Derecho Reales y Su Inscripcion Registral

LOS DERECHOS REALES Y SU
INSCRIPCIÓN REGISTRAL
GÜNTHER GONZALES BARRÓN
Los Derechos
Reales y su
inscripción registral
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.normaslegales.pe
LOS DERECHOS REALES Y SU
INSCRIPCIÓN REGISTRAL
PRIMERA Edición
FEBRERO 2013
1,340 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.

© Günther Gonzales Barrón
Prohibida su reproducción
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D. Leg. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2013-00137
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN
978-612-311-018-5
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221300010
diagramación de carÁtula
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diagramación de interiores
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Impreso en:
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Prefacio
En los últimos cinco años he acentuado mi participación en diversas revistas y
publicaciones jurídicas, nacionales y extranjeras; y la explicación de este hecho es muy
simple: las revistas son el termómetro de la dinámica doctrinal, pues allí se exponen las
nuevas ideas, se comentan las reformas inmediatas y se lanzan propuestas audaces y, a veces,
también, las que no tienen sentido. Por el contrario, los libros son obras de largo alcance,
de lenta maduración, de más pausa y menos innovación.
Hace poco, incluso, se me designó miembro del Consejo de Dirección del Anuario
Iberoamericano de Derecho Notarial, bajo el auspicio del Consejo General del Notariado
Español, cuyo director es el gran amigo y excelente jurista Jesús Gómez Taboada. Un dato
adicional de esta presencia y colaboración más activa.
Sin embargo, la cantidad de publicaciones y la dispersión geográfica hacen que sea

difícil seguir la pauta de un autor determinado. Este problema se intenta corregir con el
presente libro de recopilación de artículos, que compendia en un solo volumen una cantidad
apreciable de trabajos ya publicados por mí –junto con otros inéditos–, pero que, en todos
los casos, han sido actualizados y modernizados. La idea es proporcionar al lector una fuente
de consulta sobre distintos tópicos de los derechos reales y el derecho registral, pero con la
ventaja de esbozar el pensamiento actual del autor.
La presente obra, pues, facilita la relación entre el autor y el investigador que

pretenda encontrarse al día en las materias concernidas, ya sea para adherirse, reflexionar
o contradecir.
Es fácil darse cuenta de que la visión manejada en los diversos escritos aquí presentados
se alejan del simplismo neoliberal, pues desde hace algún tiempo suscribo una perspectiva
jurídica humanista, social y de valores; alejado de los dogmatismos estériles y del
positivismo formal. En tal sentido, mi preocupación central por el Derecho Civil se suma
con incursiones por el Derecho Constitucional, los Derechos Humanos y el Derecho Agrario.
Por ello, es motivo de especial satisfacción, para mí, que la Unión Mundial de Agraristas
5
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Universitarios me haya incorporado entre sus miembros, y que en la actualidad sea el único
peruano que forma parte de dicha organización. No se trata de vanidad personal, sino de
mantener una línea de compromiso por un Derecho con Justicia.
Por último, quiero agradecer a todos aquellos que lean estas páginas y que, por tal
virtud, les genere una duda respecto de alguna verdad que creían inconmovible.
GÜnther Hernán Gonzales Barrón
6
Parte I
Derechos Reales
Capítulo I
Una nueva teoría de la
propiedad construida a
partir de la Constitución
Una nueva teoría de la propiedad
construida a partir de la Constitución
I. PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA

CATEGORÍA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD Y DE LOS
DERECHOS REALES
Uno de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el “afán de
adquirir”. Este deseo de adquisición es común a todos los seres vivientes, lo que
incluye animales y seres humanos, niños o adultos. En sus formas más primitivas,
este afán de adquisición es una expresión clara del instinto de supervivencia. En
sus formas más refinadas, constituye un rasgo esencial de la personalidad humana,
en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a
su vez se vincula directamente con la libertad individual(1).
En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubierto que
el instinto de posesión territorial es prácticamente generalizado entre todas las
especies. Téngase en cuenta que los animales dependen exclusivamente del en-
torno físico para lograr su supervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran
productos. Por tal razón, los animales requieren un territorio libre en que se puedan
alimentar y procrear. La “posesión” entre los animales se refiere básicamente, pues,
al territorio(2). Por tanto, el deseo de adquirir no parece originarse en “la cultura”,
sino más bien en un instinto profundamente arraigado por causas biológicas, esto
es, en la necesidad de contar con un territorio y de objetos que permitan la sub-
sistencia y la procreación(3).
(1) PIPES, Richard. Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, traducción
de Josefina de Diego, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 363.
(2) Ibídem, pp. 97-99.
(3) ¿Cómo se llega a “institucionalizar” este instinto? Es conocido que los animales defienden su territorio
y reconocen algo parecido a la superioridad del estado posesorio frente al otro. Pero el animal ignora el
“derecho” y el “deber”, por lo que en caso de conflicto decide la fuerza física. En cambio, el hombre pue-
de “decir que tiene derecho” y el otro que “está obligado a determinado comportamiento”, con lo cual se
institucionaliza esa relación vital: LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Tra-
ducción de Luis Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1993, p. 56.
11
En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que revelan en

estos un fuerte sentimiento de posesión sobre las cosas. Según James, un niño de
dos años ha esarrollado perfectamente la capacidad de distinguir “lo mío” de “lo
tuyo”; de lo cual se desprende que la propiedad estimula el desarrollo de la per-
sonalidad humana, en tanto se conoce que “yo soy yo” y “tú eres tú”. Todas estas
investigaciones en niños muy pequeños sugieren también que el comportamiento
adquisitivo no tiene raíz cultural, sino más bien instintivo(4).
Por otro lado, y con respecto de las sociedades humanas primitivas, debe
destacarse el hecho que todas ellas condenan el robo, lo cual atestigua fehacien-
temente un específico reconocimiento a la atribución individual (o familiar) de
los bienes. Por ejemplo, el Código de Hammurabi (aproximadamente 1753 a.C.)
dedica gran parte de su contenido al robo de bienes y esclavos, a la posesión de la
tierra, del ganado, entre otros, aunque debe admitirse que la propiedad tiene fuerte
tinte familiar, sin perjuicio de la importancia creciente de la propiedad estatal sobre
los medios de producción como medio para asegurarse la exacción de recursos
y, además, mantener el sometimiento de los súbditos(5). Asimismo, dos de las tres
tablas correspondientes al Código de la ley asiria (aproximadamente 1100 a.C.)
se refieren a los derechos de propiedad y a las reclamaciones por este motivo(6).
Esta ley de la antigüedad está pensada para el personal especialista en asuntos
jurídicos(7).
(4) PIPES, Richard. Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Ob. cit.,
pp. 106-107.
(5) “En lo que respecta al derecho de propiedad, en el Derecho babilónico se hacía distinción entre bienes
muebles e inmuebles. El Código diferencia, en lo que concierne a la reivindicación de las cosas como a
su transmisión hereditaria, entre campos, huertos y casas por un lado y animales, esclavos, cereales, bar-
cos, oro y plata por otro. (…) En cuanto a los bienes de una familia, estos pertenecían exclusivamente
a la propia familia, no a las singulares personas que la componían, formando pues una unidad jurídico-
económica autónoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmuebles a su comprador de cual-
quier reclamación ulterior por parte de algún miembro familiar. Por ello, los documentos de compraventa
eran firmados por el padre junto con sus hijos, si bien estos intervenían de modo testimonial, limitándose
a jurar que no levantarían ninguna reclamación posterior. En general, la propiedad tenía carácter absolu-
to, reconocido por la ley, no estando sometida más que a determinadas servidumbres en casos concretos
derivados de la misma naturaleza de las cosas: servidumbre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro,
de muro divisorio, de regadío, etc.”. LARA PEINADO, Federico. Código de Hammurabi. Estudio preli-
minar, traducción y comentarios. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2008, pp. CXII-CXIV.
El estilo lacónico y hasta rudo del Código babilónico se muestra aquí: Ley 10ª.- “Si el comprador no ha
presentado al vendedor que le vendió (el objeto) ni los testigos en cuya presencia se efectuó la compra,
y el dueño de la cosa perdida presenta testigos que testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue
el ladrón: será castigado con la muerte. El propietario de la cosa perdida recobrará su propiedad perdida”
(Ibídem, p. 9).
pp. 110-111.
(7) “Es muy interesante señalar que las leyes asirias exigían la redacción de tres originales en los contratos de
compraventa de inmuebles. Uno se entregaba a la oficiales quepu, que representaban al rey, otros pasaban
al comprador como título de su adquisición y el tercero lo archivaba el escriba de la ciudad, representante
12
Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
En el caso del Derecho Romano más antiguo, la Ley de las XII Tablas (451 a.C)
garantizó con firmeza los derechos de propiedad, sancionando con la muerte el
hurto descubierto flagrantemente durante la noche. En el caso de los hurtos fla-
grantes cometidos durante el día, el ladrón era azotado y entregado al agraviado
(Tabla VIII)(8).
Luego de este breve excursus puede llegarse a la conclusión de que las so-
ciedades antiguas y modernas han desarrollado, de una u otra manera, el afán de
pertenencia sobre los objetos del mundo externo, y aun cuando las reglas jurídicas
(o sociales) de atribución de los bienes no sean las mismas en todo tiempo y lugar,
sí parece comprobada históricamente esta necesidad de asignación de la riqueza
entre los diversos miembros de la comunidad. En tal sentido, resulta interesante
la opinión del profesor inglés Edward Westermarck:
“La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La tierra en que el
grupo social vive, de la que extrae su sustento, en la que las bestias vagan libres
y los animales pastan mansamente, los árboles y las cosechas, las casas que
los hombres construyen, las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las
danzas que bailan, los conjuros que formulan, todas esas cosas y muchas más
son objeto de la propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres dependan
para el mantenimiento de la vida, o cualquier cosa que valoren, tienden a
considerarla dentro del ámbito de la propiedad. Por esta razón la propiedad
es tan omnipresente como el hombre, una parte de la estructura básica de la
sociedad”(9).
Toda sociedad, cuando ordena las relaciones que se establecen entre sus
miembros, se enfrenta con el problema práctico de determinar si estas relaciones
deben ser reguladas desde una autoridad central (como sucede, por ejemplo, en un
cuartel), o si, por el contrario, deben ser reguladas por los mismos interesados de
acuerdo con la apreciación de estos acerca de lo que les resulte conveniente. En
de las autoridades locales. El vendedor no recibía ninguna copia (P. Villard, 1996)”. Cit. LARA PEINADO,
Federico. Código de Hammurabi. Estudio preliminar, traducción y comentarios. Ob. cit., p. XL.
(8) RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley de las XII Tablas. Estudio Preli-
minar, traducción y observaciones. Tecnos, Madrid, 1996, p. 25.
En Las Instituciones de Gayo (G.3.189) se señala lo siguiente: “La Ley de las Doce Tablas castigaba el
hurto manifiesto con la pena capital. En efecto, el ladrón que era persona libre sufría la pena de azotes, y
era entregado al que había sufrido el robo; pero los antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo
o únicamente como adjudicado. Tratándose de un esclavo también se castigaba con azotes. Pero, poste-
riormente, probada la crueldad de este castigo, el pretor estableció en el edicto, tanto para el hombre li-
bre como para el esclavo, la pena del cuádruplo del valor de la cosa robada”. ORTIZ MÁRQUEZ, Julio.
Comentarios a las Instituciones de Gayo. Ediciones Tercer Mundo y Universidad Libre de Colombia,
Bogotá, 1968, p. 426.
p. 110.
13
relación con los ordenamientos que reconocen la iniciativa privada (libertad en el

ámbito económico), El negocio jurídico y la propiedad privada (por extensión,
todos los otros derechos reales) son instrumentos de autonomía privada, destinados
a satisfacer los más variados fines prácticos, pero con respeto del interés social
y colectivo. El negocio jurídico y el derecho subjetivo –entre ellos, los derechos
reales– están al servicio de la libertad de los individuos en la realidad social,
pero con finalidades diferentes: el derecho subjetivo tiene una finalidad estática
de conservación y tutela; el negocio tiene una finalidad dinámica, de desarrollo
y renovación. Ambos se rigen por los principios de la iniciativa y la autorrespon-
sabilidad privadas(10). La posibilidad de disponer de los propios intereses en el
ámbito de las relaciones sociales y económicas representa un elemento esencial
de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de la civilización(11). Debe
recordarse que desde la Revolución Industrial, y de la afirmación del liberalismo,
la autonomía privada (libertad en el ámbito jurídico) adquiere importancia en el
ámbito de la vida social(12).
La pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o económico,
sino que guarda una estrecha relación con la libertad individual y con la dignidad
de la persona. El hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza
para satisfacer sus necesidades y lograr el desarrollo de su personalidad(13). La
pertenencia de las cosas es algo que se reconoce como propio de la diginidad del
hombre(14). Recuérdese que la propiedad es un presupuesto de la libertad econó-
mica y por ende de la libertad política. En efecto, existe una directa relación entre
lo que “uno posee” y en el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es
justamente la libertad social y política(15).
Sin embargo, el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que la propiedad,
el bienestar, la prosperidad es para todos los hombres, y no para un grupo de
privilegiados. En el siglo XXI, luego de dos guerras mundiales y la consagración
(10) BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico”. En: BETTI, Emilio; GALGANO,
Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico -
Cuatro estudios fundamentales, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 31-34.
(11) SCOGNAMIGLIO, Renato. “El negocio jurídico: aspectos generales”. En: BETTI, Emilio; GALGANO,
Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico -
Cuatro estudios fundamentales. Traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 111-112.
(12) SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Traducción de Leysser León,
Grijley, Lima, 2004, p. 122.
(13) DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica. Edersa,
Madrid, 1993, p. 145.
(14) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias cre-
diticias. Comares, Madrid, 1995, p. 80.
(15) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público económico. ARA Editores, Lima, 2004, pp. 207-
208.
14
de los derechos humanos, también los sociales y económicos, es evidente que los
seres humanos reclaman los derechos a la vivienda adecuada, a la tierra, al agua,
a la seguridad alimentaria, a salir de la pobreza, entre otros. En buena cuenta, la
simple libertad formal, propia del individualismo, no resuelve los problemas de
concentración de riqueza, abuso del poder privado, control del aparato estatal por
oligarquías, mercado injusto, pobreza extrema, condiciones humanas y laborales
indignas, etc. La sola libertad no basta.
En cualquier caso, la conducta innata de adquisición por parte del hombre,
tiene un notorio correlato jurídico. Se trata de la categoría tradicional de los “de-
rechos reales”. Mediante esta parcela del Derecho se busca regular la atribución
y la asignación de los bienes, su utilización y aprovechamiento, los límites y
restricciones en orden a la tutela de la sociedad, así como la responsabilidad
por el uso(16).
En tal sentido, la atribución, reparto y destino de la riqueza constituye un
capítulo fundamental en la organización económica y social de la colectividad, y
por ello no resulta extraño que los principios rectores de esta regulación se hallen
establecidos en la propia Constitución, norma fundante del sistema jurídico(17).
Por tal motivo, se ha dicho con razón, que la regulación de la propiedad es la
piedra de toque que expresa un sistema económico y explica la ideología bajo la
cual la sociedad se organiza(18). En el Derecho Romano, por ejemplo, la noción
de dominium alude claramente a un paterfamilias titular exclusivo de los poderes
en una sociedad agraria, polarizada en pequeños grupos. En el Derecho Romano
es claro que el dominio expresa la idea de un titular absoluto, que usa y abusa,
lo que es propio de una sociedad cuya base se encuentra en la organización de
cada familia, cuya cabeza, el padre de familia, se encarga de mantener el orden al
(16) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995,
p. 44.
(17) Una de las materias fundamentales de la “Constitución Económica” es el reconocimiento de la propiedad
(art. 70 Const. 1993) y de la iniciativa privada como base para la creación de la riqueza. En ambos casos
se trata de aplicaciones concretas del principio supremo (prius) de la dignidad del hombre: “Como dijera
Goldshmidt, cada persona humana individual es una realidad en sí misma, mientras que el Estado no es
más que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de las personas individuales. Parece, pues,
perfectamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condición para todos
los demás, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El Derecho, el ordenamiento
jurídico en su conjunto, no quedará iluminado en términos de Lucas Verdú, legitimado, sino mediante
el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes” (FER-
NÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución Española
de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. En Derecho. Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 48, Lima, 1994, p. 199). Todos los derechos
consagrados en la Constitución se dirigen a posibilitar el desarrollo integral del ser humano, tal como lo
exige su dignidad, la cual se vincula con dos de los valores superiores del ordenamiento jurídico: la liber-
tad y la igualdad. Ibídem, p. 200.
(18) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 14-15.
15
interior de ella; mientras que la agrupación de familias conforma el orden político

que también requiere de mantener un estricto orden interno(19).
En la sociedad feudal del Medioevo, la propiedad aparece dividida en el
dominium directo y dominium utile, lo que manifiesta la existencia de una socie-
dad estamental, dividida por clases en una economía estática, sin circulación de
los medios de producción. Con la llegada del liberalismo económico, se rescata
nuevamente la idea del dominium romano como figura jurídica individualista, pero
en otro contexto social, bajo la dirección del capitalismo(20).
II. TEORÍA CLÁSICA DEL DERECHO REAL: LA

PROPIEDAD COMO PODER ABSOLUTO
La teoría clásica del derecho real se consolida en el siglo XIX, en pleno auge
del racionalismo, aunque su construcción se inició desde el Derecho común. En
efecto, según la escuela del Derecho natural, las normas civiles no pueden prohibir
lo que ha sido ordenado por la razón, ni pueden ordenar lo que está naturalmente
prohibido. La propiedad es una institución natural, pues si bien las cosas fueron
dadas en común a todos los hombres, sin embargo, el reparto mediante acuerdos
voluntarios resulta conveniente para la humanidad, pues se previene los conflictos
y se fomenta el uso adecuado de los recursos, por tanto, si la propiedad es una
figura anterior al Estado, entonces los gobernantes solo pueden reconocerla (Hugo
Grocio)(21). De esta forma, el dominio sobre las cosas inanimadas queda configurado
como un poder absoluto, que ni siquiera la autoridad puede desconocer(22). Esta
idea representa, ya, un paso adelante para la modernidad liberal, pues la cosa se
libera de sus gravámenes y restricciones, con lo que se diferencia nítidamente del
(19) El primitivo dominium ex iure quiritium alude al carácter absoluto del derecho, sin limitaciones, pues
en una primera época ni siquiera existían los derechos reales limitados, y que se encontraban exentos de
gravamen fiscal, pues los tributos solo recaían en las tierras del ager publicus y sobre los fundos provin-
ciales. GATTI, Edmundo. Propiedad y dominio. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 46.
(20) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 15.
(21) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Temis, Bogotá, 2011,
pp. 71-73.
Hugo Grocio llegó a definir el derecho real como “un derecho de propiedad entre una persona y una cosa,
sin relación necesaria con otra persona” (Cit. LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais.
Almedina, Coimbra, 2009, p. 32).
(22) En el Derecho Romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa sentencia de
Celso por la cual se prohíbe el dominio solidario, es extraordinariamente reveladora. En primer lugar,
es contradictorio la coexistencia de la propiedad y la comunidad, por lo que el tema de copropietarios se
resuelve mediante el poder pleno, pero solo respecto de la cuota. En segundo lugar, el titular de la cosa
solo puede convivir con un derecho real limitado, pero no con otra propiedad, por lo que la suya dejaría
de ser plena. En tercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario. RENGIFO GARDEAZÁBAL,
Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 84.
16
feudalismo medieval(23), que pronto será rebasado y aniquilado por efecto de la

creciente fuerza económica de la burguesía.
La teoría clásica también se denomina “subjetiva”, pues en ella se glorifica
la voluntad del propietario para decidir el destino de la cosa a su libre arbitrio.
Según esta concepción, el derecho real recae directa e inmediatamente sobre algún
bien individualmente determinado, lo que permite obtener alguna utilidad, sin
necesidad de intermediario o de una persona obligada. Por ejemplo: el derecho
de propiedad sobre una casa. Este derecho confiere las facultades, entre otras, de
usar y disfrutar del objeto, sacando de él toda la utilidad que sea susceptible de
proporcionar mediante el ejercicio directo sobre el objeto(24).
Dentro de este contexto, las características comunes de los distintos tipos de
derechos reales son la inmediatez del titular sobre el bien, y la exclusividad que
conlleva su oponibilidad frente a los terceros. La inmediatez significa la posibilidad
de obtener del bien el provecho correspondiente a su derecho sin mediación de otra
persona, pues en teoría no precisa de acto ajeno para satisfacer este interés. Por
ejemplo: el titular del derecho de servidumbre puede transitar por el fundo gravado
sin necesidad de cooperación del dueño; igual ocurre con al acreedor hipotecario,
quien puede instar la venta judicial sin necesidad de autorización del propietario
del bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad implica la facultad de impedir a
los demás cualquier interferencia en el goce del derecho (“exclusión”)(25).
Según esta tesis(26), los derechos patrimoniales tienen como objeto las rea-
lidades del mundo exterior (derechos reales) o los actos del hombre (derechos
(23) “Durante la Edad media, por indudable influencia del derecho germánico, que admitía formas de propie-
dad colectiva, en que el titular era un grupo social (familiar o tribal) y no el individuo, la propiedad indi-
vidual de corte romano va siendo objeto de un creciente número de limitaciones”. NOVOA MONREAL,
Eduardo. El derecho de propiedad privada. Temis, Bogotá, 1979, p. 10.
(24) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Traducción de J. R. Xirau,
Reus, Madrid, 1928, p. 85.
(25) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III-1º: Derechos reales. Po-
sesión y propiedad. José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, pp. 10-12.
(26) Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teoría clásica del derecho real, tomaron como
base las fuentes justinianeas. En ellas se estableció claramente que uno de los tipos clásicos de derecho
real (las servidumbres) no podía contener una obligación, lo cual permitió deducir que se trataba de un
poder directo e inmediato sobre la cosa. Es suficientemente indicativo el siguiente parágrafo de las fuen-
tes: D.8.1.15.1: “No es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, por ejemplo, que [le-
vante] jardines, que proporcione una vista más agradable o que con ese fin pinte en su propiedad, sino
que alguno tolere o no haga algo”. D’ORS, Álvaro y otros. El digesto de Justiniano. Versión castellana.
Tomo I, Aranzadi, Pamplona, 1968, p. 345.
También puede citarse las Instituciones de Justiniano (I.4.6.1): “La capital división de todas las accio-
nes ... se determina en dos especies; pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra
aquel que le está obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han sido dadas las acciones perso-
nales, por las cuales se pretende que su adversario debe darle o hacerle alguna cosa ... O entabla su de-
manda contra aquel que por ningún título le está obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna
17
obligacionales). El primero es un derecho que recae directamente sobre el bien,

sin necesidad de una persona obligada(27). El segundo es el derecho de exigir
cierta prestación de una persona determinada, que puede consistir en dar, hacer o
no hacer(28). Un ejemplo de esta última categoría: X ha prestado a Y una suma de
dinero, por tanto, Y se encuentra obligado a la restitución del dinero. El derecho
de X no recae sobre objeto alguno, solamente tiene el derecho a exigirle a Y la
restitución del valor. En buena cuenta, X no es “propietario” de la suma de dinero,
solo tiene el derecho como acreedor de exigírselo al deudor Y, por lo que aquel
necesita la cooperación de este (a través del pago) para satisfacer su interés(29).
Distinto es el caso del propietario que no necesita de ningún deudor (o persona
obligada) para que actúe su interés. Él es titular del bien y por esa circunstancia
nadie puede interferir en su goce.
Las diferencias principales entre ambas categorías jurídicas (derechos reales
y obligaciones), desde el punto de vista de la teoría clásica, son las siguientes(30):
- Elementos constitutivos: La estructura del derecho real está compuesta por la
persona (sujeto titular) y la cosa. En el derecho obligacional existe un sujeto
titular (acreedor), un sujeto deudor (obligado) y la prestación debida (conducta
consistente en un dar, hacer o no hacer)(31).
cosa: para cuyo caso se han establecido las acciones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una
cosa corporal que Ticio afirmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que él era dueño; porque si
Ticio pretendiese que era suya la acción era real” (el resaltado es nuestro).
El Derecho Romano fue, en gran parte, un derecho de “acciones”, esto es, de remedios judiciales desti-
nados a tutelar determinadas situaciones de la vida.
(27) “Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitárselas.- Ejemplo contrario: A
ha vendido sus manzanas a B (venta, contrato obligacional), con el cual, por consiguiente, está compro-
metido. Si antes de que A entregue las manzanas, C se las roba, B no puede hacer nada contra C; solo de
A, todavía propietario, puede exigir que haga lo necesario para entregarle, a pesar de todo, las manzanas
(en virtud de la relación obligacional existente entre ellos”. HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derechos
Reales”. En: LEHMANN, Heinrich y HEDEMANN, Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Traducción de
José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, Edersa, Madrid, 1955, p. 35.
(28) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 6.
(29) Aunque la distinción entre “derechos reales” y “derechos obligacionales” no fue expuesta por los juris-
tas romanos; sin embargo, no cabe dudas de que esta fue intuida. Para este propósito pueden verse varios
fragmentos de POMPONIO. Uno de ellos es el ya citado D.8.1.15.1 y otros dignos de mención de este
mismo jurista son los siguientes:
- D.50.17.25: “La garantía real es más segura que la personal”: D’ORS, Álvaro y otros. El digesto de
Justiniano. Versión castellana. Ob. cit., Tomo III, p. 871.
- D.50.17.204: “Es menos tener una acción para reclamar una cosa, que tener ya la cosa misma”.
Ibídem, Tomo III, p. 882.
(30) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 86 y ss.
(31) En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecusión del bien no
es garantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien mismo, en tanto se ne-
cesita de la actividad del deudor; y relativo, en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona
determinada: el deudor.
18
- Efectos: El derecho real genera persecución del bien (el titular puede perseguir
el bien contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del derecho
obligacional que solo se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real
genera preferencia del titular, en cuanto este, por su propia naturaleza, excluye
del goce a cualquier tercero. El derecho obligacional, por su carácter relativo,
no tiene esta característica(32).
- Estabilidad: El derecho real es una situación estable de poder sobre un bien,
muchas veces de índole perpetua. Por otro lado, el derecho obligacional es
por esencia un vínculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El
derecho real nace para durar indefinidamente, el derecho obligacional nace
para extinguirse.
- Modos de adquisición y extinción: Existen algunos modos de adquisición
de los derechos reales (por ejemplo: la usucapión) que son incompatibles con
los derechos obligacionales. Igual ocurre con los modos de extinción, como es
el caso de la destrucción del bien, que pone fin al derecho real, sin embargo,
si ese mismo bien fuera contenido de una prestación, entonces su pérdida no
implica necesariamente la extinción de esta, pues la prestación original puede
ser sustituida con la indemnización.
La difusión de esta teoría, sistematizada por un sector de la pandectística(33), se
nota hasta la actualidad. Así, existen muchos autores que la recusan en la superficie,
pero terminan adhiriéndose a ella, pero con otras palabras. El caso más notable
es el de un profesor argentino que rechaza la tesis clásica, por lo que propone que
la diferencia entre los derechos reales y los de obligación se encuentra en que el
primero constituye un “poder jurídico”, mientras que el segundo es una “facultad
(32) El poder concedido al titular del derecho real posee las características de inmediatividad sobre el bien y
de absolutividad o exclusividad. El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto se
concreta en un señorío directo sobre el bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfacción
del interés tutelado no implican la cooperación de otros sujetos. La segunda característica, esto es, la
exclusividad, alude al fenómeno consistente en que el derecho real implica una exigencia a los terceros
de no-interferir en el goce del titular. Este deber de abstención conlleva además que el derecho real se
ejercita frente a todos, esto es, tiene carácter absoluto o erga omnes, a diferencia de los derechos obliga-
cionales que tienen carácter relativo, y pueden ejercitarse solo contra el deudor. GIORGIANNI, Miche-
lle. “Los derechos reales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 458, Madrid, enero-febrero,
1967, pp. 9-10. El profesor italiano no comparte la tesis clásica, sin embargo hace un buen resumen de
ella.
(33) Este concepto fue defendido por el pandectista alemán Carl George von Wätcher, quien sostuvo que la
propiedad es un poder jurídico inmediato sobre una cosa corpórea, que se establecía en forma indepen-
diente de cualquier otra relación existente. Por su parte, Heinrich Dernburg sustentó que los derechos
reales implican una atribución inmediata de una cosa a sus titulares. La tesis clásica fue acogida por
Puchta, Vangerow, Arndts e Neuner, y estuvo en la base de los trabajos preparatorios del Código alemán,
conforme se reconoce en la exposición de motivos: LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos
Reais. Ob. cit., pp. 37-38.
19
jurídica”. El poder lo define como el derecho subjetivo, cuya esencia es el seño-

río de la voluntad sobre personas o cosas, que se ejerce de propia autoridad, en
forma autónoma e independiente de otra voluntad. La facultad, por el contrario,
es un derecho subjetivo que consiste en una pretensión, esto es, la posibilidad del
titular de requerir al obligado la actuación de cierto comportamiento, para lo cual
se requiere la colaboración de este(34).
En verdad, el llamado “poder” no es otra cosa que el poder directo e inmedia-
to de los pandectistas, sin necesidad de intermediarios; mientras que la facultad
esconde la relación jurídica que requiere la conducta del deudor. Por lo demás,
el uso de tales definiciones contraviene el moderno vocabulario jurídico, pues el
término “poder” está referido a la capacidad o habilitación legal de una persona
para modificar situaciones jurídicas; mientras tanto, la “facultad” constituye una
de las prerrogativas que integran el derecho subjetivo, pero relacionadas con el
ámbito material de actuación del titular, como ocurre con la facultad de disfrute
de una cosa.
III. TEORÍA PERSONALISTA DEL DERECHO REAL: LA

PROPIEDAD COMO DERECHO QUE IMPONE UN
DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIÓN
Para la doctrina clásica, el derecho real es uno que recae directa e in-
mediatamente sobre una cosa individualmente determinada, de la cual se
puede obtener la utilidad total o parcial dispensada por la ley, sin que exista
intermediario o persona obligada para ello. En cambio, el derecho de crédito
se presenta cuando una persona exige a otra una determinada prestación de
contenido patrimonial(35).
Sin embargo, la filosofía del Derecho de Inmanuel Kant planteó la imposibi-
lidad de relacionar las personas con las cosas, en cuanto solo podían existir rela-
ciones entre personas. Esta afirmación parte de la perspectiva de que todo derecho
conlleva un deber correlativo impuesto a otra persona, por lo que a los “bienes” no
se les puede imponer deber alguno. Si ello es así, los llamados “derechos reales”
tienen en verdad una estructura idéntica de los “derechos obligacionales”, esto es,
generan una relación jurídica entre personas, aunque en el ámbito de los primeros,
los obligados vendrían a ser todos los miembros de la comunidad, sobre los que se
impone un deber general de abstención para no-interferir en el goce del titular. Esta
idea de corte filosófico es posteriormente recogida, entre otros, por los pandectistas
alemanes Bernard Windscheid y August Thon. Este último, por ejemplo, sostuvo
lo siguiente: “El derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el propietario
(34) GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teoría General. Lajohuane, Buenos Aires, 2006, pp. 69-71.
(35) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 85.
20
pueda directamente hacer en su jardín (goce), como en la posibilidad de ponerle

al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del jardín. Se deduce
de aquí que la pretensión del propietario se dirige a que los demás observen un
determinado comportamiento”(36).
En esta medida, la teoría obligacional de los derechos reales toma como
paradigma teórico los derechos de obligación, en tanto estos sirven para explicar
la estructura de todo tipo de prerrogativa jurídica(37). Así, el derecho de propiedad
viene a configurarse como una obligación impuesta a toda la comunidad con el
fin de respetar el derecho del titular; por tanto, no significaría el poder sobre una
cosa, sino más bien una obligación de todos para no entrometerse en el derecho
del propietario(38). En nuestro país, esta teoría ha tenido eco en los autores influidos
por el análisis económico del Derecho(39).
El gran mérito de esta posición es haber advertido que la intersubjetividad
constituye un elemento esencial del fenómeno jurídico. La relación de los hombres
con las cosas se reemplaza por la relación entre hombres sujetos a la obligación
pasiva universal, consistente en el deber de abstención que incide sobre todas las
personas que no son titulares de un derecho real(40).
Existen otras posturas cuestionadoras de la tesis clásica, pero que han tenido
menor influencia por los graves errores conceptuales de los que adolecen. Una de
ellas es el monismo realista, por el cual todos los derechos patrimoniales preten-
den estructurarse bajo la lógica del derecho real (Gaudemet), en consecuencia,
(36) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo I, p. 61.
(37) En términos sencillos, “obligación” es la relación jurídica en la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de
realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación o conducta con valor patrimonial (ALTERINI,
Atilio Aníbal; AMEAL, Óscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto. Curso de obligaciones. Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 1990, p. 8).
(38) Esta tesis fue seguida en Francia por ORTOLAN, ROGUIN, PLANIOL y DEMOGUE. En Italia, princi-
palmente, por PEROZZI y ARANGIO RUIZ. Vide: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Dere-
chos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid, 199, Tomo I, pp. 56-57.
(39) “El Derecho persigue regular conductas sociales a través de prohibiciones y mandatos para cumplir su
función central, que es la consecución de la convivencia social. Esto implica, necesariamente, dos as-
pectos: la existencia de una persona que debe efectuar o abstenerse de un comportamiento determi-
nado, y a su vez, la existencia de otra persona que se encuentre en la posibilidad de exigir la acción o
abstención. Los poderes jurídicos se ejercen en realidad sobre las personas a las que se exige determi-
nados comportamientos, los cuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un momento. Lo
jurídico implica relación intersubjetiva. El aspecto material de la relación jurídica es siempre una rela-
ción social, y esta se da entre personas. Si regresamos a nuestro parque, veremos que no hay nada de
jurídico en el juego del niño con la pelota (...). Pero si alguien pretende quitarle la pelota al niño, este
podrá exigir como comportamiento la abstención de aquellas acciones que puedan perturbar su dere-
cho de propiedad (...). Se regulan comportamientos, pero derivados de una vinculación intersubjeti-
va”. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La relación jurídico-patrimonial. Lluvia Editores, Lima, 1990,
p. 111.
21
los derechos de crédito también fundarían prerrogativas sobre cosas, en este

específico caso, sobre el patrimonio entero del deudor. Por tal motivo, la acción
pauliana permitiría que un acreedor persiga bienes del deudor, a pesar de haber
salido de su patrimonio(41). Esta posición se refuta fácilmente si recordamos que la
pauliana es un remedio excepcional contra el fraude del deudor, pero que requiere,
además, la connivencia con el tercero. Por tanto, una característica francamente
excepcional, y con distintas consecuencias que el efecto real, no puede servir como
nota distintiva de toda la categoría. Demás está decir que el monismo real no es
una teoría de relación, sino una exageración de la tesis clásica, por lo que una y
otra queda superada.
IV. AGOTAMIENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA Y PUNTOS

DÉBILES DE LA TEORÍA PERSONALISTA
La teoría personalista u obligacional tiene una dosis de verdad innegable, pues
llama la atención sobre un punto filosófico descuidado: las relaciones jurídicas solo
operan entre seres humanos(42). Por el contrario, una relación sujeto-cosa constituye
un despropósito teórico, sin perjuicio de encerrarse en una idea jurídica superada,
por la cual el propietario es titular absoluto, un señor de la cosa, que puede hacer
todo lo que quiera, sin mayores limitaciones ni restricciones. Por tanto, la teoría
clásica es criticable desde la perspectiva de la filosofía analítica (por su cues-
tionable definición de “relación jurídica” con las cosas(43)), desde la filosofía
política (la sociedad se construye como un conjunto de poderes absolutos, en
el que los sujetos se apropian de las cosas sin mirar a su alrededor) y desde la
filosofía moral (lo único relevante es el individuo y su voluntad, no los demás).
Por otro lado, la propia idea de “poder sobre la cosa” no se coordina con ciertos
derechos reales en los cuales no existe tal poder, como en el caso de las hipotecas
o servidumbres negativas(44). La solución simplista, en tales hipótesis, es negarles
(41) Ibídem, pp. 104-105.

(42) El padre del positivismo también la criticó en los siguientes términos: “Si un individuo está jurídicamente
obligado a comportarse de cierta manera en relación con otro, el segundo tiene un derecho a la conducta
del primero. El derecho de uno no es otra cosa que un reflejo de la obligación del otro. La obligación está
implícita en el derecho. Describiendo la obligación estamos describiendo el derecho” (KELSEN, Hans.
Introducción a la Teoría Pura del Derecho. 3ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM - Aso-
ciación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2001, traducción de Emilio Rabasa, p. 25).
(43) “La historia de la propiedad sigue una línea continúa y progresiva de limitación del Derecho”. BIONDI,
Biondo. La servidumbres. Comares, Granada, 2002, traducción de Juan Manuel González Porras, p. 77.
(44) “El error de la concepción del derecho real como poder sobre la cosa se encuentra en su construcción
sobre el paradigma del dominio. El concepto de poder sobre las cosas es primordial y no se aleja de la
antigua mentalidad. Pero el desarrollo del ordenamiento jurídico dictado por exigencias prácticas, no se
adapta siempre a los esquemas primitivos. Servidumbres negativas e hipotecas, que son históricamente
instituciones más recientes, no responden en absoluto al esquema del derecho como poder”. Ibídem,
p. 58.
22
su carácter de derecho real, con lo cual la dogmática pura gana en coherencia,

pero pierde en utilidad, pues figuras tradicionales como las mencionadas salen del
ámbito de los derechos reales sin encontrar fácil acogida en otro lugar.
En resumen, la teoría clásica es una visión agotada.
En efecto, la perspectiva contemporánea de los derechos patrimoniales rechaza
las prerrogativas ilimitadas, pues la propiedad se encuentra encaminada hacia la
consecución del bien común (art. 70 Const.), es decir, el interés protegido no se
conforma con el individual del propietario, sino que también tutela bienes colec-
tivos en defensa del interés de la colectividad. Por tanto, hoy, no cabe hablar de
un poder absoluto sobre las cosas, pues el sistema jurídico apunta a la protección
del hombre en su integridad, como sujeto intersubjetivo.
Sin embargo, la tesis personalista, en su intento de eliminar las diferencias
entre las categorías jurídicas de los derechos reales y los de obligación, llega a
exageraciones que también la dejan en posición de ser fácilmente criticada. En
efecto, esta doctrina convierte los derechos reales en una relación jurídica, por lo
que toda la comunidad está obligada a respetar el derecho del titular. Esta tesis,
en su versión extremista, olvida las prerrogativas del titular, el contenido del de-
recho, es decir, se centra en el aparato de protección del titular, pero olvida que
el elemento de protección requiere de un antecedente lógico, consistente en el
alcance del propio derecho(45).
La teoría personalista, que genera el “deber de abstención universal”, carece
de sentido, pues sostiene que la primacía se encuentra en el deber, sin advertir
que primero debemos conocer en qué consiste el derecho, para luego imputar que
el deber no se ha cumplido. Por tal razón, dede la filosofía analítica se considera
que el sujeto correlativo no sufre un “deber”, sino que se encuentra en estado de
“no-derecho”, es decir, el sujeto se encuentra en situación de ajenidad o alteridad,
pues no tiene derecho o deber. Está en posición extraña respecto del derecho.
En buena cuenta, la teoría personal es criticada en tres ámbitos fundamentales:
Primero, se ignora el contenido mismo del derecho, sin llegar a definir qué es.
Segundo, se sobrevalora el momento de la sanción, en cuanto su énfasis lo pone
exclusivamente en la obligación pasiva universal(46). Por tal virtud, se confunden
(45) “La protección jurídica es prevista, y está justificada si se reconoce primero el contenido material del
derecho y, al mismo tiempo, los deberes de otros”. NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos.
Traducción de Raúl Mejía, Fontanamara, México, 2001, p. 80.
23
los conceptos de derecho subjetivo, pretensión y acción, en cuanto se concentran

en los mecanismos de tutela, y no en el derecho(47).
Tercero, desde una perspectiva filosófica, esta teoría habla de un “deber de
abstención” de todos los terceros frente al titular; y si bien el correlato natural de
un “derecho” es el “deber”, sin embargo, en este caso específico, como en todos
los derechos absolutos (otro ejemplo: derecho a la vida), los terceros no tienen tal
deber, sino la “falta o ausencia de derecho” (a usar la cosa, por ejemplo) frente a
la facultad o privilegio del propietario(48). Hay un grave error de categorías lógicas.
V. TEORÍA INTERMEDIA DEL DERECHO: LA PROPIEDAD

COMO PODER ABSOLUTO QUE IMPONE UN DEBER
UNIVERSAL DE ABSTENCIÓN
Las críticas se intentaron salvar con la tesis intermedia que suma las dos
ideas claves de la teoría clásica y la obligacional; de tal manera, que el derecho
real estaría conformado por un lado interno (poder directo e inmediato sobre una
cosa) y de un lado externo (deber de no interferencia que surge en los terceros a
favor del sujeto titular). Nótese que lo único que se ha conseguido es agregar las
dos posturas en una sola, pero sin que se produzca una síntesis armoniosa. Por
ello, se ha dicho, con razón, que si ambas tesis son defectuosas, entonces la suma
de las dos tesis solo logra aglutinar los defectos de ambas(49).
No obstante, la tesis intermedia es la que más influencia ha tenido en el Derecho
Civil moderno, y constituye un intento, aunque fallido, por superar las deficiencias
anotadas en ambas teorías:
“En términos lógicos, la propuesta de Rigaud concibe los derechos reales como
el resultado de normas permisivas (fuertes y débiles) dirigidas al titular de la
cosa y prohibiciones dirigidas a terceros. Solo que Rigaud considera que el
aspecto interno es el elemento constitutivo de los derechos reales. El aspecto
externo es accidental y variable. Esto le permite afirmar que los derechos
reales pueden carecer de los atributos de persecución y preferencia o ampliar
(47) En tal sentido, el jurista brasileño Pontes de Miranda ha dicho con toda claridad que: “El derecho subjeti-
vo no es solo lo que está dotado de pretensión para que algo se ponga de lado, o se excluya, o se deshaga
la contrariedad a derecho, tal como lo definía A. Thon, porque eso es secundario, como lo sería, y más
aún, el definirlo como acción. También lo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo el poder
que se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemento de más, el derecho subjetivo se confundiría
con la pretensión, o con la acción, o con las dos” (Cit. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Jurisdicción y
ejecución en la tradición romano-canónica. Traducción de Juan José Monroy Palacios, Palestra Editores,
Lima, 2005, p. 209).
(48) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad. Ob. cit., pp. 158-159.
(49) Así, el profesor portugués Carvalho Fernandes (Cit. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 52).
24
la lista de los derechos reales. Sin duda, esta concepción es la más cercana a
un análisis lógico correcto de los derechos reales”(50).
Es cierto que la propiedad está constituida por un aspecto interno y otro externo,
uno permisivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la mera unión de ambos factores no
explica el fenómeno en su integridad. El ordenamiento jurídico está conformado por
normas regulativas (permisiones, prohibiciones, obligaciones), pero también por
normas constitutivas (procedimientos, competencias), entre las que se encuentran
las que fijan los procedimientos legislativos o judiciales, o las que establecen los
requisitos de validez de un contrato. Las normas regulativas vienen acompañadas
de algún tipo de sanción en caso de su inobservancia; en cambio, las normas cons-
titutivas no generan una sanción, sino que su aplicación incompleta no permite
modificar el ordenamiento jurídico. El concepto de propiedad requiere, también,
de normas constitutivas, que permitan al propietario enajenar el bien (poderes) o
que lo defiendan frente a confiscaciones o restricciones arbitrarias (inmunidad).
En suma, la propiedad otorga competencias precisas e inmunidades
amplias(51), por lo que una adecuada comprensión de la figura excede el marco
clásico de privilegios y deberes. Por lo demás, hoy, no puede sostenerse que los
derechos reales sean cotos cerrados para la voluntad omnímoda, y hasta arbitraria,
del titular. La teoría-síntesis adolece de estos graves defectos.
VI. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA PROPIEDAD

EN LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
1. ¿Derecho sobre cosas o derecho que interrelaciona personas?

La teoría clásica define el derecho real como poder directo e inmediato que
se ejerce sobre una cosa material. De allí se siguen una serie de consecuencias: el
derecho actúa directamente sobre el objeto, sin necesidad de intermediarios, genera
una relación inmediata o física con el bien, se compone de dos elementos (sujeto
y cosa), etc. Esta propuesta, por razones filosóficas y sociales, es inaceptable.
En este punto debemos citar al jurista norteamericano Wesley Newcomb
Hohfeld, para quien es totalmente erróneo que el derecho real se ejerza sobre una
cosa, y que el derecho personal haga lo propio sobre una persona, pues tal con-
cepción surge de una visión exageradamente natural de los fenómenos jurídicos,
en el sentido de confundir el poder físico del propietario con la relación directa
(50) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 114.
(51) Ibídem, pp. 154-155.
25
sobre la cosa. En verdad, no existen derechos contra las cosas(52). La prueba que
esgrime el profesor de Yale es simple y contundente:
“A es dueño del fundo Blanco. B es dueño del fundo Negro. A contrata con B
para que este no entre en su propio fundo por cierto tiempo. El derecho de A
contra B es in personam porque es solo un derecho o pretensión contra B que
no forma parte de un conjunto de derechos similares. En cambio, el derecho
de A contra B sobre Blanco es in rem porque forma parte de un gran conjunto
de derechos similares y separados contra muchas personas. Desde un punto de
vista intrínseco, tanto el derecho de A frente a B sobre Negro como el derecho
de A frente B sobre Blanco (su propio terreno) no difieren en nada. Desde un
punto de vista extrínseco, la diferencia solo reside en que el segundo derecho
está acompañado por otros derechos similares pero separados contra personas
indeterminadas”(53).
Algo más: el derecho real no tiene un correlativo deber general y único que
relaciona a todos, sino, que existen muchas pretensiones separadas, actuales, po-
tenciales, cada uno de las cuales tiene un vínculo correlativo que descansa en una
persona(54). Por eso, un sujeto comete acto ilícito cuando interfiere ilícitamente en
la cosa ajena, pero el otro puede mantenerse en situación neutra de absoluta aje-
nidad. En consecuencia, se trata de múltiples relaciones que vinculan a personas
indeterminadas(55), y no de una sola relación.
En términos de filosofía analítica, la propiedad no puede entenderse como
un poder pleno, ni como una simple situación de hecho respetada y protegida
mediante la imposición de un deber general de respeto. El concepto de propiedad
es más complejo que la suma de la teoría clásica y de la obligacional, esto es, del
aspecto interno (poder sobre la cosa) y externo (ajenidad). Es obvio que los dere-
chos reales no recaen directamente sobre cosas, pues los derechos y, en general,
todas las relaciones jurídicas se dan entre personas. Es difícil negar el carácter
relacional de la propiedad(56).
(53) Ibíd., pp. 148-149.
(54) Ibídem, p. 150.
(55) “No existe tal cosa como un deber general de respeto de la propiedad. Si un auto es chocado por un bus,
el dueño del auto tiene la potestad para hacer declarar responsable al conductor por los daños y perjuicios
derivados del hecho ilícito. Sin embargo, esta potestad no la tiene contra nadie más. El resto de los con-
ductores no son responsables, porque tienen relaciones jurídicas separadas y diferentes con el dueño del
auto accidentado”. Ibídem, p. 159.
(56) El carácter relacional está fuera de discusión, pero un tema distinto será determinar si la posición del su-
jeto pasivo tiene primacía o la tiene el sujeto activo. Por ejemplo, en el caso del realista Alf Ross, el punto
de arranque se encuentra en el deudor. Así, lo reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor:
“En el análisis de Ross, el elemento primario es la protección por el derecho, cuyo reverso es el conte-
nido del derecho. La protección por el derecho y las actitudes y expectativas directamente relacionadas
26
Por tanto, una relación jurídica es personal cuando se establece entre dos
personas claramente definidas o cuando forman parte de un pequeño grupo
de relaciones jurídicas entre personas igualmente definidas. Por el contrario,
la relación jurídica es real cuando forma parte de un grupo más amplio de
relaciones jurídicas entre personas indeterminadas(57).
Nótese la relevancia fundamental de la “relación jurídica” en el ámbito de la
teoría del Derecho, pues la misma permite fundar la diferencia entre el derecho
real y el derecho de obligación, de acuerdo con las particulares características
que ostenta cada una de ellas. Esa misma importancia dogmática no ha pasado a
los textos normativos, salvo el caso particular del Código Civil cubano de 1987,
cuyo Libro Primero se refiere, precisamente, a la “Relación Jurídica”. En efecto, el
artículo 22 del Código, luego de las disposiciones preliminares, señala que: “tiene
carácter de jurídica la relación entre personas a la que la ley le atribuye efectos”;
y el artículo 23 establece que los elementos de la relación jurídica son los sujetos
que intervienen en ella, el objeto y la causa que la genera(58).
estipulan las restricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus obligaciones y, por ello mismo,
de modo indirecto, las facultades del titular de un derecho o, en otras palabras, el contenido del derecho.
De esta manera, el punto de vista del deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en
tanto se encuentra protegido; esto es, el titular tiene facultades si cuenta con la protección jurídica corres-
pondiente” (NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos. Ob. cit., p. 15).
(57) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., pp. 156-157.
En tal sentido: “Si A es dueño de un inmueble, entonces tiene el privilegio o facultad para entrar en él,
permanecer allí o salir de él, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de ese pri-
vilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensión para que B no entre en el inmueble y, por ende, este tiene
el deber de no ingresar, la relación jurídica es real ya que forma parte de un grupo de relaciones jurídicas
idénticas y separadas del mismo tipo (A tiene la misma pretensión contra un número indefinido de per-
sonas: C, D, etc). Lo mismo puede decirse de las potestades e inmunidades” (Ibídem, p. 156).
(58) El texto cubano lo hemos revisado de la excelente edición preparada por el notario y profesor de la Uni-
versidad de La Habana PÉREZ GALLARDO, Leonardo. Código Civil de la República de Cuba. Ley
N° 59/87 de 16 de julio (anotado y concordado), Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011, p. 33.
La doctrina cubana ha señalado con acierto que la relación jurídica se da entre personas, y no con las co-
sas, por lo que se descarta de plano la obsoleta tesis clásica (VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen. “La
relación jurídica civil”. En Id. (coordinadora). Derecho Civil. Parte General. Editorial Félix Valera, La
Habana, 2006, pp. 80-81). Dejemos en el uso de la palabra a la autora: “Según se ha señalado, la apari-
ción de la categoría relación jurídica es de significativa importanciay trascendencia para el Derecho en
general y para el Derecho Civil en particular, toda vez que permite entender la realidad social enmarcada
por las normas jurídicas como ámbito en el que se interrelacionan derechos y deberes de los sujetos, con
la finalidad de la realización de funciones determinadas que necesitan de especial tutela y protección.
No se trata ya de la visión individualista de “mi derecho”, sino de la concepción más acabada y justa de
reconocer ese derecho frente al derecho de otros; entender que mis facultades se intercomunican con los
deberes de alguien; saber que el ordenamiento jurídico regula un cauce para que mi contacto con la so-
ciedad en general, o con un determinado individuo en particular, produzca un efecto amparado por las
normas”.
Pues bien, este es un claro ejemplo de que la ley puede ayudar a la teoría, o viceversa, pues el adecuado
enfoque consistente en la centralidad de la relación jurídica hace que esa misma doctrina asuma correc-
tamente que la diferencia entre el derecho real y el obligacional se encuentra en la vinculación con per-
sonas determinadas o indeterminadas, según sea el caso (Ibídem, p. 80).
27
2. Definición de derecho real

La propiedad es, en primer lugar, un derecho subjetivo, pues se trata de la
posición jurídica reconocida por el ordenamiento a un sujeto para la tutela directa
de su interés(59). Adicionalmente, consiste en un derecho real, pues en él se produce
una multiplicidad de relaciones jurídicas con personas indeterminadas, tales como
privilegios, pretensiones, potestades o inmunidades, con referencia a un objeto. En
buena cuenta, no se trata solo de variadas relaciones con personas indeterminadas,
pues, además, se requiere de normas regulativas y constitutivas que establezcan
el ámbito de actuación del titular(60).
En la misma línea, los profesores españoles Atienza y Ruiz Manero sostienen
que: “el derecho de propiedad sobre una cierta cosa es un título que constituye
el fundamento de un complejo de posiciones normativas (…), no sujetas a límite
temporal, en relación a esa cosa y frente a todos los demás”(61). En la tradición
jurídica norteamericana, se dice, por ejemplo, que la propiedad es un conjunto de
derechos, libertades, poderes y deberes(62). Nótese que el vocablo “propiedad”,
dentro de este contexto, abarca cualquiera de los derechos reales con los que
comparte el mismo molde.
Por tanto, ese complejo jurídico, llamado propiedad, o “derecho real” en
sentido amplio, es un título de protección jurídica a favor de una persona,
sujeto titular, que se relaciona con un conjunto de personas indeterminadas,
que le permite realizar actividades, celebrar actos o conservar su posición,
siempre con referencia a una cosa(63). Por tanto, el titular obtiene libertades o
privilegios, poderes jurídicos y de protección.
(59) MORALES HERVIAS, Rómulo. “La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas”. En: PRIORI
POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad. Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2012, p. 100.
El autor agrega que: “en el derecho subjetivo se distinguen el elemento formal, el contenido que identi-
fica la posición del titular, y el elemento funcional, el interés, en razón del cual el derecho está constitui-
do” (Ibídem). El interés del privado es el presupuesto del derecho, en cuanto el ordenamiento lo toma en
cuenta como merecedor de protección y lo eleva a la categoría de situación jurídica. El interés subjetivo
se convierte en interés típico abstractamente identificado por la ley (Ibídem, p. 94).
(60) La propiedad, y por extensión cualquier otro derecho real, es “un conjunto de relaciones jurídicas reales
de diferente tipo, más exactamente, es un conjunto de privilegios, permisiones, potestades e inmunidades
de carácter real que se conceden a una persona por medio de reglas constitutivas y regulativas” (RENGI-
FO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 158).
(61) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48.
(62) WALDRON, Jeremy. The right to private property. Clarendon Paperbacks, 1988, p. 27.
(63) La definición aquí adoptada está claramente inspirada en la importante (y fundamental) obra de: RENGI-
FO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 161.
28
El derecho real es una relación jurídica que se construye sobre la base de las
múltiples relaciones con personas indeterminadas(64), por tanto, desde una pers-
pectiva estrictamente normativa, la conducta regulada en este tipo de derechos se
centra en el sujeto titular, esto es, en el ámbito de lo permitido o de lo competente.
Esta característica se aprecia claramente en todos los derechos absolutos, pues en
ellos el legislador se concentra en regular la prerrogativa del titular; pero casi no
prevé normas para las relaciones con los sujetos indeterminados, o estas, desde
el ámbito normativo, son de mínima importancia, en tanto se reducen a fijar las
prohibiciones generales. Por el contrario, los derechos personales son un tipo de
relación jurídica que vincula personas determinadas, por lo que la conducta regulada
se centra en el deber del sujeto obligado. Por eso, las normas sobre obligaciones,
por ejemplo, se refieren de manera fundamental al pago, los modos de extinción
de la obligación, el incumplimiento y los distintos remedios frente a las patologías.
Todo ello apunta al deudor, y no al sujeto titular. En suma, la diferencia entre
uno y otro tipo de derecho se encuentra en la conducta humana involucrada,
lo que tiene manifestaciones formales en la técnica legislativa(65).
Las normas constitutivas y regulativas conforman el siguiente esquema de la
propiedad, inspirado en los conceptos de Hohfeld(66). De esta forma, el propietario
puede realizar u obtener, según sea el caso:
(64) La doctrina tradicional ya había entrevisto que el derecho real tiene como característica fundamental que
se ejercita contra persona no individualizada. Así: “El elemento común y característico de los derechos
reales se encuentra en la posibilidad de afirmar y hacer valer coactivamente el derecho sobre persona no
individualizada. Lo que caracteriza al derecho real no es poder sobre la cosa, que falta en algunas rela-
ciones, sino la impersonalidad del sujeto sobre el que se hace valer y contra el que se puede ejercitar la
acción. La impersonalidad es diferente de la indeterminación que se encuentra en las obligaciones que se
califican de cómo un sujeto indeterminado, propter rem. En estas, la obligación ha surgido y con conte-
nido preciso: sujeto pasivo de ella será aquel que se encuentre en la situación determinada prevista en el
título constitutivo. Estamos siempre en el ámbito de las obligaciones, y la referencia a la cosa tiene sola-
mente el valor de identificación del deudor”. BIONDI, Biondo. Las servidumbres. Ob. cit., p. 73.
(65) “El único análisis científico de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza jurídica de cual-
quier relación, debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la única diferencia válida. Si la conduc-
ta regulada por la norma jurídica, positiva o contractual, es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es
mediato y por tanto de carácter crediticio y, como consecuencia esencial, relativo (…) En cambio, si la
conducta regulada por la norma, positiva o contractual, es la del sujeto activo o acreedor, el derecho es
inmediato y por tanto de carácter real y, como consecuencia esencial, absoluto” (ALESSIO ROBLES,
Miguel. Temas de Derechos Reales. Porrúa, México, 2012, p. 17).
El criterio ya había sido entrevisto con anterioridad en un famoso libro: “Cuando una cosa es mía lo que
me interesa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacer con ella todo lo que me permite la ley y
la naturaleza de la cosa, mientras que cuando tengo un derecho de crédito, lo que me interesa es que yo
puedo gozar de la actividad ajena o exigirla (MORINEAU, Oscar. Los derechos reales y el subsuelo en
México. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 177-178).
(66) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Ob. cit., pp. 48-49.
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a) Una serie de libertades (privilegios), tales como usar la cosa, percibir los
frutos, edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo correlativo es el no-derecho
de los demás sobre dichas conductas.
b) Una serie de poderes normativos (potestades o competencias) sobre la cosa
que permiten producir cambios en el estatus normativo de la cosa, tales como
donar, vender, constituir una garantía sobre ella.
c) El derecho a no ser interferido en el uso y disfrute, así como en la actuación
de las libertades y poderes normativos o competencias. Correlativo a este
derecho es el no-derecho de todos los demás a injerir sobre la cosa.
d) Una inmunidad referida al estatus normativo de la cosa, lo que significa que el
derecho no puede ser alterado por los demás, en virtud de lo cual, por ejemplo,
el propietario no puede ser privado de esa condición, salvo determinadas
circunstancias y dentro de un procedimiento legal. Correlativo a esta inmunidad
se encuentra la incompetencia de los demás para alterar este estatus normativo.
3. Ventajas de la nueva definición

La definición del derecho real como poder absoluto, propio de la tesis clásica,
se vincula con el individualismo y el positivismo: la ley quiere que el propietario
use y abuse de la cosa. Esta visión no puede mantenerse frente a la concepción
contemporánea del Derecho, de carácter personalista, centrado en el respeto de
los derechos humanos y con una honda vinculación con la moral y los principios.
En tal sentido, la nueva definición del derecho real supera el individualismo
liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una torpe cosificación de las relaciones
jurídicas; por lo que se opta por la interrelación humana solidarista. La noción
filosófica de relación jurídica real como integradora de múltiples relaciones con
personas indeterminadas, abre la puerta a un Derecho cuya primacía absoluta está
en los seres humanos, integrados en la sociedad, y en el que las cosas satisfacen
intereses individuales, pero también colectivos. Se trata de un concepto superior,
no solo en el orden teórico, sino por las consecuencias sociales y económicas que
de él se derivan. El Derecho, por tanto, se contempla como un fenómeno social, de
hombres que viven en relación(67), y no constituye el simple acto de fuerza sobre
cosas o de abuso contra personas.
La siguiente cita es imprescindible sobre este tema:
“Las consecuencias de la nueva concepción de la propiedad son numerosas.
Primero, es preciso admitir que la propiedad no es una institución puramente
30
privada ni tampoco es enteramente pública. Por una parte, hay que decir que
que aquel que ha cercado un terreno y por su propia mano ha impedido el
disfrute del suelo a sus vecinos, no puede considerarse dueño. Jamás debe
confundirse el derecho con la fuerza, el deber ser con el ser. La propiedad
existe, en la medida en que las autoridades estatales permiten y protegen una
actividad humana por medio de un sistema de normas constitutivas y regu-
lativas. Por otro lado, las autoridades protegen ciertas actividades, porque su
realización es conveniente tanto para los individuos como para la sociedad
en general. La propiedad es un lugar de interacción entre las fuerzas privadas
y las públicas que se combinan regularmente para proteger valores concretos
o abstractos de singular importancia. Segundo, nada impide que la propiedad
implique obligaciones para su titular. Si entendemos que la propiedad no es una
relación entre una persona y una cosa, sino un conjunto de relaciones jurídicas
entre personas, entonces nada impide el eventual surgimiento de relaciones
obligatorias personales o reales que tengan como deudor al propietario”(68).
Algo más para agregar: la teoría analítica de la propiedad, con fundamento
constitucional, presenta las siguientes ventajas concretas sobre la teoría intermedia
del derecho real:
i) La propiedad no es más el poder absoluto sobre cosas, por lo que el indivi-
dualismo liberal queda descartado(69).
ii) La propiedad se basa en la multiplicidad de relaciones con seres humanos,
por lo que se rescata el carácter fenoménico-social del Derecho.
iii) La propiedad es un conjunto de relaciones con seres humanos, y no la simple
“obligación pasiva universal”. Esta posición jurídica del sujeto se origina en
normas regulativas de la institución jurídica del derecho real (por ejemplo:
Libro V del CC). Pues bien, si las normas regulativas tienen la finalidad
de establecer permisiones, prohibiciones y obligaciones, entonces resulta
perfectamente lícito que se impongan obligaciones al propietario(70), inspiradas
en el bien común. El resultado de la concepción filosófica, con entronque en
la dogmática civil, es que la propiedad tutela bienes individuales y colectivos.
(68) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., pp. 160-161.
(69) “El límite traza la frontera del derecho subjetivo, la línea que la facultad de obrar no puede pasar. Al titu-
lar no le es permitido ir más allá del límite. Es importante señalar que los límites no solamente son aque-
llos precisados en las normas legales. Será decisivo el rol del intérprete de deducir los límites del conte-
nido y de ejercicio sobre los derechos subjetivos tomando en consideración los principios generales del
derecho del ordenamiento jurídico y, en particular, los principios constitucionales”. MORALES HER-
VIAS, Rómulo. “La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas”. En: PRIORI POSADA, Giovanni
(editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., p. 103.
31
4. Derechos reales: categoría instrumental

Desde una mirada filosófica, es evidente que el Derecho regula solamente
relaciones entre personas, pero eso no elimina la categoría de los derechos reales
y su diferencia con la de obligaciones. Ambas categorías son instrumentos técnico-
jurídicos, de orden conceptual, que permiten comprender y explicar el sistema
dentro de sus fines de justicia y seguridad. No son categoría naturales, que se
imponen por la naturaleza de las cosas ni verdades dogmáticas que traspasan el
tiempo. La condición de “derecho real” es una categoría instrumental, de razón
práctica, para ciertos fines(71); por tanto, su reconocimiento en el Derecho Civil no
impide que la filosofía lo perfile de una manera más técnica.
Así, pues, la figura de los derechos reales permite explicar adecuadamen-
te el nacimiento, conservación y extinción de las atribuciones sobre ciertos
objetos, en las que opera la posesión, la tradición, la usucapión, los modos
originarios de adquisición, entre otros aspectos; todo lo cual es incompatible
con los derechos de obligación, pues en ellos la función de la prerrogativa es
diversa.
Nada menos que el filósofo alemán Robert Alexy tiene esta posición, en
cuanto considera que el derecho real es una terminología “funcional”, o sea, es
útil para los fines del Derecho Civil; y, además, desde una perspectiva purista, se
trata simplemente de una “denominación abreviada” que igual reconoce el carácter
relacional del Derecho. En tal caso, se habla de los llamados Derechos a algo,
cuyo enunciado general es: “(a) tiene frente a (b) un derecho a (G)”. Dentro de
este esquema se encuentra el derecho a la vida y, también, los derechos reales, pero
nótese que ello ocurre desde una perspectiva de “teoría analítica”:
“No puede dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo es funcional
hablar de derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y
un objeto. Sin embargo, como observa correctamente Kant –y como desde
entonces se ha mostrado a menudo– hablar de tales relaciones no es otra cosa
que una denominación abreviada de un conjunto de derechos a algo, libertades
y/o competencias”(72).
(71) De alguna manera esta idea se encuentra presente en Betti: “toda relación jurídica es instrumento de tu-
tela de intereses en la vida de relación; de esto se deduce que no hay ninguna relación jurídica que tenga
la propia finalidad en sí misma y que no tenga carácter instrumental, en cuanto que es instrumento de de-
fensa de intereses en la vida social, y, por tanto, instrumento para un fin de convivencia”. BETTI, Emilio.
Teoría General de las Obligaciones. Traducción de José Luis De Los Mozos. Tomo I, Edersa, Madrid,
1969, p. 6.
(72) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido. Centro de
estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2007, p. 164.
32
En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia

del bien o la cosa; es su prius lógico, y de allí la acertada frase de Alexy cuando
dice que en este tipo de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de
una relación entre sujeto y cosa. Por tal motivo, el “derecho real” es una cate-
goría instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurídica
ligado al aprovechamiento material o funcional de una cosa(73). Por lo demás,
esta categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el disfrute, apro-
vechamiento o explotación económica de la cosa en las utilidades que brinde(74).
El concepto de los derechos reales es de carácter instrumental, utilitario,
cumple fines prácticos de ordenación del material normativo y de coherencia de
soluciones. No es un concepto nacido de “la naturaleza de las cosas” ni filosófi-
co. Por tanto, la categoría de los derechos reales debe mantenerse dentro de
sus justos términos, sin necesidad de alterar o desordenar la estructura del
Derecho Civil.
5. Diferencia de funciones entre los derechos reales y los derechos

de obligación
Sobre el particular, vale la pena recordar la distinción funcional entre el “dere-
cho real” y el “derecho de obligación”. Aquí se nota que existe una repartición
de funciones, en donde el régimen de circulación de bienes se encuentra presidido
por el sistema de los contratos y obligaciones, basado en el respeto del consenso
y de la válida causa para obligarse; mientras tanto, la pertenencia y goce de los
bienes se halla regulado por el sistema de la propiedad y los derechos reales, en los
que tiene preferencia el estatuto legal, y no voluntario, pues es de interés general
el aprovechamiento de la riqueza. Aquí nace el principio del númerus clausus, con
el cual se limita el rol y la función de los contratos a la provisión de los títulos de
adquisición de los bienes, pero no sobre su régimen de pertenencia. Es significativo
que las obligaciones de las partes de la compraventa, por ejemplo, estén preor-
denadas a asegurar los términos del intercambio, esto es, la entrega de la cosa a
cambio del precio, las modalidades de entrega y pago, garantías contra la evicción
y vicios. En cambio, no hay lugar para las obligaciones referidas a la forma de
uso del bien vendido, pues un compromiso contractual sobre una determinada
destinación del bien se pondría en contraste con el régimen de pertenencia de los
bienes o del estatuto de la propiedad(75).
(73) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Giuffré Editore, Milán, 1980, p. VI.
(74) Ibídem, p. 23.
(75) DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Proprietá e autonomia contrattuale, Giuffrè Editore, Milán, 2001,
pp. 74-75.
Los autores agregan que la previsión de un determinado destino de los bienes en la forma de condición
resolutoria, entraría en contradicción con los principios de la condición. Solamente podría aplicarse dicha
33
El derecho real se funda en la idea subyacente de “atribución exclusiva” en

el entendido de una pertenencia; mientras que el derecho de obligación se sus-
tenta en la idea de “promesa”, ya sea convencional o legal. En el primer caso, la
regulación jurídica tiene como principales fines, establecer cuándo una persona
se convierte en titular de una realidad del mundo externo, qué facultades le con-
fiere el derecho y el régimen de circulación y extinción de la titularidad; mientras
tanto, en el segundo caso, la regulación jurídica tiene el propósito de lograr que
la promesa se cumpla, esto es, que se produzca el traspaso patrimonial del deudor
a favor del acreedor. Por eso, una parte importante de la normativa del Libro VI
del CC está relacionada con los remedios o instrumentos jurídicos destinados a
asegurar la correcta ejecución de la prestación o sus medios alternos, subsidiarios
o correctores; en cambio, el Libro V del CC está claramente determinado por los
modos de adquisición de la propiedad y los demás derechos reales(76).
Algo más sobre la diferencia entre las dos grandes categorías de derechos
patrimoniales:
“La tarea principal del Derecho de Cosas es atribuir las cosas a determinadas
personas. Solo a consecuencia de estas atribuciones pueden resultar relaciones
de persona a persona. Por este motivo se diferencia el Derecho de Cosas del
Derecho de obligaciones, en el que se trata de relaciones patrimoniales de
persona a persona, con consecuencias directas –como mucho– para el desti-
no jurídico de los bienes. La atribución de bienes a personas, regulada en el
Derecho de Cosas, junto a la determinación del contenido de los derechos de
dominación y la regulación de la protección de los bienes y del tráfico jurídico-
negocial relativo a esos bienes, cumplen una importante función de garantía de
la libertad, en el marco del Derecho Privado, y contribuyen, al mismo tiempo,
a compatibilizar el ejercicio del derecho con el interés común”(77).
En resumen, la función de los derechos reales es atribuir titularidades sobre
cierto tipo de objetos, basado en la situación estática de “adquisición”; mientras
que la función de los derechos de obligación es contraer promesas y asegurar su
cumplimiento, basado en la situación dinámica de “circulación”. Por tal motivo,
previsión como cargo o modo del acto jurídico, el cual solo puede integrar los negocios a título gratuito,
y siempre que la destinación convencional del bien no altere las bases del régimen legal de pertenencia y
disfrute de la riqueza garantizada por la Constitución y desarrollada en las leyes.
(76) “En el ámbito de los intereses protegidos, una vez vinculado el interés del bien, se puede apreciar que
las dos son situaciones concretas. En efecto, el sujeto puede querer o conseguir un bien que no tiene o
conservar un bien que ya tiene. En el primer caso, se configura una situación dinámica de apropiación;
en el sergundo, se configura una situación estática dirigida a mantener íntegro el patrimonio con el fin de
disfrutarlo”. MORALES HERVIAS, Rómulo. “La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas”. En:
PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., pp. 91-92.
(77) WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Traducción de José María Miquel González. Tomo I,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, pp. 56-57.
34
el artículo 1135 del CC, por ejemplo, pertenece al ámbito de los derechos reales,
pues su función es la atribución de titularidades exclusivas, y en ningún caso regula
la promesa ni los efectos de la falta de cumplimiento; por tanto, su sede natural
debió ser el Libro V del Código.
6. Estructura teórica del derecho real

La categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto
de la “propiedad”, que responde, en buena cuenta, a ese sentimiento humano de
apropiación de los objetos de la naturaleza. El jurista no puede negar la realidad,
que en este caso consiste en el sentimiento profundamente arraigado en el ser hu-
mano por apropiarse de las cosas u objetos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer
sus necesidades y lograr el pleno desarrollo de su personalidad. Emilio Betti ha
desarrollado esta idea, considerando que los derechos reales resuelven el proble-
ma de la atribución o asignación de los bienes entre los diversos miembros de la
comunidad; mientras que el derecho personal o de crédito contempla el fenómeno
de la cooperación entre personas, esto es, el intercambio recíproco de bienes y
servicios. En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia
del bien o la cosa; es su prius lógico, y de allí la acertada frase de Alexy cuando
dice que en este tipo de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de
una relación entre sujeto y cosa.
La propiedad es un sistema de protección a favor de un titular, mediante
normas constitutivas y regulativas, que se encuentra inmersa en multiplici-
dad de relaciones con personas indeterminadas que se traduce en libertades,
competencias e inmunidades con referencia a una cosa(78). La nota tipificante
del derecho real es la posibilidad de hacerlo valer contra cualquiera, erga omnes,
o con más exactitud, contra sujeto no individualizado(79).
Sin embargo, el carácter erga omnes es compartido por distintos tipos de
derechos (reales y personalísimos, por ejemplo), por lo que se hace necesario
diferenciarlos a través de su referencia objetiva, esto es, con el parámetro de la
realidad social sobre el cual las acciones humanas se desarrollan, en este caso, por
las cosas. Por tanto, el derecho real es una prerrogativa que se ejerce contra
cualquier sujeto (indeterminado), pero cuya referencia gira alrededor de las
cosas.
(78) “La absolutividad de la protección jurídica y la inmediatividad de la relación con la cosa no proporcio-
nan, ni por sí solas ni ambas conjuntamente, una explicación satisfactoria. Más bien, tan solo son con-
secuencia de la función atributiva de bienes propia de los derechos reales”. WESTERMANN, Harry y
otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 59.
(79) BIONDI, Biondo. Las servidumbres. Ob. cit., p. 77.
35
En tal contexto, la función atributiva implica la pertenencia del objeto al patri-

monio del sujeto, pero en distintas magnitudes, por lo que la atribución puede operar
en forma amplia o restringida, según el contenido del derecho en cuestión. Por
ejemplo, la propiedad atribuye el bien un amplio conjunto de utilidades; mientras
que la servidumbre opera respecto de un tipo especial de aprovechamiento(80). En
consecuencia, el “derecho real” es la suma de libertades, poderes e inmunidades,
lo que puede resumirse de forma instrumental como “atribución” o “contenido
del derecho”.
Sin embargo, el derecho real no es solo atribución de utilidades(81), sino
que presenta dos características derivadas que lo identifican(82).
La primera cualidad es la llamada “inherencia”, sustitutivo del viejo con-
cepto de “inmediatez”, por virtud del cual se produce el fenómeno de la incorpo-
ración del derecho sobre la cosa, es decir, se unen en forma metafórica, pero con
la importante consecuencia jurídica de que todo aquello que le suceda a la cosa
repercute en el derecho real; mientras lo que suceda al derecho tiene incidencia
sobre la cosa(83).
La inherencia le da la razón a Alexy cuando manifiesta que en este tipo de
derechos, para efectos estrictamente funcionales, es posible mantener la idea de
un derecho sobre cosas, pues de esta manera se puede apreciar la dependencia que
tiene el derecho respecto de la existencia de la cosa.
(80) BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano. Ob. cit., pp. 4-5.
(81) La atribución es una idea que también se encuentra presente en el derecho obligacional, pues el acree-
dor es sujeto titular de un valor patrimonial, que asimismo califica como una atribución otorgada por el
ordenamiento jurídico en virtud de una causa lícita. Por tanto, hay atribuciones reales, como crediticias.
La diferencia, según la dogmática tradicional, se encuentra en el objeto (cosa material) y en el medio de
protección del primero (pretensiones reales). La tutela del derecho real es especialmente fuerte, pues
implica la recuperación de la cosa de quien la tenga en su poder, al margen de la culpa o cualquier
vicisitud que se haya producido. La fortaleza de la pretensión real se nota en el concurso de acreedo-
res, pues con aquella se logra separar un bien de la masa del concurso (WESTERMANN, Harry y otros.
Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 64). De igual forma, algunos negocios jurídicos de fin crediticio
buscan asegurar al acreedor mediante el otorgamiento de una pretensión real, por lo que el acreedor no
se desprende de la titularidad del bien, como ocurre en la compraventa con reserva de dominio o en el
leasing (SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., pp. 26-27). Son las llamadas “garantías de la pro-
piedad”, cuyo desarrollo reciente se justifica por la idea que la mejor garantía del acreedor se encuentra
justamente en la conservación del dominio sobre la cosa misma.
En nuestra opinión, también debe tenerse en cuenta la distinta función: atributiva, fundamental-
mente, por un lado, y solo circulatoria, por la otra.
(82) En doctrina se distingue entre “principios generales reguladores” de la disciplina normativa de los dere-
chos reales, que vienen a corresponder a sus fundamentos dogmáticos específicos; y por otro lado, sus
“características” o cualidades (LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes, Direitos Reais. Ob. cit., p. 22).
El profesor portugués considera que entre los principios generales se encuentran el de tipicidad,
especialidad, elasticidad, transmisibilidad, publicidad y buena fe.
(83) El profesor italiano Michelle Giorgianni fue el primero en utilizar tal idea, y luego la perfeccionó su co-
lega de la misma nacionalidad Marco Comporti.
36
El concepto teórico-dogmático de inherencia produce las siguientes con-

secuencias prácticas y tangibles:
- Especialidad.
- Adherencia.
Desde una perspectiva técnica, la especialidad exige que la cosa sea de-
terminada, actual y autónoma. Esta nota distintiva tiene fundamental impor-
tancia, pues las cosas genéricas o las universalidades no pueden ser objeto de
un derecho real, pues les falta concreción –aunque sí pueden serlo de negocio
obligatorios–. La actualidad se refiere a la existencia presente, y no futura de la
cosa, pues en tal circunstancia no puede haber derecho real involucrado, pues
se carece del elemento objetivo sobre el cual referirse. Nuevamente las cosas
futuras pueden ser el contenido de una obligación. Por último, la autonomía
implica que el objeto de derecho no recae en las partes, sino en las cosas autó-
nomas o individualizadas(84), es decir, separadas del resto de los objetos de la
realidad externa.
Si la especialidad no existe previamente (bien futuro), o si llega a desaparecer
en forma sobrevenida (pérdida o destrucción), entonces la consecuencia es que
el derecho real no nace o el ya nacido se extingue. En ambos casos se advierte la
inherencia o ligamen del tándem derecho/cosa, pues sin este último, el primero no
se mantiene. Esta es, por ejemplo, una diferencia absoluta con las obligaciones,
pues en el mundo de las promesas es perfectamente válido y admisible los negocios
sobre futuros (promesas de fabricación y entrega del bien), géneros (fungibles o
no fungibles) o ajenos.
Por otra parte, la adherencia se manifiesta en una serie de aspectos relacio-
nados con las vicisitudes que sufre la cosa durante la vida del derecho real. Por
ejemplo, si una materia prima se modifica en otro bien, el derecho real subsiste
bajo la nueva forma. Si la cosa se divide materialmente (partición), entonces se
produce otros tantos bienes resultantes, pero el derecho queda incólume. La adhe-
rencia también se manifiesta cuando el bien se modifica, en cuyo caso el derecho
subsiste sobre el objeto alterado. Así, si un terreno o solar es alterado por una
construcción, entonces el derecho se expande sobre el bien transformado. Otro
caso similar ocurre si la cosa se pierde parcialmente, en cuyo caso el derecho real
se mantiene sobre la parte sobrante.
(84) LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit., pp. 26-27.
37
En suma, la adherencia ocurre cuando el bien se modifica o transforma o sufre

modificaciones o alteraciones(85). En tales casos, el derecho sigue inexorablemente
a la nueva condición del objeto.
La segunda cualidad es la llamada “exclusión”, por cuya virtud, el titular
de la cosa excluye a los demás de su posición jurídica. Por tanto, la exclusividad,
propia del titular del derecho real, da origen a la exclusión, que se encuentra en
el ámbito de los terceros(86). La exclusión es la cualidad que deriva de la multipli-
cidad de relaciones con personas indeterminadas, que caracteriza a los derechos
reales(87), pero nótese que la exclusión no es suficiente para delimitar el contenido
del derecho(88).
La exclusión origina una serie de consecuencias concretas y tangibles de
primer orden, que configuran una “tutela particularmente fuerte(89):
- Primacía de los derechos reales sobre los obligacionales
- Oponibilidad
- Persecución
- Preferencia
La natural exclusión de los derechos reales conlleva su obvia primacía
frente a los de obligación. Los derechos relativos son relaciones contra determina-
dos sujetos cuya ejecución frente a ellos es esencial para la satisfacción del interés
del acreedor. El derecho real, caracterizado por la multiplicidad de relaciones con
personas indeterminadas, otorga una especial tutela frente a todos con carácter de
primaria y esencial, pues solo a través de ella se logra actuar el derecho mismo. El
(85) “La repercusión, en el derecho, de las vicisitudes de la cosa: el perecimiento total de la cosa provoca la
extinción del derecho real, ya que uno de los presupuestos de un derecho real es la existencia de la cosa.
Por otro lado, el derecho real puede alterarse, caso que sea modificado el régimen al que la cosa está so-
metida. Así, si A resuelve transformar un edificio de 6 pisos en propiedad horizontal, deja de tener un
derecho de propiedad sobre el edificio de 6 pisos, para pasar a existir varios derechos de propiedad”.
ANDRADE, Maria Paula Gouveia. Prática de Direitos Reais. Questoes teóricas e hipóteses resolvidas.
Quid Juris, Lisboa, 2009, p. 16.
(86) “Son, por tanto, derechos de exclusión (iura excludendi) y su eficacia es erga omnes”. SANTOS JUSTO, A.
Direitos Reais. Ob. cit., p. 17.
(87) “Si las autoridades estatales imponen una multiplicidad de deberes de no interferencia a los ciudadanos,
tal cosa le concede simultáneamente al propietario un conjunto de derechos o pretensiones para excluir a
los extraños –ius excludendum–”. RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propie-
dad. Ob. cit., p. 159.
(88) “Pero la multiplicidad de deberes no le concede por sí sola las facultades o privilegios del propietario. En
el usufructo, por ejemplo, el nudo propietario conserva su derecho de excluir a los terceros de su predio
pero carece de la facultad o privilegio para usar la cosa y gozar de ella por cierto tiempo. No puede haber
propiedad sin que las normas jurídicas le confieran explícitamente un permiso al titular”. Ibídem, p. 159.
(89) Término que utiliza: SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 26.
38
derecho real, así configurado por las partes, tiene una especial tutela jurídica, pues
se expande hacia los terceros; mientras que el derecho de obligación solo se dirige
contra el deudor. El efecto jurídico de uno u otro depende de la autonomía privada,
salvo las hipótesis de constitución legal, pues los particulares deciden libremente las
consecuencias del acto, por lo que si se postula el respeto a la libertad contractual
en el ámbito de las obligaciones comprometidos, entonces lo propio debe ocurrir
con los derechos reales. En suma, la supremacía del derecho real sobre el derecho
personal se impone desde una perspectiva estrictamente dogmática (protección
más intensa de la realidad) y funcional (protección de la autonomía), en cuanto
uno se opone, mientras el otro, no.
Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario
de la cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a terceros,
por lo que el segundo no encuentra menoscabada su situación jurídica frente a un
derecho que tiene un ámbito de eficacia restringido. Así, el Código Civil consagra
efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo del arrendata-
rio por el simple hecho de que se trata de un vínculo personal que no afecta a los
terceros, ni siquiera cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento
(art. 1708-2 del CC). Si bien es cierto que la inscripción del arrendamiento hace
que este se oponga a los terceros adquirentes, por lo que se acerca en cierta medida
a un derecho real, sin embargo, no puede identificársele, pues el arrendatario, aun
inscrito, no puede recuperar la cosa de un tercer poseedor, pues ninguna norma le
atribuye un mecanismo protector análogo al de la reivindicatoria. Por su parte, el
comodato es claramente una relación de tipo exclusivamente obligacional, por la
que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso el comodatario se encuen-
tra ciertamente en una situación debilitada pues tiene el deber de restituir la cosa
si es que el comodante lo requiere por urgencia imprevista (art. 1736 del CC)(90).
Cuando dos particulares celebran un contrato de arrendamiento o de comoda-
to, ellos conocen perfectamente que están creando una relación jurídica de índole
obligacional, de carácter más debil en cuanto no se opone a terceros. Es decir, si
desde el origen del negocio, los particulares conocen perfectamente que el derecho
carece de eficacia real; por tanto, ¿cuál puede ser la razón para luego reclamar
ese efecto que antes no se quiso y se rechazó? Téngase en cuenta que si el mismo
bien es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este tiene todo el
derecho de exigir la devolución del mismo, y los poseedores con título obligacional
no tienen nada que oponer, pues desde el principio conocían que su derecho era
personal, salvo la hipótesis excepcional de la inscripción del arrendamiento, pero
que tampoco lo iguala con el derecho real, pues tal arrendatario no puede actuar en
(90) Luego de múltiples vacilaciones, el Tribunal Registral acaba de fijar como precedente vinculante que el
contrato de comodato, por su naturaleza obligacional, no es inscribible en el registro.
39
forma directa contra un tercer poseedor con mira a la recuperación de la cosa, lo

que sí puede hacer, por ejemplo, el usufructuario o superficiario, en su condición
de titular de derecho real.
En buena cuenta, el arrendatario o el comodatario sufre el riesgo de la falta
de oponibilidad frente a terceros, y debe tolerar esa consecuencia jurídica cuando
celebra cualquiera de esos contratos. En cambio, si la persona deseaba la tutela
sustancial que produce el derecho real, entonces debió constituir un usufructo o
superficie. El problema es que esos negocios seguramente le representarían una
mayor inversión pues el propietario sufre una más intensa injerencia sobre su
dominio, y de esa forma queda disminuido en sus relaciones con los terceros.
Bien podría decirse que existe una especie de equivalencia simétrica y, por
eso, justa: si alguien quiere más protección (real) entonces el título seguramente
le costará más; pero si se conforma con menor protección (obligacional), el tí-
tulo le costará menos. Por tanto, no hay razón jurídica, económica o moral para
exigir el efecto real cuando las mismas partes se conformaron con un derecho
personal, de menor eficacia y valor más reducido. En tal sentido, la superioridad
del derecho real sobre el obligacional se impone por la propia naturaleza de las
titularidades en juego, así como por la autonomía privada que funda cada uno de
esos derechos, y que es uno de los pilares del orden jurídico patrimonial(91). La
exclusión es un efecto querido por las partes cuando constituyen derechos reales.
El sistema deja a elección de los interesados el mecanismo más conveniente para
ellos. En algunos casos se optará por un disfrute de la cosa (interés protegido) con
solo efecto obligacional; y en otros por el disfrute con efecto real. El primero es
un arrendamiento; el segundo, un usufructo.
Por otro lado, si la posición jurídica del titular sufre una violación, entonces el
titular cuenta con diferentes remedios jurídicos que le permiten dirigirse contra los
terceros y lograr el reconocimiento del derecho, la neutralización de la perturbación
o la cesación de la resistencia. Es el caso de las llamadas “acciones reales” que le
permite al propietario, por ejemplo, recuperar la cosa de quien la posea o detenta,
sin importar la razón de esa posesión. En buena cuenta, esta protección jurídica
significa que el derecho real, respetado por todos, puede ser defendido mediante
pretensiones de restitución y negatorias, dirigidas contra quien lo lesione; por el
(91) La doctrina ha ideado este ejemplo: “En el caso de enajenación por parte del acreedor simulado, de la
cosa que le fue pagada indebidamente, el verdadero acreedor no tendrá ningún medio para tomarla de las
manos del tercer adquirente al que no podrá inquietar (salvo el caso del artículo 1671 del CC); deberá
contentarse con el precio de la venta, inferior posiblemente al valor real de la cosa, y si el enajenante
no puede hacer frente a sus compromisos sufrir la pérdida resultante en el concurso como los otros
acreedores. ¿Por qué ocurre esto? ¿Por qué no hay un ius in re ni derecho de persecución?” (RIGAUD,
Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 186).
40
contrario, el derecho de crédito solo ofrece la posibilidad de accionar contra el

deudor(92). Aquí, la exclusión se manifiesta en su vertiente de “oponibilidad”(93).
Las acciones reales encuentran su fundamento directo en un derecho real, y
se caracterizan por la defensa enérgica del carácter erga omnes de la prerrogati-
va, esto es, de su oponibilidad. En tal virtud, se pretende recuperar la cosa y, por
consiguiente, asegurar el contenido del derecho real, especialmente, las facultades
materiales o de orden posesorio(94).
Otra modalidad de exclusión es el llamado “derecho de persecución” (droit
de suite, en francés, o, diritto di seguito, en italiano)(95), que consiste en la suje-
ción que sufre un tercer adquirente respecto de un gravamen preexistente. El caso
típico es el comprador que adquiere un bien hipotecado (art. 1097 del CC). En tal
situación, el tercer adquirente no ingresa en la relación obligatoria, ni asume deber
alguno frente al acreedor; sin embargo, se encuentra en estado de sujeción de la
actuación del derecho real de garantía bajo el doble perfil de posible ejecución del
bien o de satisfacción preferencial del acreedor sobre el precio recabado por la
venta(96). En buena cuenta, el derecho persigue a los terceros adquirentes, aunque
se trata de una nota distintiva de los derechos reales limitados, pues en el caso de
la propiedad no puede perseguirse a sí mismo.
Un caso específico de exclusión opera en el ámbito de los derechos reales
compatibles entre sí, que son específicamente las garantías reales, por la cual,
los citados derechos pueden subsistir conjuntamente, pero con prelación de uno
frente a otro por efecto de la inscripción. Es el caso de la llamada “prioridad”(97).
(92) WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 58.
(93) Es interesante anotar que la oponibilidad descarta la recurrente idea, errónea por lo demás, de que existi-
ría una propiedad “inter partes”, conseguida por el contrato de transmisión, y otra propiedad “absoluta”,
derivada de la inscripción. Así: “Si el derecho real, por serlo, es un derecho absoluto, no puede mantener-
se para este, sin contradicción con su concepto, la posibilidad de una duplicidad transmisiva que, según
se la entienda operar a través de la inscripción registral o de la entrega que sigue al contrato, dé lugar,
respectivamente, a la adquisición de un derecho absoluto o valedero erga omnes, o a un derecho relati-
vo, esto es, eficaz solo inter partes. Si efectivamente se adquiere un derecho real, se lo ha de adquirir tal
como el derecho real es en sí mismo: caracterizado por la nota de su natural trascendencia u oponibili-
dad erga omnes” (GORDILLO CAÑAS, Antonio. “Bases del derecho de cosas: sistema español”. En:
REINA TARTIÈRE, Gabriel de. Derechos Reales. Principios, elementos y tendencias. Heliasta, Buenos
Aires, 2008, p. 27).
(94) CULACIATI, Martín Miguel. “Tutela de los derechos reales”. En: KIPER, Claudio (Dirección). Juicio
de acciones reales. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 20-21.
(95) PENA LÓPEZ, José María. Concepto de derecho real (revisión crítica de su caracterización en la
doctrina moderna). Ediciones Tórculo, La Coruña, 1998, p. 88.
(96) CICERO, Cristiano. L’ipoteca. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 398.
(97) Un sector de la doctrina portuguesa, a la que obviamente nos adherimos, considera que la prioridad o
“prevalencia” solo se aplica en los derechos reales de garantía, pero no en el conflicto con otros derechos,
por ejemplo, entre dos compradores, pues en tal caso la preferencia de uno de ellos elimina el derecho del
41
La garantía real inscrita con posterioridad se revela incompetente para afectar el

derecho prioritario; mientras que este goza de inmunidad frente a los derechos
compatibles posteriores.
Este no es un caso de inmunidad, pues los terceros no pretenden derogar el
derecho ajeno, sino crear su propio derecho que necesita de ordenación o jerar-
quización con todos los otros que sean compatibles.
El principio dogmático que rige la ordenación de los créditos es la igualdad
de los acreedores (par condicio creditorum); por eso los privilegios se configuran
como excepcionales: su reconocimiento está condicionado a que se encuentren
configurados y reconocidos por la ley (tipicidad). La ordenación legal y formal de
los privilegios es una exigencia para la perfecta graduación y jerarquización de los
créditos en el concurso y la tercería. Desde el mismo momento de la declaración
de concurso, se sabe cuáles son los acreedores privilegiados y cuál es su lugar en
el concurso. También es un principio de orden general en los privilegios, el hecho
de que estos deban ser perfectamente cognoscibles (publicidad), aun cuando se
reconozcan privilegios excepcionales sin publicidad. El paradigma del rango es el
hipotecario. Por medio de la hipoteca, el crédito se realiza sobre el bien hipotecado
y puede afectar a los terceros adquirentes. También la anotación preventiva de un
crédito (embargo) reserva el rango del crédito, el cual se puede ejercer frente a
terceros adquirentes del bien sobre el que se haya anotado el crédito(98).
Por origen histórico, y por cuestión dogmática, el principio de prioridad
registral surge como mecanismo para jerarquizar los créditos y reservar el rango
a partir del cual se ubica el crédito con afectación frente a los terceros en general.
Por tal razón, el concepto estricto de prioridad se halla en este ámbito. La prioridad
otro, por lo que no existe prevalencia alguna. Esta es la tesis del profesor PINTO COELHO (Cit. SAN-
TOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., pp. 22-23).
Sobre el particular, puede citarse este otro texto de la doctrina portuguesa: “en el caso de doble alienación
de derechos de la misma naturaleza, de acuerdo con Pinto Coelho, tampoco tendría sentido hablar de pre-
valencia, dado que una vez con la primera alienación, el enajenante perdió la legitimidad para volver a
disponer del mismo bien, no existiría un verdadero conflicto entre derechos reales, sino un conflicto en-
tre un derecho y un no-derecho. La prevalencia, según el autor, sería así restringida a los derechos reales
de garantía, único caso en el que sería necesario jerarquizar derechos reales de la misma naturaleza que
inciden sobre la misma cosa” (Cit. LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit.,
p. 54, aunque este autor no comparte esta opinión).
(98) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derecho de obligaciones. Tomo I, Civitas, Madrid,
2001, pp. 188-192.
El rango de un crédito implica que la obligación adquiere un estatus especial, por el cual los bienes afec-
tados a un crédito también resultan oponibles a terceros (efecto persecutorio). Por otro lado, el privilegio
alude a la preferencia de un crédito frente a los demás créditos del mismo deudor; esto es, el derecho a
cobrar antes que los demás. Esta preferencia puede hacerse efectiva por medio de una tercería (de pago)
o en el procedimiento concursal, pero no tiene efecto persecutorio. Ibídem, p. 187.
42
presupone dos o más derechos, por lo que su actuación se centra en los derechos
compatibles(99).
Ahora bien, ¿cuál es la diferencia, por ejemplo, entre las manifestaciones
de oponibilidad y la persecución con relación a la adherencia? Los dos prime-
ros muestran su rol en las vinculaciones con terceros; así, un usufructo se opone
a cualquier tercer adquirente del bien, por cuanto ello es propio de su naturaleza
de derecho real. Por el contrario, la adherencia está vinculada con las vicisitudes
de la cosa, al margen de los terceros; así, en el caso de la partición, un grupo de
copropietarios deciden dividirse físicamente el bien y cada uno de ellos recibirá
una porción del anterior bien matriz, pero ahora convertido en cosa autónoma
susceptible de tráfico jurídico independiente. Entre los copropietarios, ninguno
puede catalogarse de “tercero”, lo que ocurre es que la cosa se ha modificado por
efecto de un negocio jurídico que cambia la situación del derecho real preexistente.
6.1. Continuación de la estructura del derecho real: contenido y protección

La propiedad y, en general, los derechos reales, otorgan privilegios (o per-
misos fuertes(100)) al titular para realizar acciones sobre la cosa, lo que implica
que los terceros indeterminados se encuentran en situación de “no derecho”, es
decir, de absoluta extraneidad(101). Por tanto, la exclusividad de actividades que se
(99) “No cabe hablar de prioridad sin asociar la idea de dualidad o pluralidad. El caballo que se entrena solo
en la pista llegará a la meta antes o después, pero no se puede decir que llegó el primero. Cuando son
varios los que corren, habrá un primero que conseguirá el premio de la carrera y los demás serán catalo-
gados en segundo, tercero, etc., lugar. Lo mismo sucede en nuestro sistema; para que la prioridad tenga
un valor se requiere por lo menos dos títulos contradictorios; uno de los cuales llegó el primero al recin-
to acogedor del Registro”. RUIZ, Francisco. “El principio de prioridad”. En: Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario. Nº 295, Madrid, diciembre, 1952, p. 866.
(100) ¿Cuándo el permiso emanado de una norma permisiva da lugar a un derecho? La respuesta es la
siguiente: “El hecho de que una acción se halle permitida (en sentido fuerte) por una autoridad, supone
que tal acción será tolerada por dicha autoridad si llegara a ser ejecutada por el sujeto destinatario del
permiso. Esta determinación de la autoridad de no interferir en la conducta del sujeto respecto de ese
acto, sin embargo, no implica que tal autoridad se encuentre comprometida a proteger al destinatario de
eventuales interferencias por parte de otros sujetos. Si la autoridad decidiera combinar el permiso con
una prohibición de impedir (interferir, obstaculizar) al titular del permiso de llevar a cabo la acción en
cuestión, podría sostenerse que este cuenta con un derecho en relación con los sujetos de la prohibición
complementaria (…) Esto marca, claro está, la correlación entre el derecho de un sujeto y la obliga-
ción de otro: decir que un sujeto A tiene el derecho (reconocido por la autoridad), en relación a un sujeto
B, de ejecutar (omitir) el acto p, significa que A tiene un permiso (otorgado por la autoridad) de llevar
a cabo p y, además, que B tiene el deber de no impedir que A realice (omita) p” (MENDONCA, Daniel.
Las claves del Derecho. Gedisa Editorial, Barcelona, 2008, p. 103).
(101) Hohfeld utiliza el término “privilegio”, aunque otros autores se decantan por el de “libertad”. Sobre el
tema: “En primer lugar, tener una libertad no es lo mismo que gozar de una facultad o privilegio. La mera
libertad consiste en la ausencia de prohibición (permisión en sentido débil). En cambio, la facultad o
privilegio es un permiso explícito para hacer o no hacer algo (permisión fuerte)”. RENGIFO GARDEA-
ZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad. Ob. cit., p. 159.
43
reconoce al titular viene a ser ejercicio de “su libertad”; mientras que la exclusión
que sufren los terceros viene a ser “su falta de derecho”(102). Esta posición jurídica
(libertad del titular) se origina en normas regulativas de la institución jurídica de
los derechos reales, esto es, aquellas que establecen permisiones, prohibiciones
u obligaciones
Aquí se presenta la discusión respecto de la primacía de la libertad del propie-
tario (Niemi) o de la protección jurídica que se obtiene mediante el deber de los
terceros (Ross). Para efectos prácticos, la pregunta determinante es si la libertad
se refiere al comportamiento permitido al titular de un derecho, o si significa la
ausencia de facultad de los otros para prohibir acciones particulares. Algunos
consideran que no debe confundirse la ley material y la protección jurídica, pues
la protección está justificada si se reconoce el contenido material de los derechos y,
al mismo tiempo, los deberes del otro. La protección se refiere, pues, a un diferente
tipo de actividad jurídica que el uso de una cosa(103).
La libertad origina una “protección jurídica” que se manifiesta en el conjunto
de medios jurídicos destinados al reconocimiento del derecho con el fin de recuperar
la cosa o evitar interferencias, incluso potenciales(104). Una modalidad de protección
frente a terceros, derivado de la oponibilidad, origina una “tutela particular-
mente fuerte(105), como se aprecia en la acción reivindicatoria y la declarativa de
(102) “La correlación libertad-derecho es interpretada de manera tal que el titular tiene la libertad de realizar
actos del tipo B, i.e., nadie tiene el derecho de prohibir a A (titular) hacer los actos B; en otras palabras,
nadie puede demandar que una sanción sea impuesta a A por realizar acciones B. Un ejemplo de la rela-
ción libertad-derecho en el derecho de propiedad sería un caso en donde el dueño puede plantar árboles
en su propiedad; esto es, nadie tiene el derecho a demandar que una sanción sea impuesta a A por reali-
zar las acciones B” (NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos. Ob. cit., p. 109).
(103) Ibídem, pp. 80-81.
(104) “Un ejemplo del derecho de propiedad sería una situación en la que el dueño de un pedazo de tierra tiene
el derecho de demandar que otros no usen su propiedad” (Ibídem, p. 107).
(105) La doctrina habla de la tendencia de brindar soluciones “reales” a las relaciones obligacionales: “Puesto
que semejante evolución está ligada, ciertamente con la protección más eficaz que el ordenamiento re-
serva para las situaciones ‘reales’, en comparación con las obligatorias, donde la protección está cons-
tituida solo por el resarcimiento del daño, se asiste cada vez más, en la práctica contractual, a la crea-
ción de situaciones que puedan gozar de una protección más incisiva. En tal sentido, se recurre, siem-
pre a condición, suspensiva o resolutoria, del contrato; a cláusulas que atribuyan a la parte acreedora el
receso del contrato con suspensión de la contraprestación, en caso de un retardo, aun si fuera mínimo,
en el cumplimiento de la otra parte; a la cláusula que atribuye al acreedor una posición ‘real’ propia-
mente dicha, a través de recursos para eludir a través de estratagemas –hoy cada vez más latamente per-
mitidas– la prohibición del pacto comisorio (piénsese en la venta con finalidad de garantía para el lea-
sing, especialmente en la forma del lease back, donde el tradicional financiamiento se realiza a través
del mantenimiento de la propiedad del bien que el deudor habría adquirido o construido con la suma
obtenida por mutuo); a cláusulas que estipulan una previa liquidación del daño derivado del incumpli-
miento o del retardo, acompañada por garantías seguras, como la fianza bancaria de realización inme-
diata; a la expansión del aseguramiento del crédito” (GIORGIANNI, Michele. “La Parte General de las
Obligaciones a 50 años de la entrada en vigor del Código Civil italiano”. En: Advocatus. Nueva Época,
44
dominio, entre otras, como la confesoria, negatoria, deslinde y muchas más, por
cuanto se permite la recuperación de la cosa misma.
Los derechos reales también confieren competencias, esto es, el derecho
para modificar situaciones jurídicas. Desde la perspectiva analítica, la compe-
tencia implica una autorización para disponer del derecho en forma voluntaria,
ya sea transfiriéndolo, modificándolo sin alterar el derecho o renunciando a él. Se
trata, por tanto, de una posición jurídica del sujeto que se origina, no en normas
regulativas, sino en normas constitutivas que son las que causan las potestades y
los procedimientos. En efecto, la disposición estará sujeta a una serie de normas
constitutivas cuya inobservacia no es una sanción, sino la imposibilidad de que
se consume la modificación.
El titular del derecho cuenta normalmente con la competencia para alterar el
derecho, salvo excepciones legales de privación de la disposición. En tal caso, por
ejemplo, el propietario tiene el poder de modificación jurídica, mientras que los
terceros nada pueden hacer para evitar este efecto.
Un caso especial de potestad es el derecho de impugnación de los actos de
transmisión. Por ejemplo, el propietario original celebra un contrato de compra-
venta, con lo que se despoja de la condición de titular, por lo que este pasa del
estado de potestad al correlativo de sujeción. En efecto, los terceros se encuentran
en situación de sujeción, pues nada pueden hacer nada para evitar la eficacia del
acto dispositivo, salvo, como reiteramos, el poder de impugnar(106).
Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, diciembre, 2003,
pp. 191-192.
(106) “Si la posesión de una cosa ya ha sido transferida a un sucesor (como tercero) a través de una transferen-
cia que cumple con los requisitos mínimos, la mencionada falta de sujeción del titular (no limitación) es
transformada en una potestad de impugnar del titular legítimo, y si el sucesor como un nuevo titular entra
en una posición de sujeción. El titular legítimo (y previo) adquiere protección dinámica en la forma de
potestad de impugnación, p. ej., el título del sucesor puede ser declarado nulo (ineficaz). Por otro lado,
el titular actual también adquiere tal protección apelando a su título, p. ej., la posesión o la buena fe y,
cuando sea necesario, p. ej., por una acción del titular legítimo, demande la confirmación de la validez de
su título y retenga la posesión del objeto disputado (como una protección distinta con relación al litigio).
Este tipo de relación especial con terceros, la relación proactiva entre el titular legítimo (previo) y el su-
cesor descrita antes, puede ser vista significando que, por razón del título, el sucesor puede ser conside-
rado como el titular del derecho y la parte contendiente como la otra persona. Si, excepcionalmente, el
sucesor adquiere la protección de su título –protección dinámica– o, en otras palabras, se admite o confir-
maque el titular legítimo no tiene una potestad (válida) para impugnar, entonces el sucesor, respecto del
derecho que ha adquirido, se convierte en el nuevo y legítimo titular del derecho; se encuentra entonces
en una posición de inmunidad y potestad y, generalmente, también de libertad y de derecho. El previo
titular, la parte contendiente, es entonces un observador y se encuentra en posición de sujeción e incapa-
cidad y generalmente, también en las posiciones de deber y de no-derecho”. NIEMI, Matti. Hohfeld y el
análisis de los derechos. Ob. cit., pp. 84-85.
45
Los derechos reales también otorgan inmunidades, esto es, nadie, salvo
el titular, puede enajenar o extinguir el derecho(107). La propiedad, por ejemplo,
confiere un estado de seguridad que impide las interferencias ilícitas del Estado o
de particulares. Su concepto correlativo es la incompetencia, es decir, los terceros
no están habilitados para modificar el derecho, y sus actos no producen efecto
alguno respecto del titular.
La Constitución de 1993 consagra la inmunidad con la frase decimonónica
“la propiedad es inviolable” (art. 70), lo que coloca el derecho en una situación
defensiva especial, que hace inválida, por ejemplo, la expropiación que pretenda
el Estado sin ley del Congreso, o sin causa justificativa, o sin pago de indemni-
zación. Tampoco se admiten las interferencias ilegítimas de la administración
pública (ejemplo: inscripciones irregulares fundadas en la discrepancia entre título
archivado y la inscripción), o de los particulares que celebran actos jurídicos sin
la intervención del titular competente. La consecuencia es la inmunidad, es decir,
el propietario no se afecta.
Los remedios jurídicos en tales casos pueden ser la nulidad del acto admi-
nistrativo o del acto privado, si fuese el caso; o la declaración de ineficacia frente
a tercero. Es el caso, por ejemplo, del tercero que dispone de bien ajeno, lo que
implica su incompetencia para lograr efectos en el ámbito del derecho real, aunque
el negocio pueda ser válido desde la perspectiva obligacional. Lo mismo ocurre
con el acto dispositivo de un cónyuge respecto de un bien social, en el cual se ha
obviado la competencia conjunta.
El contenido y la protección del derecho son ámbitos diversos, aunque pueden
integrarse bajo la sombra de un “contenido en sentido amplio”, sin embargo, la
diferencia mantiene importancia para efectos analíticos(108).
7. Coexistencia de los derechos reales

Es posible que sobre una misma cosa concurran diversos derechos reales, tales
como la propiedad, el usufructo, la hipoteca y una servidumbre. Esta circunstancia
no implica que la exclusividad deba ser descartada, como a veces se ha pretendido
(107) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad. Ob. cit., p. 151.
(108) “Tampoco se puede considerar como contenido del derecho real la obligación de restituir la cosa o de
restablecer la situación de hecho, como consecuencia de la verificación del derecho o de su violación,
ya que tal facere no forma parte del contenido del derecho, sino que es la consecuencia de su violación.
Todo esto no excluye el que, de forma accesoria o con finalidad sancionadora, el titular tenga el derecho
de pretender una prestación positiva. El propietario tiene el deber de pagar el impuesto y en las relaciones
de vecindad puede ser compelido a la prestación positiva. Pero nadie dirá que el contenido de la propie-
dad consiste en tales prestaciones”. BIONDI, Biondo. Las servidumbres. Ob. cit., pp. 75-76.
46
señalar en doctrina(109), pues, en realidad, cada uno de esos derechos es exclusivo

en su propio ámbito, pero quedará subordinado por efecto de la oponibilidad o
preferencia del derecho privilegiado, lo que surge cuando se presenta el conflicto
o la concurrencia de derechos sobre el mismo objeto(110).
En efecto, desde una perspectiva estructural, es evidente que el derecho real
se caracteriza por la exclusión, en cuanto se opone erga omnes, a todos(111), para lo
cual se requiere la configuración de una multiplicidad de relaciones jurídicas con
personas indeterminadas. En tal contexto, por ejemplo, el superficiario se opone al
propietario; igual ocurre con el usufructuario o el titular de una servidumbre. Esto
significa que los derechos reales son exclusivos dentro de la utilidad o utilidades
que otorgan, incluso contra el derecho de magnitud superior. En este sentido, se
admite la concurrencia de distintos derechos reales sobre un mismo bien, pero
debe tratarse de derechos inferiores el uno al otro, y cada vez más limitados, ya
que así en orden decreciente el “menor derecho” deja un margen de “pertenencia”
del mismo bien para el titular del “mayor derecho”(112).
Esta concurrencia de derechos ha llevado a sostener que los derechos “limi-
tados” tienen por objeto una fracción de la propiedad, o se constituyen a través
de una desmembración del dominio. Esta concepción, en la actualidad, se halla
superada, por cuanto implicaría que la propiedad deje de ser tal cuando se consti-
tuye un derecho menor (usufructo o servidumbre) que la comprima. Así pues, si
se entendiese que el usufructo es una “desmembración de la propiedad” (frase ex-
presiva, pero incorrecta jurídicamente hablando), entonces la propiedad resultante
ya no sería propiedad por haber dejado de ser un derecho pleno, lo que constituye
una contradictio in terminis.
Por el contrario, la mejor doctrina dice que el derecho menor no es una
fracción del derecho mayor, por cuanto no lo mutila en su contenido, sino que en
este último queda comprimido en el ejercicio(113). Esta premisa permite derivar
lo siguiente:
(109) No solo la posibilidad de concurrencia de derechos reales sirve para negar la exclusividad, sino, también,
la extendida idea que los derechos de crédito también se expanden hacia los terceros mediante la tute-
la extracontractual del crédito. Así piensa, por ejemplo, el profesor portugués MENEZES CORDEIRO
(Cit. LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50).
(110) La concurrencia será posible cuando se trate de derechos reales de función diferente, o cuando el derecho
real se restringe por otro derecho real (menor) sobre la misma cosa (SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais.
Ob. cit., p. 31).
(111) LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50.
(112) BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Tomo II,
EJEA, Buenos Aires, 1976, p. 213.
(113) Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, específicamente con Windscheid. Para este es impen-
sable que un derecho real limitado pueda modificar la propiedad; el derecho real limitado, aunque dere-
cho real, es una tipicidad rigurosa y en número reducido, está ideado como algo externo a la propiedad,
47
El nacimiento del derecho menor, por ejemplo del usufructo respecto de la

propiedad, no es un hecho traslativo, sino un hecho constitutivo en relación con
el usufructo. Mientras tanto, el propietario sigue siendo tal, pero su posibilidad de
ejercitar el poder máximo queda comprimido.
Si es evidente que el derecho menor no produce la mutilación del derecho
mayor, entonces la extinción del primero automáticamente produce la recuperación
del ejercicio de todas las facultades propias del derecho mayor, sin necesidad de
un acto de re-transferencia del titular del derecho menor al mayor(114) (la llamada
“elasticidad del dominio”, pero que se puede aplicar a todo derecho real).
8. Utilidad práctica en mantener las categorías jurídicas civiles

En primer lugar, resulta evidente que una de las manifestaciones del ejercicio
de los derechos reales es el privilegio o libertad de uso, esto es, tener el permiso
fuerte de servirse del bien. En cambio, resulta impensable una actividad de uso sobre
un crédito o una relación obligatoria. Esta diferencia se deduce de la circunstancia
que el titular del derecho real puede ejercer su libertad a través de actos materiales,
lo que no ocurre en los derechos de crédito, cuyo ejercicio se manifiesta siempre
a través de actos jurídicos o manifestaciones de voluntad, pero nunca a través de
la actuación de actos materiales. Esta imposibilidad lógica de poseer conlleva un
impedimento de adquirir por usucapión.
Asimismo, existen otros modos de adquisición de la propiedad (accesión,
especificación, mezcla, etc.) que son inaplicables a los derechos de crédito, en
cuanto en ellos se requiere posesión o alteración material de las cosas.
Por su parte, el contrato, en calidad de modo adquisitivo, se aplica tanto a los
derechos reales, como a los derechos de crédito (cesión), sin embargo, lo propio no
que desde el exterior puede comprimirla y condicionar su eficacia, pero que no podrá incidir nunca en su
estructura (GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico. Ob. cit., p. 126). La
propiedad, como síntesis de poderes, no tiene nada que compartir con los particulares poderes sobre la
cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa que los compendia a todos: de allí el rasgo de “simplici-
dad” de la propiedad moderna. El derecho real limitado es solamente un accidente que puede interferir
en su vida, pero siempre desde el exterior y siempre con proyección sobre la eficacia, sin incidir en el
monolito de la propiedad. La propiedad y los derechos reales limitados pertenecen a dos universos regi-
dos por razones diversas y opuestas. La propiedad, como síntesis de poderes, no tiene un contenido pre-
cisable y le repugna toda definición de contenido. Su abstracción es total: abstracto es el sujeto titular y
abstracto es su contenido para soportar los poderes más variados. Aquí se halla el carácter “abstracto” de
la propiedad moderna (Ibídem, pp. 130-131). Empero, el fundamento ideológico que justifica esta tesis
es impresentable, por lo que es preferible sostener que la coexistencia de varios derechos sobre una mis-
ma cosa se encuentra a tono con la política de difusión de la propiedad que progugna la nueva visión de
la propiedad en las Constituciones.
(114) BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Ob. cit., Tomo II, pp. 213-214.
48
ocurre con las formas de adquisición a “non-domino”, en las que se requiere una
apariencia significativa, de difícil actuación en el mundo de las obligaciones(115).
También existen grandes diferencias respecto de los modos de extinción de las
relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonación, la novación, el mutuo
disenso, etc., en los que se produce el punto final del crédito, esto es, que ya no
existe más en el ámbito jurídico. En principio, la extinción del derecho obligacional
(salvo en el caso específico de la destrucción(116), y bajo ciertas condiciones) no pone
fin a la cosa involucrada. Los modos extintivos de los derechos obligacionales y
reales son claramente distintos, de lo que se infiere que que exista una diferencia
natural respecto del régimen de la dinámica y la estática patrimonial.
VII. ¿TODOS LOS DERECHOS SON ABSOLUTOS?

Desde hace algún tiempo se cuestiona un tradicional elemento de separación
entre los derechos reales y los de obligación: el carácter absoluto del primero,
frente al carácter relativo del segundo. Sobre el particular, se dice que un acreedor
puede sufrir un daño, no solo por incumplimiento de su deudor, sino por el acto
de tercero. En tal caso, la obligación habría pasado a convertirse en un derecho
absoluto, que puede atacarse por los terceros. Para ilustrar esta teoría se cita el
caso histórico de un accidente de aviación que dio como resultado la muerte de
un equipo de fútbol casi completo, en donde la línea aérea resultaba teóricamente
responsable que el deudor (futbolista) no haya ejecutado su prestación frente al
acreedor (club). En consecuencia, un tercero podría devenir en responsable por el
incumplimiento de un contrato en el que no fue parte(117).
Sin embargo, desde una perspectiva filosófica, es innegable que existen rela-
ciones personales, que vinculan dos personas determinadas; y relaciones reales,
(115) La doctrina más atenta ha señalado una importante diferencia entre el régimen adquisitivo de los dere-
chos reales y de las obligaciones. En el primer caso se admite la adquisición a non domino (Vide: art. 948
del CC) o sobre res nullius (Vide: art. 929 del CC) con base en la relación de inherencia del derecho con
el bien. En las obligaciones, en cambio, no es posible ninguna de estas figuras dado al carácter relativo
de la relación jurídica de crédito (acreedor - deudor). Deriva de esto que, a los efectos de la transferencia
de la situación jurídica, el derecho real es por lo regular transferible sin limitaciones; mientras el derecho
obligacional, en el ámbito de la regulación contractual es por lo regular insusceptible de transferencia a
otro por acto unilateral, en vista a la natural repugnancia de una cesión de contrato sin el consentimiento
de la otra parte. COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 202.
(116) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. “Derechos Reales - Derecho de Sucesiones”. En: Ídem. Obras Completas.
Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 31.
(117) Así resumimos la posición de RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe pre-
valecer sobre el embargo inscrito?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio,
2008, p. 101 y ss. En la misma línea se encuentra el trabajo de su “colega” (de errores): NINNAMAN-
CO CÓRDOVA, Fort. “No todo está dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del
Código Civil y su enfoque jurisprudencial”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 74, Normas Legales,
Lima, abril, 2007, p. 196.
49
de carácter absoluto, que se constituyen sobre la base de múltiples relaciones con

personas indeterminadas. Una no se identifica con la otra. Una situación específica
es que A celebra un contrato de compraventa con B, por cuya virtud el primero
tiene la obligación de entregar la cosa al segundo; y otra distinta es que A sea dueño
de un inmueble, por lo que tiene el privilegio o libertad de entrar o permanecer
en él, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de tal po-
sibilidad. La relación jurídica es personal cuando se establece entre dos personas
claramente defnidas. La relación jurídica es real cuando forma parte de un grupo
más amplio de relaciones entre personas indeterminadas(118). En consecuencia,
debe reconocerse que existen derechos relativos y absolutos.
En efecto, el derecho real otorga una tutela frente a todos con carácter de
primaria y esencial, con lo que se logra la actuación del derecho mismo. Por el
contrario, el derecho de crédito no se actúa por el tercero (¡no es el deudor!), y
este solo queda obligado a la conservación de la prerrogativa por imperio de la
regla que impone el deber de no causar daños a otros (neminen leadere). En tal
sentido, se dice que la existencia del derecho implica que el resto de los sujetos
(sin la titularidad) asuma el deber de no-interferir el goce ajeno. Esta concepción
del “deber pasivo universal” no es de recibo, pues los terceros son sujetos neutros
frente al derecho, se encuentran ajenos a él, no tienen nada, ni prerrogativas ni
deber. Están en situación de “no-derecho”.
Sin embargo, la doctrina de la dogmática pura se encierra en la siguiente
consecuencia: la propiedad se ejerce contra los terceros; mientras que lo mismo
ocurre con el crédito, pues si un tercero lesiona el derecho del acreedor entonces
responde por la vía extracontractual. Sobre el particular, debe recordarse que el
resarcimiento es un medio de protección general, por el cual, el ordenamiento
jurídico garantiza una situación jurídica relevante. Este medio ampara tanto a los
derechos absolutos como a los relativos(119). El ordenamiento otorga un mecanismo
genérico de tutela frente a las violaciones de todo tipo de derechos.
No obstante, en algunos derechos no basta el medio de protección, sino que
se requiere satisfacer mantener o recuperar el interés directo del derecho, en este
La doctrina estrictamente dogmática también piensa que la distinción entre derechos absolutos y relati-
vos queda firme y segura: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. V. 6. La Proprietá. Giuffrè Editore, Milán,
2005, pp. 31-32.
(119) Esto no es un descubrimiento reciente. Hace un siglo lo decía el jurista francés Roguin: “se incurre en una
confusión bastante frecuente –tratándose del lado pasivo del derecho– al no distinguir el deber del sujeto
pasivo constitutivo de la relación, del de toda persona de no inmiscuirse en una relación de derecho que
le es ajena y de no poner obstáculos a la conclusión y a la realización de esta relación. Esta obligación
de abstención es completamente general, refiere a todos y a toda clase de relaciones de derecho; pero no
forma parte integrante de ninguna de ellas”. Cit. RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su
origen institucional. Ob. cit., p. 151.
50
caso, la cosa misma. Aquí se habla del medio de realización, cuyo objetivo es
satisfacer el interés presupuesto por el derecho(120). La reivindicación es un medio
de realización para satisfacer el interés de la propiedad. Aquí es donde se aprecia
la diferencia entre los derechos reales y los de obligación, pues, en el primero, el
medio de realización se ejerce contra todos; mientras que en el crédito se ejerce
solo contra el deudor.
Un ejemplo decisivo es el siguiente: los derechos o bienes de la personalidad
(derecho a la vida, integridad física, honor, etc.) también se encuentran inmersos en
relaciones con personas indeterminadas, por lo que se trata de derechos absolutos.
La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres
de la existencia; y este derecho se actúa solo mientras la vida subsiste. Pues bien,
el propietario quiere disfrutar del bien, el acreedor quiere recibir la prestación y el
sujeto quiere vivir. Ese es el contenido directo de los derechos mencionados; sin
embargo, puede ocurrir que estos derechos ya no puedan actuarse por imposibi-
lidad, destrucción, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. En una
situación de ese tipo, el ordenamiento jurídico concede un remedio subsidiario
que sirve para tutelar todos los tipos de derechos subjetivos: el resarcimiento(121).
En efecto, si ocurre la pérdida o imposibilidad de actuación de los derechos,
entonces solo queda la compensación económica como mecanismo para proteger-
los, aun cuando sea en forma indirecta. Así, el propietario quiere disfrutar de la
cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por pérdida de la misma;
el acreedor quiere la prestación pero debe conformarse con dinero en caso de im-
posibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos
deberán resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada por dolo o culpa.
Nótese que todos los derechos, incluso los de distinto contenido, caracterís-
ticas y eficacia, tienen como remedio último la tutela mediante el resarcimiento,
pero eso jamás puede significar que entre esos derechos no hayan diferencias, o
que todos sean lo mismo, o que sean “absolutos”(122). En otras palabras, el hecho
(120) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En: Ídem,
Teoría general del Derecho Civil - cinco ensayos. ARA Editores, Lima, 2002, pp. 36-39.
(121) “En definitiva, ante la imposibilidad material o jurídica de dar cumplimiento al deber de restablecimien-
to del ejercicio del derecho real –o cuando el actor ejerce la opción que le acuerda la ley–, el deber del
demandado muta su naturaleza jurídica y se transforma en una prestación resarcitoria que viene a reparar
el daño causado por la supresión, ya no del ejercicio, sino del derecho real mismo”. CULACIATI, Mar-
tín Miguel. “Tutela de los derechos reales”. En: KIPER, Claudio. Juicio de acciones reales. Hammurabi,
Buenos Aires, 2010, p. 33.
(122) “En verdad, todo derecho subjetivo adquirido legítimamente es oponible a terceros en alguna forma
como cosa, al menos mediante una regla de indemnización (compensación por los daños). Y cuando no
es oponible en este sentido no es por la condición “relativa” (no absoluta) de este derecho, sino por con-
sideraciones propias y límites inmanentes del derecho de daños. Pero la oponibilidad propia de la efi-
cacia jurídica real es una oponibilidad del contenido del derecho, no de su existencia fáctica como cosa
51
de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida no significa que el sujeto

“siga vivo”, por lo que el derecho subjetivo ya no se actúa en forma directa. Igual
ocurre con la propiedad o el crédito, pues el derecho no actúa por sí mismo si la
cosa se ha perdido, sino por compensación. Por tanto, la circunstancia conocida
de que todos los derechos cuentan con la tutela del resarcimiento, no constituye
indicio alguno para igualarlos y ni siquiera para considerarlos absolutos.
Por cierto, se ha intentado refutar estos argumentos, en forma débil y nada
consistente, acudiendo a la desacreditada jurisprudencia de los conceptos y al
malabarismo jurídico sin utilidad: “¿acaso al reivindicar (mecanismo de tutela) la
propiedad (derecho real) estamos actuando el contenido de esta situación jurídica?
Recordemos que el contenido del derecho de propiedad consiste en las facultades
de usar, disfrutar y modificar, mas no en las de reivindicar y disponer”(123).
Nuestra réplica es simple: los derechos se identifican con la protección
legal de la actividad humana. Para lograr este objetivo se requiere complejas
posiciones jurídicas que se agrupan en torno a un fin. Por ejemplo, la propiedad
contiene el privilegio de habitar la casa, pero también la inmunidad de impedir
ataques de terceros. No puede entenderse la propiedad solo como un sistema de
normas regulativas (permisivas y prohibitivas), sino también comprende las de
orden constitutivo (procedimientos, competencia)(124). El problema del contradic-
tor es que su concepción de la propiedad queda seccionada a la mitad, en cuanto
pretende circunscribirlo a las normas regulativas (él considera que el contenido
de la propiedad se reduce al disfrute), pero olvida que en el “contenido amplio”
del derecho se incluye las medidas de tutela, esto es, la inmunidad como escudo
asegurador frente a interferencias legítimas(125), uno de cuyos instrumentos es,
precisamente, la reivindicatoria. Dicho sea de paso, los filósofos del derecho no
incorporal. Es decir, que el conjunto de facultades concedidas por el derecho para realizar el interés pro-
tegido pueden ser exigidas y actuadas frente a terceros que no han sido parte en la convención por la que
se adquirió el derecho. Por tanto, un derecho obligacional se hace “real” cuando, merced a alguna regla
de oponibilidad contenida en el sistema, su contenido –no su mera existencia como res intra commer-
cium– es eficaz frente a terceros”. CARRASCO PERERA, Ángel. “Orientaciones para una posible re-
forma de los derechos reales en el Código Civil español”. En: REINA TARTIÉRE, Gabriel de. Derechos
Reales. Principios, elementos y tendencias. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 76.
(123) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que re-
caen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 190, Gaceta Jurídica,
Lima, setiembre, 2009, p. 78 (nota 17).
(125) La mejor doctrina hace una distinción precisa: “Las acciones reales son entonces remedios de naturaleza
sustancial ejercitables en vía judicial: ellas entran en el contenido del derecho de propiedad y de los otros
derechos reales. Incluso integrando el contenido del derecho sustancial, las acciones reales se caracteri-
zan por su función de remedios contra las lesiones actuales o temidas del derecho. En la propiedad y en
los otros derechos reales es necesario entonces distinguir el contenido que identifica el interés tutela-
do, esto es, los poderes conferidos al titular para la satisfacción de un determinado interés, y el conteni-
do que corresponde a la tutela del derecho, esto es, los poderes instrumentales dirigidos a recuperar o
52
se hacen problema alguno con esta inclusión de los mecanismos de inmunidad en

el contenido amplio de la titularidad(126).
VIII. INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA

DEL DERECHO CIVIL
La teoría del derecho civil tiene como finalidad depurar y expresar los concep-
tos fundamentales del sistema jurídico desde la perspectiva de las relaciones inter
privatos, esto es, dentro del ámbito de la cooperación, coordinación e igualdad
sustancial de los hombres. Su función es contar con un alfabeto de voces y términos
esenciales para la comprensión del fenómeno jurídico. Se trata, por tanto, de una
labor dogmática que busca alcanzar las definiciones más precisas, los conceptos
más adecuados y el perfil de las instituciones bajo los cánones de coherencia,
sistematicidad y lógica.
Por tal razón, no es extraño que el Código Civil alemán, ejemplo de concep-
tualismo, se inicie con una “Parte General” que versa, precisamente, sobre los
conceptos transversales del sistema jurídico-civil, que son aplicados en el ámbito
de los contratos, sucesiones, familia e, incluso, en disciplinas alejadas del orden
privado, pero que también requieren de una terminología que permita la comuni-
cación jurídica(127). En tal sentido, el BGB rompe con la sistemática anterior(128),
sea la del derecho romano o de la codificación francesa, basada en personas, cosas
y acciones; o en personas, cosas y obligaciones. Ya no basta dividir el Código
salvaguardar la situación sustancial lesionada o amenazada” (BIANCA, Massimo. Diritto Civile. V. 6:

La Proprietà. Ob. cit., p. 413.).
(126) Según Alf Ross, el derecho es un conjunto de relaciones personales y jurídicas, que se componen de los
siguientes subconceptos: i) facultades primarias, o función heterónoma de la forma estática de las obliga-
ciones (derechos como beneficios), que abarca las restricciones de los obligados sobre las cuales se basan
las libertades de comportamiento (ejemplo: disfrute); ii) facultades primarias, o función autónoma de la
forma estática de las obligaciones (derechos como potestad), que se refiere a las facultades para iniciar
una acción (ejemplo: reivindicatoria); iii) facultades secundarias, o función dinámica de facultades está-
ticas (derechos como competencia, ejemplo: acto de disposición). NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de
los derechos. Ob. cit., p. 16.
(127) “Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurídico sirven para construir un discur-
so referido a reglas de conducta, hechos que los condicionan, comportamientos debidos, prohibidos, lí-
citos”. ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. 10ª edición, Cedam, Padua,
2005, p. 71.
(128) El Código alemán tiene cinco libros: Parte general, derecho de obligaciones, derecho de cosas, derecho
de familia y derecho de sucesiones. Esta ordenación sigue los tratados de Pandectas, esto es, sigue casi
a pie juntillas la doctrina conceptual del siglo XIX. Sin embargo, como anécdota, vale mencionar que el
derecho de cosas ocupa normalmente el segundo lugar en los tratados, pero en el Código fue relegado al
tercer libro. ENNECCERUS, Ludwig (revisado por NIPPERDEY, Hans Carl). Derecho Civil (Parte Ge-
neral). En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Traducción de Blas Pérez Gonzá-
lez y José Alguer. Tomo I-1º, Bosch Casa Editoral, Barcelona, 1953, p. 36.
53
por “temas regulados”, sino que se avanza hacia un sistema encabezado por las
nociones básicas(129).
En muchos países, sin embargo, los códigos carecen de un tratamiento espe-
cífico de la teoría del Derecho Civil, a través de la denominada “Parte General”.
Esta situación no ha impedido que desde la perspectiva pedagógica se reconstruya
el sistema desde esa mirada. Así, en Italia, por ejemplo, el primer curso de Derecho
Civil en las facultades de Derecho se denomina “Instituciones”, cuya materia se
concentra en los conceptos esenciales del orden jurídico-privado. En el Perú, ya
existen proyectos para crear cursos análogos bajo tal perspectiva(130).
La doctrina también ha realizado su propio aporte con manuales o tratados
de “Instituciones de Derecho Civil”, “Parte General de Derecho Civil” o “Teoría
de Derecho Civil” o nombres análogos.
En resumen, se encuentra fuera de discusión que el Derecho Civil, sin perjuicio
de sus ramas específicas, como los contratos o las sucesiones, necesita de una teoría
general que integre las nociones esenciales de la disciplina, lo que se expande a
cada una de las citadas ramas. Se trata, casi, de una introducción teórica que permite
un conocimiento sistemático y coherente del ordenamiento en su conjunto(131). En
cambio, la ausencia de una “Parte General” de instituciones y definiciones comunes,
agrava el riesgo de concepciones distintas de la misma figura o de valoraciones
diversas del mismo problema, o de redundancias de todo tipo dentro del cuerpo
legal común, lo que, obviamente, dificulta la labor del intérprete o la del juez(132).
(129) “La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente más remoto son las reglas preliminares de las Ins-
tituciones de Gayo y de Justiniano, alcanzó amplio desenvolvimiento entre los pandectistas alemanes,
debido principalmente al influjo de la doctrina racionalista del Derecho natural. En ella, además de las
normas jurídicas en general y de las fuentes del derecho, se estudia el derecho de las personas, la doctrina
general de los derechos subjetivos y la del negocio jurídico. Las críticas dirigidas recientemente contra
la parte general y que se basan en la excesiva abstracción de sus conceptos, solo tienen cierto fundamen-
to referidas a la doctrina del derecho subjetivo y la del negocio jurídico, cuya plena inteligencia requiere
el conocimiento de las particulares instituciones jurídicas (derechos reales, obligaciones, contratos, tes-
tamentos, etc.). A pesar de ello, la parte general tiene el gran mérito, que ya puso de relieve Savigny, de
descubrirnos la base común de las distintas instituciones jurídicas”. GARCÍA VALDECASAS, Guiller-
mo. Parte General del Derecho Civil español. Civitas, Madrid, 1983, p. 37.
(130) Es el caso del proyecto de Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, que todavía no ha recibido aprobación formal.
(131) Una terminología jurídica precisa es el instrumento necesario para que el razonamiento logre profundidad
analítica y claridad. MORALES HERVIAS, Rómulo. “La propiedad en las situaciones jurídicas
subjetivas”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., p. 109.
(132) Ese problema, grave, se ha presentado en el Código Civil peruano de 1984, pues a la falta de una “Parte
General”, se suma el hecho que cada uno de los libros del cuerpo legal fue encargado a un jurista distin-
to, sin que se hubiese realizado una efectiva labor de coordinación entre ellos. Fue un trabajo de varias
individualidades, y no de conjunto.
54
La “Parte General”, entonces, cumple una importante función sistemática, de

concordancia valorativa, de ahorro de preceptos, de técnica legislativa depurada,
conforme lo reconoce la doctrina alemana que comenta el BGB(133); sin embargo,
el exceso de conceptualismo puede dar lugar a una regulación conservadora, in-
dividualista, sin base social. No olvidemos que el legislador y la doctrina jurídica
son ideológicas; y detrás de las normas se esconden ideas sobre la economía y la
sociedad. En consecuencia, la definición de las figuras jurídicas fundamentales
también se encuentra coloreada con la concepción social imperante o la del grupo
gobernante.
En tal sentido, la noción de propiedad como “poder absoluto sobre una cosa”
permite deducir toda una concepción ideológica liberal favorable a las fuerzas
individualistas, que se opone claramente a las visiones sociales o progresistas.
Existe, allí, un claro tinte conservador.
Por tal motivo, la incidencia de la Constitución y la universalización de los de-
rechos humanos, con la consiguiente primacía del hombre en el fenómeno jurídico,
debe manifestarse en la teoría general del Derecho Civil. No es posible construir
un nuevo modo de ser del Derecho, personalista, cuando las bases teóricas siguen
siendo el positivismo, la neutralidad ética y la defensa exclusiva del patrimonio.
Se hace necesario, por tanto, que la dogmática civilista revise sus conceptos y
definiciones para lograr la adecuación con la Constitución.
En caso contrario, la filosofía social de la norma fundamental no tendría
concordancia en los conceptos del alfabeto jurídico civil, lo que traería tres pro-
blemas concretos: la perplejidad del intérprete, con la correspondiente inseguridad
jurídica; el retorno de las fuerzas tradicionales que buscan impedir la construcción
de un Estado social o un Estado de justicia, sustantivo; y, la infravaloración de la
Constitución, en cuanto es conocido que los códigos se encuentran más cercanos al
problema diario, por lo que el juez acude preferentemente a ellos. En buena cuenta,
podría ocurrir que la norma legal conservadora, pero con preceptos específicos,
termine imponiéndose a la norma fundamental de mayor jerarquía, pero con prin-
cipios generales, en los que la indeterminación conspira en contra de su eficacia.
Estos problemas son los que se quieren evitar mediante una nueva teoría del
Derecho Civil.
(133) “Precede a los libros que tratan ya de partes especiales una “parte general”, que comprende una serie de
artículos que no hacen referencia a determinadas relaciones jurídicas, de esta o de la otra clase, sino que
son aplicables más bien a toda clase de relaciones de Derecho Privado. A esta parte general corresponden
especialmente las doctrinas relativas a las personas, a las cosas, a los negocios jurídicos, a la prescripción
y al ejercicio y protección de los derechos”. OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil. Tra-
ducción de Luis Sancho Seral, Editorial Labor, Barcelona, 1933, p. 30.
55
Capítulo II
Las cláusulas de
prohibición de enajenar
y de restricción de disfrute
en el contexto del númerus
clausus de los derechos
reales
Las cláusulas de prohibición de enajenar
y de restricción de disfrute en el contexto
del númerus clausus de los
derechos reales
I. NÚMERUS CLAUSUS (TIPICIDAD) Y NÚMERUS

APERTUS EN LOS DERECHOS REALES
1. Precedentes históricos
El Derecho Romano era esencialmente liberal y, por ello, no permitía las
vinculaciones del dominio, ni la excesiva concurrencia de derechos sobre los
bienes. En tal sentido, fuera de la propiedad, solo se admitía un breve elenco de
derechos reales (númerus clausus), tales como las servidumbres, la superficie, los
derechos de garantía y la enfiteusis, esta última de origen griego y que solo fue
recibida muy tardíamente en Roma(1).
Posteriormente, y con el advenimiento del régimen feudal, se modificó el
aspecto económico de la propiedad, en tanto la multiplicación asfixiante de los
derechos sobre los bienes (númerus apertus) era uno de los mecanismos para
mantener los privilegios legales de una clase social sobre la otra. Esta situación
conllevó un grave obstáculo a la libertad del individuo y a la libre circulación de
(1) El Derecho antiguo no reconocía más cargas sobre la propiedad que las servidumbres, pero tan limitadas
que no podían constituir un peligro para la propiedad, pues se extinguían con la muerte del beneficiado
(ejemplo: usufructo). En cuanto a las servidumbres prediales, dado su carácter permanente, era preciso
limitar su admisión a fin de impedir que la propiedad quedase vinculada. Por este motivo, los juristas ro-
manos establecieron la regla de que solo eran válidas las servidumbres prediales cuando estuviesen ori-
ginadas por el destino económico del fundo dominante. En buena cuenta, el propietario podía arruinarse
individualmente, pero no podía arruinar la propiedad ni al propietario futuro, ni disminuir el valor ab-
soluto de la propiedad. IHERING, Rudolf von. El Espíritu del Derecho Romano (Abreviatura). Marcial
Pons, Madrid, 1997, pp. 161-162.
59
los bienes(2). En la época de la Revolución Francesa, el anacronismo de tal régimen

era evidente, no solo por la entrada en juego de los nuevos principios políticos
de la Ilustración (libertad e igualdad de los ciudadanos), sino también por la co-
rriente del liberalismo económico, basada en la plena libertad de producción y de
intercambio comercial. Este amplio programa de reformas revolucionarias estuvo
dirigido a abolir toda suerte de régimen feudal y de privilegios, con la consiguiente
redistribución de los bienes confiscados a la clase oligárquica y a los entes ecle-
siásticos. Luego de tales reformas, la propiedad, ya liberada de las innumerables
vinculaciones, fue proclamada sacra e inviolable(3), constituyéndose en un derecho
natural e imprescriptible del hombre, junto con la libertad y seguridad(4).
A la luz de tal excursus, aparece justificada la dirección seguida por el Código
Napoleónico en materia de derechos reales limitados: se simplificó al máximo
los esquemas admitidos, por lo que se retornó a los tipos previstos en el Derecho
Romano, se redujo el contenido de las situaciones reales y se establecieron límites
temporales a la incidencia de dichas situaciones(5). Esta dirección fue seguida por
(2) “A veces, había varios dueños sucesivos, desde el cultivador hasta el príncipe. Esta estructura de los de-
rechos reales sobre las cosas fraccionaba el goce económico de los bienes al distribuir las rentas conse-
guidas con el trabajo y el capital de un único empresario entre una pluralidad de titulares de dudosa legi-
timación, al par que desanimaba la iniciativa productiva del empresario agrícola y el tráfico de los bienes,
tanto a causa de la incertidumbre de los derechos como de la certeza de no obtener el dueño inferior para
sí el resultado total de su esfuerzo”. LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho
Civil. Tomo III-1º: Posesión y Propiedad. José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 22.
(3) Idéntica terminología se conserva por el artículo 70 de nuestra Constitución de 1993: “El derecho de pro-
piedad es inviolable (...)”.
(4) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Giuffré Editore, Milán, 1980, pp. 209-210.
Sobre este tema, es bastante expresiva la Exposición de motivos del Código Napoleónico de 1804: “En
el Antiguo Régimen, la distinción entre personas privilegiadas y no privilegiadas, nobles o plebeyos, en-
trañaba, en relación con los bienes, una multitud de distinciones que han desaparecido y que ya no pue-
den revivir. Cabe decir que las cosas eran clasificadas como las personas mismas. Había bienes feudales
y no feudales, bienes sirvientes y bienes libres. Todo esto ha dejado de existir: no hemos conservado
más que las servidumbres urbanas y rústicas que el acercamiento de los hombres hace indispensa-
bles, y que derivan de los deberes y de las atenciones que son únicos en poder hacer posible la sociedad.
Al hablar de las diferentes clases de bienes, hemos distinguido el simple uso del usufructo y el usufructo
de la propiedad. Hemos enumerado las diversas especies de rentas y derechos que pueden entrar en el
patrimonio de un particular”. PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Código Civil fran-
cés. Traducción de I. Cremades y L. Gutiérrez-Masson, Civitas, Madrid, 1997, pp. 89-90 (el resaltado es
nuestro).
(5) Sin embargo, la intención del codificador, muy clara como se aprecia de la anterior cita de Portalis, ha
chocado con la evolución posterior. En la actualidad, por ejemplo, la mayoría de la doctrina francesa se
muestra favorable a la libre creación de los derechos reales (Marty y Raynaud, Atias, Larroumet, De-
rrupé). También debe mencionarse el antiguo fallo de la Corte de Casación, de 13 de febrero de 1834,
llamado caso Caquelard, en el que se discutió la validez de un derecho sobre los árboles separado de la
orilla. La magistratura avaló el pacto con la siguiente afirmación: “Los artículos 544, 546 y 552 del Có-
digo Civil son declarativos del derecho común relativo a la naturaleza y a los efectos de la propiedad,
pero no son prohibitivos. Ni estos artículos, ni ninguna otra ley, excluyen las diversas modificaciones y
descomposiciones que el derecho ordinario de propiedad es susceptible tener”. El Decreto del Registro,
de 4 de enero de 1955 ha validado de alguna manera la opinión favorable al númerus apertus, pues indica
60
Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
los sucesivos códigos civiles de Italia (1865 y 1942, aunque en este último caso,
solo se trata de la opinión dominante, pues falta norma expresa) y también por el
Código alemán(6), aunque por motivaciones diversas.
En el caso del BGB, por ejemplo, la inscripción registral pasa a tener una
posición preponderante, propia de la particular evolución de este sistema jurídico,
en cuyos orígenes el testimonio judicial, propio de la Edad Media, tenía la par-
ticularidad de constituir el dominio, lo que es reemplazado por el registro. En tal
contexto, el formalismo de las inscripciones y del acto dispositivo abstracto, en el
cual se funda aquel, necesita también del mismo formalismo, y de allí la necesidad
de un rígido sistema de tipicidad de los derechos reales(7).
En el caso del Código Civil italiano, no existe norma expresa que resuelva
la controversia, pero la doctrina sostiene en forma mayoritaria la tesis de la lista
cerrada, cuyo sustento se encuentra en la distinta finalidad que cumple el derecho
real (atribución erga omnes, que vincula a todos) frente al derecho de obligación
(relación jurídica relativa, que solo vincula al deudor), pues el primero tiene la
mira de constituir objetos perfectamente empaquetados, con prerrogativas y límites
claros, que eviten la controversia y faciliten la circulación; mientras, el segundo,
pone la atención en las reglas mismas de la circulación, no en el derecho en sí
que cambia de manos, lo que se entiende como un presupuesto del flujo de bienes
en el mercado. Por otro lado, también se trae en auxilio argumentativo la función
social de la propiedad, en cuanto esta búsqueda esencial del bien común, por lo
que en los derechos reales existe una mayor incidencia del orden público, con la
consiguiente restricción de la autonomía privada. En Italia, por el contrario, el
tema registral no es parte del debate sobre el númerus clausus.
2. Númerus clausus y númerus apertus

Según el sistema del númerus clausus, los derechos reales constituyen tipos
cerrados en su número y estrictos en la configuración de su contenido. Por tanto,
no es posible que los particulares constituyan más derechos reales que aquellos
establecidos por la ley. Esta solución legal tiene como base la necesidad histórica de
liberar los bienes y facilitar la circulación de la riqueza, lo que no puede ser dejado
en manos de los particulares, en tanto el derecho real implica el establecimiento
que todos los derechos reales inmobiliarios son objeto de publicación (art. 28); por el contrario, la ley
del 23 de marzo de 1855 prohibía la publicación de los derechos reales sui géneris: TERRE, François y
LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa, Librería Ediciones del Profe-
sional, Bogotá, 2005, traducción de Marie Louise Crepy Chabot, p. 289 y ss.
(6) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 211.
(7) ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Montecorvo, Madrid, 1994, pp. 96-97.
61
de una situación jurídica que afecta a los terceros y al tráfico en general, por lo
que tal medida interesa necesariamente al orden público.
En cambio, el sistema del númerus apertus admite que los particulares puedan
crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley.
Aquí lo que se busca es privilegiar la absoluta libertad de los particulares para
configurar sus relaciones jurídicas(8).
El númerus clausus se halla inspirado en el Derecho Romano, cuya caracte-
rística es el reconocimiento de derechos fijos sobre los bienes, que simplifica y
facilita la circulación, pues la propiedad queda sujeta a un número cerrado y bien
conocido de vinculaciones(9), con lo que cual logra una propiedad liberada para
el tráfico, y, adicionalmente, se evita que los particulares puedan arruinar el valor
económico de una cosa mediante la constitución de derechos reales atípicos, que
podrían ser ineficientes o dificultar exageradamente la circulación de la riqueza(10).
Este se caracteriza por la libertad objetiva o funcional (de los bienes).
El númerus apertus, en cambio, es un sistema fundado en la más absoluta
libertad individual(11), pues, se dice, que los propietarios son los que mejor pueden
decidir qué hacer con sus cosas. Su origen se encuentra del Derecho intermedio
(8) DÍEZ-PICAZO, Luis. “Autonomía privada y derechos reales”. En VV.AA. Libro en Homenaje a Ramón
María Roca Sastre. Tomo I, Colegios Notariales de España, Madrid, 1975, p. 299.
(9) “Mientras que los derechos personales son infinitos en relación al reconocimiento de la figura general del
contrato y del acto ilícito, los derechos reales son típicos. Son pocos y bien definidos. Ya en el derecho
romano constituyen una categoría cerrada y limitada: son aquellos reconocidos como tales y no otros. La
autonomía privada puede extenderse libremente en el ámbito de los contratos, así como cumplir los más
variados actos ilícitos, pero no puede atribuir a una relación efectos reales que no estén admitidos por la
ley. A la extensión de los vínculos fundiarios, que se origina en el régimen feudal, se opone violentamente
la revolución francesa; sucesivamente lo hacen también el código napoleónico y los que lo han seguido,
que retornan a los tipos de derechos reales reconocidos por el derecho romano”. BIONDI, Biondo. Las
servidumbres. Comares, Granada, 2002, traducción de José Manuel González Porras, pp. 74-75.
(10) “Mientras que en la constitución de un derecho personal, el agente vincula su propio patrimonio, y es
libre de hacerlo porque no se sale de la esfera de la libertad que la ley le atribuye a cada sujeto, en la
constitución de un derecho real, la cosa se encuentra en una determinada situación de manera objetiva.
En este campo se detiene la autonomía privada, ya que el interés general impone la necesidad de que los
vínculos de una cosa sobre todos los fundos, no se dejen a la libre iniciativa de los particulares”. Ibídem,
p. 75.
(11) Marco Comporti considera que la problemática del númerus clausus es diversa de aquella de la “tipici-
dad”. En tal sentido, el primero atiende a la exclusividad de las fuentes que originan el derecho real, que
se reduce al ordenamiento jurídico. Por tanto, este es un problema, principalmente, de política legislativa
(¿quién crea los derechos reales?, ¿la ley o los particulares?). En cambio, el segundo trata sobre la deter-
minación del contenido del derecho real, esto es, el tipo de situación jurídica que el sujeto puede elegir.
Esta última responde a una cuestión estructural, esto es, la relación entre el poder y el bien. No obstante la
distinción, el propio autor considera que ambos principios son interdependientes (COMPORTI, Marco.
Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 216). Por el contrario, otro sector doctrinal (por ejemplo: Alessandro
Natucci) señala que esta distinción peca de artificiosa y ninguna utilidad se obtiene de ella (Cit. ROMÁN
GARCÍA, Antonio. La tipicidad de los derechos reales. Ob. cit., p. 108).
62
(medieval), nacido a la luz del feudalismo, pero en realidad el régimen económico

se encuentra al servicio de los fines políticos de supremacía del señor y conser-
vación del orden social entre terratenientes y siervos(12). El númerus apertus se
caracteriza por la libertad subjetiva (personal). Sin embargo, a pesar del valor
teleológico de la libertad, el sistema se enfrenta con graves problemas para su
aplicación concreta, pues la constitución de derechos reales atípicos se encuentra
sometido, quiérase o no, a especiales requisitos de determinación (objeto concreto
y preciso) y de forma (negocios formales), por lo que la libertad contractual no
rige en la misma medida.
Para salir de este entrampamiento, se dice que la “tipicidad legal” se reem-
plaza por la “tipicidad causal”, esto es, la caracterización y justificación causal
del derecho real atípico funcionará como el límite de la autonomía privada, al
que habrá de añadir las restricciones fundadas en la naturaleza de las cosas, la
existencia de normas imperativas, el orden público, la moral social y la buena fe
objetiva(13). En tal contexto, los particulares podrán celebrar pactos que alteren el
contenido típico de los derechos reales (por ejemplo: constitución de propiedades
horizontales atípicas o contenido abierto de las servidumbres); o sujetar el dere-
cho real a condición, término o modo, al amparo de la autonomía privada; o crear
nuevos tipos de derechos reales con las limitaciones propias de la tipicidad causal.
Empero, en la propiedad, como atribución más amplia, no cabe la atipicidad; ni
tampoco en los derechos reales de garantía, pues en ellos impera el estricto molde
legal, pues se encuentra en juego el poder de realización de valor, los privilegios
y las prelaciones crediticias(14).
Nótese, por tanto, que el sistema de númerus apertus termina reduciéndose al
de “tipicidad causal”; y la diferencia entre este y los sistemas de númerus clausus
se manifiesta específicamente en la constitución de derechos reales atípicos de
disfrute, pues en todos los ordenamientos sí se reconoce una determinada apertura
(12) “Las alusiones al dominio útil y directo se nutrieron de los desarrollos doctrinarios de los romanistas me-
dievales (siglos X-XIII) sobre las desmembraciones del dominio. Al ser titular pleno de un bien, el pro-
pietario quedaba facultado para descomponer sus poderes (usar, disfrutar, disponer, poseer) y asignarlos
a otras personas. Este régimen de asignación de derechos permitía la coexistencia simultánea y el entre-
cruzamiento de varios derechos-habientes sobre un mismo bien. Hacia el siglo XI, por ejemplo, los de-
rechos sobre la tierra enfeudada se encontraban divididos. Por un lado, el señor feudal era el titular de un
derecho de propiedad y por el otro el vasallo era un usufructuario, pero con cada vez más poderes fácticos
sobre el predio”: GUEVARA GIL, Armando. “La propiedad agraria en el derecho colonial”. En: PRIORI
POSADA, Giovanni (editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., p. 276.
(13) ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Ob. cit., p. 83.
(14) Ibídem, pp. 85-87.
63
en el contenido del derecho real, así como las modalidades del negocio jurídico,
que terminarán repercutiendo en el derecho real(15).
3. Juicio valorativo sobre ambos sistemas

Los fundamentos expuestos a favor del númerus apertus son los siguientes(16):
El númerus apertus es compatible con la idea de un derecho generado de
manera espontánea, a partir de la natural inclinación del hombre por buscar su
propio provecho a través de los intercambios voluntarios (libres). Por tanto, la
constitución de derechos reales no se puede encasillar a un número limitado de
figuras, en contra de la autonomía de la voluntad.
Nadie mejor que los propios individuos para manejar sus propios bienes y
decidir el contenido de los derechos reales sobre ellos. La posibilidad de creación
contractual de derechos reales implica que los bienes podrán ser utilizados de
forma más eficiente.
Si bien es difícil imaginar en la práctica la creación de nuevos derechos reales,
ello no es óbice para coactar la libertad de los particulares, a la luz de la necesidad
de generar riqueza y del dinamismo de las exigencias sociales.
En buena cuenta, una sola palabra resume la tesis favorable al númerus apertus,
y esta es la sacrosanta Libertad de los particulares para decidir cuál debe ser el
destino de sus bienes e intereses(17). La doctrina ha señalado, efectivamente, que
(15) Sobre este tema, Díez Picazo llega a la conclusión que el derecho de propiedad es absolutamente típico:
o es la suma de facultades amplias sobre un bien, o ya no es propiedad, pues se transforma en un derecho
distinto. Desde tal premisa, el profesor español también infiere que la libertad de los particulares para
configurar los derechos reales solo comprende a los llamados derechos reales limitados o sobre cosa aje-
na. Por el contrario, en el campo de los derechos reales de garantía sí impera la tipicidad y el número ce-
rrado, y ello porque esos derechos imponen un privilegio excepcional a la natural condición de igualdad
de los acreedores para concurrir en el patrimonio común del deudor. DÍEZ-PICAZO, Luis. “Autonomía
privada y derechos reales”. En: VV.AA. Libro en Homenaje a Ramón María Roca Sastre. Tomo I, Cole-
gios Notariales de España, Madrid, 1975, pp. 329-330.
(16) MURILLO, María de los Ángeles. “Númerus clausus vs. Númerus apertus: ¿cuál es el sistema que con-
duce a la eficiencia?”. En: Ius et Veritas. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Lima. N° 27, Lima, enero-junio, 1997, p. 196 y ss.
(17) Algún autor ha ensayado el siguiente argumento: “Otro de los grandes errores que conlleva la distinción
entre derechos reales y personales, es suponer que las relaciones jurídicas llamadas reales, por el hecho
de ser oponibles por mandato legal, deben ser finitas y, en consecuencia, los individuos no pueden crear
otras más, pues podrían violentar el interés de la colectividad. Pues bien, teniendo en consideración el
carácter de oponibilidad de una relación jurídica no es otorgado por la ley sino por los mecanismos de
publicidad, tanto para derechos reales como derechos personales (una propiedad o una hipoteca pueden
ser igualmente oponibles a un arrendamiento o un contrato de opción), el mantenimiento de una lista ce-
rrada de derechos reales no cumple ninguna finalidad” (PIZARRO ARANGUREN, Luis. “Un estudio
preliminar sobre la modificación integral del Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984”. En:
VV.AA. El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales. PUCP, Lima, 1993, p. 217). La
tesis de Pizarro recusa la distinción entre derechos reales y obligacionales (propone reemplazarla por la
64
el único argumento utilizado en favor de la atipicidad de los derechos reales es el

principio de autonomía de la voluntad(18).
Frente a esta pretendida revalorización de la libertad, empero, se alzan impor-
tantes razones que aconsejan mantener el sistema de númerus clausus, pero con
ciertas matizaciones, pues hoy no imperan los absolutos:
El elemento histórico es fundamental. Ya conocemos lo que pasa cuando se
otorga libertad absoluta para la creación de vinculaciones a la propiedad. Estas
se multiplican hasta asfixiar la libertad económica e individual de los titulares.
La división jurídica de un bien entre diversas titularidades hace que el productor
no obtenga el fruto de su trabajo y, sin embargo, deba compartirlo con rentistas
ineficientes(19). Este fundamento económico del númerus clausus ya lo conocían
perfectamente los juristas romanos(20), y también los liberales del siglo XIX y
principios del XX que en su afán de eliminar las múltiples desmembraciones del
dominio que venían desde el pasado colonial, optaron por eliminar la enfiteusis
(1911), por permitir el saneamiento de los antiguos gravámenes (1911) y establecer
con claridad el númerus clausus(21).
La existencia de un gran número de derechos limitados sobre un bien des-
alienta la inversión (¿quién arriesga dinero si la tasa de retorno debe compartirse
entre varios titulares que no han puesto nada?), mantiene formas de explotación
económica feudal(22) (solo los más pobres aceptan prestar su trabajo a cambio de
distinción entre relaciones oponibles y no-oponibles), y si ello es así, según él, el principio de númerus
clausus carece de sentido. Sin embargo, el autor no se ha dado cuenta que su tesis es una petición de prin-
cipio, pues el cambio de denominación lleva exactamente al mismo sitio: los derechos reales son oponi-
bles, y los obligacionales, no. Este es un buen ejemplo de argumento absurdo.
(18) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Civitas, Madrid, 1986, Tomo I,
p. 20.
(19) Cuando el dominio se dividía en dos –lo que sería factible mediante el númerus apertus–, un esforzado
productor y capitalista no podía tener nunca el esfuerzo íntegro de su trabajo y debía compartirlo con
un mero rentista. La historia nos muestra con toda claridad las inconveniencias de la libertad absoluta
en la configuración de los derechos sobre los bienes; así tenemos que los problemas generados por la di-
visión económicamente ineficiente de diversas titularidades sobre un mismo bien fue la causa principal
por la que el legislador optó por eliminar la enfiteusis en el año 1911 (Ley 1447), con lo cual se dejó en
libertad a los propietarios para que puedan circular los bienes sin gravámenes perpetuos: CUADROS VI-
LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo II, Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 241. En la misma
línea, debe recordarse que el Código Civil de 1936 ELIMINÓ los censos consignativo, reservativo y en-
fitéutico –que sí estaban regulados en el Código de 1852–, con lo cual prohibió su constitución a partir
de ese momento, en virtud del númerus clausus de los derechos reales.
(20) BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano. Ob. cit., p. 4.
(21) GUEVARA GIL, Armando. “La propiedad agraria en el derecho colonial”. En: PRIORI POSADA,
Giovanni (editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., pp. 279-280.
(22) La excesiva libertad en la configuración de las situaciones jurídicas referidas a la explotación de la tierra
hizo que se mantenga por mucho tiempo las formas de servidumbre personal. FIGALLO ADRIANZÉN,
Guillermo. Derecho Agrario peruano, Gráfica Horizonte, Lima, s/f, p. 224.
65
subsistir), y reduce drásticamente el valor de los bienes en cuanto estos quedan

prácticamente al margen del tráfico jurídico, limitándose a tener un valor de uso
(¿quién compra un bien con diversas titularidades que lo afectan?, ¿cómo poner
de acuerdo a los distintos titulares?)(23).
La libertad en la creación de vinculaciones al dominio hace que se constituyan
derechos poco claros, pues el esquema que los rige depende del arbitrio individual
de los contratantes, así como de la interpretación de “las partes han querido decir”
en el contrato o negocio jurídico constitutivo. La situación se agrava si los dere-
chos reales son situaciones jurídicas estables que se expanden en el tiempo y a los
terceros, por tanto, hoy puede ser imposible dilucidar los términos pactados hace
medio siglo. En buena cuenta, la incertidumbre fomenta la litigiosidad, lo que una
vez más produce ineficiencia económica(24), pues nadie invierte en los bienes que se
encuentran en controversia. Por el contrario, la tipificación de los derechos reales
favorece la certeza, facilita y hace eficaz el sistema de registro de bienes, otorga
seguridad a la propiedad y a los gravámenes que se puedan imponer; en resumen,
asegura mejor el interés general de la circulación y conservación de los bienes.
Por ejemplo: un usufructo, aun con variantes en su régimen jurídico, siempre será
un usufructo, mientras que un producto innominado puede no llegar a saberse lo
qué realmente es(25). Por tanto, el númerus clausus previene la multiplicidad de
gravámenes imposibles de entender, con desmedro de la claridad y seguridad de
las situaciones jurídicas reales(26).
La libertad absoluta nunca puede ser utilizada como argumento exclusivo,
pues los valores sin límites constituyen la causa de su propia destrucción. Por
(23) “La temporalidad de los derechos reales de uso de cosa ajena, salvo el caso especial de las servidumbres
que merecen comentario aparte, está basada en dos valores que exceden el espacio del particular: la con-
solidación de los bienes en propiedad de particulares, para fomentar la circulación de la riqueza y la ne-
cesidad, como fin del derecho, de evitar los naturales focos de conflicto que se generan con la titularidad
de dos o más derechos, reales o personales, respecto del mismo bien” (ALESSIO ROBLES, Miguel. Te-
mas de Derechos Reales. Porrúa, México, 2012, p. 37). Lo curioso es que este autor recusa el principio
de númerus clausus, pero no se da cuenta que los argumentos que él mismo utiliza para justificar la tem-
poralidad de los derechos reales limitados son los mismos que hacen peligroso que esos derechos puedan
multiplicarse al libre albedrío de los propietarios.
(24) VÉLEZ SARSFIELD, autor del Código Civil argentino, justificaba el númerus clausus en que la multi-
plicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y
puede perjudicar a la explotación y libre circulación de la riqueza. Los bienes se desmejoran y los pleitos
nacen cuando un derecho real se aplica a una parte material del bien que no constituye un objeto distinto
del bien mismo, y cuando se produce una copropiedad no susceptible de división. Cit. DÍEZ-PICAZO,
Luis. “Autonomía privada y derechos reales”. En: VV.AA. Libro en Homenaje a Ramón María Roca Sas-
tre. Tomo I, Colegios Notariales de España, Madrid, 1975, p. 303.
(25) Ibídem, pp. 305-306.
(26) WOLFF, Martín. “Derecho de cosas”. En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil.
Traducción de Blas Pérez González y José Alguer. Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971,
p. 14.
66
ejemplo: si existiese libertad plena para contratar, sin límite alguno, entonces
podría establecerse “por pacto” el regreso de la servidumbre o la esclavitud. Es
decir, la libertad plena permite la servidumbre, es decir, la no libertad. Lo mismo
ocurre en el caso de los bienes, pues la absoluta libertad en la configuración de los
derechos puede llevar a la eliminación de la libertad económica y de la iniciativa
privada, en beneficio de las clases ya privilegiadas, impidiendo o dificultando el
ascenso social.
En resumen, nuestra posición es favorable a mantener el númerus clausus, con
ciertos matices; y, en tal sentido, debe compartirse la siguiente opinión:
“El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos los derechos reales
limitados deben considerarse de algún modo como regímenes de desmem-
bración de la propiedad, en razón a una ‘causa jurídica’, y que suponen me-
didas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela
universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos).
(...) En la Edad Media, la libertad de crear derechos reales produce la inflación
de ‘vinculaciones’ y la extensión antieconómica de la propiedad gravada,
dividida y de la propiedad de las manos muertas (capellanías, mayorazgos,
etc.). A partir del siglo XVIII, y en general en el siglo XIX, la pretensión de
liberación de la propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema de ‘tipicidad’
de las ‘cargas’ reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida
y de los gravámenes ocultos. La incidencia, como veremos después, de este
principio de tipicidad se siente especialmente en la delimitación de las servi-
dumbres, la redimibilidad de los censos y la definición formal de los derechos
reales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa
de los valores universales y, muy especialmente, el principio supremo del
liberalismo: ‘la tutela del crédito’. En definitiva, todo privilegio crediticio
tiene vocación de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca
menos evidente, todo derecho real oculta por su parte una desmembración
de la propiedad, un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excep-
ción al carácter personal de las cargas (...) y una limitación o excepción a la
igualdad y tutela universal de los acreedores. (...) La tutela del crédito ha de
considerarse el valor universal supremo del derecho civil (superior aun al de
la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho principio
han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues la destrucción de
lo universal es irreversible”(27).
(27) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 20-21.
67
La discusión a favor de uno u otro sistema no es una cuestión “inútil”, como

a veces se dice(28), con lo que en realidad se trata de conciliar el númerus clausus
y el númerus apertus, mediante la búsqueda de los límites que necesariamente
tiene la creación y modificación de derechos reales. En realidad, ambas posturas
son antitéticas, pues se fundan en una distinta idea subyacente: la primera, en la
objetivación de los derechos; la segunda, en la subjetivización de los derechos,
esto es, la defensa de la voluntad sacrosanta del hombre, aunque ello produzca
una grave incertidumbre.
4. La solución de nuestro Código Civil

El artículo 881 del CC adopta un catálogo cerrado de derechos reales, en
cuanto solo pueden establecerse por ley. Sin embargo, se permite cierta libertad
de configurar el contenido del derecho, sin rebasar el esquema previsto por el tipo
legal. En buena cuenta, nuestro sistema reconoce expresamente el sistema del nú-
merus clausus, pero con alguna flexibilidad respecto al contenido de los derechos
de disfrute(29). En tal sentido, los derechos reales (típicos) no son camisas de fuerza
inmodificables, pues en algunos se concede cierta autonomía a los particulares para
alterar el contenido circunstancial del derecho-tipo. Pondremos seguidamente dos
ejemplos extraídos de nuestro propio Código.
El artículo 999 define el usufructo como derecho que confiere las facultades de
usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno, sin afectar su sustancia, sin embargo,
la norma agrega que: “pueden excluirse del usufructo determinados provechos y
utilidades”, por lo cual, el contenido legal del usufructo puede sufrir una variación
por voluntad de las partes.
El segundo ejemplo proviene del artículo 1035, que define la servidumbre
como gravamen que se impone al propietario de un predio (sirviente) con relación
a otro predio (dominante), y cuyo fin es que su titular obtenga ciertos usos o que
se impida al dueño del predio sirviente el ejercicio de alguna de sus facultades
naturales. Conforme es fácil advertir, la servidumbre es una categoría típica, pero
abierta a los diversos intereses nacidos por virtud de la coexistencia y cercanía de
los predios, por lo que será posible obtener el derecho sobre “ciertos usos”.
El usufructo otorga un disfrute amplio, pero puede excluirse algunos pro-
vechos; mientras tanto, la servidumbre otorga un disfrute específico, pero cuyo
(28) Por ejemplo: ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Ob. cit., p. 181.
(29) Esa flexibilidad no es aplicable en la propiedad ni en los derechos de garantía. En el primer caso, y con-
forme lo señala Díez Picazo, la desmembración del dominio lo convertiría en otro derecho, por lo que no
es posible limitarlo por acto de voluntad, sin base legal, pues ello lo desnaturaliza. En el segundo caso,
el disfrute simplemente no existe (hipoteca) o puede ser restringido o eliminado, según la previsión legal
(garantía mobiliaria).
68
contenido puede ser diverso. Si bien no cabe el usufructo para un disfrute especí-
fico, y tampoco la servidumbre para el disfrute amplio, pues ello desnaturalizaría
el tipo legal, sin embargo, se permite un cierto juego de la autonomía privada. Por
tanto, puede compartirse la opinión del profesor Sancho Rebullida, para quien
los derechos reales se crean por ley (númerus clausus), pero con “disponibilidad
negocial sobre su contenido”(30), por lo menos en algunos casos.
5. Derechos reales dudosos (¿típicos o atípicos?)

Con relación a este tema vamos a estudiar cuatro casos en los cuales se dis-
cutió, precisamente, la tipicidad de los derechos reales.
El primer caso trata de un inmueble afectado con derecho real de superficie,
cuyo superficiario (titular del sobresuelo) procedió a construir una edificación
compleja en la que coexisten secciones de propiedad exclusiva y propiedad co-
mún. En buena cuenta, se constituyó una propiedad horizontal superficiaria. La
jurisprudencia registral(31) se decantó por la validez de la figura, aunque sin explicar
las dificultades dogmáticas de dar ingreso a un supuesto derecho real atípico. El
argumento se redujo a lo siguiente: “El Derecho debe amparar las necesidades
de la actividad de construcción”. Por supuesto que el fundamento es absurdo y
no merece mayor comentario, sin embargo, sigue la duda sobre la validez de esta
modalidad de superficie. Sobre el particular, debe indicarse que la titularidad del
superficiario se ejerce sobre el edificio (art. 1030 del CC), por virtud de lo cual,
no existe inconveniente alguno para que el espacio físico sobre el cual recae el
derecho, pueda dividirse de acuerdo con el particular interés del titular. Unos
pocos días después de emitida esta resolución, se dictó la Ley Nº 27157, de 20 de
julio de 1999, cuya exposición de motivos ya anuncia la posibilidad de establecer
una propiedad horizontal superficiaria. Luego, el propio reglamento de dicha Ley
(art.134-a del Dec. Sup. Nº 008-2000-MTC, ahora convertido en Texto Único
Ordenado por el Dec. Sup. Nº 035-2006-VIVIENDA) ha contemplado la figura
en forma expresa. Por tanto, es perfectamente posible que A enajene a B la cons-
trucción de dos plantas sin desprenderse del suelo, por lo que queda constituido la
superficie. Seguidamente, B divide la construcción en dos secciones de dominio
exclusivo reservando la escalera de acceso como bien común, con lo que se cons-
tituye una propiedad horizontal superficiaria, en la que evidentemente los titulares
de las secciones exclusivas NO son propietarios del suelo, del cual tampoco es
propietario el superficiario(32).
(30) Cit. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales. Ob. cit., p. 20.
(31) Resolución del Tribunal Registral de Lima N° 146-99-ORLC/TR del 11 de junio de 1999.
(32) La figura es conocida en doctrina: SALIS, Lino. El condominio en los edificios. Traducción de Juan
Fuentes Lojo, Librería Bosch, Barcelona, 1968, p. 9.
69
Un segundo ejemplo se presenta en el caso usual de la “reserva de aires”

para una futura ampliación del edificio(33). En realidad, este derecho se refiere a
la facultad concedida a una persona con el fin de sobreelevar una edificación, es
decir, construir plantas adicionales a las ya existentes(34). ¿Qué naturaleza tiene este
derecho real?, ¿se le puede considerar típico? La jurisprudencia registral(35) consi-
deró admisible la figura porque “en el Derecho comparado se le reconoce eficacia
de absolutividad u oponibilidad”. Nuevamente el argumento no es convincente,
sin embargo, la solución es simple: el derecho de sobreelevación(36) (enajenación o
reserva de “aires”) tiene carácter real por encontrarse previsto en el artículo 955
del CC(37), por el que se permite una propiedad separada del suelo, lo que ocurre
en los casos del régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal) o
la superficie, aun cuando en la práctica, normalmente, la referencia es a la primera
figura. Por tanto, se trata de la propiedad sobre unidad exclusiva, ya delimitada
pero de futura edificación.
Otra cuestión se presenta con la posible reserva de aires que hace el construc-
tor para sí o para algunos de los propietarios de las unidades exclusivas, pero sin
independización. En este punto, la visión restrictiva impuesta por el Reglamento
de Inscripciones del Registro de Predios de 2008, ha quedado superada con la
Directiva N° 009-2008-SUNARP/SN, sobre inscripciones en el régimen de propie-
dad exclusiva y común (publicada el 26 de diciembre de 2008). Si bien en algún
momento se sostuvo que un reglamento no podía ser modificado por una directiva,
sin embargo, finalmente, la razón se impuso, pues la directiva tiene asiento en
el Código Civil, por cuanto reconoce la propiedad del sobresuelo, sin necesidad
(33) En principio, debe llamarse la atención respecto de la impropiedad del término “aires”, ya que este, des-
de un punto de vista estrictamente jurídico, alude al espacio vacío que se encuentra en la parte superior
de la corteza terrestre. Los “aires” no constituyen un objeto de derecho y, por tanto, no tiene la calidad de
“bien”, al faltarle los requisitos de apropiabilidad y valor económico. En consecuencia, son incorrectas
las expresiones de “venta, reserva o independización de aires”. Sobre el particular, se ha señalado que el
espacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido) pero no es tampoco
cosa material o corporal, debiéndose –desde el punto de vista jurídico (y prescindiendo de su esencia fí-
sica y de su valor como concepto filosófico)– considerarse como una no cosa, ya que jurídicamente es
el vacío: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentís
Melendo. Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1979, pp. 259-260.
(34) BONETTO DE CIMA, Ángela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana María. “La cláusula de reserva
de sobreelevación y la ley de propiedad horizontal”. En: VV.AA. Estudios de Derecho Civil. Universi-
dad, Buenos Aires, 1980, p. 67.
(35) Resolución del Tribunal Registral de Lima N° 486-98-ORLC/TR del 30 de diciembre de 1998.
(36) Este puede definirse como aquel derecho que tienen los copropietarios de un edificio sometido al régimen
de propiedad horizontal para continuar la edificación a partir del último piso, siempre que las condicio-
nes arquitectónicas del edificio, y las reglamentaciones urbanísticas lo permitan. BONETTO DE CIMA,
Ángela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana María. “La cláusula de reserva de sobreelevación ...
Ob. cit., p. 68.
(37) La norma presupone la separación del dominio entre distintas plantas cuando afirma que: “El suelo o el
sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”.
70
de independización, pero con unas bases mínimas de determinación del objeto;

mientras tanto, el reglamento carece de base legal, pues pretendió formular una
restricción no prevista en la ley (solo se reconocen los “aires” independizados,
que requieren de un cajón de escalera, por lo menos proyectado, y que llegue a la
última planta). No es posible que un reglamento de inscripciones derogue el Código
Civil (art. 954), por lo que la directiva, al margen de su jerarquía normativa, tiene
asiento legal, por lo que es perfectamente legítima.
Recientemente, la jurisprudencia registral ha ratificado la plena vigencia de la
citada directiva cuando la aplicó en la Resolución Nº 941-2012-SUNARP-TR-L(38),
por lo que la reserva de aires se inscribe en la partida matriz e, incluso en la inde-
pendizada, cuando una de las unidades inmobiliarias del edificio tiene el derecho
de sobreedificar.
En consecuencia, este segundo ejemplo no constituye excepción alguna de la
tipicidad, pues la sobreedificación constituye la facultad natural correspondiente
a la unidad inmobiliaria futura (pendiente de construcción) en el régimen típico
de la propiedad exclusiva y común.
Un tercer ejemplo es recurrente en nuestro país, y consiste en la compra-
venta de cuotas, pero que esconde una transferencia de porción individualizada
del predio matriz. En tales casos, el registro ha tenido que enfrentar el problema
de los negocios jurídicos en los cuales se hace mención de dos objetos: la cuota y
el espacio físico que concreta tal porcentaje. La duda es la siguiente: ¿se trata de
venta de cuota o de espacio? La diferencia entre una y otra conlleva que el negocio
se inscriba o no. Si la voluntad preeminente es por la venta del lote físico, enton-
ces el acto no se inscribe hasta que se produzca la independización registral(39).
(38) “8. Por lo tanto, conforme a lo señalado por el registrador, al haber quedado registrado los aires que le
corresponden al departamento Nº 308 en la partida matriz, en principio resulta suficiente la constancia
consignada en el asiento relativo al reglamento interno en el sentido de que a las secciones ubicadas en
el tercer piso le corresponden la reserva de aires para futura construcción conforme a la descripción que
consta en la memoria de independización. Sin embargo, este Colegiado estima que al tratarse de una edi-
ficación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y común en la que se configura el sistema de inscrip-
ción de pluralidad de folios que implica que las secciones de propiedad exclusiva consten registradas en
una partida de independización que está vinculada con la partida matriz en la que corren registradas las
zonas comunes, no existe obstáculo para que se publicite en la partida relativa a la sección de propiedad
exclusiva que le corresponden los aires reservados para futura edificación que quedaron registrados en la
partida matriz”.
(39) Resolución Nº 698-2009-SUNARP-TR-L, de 21 de mayo de 2009, emitida por la Sala Transitoria del
Tribunal Registral, con ponencia del autor de esta obra:
“1. El recurrente solicita la inscripción de donación otorgado por Sitramun a favor de Lourdes Rosario
Flores Vera, según escritura pública de 9 de julio de 1998 ante Notaria de Lima Ana María Vidal Her-
moza; y sucesiva transferencia por compraventa de Lourdes Rosario Flores Vera a favor de Jorge Eduar-
do Huasupoma Fuentes Rivera y Sahara Faustina Medina Lucas de Huasupoma ante Notaria Alzamora
Torres con fecha 27 de noviembre de 1997, respecto del Lote 11, Manzana C, con un área de 120.96 m2
ubicado al final de la Urbanización La Capilla en la zona denominada “Pampa El Arenal” del Distrito de
71
En cambio, cuando la voluntad predominante se enlaza con la transferencia de

la cuota, aun cuando las partes hayan identificado ese porcentaje con un sector
de suelo, entonces se admite la inscripción de la transmisión, sin embargo, la
cláusula de conversión de la cuota en superficie concreta se considera de efectos
meramente obligacionales, por lo que este pacto queda agazapado, sin eficacia
La Molina, ubicado dentro de la partida matriz que se encuentra inscrita en la Ficha 257334 del Regis-
tro de Predios de Lima. Estos dos actos jurídicos fueron posteriormente objeto de aclaración y rectifi-
cación mediante escritura pública de 13 de enero de 2009 ante notaria María Mujica Barreda, otorgado
por Sitramun, Lourdes Rosario Flores Vera, Jorge Eduardo Huasupoma Fuentes Rivera y Sahara Faus-
tina Medina Lucas.
2. En la partida matriz citada consta un terreno de 85,200 m2 ubicado en el Distrito de La Molina, y sobre
el cual no consta la conclusión del procedimiento de habilitación urbana. Sin embargo, la compraventa
que se pretende anotar recae sobre el Lote 11, Manzana C, con un área de 120.96 m. Es evidente, por tan-
to, que este último objeto no aparece individualizado y registrado con estas características y dimensiones,
por lo que se trata de un predio que no existe desde la perspectiva del registro.
3. Siendo ello así, si el lote materia de la compraventa no consta en el registro, entonces no resulta posi-
ble inscribir los actos de tráfico referidos a dicho predio, ya que el objeto inscribible no existe para el re-
gistro y no hay partida sobre la cual extender los asientos. Nótese que en este caso estamos ante una falta
en el principio de especialidad (ausencia de objeto), pero no del tracto sucesivo (ausencia de titularidad
inscrita del transmitente). Es más, en estos casos el tracto sí está cumplido pues el disponente es Sitramun
quien ostenta la condición de propietario registral.
4. La subsanación planteada por el usuario con la presentación de la copia certificada del acto adminis-
trativo de aprobación preliminar de la habilitación urbana, si bien en línea teórica podría permitir la pre-
independización de los lotes; sin embargo, tampoco facultaría a que se inscriban las ventas o actos de dis-
posición sobre el lote, salvo autorización de contratos de venta garantizada o recepción de obras, según
el artículo 31-P del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. No obstante, vale acotar que
la copia legalizada de la resolución y planos no constituye título inscribible por no ser autorizado por la
entidad que tiene la matriz.
5. Asimismo, el usuario manifiesta reiteradamente que los actos de donación y compraventa tratan sobre
acciones y derechos del predio, y no sobre una porción física; sin embargo, esa opinión se desvanece con
la sola revisión de los traslados notariales, incluyendo el de aclaración, pues la estipulación de las partes
se refiere a un lote determinado, con ubicación física en el espacio, con superficie o cabida y linderos;
y en donde las sucesivas cláusulas del negocio jurídico mencionan en forma reiterada que el objeto del
contrato es un “lote de terreno”. En tal sentido, la mención incidental, accesoria y simplemente referen-
cial de las acciones y derechos como “representación de un lote físico” no cambia la anterior conclusión.
6. De conformidad con el artículo 170 del Código Civil el acto jurídico se interpreta de acuerdo con su
causa, es decir, según el fin o resultado económico-individual pretendido o querido por las partes; y en tal
contexto, es claro que la interpretación negocial lleva a sostener que la causa o finalidad de los sucesivos
contratos materia del presente título versa fundamentalmente sobre un objeto físicamente determinado, y
solo accesoriamente sobre las acciones y derechos.
7. Ahora bien, cabe señalar que sí es posible que un acto jurídico trate de manera principal sobre la trans-
ferencia de acciones y derechos, en cuyo caso la estipulación tendrá por objeto una cuota o porcentaje del
bien común, y en la que subsidiariamente se consigna que dicha cuota corresponde a un espacio físico,
para cuyo efecto se requiere que este pacto sea considerado de carácter obligacional o, en su defecto, de-
ducirlo de la común intención de las partes, tal como ocurre en los casos en que la cláusula se establece
con sentido futuro, esto es, que la transferencia de la porción concreta no tiene efectividad actual, pues
se encuentra supeditada a la posterior partición material del bien. Demás está decir que la situación plan-
teada en este considerando no se presenta en el título evaluado”.
El texto completo de la resolución puede verse en la obra: GONZALES BARRÓN, Gunther. El nuevo
derecho registral. Tomo II, 2ª edición, Caballero Bustamante, Lima, 2011.
72
real frente a terceros. Por tanto, no se reconoce que tanto el acto traslativo de la
cuota y, simultáneamente, el acto traslativo del espacio, tengan, ambos, eficacia
real, pues ello haría nacer una contradicción. Sin embargo, el tema puede tener
una solución práctica: dotar al citado pacto del carácter de partición, que sí es acto
inscribible, pero con efectos diferidos por virtud de una condición suspensiva, que
podría cumplirse con la autorización municipal de subdivisión. Esta construcción
dogmática pemite una triple ventaja: primero, mientras no exista la independi-
zación, el adquirente de cuota ya inscribe su derecho en el registro; segundo, la
partición está consumada en forma irrevocable, por lo que no se necesita de un
segundo acuerdo de voluntades que podría frustrarse por mala fe del vendedor;
tercero, la partición se encuentra lista para inscribirse en cuanto se obtengan los
requerimientos técnico-registrales.
Sobre el particular, y en otro contexto normativo, la Resolución de la Direc-
ción de los Registros y del Notariado español, del 1 de abril de 1981, ha admitido
la inscripción de cláusulas análogas en la finca matriz, sin que obviamente se
produzca la independización, pues ello solo tendría lugar tras la división material.
El argumento utilizado se basa en el sistema de númerus apertus por el que se
decanta un sector importante de la doctrina española. Así, la decisión se funda en
que la estipulación “produce una mutación jurídico-real inmobiliaria al modalizar
el alcance de la cuota y excluir los procedimientos de disolución de la comunidad,
a excepción del pactado, todo lo cual trae como consecuencia que el titular del
derecho pueda exigir erga omnes que se le adjudique precisamente esa determi-
nada porción de finca, y que este derecho sea exigible en perjuicio de tercero”(40).
En el caso peruano, que sigue una orientación distinta, no es posible invocar
tal fundamento. Por tal motivo, es necesario supeditar la cláusula de partición
a una condición suspensiva, de tal forma que se reconoce la existencia de dos
actos distintos de venta de cuota y posterior adjudicación de una porción, pero
que se vuelven compatibles pues cada uno surte efectos en momentos temporales
distintos(41).
Un cuarto ejemplo ha nacido del boom inmobiliario de nuestro país: la
subsuperficie. Esta consiste en el derecho creado por el superficiario a favor de
(40) Cit. ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Ob. cit., p. 152.
(41) Se propone la siguiente cláusula: “Los copropietarios expresan su voluntad irrevocable de formular par-
tición del bien común en los términos que constan en la memoria descriptiva y plano inserto, por lo que
la sección 1 se adjudica en dominio exclusivo al copropietario A, y la sección 2 se adjudica en dominio
exclusivo al copropietario B. Esta cláusula tendrá efectos obligacionales hasta que se apruebe la reso-
lución municipal de subdivisión o hasta que se produzca la independización registral por cualquier otro
mecanismo, en cuyo caso el pacto tendrá eficacia real inmediata y automática. Tales hechos (subdivi-
sión o independización) tienen, por tanto, el carácter de condición suspensiva de los efectos reales de la
partición”.
73
un tercero, por el que se cede el ejercicio de la superficie, pero sin que el consti-
tuyente renuncie a su actual condición. Una hipótesis distinta es la transmisión de
la superficie, en la que el superficiario pierde tal cualidad, mientras que el adqui-
rente se convierte en el nuevo superficiario, con todos los derechos y obligaciones
propias de la situación jurídica que acaba de recibir. En consecuencia, una cosa
es la transmisión, y otra es la cesión del ejercicio con efectos obligacionales. La
primera implica cambio de sujeto; mientras la segunda implica que el superficiario
conserva su cualidad. Pues bien, si tenemos en cuenta que el subsuperficiario no
asume la condición de superficiario directo, entonces la conclusión es que se trata
de un cesionario que no asume el derecho real, que aún se encuentra en cabeza del
superficiario(42). Por tanto, la condición estricta del subsuperficiario es la de titular
de un derecho obligacional, por efecto del principio de tipicidad de los derechos
reales, y el título no es inscribible en el registro.
II. PACTOS QUE PROHIBEN ENAJENAR O GRAVAR
1. Juicio valorativo
El artículo 882 del CC declara la nulidad de los pactos de prohibición de ena-
jenar y gravar, empero, hoy existe la tendencia creciente de mirar tales cláusulas
de modo favorable(43). Nuevamente, el principal argumento es el respeto de la
autonomía privada, sin más; esto es, la voluntad del propietario se constituye en el
único interés susceptible de protección en el caso de relaciones jurídicas surgidas
entre los hombres con referencia a un bien.
Vale la pena detenerse en este tema.
La prohibición de disponer supone una restricción del poder de disposición,
normalmente atribuido en favor del titular de un derecho subjetivo. Esta prohi-
bición excluye la celebración de los actos de disposición (transmisión, renuncia
abdicativa o traslativa y constitución de derechos reales limitados o gravámenes),
pero no los de mera administración(44). Por otro lado, en muchos casos, pero no
(42) Para el caso del usufructo se dice otro tanto: “El derecho que en este caso se transmite (por la cesión del
ejercicio) es personal, dado que el usufructuario no pierde su calidad de tal. Por eso mismo la cesión care-
ce de vocación registral”. URBANEJA, Marcelo Eduardo. “Usufructo inmobiliario: aspectos notariales y
registrales”. En: LAMBER, Rubén A. (director). Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales. Heliasta,
Buenos Aires, 2011, p. 240.
(43) En ese sentido, los anteproyectos de Código Civil de 2005 y 2006. Este último propuso el siguiente tex-
to sustitutorio del actual artículo 882: “Salvo disposición legal distinta, mediante acto jurídico se pue-
de establecer la prohibición de disponer o gravar, hasta por el plazo máximo de diez años, reduciéndose
cualquier exceso al plazo indicado”. En la misma línea, la reciente propuesta de reformas de 2011, que
ha dado lugar a un proyecto de Ley de Enmiendas del Código Civil (2012).
(44) GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier. Las prohibiciones de disponer en el Derecho español. CRPME,
Madrid, 1992, p. 28.
74
siempre, la prohibición no atribuye un derecho subjetivo o facultad dispositiva al

beneficiado con ella y, en consecuencia, no constituye un verdadero derecho real,
aunque tenga alguna semejanza, en cuanto goza de la eficacia erga omnes frente
a los adquirentes del bien(45).
Ahora bien, si tenemos en cuenta que nuestro sistema se inspira en la prohi-
bición de crear derechos reales atípicos (art. 881 del CC)(46), entonces resulta evi-
dente que existe relación con la norma que declara la invalidez de los pactos que
impiden enajenar o disponer (art. 882 del CC). Ambas prescripciones normativas
están vinculadas.
Por tanto, un primer argumento a favor de la nulidad de estas cláusulas es
de orden sistemático: mantener la debida coherencia con el sistema de númerus
clausus; pero, existe un fundamento de mayor peso, de carácter valorativo, pues
la prohibición de disponer, como simple acto de renuncia o abdicación del titular
respecto de sus potestades naturales, constituye normalmente un hecho contrario
a la misma propiedad que se pretende adquirir. Es como recibir y negar lo recibi-
do en forma simultánea. Finalmente, debe mencionarse un tercer argumento de
importancia: ¿quién se beneficia cuando un bien sale del mercado y del tráfico?
Si el titular ejerce un acto de simple renuncia, sin constituir un derecho recíproco
en otra persona, entonces resulta evidente que se trata de un acto ineficiente, pues
el costo no se compensa con beneficio alguno(47).
(45) Ibídem, p. 33.

(46) Dicho sistema se sustenta en el principio de libertad fundiaria y libre intercambio de los bienes, con lo
que se trata de impedir la amortización de la propiedad y la multiplicidad de cargas y gravámenes; por
su parte, busca facilitar el comercio de los bienes y el cálculo de los adquirentes (DIEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, Civitas, Madrid, 1995, p. 319). Jerónimo González
alega, a este propósito, que las prohibiciones de disponer atentan contra los principios de no amortización
de la propiedad, el carácter absoluto de los derechos reales y la natural embargabilidad de todos los bie-
nes; en suma, estas prohibiciones de disponer engendran situaciones jurídicas ambiguas y, por ende, con-
flictivas Cit. CABALLERO LOZANO. José María. Las prohibiciones de disponer. Su proyección como
garantía de las obligaciones, José María Bosch, Barcelona, 1993, p. 25). García Pastor también rechaza
las prohibiciones por considerar que son contrarias a la libre circulación de los bienes, obstaculizan la
ejecución de los créditos y restringen el principio de responsabilidad patrimonial universal (Ibídem,
pp. 25-26).
(47) “La repulsa en principio de las prohibiciones voluntarias de disponer es lógica. El propietario puede des-
prenderse de la facultad de goce y establecer limitaciones a su dominio, de suerte que se traduzcan en de-
rechos ajenos, pero es absurdo permitir que el disponente de un derecho subjetivo ampute al adquirente la
facultad de disposición del mismo sin razón alguna seria ni beneficio para nadie. La ley no puede permitir
este aniquilamiento o muerte de la facultad de disponer de los derechos patrimoniales, apartándolos del
tráfico jurídico. En el mundo del Derecho, como en el físico, nada debe perderse sin beneficio de nadie
ni consecución de un fin razonable. Por ello la limitación más insignificante ha de redundar en beneficio
de la colectividad o ha de traducirse en una ventaja, provecho o beneficio de otra persona. La prohibición
de disponer impuesta caprichosamente, o sin justa causa que la motive, no ha de poder provocar ventaja
alguna, pues en ella solo hay que ver una destrucción infundada de una facultad jurídica (…) La prohi-
bición de disponer adultera o desnaturaliza el dominio o derecho real y provoca una situación anormal,
porque entorpece el comercio jurídico separando del torrente circulatorio bienes cuya característica es su
75
En general, la doctrina nacional se había mostrado favorable a la postura

del Código Civil(48); sin embargo, recientemente, los mismos impugnadores del
principio de númerus clausus han opinado porque sean los particulares quienes
decidan libremente sobre la conveniencia de restringir el poder de disposición o
gravamen de sus bienes. Esta tesis se explica de la siguiente forma:
“(...) con la intención aparente de resguardar la libertad de disposición de los
bienes, se ha limitado la libertad contractual, la misma que nosotros considera-
mos, entre ambas, la más importante, dado que, tal como lo mencionáramos con
relación al caso anterior, son las propias partes contratantes las que teniendo
mayor información que el legislador, se encuentran en mejor situación para
determinar lo que mejor se adecua a sus intereses”(49).
Este punto de vista, extremista, no puede compartirse. La admisión ge-
neralizada de los pactos prohibitivos de disposición traería aparejado las mismas
desventajas enumeradas en el apartado precedente respecto del númerus apertus(50),
esto es, la inflación de vinculaciones contra la propiedad que impediría la circu-
lación de los bienes. El simple argumento de “preferir la libertad contractual”, no
es suficiente por sí solo. La filosofía ha demostrado que cualquier derecho en su
máxima expresión, y sin límites, trae su propia destrucción(51). Ello significa que
los valores potenciados a su mayor nivel llevan justamente al contra-valor, esto
es, extinguir la libertad personal y económica. Esto no es pura teoría, la historia
ha demostrado cumplidamente que durante el régimen feudal, permisivo de las
vinculaciones de la propiedad, se estancó la economía por falta de incentivos a
las inversiones y por la imposibilidad que los bienes sean asignados a sus usos
más eficientes.
enajenabilidad”. ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BER-
NÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Tomo V, 9ª edición, Bosch, Barcelona, 2007, pp. 642-643.
(48) ARIAS SCHREIBER, Max (Exégesis del Código Civil peruano. Tomo V, WG Editor, Lima, 1993,
p. 33) se muestra a favor de la libre circulación de los bienes y, en consecuencia, contrario a todas las
cláusulas de prohibición de disposición o gravamen. De la misma opinión es CUADROS VILLENA,
Carlos (Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 58).
(49) PIZARRO ARANGUREN, Luis. “El Código Civil peruano y la contratación actual”. En VV.AA. ¿Por
qué hay que cambiar el Código Civil?, UPC, Lima, 2001, p. 62.
Similar opinión, en la misma obra colectiva, mantiene: BULLARD, Alfredo. “Sobre el Código Civil y
los dinosaurios”. En: Ibídem, p. 26.
(50) Cuando se “modifica” un derecho real tipificado, en realidad se está creando uno nuevo: ALTERINI,
Jorge Horacio. “El númerus clausus en los derechos reales”. En: VV.AA. Código Civil peruano. Diez
años. Balance y perspectivas, Universidad de Lima, Lima, 1995, p. 410.
(51) La libertad solo puede existir dentro de los límites determinados por el hecho de que cada uno puede pre-
tender una libertad igual. Además, la libertad no puede comprender actos antijurídicos, pues tal libertad
aniquilaría el Estado de Derecho en que se apoya la libertad de todos. Todo derecho de libertad encuentra
su límite en el derecho de libertad de los demás y en los deberes que el Derecho impone a cada uno en
resguardo de la paz jurídica. Larenz, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, traducción de
Luis Díez Picazo, Editorial Civitas, Madrid, 1985, p. 62.
76
Uno de los puntos clave del liberalismo económico es la “libre transferibilidad

de los bienes” como mecanismo destinado para que la riqueza vaya progresiva-
mente hacia quienes mejor la valoricen y puedan hacer uso de ella con mayor
eficiencia. Pues bien, los pactos de prohibición de disposición y gravamen eliminan
la movilidad de los bienes, por lo que estos se estancan en los mismos titulares
ineficientes, mientras disminuye el valor de la riqueza por falta de intercambio, con
el consiguiente desaliento de las inversiones y del crédito, pues se trata de bienes
“fuera del mercado”, que no pueden venderse, que no son objeto de garantía para
obtener recursos, ni pueden ejecutarse judicialmente en tutela de los acreedores.
Llama la atención que los economicistas peruanos suscribas posiciones contrarias
a las bases de la doctrina económica.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los pactos prohibitivos de disposi-
ción y gravamen son de interés notorio de las clases financieras y bancarias, muy
dispuestas a aumentar su poder a través de la imposición de cláusulas sin ninguna
negociación. ¿Qué hará el deudor cuando se le condicione el otorgamiento del
préstamo a la previa restricción de su libertad de disponer? Este tema no es teórico,
y una modificación de la Ley General del Sistema Financiero realizada en 2002
apuntaba en tal sentido, pues declaró nulas las llamadas “cláusulas de restricción
contractual”(52). La doctrina europea ya había advertido que el númerus apertus (lo
que incluye la permisividad de las cláusulas prohibitivas de disponer y gravar) es
un aliado del poder financiero(53), en detrimento de los más débiles. Nuestra historia
reciente confirma este aserto(54).
Hace algún tiempo, Alfredo Bullard volvió a sostener la conveniencia de
permitir en forma indiscriminada los pactos que prohíben la disposición o grava-
men de los bienes, aunque admite que estos deban ser temporales. Para tal efecto,
defiende su postura, básicamente, con dos argumentos(55):
(52) El artículo 2 de la Ley N° 27682 decía: “Los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran asumido,
o pudieran asumir, los usuarios frente a las empresas del sistema financiero, según los cuales no pueden
gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervención
de las referidas instituciones financieras, son nulos”. Esta norma ha sido derogada por la Ley Nº 28677,
de Garantía Mobiliaria, de clara inspiración bancaria, que no desaprovechó la oportunidad de eliminar
una restricción que había sufrido la actividad bancaria. Afortunadamente, se olvidaron del artículo 882
del CC, que sigue en vigor.
(53) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 218 y ss.
(54) Por ello, no estamos de acuerdo con una simple postura ecléctica que admitiría (de lege ferenda) las pro-
hibiciones de disponer con límites de temporalidad: “En consecuencia, nosotros buscamos que el artículo
882 establezca un plazo razonable, mientras menos excesivo mejor, para que, con la finalidad de que un
bien circule la mayor cantidad de tiempo en el mercado, un propietario pueda contractualmente ser obli-
gado a abstenerse de disponer de su bien por el menor tiempo posible”. CASTILLO FREYRE, Mario y
VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Analizando el análisis. PUCP, Lima, 2005, p. 110.
(55) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Comentario al artículo 882”. En: VV.AA. Tomo V, Código Civil
Comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 22-26.
77
La renuncia de las facultades (sic) de disposición y gravamen tiene un costo,

y si alguien está dispuesto a sacrificarlo es porque recibirá un beneficio; en tal
caso, si las dos partes ganan, no habría razón para prohibir el pacto. Se pone como
ejemplo el acuerdo de dos propietarios en el que uno se obliga a no disponer con
el fin que el otro vecino no sufra de “exceso de ruido”, en caso que el predio se
transfiera a un tercero(56).
La existencia de derechos reales limitados (como el usufructo), en donde la
propiedad se comprime por un cierto plazo, son ejemplos de restricciones de la
propiedad razonables, y que bien pueden ser utilizados como modelos para permitir
los pactos prohibitivos.
Respecto del primer argumento, no puede aceptarse la reforma del Código a
través de un ejemplo sin importancia práctica, pues resulta evidente que tal caso
no se presentaría en la realidad; y, aun cuando así ocurriese, ¿esa situación excep-
cional –y casi patológica– amerita una reforma legal? Un propietario a quien no
le gusta el ruido de sus vecinos se encuentra suficientemente amparado a través
de la legislación urbanística (zonificación), o en todo caso por la normativa de las
relaciones de vecindad, específicamente el artículo 961 del CC. Por este motivo, las
cláusulas prohibitivas de disponer o gravar no le otorgarían ninguna utilidad ni
conducirían a la eficiencia económica, pues en el ejemplo descrito el propietario
habría depreciado su bien a cambio de nada, pues la protección frente al ruido
viene establecida por la ley. Por lo demás, el renunciante habría sacado un bien del
mercado, por la imposibilidad de transferirlo, lo que no solo podría llevar a la ruina
del titular, sino que ocasionaría un desmedro la economía en general, pues el bien
pudo ser asignado a un uso más valioso a través de los intercambios voluntarios,
pero esa eficiencia no se logrará en virtud del pacto prohibitivo.
Por otro lado, el ejemplo citado podría ser aprovechado por aquellos que pre-
tenden “discriminar” a sus vecinos, pero no por razones de ruido o similares; sino,
por cuestiones de raza o estatus social. En efecto, es conocido que en las playas
del sur de la ciudad de Lima existen sectores de viviendas que se han constituido
como “asociaciones”, por lo que la entrada de nuevos “asociados” –en realidad:
“propietarios”– está condicionada a la declaración de aceptación por parte de la
(56) Este es el ejemplo (Ibídem, p. 24): “Jorge tiene dos casas en la misma calle, una al lado de la otra. Solo
necesita una de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no desea tener un vecino indesea-
ble, que le gusten las fiestas y el ruido. Ello porque Jorge ama la tranquilidad y desea solo tener vecinos
conocidos y que compartan las mismas ideas y principios. Francisco, un amigo de Jorge, sería el vecino
ideal, pues ama la tranquilidad y el tener un buen vecino como Jorge. Ambos ganarían viviendo uno al
lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que vendiendo la casa a Francisco, este a su vez se la venda a un
tercero o que la hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no deseado adquiriéndola en un
remate. Por ello, está dispuesto a vendérsela a Francisco siempre que este acepte no vendérsela a nadie
más y renuncie a gravarla”.
78
“asociación”(57); es decir, en forma indirecta se ha logrado burlar la prohibición

directa de la ley, por lo que en la práctica se han establecido restricciones del poder
dispositivo de los propietarios, pues cualquier acto de este tipo debe ser previamente
“autorizado”. Por tanto, las cláusulas prohibitivas o restrictivas de disponer, sin
más, serían el pretexto ideal para discriminar y “controlar a nuestros vecinos”; lo
que obviamente no puede merecer tutela jurídica alguna(58).
Respecto del segundo argumento, basta señalar que la simple cláusula pro-
hibitiva de disponer o gravar no atribuye derecho alguno, pues constituye una
renuncia de las potestades dominicales del titular. Por ende, una cláusula prohibitiva
no puede asimilarse a un derecho real, como el usufructo, en donde sí existe un
titular que goza parcialmente con la explotación del bien ajeno. En esos casos, las
dos partes sí tienen beneficios evidentes, pues una de ellas recibe normalmente
la compensación por el uso del bien, mientras la otra lleva a cabo la explotación
directa. En cambio, en las cláusulas prohibitivas, de simple renuncia, no existe
ningún beneficiario, pues se trata de un simple acto que no acrece el patrimonio
de nadie. Recuérdese, por ejemplo, que en los contratos bancarios de garantía
hipotecaria son frecuentes tales cláusulas prohibitivas, sin que se constituya un
derecho recíproco. En estos casos, simplemente, se pretende reforzar la posición
de la parte más fuerte(59).
(57) En otras experiencias jurídicas, los derechos reales también han sido desplazados por la constitución de
personas jurídicas que se encargan de administrar el complejo inmobiliario con una gestión más flexible
que en el caso de la propiedad (TERRE, François y LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la juris-
prudencia civil francesa. Ob. cit., p. 296). En el caso peruano, empero, la finalidad práctica no parece ser
la misma.
(58) En forma increíble existe una doctrina que avala la discriminación velada: “De esta manera, el titular de
una sección de propiedad exclusiva no se obliga a no transferir el derecho real que ostenta, sino que se
somete a respetar un procedimiento previo para que el posible adquirente de dicho derecho sea evaluado.
Es decir, simplemente se limita la libertad de contratar en lo referido a la elección de las personas con las
que se pretende contratar, ya que, en caso el órgano calificador no aprobara la transferencia del derecho
a la persona sometida a evaluación, el titular de dicho derecho deberá escoger a otra persona a la cual
transferir su derecho” (TORRES ÁLVAREZ, Hernán. “Aplicación de las cláusulas de inalienabilidad en
los reglamentos internos de propiedad horizontal: el caso de las habilitaciones urbanas de uso vacacional
para playa”. En: VV.AA. Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen I, Palestra Editores, Lima,
2008, p. 404.
Aquí la pregunta sería: ¿por qué la junta de propietarios de la casa de playa quiere entrometerse en la
venta privada de un inmueble? ¿Qué va a evaluar, el color de piel, la cuenta bancaria o ambos elementos
del potencial comprador? Es evidente que esta cláusula de inalienabilidad se funda en un fin ilícito, pues
contraviene los principios constitucionales de igualdad y proscripción de la discriminación, sin perjui-
cio de su evidente contravención a la ley, pues el artículo 882 del CC sanciona con nulidad los pactos,
absolutos o relativos, que prohíban enajenar o gravar; y si la enajenación requiere de una autorización,
entonces se trata de una prohibición que solo puede ser levantada por la voluntad de tercero.
(59) No obstante, últimamente Alfredo Bullard ha escrito sobre los inconvenientes que ocasionaría el
númerus apertus de derechos reales o la admisión de los pactos prohibitivos de enajenar. Es una
importante reconversión hacia la buena doctrina. Así textualmente: “El resultado de esta evolución
no fue solo la desaparición de estas formas de propiedad vinculada, sino la limitación temporal de toda
forma de desmembramiento de la propiedad, prohibiéndose justamente su carácter perpetuo. Así, por
79
En resumen, las cláusulas prohibitivas de disponer y gravar, sin tutela de un

interés razonable, son mecanismos incompatibles con una economía destinada al
bien común, pues elimina la circulación de los bienes, sin ningún motivo atendible,
fomenta la discriminación entre los actores de la economía, y permite los abusos
en contra de la parte débil.
2. Regla general
El artículo 882 del CC sanciona con nulidad los pactos que estipulen la
prohibición de enajenar y gravar, por lo que se plantea la primera interrogante:
¿qué es “enajenar”?
Un sector doctrinal postula que la norma se refiere exclusivamente a los actos
de transmisión de la propiedad, pues las disposiciones que restringen derechos se
interpretan restrictivamente(60). El argumento es razonable, pero no trae agua al
molino de quienes pretenden reducir el ámbito de aplicación de las prohibiciones.
Nos explicamos. Si el artículo 882 se refiere exclusivamente a la prohibición de
transferir la propiedad, y gravar, entonces se reputarían como válidos los pactos
restrictivos de la constitución de otros derechos reales. Sin embargo, la inferencia
no es correcta: la apertura a cláusulas que prohíben al propietario la constitución
de usufructos o superficies conllevaría la admisión de una propiedad atípica, en la
que no se cuente con el uso o disfrute por mero acto de renuncia. Se trataría de una
propiedad que no cumple con la definición del artículo 923 del CC. Por tanto, una
cláusula de ese tipo conllevaría infringir el artículo 881 del CC, pues se estarían
creando derechos reales atípicos.
En consecuencia, estamos en presencia de dos hipótesis: la primera, en una
interpretación “restringida” del artículo 882, las prohibiciones de constituir dere-
chos reales igual vendría sancionada con la nulidad por el artículo 881, conforme
ya se ha visto; la segunda, con una interpretación amplia de “enajenar”, en sen-
tido de “disponer”(61), entonces el 882 se encontraría en perfecta conexión con el
ejemplo, los códigos prohíben los arrendamientos perpetuos, los usufructos perpetuos, los derechos de
uso perpetuos, y en general toda desmembración perpetua. Para ellos los códigos colocan plazos límites
de vigencia de estos derechos, plazos contra los que no se puede pactar o decidir por acto jurídico, salvo
los casos autorizados por la ley. La evolución histórica coincide con la función económica y social de la
propiedad. Si interpretamos la propiedad de alguien de una manera que impide o limita la posibilidad del
propietario de desarrollar dicha función, ello constituye evidentemente una violación constitucional”.
BULLARD, Alfredo. “Informe Legal”. En: VV.AA. En defensa de la PUCP. Fondo Editorial de la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 157.
Este sorpresivo cambio indica que el debate va aclarándose.
(60) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Límites convencionales de la propiedad”. En: PRIORI POSADA,
Giovanni (editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., p. 127.
(61) El término “enajenar” comprende todo acto que implica una modificación jurídica del derecho, tal como
vender, donar, constituir un usufructo o instituir el régimen de propiedad exclusiva y común.
80
artículo 881. Sin embargo, en cualquiera de los casos, la solución es exacta-

mente la misma: en principio, son inválidos los pactos que prohíben enajenar,
gravar, imponer cargas o constituir derechos reales limitados.
Tampoco es atendible el argumento referido a que “la cláusula de prohi-
bición del uso y disfrute es lo mismo que constituir un usufructo a favor de
tercero”(62), pues con este ejemplo se confunden los planos: una cosa es que el
propietario renuncie o abdique a sus facultades naturales de disfrute, y otra muy
distinta es que el titular ceda esas atribuciones a un tercero (además, permitido
expresamente por la ley). No es lo mismo el simple acto de renuncia que el de
transferencia.
Por último, se encuentran prohibidas las cláusulas prohibitivas de enajenar
y gravar, ya sean absolutas o relativas. Las primeras son aquellas que impiden
los actos dispositivos en todo tiempo y lugar; pero es fácil darse cuenta que tales
pactos carecen de toda racionalidad, pues no tutelan interés relevante alguno,
salvo el capricho del propietario actual que impondría su voluntad a todas las
generaciones futuras. Este pacto es tan ilógico que la ley no podría referirse solo
a él. En realidad, si se invalidan las prohibiciones dispositivas es porque se piensa
en las relativas, esto es, las que tienen plazo o se refieran a determinados actos(63).
Las prohibiciones absolutas se asimilan a los pactos que exigen autorización de
un tercero para que el propietario pueda disponer el bien; en tanto, de esta forma
se impide la enajenación, salvo la libérrima voluntad de la otra parte(64).
No obstante la pretensión generalizadora del artículo 882, empero,
debe señalarse que existe un número importante de cláusulas prohibitivas
de enajenación y gravamen que han merecido reconocimiento legal, lo que
constituye una prueba más de la racionalidad intrínseca que se puede obtener de
un ordenamiento sistemático, y que descarta la versión simplista de que el Código
Civil no tutela todos los intereses legítimos que debiera.
3. Reglas especiales
El propio artículo 882 del CC anuncia que los pactos que prohíben enajenar
o gravar pueden ser excepcionalmente válidos, siempre y cuando exista una ley
permisiva en tal sentido.
Un primer caso es el pacto de reversión, cuya sede natural es el contrato de do-
nación (arts. 1631 y 1632 del CC). En virtud de esta cláusula, el donante se reserva
(62) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Límites convencionales de la propiedad”. En: PRIORI POSADA,
Giovanni. Ob. cit., p. 129.
(63) Ibídem, p. 131.
(64) Ídem.
81
el poder de cesación de los efectos de la donación, mediante acto unilateral(65). De

esta forma, el donatario queda despojado de la potestad de disposición mientras
tal cláusula se encuentra en vigor, salvo si el donante autoriza la transferencia a
favor de tercero, en cuyo caso se entiende producida la renuncia de la reversión,
o si el donante autoriza a gravar, en cuyo caso la renuncia se entiende producida
con relación a ese exclusivo acreedor. En suma, se trata de un pacto que le retira
al donatario la competencia jurídica de transferir o gravar el derecho de propiedad,
por tanto, es una clara excepción de la regla general contenida en el artículo 882
del CC. La reversión es admisible en todo negocio gratuito inter vivos, sea o no
donación, como ocurre con el convenio de los cónyuges para la sustitución del
régimen patrimonial del matrimonio.
La reversión solo puede hacerse a favor del donante, y no de terceros, por lo
que su plazo máximo de vigencia será la vida del transmitente a título gratuito (art.
1632 del CC). Producida su muerte, caduca la posibilidad de revertir la donación.
Por la misma razón, no cabe la reversión en los legados, pues el favorecido sería
el heredero del causante, y no este último, lo que se encuentra expresamente san-
cionado con nulidad.
Un segundo ejemplo se presenta con el cargo o modo, pues a través de esta
figura se puede incluir una prohibición de disponer. Recuérdese que el cargo es
una modalidad de los negocios jurídicos gratuitos en los que se impone un deber al
beneficiario de la liberalidad, sea a favor del transmitente o de terceros; por tanto,
puede aparecer en el legado (art. 768 del CC), la herencia voluntaria (art. 689 del
CC) o la donación (art. 187 del CC). La obligación puede consistir en cualquier
prestación, para cuyo aseguramiento es perfectamente posible añadir la prohibición
de enajenación, con lo que se conformaría un conjunto de deberes coaligados(66).
(65) En el Perú se ha entendido que la reversión opera por acto unilateral del donante, sin causa objetiva al-
guna; en cambio, en el Derecho comparado, se entiende que es necesario pactar un hecho objetivo, que
aunado a la voluntad del donante, desencadene el efecto. Así, por ejemplo, es usual que la reversión ope-
re por premoriencia del donatario, con lo que se busca evitar que los bienes donados terminen antes de
tiempo en la familia del donatario.
(66) La doctrina española se muestra conforme con esta posibilidad: “En el Derecho de sucesiones y de las
donaciones, se ha definido el modo en tono descriptivo de la siguiente forma: es un elemento accidental
de un negocio jurídico de liberalidad, por el cual el disponente sujeta al heredero, legatario o donatario
a la obligación o a la carga de una prestación, de un destino o aplicación de una prohibición o limitación
de disponer, sin que por el fin a que el mismo responde atribuya propiamente derecho subjetivo alguno
al favorecido o favorecidos, por no conceder sino a determinadas personas la simple acción de exigir su
ejecución” (ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i
XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo V, p. 625).
Sin embargo, a través del cargo no puede admitirse el ingreso de las sustituciones fideicomisarias, que
son inválidas en nuestro sistema. Recuérdese que el causante no puede realizar llamamientos sucesivos,
esto es, una vez transcurrido un cierto término o cumplida una condición. Para lograr esta finalidad, se
disfraza la sustitución mediante la imposición de un cargo de prohibición de disponer del heredero, pero
que tiene como finalidad trasladar la herencia a un segundo llamado (Ibídem, pp. 640-641).
82
Por ejemplo: te dono un bien inmueble siempre que lo destines a la finalidad de

centro educativo por los primeros veinte años, y para asegurar el cumplimiento, el
donatario queda prohibido de enajenarlo y gravarlo durante ese lapso de tiempo.
Un tercer caso son las llamadas sustituciones fideicomisarias, que pueden
definirse como “aquella disposición mortis causa en cuya virtud el testador (fi-
deicomitente) designa a un heredero (fiduciario) al que le obliga a transmitir los
bienes herederos a un segundo heredero (sustituto fideicomisario), normalmente
al fallecimiento del primero”(67). Sobre el particular, nuestra doctrina ha opinado
en forma rutinaria que tal modalidad no es válida a la luz de nuestro ordenamiento
jurídico, sin embargo, en forma reciente, se ha sostenido su viabilidad en las he-
rencias voluntarias y los legados, por virtud de los artículos 689 y 768 del CC(68).
En tal caso, X designa heredero a Y, pero a la muerte de este último, pasará Z a
ser el heredero (de X); pues bien, para asegurar este resultado, de la misma forma
como ocurre en el pacto de reversión, el testador podría estipular una prohibición
de enajenar y gravar.
Un cuarto supuesto, permitido por nuestro ordenamiento, es el pacto de in-
división, por el cual los copropietarios convienen de forma unánime en renunciar
a la partición del bien común por el plazo máximo de cuatro años, que puede ser
renovado por virtud de un nuevo acuerdo. Se trata de una excepción más del 882,
aunque de carácter relativo, por el plazo fijo y que solo es aplicable a un acto de
disposición concreto: la partición.
Un quinto ejemplo, fuera del ámbito de la propiedad, acontece en la prohi-
bición de transmitir el usufructo o la superficie, que puede pactarse en el acto de
constitución de cualquiera de esos derechos (arts. 1002 y 1031 del CC). En tales
hipótesis, el usufructuario o superficiario quedan despojados del poder jurídico de
transferencia, por lo que se entiende que el derecho concedido es personalísimo.
Aquí no se considera la prohibición de transmisión que pesa en el uso o habitación,
pues tal restricción tiene origen legal, y no voluntario (art. 1029 del CC).
Una sexta hipótesis es el patrimonio familiar, cuya finalidad es dotar de una
base material mínima a la familia que le permita asegurar su subsistencia. Este ob-
jetivo lícito y razonable se logra convirtiendo el bien en inalienable e inembargable.
El efecto de la celebración de los actos dispositivos, pese a la prohibición
convencional (cuando es válida), no puede ser otra que la ineficacia de aquellos,
(67) GÓMEZ TABOADA, Jesús. Derecho de Sucesiones. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 233.
(68) Esta es la tesis que propone el excelente libro de DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN, Rosario. La herencia
fideicomisaria desde Roma hasta el Derecho peruano. Palestra, Lima, 2012, que sostiene la validez de
esta figura, sobre la base de que el Código Civil no lo prohíbe y que, además, debe respetarse la voluntad
del testador.
83
pues en virtud de la citada prohibición, el propietario queda privado en forma

temporal de la competencia dispositiva, por lo que el acto que celebra en tal
sentido es ineficaz. Nótese que no se produce la nulidad, sino la falta de efectos
del negocio por la aludida incompetencia del titular(69). La jurisprudencia fran-
cesa, luego de muchas dudas, ha concluido que en estos casos se produce una
indisponibilidad real del bien(70). La diferencia entre nulidad e ineficacia tiene
importantes consecuencias prácticas, pues si se opta por la nulidad, entonces el
negocio celebrado en infracción del pacto, no puede salvarse a futuro; mientras
tanto, si se opta por la ineficacia, entonces la posterior readquisición del poder
dispositivo hará que el negocio gane en eficacia por virtud de una especie de
principio de convalidación, cuyo rastro podemos encontrarlo, por ejemplo, en
el artículo 1539 del CC.
La permisividad de los pactos prohibitivos se justifica por las especiales
circunstancias que rodean a cierto tipo de negocios jurídicos en los que se
incluyen tales disposiciones. Así, el contrato de donación, por su carácter gra-
tuito, permite pactos que hacen ingresar cierta dosis personalista en la relación
patrimonial. En tal sentido, el donante se reserva la posibilidad de extinguir la
donación para múltiples fines que se consideran relevantes: mantener el control de
los bienes en el ámbito del donatario, asegurar la fidelidad y lealtad del beneficiario,
regresar las cosas al estado anterior por estado de necesidad o por considerar que
la situación previa se ha modificado, etc. En buena cuenta, la reversión es el cauce
por el cual los particulares dan ingreso a fines lícitos y razonables que justifican
la conservación de la donación, pero cuya ausencia le permite al donante volver
las cosas al estado anterior.
De la misma forma, los legados o herencias voluntarias sujetas a cargo con
prohibición de disponer son el cauce para la tutela de algunos intereses legítimos,
como ocurre cuando el sucesor es falto de idoneidad o criterio, o roza la inca-
pacidad, o su cónyuge es un indeseable, o cualquier otra hipótesis en la que se
requiera asegurar la permanencia del bien dentro del patrimonio del instituido(71).
La sustitución fideicomisaria cumple la misma finalidad.
(69) “La prohibición de disponer propiamente dicha afecta directamente al derecho subjetivo impidiendo el
ejercicio del poder de disposición del mismo, en el sentido de quedar cercenado, sin implicar, por tan-
to, una simple vinculación obligacional de no valerse de él”. ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA
SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo V,
p. 635.
(70) TERRE, François y LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa. Ob. cit.,
p. 323.
(71) ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i XIRGO, Joan.
Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo V, pp. 641-642.
84
En el Derecho comparado es usual la admisión en forma temporal de las

cláusulas prohibitivas de enajenación y gravamen cuando se trata de actos
gratuitos y siempre que se proteja intereses razonables, y no por meros gustos
personales o motivaciones superfluas(72).
En Francia, por ejemplo, la cuestión era dudosa hasta que la Sentencia de la
Corte de Casación de 20 de abril de 1858 estableció que: “El padre de familia que
hace donación de sus bienes a sus hijos puede reservarse su usufructo y, sea en
interés de su derecho como usufructuario, sea para asegurar el ejercicio del derecho
de reversión que le puede pertenecer algún día, imponer a sus hijos la condición
de no enajenar ni hipotecar, estando vivo, los bienes donados”. El requisito de la
temporalidad está fuera de discusión, pues, la solución contraria implicaría que el
régimen de la propiedad quede gravemente alterado. Por su parte, la exigencia de
un interés legítimo proviene del Derecho Romano, y se funda en la necesidad de
que la prohibición resulte racional, y no sea una simple recomendación o ruego
envuelto en un negocio jurídico. La jurisprudencia francesa ha encontrado causa
suficiente en asegurar el bien dentro de la familia (Casación Sala 1º, 20 de noviem-
bre de 1985), o preservarlo por la inexperiencia del beneficiario de la liberalidad
(Casación 4 de mayo de 1943), o para resguardar la posición de un tercero cuando
el bien legado no puede disponerse con el fin de garantizar el pago de la renta
vitalicia que grava el bien (Casación, 18 de marzo de 1903)(73). Finalmente, la ley
de 3 de julio de 1971 insertó el artículo 900-1 en el Código Civil, el cual dispone
que las cláusulas de inalienabilidad que afectan un bien donado o legado, para tener
validez, tienen que ser temporales y justificadas por un interés serio y legítimo(74).
Una situación distinta se presenta en los negocios onerosos, en los cuales
rige con amplitud la regla general del artículo 882 del CC, pues en ellos no cabe la
reversión, ni el cargo o modo. Sin embargo, los pactos prohibitivos de enajenación
y gravamen pueden tener ingreso excepcional como accesorio de los pactos legal-
mente permitidos en los que el transmitente se reserva el poder jurídico de deshacer
el negocio de transferencia y, de esa forma, retrotraer las cosas al estado anterior.
Aquí, el enajenante puede recuperar el bien mediante un pacto eficaz, por tanto,
también puede asegurar la ejecución de su poder jurídico a través de una cláusula
prohibitiva de disponer que se impondría contra los eventuales adquirentes. En
buena cuenta, si una de las partes tiene el poder sustancial de retrotraer las cosa
(72) “No parece razonable limitar el dominio por limitarlo, afectándose sin motivo justificado la libre circu-
lación de los bienes”. SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio. “La cláusula de no enajenar”. En:
REINA TARTIÈRE, Gabriel de (coordinador). Derechos Reales. Principios, elementos y tendencias. Ob.
cit., p. 206.
(73) TERRE, François y LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa. Ob. cit.,
pp. 320-321.
(74) Ibídem, p. 322.
85
hasta el estado inicial y con efecto frente a terceros, entonces con mayor razón
puede evitar que esos bienes pasen a tercero mediante una cláusula ad hoc. Si se
permite lo más (deshacer las transferencias realizadas por terceros(75)), entonces
se permite lo menos (impedir la transferencia hacia ese tercero). Esta posibilidad
se encuentra en los pactos de retroventa (de carácter análogo a la reversión,
con la diferencia que este último puede tener un plazo más amplio) o en el
contrato de opción.
El artículo 11 de la Ley Garantía Mobiliaria permite el pacto de no enajenación
del bien cuando así se ha convenido en el negocio constitutivo de la garantía. Si
bien la interpretación literal lleva a esta conclusión, sin embargo, bien vistas las
cosas, la cláusula solo puede admitirse con ciertos límites, pues el acreedor siempre
retiene la potestad de enajenar el bien mueble y cobrar su acreencia, o ejecutarlo
con el fin que lo adquiera un tercero. La utilidad de la garantía se aprecia, justa-
mente, en realizar el valor del bien, lo que implica disponerlo. En todo caso, llama
la atención que el legislador de la garantía mobiliaria valide una cláusula que está
prohibida en el ámbito de la hipoteca, y con muy buenas razones(76).
En resumen, a pesar de la terminante disposición del artículo 882 del CC, las
cláusulas prohibitivas de enajenar y gravar mantienen buena salud en los negocios
jurídicos gratuitos, en tanto constituyen el añadido propio de la reversión o pueden
agregarse como medida de aseguramiento en el cargo o modo. En el caso de los
negocios onerosos, por el contrario, su presencia se encuentra limitada a los pactos
que confieran el poder jurídico, a favor del enajenante, para deshacer el negocio
de transmisión y recuperar el bien; o en los que el poder de disposición pasa al
acreedor, siempre que exista norma autoritativa.
(75) “Por tanto, se podrá realizar toda clase de actos de disposición, como enajenaciones o constitución de
hipoteca, pero estos derechos quedarían extinguidos en el caso de ejercerse por el vendedor su facultad
de rescate”. ZAGO, Jorge Alberto y HERSALIS, Marcelo Julio. Pactos en la compraventa. Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, Lima, 2012, p. 41.
(76) La Dirección General de los Registros y del Notariado de España, por ejemplo, expresa interesantes ra-
zones sobre el particular. Así, la Resolución de 13 de abril de 2012: “Por lo tanto, no se pueden impedir
ni la constitución de nuevas hipotecas sobre la finca a que afectan ni la ejecución forzosa de los bienes
sujetos a la prohibición de disponer por deudas de su titular, conforme al principio de responsabilidad
patrimonial universal, sin que se pueda alegar que, en cuanto el derecho de hipoteca otorga a su titular el
derecho de realizar el valor del bien hipotecado en caso de impago de la deuda, supone indirectamente
la posibilidad de una futura transmisión (…) Y esta responsabilidad universal patrimonial tiene una evi-
dente función estimuladora del cumplimiento voluntario y de garantía ‘a priori’, y esta función quedaría
eliminada si se admitiese la inejecutabilidad de los bienes sujetos a prohibición de disponer. Y hay que
recordar que la subasta judicial en el ámbito de los procesos de ejecución pertenece al campo del Derecho
procesal y no al del Derecho privado, ya que la subasta judicial es un acto procesal de ejecución consis-
tente en una declaración de voluntad del juez, transmitiendo coactivamente al rematante o adjudicatario,
en virtud de su potestad jurisdiccional, determinados bienes afectos a la ejecución” (Notario del Siglo
XXI. Revista del Colegio de Notarios de Madrid, N° 44, Madrid, julio-agosto, 2012, pp. 95-96).
86
En cualquiera de las hipótesis mencionadas, las cláusulas prohibitivas deben

responder a una finalidad razonable y seria (por ello, son añadidos o medidas
complementarias de un fin lícito, por lo que nunca se admite la renuncia a la ena-
jenación), siempre que tengan base legal suficiente (para convertirse en excepción
del artículo 882 del CC) y que sean temporales.
4. Ley General de Sociedades

Uno de los postulados de la Ley General de Sociedades, vigente desde el 1 de
enero de 1998, es la mayor apertura de la autonomía privada, no solo en la confi-
guración organizativa de las sociedades, sino también en el régimen de adquisición
y transferencia de las acciones de la sociedad anónima, normalmente pensada para
circular libremente; sin embargo, el artículo 101 de la LGS estableció la validez de
las cláusulas temporales de prohibición de enajenación y gravamen de las accio-
nes, hasta por el plazo de diez años, pero prorrogable, antes del vencimiento, por
periodos no mayores. Si bien es cierto que la ley las llama “limitaciones”, para
diferenciarlas de las prohibiciones absolutas de enajenar, que sí se encuentran pros-
critas, empero, se trata de verdaderas prohibiciones dispositivas, pero temporales.
Las cláusulas prohibitivas son vinculantes para la sociedad anónima cuando
están contempladas en el pacto social, el estatuto o en los convenios para-societarios
de accionistas que hayan sido notificados a la sociedad; adicionalmente, tales
cláusulas se anotarán en el libro matrícula de acciones y en el correspondiente
certificado. También es válido estipular las prohibiciones mediante acuerdo de junta
general, pero, en tal caso, solo quedan sometidas al impedimento, las acciones que
han votado a favor del acuerdo, por lo que en ese mismo acto deben separarse y
formar dos clases de acciones, sin que rijan aquí las reglas especiales de la ley o
el estatuto para las modificaciones estatutarias.
Las prohibiciones temporales en el ámbito societario pueden configurarse
de diversas formas, pero las más usuales son las siguientes: simple abdica-
ción del titular a ejercer el poder dispositivo durante un plazo; o abdicación
vinculada con el derecho de preferencia que se concede a otros accionistas o a
la propia sociedad para adquirir las acciones antes que un tercero; o cuando
la restricción implica obtener la autorización de un órgano societario, sea di-
rectorio o junta general. Esta última posibilidad solo es válida si la autorización
está supeditada a elementos objetivos (ejemplo: la solvencia del nuevo adquirente)
o si la negativa de la sociedad le obliga a adquirir las acciones del socio (así su-
cede, por ejemplo, en la sociedad anónima cerrada: artículo 238 de la LGS). De
esta manera, la decisión social no queda librada a su mera discrecionalidad, ni se
impide abusivamente que el accionista pueda disponer de su cuota. Por el contrario,
la cláusula de rechazo, sin motivo justificado, es nula, pues se trata realmente de
una prohibición absoluta, que solo puede levantarse si la propia sociedad lo tiene
por conveniente a su mero arbitrio.
87
Ahora bien, ¿cuál podría ser el interés serio y legítimo que justifique la
adopción de cláusulas que impidan la transferencia, gravamen o afectación
de las acciones?
Las sociedades anónimas se han construido tipológicamente, desde la pers-
pectiva del legislador, como organizaciones eminentemente capitalistas, en las
que las cualidades personales del socio no tienen relevancia, en cuanto este es un
inversionista que arriesga un determinado capital, y nada más. En tal contexto, el
accionista es un inversionista que aporta un capital y espera un rendimiento por
ello; en todo caso, en cualquier momento puede recuperar su inversión mediante
la transferencia de las acciones; por tal motivo, la cuota del socio es naturalmen-
te transmisible. Sin embargo, desde hace tiempo, la doctrina advirtió que bajo
el manto de la sociedad anónima se agrupan diversos intereses, tales como los
pertenecientes a grupos familiares, o los socios con proyectos comunes que van
más allá del capital o los emprendimientos en los que el intuitu personae tiene
importancia fundamental(77). De esta forma, las cláusulas prohibitivas logran que
la sociedad capitalista se convierta en una con tintes personalistas(78). Por el con-
trario, cuando se trata de sociedades esencialmente capitalistas (ejemplo: anónimas
abiertas: art. 254-1 LGS) no cabe estipular limitaciones a la libre transmisibilidad
de las acciones, por cuanto en ellas es imposible que se puedan tutelar intereses
familiares o de grupos cerrados.
En resumen, la sociedad mercantil, en abstracto, otorga primacía a la aportación
económica, sin embargo, en el caso concreto el interés prevaleciente puede ser
el personal, pues finalmente se trata de agrupaciones de personas que en muchos
casos requieren de una dosis de cercanía, familiaridad o amistad que garantice el
éxito del proyecto común. En tal sentido, la “personalización” de la sociedad de
capitales es un fenómeno natural, que se encuentra justificado por la tendencia de
los seres humanos de asociarse con personas afines. Recuérdese que la sociedad es
un vínculo estable, permanente, conjunto, que implica una andadura más o menos
dilatada en el tiempo, que no se agota en un instante; por tanto, la necesidad del
intuitu personae aumenta y se magnifica(79). En cambio, en los contratos de mero
intercambio, como el caso de la compraventa, la relación es instantánea, se agota
(77) HALPERÍN, Isaac. “Restricciones estatutarias a la transmisibilidad de acciones”. En: Anaya, Jaime
y Alegría, Héctor (directores). Derecho Comercial. Sociedades Comerciales. Doctrinas Esenciales
(1936-2008). Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 186.
(78) ZAMENFELD, Víctor. “Restricciones a la transmisión de acciones”. En: Anaya, Jaime y Alegría,
Héctor (directores). Ob. cit., p. 371
(79) “Estas limitaciones estatutarias a la circulación de las acciones encuentran su justificación en la intención
de evitar el ingreso en la sociedad de personas no gratas o modificaciones en la medida de la participa-
ción de los socios individuales y su fundamento está en la personalización de la sociedad por acciones”:
FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. 12ª edición, UTET, Turín, 2006, a cura de Carlo
Angelici y Giovanni Battista Ferri, p. 298.
88
en forma inmediata y no requiere de una actuación común y permanente de los

actores. Por tanto, en estos casos, el intuitu personae es irrelevante.
En buena cuenta, pues, la razón de fondo que justifica la validez de las prohi-
biciones de enajenar en el ámbito societario es el vínculo duradero que se conforma
entre los socios; lo que no existe en los negocios jurídicos de intercambio. Por tal
motivo, la solución para las sociedades no puede trasplantarse alegremente para el
resto de los negocios onerosos, por cuanto las premisas que los sustentan son distintas.
III. LOS PACTOS DE RESTRICCIÓN DEL DISFRUTE

Si bien las prohibiciones voluntarias de enajenar y disponer quedan exclui-
das del ordenamiento jurídico por ser inválidas a tenor del artículo 882 del CC,
todavía queda por analizar un amplio espectro de pactos o estipulaciones que
pueden restringir algunas de las facultades (libertades o privilegios) inherentes
al derecho real(80).
La Exposición de Motivos Oficial del Libro de los Registros Públicos del
Código Civil, señala lo siguiente, cuando comenta el artículo 2019-5 del CC: “El
inciso 5 alude a la posibilidad de que el titular de un derecho inscrito tenga deter-
minadas restricciones establecidas contractualmente (pacto de no arrendamiento)
o por iniciativa del titular del derecho con arreglo a Ley, como el caso del patri-
monio familiar”(81). Es decir, según la voluntad del legislador, es posible establecer
en forma unilateral o contractual, cualquier restricción del derecho de propiedad,
indicándose como ejemplo de ello el pacto de no-arrendar(82). Sin embargo, tal
interpretación histórica no es decisiva, conforme lo explicaremos enseguida.
(80) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 321.
(81) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984 -
Libro de registros públicos, publicada como separata especial en el diario oficial el 19 de noviembre de
1990, p. 19.
(82) Por el contrario, en España, por ejemplo, la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del
Notariado ha denegado en múltiples oportunidades la inscripción de todo pacto que establezca limitacio-
nes, como los de no arrendar, o que disminuyan o restrinjan directa o indirectamente las facultades del
dueño de la finca hipotecada, en cuanto atacan en más de lo necesario el goce y libre disponibilidad de los
inmuebles, además de obstaculizar el destino y función social connaturales a las propias fincas Resolución
DGRN, de 27 de enero de 1986. He aquí la decisión (GARCÍA GIL, Miguel y GARCÍA GIL, Francisco
Javier. Jurisprudencia Registral, Civil, Mercantil e Hipotecaria. Librería Bosch, Barcelona 1989, p. 949):
“Considerando que el primero de los defectos de la nota hace referencia a si es inscribible en los libros
registrales el pacto por el que la Entidad hipotecaria o quien le suceda en la titularidad de la finca hipote-
caria, está obligado a no arrendarla sin autorización escrita del Banco prestamista.
Considerando que ha sido reiterada la doctrina de este Centro en el sentido de que no cabe la inscripción
de todo pacto que establezca limitaciones u obligaciones, que como la de no arrendar unida a la sanción
del posible vencimiento anticipado en caso de incumplimiento, disminuyan o restrinjan directa o indirec-
tamente las facultades del dueño de la finca hipotecada, ya que además de atacar más allá de lo necesario
su goce y libre disponibilidad, obstaculizan, por otro lado, el destino y función social connaturales a las
propias fincas (...)”.
89
La complejidad de las cláusulas que pueden estar en juego hace recomendable

que se realice un estudio analítico de los tipos de pactos.
En primer lugar, se encuentran los pactos de restricción del disfrute en contra
del propietario, sin que se origine un derecho correlativo, es decir, se trata de la
simple renuncia del titular respecto de un privilegio que normalmente le corres-
pondería (ejemplo: prohibición de arrendar). En este caso, la abdicación hace que
el propietario sea cercenado de una facultad natural del derecho que ostenta, razón
por la cual se desdibuja el contenido de la propiedad fijado en forma amplia por el
artículo 923 del CC. En consecuencia, la admisión de estas restricciones conllevaría
que se inaugure un derecho de dominio anómalo, atípico, tal vez irreconocible, por
lo que se produce una violación del artículo 881 del CC. La merma de facultades en
el derecho constituido hace que este se pueda catalogar como atípico, por lo que la
citada restricción es inválida, no por efecto del artículo 882, que se refiere a la prohi-
bición de enajenar y gravar, sino por el artículo 881. En buena cuenta, la prohibición
directa de establecer derechos reales no previstos por la ley, no puede burlarse en
forma indirecta mediante pactos que desnaturalizan el derecho real de carácter legal.
Los pactos restrictivos del disfrute, de carácter voluntario, se encuentran
en contradicción con la noción de propiedad establecida por el Código de 1984,
que integra dentro de sí el uso y disfrute.
Un ejemplo: el artículo 1097 del CC señala que la hipoteca no concede la
posesión al acreedor hipotecario, entonces, ¿cómo se puede justificar que ese
mismo acreedor tome decisiones sobre la posesión y se reserve la última palabra
sobre el uso o destino del bien? En efecto, es usual que se estipule una cláusula de
prohibición de arrendamiento, pero este pacto contraviene el diseño institucional
de la hipoteca, pues avanza más allá de la tipicidad legal, por lo que se pretende
crear un derecho real atípico, lo que es imposible según el artículo 881 del CC. De
esta forma, el pacto de no arrendamiento queda descartado. Por lo demás, de esta
manera se pone límites a los abusos de las entidades financieras, que pretenden
impedir u obstaculizar que el propietario pueda ejercer las libertades o privilegios
naturales del dominio, como la de arrendar, sin que exista ningún interés relevante
que merezca ser protegido, salvo la prepotencia de la parte más fuerte.
En resumen, la libre configuración de cláusulas restrictivas del disfrute
lleva a constituir derechos atípicos, por lo que tal restricción no es admisible,
salvo norma autoritativa.
En segundo lugar, se encuentran los pactos de restricción del disfrute en contra
del titular de un derecho real limitado (ejemplo: prohibición de arrendar que grava
al usufructuario). En este caso, a diferencia del anterior, debe tenerse en cuenta
que la configuración legal del derecho limitado ya contiene restricciones del uso o
disfrute, por lo que normalmente será admisible aumentar las limitaciones. En buena
90
cuenta, una prerrogativa restringida per se, normalmente tolera más restricciones,
siempre que no se le vacíe de contenido. Por tanto, la solución es radicalmente
opuesta a las limitaciones que recaen sobre el dominio.
El artículo 999 del CC da cuenta de uno de esos pactos restrictivos, pues,
además de definir el usufructo, agrega que el acto constitutivo puede excluir
ciertos aprovechamientos que naturalmente le corresponderían al usufructuario.
Por ejemplo: las partes acuerdan retirar la facultad del usufructuario de recoger la
cosecha durante el primer año o durante los años impares, o simplemente de no
arrendar el bien. En tal caso, la restricción del derecho implica que el disfrute del
usufructuario está disminuido por convenio.
Un segundo caso se presenta en la superficie, pues nuevamente por pacto se
puede remover algunas de las facultades naturales del superficiario, tales como el
uso de una parte del suelo (a contrario: art. 1032 del CC) o se puede imponer la
limitación de construir hasta determinada altura, o que solo pueda edificarse en
uno de los niveles del predio, sea en el subsuelo o el sobresuelo (art. 1030 del CC).
Otro caso es el artículo 11 de la LGM que permite el pacto de prohibición
de uso y disfrute, lo que en buena cuenta significa que el propietario queda con-
vertido en mero depositario de la cosa mueble puesta en garantía de un crédito.
La situación no es particularmente diversa del régimen anterior de las prendas
sin desplazamiento, en donde el propietario también se convertía en depositario.
En tercer lugar, se encuentran los pactos de restricción de disfrute que causan
un derecho correlativo (ejemplo: el propietario queda impedido de clausurar el canal
que lleva agua al predio vecino por cuanto se ha constituido una servidumbre). En
tal caso, no se trata de meras “restricciones”, sino de la constitución de derechos
a favor de terceros, por lo que esta hipótesis escapa de este tema, y en realidad no
presenta mayores inconvenientes.
Para concluir este apartado vamos a estudiar un supuesto problemático que
ha expuesto con inteligencia la doctrina:
“Hay también, como decíamos antes, restricciones a la propiedad que no nacen
de la ley sino de un pacto o contrato. No alcanzan a ser servidumbres pero sí
son restricciones. Por ejemplo, el propietario de un predio con arboledas y
lagunas concede a determinada persona el derecho a ingresar a su predio, todos
los sábados en la tarde, a cazar y pescar. Esto no es una servidumbre porque no
se ha establecido en beneficio de un predio. Es una restricción a la propiedad
de quien tiene que respetar a quien entra a cazar y a pescar semanalmente”(83).
(83) AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “La propiedad en el Código Civil”. En: PRIORI POSADA, Giovanni
(editor). Ob. cit., p. 118.
91
En efecto, el derecho de caza y pesca se hace en beneficio personal, y no del

predio, por tanto, no encaja en la hipótesis de una servidumbre por ausencia de
causa perpetua servitutis. En tal sentido, la citada prerrogativa carece de eficacia
real por cuanto no se encuentra reconocida en el númerus clausus de los derechos
reales. En suma, es un derecho obligacional que no tipifica como “restricción de la
propiedad”, pues la promesa vincula a las partes, exclusivamente, y no se expande
a los terceros. Esta es una buena prueba que los pactos sobre el disfrute no tienen
fácil acogida en la sistemática de los derechos reales.
iv. LA FUNCIÓN DEL ARTículo 926 del CC

El artículo 926 del CC establece que “las restricciones a la propiedad esta-
blecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en
el registro respectivo”.
La pregunta que surge inmediatamente es: ¿a qué tipo de restricciones se
refiere la norma? Sobre el particular, se ha dicho que “como no se puede distinguir
donde la ley no distingue, debe entenderse que las tres facultades de la propiedad
pueden restringirse por pacto. En tal sentido, se pueden restringir contractualmente
tanto el uso y el disfrute como la disposición”(84).
Esta opinión es razonable, y puede compartirse, pero con dos atingencias:
Primero, el 926 no es una carta abierta para admitir cualquier restricción
voluntaria, pues recuérdese que en esta materia rige el númerus clausus y la
nulidad de los pactos prohibitivos de la enajenación y gravamen, por tanto,
la autonomía privada no rige en toda su extensión.
Segundo, el artículo 926 solo se refiere a las prohibiciones, limitaciones o
restricciones (válidas) del derecho de propiedad o de otro derecho real, pero
no aplica cuando se trata de la constitución de una prerrogativa real correla-
tiva (ejemplo: servidumbre), pues aquí no existe mera “restricción”, sino un
derecho real.
En consecuencia, el artículo 926 del CC debe interpretarse en su verdadero
contexto, esto es, se trata de una norma sin contenido sustantivo, pues se limita
a indicar que las restricciones voluntarias de la propiedad son inscribibles y, por
ende, se les aplica el principio de inoponibilidad registral (art. 2022, 1º párrafo del
CC), pero siempre que el pacto sea inscribible(85). Por tanto, la norma no establece
(84) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Limitaciones convencionales de la propiedad”. En: PRIORI POSA-
DA, Giovanni (editor). Ob. cit., p. 131.
(85) El artículo 926 mantiene la redacción anacrónica por la cual los actos o pactos “se oponen a tercero
cuando están inscritos”, pero ello no permite asumir que la referencia sea a cualquier tercero, incluso
92
(y de allí su carácter de “disposición abierta”) cuáles son esas restricciones con-

cretas y específicas que puedan acceder al registro. La norma debe interpretarse en
concordancia con el principio de númerus clausus, es decir, las únicas restricciones
a la propiedad admitidas por nuestro ordenamiento (por tanto, inscribibles) son los
pactos con eficacia real establecidos por la ley. En ese contexto, el artículo 926
hace una simple remisión a otras disposiciones del propio Código o de leyes
especiales, que establezcan pactos restrictivos de disfrute con eficacia real,
por lo que esta norma no es “autoritativa” para inscribir cualquier estipulación
restrictiva que los particulares pudiesen convenir, pues tal interpretación sería
contraria a los artículos 881 y 882 del CC.
En suma, el artículo 926 se refiere a los pactos restrictivos, pero no los admite
en sentido general, por lo que habrá de estudiarse caso por caso, pues se requieren
de una norma legal que los habilite (art. 881 del CC). Solo una vez que tales esti-
pulaciones han superado esta valla de legalidad, entonces recién podrán inscribirse.
Ejemplo de pactos restrictivos válidos y con eficacia real, por tanto, inscribibles
en el registro, son los siguientes: reversión, cargo o modo, indivisión, limitación
del usufructo, reserva de propiedad, retroventa, entre otros.
V. CRÍTICA A LAS DECISIONES REGISTRALES

El registro es una fuente constante del Derecho vivo y de los nuevos intereses
de los particulares que se plasman en diversas fórmulas jurídicas. Por tanto, es
menester el análisis de un par de casos planteados en esa sede.
genérico o indeterminado, pues ello implicaría adoptar la inconveniente solución del registro constitu-
tivo. En efecto, una interpretación literal podría concluir que el pacto solo surte efecto frente a tercero
(cualquiera que sea) cuando esté inscrito; por lo que la falta de registro haría que su eficacia sea limitada
a la relación inter-partes, por tanto, la conclusión sería que se trata de una cláusula obligacional. Por el
contrario, nosotros sostenemos una interpretación coherente con el sistema general adoptado por el Có-
digo Civil, y que por lo demás es lo más justo: los derechos reales nacen por efecto del solo consenso o
por la perfección del título (art. 949 del CC). De esta forma, la sola existencia del acto o negocio hace
que el derecho real, o el pacto con efecto análogo, surta efecto frente a todos los terceros, sin excepción;
no obstante, esta situación puede modificarse si el titular del derecho no inscribe su adquisición, por lo
que podría enfrentarse a un tercero que sí inscriba un título incompatible (art. 2022, 1º del CC). En tal
caso, el primer comprador, por ejemplo, queda desplazado por el segundo comprador, en virtud de la
regla del registro declarativo. Por tanto, nuestra interpretación se inclina decididamente porque el dere-
cho o pacto real surta efecto frente a cualquier tercero, aun no-inscrito, salvo cuando se trate de tercero
inscrito que sea titular de algún derecho sobre el mismo bien, en cuyo caso este último se sobrepone al
no-inscrito (ADROGUÉ, Manuel. “El tercero registral”. En: ADROGUÉ, Manuel; GUTIÉRREZ ZAL-
DÍVAR, Álvaro; ÁRRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1986, p. 300; que lo denomina “tercero registral latino”). Así, el artículo 926 gana
en racionalidad y se vuelve coherente con el resto del sistema. Por tanto, la desafortunada redacción de
esta norma, compartida por otras similares en el mismo Código, debe entenderse así: “las restricciones
a la propiedad establecidas por pacto no surten efecto cuando se oponen a un tercero (inscrito de título
oneroso y buena fe)”.
93
El primero consiste en dos cónyuges que acordaron la separación conven-

cional homologada por el órgano judicial. En el convenio de separación se pactó
que el inmueble de propiedad de la sociedad conyugal pase a dominio exclusivo
de la excónyuge, pero agregándose que dicho inmueble no puede ser transferido
porque serviría para obtener frutos (renta) en beneficio de los hijos de la pareja,
siendo así, cualquier acto de disposición requería del consentimiento expreso del
ex - esposo. ¿Contraviene este pacto el artículo 882 del CC? El Tribunal Registral,
mediante la Resolución N° 557-2003-SUNARP-TR-L del 28-8-2003(86), sostuvo
su validez, por los siguientes fundamentos:
“No se pactó la prohibición absoluta de enajenar el inmueble, sino que se res-
tringió la facultad de disposición, requiriéndose para ello del consentimiento
del cónyuge. Esta restricción no viola norma legal imperativa o de orden
público alguna, y por lo tanto, se trata de una restricción lícita. Conforme al
artículo 926 concordante con el numeral 5 del artículo 2019 del Código Civil,
tratándose de una restricción a la propiedad, constituye un acto inscribible”.
Estos argumentos no son correctos, conforme pasamos a explicar:
a) El artículo 882 del CC establece la nulidad de los pactos que prohíben
enajenar o gravar los bienes. La norma no hace distinciones, por lo que
mal puede distinguir el intérprete entre “prohibiciones absolutas” y
“prohibiciones relativas”. Ambas se encuentran sancionadas con nulidad
textual.
b) De acuerdo con la tesis del Tribunal Registral, solamente serían nulas
las prohibiciones absolutas, mas no las relativas (que incorrectamente se
asimila con las “restricciones de la propiedad”), lo que implica que el
artículo 882 del CC regula exclusivamente las prohibiciones ad aeter-
num, esto es, aquellas que rigen para siempre y para todos. Imaginemos
lo absurdo que significa un pacto de este tipo: “está prohibido enajenar
el inmueble por toda la eternidad, y sin que nadie pueda levantar esta
prohibición”. ¿Qué ventajas traería? ¿Qué intereses relevantes estarían
protegidos? ¿A alguien se le ocurre que tal cláusula podría tener alguna
función económica-social? Por ello, si el artículo 882 solo eliminase las
prohibiciones absolutas, pero no las relativas, entonces se trataría de una
norma innecesaria, pues nadie duda de la invalidez de tales cláusulas
(86) Es bueno mencionar que se trató de una decisión dividida. El voto en discordia opinó por la invalidez del
pacto: “En este orden de ideas, si utilizamos el término ‘prohibición’ en su sentido lato, teniendo en cuen-
ta la protección al principio general de libertad de enajenación, podemos concluir que el artículo 882 de
nuestro Código Civil (así como el art. 852 del Código Civil de 1936), no permite el establecimiento de
ningún tipo de restricción, sea esta absoluta o relativa, a las facultades de enajenar o gravar, salvo que la
ley lo permita”.
94
impeditivas. Una interpretación disfuncional, como esta, no puede ser

correcta.
c) Por otro lado, el artículo 926 del CC no autoriza a sostener la validez
indiscriminada de las restricciones a la propiedad, pues dicha norma no
regula la sustancia, sino la forma (registro), conforme lo hemos expli-
cado en el acápite anterior. La validez de las restricciones no viene dada
por el artículo 926, sino por expresas normas autoritativas que constituyan
excepción del númerus clausus de los derechos reales (art. 881 del CC),
o del impedimento de circulación de los bienes (art. 882 del CC).
Existe una circunstancia adicional, por lo demás, que llama la atención: el
caso planteado versó sobre un convenio de separación conyugal aprobado judi-
cialmente. Por tanto, no se trata, de un convenio o pacto privado, por lo que son
inaplicables las reglas codificadas (arts. 882 y 926 del CC). La razón es simple: el
convenio de separación no tiene efecto vinculante como acuerdo privado, pues
solo alcanza virtualidad jurídica con la homologación judicial (art. 345 del CC; art.
579 del CPC)(87). En tal sentido, la voluntad de las partes es solo un presupuesto
necesario para que opere la decisión del órgano jurisdiccional; por tanto, aquí el
hecho inscribible es la sentencia que recoge el acuerdo, pero no el acuerdo por sí
mismo. Siendo así, el caso ni siquiera debió ser resuelto con base en las normas
sustantivas, sino con las formales de la calificación registral, pues el registrador está
vinculado con las decisiones del órgano jurisdiccional, y no puede desconocerlas
(art. 2011 del CC, y jurisprudencia de la Corte Suprema).
Un segundo caso fue decidido por el Tribunal Registral mediante la Resolu-
ción N° 207-2004-SUNARP-TR-T, de 25 de noviembre de 2004, cuya sumilla es
la siguiente: “Las restricciones convencionales de la propiedad establecidas por
pacto no pueden comprender los atributos de enajenación o gravamen del bien,
salvo que la ley lo permita conforme con lo previsto por el artículo 882 del Código
Civil, pues existe un interés superior de que los bienes circulen libremente en el
mercado”, y que luego de ocho años se ha convertido en precedente según indica
la Resolución N° 258-2012-SUNARP/PT (publicada el 24 de agosto de 2012).
El supuesto es simple: en el año 1946 se celebra una compraventa por la cual
se establece que la transferencia comprende exclusivamente el ámbito del suelo
hasta una altura de cinco metros, y de allí hacia arriba se lo reserva el vendedor.
Por tanto, este último mantiene los aires del predio a partir de cierta elevación.
El actual propietario solicita la caducidad del “gravamen”, lo que obviamente es
(87) La homologación judicial es el acto que propiamente produce la eficacia del convenio. Véase: PLÁCI-
DO, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 193-194.
95
rechazado por el Tribunal, en tanto los aires constituyen propiedad del sobresuelo
(art. 955 del CC).
Sin embargo, el fundamento invocado por la resolución es confuso:
“¿A qué tipo de restricciones se refiere el inciso 5) del artículo 2019 del Código
Civil? El artículo 926 de este cuerpo normativo establece que las restriccio-
nes a la propiedad establecidas por pacto, para que surtan efecto respecto de
terceros, deben inscribirse en el registro respectivo. Por otro lado, el artículo
882 del mismo código precisa que no se puede establecer contractualmente
la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Estimando
que están fuera de toda consideración por mandato legal las restricciones a
las facultades del titular para enajenar o gravar un bien, se concluye que el
inciso 5) del artículo 2019 incide sobre restricciones de las facultades del
titular referidas solo a derechos reales limitados, tales como el usufructo, el
uso, etc. De allí la explicación que en la exposición de motivos se haya hecho
mención, como ejemplo, el pacto de no arrendamiento, en virtud del cual el
propietario se vería limitado en la facultad de transferir el uso de un bien”
(Resolución Nº 207-2004-SUNARP-TR-T, de 25 de noviembre de 2004,
cuarto considerando).
Según el Tribunal, pareciera que las únicas restricciones admisibles operan en
los derechos reales de disfrute, pero, enseguida, reconoce la validez de las cláusulas
de mera renuncia sobre el propietario, que no constituyen derecho real recíproco,
como son los pactos de no arrendamiento. ¿Qué pensar de esta incoherencia? Por
otro lado, los derechos reales atípicos se originan, precisamente, por la desviación
del régimen legal mediante pactos que modifican el disfrute. Por tanto, no puede
admitirse el pacto de no arrendar, pues la consecuencia sería el reconocimiento de
un dominio anómalo, diferente del artículo 923 del CC, que entra en contradicción
con el principio de número cerrado de los derechos reales (art. 881 del CC). Esta
es la equivocación fundamental de la decisión.
El problema no queda allí, pues se advierten otras incongruencias.
En primer lugar, puede mencionarse un defecto de carácter técnico: el
arrendamiento no “transfiere” el derecho de uso sobre el bien, como se dice en la
resolución, pues no se trata de un derecho real, sino meramente obligacional. Por
tal motivo, el artículo 1666 del CC, con precisión técnica, dice que el arrendamiento
cede el uso del bien
En segundo lugar, la resolución comentada olvida que la celebración de un
contrato de arrendamiento es una potestad del propietario, pues trata de la prerro-
gativa del titular para constituir relaciones jurídicas. Otra cosa es que el ejercicio
de los poderes de modificación jurídica desemboque en la creación de un acto de
disposición o de administración. En la decisión registral, sin embargo, se confunde
96
la “potestad” de celebrar un negocio que cede el uso, con la “libertad” de uso, que
constituye un privilegio o facultad material(88). Una cosa es celebrar un contrato
de arrendamiento (poder) y otra es apropiarse de los frutos del bien (libertad).
(88) Sobre el particular, puede verse un reciente artículo nuestro que explica la definición de “potestad” y de
“libertad o privilegio”: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Teoría del derecho real construida a partir de
la Constitución”. En: Gaceta Constitucional. Nº 56, Gaceta Jurídica, agosto, 2012, pp. 234-236.
97
Capítulo III
Consecuencias de la
acción reivindicatoria:
Frutos, indemnización
y mejoras
Consecuencias de la acción
reivindicatoria: Frutos, indemnización
y mejoras
I. RELACIONES ENTRE PROPIETARIO Y POSEEDOR: LA

LLAMADA “LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO”
El propietario cuenta con la reivindicatoria para recuperar el bien frente a
cualquier persona que lo tenga en posesión. Sin embargo, este conflicto abarca
otros aspectos, tales como la atribución de los frutos que se devengaron durante la
posesión ajena, la indemnización de los daños sufridos por el bien, y el reembolso
de las mejoras a favor del poseedor(1). En suma, queda en debate la liquidación
del estado posesorio.
La idea que subyace en la regulación de este tema, con fuerte tradición his-
tórica en el Derecho Romano, es favorecer a los poseedores de buena fe, quienes
actúan en la confianza de que tienen el derecho(2), aun cuando luego resulte que la
adquisición haya quedado frustrada.
El poseedor es un gestor del bien que resultará castigado, indemne o premiado
según la honestidad y diligencia con la cual opera. La protección de la posesión
tiene una raíz netamente utilitaria, por cuanto la tutela del poseedor incentiva la
eficiente custodia que este hará sobre el bien(3). La administración ejercida por el
poseedor debe ser evaluada al momento de la conclusión del estado posesorio,
esto es, debe rendir cuentas y liquidarlas. La ley regula no solo la relación en-
tre el poseedor y los terceros, sino también la relación entre el poseedor y el
propietario. Para ello, se hace preciso distinguir en primer lugar el título (o la
(1) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 449.
(2) WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter.
Derechos Reales. Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González y otros. Tomo I, Fun-
dación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 380.
(3) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Ob. cit., pp. 526-527.
101
falta de título) de la posesión. Las obligaciones legales que nacen al momento

de terminar la posesión –en vista a la entrega del bien– tienen diverso contenido
según la situación del poseedor.
II. POSESIÓN DE BUENA FE O DE MALA FE

La liquidación del estado posesorio tiene particularmente en cuenta la condi-
ción subjetiva del poseedor, es decir, si actúa de buena fe o no. En el primer caso,
el ordenamiento jurídico coloca en situación especialmente favorable al poseedor,
que se asemeja a un “propietario interino”. Por el contrario, la mala fe desacredita
la posición jurídica y le pone a su cargo las consecuencias desfavorables.
Solamente la posesión ilegítima admite la subclasificación de posesión de
buena fe y de mala fe(4). Si el poseedor ilegítimo confía (equivocadamente) en que
tiene derecho para conservar la posesión mediante un título legítimo, entonces su
actuación será de “buena fe”. Por ejemplo: el comprador de un bien que no advierte
la falta de titularidad del transmitente. En cambio, puede ocurrir que el poseedor
ilegítimo conozca la carencia de todo derecho para mantener la posesión, por lo
cual este será de “mala fe”. Las consecuencias jurídicas son muy diversas en
uno u otro caso, conforme se verá en el apartado siguiente.
Según nuestro Código, existe buena fe “cuando el poseedor cree en su legi-
timidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida
su título” (art. 906 del CC). De esta aproximación legal es posible obtener las
siguientes conclusiones preliminares:
a) La buena fe requiere que el poseedor crea en su legitimidad.
b) La buena fe requiere que el poseedor tenga un título, por lo menos aparente,
en el que funde esa creencia.
c) La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia, o por error de hecho
o de derecho.
La buena fe no es solamente una “creencia” fundada en un estado psicoló-
gico (meramente interno) del poseedor. La buena fe sí es creencia, pero también
debe responder al modo de actuar honesto de una persona. La buena fe no puede
fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar
diligentemente. Por ello, se exige que el poseedor ostente el título de adquisición,
si quiera aparente, de algún derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.),
(4) Es una conclusión generalizada, por ejemplo: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter;
GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 381.
102
Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
y cuya apariencia permita sustentar su legitimidad(5). Por tanto, el poseedor podría

basarse en un título putativo o falso, inclusive, pero con la salvedad de que el
derecho presumido tenga la apariencia de legalidad. La duda grave del poseedor
respecto a su derecho, normalmente debe equipararse con la mala fe, pero no la
simple sospecha(6). En resumen, aquí no se exige una simple “buena fe-creencia”,
sino que se avanza hasta una “buena fe-diligencia”(7).
En el caso alemán, por ejemplo, y aunque los propios autores no estén par-
ticularmente de acuerdo, la doctrina dominante considera que la compraventa
inmobiliaria carente de forma, da lugar a un poseedor de buena fe. Por tanto, lo
relevante es que el poseedor mantenga la creencia en que su posesión es confor-
me al derecho, sin que importe la causa que haya impedido la adquisición de la
posición jurídica(8).
(5) La exigencia del “título” en el poseedor como de buena fe está en contradicción con la simple presunción
de buena fe del poseedor contenida en el artículo 914 del CC. En efecto, según esta norma la buena fe se
presume con el solo hecho de ser poseedor, sin ningún requisito formal ulterior. Sin embargo, bien sabe-
mos que ello no es así, pues la buena fe requiere que el poseedor ostente un “título”. ¿Cómo interpretar
esta contradicción? La única fórmula viable es sumar los artículos 906 y 914 del CC, entendiendo que la
buena fe requiere: posesión y título, por lo menos aparente. Quien no exhibe título se reputa automática-
mente como poseedor de mala fe.
(6) Así ocurre con la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene dudas sobre la condición de su
pareja, recientemente fallecida, pues desconoce si tiene o no herederos en su país natal. Desvanecer esta
duda demostraría una diligencia no justificable por las circunstancias (por los gastos), por lo que una hi-
potética culpa leve no debe influenciar en la buena fe. Según DÍEZ-PICAZO, Luis (Fundamentos de De-
recho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995, p. 586) los estados de duda deben equipararse
a la mala fe si en la duda hubo culpa grave, y colocarse en el campo de la buena fe si es que la duda no
fue despejada por culpa leve.
(7) A veces esta condición subjetiva plantea ulteriores problemas si se trata de situaciones pluripersonales o
de personalidad interpuesta. He aquí algunas hipótesis particulares:
- Si el poseedor es una persona jurídica cuyos socios son los transmitentes de la posesión en su calidad de
personas naturales (o viceversa), y estos conocen la ilegitimidad de la posesión, entonces no existe buena
fe por parte de la persona jurídica. Faltaría la “creencia honesta” en la situación.
- Si la posesión se realiza a través de un representante voluntario, se exigirá que la creencia honesta la
tengan el representado y el representante (cuya actuación –aun en el ámbito de la buena fe– repercute en
la esfera jurídica del representado).
- Si la posesión se realiza a través de un representante legal, y teniendo en cuenta que la voluntad del re-
presentado no influye en la calificación del estado posesorio, entonces solamente se evaluará la creencia
honesta del representante.
- Si la adquisición se lleva a cabo por medio de la representación orgánica de una persona jurídica, la
creencia honesta de la legitimidad debe quedar referida a los componentes del órgano de representación
decisorio en la celebración del acto adquisitivo (directorio, gerencia, consejo directivo, etc.).
- Si la posesión se lleva a cabo por varias personas simultáneamente (coposesión), el problema se presen-
ta cuando algunos coposeedores son de buena fe y los otros de mala fe, por lo que habría que individua-
lizar y escindir los efectos de la posesión, según el caso (Ibídem, Tomo III, p. 588).
Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 385-386.
103
La posesión de mala fe está definida por contraposición a la buena fe estable-

cida en el artículo 906 del CC. Es decir, será poseedor de mala fe el que conozca
(o debiera conocer con una diligencia media) la ilegitimidad de su título, o el que
simplemente no tenga título(9).
En el Derecho Romano, el momento decisivo para valorar la buena fe era el
instante en que se iniciaba la posesión, y cualquier acto posterior por virtud del cual
el poseedor descubriese la ilegitimidad de su estado, era irrelevante para modificar
su situación jurídica (mala fides supervenies non nocet). Esta solución ha sido
mantenida en ordenamientos jurídicos modernos, como es el caso del Código Civil
italiano(10). Sin embargo, nuestro Código ha recibido en este punto la influencia
canónica y, por tanto, la posesión es de buena fe mientras dure esa creencia ho-
nesta. La mala fe sobrevenida modifica las consecuencias de la posesión(11). En el
Derecho alemán, que adopta esta postura, solo se admite la transformación del
estado subjetivo del poseedor cuando este toma conocimiento efectivo de su
ausencia de derecho. Ni siquiera la culpa lata produce este efecto(12). Nuestro
artículo 907 no enuncia una regla clara sobre el particular, pero sería lógico supo-
ner que siga la tendencia germana, en la que de alguna manera se inspira, por lo
que una vez iniciada la posesión de buena fe, solo el dolo produce la conversión
a la mala fe. La norma nacional habla de que se mantengan las circunstancias que
hagan creer al poseedor en su legitimidad, por lo que el cambio de dicha situación
necesitaría que este hubiese tomado conocimiento del hecho decisivo, y no de una
simple suposición.
(9) En doctrina se hace una subclasificación de la posesión ilegítima: posesión de simple mala fe y posesión
viciosa. Esta última se produce en los bienes muebles cuando ha existido hurto, robo o abuso de confian-
za; en el caso de los inmuebles cuando ha existido despojo violento (MARIANI DE VIDAL, Mariana.
Derechos Reales. Tomo I, Zavalía Editor, Buenos Aires, 2000, p. 157). El Código de 1984 no reconoce
esta subclasificación, ni le atribuye diferencia alguna en cuanto a las consecuencias jurídicas.
(10) GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. ESI, Nápoles, 1998, pp. 216-217.
(11) En la doctrina latina se considera que la situación opuesta es virtualmente imposible, esto es, no resulta
admisible que la posesión de mala fe se convierta posteriormente en posesión de buena fe. Para DÍEZ-
PICAZO, Luis (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., p. 588) no hay inconveniente para
que la transformación se produzca respecto de los herederos o causahabientes, pues la buena o mala fe
–“creencia honesta” o la falta de esta– no se transmiten. Sin embargo, este ejemplo es equivocado por
cuanto el causahabiente en la posesión adquiere la misma situación de hecho que tenía el causante; ni
más ni menos; por lo que la mala fe se mantiene. Por el contrario, en el Derecho alemán está extendida la
opinión de que el poseedor de mala fe puede convertirse en uno de buena fe cuando se modifica la causa
posesoria. Por ejemplo, el mero poseedor compra el bien de quien aparece como propietario, pero que
en realidad no lo es. La posesión originaria de mala fe puede transformarse en una de buena fe. Hay que
convenir que esta es la postura correcta.
(12) WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1º, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa
Editorial, Barcelona, 1971, p. 580.
104
Por otro lado, el artículo 907 del CC ha ido más allá que el modelo germano
en cuanto la sola citación con la demanda, si es que la sentencia resulta fundada,
también modifica la situación posesoria. En cambio, el Derecho alemán mantiene
las dos categorías, sin confundirlas: el poseedor de mala fe y el poseedor deman-
dado. La razón de ello se encuentra en que la citación con la demanda no puede
implicar necesariamente la mala fe del demandado, por cuanto este podría estar
convencido de su derecho, si bien a partir de ese momento se encuentra obligado
a custodiar y conservar la cosa en forma particularmente diligente para cumplir el
deber de restitución, si fuese el caso. Existe una “advertencia” con la demanda que
agrava la responsabilidad del poseedor, que aun podría mantener la buena fe(13).
En esos casos, el régimen de los frutos se entenderá variado, y a partir de tal
momento el poseedor deberá reembolsar los frutos percibidos o los que debió per-
cibir. Esta situación genera importantes problemas de orden práctico en cuanto los
frutos se hallen en pleno proceso de producción, es decir, cuando estos no cuenten
aún con autonomía jurídica por no haberse producido la “separación” del bien-
madre (a este concepto se refiere el artículo 892 del CC cuando utiliza los términos
de “recojo” y “obtención”), o cuando los frutos civiles no se hubiesen cobrado (o
“recauden” como dice el CC). Por ejemplo: si el poseedor de buena fe es citado
con la demanda para devolver el bien, ¿qué sucede con los frutos pendientes de
separación o de cobro? El título de “frutos o productos” del Código (arts. 890 a
895) no acuerda una solución al problema. Sin embargo, en la regulación del usu-
fructo se contempla una norma específica, aplicable a nuestro caso por analogía:
“pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar
el usufructo; y al propietario, los pendientes a su término” (art. 1016)(14). En con-
secuencia, los frutos pendientes a la citación con la demanda le corresponden al
propietario, y no al poseedor de buena fe.
III. CONSECUENCIAS DE LA POSESIÓN DE BUENA FE O DE

MALA FE
Los efectos de la posesión de buena fe son los siguientes:
Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 384.
(14) La norma se refiere a los frutos naturales y a los frutos mixtos. ¿qué significan estos últimos? Por des-
carte, debería entenderse referido a los frutos distintos a los naturales, esto es, a los frutos industriales y
civiles. En este caso, existe un problema de aplicación: si los frutos civiles pendientes a la conclusión del
usufructo pertenecen al propietario, ello implicaría que las rentas devengadas pero no cobradas (“recau-
dadas”) pasarían automáticamente al propietario, con lo que se produciría una especie de “cesión legal
de derechos”. De ser así, el usufructuario (o el poseedor de buena fe) perdería sin indemnización alguna
el derecho de cobro de una renta devengada durante el tiempo de duración de su derecho (o de su pose-
sión), sin que esta hubiese sido cobrada por cualquier circunstancia ajena a sí mismo.
105
a) El poseedor hace suyos los frutos (art. 908 del CC)(15), esto es, se apropia de
ellos en forma legítima(16). El fundamento de esta norma ha sido discutido, ya
que una corriente doctrinal iniciada con Pothier considera que el poseedor solo
retiene los frutos que sirven para su consumo, por lo que resulta imposible su
restitución en especie. Sin embargo, el artículo 908 no contiene una limita-
ción de este tipo, y por ello la buena fe es título suficiente para la adquisición
dominical de todos los frutos. El poseedor de buena fe es un cuasi propietario
que se limita a devolver la cosa si es que no llega a obtenerla por usucapión.
La posesión es un título especialmente poderoso en orden a la propiedad, por
lo menos de los frutos(17).
b) En caso de pérdida del bien, el poseedor de buena fe está liberado de cualquier
indemnización frente al propietario, por cuanto aquel se comporta como si
(15) ¿Qué es el fruto? Vale la pena recordar que es un bien derivado directamente de otro bien, es un goce
materializado en una realidad objetiva, no es el simple “valor de uso”. ¿Esto indica que el poseedor de
buena fe debe restituir todas las otras utilidades del bien, distintas a los frutos? La norma debe inter-
pretarse en el sentido que el poseedor de buena fe se apropia de la utilidad natural que produce el
bien, y no solo de los frutos en definición técnica, pero no más de eso. La ganancia por labor empre-
sarial o extraordinaria queda excluida de la restitución. La justificación no solo se encuentra en la lite-
ralidad de la ley, sino en la idea, luego enunciada, que la posesión es un poderoso título para fundar la
riqueza.
(16) “Existe también el supuesto del poseedor de buena fe, en que se discute si tiene un título de propiedad so-
bre los frutos (los hará suyos: art. 451 del Código Civil), o bien, se trata de que, perteneciendo al propie-
tario, se dispensa al poseedor de la obligación de restituirlos (Carrasco). Dentro de la discutibilidad de la
cuestión, nos inclinamos más bien por la primera posición, pues el Código dice que el poseedor de buena
fe ‘los hará suyos’, lo que apunta al significado de propiedad más que de simple dispensa de la obliga-
ción de restitución”: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y de las cosas”.
En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 676, marzo-abril, 2003, p. 1021.
(17) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio (Curso de Derechos Reales. Civitas, Madrid, 1986, Tomo I,
p. 98) fundamenta la atribución de los frutos en cuanto este aspecto es solo una manifestación del prin-
cipio por el cual el ejercicio y disfrute de los derechos no se fundan en la propiedad, sino en la posesión.
Esta idea se vincula estrechamente con la primacía de la posesión sobre la propiedad, en tanto aquella es la
finalidad de esta. Nadie es propietario “para ser propietario”; en cambio, todos son propietarios “para ser
poseedores”. En la misma línea se encuentra HERNÁNDEZ GIL, Antonio (Obras Completas. Tomo II:
La Posesión. Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 319), quien dice: “A nuestro juicio, el fundamento básico
del derecho a los frutos radica en que el ordenamiento reputa factor relevante la realidad de la conducta
en la adscripción y disfrute de las cosas. El ideal sería que hubiese siempre una completa adecuación en-
tre las situaciones de hecho y el régimen de los derechos, de manera que todos y cada uno de los bienes
estuvieran adscritos a quienes legítimamente les corresponden. Pero este ideal no es siempre alcanzable.
Y la ley se ve forzada a preferir, al menos de manera provisional, al que ejerce un poder o señorío sobre la
cosa. La percepción de los frutos es el modo de expresarse la posesión misma. Respecto de los frutos in-
dustriales y civiles, que son el resultado de la iniciativa y el trabajo, la justificación radica especialmente
en haber asumido el poseedor la explotación económica y útil de los bienes. Los frutos han sido posibles
gracias a la actividad del poseedor. No puede decirse exactamente lo mismo de los frutos naturales. Sin
embargo, en muchas ocasiones estos frutos se integran en el conjunto de la gestión económica, de suerte
que esta coopera en su posibilidad y los hace rentables”.
106
fuese el titular mismo(18). Téngase en cuenta que el dueño de la cosa no responde

ante sí mismo de la pérdida. La misma lógica se utiliza respecto del poseedor
de buena fe, en virtud de una norma autoritativa del ordenamiento. Esta so-
lución solo puede aplicarse al poseedor en concepto de dueño, en tanto solo
el propietario o el presunto propietario pueden invocar esta regla, pero no al
poseedor alieno nomine, sea que se funde en título de derecho real o de crédito.
En este último caso, el poseedor está obligado a conservar diligentemente la
cosa, de acuerdo con la naturaleza del derecho bajo el cual se crea poseer(19).
El silencio de nuestro Código no es óbice para entender que resulta aplicable
la misma restricción, esto es, que la norma actúa en los casos de poseedores
con animo domini. Esta conclusión no se extiende a favor del alieno nomine,
pues los principios generales no podrían tolerar que se encuentre en mejor
situación el poseedor que el verdadero titular del derecho real o de crédito(20).
c) La posesión de buena fe, conjuntamente con otros requisitos, acorta el periodo
necesario para adquirir la propiedad del bien por usucapión (arts. 950 y 951
del CC).
Los principales efectos de la posesión de mala fe son los siguientes:
(18) Por su parte, el Código Civil español (art. 457) no exonera totalmente al poseedor de buena fe, pues le
exige resarcir los daños cuando actúa con dolo. Esa norma ha dado lugar a quebraderos de cabeza en la
doctrina de ese país, pues no resulta fácil conciliar la buena fe del poseedor con el dolo en su actuación.
Sin embargo, el notable jurista Rodríguez Ádrados ha propuesto una solución convincente: normalmen-
te el poseedor de buena fe no indemniza, salvo que realice actos de dolo o abuso del derecho. La razón
es simple: si el abuso del propietario sobre la cosa se rechaza, entonces también ocurre lo propio con
el poseedor de buena fe (“Ni al propietario, ni al poseedor de buena fe, les está permitido, por ejemplo,
como casos más graves, destruir arbitrariamente la cosa, ni tornarla baldía, ni desmerecerla porque sí; no
tienen, en una palabra el ius abutendi en el sentido no romano, sino vulgar actual, de la expresión; si el
verdadero propietario comete estos abusos, podrá ser objeto de diversas sanciones jurídicas, pero no ten-
drá que indemnizar a otro los daños causados, porque se los ha causado a sí mismo; y si estos abusos los
ha realizado voluntariamente, con dolo, un poseedor de buena fe, con independencia de las otras sancio-
nes, responde de los daños en cuanto aparece el verdadero propietario, porque resulta que ha causado un
daño, con dolo, a un tercero, el propietario” (RODRÍGUEZ ÁDRADOS, Antonio. “El dolo del posee-
dor de buena fe”. En: Escritos Jurídicos. Volumen V, Colegios Notariales de España, Madrid, 1996,
pp. 232-233).
(19) Ibídem, Volumen V, p. 221.
(20) Por ejemplo: el arrendatario está obligado a conservar la cosa con diligencia y responde por la pérdida
hasta que pruebe la causa no imputable (art. 1683 del CC); pues bien, el pseudo-arrendatario (por causa
de título conferido por non-domino) no podría estar en mejor condición que el titular, esto es, liberado
de toda responsabilidad por pérdida o deterioro. Sobre esta materia, el Código suizo contiene la disposi-
ción más razonable, clara y elegantemente redactada del Derecho comparado (art. 938 del Código Civil
Suizo: “El poseedor de buena fe, que ha gozado de la cosa de conformidad con su derecho presumido,
no debe por ello ninguna indemnización a aquel a quien está obligado a restituirla. No responde ni de las
pérdidas ni de los deterioros”).
107
a) El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos y, si no

existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir
(art. 910 del CC).
b) El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien, aun en
las hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el siniestro se hubiese
producido en manos de cualquier sujeto que tuviese el bien en su poder (art. 909
del CC). Esta agravación de la responsabilidad es una sanción por la situación
del poseedor, y su aplicación no se circunscribe al derecho de bienes, pues
también se encuentra una respuesta simétrica en el derecho de obligaciones
(art. 1336 del CC). Aquí se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultra-
objetiva, más severa incluso que la regulada en el artículo 1970 del CC, pues
el responsable-poseedor deberá indemnizar aun en los casos de rompimiento
o fractura del nexo causal (por ejemplo: un asalto a mano armada)(21), con la
sola excepción de los hechos catastróficos. Por ejemplo: la casa usurpada se
destruye por efecto de un sismo, lo que hace irrelevante si el bien se encontraba
en posesión del usurpador o del propietario, pues igual se habría producido la
destrucción de la cosa. Aquí el poseedor de mala fe no responde.
c) En cuanto a la usucapión, el poseedor de mala fe requiere un mayor tiempo de
control sobre el bien, junto a otros requisitos, para que se produzca el efecto
de adquisición dominical (arts. 950 y 951 del CC).
IV. ¿EN QUÉ CASOS SE APLICAN LAS NORMAS SOBRE

LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO?
La doctrina discute si las reglas legales sobre liquidación del estado poseso-
rio (frutos, gastos, mejoras, etc.) se aplican exclusivamente a las relaciones entre
propietario y poseedor (de buena o mala fe), o si dichas normas también solucio-
nan el conflicto derivado de todo supuesto de cese de la posesión, incluso de los
derivados de relaciones obligacionales con tinte posesorio (ejemplo: contrato de
arrendamiento) o la restitución de prestaciones derivada de la nulidad o ineficacia
(21) Sobre esta cuestión, existen disquisiciones de orden terminológico: “Se afirma, entonces, que la peculia-
ridad de la responsabilidad ‘objetiva’ es, en realidad, la admisibilidad, como únicas circunstancias exi-
mentes, del caso fortuito y la fuerza mayor. Desde otro ángulo visual, se replica que la presencia del caso
fortuito y la fuerza mayor son, verdaderamente, demostraciones de la inexistencia de culpa del imputado;
y siendo así, la responsabilidad sigue siendo subjetiva, solo que la misma resultará ‘agravada’. Por tales
razones, yo soy de la idea de que los únicos casos de responsabilidad ‘objetiva’ son aquellos en los cua-
les ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son admisibles para librar al imputado del resarcimiento
que se le impone. En el ordenamiento italiano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daños
ocasionados por la manipulación de la energía nuclear. En el nuestro, puede citarse el supuesto del ar-
tículo 1981 del Código Civil”: LEÓN, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas
perspectivas. Normas Legales, Lima , pp. 27-28.
108
de relaciones contractuales (por ejemplo: resolución de contrato de compraventa,

revocación de donación, etc.)(22).
En nuestra opinión, la sistemática del Código exige que las reglas de liquida-
ción del estado posesorio se apliquen a las situaciones generadas por un poseedor
que debe entregar el bien frente al propietario reivindicante, sin que exista una
relación jurídica previa entre ellos. La lógica que ampara este criterio es muy
simple: los conflictos derivados de relaciones obligacionales con posesión (arts.
1683, 1711 del CC)(23), o las restituciones de prestaciones por resolución de con-
trato (arts. 1372 del CC), tienen normas específicas que privilegian la autonomía
privada o el equilibrio de las prestaciones. Por tal razón, en tales ámbitos no será
de aplicación la normativa genérica de liquidación del estado posesorio(24).
Sin embargo, tal normativa deberá entrar en juego excepcionalmente cuando se
produzca una laguna del Derecho, por cuanto es necesario mantener la coherencia
valorativa del sistema jurídico(25).
Por ejemplo, ¿qué pasa con la restitución de los frutos en caso de nulidad
del negocio jurídico? El Libro II del Código Civil nada dice, por lo que este tema
constituye un claro ejemplo de laguna sistemática, pero que puede ser subsanada
mediante la entrada de las normas sobre el pago indebido, lo que, además, tiene
tradición en el Derecho Civil. En este caso, una persona ejecuta por error alguna
prestación, en cuanto tiene la intención de cumplir una obligación que en realidad no
existe o que ya estaba extinguida(26). El Derecho alemán no tiene problema alguno
en admitir que el pago indebido se aplica a los casos de inexistencia del crédito por
(22) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 675.
(23) Una norma particular que deroga la regla general de liquidación del estado posesorio, es el artículo 1643
del CC referido a la revocación e invalidación de donaciones: “Los frutos de las donaciones revocadas
pertenecen al donante desde que se comunica en forma indubitable la revocación; y en caso de invalida-
ción de pleno derecho, desde que se cita con la demanda de restitución del bien donado”. Esta disposi-
ción tiene claramente un origen francés, en donde no se reconoce la retroactividad respecto de los frutos:
“después de vacilaciones y divergencias, se ha llegado a la conclusión de que el donatario o el legatario
conservan los frutos hasta el día de la demanda de revocación, o de la puesta en mora formulada contra
él; en cuanto a los terceros adquirentes, adquieren los frutos según los principios generales, por una per-
cepción realizada de buena fe”. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo III, Ediciones Jurídicas Eu-
ropa América y Bosch Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, Volumen III, p. 246.
(24) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales. Ob. cit., Tomo I, p. 98.
(25) En España, por ejemplo, “algunos autores y la jurisprudencia mayoritaria, pero no unánime, aplican las
normas de la posesión de buena o mala fe, entendiendo que hay que integrar la interpretación de esos
preceptos con los de la posesión, e incluso con el del pago de lo indebido (arts. 1896 y 1897: DELGA-
DO ECHEVARRÍA)”: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y las cosas”. En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Núm. 676, Madrid, marzo-abril, 2003, p. 1023.
(26) ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNEC-
CERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo II-2º. Traducción de
Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 981.
109
la simple razón de que el contrato es nulo(27). Sin embargo, la doctrina italiana, con
otros presupuestos, no está conforme en que el pago indebido sea la consecuencia
automática de la nulidad del negocio(28). Al margen de la discusión doctrinal, en
nuestro caso se impone la necesidad de utilizar las reglas de la condictio para
establecer los efectos de la invalidez, por lo menos de algunas hipótesis de ellas.
Por tanto, cuando se realice un pago por error, pero con la intención de cumplir
una obligación que no existe por efecto de la invalidez, entonces el sujeto activo tiene
el derecho de exigir la restitución (art. 1267 del CC). Nótese que el pagador actúa
voluntariamente, pero por error según la exigencia de nuestro Código Civil(29).
Por tanto, estas normas (arts. 1267 a 1276) se aplicarán a la nulidad del negocio
jurídico, siempre que el solvens realice el pago por error de hecho o de derecho
(por ejemplo: vicio de la voluntad, capacidad disminuida). Sin embargo, existen
casos en los cuales la prestación se ejecuta, no por error, a pesar de la nulidad
del título de la obligación, como es el caso de la simulación (existe la voluntad
de ambas partes dirigida expresamente a producir el engaño), la causa ilícita, la
inexistencia de voluntad del sujeto contratante (por suplantación de identidad) o su
incapacidad absoluta. En tales hipótesis no hay pago por error y, por consecuencia,
según el ordenamiento jurídico peruano, no se actúa la condictio indebiti(30).
(27) MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I. Traducción de Ángel Martínez
Sarrión, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995, p. 680.
(28) Se considera que la nulidad da lugar a un efecto recuperatorio, de alcance real, reivindicativo de los
bienes; mientras que la disciplina de la condictio conlleva un obstáculo a la concesión de una acción
de naturaleza real, por cuanto se considera que el receptor ha obtenido “lo suyo”, aunque sea en for-
ma indebida: MOSCATI, Enrico. Fonti legali e fonti prívate delle obbligazioni. CEDAM, Padua, 1999,
p. 28.
(29) De esa forma sigue la tendencia romanista (ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano.
Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 349) y francesa; pero que se ha eliminado en el Derecho alemán e italiano,
con algunas diferencias. En el caso alemán se dice que el error no es indispensable para fundar la con-
dictio, sino que únicamente el conocimiento de la inexistencia de la deuda excluye el derecho a repetir
(ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNEC-
CERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo II-2º-2°,
p. 984). Por el lado italiano, no se excluye por el simple conocimiento, pues se establecen otras hipóte-
sis de exclusión. Así, la doctrina de ese país dice que la exigencia del error se justificaba porque el pago
voluntario se identifica con una liberalidad del solvens, pero eso no ocurre necesariamente de esa forma,
pues alguien puede pagar por encontrarse obligado por virtud de una sentencia provisoriamente ejecuti-
va, o por amenazas, o por cumplimiento de una obligación natural o de un deber moral, o incluso cuando
se ejecuta un contrato nulo en el que igualmente se tiene el derecho a la contraprestación (por ejemplo:
contrato de trabajo) (Paolo Gallo. Istituzioni di Diritto Privato. En: LEÓN, Leysser. Derecho de las rela-
ciones obligatorias (lecturas seleccionadas). Jurista Editores, Lima, 2007, p. 477). Nótese que el cono-
cimiento de la ausencia de obligación no excluye la condictio en algunos casos narrados por el italiano
Gallo.
(30) “Para poder entablar la condictio indebiti, es necesario que medie un error acerca de la existencia de
la deuda, por parte del que hace efectiva la prestación (o de su representante). El que paga a sabien-
das que nada debe, no puede repetir lo pagado”. VON THUR, Andrea. Derecho Civil. Tomo IV: Tra-
tado de las Obligaciones, traducción de Wenceslao Roces, Editorial Reus, Madrid, 1934, p. 306. Sin
embargo, el desplazamiento patrimonial voluntario, si bien descarta el pago indebido, puede activar el
110
Los supuestos de nulidad que excluyen el pago indebido producen una ver-
dadera laguna respecto a la restitución de los frutos. En tal caso, sí deberán apli-
carse las reglas propias de la liquidación del estado posesorio, y para las otras
consecuencias debiera actuarse la figura del enriquecimiento injusto. Empero, en
este último caso, la pobre regulación (casi podríamos calificarla de inexistente)
hace que nada se avance con remitir a dicha normativa subsidiaria.
La diferencia entre el pago indebido y la liquidación del estado posesorio es
notable, y conlleva serios problemas sistemáticos. En el pago indebido, el acree-
dor que recibió la cosa de buena fe debe restituir, además, los frutos percibidos,
y responde por la pérdida o deterioro de la cosa en cuanto se hubiese enriquecido
con ella (art. 1271 del CC). Aquí la regla no es simétrica al poseedor de buena fe,
pues en esta última hipótesis no se devuelve los frutos ni se indemniza al propie-
tario, pero en el pago indebido sí. Por el contrario, el que recibe la cosa de mala
fe, además de restituir la cosa misma, hace lo propio con los frutos percibidos o
los que ha debido percibir, y responde por la pérdida o deterioro motivada por
cualquier causa, salvo que la cosa igual se hubiese afectado en manos de quien la
entregó (art. 1269 del CC). Aquí la regla es equivalente al del poseedor de mala fe.
La diferencia entre el pago indebido y el enriquecimiento injusto, por lo menos
en el ámbito doctrinal –ya que en nuestro Código hay ausencia de normas sobre
esta última figura–, es de importancia: La primera otorga una “tutela fuerte” pues
se restituye todo lo entregado, con frutos e intereses, esto es, todo el lucro obtenido
a expensas de otro; mientras la segunda confiere una “tutela débil”, pues solo se
reembolsa hasta el límite del enriquecimiento efectivo, por lo que propiamente
no existe una obligación restitutoria (MOSCATI, Enrico. “Verso il recupero dei
cuasicontratti”(31)).
V. EL REEMBOLSO DE FRUTOS
El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos y, si
estos no existieran, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o los debió
percibir (art. 910 del CC). Por ejemplo: el poseedor deberá restituir los frutos perdi-
dos por falta de diligencia, o deberá restituir los frutos civiles (renta) no percibidos
al no haber alquilado una parte del bien que se dejó en estado improductivo, etc.
El poseedor reembolsa los frutos (incluso civiles), independientemente de
los daños producidos sobre la cosa misma. Un ejemplo bastará para entender la
diferencia: A cierra el inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la
enriquecimiento injusto cuando no exista causa jurídica suficiente para retener la prestación (condictio
sine causa), o cuando no se logre el objetivo planeado (condictio causa data causa non secuta).
(31) En: LEÓN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas). Ob. cit., p. 469.
111
decisión de no darlo en goce; ante ello, B toma posesión del inmueble y lo da en

arrendamiento a terceros; es más, poco antes del regreso del propietario, el invasor
B arregla y pinta el inmueble; en ese caso, los daños sufridos por A serían nulos
(desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual), pues el predio está
en mejor situación que antes, y tampoco se ha producido un desmedro económico
en los intereses del propietario, pues su intención era mantener el bien sin goce;
empero, a pesar de lo expuesto, el poseedor igual queda obligado a reembolsar los
frutos, por cuanto este ha obtenido un enriquecimiento en su esfera patrimonial
(uso de bien ajeno), sin que existiese causa lícita para retener ese provecho (por la
falta de autorización del titular). Tenemos aquí un supuesto de acto ilícito, por
derivar de la intromisión sobre cosa de otro, pero que genera una consecuencia
diversa a la responsabilidad aquiliana(32).
Otro ejemplo en la misma línea: el acto ilícito que agravia un derecho de
la personalidad (por ejemplo: ataque contra el honor) genera daños que son re-
sarcidos por medio de la responsabilidad extracontractual (así: daño moral por
angustia de la víctima), pero también produce otras consecuencias: el perpetrador
debe sufrir el retiro de las ganancias obtenidas en forma ilícita (así: un medio de
comunicación que lucra con el rating que obtiene con la vida privada de ciertos
personajes). Este concepto se reembolsa, no mediante la indemnización, sino, a
través del enriquecimiento injusto, pues el medio televisivo obtiene una cuantiosa
utilidad por la sintonía del programa, por lo que en un cálculo costo-beneficio
le resulta conveniente invadir la esfera íntima de las personas, ya que el daño
irrogado podría ser menor a todo el lucro obtenido. Por tanto, es necesario que el
Derecho evite una situación injusta mediante la figura de la condictio, por el cual
se dispone el retiro de las ganancias ilícitas que no tienen causa jurídica lícita que
permita su retención(33).
En consecuencia, el reembolso de los frutos percibidos no se identifica con
la responsabilidad extracontractual, pues la indemnización por daños pretende
invalidar el detrimento sufrido por el perjudicado; mientras que en la hipótesis
estudiada no se ha producido una merma patrimonial del sujeto pasivo, sino que
estamos en presencia del enriquecimiento, o ahorro de gastos, por parte del sujeto
activo, quien por tal motivo deberá restituir ese disfrute o su valor económico en
vista que no tiene causa jurídica para mantenerlo en su esfera jurídica(34).
(32) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Ob. cit., p. 459.

(33) ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano. Traducción de Ignacio Cremades, Marcial
Pons, Madrid, 2009, p. 110.
CERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo II-2º. Traduc-
ción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 956.
112
Por tal razón, es correcta la decisión adoptada hace poco por la Corte Suprema
en la sentencia recaída en la Casación Nº 1042-2010-Lima, de fecha 30 de marzo
de 2011, publicada en el diario oficial el 1 de setiembre de 2011, en cuanto señala
que el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe es una figura autónoma con
respecto a la responsabilidad extracontractual. Esta disquisición dogmática tiene
relevante importancia en la práctica, por ejemplo, en la prescripción extintiva. Así,
en el caso de la indemnización por daños, el plazo de prescripción opera a los dos
años (art. 2001-4 del CC) o la producción de intereses se produce desde el hecho
ilícito (art. 1985 del CC), pero ello no actúa para el reembolso de frutos, cuyo
supuesto debe enmarcarse en la norma genérica establecida para todas las acciones
personales, por lo que la prescripción, en este caso, opera a los diez años (art. 2001-1
del CC), o el nacimiento de los intereses requiere que la deuda sea líquida.
Lamentablemente, la sentencia no dice las razones que justifican la citada
conclusión, y se limita a formular una petición de principio y un argumento de
autoridad, precisamente con referencia al autor de estas líneas, pero sin que
se indique el fundamento de la decisión, pues se limita a exponer la regla por la
cual la restitución de frutos no es responsabilidad aquiliana, como si ello fuese un
dogma de fe. Así se pronuncia el décimo primer considerando:
“Que, en consecuencia, cuando la Sala Superior asimila la restitución de los
frutos en su valor en dinero como si se tratara de una indemnización a favor del
acreedor, interpreta –y aplica– erróneamente el artículo novecientos diez del
Código Civil otorgándole un sentido que no le corresponde, es decir, incurre
en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual
resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del
derecho, siendo la interpretación correcta de la norma que el pago del
valor de los frutos, cuando estos ya han sido consumidos, se asimila a la
figura del reemplazo o la reposición, pues el obligado al pago de los frutos
debe dar, en su lugar, otra cosa de igual valor”.
La Corte asimila el pago de frutos ya consumidos a las figuras contables del
“reemplazo” o la “reposición”, pero que no tienen construcción jurídica. En este
punto la sentencia es criticable, pues no hace el adecuado deslinde dogmático
que sería menester.
Nótese que el enriquecimiento del poseedor no lleva aparejado, necesariamen-
te, el empobrecimiento del propietario. En efecto, este puede mantener incólume
su acervo patrimonial, ya que nada sufre por obra de la intromisión ajena, en tanto
puede ocurrir que este no requiera el disfrute de la cosa; sin embargo, el ahorro del
costo que benefició al poseedor es objeto de la acción de reembolso(35). La doctrina
(35) “Evidentemente, quien usa una cosa ajena obtiene un provecho. La restitución in natura –en ausencia de
título legitimador- alcanza la cosa misma, pero ¿debe restituir el provecho derivado de su uso? Quien usa
113
alemana dice con toda claridad: “Las ventajas que consisten en el uso o consumo
de cosas ajenas o de fuerzas de trabajo significan también un enriquecimiento
desde el punto de vista de semejante ahorro de gastos”(36).
Por otro lado, cuando se trata de frutos que no se percibieron por negligencia
o por el uso descuidado del poseedor, entonces el Código alemán considera que
este se trata de una indemnización por daños, lo que requiere el título de la culpa.
Cuando el poseedor actúa de buena fe, entonces se apropia del íntegro disfrute,
por lo que solo queda obligado a entregar la cosa misma al propietario (art. 908
del CC). El Código alemán, por el contrario, no contiene una salida tan radical.
El poseedor de buena fe se apropia del disfrute normal, pero no de aquel que se
obtiene en forma extraordinaria, pues en tal caso, el propietario tiene el derecho
de exigir la devolución de ese exceso. En el caso peruano podría avanzarse
hacia esta solución pues el poseedor retiene los frutos, pero en el entendido
que estos se refieren al aprovechamiento acostumbrado que se realiza sobre
el bien. La misma solución podría darse para el poseedor de mala fe, esto es,
que si bien está obligado a restituir los frutos o disfrute natural de la cosa,
sin embargo, no debería devolver la ganancia que proviene de una fuente
que supera el canon medio de uso, como ocurre con las utilidades obtenidas
por la buena gestión empresarial de quien posee el bien. Esta salida, propia
del Derecho germánico, es francamente preferible pues nuevamente vincula a la
posesión como el título preferido para consolidar la propiedad.
En la jurisprudencia y doctrina alemana se ha impuesto la concepción por la
que el reembolso de frutos se reputa una pretensión autónoma; en consecuencia,
no se le aplican las reglas del enriquecimiento injusto(37). Sin embargo, en algunos
casos, la propia normativa de las relaciones entre propietario y poseedor, remite
directamente a la normativa de enriquecimiento injusto, específicamente si el
poseedor de buena fe cuenta con título adquisitivo gratuito, en cuyo caso debe
entregar todo el disfrute obtenido, o si el mismo poseedor de buena fe, pero de título
una cosa ajena se ahorra un gasto, es el gasto que debió haber empleado para utilizarla, y en esa medida
debe restituir. Si consideramos, como hemos señalado en capítulos anteriores, que la acción no está li-
mitada por el correlativo empobrecimiento, la restitución se debe con independencia de que el titular del
derecho estuviese o no en condiciones de un aprovechamiento eficaz de la cosa o de que el uso se haya
efectuado con su complacencia o conocimiento”. ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Ro-
mano. Ob. cit., p. 145.
CERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo II-2º,
p. 954.
(37) Ibídem, p. 1007.
No obstante, un sector minoritario de la doctrina alemana admite la concurrencia de ambas pretensiones:
MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I, traducción de Ángel Martínez
Sarrión, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1995, p. 709.
114
oneroso, debe restituir el disfrute extraordinario, esto es, el que no se manifiesta

como rendimiento de una explotación ordenada (parágrafos 988 y 993 BGB)(38).
No obstante, desde una perspectiva doctrinal se trata obviamente de hipótesis
análogas, sino directamente subsumibles(39), en cuanto estamos en presencia de
un enriquecimiento en la modalidad de “intromisión”(40). En efecto, en el caso co-
mentado tenemos una persona que se entromete en el disfrute de un bien ajeno, sin
contar con título que lo legitime, por lo que obtiene un enriquecimiento patrimonial
sin causa jurídica. Ante esa circunstancia, el sistema le otorga al perjudicado una
condictio (pretensión de reembolso). Recuérdese que las condictio en Derecho
Romano le correspondía a quien había perdido una cosa o la daba por perdida, por
lo que actuaba con el fin de lograr el reembolso económico; por el contrario, la
reivindicatio era propia de quien se consideraba titular y pretendía la restitución,
no del reembolso, sino de la cosa misma(41).
La misma autonomía de hipótesis se impone para el caso peruano, en
cuanto las relaciones entre propietario y poseedor se regulan en el Libro de Dere-
chos Reales, y el enriquecimiento sin causa solo opera a falta de otra pretensión
reconocida en el ordenamiento jurídico(42). Sin embargo, no puede negarse la
CERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo II-2º-2°,
pp. 976-977.
(39) Con relación al enriquecimiento injusto se comenta como una de sus hipótesis la siguiente: “De ahí que
la utilización sin contrato de un local ajeno para vivienda u otro uso, obligue al pago de una retribución
en la cuantía del alquiler usual que se ha ahorrado, sin consideración a que el propietario hubiera o no
podido emplear lucrativamente sus locales”. Ibídem, p. 956.
(40) “Si el enriquecimiento se opera, sin la voluntad del perjudicado, por obra de otra persona, es injustifica-
do cuando la adquisición, según el ordenamiento jurídico de las atribuciones patrimoniales, corresponde
al perjudicado. Así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico atribuye al propietario las ventajas de uso de
una cosa y, por tanto, aquel que por una intromisión injustificada usa, disfruta, consume o realiza
un bien ajeno, debe entregar al propietario el enriquecimiento obtenido de este modo”. Ibídem, p. 974.
(41) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El enriquecimiento sin causa. Comares, 3ª edición, Granada,
1993, pp. 39-40.
(42) El artículo 1955 del CC peruano señala que la figura del enriquecimiento sin causa no procede cuando el
perjudicado puede ejercitar otra acción para obtener la repetición. En base a esta norma se habla de una
pretensión “subsidiaria”, es decir, casi la última posibilidad de remediar una injusticia según el Derecho
Civil. Esta apreciación se funda superficialmente en el hecho de que la prestación adeudada por un con-
trato o la pretensión reivindicatoria tienen fundamentos jurídicos propios que hacen innecesario acudir a
la condictio propia del enriquecimiento injusto. En realidad, esta figura tiene sus presupuestos particu-
lares (enriquecimiento o ahorro de gastos, ausencia de causa) que no se dan en los casos anteriores. Por
tanto, la pretensión de enriquecimiento no es subsidiaria (ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEH-
MANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo II-2º-2°, p. 955). Por tanto, el artículo 1955 debe en-
tenderse referido a la existencia de diferentes hipótesis reguladas en el Código Civil que se vincu-
lan con el enriquecimiento sin causa, pero que al contar con regulación especial, entonces se rigen
por ella, y no por la normativa, bastante pobre dicho sea de paso, del enriquecimiento. Por tanto,
el pago indebido es un supuesto autónomo, aunque obviamente relacionado por su análogo fundamento
115
vinculación de supuestos, y a veces hasta la aparente superposición (especialmente,

con la normativa sobre pago indebido).
VI. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE

EL REEMBOLSO DE FRUTOS
El artículo 910 del CC establece que el poseedor de mala fe está obligado a
entregar los frutos. Esta redacción nos hace suponer que la obligación se cum-
ple in natura, es decir, el poseedor entrega materialmente los frutos percibidos
a favor del propietario. Es más, la norma agrega que si los frutos “no existen”,
se debe pagar el valor estimado al tiempo que los percibió. Solo en este caso el
poseedor de mala fe se convierte en obligado a reembolsar el valor equivalente
de los frutos. La ley considera que la obligación opera, en principio, in concreto,
y subsidiariamente se convierte en obligación in valore(43).
¿Qué es lo que se entrega o restituye? Normalmente se refiere a lo “obtenido”,
esto es, los frutos realmente percibidos o su equivalente económico. En este último
caso se trata de una “deuda de valor” regulada por el artículo 1236 del CC(44). No
se incluye las ganancias que el poseedor pudo lograr con aquel disfrute, o el com-
modum negotiationis (sustitución del fruto mediante su contraprestación, en caso
de haberse dispuesto la cosa a favor de un tercero, o mediante la indemnización, en
caso de pérdida), pues el valor de la cosa es una partida patrimonial que actúa en
lugar de cualquiera de los otros conceptos, y no abarca las utilidades que produjo
la cosa o el resarcimiento que deben los terceros, salvo que el propietario se dirija
que el enriquecimiento. Lo propio ocurre con el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe, que de
esa forma se constituye en una hipótesis autónoma.
(43) Esta es la opinión mayoritaria. Por ejemplo: LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros (Derecho Civil.
Tomo III-1º: Propiedad y Posesión, Bosch, Barcelona, 1990, p. 114), DÍEZ-PICAZO (Fundamentos de
Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 679).
(44) NUSSBAUM ha perfilado una neta distinción entre las obligaciones cuyo objeto de la prestación viene
inicialmente concretado por una suma o cantidad (deudas de dinero o de moneda), y aquellas otras donde
el contenido de la prestación viene integrado por un valor patrimonial de otras cosas, bienes o derechos,
el cual se ha de concretar al momento del pago en una cantidad de dinero equivalente (deudas de valor):
Cit. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho Monetario, pp. 69-70.
Esta distinción sirve para solucionar diversamente los casos de alteración de la moneda (por ejemplo: de-
preciación monetaria por inflación): si se trata de una “deuda de dinero”, el obligado cumplirá entregando
las monedas necesarias para sumar el valor nominal de la obligación adeudada. Entonces, si debo 100,
pago con 100, aunque esa suma de dinero se encuentre totalmente depreciada (art. 1234 del CC), salvo la
aplicación excepcional de la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación. Por otro lado, si se trata de
una “deuda de valor”, el obligado cumplirá pagando con las monedas representativas del valor estimado
de la cosa, bien o derecho (art. 1236 del CC). La mejor doctrina se muestra conforme en tipificar la obli-
gación de reembolso de frutos como una típica “obligación de valor”, salvo para el caso específico de los
frutos civiles, en donde estos se fijan ab origine en dinero: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il
Possesso. Ob. cit., p. 459.
116
en forma directa contra el causante del daño, en cuyo caso no tendría nada que
repetir del poseedor si el valor fuese satisfecho íntegramente.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el valor de los frutos sirve como dato
inicial para el cálculo contable del beneficio neto que le corresponde al propietario.
En efecto, si el poseedor estuviese obligado a devolver el valor íntegro de los fru-
tos, sin posibilidad de descontar los gastos invertidos en su producción, entonces
se produciría un enriquecimiento injusto del propietario, y se condenaría a una
situación penosa al poseedor –aunque sea de mala fe, quien no solo perdería las
utilidades de su inversión, sino además la inversión misma(45). En nuestro ordena-
miento jurídico la solución no admite dudas, pues el montante del reembolso sufre
la deducción de los gastos: “Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se
rebajarán los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos” (art. 893 del CC).
La norma no incluye a los frutos naturales, pues estos presuponen su obtención
sin intervención humana de ningún tipo y, por ende, sin ninguna inversión previa.
Por último, la jurisprudencia ha determinado que la buena fe (o, eventual-
mente, la mala fe) es una cuestión de hecho no susceptible de ser revisada en vía
casatoria (Casación Nº 1341-97).
VII. INDEMNIZACIÓN DEL POSEEDOR A FAVOR DEL

PROPIETARIO
Si no hubiese normas especiales en el Libro de Derechos Reales referidas al
conflicto entre propietario y poseedor, entonces este debería indemnizar a aquel
por cualquier daño que sufriera la cosa, siempre que se imputase el dolo o la culpa
(art. 1969 del CC). Sin embargo, una solución de este tipo no le parece justa al
legislador, en cuanto reputa que el poseedor de buena fe, como propietario interino,
debe tener la potestad de influir libremente sobre la cosa, sin quedar expuesto a las
pretensiones indemnizatorias del verdadero dueño pues se valora positivamente
la situación subjetiva. Sin embargo, algunos ordenamientos jurídicos (España,
Suiza) contienen previsiones por las cuales el propietario puede solicitar una in-
demnización al poseedor de buena fe cuando la cosa sufra destrucción o pérdida
en forma intencional o por un uso notoriamente desacostumbrado. En el Derecho
alemán, la solución es radical: no cabe indemnización, ni siquiera por destrucción
intencional, como tampoco se responde por la enajenación o el gravamen de la
cosa a favor de un tercero(46).
(45) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 115.
(46) WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP; Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 580.
117
Por tanto, solo el poseedor de mala fe queda obligado al resarcimiento de

los daños, lo que se regula por el artículo 909 del CC. En tal caso, la obligación
de indemnización surge en forma objetiva, incluso en las hipótesis de daños no
imputables, sea que la cosa sufra un desmedro o que desaparezca íntegramente.
Aquí se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual, pues se
ocasiona daños en la esfera patrimonial ajena por efecto de un hecho contrario al
ordenamiento jurídico, y sin que exista un recíproco enriquecimiento. Sin embargo,
en el caso de solo menoscabo, es posible que se acumule la pretensión reivindica-
toria con la indemnizatoria y la de reembolso de frutos, pues el bien existe y podrá
ser objeto de entrega a su titular, pero la compensación solo puede ser completa
cuando se indemniza la disminución del valor de la cosa. Por el contrario, en caso
de destrucción total, el bien no existe, por lo que no cabe plantear la reivindicato-
ria, y el perjudicado debe limitarse a la indemnizatoria, salvo que el bien se haya
perdido o destruido luego de la litis contestatio, esto es, cuando el proceso judicial
ya estaba planteado, en cuyo caso, la solución lógica es continuar el litigio según
los hechos expuestos por las partes cuando se fija la controversia, aunque en la
ejecución de sentencia deberá estimarse el valor de la cosa ante la pérdida del bien.
El artículo 909 del CC impone una responsabilidad ultraobjetiva al poseedor
de mala fe, pues no se libera ni siquiera con la prueba del caso fortuito. Sin em-
bargo, existe una excepción: si el daño igual se hubiese producido aunque el bien
estuviese en manos del propietario. Esto alude a situaciones catastróficas, por lo
que es indiferente que uno u otro sujeto ostente la posesión. Por ejemplo, si un bien
inmueble desaparece por efecto de un tsunami, entonces da lo mismo que la cosa
se le hubiese devuelto al propietario o no, porque igualmente se habría producido
la destrucción. Solo en esta hipótesis excepcional el poseedor de mala fe se libera.
Llama la atención la rigurosidad de nuestro régimen normativo sobre el
poseedor de mala fe, pues en el Derecho alemán el mismo supuesto tiene como
consecuencia que este responda por culpa, salvo el caso del poseedor “delincuente”,
esto es, el que obtuvo la cosa por acto punible o por despojo.
VIII. LA CONTRAPARTIDA: EL PROPIETARIO DEBE

REEMBOLSAR LAS MEJORAS
Puede definirse una “mejora” como toda actividad voluntaria del poseedor
que produce una modificación material del bien, y que desemboca en un aumento
de valor del bien(47). Debemos distinguir entre el “gasto”, que es el desembolso
pecuniario que aumenta el valor del bien, y que se refiere al coste asumido para
hacer frente a las reparaciones extraordinarias o de aumento de funcionalidad del
(47) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, pp. 679-680.
118
bien; mientras la “mejora” es toda modificación material u obra (en este último
caso los italianos le llaman “adición”) que aumenta dicho valor. En cualquiera de
las dos hipótesis, el substrato común es el aumento de valor respecto a la cotización
previa del bien. Por ejemplo: el arreglo de una tubería es un “gasto”, en tanto no
implica la modificación material del bien. Por el contrario, la instalación de una
nueva tubería, distinta a la anterior, constituye una “mejora”(48).
Con relación a nuestro segundo ejemplo, se ha criticado lo siguiente:
“[N]o estamos de acuerdo con que el arreglo de una tubería sea un gasto. El
desembolso dinerario efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubería
será un gasto, pero el arreglo en sí de la tubería, constituye una mejora nece-
saria, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 916
del Código Civil”(49).
Pasco Arauco utiliza un concepto de “gasto” como antecedente o causa de
“mejora”. Así, el gasto viene a ser la inversión que realiza el poseedor; mientras
el aumento de valor (mejora) es la consecuencia de la inversión. Uno es el ante-
cedente, y el otro es el consecuente. Esta opinión sigue el criterio asumido por un
cierto sector de la doctrina(50).
Por el contrario, nosotros asumimos el concepto de “gasto” como paralelo a
“mejora”, es decir, como nociones diferenciadas, en tanto el gasto es la inversión
que sirve para la reparación, ordinaria u extraordinaria, del bien; mientras la mejora
es una inversión con aumento de valor, pero que culmina con una obra o con la
modificación material del bien(51).
(48) Por otro lado, no pueden incluirse en el concepto de “gasto” o de “mejora” los aumentos de valor origina-
dos por cuestiones extrínsecas a la actuación del poseedor, como sería el caso de la construcción de un ca-
mino, o de obras sanitarias, o el trazado de una vía de ferrocarril por actuación estatal o de terceros, etc.:
CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix. Compendio de derecho de las obligaciones. Tomo I,
Librería Editora Platense, La Plata, 1979, pp. 509-510.
(49) PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación de mala fe, mejoras y posesión ilegítima”. En: Diálogo con la Ju-
risprudencia. N° 143, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 131.
(50) “Las mejoras son las que producen un aumento de valor de la cosa o un adorno. No constituyen un con-
cepto idéntico al de gasto, pues este se relaciona con el coste, y la mejora es el resultado de ese coste.
Aparte de que puede existir mejora derivada de la naturaleza o del tiempo, que ceden en favor del que
haya vencido en la posesión (art. 456 del CC español). Y puede también darse el caso de que la mejora
alcance en un determinado momento un valor distinto del gasto, al ser este el coste, y aquella un objeto
que va cambiando de valor. Esto puede tener importancia, si la mejora es separable”. GARCÍA GARCÍA,
José Manuel. “Teoría general de los bienes y de las cosas”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
Nº 676, Madrid, marzo-abril, 2003, p. 1030.
(51) También existen las definiciones absurdas como la siguiente: “Las mejoras son modificaciones materia-
les realizadas por actividad humana o por obra de la naturaleza (aluvión), que hacen que el bien man-
tenga o incremente su valor económico” (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código
Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 376). Cabe preguntarse, ¿si las mejoras son mo-
dificaciones “por obra de la naturaleza”, entonces por qué habría que reembolsarlas? ¿Si nadie gastó en
119
Los italianos señalan que “gasto” es el monto desembolsado por el posee-

dor a efecto de reparar el bien. En el caso de las reparaciones extraordinarias, se
considera que todo poseedor tiene derecho a pedir su reembolso; en cambio, las
reparaciones ordinarias se reputan un pasivo inherente al goce del bien del poseedor
de buena fe, quien a cambio de ellas se apropia de los frutos; en cambio, el posee-
dor de mala fe, que debe restituir los frutos al propietario, conserva el derecho de
reembolso de los gastos ordinarios. Nótese que aquí “gasto” está relacionado con
reparación; mientras “mejora” es toda otra cantidad invertida en el bien que lleva
a un aumento de valor por virtud de una obra o modificación material de la cosa.
Es claro y evidente que la concepción italiana no es aquella que diferencia las
dos figuras en orden a la relación causa-efecto(52).
La pregunta que surge es: ¿el concepto legal de “mejora” se entiende en
sentido restringido –sin incluir a los gastos por reparaciones–, o en el sentido
amplio que también los incluye? La sistemática del Código Civil peruano permite
deducir que la opinión correcta es la asumida por la doctrina italiana. En primer
lugar, la ley regula por separado los gastos de reparación y las mejoras, lo que
resulta incompatible con una regulación unitaria (por ejemplo: arts. 1013, 1014,
1015 del CC). En segundo lugar, la noción legal de mejora está relacionada con
obra y modificación material del bien; por eso, el artículo 917 del CC señala que
el poseedor, cualquiera que fuese, tiene derecho al valor actual de las mejoras, lo
que inmediatamente evoca la idea de una adición material que tiene un valor cla-
ramente individualizado con relación al resto del bien; e incluso pueden retirarse
las mejoras de recreo, lo que ratifica esta impresión. ¿Podría retirarse un gasto
originado por una reparación? La respuesta obviamente es negativa.
En virtud de lo expuesto, podemos tipificar a las “mejoras” de acuerdo con
las siguientes notas distintivas:
a) Se admite un concepto restringido de mejora, pues abarca el desembolso
económico invertido por el poseedor, esto es, se trata de un acto humano
voluntario. Por tanto, quedan descartadas como “mejoras” los incrementos
producidos por obra de la naturaleza o de la autoridad, sin que exista sacrificio
patrimonial del poseedor.
b) No basta la inversión del poseedor, en tanto es necesario que el bien obten-
ga un incremento de valor que subsista hasta el momento de la restitución
del bien. Por ejemplo: el pago de impuestos o arbitrios constituye un gasto
ellas cómo se justifica que el propietario deba pagarle al poseedor por un hecho fortuito en el que no tuvo
injerencia? Por otro lado, también es incomprensible sostener que las mejoras “mantienen el valor”, pues
en tal caso, ¿qué cosa se reembolsaría si el propietario no ha aumentado su patrimonio por virtud de la
mejora?
(52) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 463.
120
no-reembolsable, en vista que no produce un incremento en el valor del bien,

por lo que no se reconduce a la figura de las mejoras.
c) La inversión debe materializarse en una obra o en un aspecto físico relativa-
mente individualizado.
Recuérdese que para efecto del reembolso, se necesita que el incremento
de valor deba existir todavía al momento de la devolución del bien (art. 917 del
CC: “el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles
que existan al tiempo de la restitución...”). Por ejemplo: el poseedor realiza un
cambio total de las tuberías de agua de la finca, pero al momento de la devolución,
la tubería nuevamente presenta desperfectos por el uso continuo. En ese caso, no
estamos ante una mejora reembolsable por cuanto el aumento de valor, efectiva-
mente producido, no se mantiene al momento de la restitución del bien.
El reembolso por mejoras opera en beneficio de cualquier poseedor, in-
cluso el de mala fe. La razón de esta solución es muy simple: se trata de evitar
el enriquecimiento injusto del propietario, en cuanto este recupera un bien más
valioso, sin que exista causa justificada para que retenga el mayor valor obtenido.
Recientemente se ha opinado que el poseedor de mala fe no puede ser bene-
ficiado con la restitución del valor de las mejoras(53), en tanto la buena o mala fe
no debiera tener las mismas consecuencias. Sin embargo, esta propuesta debe
rechazarse, pues el poseedor de mala fe ya está obligado a la restitución de
todo el disfrute obtenido, y con ello compensa la detentación indebida del
bien. Siendo así, ¿qué ilícito adicional tendría que pagar? Por eso, los italianos
sostienen que el propietario debe reembolsar, inclusive, los gastos por reparaciones
ordinarias realizadas por el poseedor, en cuanto este ya devolvió todo el goce, por
lo que no hay razón alguna para que el titular termine enriqueciéndose(54). En efecto,
la restitución de los frutos pone al domino en situación de total indemnidad, por
lo que no hay razón justificativa para que su patrimonio se vea incrementado con
los gastos y mejoras realizadas por el poseedor. En la doctrina es prácticamente
unánime el criterio por el cual el régimen de mejoras y gastos se sustenta en el
principio general que prohíbe el enriquecimiento injustificado(55). En consecuencia,
no existe en lo absoluto la inmoralidad que se denuncia. Un yerro más de los que
opinan sin estudiar lo suficiente, de los que se apresuran en “crear doctrina”, y que
en realidad solo pretenden colgarse del saco ajeno.
(53) PASCO ARAUCO. Ob. cit., p. 135.

(54) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, Il Possesso. Ob. cit., p. 463.
(55) CIAN, Giorgio, Commentario Breve del Codice Civile, p. 1169, quien cita la obra de BIGLIAZZI GERI
- BRECCIA - BUSNELLI - NATOLI. En el mismo sentido se pronuncia: BIANCA, Massimo. Diritto
Civile, 6. La Proprietà. Giuffrè Editore, Milán, 2005, p. 775.
121
Por su parte, el Derecho alemán considera que siempre son necesarios ciertos
sacrificios económicos para conservar el bien y poder usarlo. En este ordenamiento,
tales sacrificios se hacen para el mantenimiento, reparación o mejora de la cosa,
que la ley los denomina en forma genérica como “gastos”. ¿Qué restitución asume
el propietario frente al poseedor? Aquí se aplica el principio por el cual el deber
de indemnizar se encuentra relacionado con el interés del propietario en el bien.
Por tanto, el poseedor de buena fe obtiene la restitución de los gastos necesarios;
mientras que el resto de los gastos se le abonarán en la medida que el aumento de
valor del bien todavía se encuentre presente al momento de la devolución del bien
al propietario. En cambio, el poseedor de mala fe y el poseedor demandado –ambos
en nuestro sistema tienen idéntica condición–, cuentan con la pretensión que ten-
dría un gestor de negocios, respecto de los gastos necesarios que hubiese asumido
como si fuese un mandatario. Con respecto a los gastos no-necesarios, el poseedor
de mala fe no obtiene ninguna restitución (parágrafos 994.II, 683, 684 BGB)(56).
Alguien dirá que esta regulación da la razón a quienes opinan por la “in-
moralidad” de nuestro régimen vigente. Falso. El mayor experto en el Derecho
de obligaciones alemán, el profesor Reinhard Zimmermann ha señalado que las
normas del BGB sobre las relaciones entre poseedor y propietario, tomadas del
Derecho Romano pero en un marco dogmático-jurídico modificado, siguen un
modelo “marcadamente infeliz”; y que hubiera sido preferible seguir la simplicidad
del modelo francés basado en las reglas del enriquecimiento injusto(57). En efecto,
el Derecho alemán proscribe el reembolso del poseedor de mala fe, a pesar que
este ya se encuentra obligado a devolver todos los frutos percibidos o que debió
percibir durante el estado posesorio, lo que conlleva un directo enriquecimiento
sin causa de propietario, pues este recibe todos los frutos y, además, se queda con
las mejoras y los gastos. En tal sentido, Zimmermann da cuenta que el BGB no
ha sido interpretado literalmente por la jurisprudencia, sino en base a las normas
sobre enriquecimiento injusto, a pesar del texto de la ley; y en consecuencia los
parágrafos 812 y siguientes dan como resultado una regulación más flexible y
ajustada al caso. De esta forma, la regla general es que el poseedor cuenta con la
pretensión de enriquecimiento, pero con la salvedad de que el poseedor de mala
fe no puede exigir todo el valor obtenido por el propietario a través de la inversión
realizada por el poseedor, sino que el resarcimiento se limita al provecho concreto
que el propietario ha obtenido respecto del incremento de su patrimonio(58). Pues
bien, da la casualidad que ese es precisamente el régimen del Código Civil peruano
Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 404-406.
(57) ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano. Ob. cit., p. 62.
(58) Ibídem, pp. 62-63.
122
cuando señala que: “el poseedor tiene derecho al valor actualizado de las mejoras
necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución” (art. 917).
Nótese que el principio general que los Códigos europeos asumen es el re-
sarcimiento por enriquecimiento injusto, pero con limitación respecto del monto
de la indemnización debida, ya que se trata de un “enriquecimiento impuesto” al
propietario, quien no manifestó quererlo ni nació por acto de voluntad suyo (en
la terminología clásica: “cuasi-contrato”). Este es el actual régimen de nuestro
sistema jurídico, por lo que no hay razón alguna para cambiarlo.
El régimen de reembolso de las mejoras contiene las siguientes
particularidades(59):
- Antes de la citación judicial para devolver el bien: Todo poseedor (sea de
buena fe o mala fe) tiene derecho al reembolso del valor actual de las mejoras
necesarias y útiles(60) que existan al tiempo de la restitución; y a retirar las
mejoras de recreo(61) que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte
por pagar su valor actual(62) (art. 917, 1 del CC). Sin embargo, existe juris-
prudencia que niega el reembolso de las mejoras útiles al poseedor de mala
fe, que si bien las ha efectuado antes de la citación con la demanda, empero,
fue objeto de requerimiento extrajudicial para la devolución del bien(63). Esta
(59) Sin embargo, esta regulación puede ser objeto de convenio entre las partes, y de esa manera puede mo-
dificarse, derogarse o suprimirse el régimen estatutario de las mejoras.
(60) Las mejoras son “necesarias” cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien
(art. 916, 1 del CC). Son mejoras útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias, aumentan
el valor y la renta del bien (art. 916, 2 del CC).
(61) Son mejoras de recreo las que, sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor como-
didad (art. 916, 3 del CC).
(62) Con el nombre de ius tollendi se conoció en el Derecho Romano la facultad del poseedor de retirar las
mejoras introducidas por él en una cosa ajena. El Código Civil establece que el derecho de retirada so-
lamente existe en las mejoras de recreo. Este derecho tiene dos límites: primero, que la retirada de las
mejoras pueda hacerse sin que la cosa sufra deterioro o detrimento; y segundo, que el propietario no
prefiera adquirir la mejora abonando su valor. En la doctrina se ha discutido si el ius tollendi alcanza a
las mejoras útiles o si por el contrario respecto de estas últimas no se produce. Algunos autores han en-
tendido que aquí existe una laguna legal, la cual puede ser salvada a través de la analogía, con lo que se
ampliaría el derecho de retirada a las mejoras útiles. La solución de nuestro Código, sin embargo, se en-
cuentra bien fundada. El legislador, al hacer referencia a las mejoras útiles, lo que concede al poseedor
es la posibilidad de ser reembolsado económicamente, pero no el ius tollendi. Aquí existe una impor-
tante consideración económica-social, pues hay un interés merecedor de tutela en que las mejoras útiles
se mantengan en la cosa para determinar un mayor rendimiento y productividad. Por eso, las mejoras
útiles no son retirables in natura, y el poseedor solo tiene la posibilidad de reclamar su valor económi-
co. En cambio, la retirada de las mejoras suntuarias, siempre que sean separables, no determina perjui-
cio para nadie: DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III,
pp. 682-684.
(63) La referencia es a la sentencia de la Corte Suprema de fecha 3 de abril de 2002 y publicada el 28 de fe-
brero del 2003 (Cas. Nº 2796-2000-PIURA): “OCTAVO: Que, por ende, la posesión de hecho de los de-
mandantes es una posesión ilegítima por cuanto no cuentan con título que los ampare o autorice en la
123
interpretación es inaceptable, pues el poseedor de mala fe ya está obligado

a la devolución de todos los frutos.
- Después de la citación judicial para devolver el bien: Todo poseedor tiene
el derecho a ser reembolsado solo de las mejoras necesarias o imprescindibles
(art. 917, 2 del CC). Aquí la idea de sanción a la mala fe prima sobre la idea
de evitar el enriquecimiento. La mala fe supone que la inversión en mejoras
útiles o de recreo ha sido un riesgo asumido y calculado voluntariamente por
el poseedor.
El Código establece un plazo perentorio para reclamar el reembolso econó-
mico o la separación material de las mejoras. Así pues, una vez restituido el bien,
entonces se pierde la posibilidad de separar (ius tollendi) las mejoras de recreo
o suntuarias(64). Con respecto a las mejoras necesarias o útiles, la pretensión de
reembolso económico prescribe a los dos meses contados desde la restitución del
bien (art. 919 del CC). La claridad de esta norma ha sido empañada con una oscura
y deficiente regulación procesal. En efecto, el artículo 595 del CPC establece que
el poseedor puede demandar el pago de mejoras en la vía del proceso sumarísimo.
Hasta allí no existen inconvenientes, pero el problema viene enseguida: “(...) si
antes (el poseedor) es demandado por desalojo, deberá interponer su demanda (de
pago de mejoras) en un plazo que vencerá el día de la contestación. Este proceso
no es acumulable al de desalojo”. Sobre esta norma cabe hacer algunas precisiones:
posesión que detentan, no procediendo hacer valer en el presente caso la presunción de buena fe que se
señala en la sentencia de vista ni mucho menos amparar el pago de mejoras. NOVENO: Que las mejoras
útiles son aquellas que sin pertenecer a la categoría de necesarias, aumentan el valor y la renta del bien,
como es en el presente caso, asimismo, dichas mejoras serán reembolsables según el artículo novecien-
tos diecisiete del Código Civil siempre que sean realizadas antes del emplazamiento judicial. DÉCIMO:
Que en consecuencia, se infiere que la Sala que emite la sentencia de vista, ha interpretado erróneamente
el artículo ochocientos noventiséis del Código Civil, por cuanto el poseedor demandante no ostenta una
posesión pacífica sino que se ha negado reiteradamente a salir del predio sobre el cual reclaman mejoras
fuera del proceso de reivindicación que ha sido necesario interponer, no configurándose el presupuesto
del artículo novecientos diecisiete citado precedentemente para amparar la pretensión sobre pago de me-
joras (...)”. Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de pago de mejoras.
(64) En este caso no existe acción (judicial) de reembolso, simplemente existe la posibilidad de retirar las
mejoras de recreo mediante un derecho de autotutela. Por otro lado, el dueño tiene el derecho (no, la obli-
gación) de pagar el valor actual de la mejora de recreo, e impedir su retiro. Si el dueño no paga el valor
de dicha mejora, entonces el poseedor puede retener el bien (art. 918 del CC a contrario sensu). ¿Cuándo
se entiende restituido el bien? Según Martín Mejorada Chauca, (“La posesión y las mejoras en el Código
Civil peruano”. En: Ius et Veritas. Nº 17, Lima, noviembre, 1998, pp. 244-245), la restitución implica un
acto voluntario, y solo en ese momento prescribe el ius tollendi. Por nuestra parte, consideramos que la
norma comprende cualquier hipótesis de restitución del bien, ya sea voluntaria o judicial. Lo que no está
comprendido en el término “restitución” es, evidentemente, los casos de pérdida involuntaria de la pose-
sión o de pérdida voluntaria cuando el poseedor primigenio retiene la posesión mediata.
124
- El plazo de prescripción extintiva de dos meses previsto en el artículo 919

del CC, para el reembolso por mejoras, no puede ser alterado por una norma
procesal que se limita a regular el momento de interposición de una demanda.
- Si la norma procesal no modifica la regla de la prescripción extintiva, enton-
ces aquella deberá entenderse en el sentido que la fecha de contestación de la
demanda de desalojo es el plazo máximo para que el reembolso de mejoras
se solicite por la vía del proceso sumarísimo. Luego de ello solo quedan las
vías ordinarias según la cuantía pretendida.
- En suma, es absurdo pensar que la fecha de contestación de la demanda,
referida a “otro proceso”, sirva como límite para el reclamo jurídico de las
pretensiones civiles(65).
El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien (véase la
mención expresa que se hace con el art. 917 del CC), mientras que el acreedor
resulta ser el poseedor que efectuó las mejoras, y no el poseedor que restituye el
bien(66). Sin embargo, la hipótesis de un poseedor que reclama las mejoras, y no es
el restituyó la cosa al propietario, es de muy difícil aplicación, pues el derecho de
pedir el reembolso prescribe apenas a los dos meses de la primera entrega. En el
caso de las mejoras de recreo, la hipótesis es imposible, pues luego de producida
la restitución, la pretensión de jus tollendi se extingue.
(65) La norma procesal ha sido objeto de fundada crítica: “El propio artículo vincula uno y otro proceso en
una extraña forma: cuando medie una previa demanda de desalojo, el poseedor demandado deberá in-
terponer su demanda de mejoras en un plazo que vencerá el día de la contestación, entonces, por qué se
constriñe al poseedor demandado en desalojo a demandar las mejoras en el momento indicado en el ar-
tículo 595 del CPC, si luego, una vez pendientes, no se pueden reunir y cada uno vivirá su propia vida sin
interferir con el otro?, ¿dónde está la racionalidad de este plazo ‘vinculado’?”. ARIANO DEHO, Euge-
nia. “Las mejoras entre el CC y el CPC: tratando de desenredar una madeja muy enredada”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Nº 78, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2005, p. 80.
(66) MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 245.
125
Capítulo IV
Notas fundamentales
sobre la posesión
Notas fundamentales
sobre la posesión
I. CONCEPTO DE POSESIÓN
Las definiciones normativas juegan un rol esencial en el sistema jurídico, no
solo de ordenación, sino también de sistemática y tipificación. El artículo 896 del
CC contiene la definición legal de la posesión, y, por tal efecto, permite identificar
si una determinada hipótesis se encuentra dentro o no de la figura. Por ejemplo,
una situación de la vida que sea calificada como posesoria produce el efecto de
arrastrar las reglas previstas para dicha institución, específicamente la defensa de
la posesión que regulan los artículos 920 y 921 del CC. Por el contrario, si dicha
circunstancia queda fuera de la definición, entonces el complejo normativo de la
posesión no le será aplicable.
El problema, sin embargo, se encuentra en la pobreza de la definición legal,
por obra de su excesiva generalidad cuando dice que la posesión es “el ejercicio
de hecho de uno de los poderes inherentes a la propiedad”; lo que casi es lo mismo
decir que se trata de un “poder de hecho” o “señorío de hecho”(1). Es necesario
superar este tipo de nociones que nada agregan o que repiten el objeto definido con
otras palabras. Si seguimos literalmente la noción legislativa, en nada se ayuda al
intérprete, ni se facilita las cosas al juez.
Por tal motivo, proponemos una definición realmente analítica (que incluya
los distintos elementos que configuran el objeto estudiado) y, además, anclada en
la realidad de la vida, esto es, con utilidad práctica y aplicación en el mundo de
los Tribunales.
(1) Así, la generalidad de la doctrina que se contenta con definiciones circulares, tales como: “se puede
definir la posesión como un poder de hecho sobre una cosa” (GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. La
Posesión. Comares, Granada, 2006, p. 1).
129
Nuestra definición es la siguiente: la posesión es el control voluntario y

autónomo de un bien, destinado a tenerlo con relativa permanencia o esta-
bilidad, y cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea en modo potencial.
Haremos un análisis de cada uno de los elementos componentes de la posesión.
En primer lugar, el control implica que el sujeto tiene injerencia sobre el bien,
esto es, la posibilidad de interferir físicamente sobre él, en cualquier momento, y
de forma libre y voluntaria. Los alemanes dirían que se tiene la “facultad de inter-
vención”. En otras palabras, la cosa se encuentra bajo la disponibilidad y sujeción
del titular de hecho, que puede usarla o no a su libre albedrío. Se encuentra, pues,
dentro de su esfera de dominio y afectación.
Por ejemplo, alguien estaciona su vehículo en la calle por dos días sin moverlo
del lugar. Es cierto que no hay contacto físico del sujeto sobre el bien, pero ello no
obsta para reconocerle el control del vehículo, pues en cualquier momento puede
ejercer su intervención. En tal caso, se mantiene la posesión por la posibilidad de
actuar sobre la cosa, no por la interferencia directa, y en cada instante temporal.
Cuando el Código Civil dice que la posesión es el “ejercicio de hecho” (art. 896)
entonces hay que entenderlo referido al concepto más preciso de “control”.
Distinto es el caso del huésped en un centro de hospedaje, pues carece de
control sobre la habitación que ocupa, cuyo dominio fáctico recae en el titular del
hotel, que maneja las llaves, los horarios, los usos, cuenta con personal que vigila
y decide el destino del bien, etc. Por tanto, el huésped no es poseedor ya que no
puede interferir por sí mismo sobre la cosa, lo cual implicaría por ejemplo que
pueda despedir a los vigilantes o cambiar los usos de la habitación. Nótese que
en este caso paradigmático existe una persona que tiene contacto físico sobre el
bien, pero eso no lo convierte en poseedor pues carece de control o dominio de
la situación. Por tanto, queda en claro que el término de “control” resulta amplia-
mente preferible para significar la idea que está detrás o subyace en la posesión.
En segundo lugar, la autonomía del control significa que el poseedor no recibe
instrucciones, órdenes ni indicaciones de tercero; razón por la que su posesión se
ejerce en interés propio, o destinado a tenerlo para sí.
Así, por ejemplo, el arrendatario es un poseedor porque tiene control autó-
nomo sobre el bien, ya que lo ejerce en beneficio propio, para sí mismo. Por el
contrario, un trabajador o empleado es servidor de la posesión pues el control que
ejerce sobre el bien es subordinado, y no autónomo. Igual ocurre con el pintor
a quien se le entrega la casa para que lleve a cabo su labor. El pintor es solo un
servidor, aunque su ingreso se sustenta en un contrato de locación de servicios y
no de trabajo, porque esta figura no se circunscribe a la dependencia laboral, sino
a la social, familiar, civil, de hecho o de cualquier otro tipo.
130
Notas fundamentales sobre la posesión
El Código Civil, en efecto, descarta la condición posesoria cuando hay de-

pendencia (art. 897 del CC), por lo que se deduce, en sentido contrario, que la
posesión necesita, en forma inexcusable, la autonomía en el ejercicio del control
sobre el bien.
En tercer lugar, la posesión se constituye mediante acto de voluntad, pues se
trata de un hecho jurídico que exige la intención destinada a dominar de facto una
cosa. No puede haber posesión de incapaces, menores de corta edad, imposibilita-
dos para actuar libremente o de los que se encuentren privados de discernimiento,
aunque sea temporalmente. Este elemento se deduce del artículo 896 del CC cuando
habla de “ejercicio de hecho”, y el verbo “ejercer” solo puede corresponder a un
sujeto libre y capaz de entender y querer.
La posesión, si bien resulta un acto voluntario, sin embargo, nunca es negocio
jurídico, pues la voluntad no está destinada a lograr un resultado jurídico mediante
un reglamento de intereses sobre asuntos propios. El negocio implica que la vo-
luntad, por sí misma, tiene como finalidad, la creación de una situación de derecho
con carácter vinculante (“reglamento”) para el protagonista. En cambio, el acto de
posesión se configura mediante una voluntad que no crea una situación jurídica
vinculante para el poseedor. No produce reglamento o lex contracta.
En cuarto lugar, la situación que llegue a catalogarse como posesoria debe
contar con una relativa permanencia o estabilidad, porque los contactos fugaces
o esporádicos no tipifican como posesión. Por ejemplo, quien pide prestado un
lapicero solo para estampar una firma no es poseedor. Otro caso análogo sucede
cuando alguien entra en el jardín de su vecino solo para guarecerse bajo un árbol del
sol inclemente(2). El artículo 904 del CC señala que no se pierde la posesión cuando
se producen impedimentos pasajeros. En efecto, el que recibe momentáneamente
el lapicero o el que se queda bajo el árbol no ponen fin a la posesión de aquellos
que la ejercen, por lo cual sus acciones se consideran solo como impedimentos
pasajeros. De esta norma se colige, pues, que la posesión requiere un poder de
hecho sobre el bien, pero no cualquiera, sino uno que se extienda en el tiempo de
tal suerte que implique una relativa estabilidad de la situación.
La posesión no implica uso y disfrute actual e ininterrumpido del bien, sino
solo potencial o hipotético. Quien se va de viaje por un año y asegura las puertas
de su casa mantiene la posesión por cuanto el bien se encuentra bajo su control,
pero no lo usa ni disfruta, porque no se sirve de él, ni lo arrienda ni le da algún otro
destino económico. Por tanto, el poseedor tiene control, lo que otorga potencialidad
(2) Un ejemplo perfectamente adecuado a la idea expuesta en el texto principal es el siguiente: “Así v. gr.,
el que se prueba un sombrero en la tienda, u ocupa una silla durante la visita, no posee el sombrero ni la
silla”. Ibídem, p. 10.
131
en el uso y disfrute del bien, pues tiene libertad para aprovecharse de él cuando
lo considere conveniente, pero no se requiere que el disfrute sea efectivo en todo
momento.
A continuación haremos un desarrollo más profundo de los caracteres distin-
tivos y claves para configurar la posesión:
- Control sobre el bien
- Autonomía
- Voluntariedad
- Estabilidad
- Potencialidad en el uso y disfrute
- Irrelevancia de título jurídico
II. CONTROL SOBRE EL BIEN

Nuestro Código habla del “ejercicio de hecho” sobre un bien (art. 896 del CC)
como elemento característico de la posesión; pero será necesario profundizar en
este concepto. Por el ejercicio o poder de hecho se entiende usualmente la sujeción
o señorío con el que actúa el sujeto respecto del bien. Esta sujeción implica un
constituyente material, exteriorizado, llamado por los romanos possessio corpore,
o más brevemente corpus.
La descripción del poder de hecho es dificultosa, y a menudo la doctrina abusa
en formulaciones vagas y tautológicas. Según una extendida y primera definición,
el poder de hecho comportaría un señorío físico sobre el bien. Este punto de vista
es demasiado restrictivo, y por eso se ha comenzado a hablar de un señorío econó-
mico sobre el bien, valorado según criterios sociales de carácter medio. Empero,
las concepciones de este tipo no ayudan mucho, pues transportan el problema del
“poder de hecho” a la noción del “señorío” (físico o económico)(3).
Antes de Savigny, la posesión estaba ligada fundamentalmente a una
manifestación de poder efectivo, por lo que el jurista alemán tuvo el mérito de
recordar que la sola posibilidad de entrometerse sin obstáculos sobre el bien debía
ser tratada en forma análoga al ejercicio del poder efectivo. Con Savigny se pasa de
la posesión “activa” a la concepción del señorío de hecho como una potencialidad
latente o “mera posibilidad”. Siguiendo esta línea de análisis, el poder de hecho
tiene dos elementos:
(3) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, pp. 73-74.
132
a) La injerencia, por lo menos eventual, del sujeto sobre el bien: es el elemento

más visible y característico;
b) La omisión de los terceros: requisito meramente negativo por el que los
terceros se abstienen de toda interferencia(4).
La injerencia debe ser actual y efectiva en el momento inicial de la posesión
(¡se necesita un acto concreto o efectivo de toma de posesión!), pero puede ser
exclusivamente potencial o eventual en la fase ulterior (¡una vez tomada la posesión
no se necesita actos continuados y reiterativos para mantenerla!)(5). Esta cuestión
fue apreciada ya en el Derecho Romano(6).
Sin embargo, es necesario aclarar que si el poder de hecho deriva del consenso
prestado por el anterior poseedor (tradición), entonces se considera como nuevo
poseedor al que recibe las llaves de la casa, aunque no haya entrado en contacto
físico con el inmueble, pues cuenta con el control consistente en la posibilidad
de injerencia.
El comprador de la casa es poseedor cuando obtiene las llaves, mientras un
ladrón de llaves no tiene el control sobre el inmueble, salvo que este se preci-
pite a abrir la puerta y penetrar en el inmueble(7). ¿Cuál es la diferencia entre el
comprador y el ladrón de las llaves? Muy simple: la diferencia se encuentra en el
consentimiento del antiguo poseedor, que sí existe en el primer caso, pero no en el
segundo. En este mismo ejemplo, Wolff considera que la relación de hecho se basa
en el “vínculo jurídico”, al cual se le suma la conexión física entre la persona y el
bien (“las llaves”) cuya característica es representar a otro bien (“el inmueble”)(8).
Por nuestra parte, agregamos que el consenso del precedente poseedor –mate-
rializado en el simbolismo de la entrega de llaves–, otorga un control por puesta
(4) Ibídem, pp. 75-76.

(5) Ibídem, p. 79.
(6) El poder de hecho requiere un acto concreto y efectivo en el momento inicial. Paulo lo estableció de esa
manera en el conocido fragmento del D.41.2.3.1: “Adquirimos la posesión materialmente y por la inten-
ción, y no solo por la intención o solo materialmente. Lo que hemos dicho de que debemos adquirir la
posesión material e intencionalmente no siempre debe entenderse en el sentido de que el que quiere po-
seer un fundo, deba recorrer todas sus partes, sino que basta entrar en cualquier parte del mismo, con tal
de que esté pensado en querer poseer el fundo entero hasta sus límites”: D’ORS, Álvaro y otros (traduc-
tores). El Digesto de Justiniano. Versión Castellana. Tomo III, Aranzadi, Pamplona, 1968, p. 303.
El poder de hecho es meramente potencial en la fase ulterior. Así Pomponio, según D.41.2.25.1: “Tam-
bién poseemos por mediación de nuestros colonos e inquilinos, o por nuestros esclavos; y si se mueren
o enloquecen o ceden en arrendamiento a otro aquello que ellos no tienen, se entiende que retenemos la
posesión, sin que haya diferencia entre el colono y el esclavo por los que podemos retener la posesión”.
Ibídem, p. 309.
(8) ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1º:
Derecho de Cosas, Bosch, Barcelona, p. 44.
133
a disposición, con lo cual el receptor de las llaves se convierte en poseedor. Por

tanto, aquí el consenso permite que la posesión se adquiera mediante una conducta
significativa del tradens, sin necesidad de un acto concreto y material sobre el bien,
por cuanto el poseedor primigenio ha investido al nuevo poseedor a través de los
actos simultáneos de abdicación y transmisión, por lo que en tal caso el control
efectivo deviene en innecesario, pues la posesión ya se traspasó y quedó a plena
disponibilidad del recipiendario.
En buena cuenta, la posesión se obtiene por control efectivo o por control
en virtud de puesta a disposición del bien.
Por otro lado, desde el punto de vista de la intensidad, la posesión no puede
identificarse con la utilización del bien de acuerdo a su normal destino económico,
conforme lo había sostenido Jhering(9). El poder de hecho implica, en realidad,
un control sobre el bien, pero no necesariamente requiere de un carácter “cualifi-
cado” a través de la explotación del bien según su finalidad económica, pues ello
produciría problemas en la práctica a fin de poder determinar si estamos ante un
poseedor o no; de acuerdo con el canon de “utilización económica del bien”. Por
eso, basta el mero concepto de “control”, pues el sujeto que levanta muros sobre
un terreno (solar) ya se le puede considerar poseedor, aun cuando no aproveche
el bien según su destino(10); o aquel que asegura su tienda comercial con cerrojos,
sin utilizarla para ningún negocio ya que se encuentra a la espera de mejores opor-
tunidades, también es poseedor. Y así lo reconoce la conciencia social en ambos
casos, lo que es particularmente importante para el Derecho y para tipificar las
distintas situaciones jurídicas.
Sin embargo, el control de “baja intensidad” (por llamarlo de alguna ma-
nera) puede devenir en pérdida de la posesión si no se mantiene la suficiente y
duradera vinculación con el bien. Por ejemplo, se cercó el terreno, pero nunca más
(9) “Por exterioridad de la propiedad entiendo el estado normal externo de la cosa, bajo el cual cumple el
destino económico de servir a los hombres. Este estado toma, según la diversidad de las cosas, un aspecto
exterior diferente; para las unas, se confunde con la detención o posesión física de la cosa; para las otras,
no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real, otras quedan sin protección
ni vigilancia. El labrador deja sus mieses en pleno campo, el arquitecto deja en sus obras los materia-
les destinados a la construcción; pero nadie trata así sus objetos preciosos, sus muebles, etcétera, todo el
mundo lo encierra en su casa. El mismo estado, que para las primeras cosas es normal, aparece para las
segundas anormal, como un estado en el cual la exterioridad de la propiedad no se manifiesta habitual-
mente con respecto a esas cosas”. JHERING, Rudolf von. La Posesión. Reus, traducción del alemán de
Adolfo Posada, Madrid, 1926, p. 207.
(10) “Es señor de la cosa aquel que conforme a las ideas ambientes (sic), a las costumbres y a las relaciones
sociales es considerado externamente como la persona de quien depende la cosa. Se trata de lo que yo
llamaría un concepto ‘popular’ o, si se quiere, un concepto ‘social’. El público es quien fija el señorío de
la cosa, teniendo en cuenta el estado de las costumbres, el medio ambiente, el grado de evolución de la
vida social”: SALEILLES, René. La posesión de bienes muebles. Estudios de Derecho alemán y de De-
recho francés. Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1927, p. 45.
134
se realizaron actos de limpieza, vigilancia o cuidado. Por otro lado, en algunas

ocasiones se exige una posesión de “alta intensidad”, esto es, la explotación
económica de los bienes, como en el caso de la usucapión de predios rurales.
El control implica que el sujeto tiene injerencia sobre el bien, esto es, la
posibilidad de interferir físicamente en cualquier momento y en forma libre y vo-
luntaria; en otras palabras, la cosa se encuentra bajo la disponibilidad y sujeción
del titular de hecho, que puede usarla o no a su libre albedrío. Se encuentra, pues,
dentro de su esfera de dominio.
Sin embargo, en ciertos casos, apoyados por normas expresas, la posesión
como tal requiere de algún elemento adicional, como bien puede ser la explotación
económica o efectiva de la cosa, conforme ya lo indicamos, y para ciertos fines.
Ahora bien, también existe una posesión, legalmente tipificada, por apro-
piación de las utilidades del bien y que se realiza en situación de preeminencia,
como es el caso de la posesión mediata (art. 905 del CC).
III. AUTONOMÍA
De conformidad con el artículo 897 del CC: “No es poseedor quien, encontrán-
dose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre
de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”.
En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho, pero no es
poseedor, no le corresponde la tutela posesoria. Por tanto, el servidor de la pose-
sión y el poseedor inmediato coinciden en que ambos detentan físicamente el bien,
pero se diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesión
inmediata hay cierta autonomía para gozar y disfrutar del bien, eso sí, distinta en
cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesión es un detentador sin interés
propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica del principal(11).
El servidor de la posesión es un dependiente, un subordinado, que actúa en
nombre del auténtico poseedor, o que recibe órdenes de este. En esta figura se
encuadran los empleados de una empresa con respecto a los bienes recibidos para
llevar a cabo su labor; el obrero de construcción civil con relación al predio don-
de trabaja y a las herramientas puestas a su disposición; la empleada doméstica
respecto a los útiles de casa; el soldado en cuanto a las armas recibidas, etc. En
todos estos ejemplos el verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero
no todas las hipótesis son tan claras, como ocurre en el caso del constructor que
realiza una obra por encargo (art. 1771 del CC). De una interpretación literal del
artículo 897 del CC, el constructor no podría encuadrarse dentro de la figura del
(11) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Dykinson, Madrid, 2002, p. 109.
135
servidor de la posesión, pues este exige la “dependencia” como requisito primario

para entrar en el supuesto de la norma(12).
En el Código Civil alemán (par. 855), fuente de inspiración de esta figura,
no se hace mención a la palabra “dependencia”, sino más bien al que “ejercita
por otro el señorío de hecho” o que se encuentra “en relación semejante”(13). En
esta definición entra el constructor (independiente) respecto de los materiales
proporcionados, lo cual parece ser más cercano a la realidad del tráfico, en cuanto
difícilmente puede tipificarse como “relación posesoria” la vinculación existente
entre una persona que recibe instrucciones de otra, y en donde los bienes han sido
recibidos exclusivamente para cumplir las instrucciones del comitente, quien es
el poseedor exclusivo. Nuestro Código, lamentablemente, se ha dejado influenciar
por la traducción exacta del término alemán besitzdiener, el cual literalmente sig-
nifica “servidor de la posesión”; sin embargo, las traducciones literales no siempre
llegan a captar el real contenido de los vocablos jurídicos. Para la concepción de
nuestro legislador, un “servidor” solo podría ser un trabajador dependiente; sin
embargo, esa visión restrictiva debe rechazarse por no encontrarse a tono con los
antecedentes dogmáticos, lógicos e históricos de la figura, con lo que, además,
se desconoce la realidad del tráfico. Recuérdese la génesis histórica del precepto,
pues el Besitzdiener fue concebido en un Código promulgado en 1896, cuando ni
siquiera existía el Derecho del Trabajo, por lo que mal puede entenderse el término
“servidor” en clave o sentido laboralista. Por lo demás, basta que el detentador
actúe por cuenta ajena, en el interés o nombre de un tercero, para de esa forma
(12) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Rhodas, Lima, 1996, p. 481.
(13) La amplitud del concepto del BGB hace que en ese país se considere “servidor de la posesión” al niño
con respecto a los juguetes que le haya dado su propio padre (ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado
de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 48). ¿Puede considerarse que en este caso existe una relación
de dependencia? Sí, porque la “dependencia” no es solo solo de origen laboral, sino también la de carác-
ter familiar, personal o social.
El artículo 1168 del Código Civil italiano reconoce la figura del “tenedor por razones de servicio u hos-
pitalidad”, el cual no goza de ningún tipo de protección posesoria. Según la doctrina más autorizada, hay
razón de servicio cuando el detentador desarrolla una labor a favor del poseedor (empresa que detenta
una oficina de otra empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor a
favor del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitación de una clínica). SACCO, Ro-
dolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 195. Las razones de hospitalidad son invocadas
para negar protección a un sujeto que tiene el control del bien. Se ha dicho que la hospitalidad implica
un consenso a la injerencia ajena, madurada por el propio placer de gozar de la compañía del huésped, y
también inspirada por la solidaridad. La doctrina y jurisprudencia italiana reconocen que los otros miem-
bros de la familia del poseedor (cónyuge, hijos) son detentadores “por razones de hospitalidad”, aun-
que el asunto es discutido. Téngase en cuenta que el reconocimiento de un poder autónomo a los varios
miembros de una misma familia no tutela ningún valor susceptible de protección; y además, conlleva
ciertamente una multiplicación no deseada de las fricciones judiciales (Ibídem, pp. 200-203). En nuestra
legislación no existe claridad sobre este punto, aunque sería deseable mantener la postura de los citados
profesores italianos.
136
descartar su condición de poseedor, sin necesidad de acreditar la existencia de un

vínculo laboral.
En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas con respecto al
servidor de la posesión(14):
- El servidor puede ejercer el poder con amplia libertad (director de sucursal,
operario que trabaja en su casa, hijo del poseedor, etc.) o bajo estrictas órdenes
del principal (dependiente de tienda, chofer, etc.).
- Es irrelevante si la relación del servidor se basa en la simple cortesía o se
apoya en una relación jurídica (familiar o contractual).
- La duración de la relación entre poseedor y servidor puede ser de corta o larga
data.
La figura del servidor de la posesión produce dos efectos fundamentales: a) El
primero, de carácter negativo: el servidor no posee, es un tenedor; b) El segundo,
de carácter positivo: el único poseedor es el principal y/o empleador del servidor.
Es obvio, pues, que el servidor de la posesión no cuenta con los remedios
de protección posesoria –interdictos–, pues no tiene la condición prevista en el
artículo 896 del CC. Sin embargo, en el BGB se permite que el servidor pueda
ejercer la autotutela extrajudicial frente al despojo de un tercero. En nuestro Código
(art. 920 del CC) no se dice nada al respecto, aunque en vía interpretativa podría
admitirse esta posibilidad en favor del servidor. Así pues, tratándose el despojo de
un acto ilícito per se, parece excesivo requerir que sea el mismo poseedor que se
defienda a través de las vías de hecho contra el tercero; por tanto, más lógico suena
admitir que el poseedor, o cualquier otra persona actuante en su interés, pueda
repeler el ataque antijurídico. En buena cuenta, si el tercero se pone al margen
del ordenamiento jurídico, no resulta equitativo exigir que sea solo el agredido
quien se defienda. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la legítima defensa
(de la posesión) le corresponde no solo al agraviado (poseedor), sino también a
los terceros. Así lo señala el inciso 3) del artículo 20 de nuestro Código Penal.
Por tanto, el servidor de la posesión realiza un acto permitido por la ley cuando
repele la agresión ilegítima en beneficio de su principal.
Por otra parte, en el caso de la perturbación o despojo producido por el mismo
poseedor en contra del servidor, entonces este último no puede oponerse a la deci-
sión del principal o empleador. En resumen, el servidor de la posesión no cuenta
con el poder de hecho (tutelado) sobre el bien.
(14) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, pp. 47-48.
137
IV. VOLUNTARIEDAD
La doctrina hace una atingencia importante: la injerencia inicial, necesaria
para fundar la relación de hecho, requiere propiamente de un acto voluntario. En
cambio, en la fase de injerencia sucesiva, cuando no se realizan actos singulares
de señorío (por ejemplo: se cerca el lote de terreno, pero no se realiza ningún otro
acto), se entiende que el poseedor mantiene la voluntad de posesión basada en
el acto inicial de interferencia o de apropiación; siempre y cuando no exista una
voluntad contraria que haya puesto fin a su propio poder de hecho(15).
En tal sentido, el ejercicio de la posesión se constituye en un acto voluntario
del poseedor, por lo cual se descartan aquellas hipótesis en las cuales puede ha-
ber contacto físico sobre la cosa, pero en donde el sujeto no tiene conocimiento
de ese hecho. Por ejemplo: una persona dormida a quien se le introduce un reloj
robado sin que lo advierta, simplemente no es poseedor. Lo mismo ocurre con los
niños pequeños que carecen de capacidad natural (para entender y querer) y que
por tanto no son poseedores de los bienes que tienen bajo su control fáctico. Lo
contrario sería absurdo, pues si se reconoce capacidad a los niños, entonces ellos
también tendrían capacidad para disponer de la supuesta posesión que ostentan.
Por ejemplo, no podría admitirse que un pequeño “entregue voluntariamente” su
bicicleta a un desconocido solo porque este se lo pida. Si le reconocemos capaci-
dad de poseer entonces habría tradición válida, y no despojo. Esta consecuencia
es inadmisible a todas luces, pues la conciencia social nos lleva a sostener que en
tal caso el pequeño sufre una agresión porque su voluntad no es reputada válida
para el Derecho. No hay capacidad para la possessio, entonces tampoco la hay
para la traditio.
La voluntad posesoria se manifiesta normalmente mediante comportamientos,
por lo que se trata de una manifestación tácita, en la que los actos externos permiten
deducir o inferir la intención del sujeto. Así se ha dicho:
“La voluntad posesoria puede ser deducida de hechos, de circunstancias; no
es necesario que el poseedor exprese en forma directa la voluntad de adquirir
la posesión de cada cosa de las que adquiere, ni menos que en cada momento
tenga conciencia plena de todas y cada una de las cosas que se encuentran
bajo su control o influencia. Por este motivo, el dueño de un buzón adquiere
la posesión de las cartas que en él son depositadas, sin necesidad de que esté
presente en el momento en que la carta es depositada. No importa la falta de
conciencia en tal momento; existe en todo caso una voluntad tácita deducida
del hecho de ser dueño del buzón y de haberlo hecho colocar precisamente
para que en él se depositen cartas, periódicos, etc.
138
Es suficiente que la cosa se encuentre en la esfera de dominación del posee-

dor. Así, se estima que en relación con la casa donde una persona habita, el
habitador posee todas y cada una de las cosas que en dicha casa se encuentren,
por una parte, y, por otra, las que allí le son entregadas en su ausencia. La
misma advertencia debe hacerse en relación con el dueño de un almacén, de
una fábrica, de un fundo o heredad (…).
Con razón se advierte que no es necesaria siempre una voluntad singular o
concreta, siendo suficiente en muchos casos una mera voluntad genérica, la
que se aplica en general a todas las cosas que se encuentran en la zona de
influencia del poseedor”(16).
Por supuesto que la voluntad proviene de seres humanos, pero estos pueden
actuar (“expandirse” = longa manu) en nombre de personas naturales o jurídicas
por medio de la representación. De esta forma se evitan los abusos en contra de
las personas jurídicas, instituto técnico-jurídico (ficción) para un fin valioso, pero
cuya falta de voluntad directa haría que sus bienes queden en situación de vacancia
posesoria. Por tanto, la mejor solución es dotarles de protección, pues finalmente
siempre detrás de las corporaciones se encuentran seres humanos, quienes serán
en última instancia los que reciban la tutela jurídica prevista por el sistema.
En conclusión, la posesión es un hecho jurídico voluntario, pues se requiere
que el sujeto tenga la intención de sujetar la cosa para sí, en forma autónoma, y
ello implica una voluntad que se objetiva en la dominación de los bienes.
V. ESTABILIDAD
La situación posesoria debe contar con una relativa permanencia o esta-
bilidad, ya que los contactos fugaces o esporádicos no tipifican como posesión.
Por ejemplo, quien pide prestado un lapicero solo para estampar una firma no es
poseedor. Otro caso análogo sucede cuando alguien entra en el jardín de su vecino
solo para guarecerse bajo un árbol.
El artículo 904 del CC señala que la posesión se mantiene aun cuando se
produzcan impedimentos pasajeros. En efecto, el que recibe momentáneamente
el lapicero o el que se queda bajo el árbol no ponen fin a la posesión de aquellos
que la ejercen, por lo cual sus acciones se consideran solo como impedimentos
pasajeros (de circunstancias), pero que no alteran el poder de hecho. De esta norma
se colige, pues, que la posesión requiere un control del bien, pero no de cualquier
tipo, sino uno que se extienda en el tiempo de tal suerte que implique una relativa
estabilidad de la situación.
(16) VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión. 3º edición, Temis, Bogotá, 1983, pp. 31-32.
139
En consecuencia, no cualquier contacto físico sobre el bien puede considerarse

“poder de hecho” o “ejercicio de hecho”, como lo llama nuestro artículo 896 del
CC. Es una cuestión de sentido común que no pueden reputarse como poseedores
al cliente del negocio o del restaurante, al alumno de la escuela o de la universidad,
al usuario del ómnibus, entre otras hipótesis similares(17). Por tal motivo, el socio
del club puede ser impunemente prohibido de ingresar a los locales, por cuanto
no se le considera poseedor, según la conciencia social predominante. El socio
podrán hacer valer diversas pretensiones, pero ninguna de ellas versará sobre la
tutela de una posesión que no tenía. Lo mismo sucede con el automovilista que
apuradamente estaciona su auto en una zona privada de acceso a un edificio. Por
este solo hecho nadie podrá considerarlo poseedor. Por tanto, los comportamientos
pasajeros, privados de funcionalidad o de cualquier tipicidad social, no podrán
pasar el examen de la relación posesoria(18). Estos contactos físicos no tipifican
como “poder de hecho relevante” y, por tanto, se encuentran en una escala inferior
al del servidor de la posesión. No son poseedores ni servidores; tal vez podríamos
calificarlos como simples detentadores esporádicos o tolerados(19), sin ninguna
tutela posesoria.
VI. EXCLUSIÓN DE LA ESTABILIDAD: CONTACTOS

FÍSICOS DE CARÁCTER ESPORÁDICO, INTERINO,
TOLERADO O ANÁLOGOS
Ya hemos señalado que no toda relación del sujeto con la cosa tipifica como
posesión, con todas las consecuencias que se derivan en torno a la protección del
poseedor. Ello se debe a distintas razones, tales como aquellas de orden utilitario,
lógico, de eficiencia económica, de seguridad jurídica, entre otras. Por tanto, existe
una serie de hipótesis de detentación física que no se consideran posesión, y que
por nuestra parte denominaremos “detentaciones no-posesorias”.
¿Existe algún precepto en nuestro ordenamiento jurídico que sirva para
fundar la exclusión del fenómeno posesorio a los comportamientos pasajeros o
tolerados? El artículo clave, en nuestra opinión, nuevamente, es el 904 del CC: “Se
conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza
pasajera”. Según esta norma, si el poseedor pierde el contacto físico con el bien
(17) Esta solución de sentido común ya era reconocida por Gayo desde la época del Derecho Romano clásico:
“Como principio general, cualquiera que esté en posesión en nuestro nombre, como un procurador, un
huésped o un amigo, se entiende que somos nosotros los que poseemos” (D.41.29): D’ORS y otros (tra-
ductores). El Digesto de Justiniano. Versión Castellana. Ob. cit., Tomo III, p. 306.
(18) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., pp. 174-176.
(19) Los ejemplos se pueden multiplicar. Es el caso del cliente de un hotel, cuya detentación es meramente
provisoria, pues además carece del control exclusivo sobre la habitación. Lo mismo ocurre con el abona-
do a los espectáculos teatrales frente al empresario, o al asistente regular de un estadio de fútbol. Ibídem,
pp. 177-178.
140
por circunstancias “pasajeras”, aun así mantiene la posesión. Pero, ¿qué ocurre
con el sujeto que llegó a mantener el contacto pasajero con el bien? Evidentemente
este no se convierte en poseedor, ni en servidor (por carecer de los requisitos
legales para ello), en cuanto el otro retuvo la posesión. En consecuencia, estamos
en presencia de un mero “detentador esporádico”, sin ningún tipo de protección
posesoria.
La interpretación que normalmente se da al artículo 904 del CC es limitada y
estrecha. Así pues, es común ejemplificar esta norma con el viajero que se ausenta
por un tiempo determinado de un bien inmueble que se halla bajo su posesión,
señalándose que durante el ínterin el viajero conserva y mantiene la posesión(20).
En este ejemplo, el poseedor retiene la posesión “solo ánimo” por cuanto el “poder
de hecho” se identifica con una “injerencia meramente potencial” durante la etapa
sucesiva o ulterior a la adquisición de la posesión, a lo cual se une la “abstención de
los terceros”. Por tanto, el viajero conserva la posesión porque “tiene la posibilidad
de interferir sobre el bien en cualquier momento”. En tal caso, el viajero no está
impedido del ejercicio posesorio en virtud de una interferencia ajena, ya que el
bien se halla “a su disposición”, y nada le impide tomar en cualquier momento el
control físico del bien. Estas situaciones, en las que no existe un tercero, no son
particularmente relevantes. En efecto, ¿si no existe un tercero que interfiera sobre
el bien, entonces qué conflicto real se puede presentar cuando la ley sanciona la
conservación de la posesión? La respuesta es obvia.
Por el contrario, el artículo 904 del CC es útil para los casos en que, efecti-
vamente, exista un tercero con tenencia física sobre el bien, pero cuya naturaleza
eventual, pasajera o meramente tolerada de su detentación, no hace variar el estado
posesorio(21). Por ello, esta norma se refiere principalmente a los casos en que el
poseedor no pueda controlar físicamente el bien, ya sea por cuestiones simplemente
materiales, o bien por actuaciones ajenas fugaces.
Sobre el tema, se señala lo siguiente:
“Otros autores han destacado también el carácter transitorio de los actos
<meramente tolerados>. En atención a esta nota distingue Butera entre po-
sesión precaria y actos tolerados, pues la concesión precaria, aunque puede
ser revocada en razón del contrato en que se base, goza de mayor estabilidad.
Por su parte, Wolff señala cómo ciertos contactos fugaces con las cosas no se
(20) VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales. Tomo I, San Marcos, Lima, 2003, p. 173. En el mis-
mo sentido: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo I, Cultural Cuzco, Lima,
1995, p. 371.
(21) Algunos autores solucionan estas hipótesis al calificar a los detentadores como “servidores de
la posesión”: PAPAÑO, Ricardo y otros. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2004,
p. 64.
141
valoran socialmente como posesorios: al tratar del corpus llama la atención

sobre la estabilidad de la relación material: <un contacto con la cosa que tenga
desde el primer momento un carácter fugaz y pasajero no es un señorío sobre
la cosa> (por ejemplo, el amigo visitante respecto de la silla que ocupa). Y se
puede añadir con mayor motivo que un contacto de tal naturaleza no puede
ser idóneo para potenciar la usucapión”(22).
VII. POTENCIALIDAD DE USO Y DISFRUTE

La posesión no implica uso y disfrute actual e ininterrumpido del bien, sino
solo potencial o hipotético. Quien se va de viaje por un año y asegura las puertas
de su casa mantiene la posesión por cuanto el bien se encuentra bajo su control,
y retiene la vinculación, pero no lo usa ni disfruta, pues no se sirve de él, ni lo
arrienda ni le da algún otro destino económico. Por tanto, el poseedor cuenta con la
potencialidad de usar y disfrutar el bien en cualquier momento, cuando lo con-
sidere conveniente, pero no requiere que el disfrute sea efectivo en todo momento.
Un usuario no necesariamente es poseedor (ejemplo: los que tienen contacto
esporádico con el bien); por el contrario, un poseedor no necesariamente es usuario,
como ocurre con quien controla el bien, pero no realiza acto alguno de aprovecha-
miento y disfrute. Las nociones de “uso” y “posesión” no son coincidentes ni se
implican entre sí. La doctrina se muestra conforme con esta tesis:
“El uso, en primer lugar, reside en el aprovechamiento directo de las cosas.
El término alude a la circunstancia inmediata por la que las cosas se reditúan,
se emplean, al objeto de cumplir con alguna de sus finalidades prácticas o
económicas. El ordenamiento lo tiene en cuenta en múltiples pasajes, sin ir
más lejos, a la hora de perfilar el contenido de buena parte de los derechos
reales; es el ius utendi tantas veces referido. Sin embargo, no existe, propia-
mente hablando, un instituto genérico de uso –no confundir con el derecho
real homónimo– donde se integra cualquier tipo de fórmula que acredita la
mera utilización de las cosas; exactamente, porque para el legislador carece
de sentido jurídico si se lo desvincula de aquellas otras figuras que lo toman
por base (usufructo, anticresis, arrendamiento, comodato, etc.).
La posesión, en cambio, muestra un concepto más elaborado. Básicamente,
consiste en la detentación de las cosas, en tenerlas a disposición, pero sin que se
requiera usarlas de un modo ininterrumpido e inmediato. Así, se sigue siendo
(22) MORALES MORENO, Antonio Manuel. Posesión y usucapión, Consejo Superior de Investigaciones
Científicas - Junta de Estudios Económicos, Jurídicos y Sociales, Madrid, 1972, p. 128.
El profesor español se muestra conforme con la ausencia de posesión en todos las hipótesis mencionadas,
pero discrepa que la transitoriedad sea el criterio distintivo de los “actos tolerados”, lo que efectivamente
es un concepto distinto.
142
poseedor aunque no se esté usando en un preciso momento de la cosa, o aun

cuando otra persona, especialmente autorizada, por ejemplo, un arrendatario, lo
venga haciendo. La posesión se entiende, en esta dirección, como algo más que
el simple uso, y ese algo más es la distinta realidad que contempla: el derecho, el
poder que yo tengo sobre una cosa no puede depender ni obligar a que lo utilice
en todo instante; incluso podría poseer cosas de las que no estuviera facultado
a usar, como de ordinario ocurre con el depositario o el acreedor al que se le ha
dado algo en prenda”(23).
Esta es la solución que se impone por las necesidades sociales y económi-
cas, ya que resultaría inaceptable que una persona pierda la posesión por salir de
viaje, o por cerrar su tienda comercial hasta que mejore la situación económica
o por solo dejar el bien inactivo hasta evaluar las distintas posibilidades. Si fuera
así, entonces el bien quedaría vacante, sin poseedor, y cualquier persona podría
ocuparlo sin cometer despojo. Por tanto, en todos esos casos basta que el sujeto
mantenga firmemente el control del bien, lo cual de por sí implica que tiene la
potencialidad de uso y disfrute, sin exigirle más. El artículo 896 del CC señala que
el poseedor ejerce de hecho uno o más poderes inherentes de la propiedad, pero
ello debe entenderse como potencialidad hipotética, pues sería absurdo imponer
la efectividad en todo momento.
VIIi. IRRELEVANCIA DE TÍTULO JURÍDICO

La posesión implica una situación fáctica de poder que se manifiesta sobre un
objeto de la realidad externa. No es relevante la existencia de un título jurídico que
la sustente. Por tanto, son tan poseedores el propietario, el arrendatario, el usurpa-
dor o el ladrón, siempre que compartan una sola característica: mantengan la cosa
bajo su alcance y voluntad. Por ello, el Código Civil habla de “ejercicio de hecho”
(art. 896), por lo que descarta la necesidad de contar con un poder de derecho.
No obstante, debemos precisar que las diferentes situaciones posesorias no
son valoradas de la misma forma; por tanto, el poseedor con título válido y eficaz
es catalogado como “legítimo”, y recibe un tratamiento jurídico muy diferente
a aquellos otros que ingresan en la clase de los ilegítimos. En buena cuenta, la
posesión es una figura de ámbito general, que siempre tiene un substrato común
(véase los elementos que la configuran) que lo identifica; sin embargo, sobre ella
se presentan categorías especiales: El propietario y el usurpador son poseedores; y
por esa virtud tienen una base normativa común que los integra (tutela posesoria,
reembolso de mejoras), pero otra que las diferencia, pues el poseedor ilegítimo
(23) REINA TARTIÈRE, Gabriel de. La Posesión. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 1-2.
143
debe reembolsar los frutos percibidos o que debió percibir y responde hasta por
caso fortuito, salvo catástrofe general, en caso de pérdida o destrucción de la cosa.
ix. POSESIÓN AGRARIA

Una característica fundamental de la posesión agraria ad usucapionem es la
necesidad de ejecutar actos económicos sobre el predio de naturaleza rural, como
única fórmula válida para enrumbarse hacia la usucapión. Esta es una diferencia
sustancial con la posesión civil, en la que basta el control sobre el bien, aunque
no sea con alcance productivo.
El plazo de la prescripción adquisitiva de predios rurales se ha establecido
en cinco años, por virtud del Decreto Legislativo Nº 653, aun cuando se trate de
la usucapión extraordinaria, esto es, sin título alguno; sin embargo, esta posesión
requiere de explotación económica para que conduzca hacia la prescripción
(Decreto Legislativo Nº 1089, lo que reitera el mismo criterio seguido desde el
Decreto Ley N° 17716, Ley de Reforma Agraria). En consecuencia, se necesita
actos productivos directos, bajo la premisa que el fundo rural es un bien de pro-
ducción (fundus instructus)(24). Por el contrario, en el caso de predios urbanos, la
posesión de inmuebles se consuma a los diez años, salvo que se cuente con justo
título y buena fe, en cuya hipótesis el plazo se reduce a cinco años (art. 950 del
CC); sin embargo, en la posesión urbana solo se exige el control sobre el bien, sin
que sea necesario llevar a cabo actos de producción (art. 896 del CC).
X. POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA

Una de las necesidades perentorias del ser humano es asegurar el disfrute de
los bienes que conforman la riqueza material, para lo cual se dispone de diversos
instrumentos jurídicos que aseguren tal fin. Uno de esos instrumentos es la adquisi-
ción de la propiedad, pero no todos están en condiciones de realizar una inversión
de ese tipo, razón por la que cabe acudir a un título temporal que les garantice el
uso del bien por determinado lapso temporal; así ocurre con los negocios jurídicos
de arrendamiento o constitución de usufructo, por ejemplo.
En estos casos, una persona entrega el bien a otro, con el fin de que este lo
use o controle temporalmente en mérito normalmente de un vínculo jurídico, y
luego proceda a su devolución. Durante ese ínterin, ambas partes mantienen
(24) “Como manifiesta Ballarín Marcial, la función social de la propiedad se cumple, ante todo, poniendo a la
finca en situación de producir, pero, además, se requiere alcanzar ciertos índices o niveles con los cuales
se llega a la adopción del principio del buen cultivo. De este modo la productividad agraria alcanza el
rango de principio general del derecho agrario y se constituye en la meta que deben alcanzar las normas
jurídico-agrarias”: BREBBIA, Fernando y MALANÓS, Nancy. Derecho Agrario. Astrea, Buenos Aires,
1997, p. 209.
144
la condición de poseedores. El que recibe el bien es el “poseedor inmediato” o

“intermediario posesorio”, mientras que el tradens (realizó la tradición), tiene el
derecho de exigir la devolución, es el “poseedor mediato”. Puede considerarse
como intermediarios de la posesión al usufructuario, al acreedor prendario, al
arrendatario, al comodatario, al precario, etc. No es intermediario de la posesión
el ladrón, ya que en este caso falta “conexión o vínculo jurídico” entre el afectado
y el ladrón: este no deriva su posesión de aquel. La misma situación se presenta
entre el que halló un bien perdido en la vía pública: no existe vínculo alguno entre
el que perdió el bien y el hallador(25).
Como habrá podido advertirse, el elemento clave de la mediación posesoria es
la existencia de una relación jurídica, en la que hay una pretensión de restitución
del bien entregado. Sin embargo, es necesario hacer algunas aclaraciones. En primer
lugar, el término “relación jurídica” no debe entenderse en sentido estricto; por
ello se admite la posesión mediata aun cuando el negocio sea ineficaz, o incluso
inválido, requiriéndose solamente un acuerdo de voluntades reconocible en el
ámbito material; es decir, basta un traspaso posesorio consentido, y en el cual las
partes reconocen que la posesión tiene como causa el consentimiento de uno de
ellos, subsistiendo la pretensión de entrega amparada en una gestión de negocios
sin poder o en el enriquecimiento injusto(26). Mühl propuso, justamente, reconocer
una relación mediadora posesoria “contractual” y otra “extracontractual”(27). Con
mayor precisión podría decirse que esta figura requiere solamente un contacto
social, o una relación social; por lo que entrarían dentro del esquema de posesión
mediata e inmediata no solo las relaciones provenientes de negocios nulos, sino
además las relaciones meramente sociales (“pactos de caballeros”) o consentidas
(“precario”). Lo esencial no es la subsistencia válida de una relación jurídica,
sino el modo en que el poseedor inmediato se comporta con relación al poseedor
mediato, quien se reserva la capacidad de influir sobre el bien por encima de la
voluntad del poseedor inmediato (Wilhelm)(28).
El reconocimiento legal de una posesión mediata se basa en la idea de apro-
vechamiento de las utilidades del bien, que también es una forma de posesión.
Según Wolff, la entrega en concepto de arrendamiento, comodato, prenda, etc.,
no representa una renuncia al poder o señorío, sino su atenuación, y la devolución
del bien al poseedor mediato no significa constitución de un nuevo poder, sino
confirmación de uno ya existente. Por otro lado, el poder del poseedor inmediato
(25) HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Reales. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho
Civil. Tomo II, Traducción y notas de José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, Madrid, 1955,
p. 55.
(26) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 59.
(27) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., pp. 86-87.
(28) Ibídem, p. 87.
145
es de carácter “derivado” (deriva de quien le entregó el bien, aunque este no sea el

titular del derecho(29)) y “limitado” en relación al contenido del derecho superior
(un poseedor en concepto de arrendatario no puede ser poseedor “mediato”, pues
¿dónde quedaría la obligación de devolución?)(30).
En el Derecho alemán se discute si los poseedores mediato e inmediato
constituyen dos posesiones distintas, cada una con sus peculiaridades; o si se trata
de una sola posesión cuyas funciones se dividen entre varios sujetos(31). En esta
disputa, tal vez sea preferible la tesis contemporizadora de Ernst, quien niega la
existencia de una posesión doble, pero admite que ambas partes son poseedoras
desde un punto de vista distinto(32). Aquí el problema se centra en determinar cuál
es el contenido de la posesión mediata. Probablemente el camino más simple para
explicar este fenómeno se halla en el ejemplo del arrendador (poseedor mediato)
y el arrendatario (poseedor inmediato). Allí se aprecia claramente la división de
la posesión en funciones, es decir, el arrendador, pese a no ostentar la tenencia
material del bien, sigue desempeñando un papel posesorio en cuanto no se desvin-
cula totalmente del bien; por tanto, el poseedor mediato es un auténtico poseedor,
pero dentro de un concreto ámbito(33). Si recordamos a Martin Wolff, el poseedor
mediato no renuncia al poder o señorío, simplemente este se atenúa.
La finalidad principal de esta clasificación es conferir tutela posesoria a las
dos partes de la relación, esto es, al poseedor “mediato” y al “inmediato”. En el
sistema del Derecho Romano, muchos de los poseedores inmediatos eran simples
“tenedores” (por faltarles animus domini según Savigny; o porque la ley degradaba
la relación a una simple tenencia por razones utilitarias, según Ihering), desprovis-
tos de la protección posesoria(34). Sin embargo, también en el Derecho romano se
admitieron hipótesis de mediadores que tenían la condición de poseedores, como
(29) El artículo 905 del CC define al poseedor inmediato como el poseedor temporal en virtud de un “título”,
mientras el artículo 825 del Código derogado hablaba del poseedor inmediato en virtud de un “derecho”.
(30) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, pp. 58-59.
(31) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., pp. 72-76.
(32) Ibídem, p. 76.
(33) Ibídem, p. 77.
Sobre el particular, Cristina Fuenteseca agrega lo siguiente: “Entiendo que la noción de poseedor media-
to se explica partiendo de la posesión del dueño. Esta se compone de la posesión ad usucapionem y de la
tenencia efectiva. La posesión que conduce a la usucapión se denomina posesión propia. Pero como cabe
que el dueño no ostente el poder efectivo sobre la cosa, este último quizá podría considerarse como una
de las funciones o facultades que integran la totalidad de su posesión. Al desprenderse, por ejemplo, de
la tenencia efectiva quien la reciba ha de reconocer al dueño o propietario como poseedor propio y, por
eso, solo ostentará el recipiendario una posesión ajena. La posesión se desmenuza en función del ámbito
o de la posición que corresponda a cada sujeto, atendiendo fundamentalmente al contacto físico con la
cosa”. Ibídem, p. 78.
(34) HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Reales. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho
Civil. Tomo II. Ob. cit., pp. 55-56.
146
el precarista, el secuestratario, el acreedor prendario, el enfiteuta; y a los que Sa-

vigny denominó “poseedores derivados”. Por tanto, bien puede señalarse que esta
clasificación no es una creación del Derecho alemán moderno –específicamente
del BGB–, sino una derivación de lo que ya existía en el Derecho Romano(35),
incluso en la etapa clásica representada por Gayo(36). Lo antes expuesto no impide
reconocer que la terminología precisa corresponde al Código alemán, por lo cual
es necesario realizar un somero análisis de su contenido y antecedentes. En efecto,
el primer proyecto del BGB había reconocido la tutela posesoria al arrendador y al
arrendatario, con lo cual la “tenencia” romana contaba con una protección análoga
a la “posesión”. En ese estado de cosas, ¿valía la pena mantener una distinción
sin mayores efectos prácticos? A juicio del profesor alemán Ernst, esta situación
conllevó a que el segundo proyecto decidiera llamar al tenedor como poseedor,
en virtud a la protección posesoria a él conferida. Al haberse decidido aceptar
distintos grados posesorios sobre un mismo bien, quedó pendiente el nombre de
quien no ejercía el poder de hecho sobre el bien, pero que aun así se tipificaba
como poseedor. La cuestión fue meramente terminológica, y se le llamó “posee-
dor mediato”(37). En consecuencia, es posible sostener que la posesión mediata no
constituye una originalidad del Derecho alemán, pues sus antecedentes se ubican
ya en el Derecho Romano(38). Entonces, ¿por qué se introdujo esta clasificación en
el BGB? Siguiendo a Ernst, la cuestión fue práctica: si se decidió otorgar tutela
posesoria al tenedor (= “poseedor inmediato”), entonces había que rebautizar al
poseedor (= “poseedor mediato”).
En cuanto a nuestro Código Civil, muchos de sus artículos hablan simplemente
de la “posesión” o del “poseedor”. La pregunta evidente es si el uso de este término
genérico engloba tanto a la posesión mediata como a la inmediata. La cuestión
no puede resolverse en forma simplemente dogmática, o mediante argumentos
tales como “donde la ley no distingue, tampoco puede hacerlo el intérprete”. En
tal sentido, es necesario evaluar los intereses en juego subyacentes en la norma,
y su eventual aplicabilidad a las hipótesis de posesión espiritualizada(39). También
(35) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., p. 53.

(36) Léase con atención el siguiente fragmento contenido en G.2.93: “Pero cuando el poseedor de buena fe
llega a usucapir el esclavo, como lo hace suyo puede adquirir para sí, por mediación del esclavo todo
lo que este adquiere, por cualquier causa que sea. (...)” (el resaltado es nuestro). ORTIZ MÁRQUEZ,
Julio. Comentarios a las Instituciones de Gayo. Ediciones Tercer Mundo - Universidad Libre de Colom-
bia, Bogotá, 1968, p. 211.
(37) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., p. 59.
(38) Ibídem, pp. 81-82.
(39) Por ejemplo, en los siguientes casos el término “posesión” comprende también a la “mediata”:
- El poseedor mediato (en concepto de propietario) puede adquirir la propiedad de un bien por usucapión,
sin tener control físico sobre este, bastándole poseer por mediación de un poseedor inmediato (en con-
cepto de arrendatario);
- El poseedor de buena fe (puede ser el mediato) hace suyos los frutos;
147
existen casos dudosos como el de la acción reivindicatoria instada por el propietario

contra el poseedor, quedando en la nebulosa si deba accionarse también contra el
poseedor mediato e inmediato. Por último, hay situaciones en donde está excluida
la posesión mediata dentro de la hipótesis de la norma. Por ejemplo: las normas
sobre hallazgo del bien presuponen que la posesión perdida es la inmediata. No
obstante lo expuesto, ¿qué ocurre si la duda persiste? En tal caso, la posesión me-
diata deberá equipararse a la inmediata(40); sin embargo, en las relaciones especí-
ficas entre ambas partes predomina el poseedor inmediato sobre el mediato(41). ¿A
qué se debe ello? Simplemente a la tutela más intensa que merece quien detenta
el control físico y directo sobre el bien. Un buen ejemplo se da en los casos en
que el poseedor mediato lesiona el factum possessionis del poseedor inmediato
a través del despojo o la inquietación. En esa situación, el poseedor mediato no
puede justificar sus acciones por el hecho de ser “poseedor”, y aun siéndolo deberá
reponer en la situación anterior (o abstenerse de inquietar) al poseedor inmediato.
Por último, la posesión mediata es susceptible de varios grados, pudiendo
resultar la siguiente serie: arrendador (“poseedor mediato” de segundo grado)
–arrendatario (“poseedor mediato” de primer grado)– subarrendatario (“poseedor
inmediato”)(42). Según Wolff, puede suceder que la misma persona se halle a la vez
en varios grados de la escala posesoria. Si, por ejemplo, el subarrendatario adquiere
la finca, se convierte en poseedor mediato en nombre propio (en segundo grado)
y sigue siendo poseedor inmediato en nombre ajeno(43). El caso propuesto por el
autor alemán es bastante discutible, pues resulta dudoso admitir que el propietario
de una finca sea “al mismo tiempo” subarrendatario.
Xi. PROBLEMAS QUE SURGEN CON LA CLASIFICACIÓN

DE POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA
Existen diversos sistemas posesorios en el Derecho comparado; sin embargo,
se aprecia un progresivo acercamiento entre todos ellos, pues, finalmente, los fines
que pretenden son los mismos.
En efecto, la posesión moderna es un concepto ampliado con relación a la
figura que recibía idéntico nombre en la antigüedad. Es el caso, por ejemplo, del
contrato de arrendamiento, que hoy goza de tutela posesoria en prácticamente todos
- El poseedor de buena fe y en concepto de dueño (puede ser el mediato) adquiere la propiedad del bien
mueble si es que lo recibe, aunque el enajenante no sea su titular; etc. Esta última hipótesis sí ha genera-
do discusión en la doctrina.
(41) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 2005,
p. 568.
(43) Ídem.
148
los sistemas jurídicos contemporáneos; por el contrario, durante la vigencia del

Derecho romano, el arrendatario era un detentador, un poseedor natural, desprovisto
de protección especial, por lo que el propietario podía despojarlo en forma impune.
¿Cuál es la razón de este profundo cambio en la mentalidad jurídica, pero
causado por las transformaciones en el pensamiento de los hombres? Muy simple:
la sociedad avanza hacia modos de vida en los que se excluya la violencia, por
lo cual, primero se cuestiona, y luego se rechaza absolutamente que el ocupante
pacífico de una cosa material pueda ser privado de la tenencia sin garantía alguna,
por la solo fuerza física, sin seguridad, con el peligroso problema de la explosión
indiscriminada de la violencia entre el grupo de los propietarios y el de los tenedores
o cultivadores. En buena cuenta, la posesión moderna aumenta sus hipótesis
protegidas, con el fin de mantener y conservar la paz y estabilidad de las
relaciones sociales, salvo que el sistema institucionalizado de justicia dictamine
que la posesión le pertenece a otra persona.
Para lograr esta finalidad, los sistemas jurídicos modernos adoptan diversas
soluciones, pero cuyos propósitos son similares. El Código Civil alemán, seguido
por el peruano de 1936 y 1984, introducen la posesión mediata e inmediata, con lo
cual el arrendatario termina protegido como un poseedor. El Código italiano, por
el contrario, mantiene la distinción romana entre posesión y detentación, basada
en la intención de comportarse como titular de un derecho real, pero en la segunda
figura crea un subtipo: el detentador con interés propio, que cuenta con protección
posesoria; y lo diferencia del ocupante por razones de servicio u hospitalidad. En
resumen, el mismo objetivo se logra con medios distintos: el arrendatario es
protegido en el modelo alemán como poseedor inmediato; e igualmente es
protegido en el modelo italiano como detentador con interés.
Sin embargo, la clasificación de posesión mediata e inmediata origina serios
inconvenientes de orden teórico y práctico, que se fundan, básicamente, en la idea
de superposición de posesiones.
En primer lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el inmediato consien-
te el despojo de un tercero? ¿Puede actuar el mediato en la vía de los interdictos
cuando el inmediato prestó su conformidad? La respuesta parece positiva, pues
el mediato se encuentra en condición posesoria preferente, por lo que la decisión
del inferior no puede sobreponerse al poseedor superior.
En segundo lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el mediato consiente
el despojo de un tercero? En tal caso, el inmediato queda sin sustento jurídico,
pues él solo puede existir mientas se mantenga la posesión mediata, pero esta
ya cesó por voluntad del poseedor superior. Si no hay mediata, tampoco hay
inmediata, y este, aun cuando fuese despojado por tercero, contra su voluntad,
nada puede hacer.
149
En tercer lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el mediato pierde la

posesión por desvinculación absoluta del bien? ¿El inmediato puede convertirse
en poseedor autónomo, pero en qué concepto? Parece difícil suponer que se le
pueda atribuir la condición de poseedor con animus domini, pues su intención y
comportamiento no se han modificado en lo absoluto, sin embargo, ¿puede haber
inmediato sin mediato?
En cuarto lugar, si existen varios poseedores, y uno de los mediatos muere,
por lo que le hereda su hijo, que, además, es inmediato; en tal caso, ¿el hijo puede
tener ambas cualidades? ¿Una sola persona puede ser inmediato y mitad mediato?
La solución más lógica es que se produzca una especie de consolidación de la
situación posesoria inmediata, pero solo en la parte en la que exista identidad del
sujeto, en consecuencia, la relación posesoria debería mantenerse entre el mediato
(subsistente) y el inmediato.
Los problemas jurídicos pueden seguir multiplicándose, a pesar que nuestra
doctrina no se ocupa de ellos. Por tanto, la conclusión es que no basta copiar figuras
y clasificaciones. Hay que entenderlas.
150
Capítulo V
La posesión precaria,
en síntesis
La posesión precaria, en síntesis
I. Aspectos sociales del conflicto posesorio

El alto número de procesos judiciales de desalojo por ocupación precaria,
constituye la mejor prueba de la importancia social que tienen los conflictos so-
bre la propiedad y la posesión en nuestro país. Por distintos problemas de orden
socioeconómico, la riqueza material del Perú, no necesariamente está configurada
por medio de títulos de propiedad reconocidos y formalmente registrados; por el
contrario, el mejor título lo constituye el disfrute del hombre sobre la tierra, que
se riega con sudor y esfuerzo. Es más, un estudio económico reciente da cuenta
que la población no percibe que el registro sea especialmente relevante para la
seguridad jurídica, en comparación con el reconocimiento municipal, por ejemplo,
que presupone la posesión de la finca(1).
(1) “La evidencia, entonces, no apoya la tesis del papel decisivo que jugaría la titulación registrada como lla-
ve para una serie de beneficios económicos y sociales. Y, en cuanto a la pregunta que se hace al inicio de
esta sección, ¿cuán seguro es el derecho registrado?, la respuesta parecería ser que la seguridad es alta,
pero que no se diferencia sustancialmente de la seguridad que otorgan los títulos no registrados u otros
documentos, e incluso con los propietarios sin documento. Y detrás de esa respuesta hay una explicación:
la diferenciación entre el título registrado y otros documentos es baja, porque la seguridad del derecho
se ha venido construyendo gradualmente y a través de múltiples mecanismos. No se ha esperado la in-
vención de un Cofopri, y por eso, el título registrado de Cofopri no ha producido milagros en la vida de
ese tercio de la población urbana pobre beneficiada por su programa”. WEBB, Richard; BEUERMANN,
Diether y REVILLA, Carla. La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos hu-
manos en el Perú. Colegio de Notarios de Lima, Lima, 2006, p. 67.
Podríamos añadir que la construcción gradual del derecho de propiedad se configura por medio
de la posesión continua, por lo que el título formal, realmente, agrega poco. Así, pues, el economis-
ta Hernando De Soto tiene una fórmula muy simple, casi mágica, para salir de la pobreza y lograr el de-
sarrollo económico. Para él, basta entregar títulos de propiedad a los pobres para “empoderarlos”. De
esta forma el capital, antes dormido, emerge y se pone en movimiento, circula, crea riqueza. El Estado
peruano neoliberal ha considerado que su “labor de apoyo a la pobreza” se cumple con otorgar papeles,
con sellos y firmas. Este es el “misterio del capital” según De Soto: todos los peruanos somos grandes
capitalistas prestos a conquistar los mercados mundiales, y a los que “solo nos falta un título”. Cofopri,
entidad estatal creada en 1996, se ha dedicado durante todos estos años a titular la tierra que ocupan los
asentamientos humanos; pero ello no ha tenido incidencia significativa en el aumento de bienestar de las
capas históricamente desposeídas. Es fácil deducir la causa de este fracaso: la “entrega de un papel” no
puede mejorar la situación de una persona que carece de servicios básicos y empleo. Un documento que
se guarda bajo el colchón no significa nada. Los títulos, así como las leyes, por sí solos, sin nada más,
no crean hechos ni cambian la realidad. Por tal motivo, el documento de propiedad no hace rico.
153
En efecto, la posesión es un valor patrimonial de primer orden, pues resulta

frecuente que se trate, casi, del único activo de muchos peruanos(2). En este orden
de ideas, se acrecienta la necesidad de una respuesta jurisprudencial coherente, y
que sea percibida como justa por el colectivo social. Por tanto, es inadmisible que
los poseedores en concepto de dueño se vean despojados en procesos sumarios,
sin que puedan alegar todas las razones de la ocupación que detentan. Recuérde-
se que el poseedor se reputa, en muchos casos, como “cuasi-propietario”, pues
el ordenamiento jurídico-civil lo presume propietario por la sola posesión; o, en
todo caso, lo habilita para convertirse en dómino por efecto de la usucapión o
accesión, sin perjuicio de la apropiación de los frutos y la irresponsabilidad por
la pérdida del bien.
En buena cuenta, la posesión tiene un mérito intrínseco, que va más allá de la
buena o mala fe. El poseedor es un gestor o administrador que causa riqueza, que
invierte, que trabaja y proporciona trabajo, que tributa y activa la economía. La
posesión se convierte en una institución humanista, que combina el sujeto, la tierra
y el trabajo(3). La posesión, sin duda, está en el centro de la economía(4). Por tanto,
La mejora económica de los pobres solo se logra dotándoles de una base social y económica mínima,
que les permita desarrollarse. Para ello, el Estado debe promover o brindar directamente salud, alimenta-
ción, educación de calidad, tecnológica y preparada para labores productivas; y exigir condiciones labo-
rales justas (sin services).
En este punto queremos dejar en evidencia la falacia que propugna De Soto, y que puede resumir-
se en la frase: “te doy lo que ya tienes”. En efecto, el lote de terreno ya es de propiedad del pobre, y
eso es incuestionable por la posesión larga y consolidada que ha tenido por muchos años. La posesión es
trabajo, esfuerzo, producción; y es lógico que el antiguo poseedor sea propietario. Entonces, resulta que
el Estado no regala nada, ni concede alguna renta o servicio al pobre. Con la propuesta de De Soto, sim-
plemente se refrenda lo que el ciudadano ya tiene; pero no se redistribuye la riqueza nacional captada por
las trasnacionales. En conclusión, nada cambia y el statu quo se mantiene.
(2) Según el profesor italiano Lodovico Barassi: “se debe reconocer, pues, que generalmente el estado de
la posesión implica actuación de las energías productoras de una cosa o de un patrimonio, para su goce
normal. Por consiguiente, esta actividad es favorablemente considerada por las leyes, en cuanto econó-
micamente es mucho más útil que la vacua titularidad del derecho que representa un estado de cosas im-
productivo … y que es considerado con razón como una pérdida de riqueza, como un daño social” (Cit.
VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión, 3ª edición, Temis, Bogotá, 1983, pp. 176-177).
(3) ZELEDÓN, Ricardo. Sistemática del Derecho Agrario, Porrúa, México, 2002, p. 260.
(4) Hasta el análisis económico del Derecho, visión neoliberal extremista y radical, reconoce la importancia
de la posesión y la usucapión: “¿Por qué no requerir al poseedor ilegítimo que negocie la transferencia
de propiedad con el propietario? La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su
actitud indica que valora la propiedad en cero dólares o quizá menos, por lo que cualquiera que se toma
el trabajo de tomarla, la valora más. En un caso como este, la negociación no es requerida para demos-
trar la apropiación de la propiedad por quien la encontró. Esto en realidad es una maximización del valor,
por lo que la negociación sería un costo social perdido. Pero la prescripción adquisitiva es casi siempre
de tierras, y la tierra como hemos mencionado, es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los
costos de transacción son bajos, las transacciones en el mercado son un método más eficiente de mover
la propiedad hacia los usos sociales más valorados que las transacciones coercitivas. Pero los costos de
transacción pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el
propietario puede ser desconocido o que los límites a su derecho sean desconocidos y el que va a adquirir
154
desde una perspectiva funcional, la acción del poseedor es más valiosa que la del
propietario que se conforma con inscribir un título, pero que permanece inactivo e
improductivo, esto es, que literalmente se queda “con los brazos cruzados”, pues
no realiza actos de posesión(5).
El reconocimiento final de la posesión tiene otro claro objetivo: la pacificación
de las relaciones sociales, mediante la identificación entre el hecho (posesión)
y el derecho (propiedad); sin que la disociación de ambos llegue a desembocar
en un predecible conflicto que ponga en cuestionamiento el orden jurídico y la
subsistencia de la propia sociedad(6). El tema no es novedoso, y desde siempre se
la propiedad por prescripción no sabe cuándo sobrepasa los límites de esta y el propietario no sabe que
está siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la eviden-
cia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando una si-
tuación monopólica bilateral. (…) Savigny hace una interesante atingencia, la intención de abandonar la
propiedad puede muchas veces confundirse con un uso negligente de esta. Sería más simple decir que el
ser un poseedor negligente implica, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho valor para él y crea
la impresión entre los potenciales descubridores que la propiedad ha sido abandonada y sería, por lo tan-
to, un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias, se convier-
te en un método de reducción de costos de transacción e incrementa las circunstancias por las cuales la
propiedad puede ser transferida a un uso más valioso. Para la economía la prescripción adquisitiva debe
presentarse solo en caso que el poseedor esté actuando de buena fe, esto es, que crea que efectivamente
la propiedad es suya. De otra manera la doctrina alentaría transferencias de propiedad coercitivas de ba-
jos costos de transacción. En casos en los cuales no sea fácil identificar al verdadero dueño, o que parez-
ca que ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza una función tradicional del derecho concebida de
manera económica imitando al mercado en casos en los cuales los altos costos de transacción previenen
al mercado de realizar inversiones eficientes o, como en el caso del abandono, se convierten en una pér-
dida total”. POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión”. En
Thémis. Revista de Derecho. Segunda época, Nº 48, Lima, julio, 2004, p. 67.
Sin embargo, la “buena fe” de la que habla Posner no es aquella de nuestro Código Civil, esto es, la que
se funda en un título; pues también incluye en ese concepto a los ocupantes de la tierra, sin título, pero
que reputan abandonado el bien por inactividad total del titular o por negligencia en su disfrute. En tal
sentido, solo quedarían excluidos los usurpadores que despojan una posesión previa, ya que en ese caso
no existía inactividad del titular anterior. Sin embargo, dentro de la misma concepción del economicista
norteamericano, cuando el propietario no reclama el bien, y aun cuando fuese un usurpador, pero que se
mantiene en la posesión pacífica, entonces se presenta la misma situación de inactividad del propietario,
que habilita la usucapión. Este es el descubrimiento que hizo el derecho romano postclásico, pues luego
de permitir solo la prescripción ordinaria, con justo título, sin embargo, terminó admitiendo la prescrip-
ción extraordinaria, pues el largo paso del tiempo hace presuponer el abandono total del propietario, en
la misma lógica que la posición adoptada por Richard Posner.
(5) El destacado agrarista costarricense Ricardo Zeledón, magistrado del Tribunal Supremo de su país y, en
su momento, Presidente de la Unión Mundial de Agraristas Universitarios, dice sobre el particular (Siste-
mática del Derecho Agrario. Ob. cit., p. 260): “Las variaciones fundamentales respecto del derecho civil
radican en dejar de lado los conceptos del derecho romano acerca del corpus y el animus, por la incorpo-
ración de nuevos criterios para determinar la existencia de la posesión. Se trata de los criterios de morada,
productividad, profesionalidad agrícola y muchos otros. (…) En virtud de lo anterior, la posesión agraria
ha dejado de ser el poder efectivamente ejercido por la persona sobre la cosa o la posibilidad de alejar a
cualquier otro del ejercicio de tal poder, para transformarse en el poder efectivamente ejercitado unido a
la explotación económica del bien”.
(6) Esto no es teoría. Los conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda América
Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los “sin tierra” de Brasil, a los “invasores” en
155
reportan graves conflictos cuando el poseedor no puede llegar a ser propietario(7).

En la actualidad, por ejemplo, continúa siendo frecuente que en América Latina se
presente una serie de problemas causados por la tenencia y ocupación de la tierra,
en los que se enfrentan los terratenientes contra los poseedores de larga data(8).
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que un gran número de demandas de
desalojo por precario recaen sobre bienes inmuebles cuyo uso es la vivienda.
Este dato empírico conecta el desalojo con otro espacio vital del ser humano: la
vivienda como centro de las actividades más íntimas del hombre, así como de su
desarrollo individual y familiar.
En consecuencia, el problema social de la posesión no se reduce a la mejor o
peor redacción de un artículo del Código Civil, ni a la interpretación exclusivamen-
te dogmática de un pretendido teórico. En este tema se encuentran involucrados
aspectos de orden social, económico y filosófico; sin perjuicio de las cuestiones
de estricto orden normativo(9).
el Perú, o los “desposeídos” de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha terminado por
reconocer los hechos, pues en caso contrario el sistema político-social se tambaleaba. En Colombia tam-
bién existe el mismo problema de déficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo.
Derecho urbanístico colombiano. Historia, Derecho y gestión. Temis, Bogotá, 2007, pp. 52-53.
(7) La lucha entre los patricios y plebeyos romanos tuvo como causa económica, entre otras de distinta ín-
dole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra pública ubicada fuera de la ciudad de
Roma (ager publicus). Una vez más, el conflicto social, que amenazó con desarticular la naciente socie-
dad latina, fue originado por la pésima distribución del suelo. GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia del
diritto romano. Giappichelli Editore, 5 edición, Turín, 1965, pp. 90-91.
(8) Incluso, es reciente el caso de un Presidente Constitucional (de Paraguay) que fue destituido del cargo
por el Congreso, bajo la causal de las muertes producidas en tales enfrentamientos, aunque, claro está, tal
sanción es más política, que jurídica.
(9) Por tal motivo, causa honda desazón que en pleno siglo XXI, luego que el Derecho cambió su “modo de
ser”, ahora centrado en el hombre, y no en las normas, todavía tengamos que leer comentarios como el que
sigue: “Nuestro trabajo ha estado encaminado a mostrar la tesis de Gonzales como una que no es pasible de
ser aplicada bajo el marco legal vigente” (PASCO ARAUCO, Alan. “Sobre la posesión precaria, el desa-
lojo y los intolerantes”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2012, p. 90).
En el Perú existe una escuela jurídica “a lo Martha Hildebrandt”, es decir, toda la interpretación del Dere-
cho se reduce al significado textual de las normas, a la semántica. Para ellos, la ciencia más importante es
la lingüística, y realmente parece que se equivocaron de profesión. En todo caso, una corriente de este tipo,
decimonónica, ya está totalmente superada, pues sacraliza las normas positivas y, con ello, la autoridad del
Estado, que por medio de una palabra es capaz de derribar la razón y los principios. En buena cuenta, según
esta tendencia, el abuso de un legislador apresurado vale más que el Derecho. Este es un clamoroso ejem-
plo de la triste realidad que padecen todos los estamentos del sistema legal en nuestro país.
Hoy no basta con el “marco legal vigente”, ni espantarse cuando pretendemos escapar de él, pues la función
del jurista es encontrar la base que sustenta las normas, y para ello debe acudirse a los principios y valores
fundamentales que encabezan el sistema jurídico. El neoconstitucionalismo no acepta que las leyes vivan
por sí solas, que su mandato se imponga fuera de toda racionalidad, que la interpretación busque descubrir
su “significado objetivo”, más allá del bien o del mal, sino que, en general, la norma tiene una dinámica que
supera el texto, la voluntad del legislador o la objetividad que espera ser descubierta por el intérprete. El
Derecho no se reduce a un mandato, pues, en su esencia se encuentra, también, la argumentación, las razo-
nes, la búsqueda del mejor fundamento. El contradictor cree que el artículo 911 del CC se respeta porque
156
II. Aspectos jurídicos del conflicto posesorio

La situación actual del concepto de “precario”, y los contornos indefinidos que
padece, constituye, sin duda, un grave atentado contra la seguridad jurídica y, por ello,
también, un déficit de justicia que el sistema institucional debe corregir y enrumbar.
En efecto, la situación actual es claramente desesperanzadora, pues nadie sabe
a ciencia cierta qué es un “ocupante precario”. No está delineado en la doctrina,
ni en los Tribunales, ni siquiera en el sentido común de los particulares a quienes,
finalmente, se dirige el ordenamiento civilístico.
La situación es alarmante, conforme el siguiente resumen:
- Un grupo de sentencias dice que el arrendatario con plazo de contrato vencido
es precario; mientras otro grupo dice lo contrario.
- Unas sentencias dicen que el poseedor que ha realizado construcciones en
inmueble ajeno es precario; mientras otras señalan que no.
- Algunas sentencias sostienen que el contratante con título manifiestamente
ilegítimo (tesis de Héctor Lama More) es precario; pero la inmensa mayoría
de las decisiones opina exactamente lo contrario.
- Existen sentencias en las que se reputa precario a quien invoca un título afec-
tado de nulidad absoluta (Casación Nº 2009-2002-Juliaca, de fecha 6 de julio
de 2004, publicada en el diario oficial el 31 de enero de 2005(10)); pero otras lo
niegan (Casación Nº 1074-2004-La Libertad, de fecha 24 de mayo de 2006,
publicada en el diario oficial el 4 de diciembre de 2006). En ambos casos,
el debate se centró en un contrato de anticresis que constaba en instrumento
es el “marco legal vigente”, pero ¿y cuáles son sus razones justificativas para ello? ¿qué se dice sobre
su necesaria conformidad con la Constitución o los Tratados de Derechos Humanos? En suma, cabe ha-
cerse la siguiente pregunta, fundamental en la presente exposición, pero seguramente superflua para los
positivistas extremos: ¿Vamos a defender la literalidad de una sola norma a pesar de que con ello
se desmorone el resto del sistema? Un filósofo del Derecho responde así: “En efecto, a diferencia de
lo que ocurría en el “Estado legislativo”, en el “Estado constitucional” el poder del legislador y de cual-
quier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con
la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere tam-
bién (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en
cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación
jurídica (que la requerida por el Estado legislativo de derecho). En realidad, el ideal del Estado constitu-
cional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a
la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance
del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigen-
cia de justificación de los órganos públicos” (ATIENZA, Manuel. “Argumentación y Constitución”. En:
VV.AA. Derecho Procesal Constitucional. Ius et Veritas - Ediciones Legales, Lima, 2011, pp. 57-58).
(10) La Corte razonó de la siguiente forma: “siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser
precarios, de conformidad con el artículo 911 del Código Civil, que establece que la posesión precaria es
la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía feneció”.
157
privado, cuando el artículo 1092 del CC exige la escritura pública, bajo sanción
de nulidad.
- Un grupo de sentencias dice que el poseedor carente de título es precario; pero,
otras lo desmienten si la posesión es ejercida por la excónyuge del propietario,
con quien tiene hijos, a pesar que no cuenta con título alguno.
- Unas sentencias indican que el comprador a quien el vendedor le resolvió el
contrato de forma extrajudicial y unilateral, es precario; mientras otras sos-
tienen que no.
- Una sentencia llegó a resolver un caso de doble venta mediante la vía del desa-
lojo; por lo cual se consideró precario al comprador que celebró el contrato en
primer lugar, pero que no había inscrito su derecho (Casación Nº 1352-2004,
de 13 de setiembre de 2005).
La conclusión es que el demandante no tiene seguridad alguna de obtener un
resultado exitoso; y el demandado malicioso tiene todas las armas para complicar
el pleito hasta hacerlo de significado incierto(11). Sin embargo, los problemas tam-
bién vienen por el lado contrario. Así, no descartamos la hipótesis de demandantes
aventureros, que, rápidamente, pueden inscribir un título de propiedad en el registro,
incluso falsificado, o que inventan una causal de resolución contractual, con lo que
se encuentran en rápida posición de reclamar la posesión del bien mediante la figura
sobredimensionada del precario (un caso paradigmático es la ya citada Casación
Nº 1352-2004, en la que se discutió el problema de la doble venta a través de ¡un
desalojo por ocupante precario!).
III. Causa de la situación actual de dudas

interpretativas sobre el precario
El Código Civil de 1936 no definió el ocupante precario, pero sí lo hizo antes
el Código de Procedimientos Civiles de 1911, cuyo artículo 970 se refería inequí-
vocamente a esta figura, en cuanto hablaba del “precario que no pagaba pensión”(12),
(11) En la práctica, como nadie sabe qué es precario, entonces resulta que el demandado puede complicar el
asunto hasta que la demanda sea declarada improcedente, por lo que el propietario tiene que iniciar un se-
gundo proceso judicial, lato, de reivindicación o mejor derecho. En el ámbito judicial ya se tiene noticia de
este problema: “bastaría que cualquier demandado por desalojo por ocupación precaria presente un título
cualquiera, otorgado por cualquier persona incluso ajena, incluso falsificado, para que la demanda sea de-
clarada improcedente”. ABANTO TORRES, Jaime David. “La nulidad de oficio declarada por el juez en el
Código Civil de 1984”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2012, p. 33.
(12) Artículo 970 Código de Procedimientos Civiles de 1911: “Hay acción de desahucio para recuperar bie-
nes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitación en los casos de los artículos 1002, 1006 y 1174 del
Código Civil, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la
enfiteusis o de las servidumbres mencionadas. Hay también acción de desahucio para recuperar bienes
inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión”.
158
esto es, el poseedor gratuito que había recibido el bien por mera liberalidad del
concedente(13).
(13) Recientemente, sin embargo, luego de veinte años de la derogación del viejo Código adjetivo de 1911, ha
aparecido un comentarista de la norma abrogada, que sostiene una postura fuera de contexto. Así, dice,
sobre el entonces desahucio: “Claramente en este rubro se incluía a toda persona que estuviese en pose-
sión de un bien sin pagar renta alguna (como sería el caso del usurpador), independientemente de la exis-
tencia de una mediación posesoria” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 68).
Vamos a refutar de modo consistente tal interpretación:
En primer lugar, es curioso que una persona que nunca ha estudiado esa norma pueda hacer afirmaciones
tan rotundas sobre su contenido, ya que ni siquiera domina los artículos del Código de 1936, pues en su
ensayo habla del inexistente art. 1970 (Ibídem, p. 67, último párrafo).
En segundo lugar, es menester superar las interpretaciones antojadizas de las normas del pasado, pues en
tal caso la actitud correcta impone acudir a los propios comentaristas de las reglas sobre las que se quie-
re hablar. En efecto, uno de los más eminentes autores que investigó durante la vigencia del Código de
Procedimientos de 1911, menciona claramente cuál es la postura correcta en torno al precario: “Un po-
seedor que ha prescrito el inmueble, pero que la prescripción longissimi temporis no ha sido declarada en
su favor, es incuestionable que posee sin título, por lo que puede ser lanzado, a pesar de ser propietario
por usucapión treintenaria; y no obstante de que el propietario que perdió el inmueble a manos del pres-
cribiente, si accionara mediante el juicio ordinario de reivindicación, vería enervado su dominio median-
te la excepción suficientemente probada de prescripción. Asimismo, un propietario que no puede ofrecer
los títulos por los que posee puede ser privado de la posesión en vía sumaria por aquel que se dice pro-
pietario en virtud de un título que no le serviría para reivindicar. Es obvio que una jurisprudencia que
conduce a tales absurdos no debe subsistir” (CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “El concepto de ocupante
precario”. En: Revista de Jurisprudencia Peruana. N° 60-61, Lima, enero-febrero, 1949, p. 8).
En tercer lugar, el artículo 970 del Código adjetivo derogado, jamás podía referirse al usurpador, confor-
me cree ingenuamente el contradictor, pues la norma habla de “precario”, y este tiene una definición uni-
forme en la historia del Derecho y en los ordenamientos jurídicos modernos. En el Derecho inglés, por
ejemplo, no existen mayores diferencias en este punto, respecto de los sistemas de la tradición jurídica
continental, pues también se reconoce una figura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del
dueño (RIDALL, J.G. Land Law, Lexis Nexis UK, 7ª edición, Londres, 2003, p. 586). Por tanto, se trata
de un concepto casi universal. Siendo así, ¿de dónde puede deducirse que un precario, cuyo contenido es
el mismo en los últimos dos mil años, sea identificado con un usurpador?
En cuarto lugar, es necesario conocer y comprender el contexto bajo el cual se dictaron las normas del
pasado. En efecto, el Código de Enjuiciamientos de 1852 solo permitía el desahucio para algunos pocos
casos en la relación de arrendamiento, por lo que el Código de Procedimientos de 1911 lo amplió para
todos los poseedores mediatos (usufructo, enfiteusis, uso, habitación, comodato y, obviamente, el preca-
rio). En tal sentido, el precario no es una “excepción” de la mediación posesoria, sino la ratificación de
que los procesos de desahucio o desalojo están destinados a la restitución del bien en los casos de po-
sesión mediata e inmediata. Para llegar a esta conclusión, hubiese bastado con leer las actas del Comité
de Reforma Procesal que explica claramente las modificaciones: “Las leyes en vigencia (referencia al
Código de Enjuiciamientos de 1852) solo permiten demandar el desahucio directamente en vía sumaria,
en algunos casos de los artículos 1602 y 1606 del Código Civil, que tratan de las causas por las que
se rescinde y acaba la locación” (COMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motivos del
Código de Procedimientos Civiles. Casa Editora de Sanmartí, Lima, 1912, p. 287). Luego agrega que:
“el procedimiento sumario de desahucio se ha extendido en el proyecto a la desocupación de bienes su-
jetos a enfiteusis, usufructo, uso y habitación, en los casos de los artículos 1902, 1906 y 1174 del Código
Civil (art. 970), atendiendo a la semejanza entre estos casos y los de rescisión y terminación del arrenda-
miento. No hay diferencia de naturaleza entre el derecho a recuperar bienes locados por fenecimiento del
tiempo de la locación, y el de recuperar fincas enfitéuticas cuando concluya el periodo de duración de la
enfiteusis” (Ibídem, p. 291).
159
Por tanto, el concepto de precario, bajo la vigencia del Código de 1911, era
técnicamente irreprochable(14). Sin embargo, en algún momento, la vulgarización
de los conceptos jurídicos hizo –tal, como ocurre hoy– que la jurisprudencia tam-
balease de forma lamentable. Es decir, en el pasado se incurrió en el mismo error
que se repite el presente; y que consiste en estudiar solo normas, pero no Derecho,
no filosofía, no moral, no historia.
Luego, el tema se complicó con la legislación especial de arrendamientos for-
zosos, emanada principalmente de los gobiernos dictatoriales que se sucedieron a lo
largo del siglo XX, que estuvieron inspiradas en motivaciones de interés social, pero
que vinieron acompañadas de inconsistencias teóricas. En tal sentido, en esas leyes
se impidió que el propietario pudiese desalojar al inquilino, salvo causas justificadas,
entre las que se encontraba el singular hecho que el inmueble lo ocupase un tercero,
y no el arrendatario, que era el único protegido por la legislación especial en su de-
recho a la vivienda. Ese tercero fue denominado, erróneamente, como “precario”, y
esa es la causa de las confusiones que sufrimos hasta la actualidad(15).
Es obvio, pues, que el codificador de 1984 estaba contaminado con la juris-
prudencia desorientada y con la legislación especial de arrendamiento, por lo que
la definición “legal” que pasó al artículo 911 no guarda la debida coherencia con
el resto del Código, ni con las normas procesales.
Por tanto, tenemos dos opciones para encontrar una salida:
La primera, se limita a mirar la norma legal de definición del precario, y sobre
esa base dar una y mil vueltas para encontrar algo que nos ilumine. El positivismo
imperante en nuestro país ha pretendido cerrar el debate de la posesión precaria
mediante la simple lectura del artículo 911 del CC. El argumento se reduce a
(14) No sé la razón por la que se dice que el autor de estas líneas considera que el concepto de precario del Có-
digo de 1911 era “vulgar” (Así lo dice: Pasco Arauco. Ob. cit., p. 67), cuando en realidad, siempre
hemos sostenido que esa norma tiene una definición correcta del instituto. La vulgaridad comenzó cuan-
do un sector de la jurisprudencia de ese entonces, se ancló en el positivismo más lineal. La vulgaridad
continúa con la doctrina de Pasco. Por tanto, el problema no fue la ley, sino la interpretación desviada que
se le dio a partir de cierto momento. Es necesario pasar en forma previa por la comprensión de lectura.
(15) En todo caso, llama poderosamente la atención que Pasco Arauco (“La defensa del poseedor precario en
el proceso de desalojo”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 119, Lima, enero, 2011, p. 288 y ss.) recha-
ce el Derecho Romano, a pesar de la continuada influencia que este tiene en el mundo jurídico moderno
por su gran rigor y coherencia sobresaliente; sin embargo, sí se someta a las leyes de emergencia dicta-
das por dictaduras militares. Es decir, no le gusta la gloriosa historia jurídica romana como marco jurídi-
co común para empezar a entender y perfeccionar las normas actuales, y todo por el simple hecho de ser
historia, pero, en una contradicción total, sí alega a favor de su tesis del precario, la historia de los de-
cretos-leyes. Luego de nuestra crítica formulada sobre este tema (por ejemplo: GONZALES BARRÓN,
Gunther. La Posesión Precaria. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 90-91), el contradictor ha optado por
el silencio (Véase: “Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2012, pp. 63-90, en donde no dice una sola palabra).
160
dura lex, sed lex, esto es, si la ley lo dice, entonces no queda nada más que discutir.
El problema, para ellos, es que el Derecho no se reduce al artículo 911(16).
La segunda alternativa busca mirar las cosas desde una perspectiva distinta;
esto es, dirigirse a lo alto del sistema jurídico; desde los principios que lo subyacen.
Si lo anterior ya fracasó, entonces intentemos esta nueva posibilidad. Así, pues, la
crítica situación actual hace que no podamos continuar por el primer camino. Es
necesario destruir lo andado y comenzar de nuevo.
IV. El desalojo no protege la propiedad

En el ámbito de los derechos reales, las normas y principios se construyen
alrededor de la idea de propiedad o de la posesión. Esa es la base de la ordenación
jurídica que regula la asignación, uso y circulación de los bienes conformantes
de la riqueza material.
La propiedad es la atribución definitiva que el ordenamiento reconoce sobre
los bienes, con la finalidad de obtener su goce y disfrute; mientras tanto, la pose-
sión es la atribución provisional o interina, que otorga protección para esa misma
finalidad, pero hasta que un tercero exhiba un título mejor. Por ejemplo, el poseedor
puede repeler los ataques de cualquier sujeto que pretenda despojarlo, hasta del
titular, por la vía de los interdictos, sin embargo, su protección cesa cuando se
enfrenta al propietario en un proceso en el cual se discute el dominio. En resumen,
el poseedor es, metafóricamente, un “cuasi-propietario”, pues se opone a todos los
terceros, excepto contra quien pueda invocar eficazmente la regla de la propiedad.
¿Y cómo se invoca esta regla? La propiedad es una atribución definitiva, lo
que exige que este derecho se dilucide a través de un proceso amplio, sin límites de
pruebas ni de cognición, que produzca cosa juzgada entre las partes. Ese mecanismo
(16) “Por lo que se refiere a la teoría del Derecho, un repaso a las concepciones del Derecho más caracterís-
ticas del siglo XX permite, en mi opinión, concluir que ninguna de ellas puede dar cuenta satisfactoria-
mente de la dimensión argumentativa del Derecho. Dicho en forma extremadamente concisa: El forma-
lismo (conceptual, legal o jurisprudencial) ha adolecido de una visión extremadamente simplificada de la
interpretación y aplicación del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurídico. El iusnaturalismo tiende a
desatenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mixtifica-
da, ideológica. Para el positivismo normativista (de autores como Kelsen o Hart), el Derecho –podríamos
decir– es una realidad dada de antemano (las normas válidas) y que el teórico debe simplemente tratar de
describir; y no una actividad, una praxis, configurada en parte por los propios procesos de argumentación
jurídica. El positivismo sociológico (el realismo jurídico) centró su atención en el discurso predictivo, no
en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte relativismo axiológico y de la tenden-
cia a ver el Derecho como mero instrumento al servicio de fines externos y carente de valor moral. Y las
teorías críticas del Derecho (marxistas o no) han tropezado siempre con la dificultad (o imposibilidad)
de hacer compatible el escepticismo jurídico con la asunción de un punto de vista comprometido (inter-
no) necesario para dar cuenta del discurso jurídico justificativo”: ATIENZA, Manuel. “Argumentación y
Constitución”. En: VV.AA. Derecho Procesal Constitucional. Ius et Veritas - Ediciones Legales, Lima
2011, pp. 58-59.
161
es la reivindicación o la acción declarativa de dominio, que en nuestro país a veces

se confunde con el llamado “mejor derecho de propiedad” (art. 923 del CC).
Por el contrario, la posesión se protege a través de un medio simplificado
(art. 921 del CC), pues el carácter de atribución provisional soporta que la pose-
sión se dilucide por medio de un proceso sumario y limitado, en cuanto la materia
controvertida es simple y sencilla; máxime, cuando este tipo de procesos no genera
cosa juzgada.
En resumen, si el demandante solo cuenta con título de propiedad, sin posesión,
entonces debe acudir a la reivindicatoria o la acción declarativa. Por su parte, si
el demandante tenía la posesión, pero fue despojado, sin importar las razones del
dominio, entonces puede acudir al interdicto posesorio.
No obstante, sigue la pregunta en pie: ¿el desalojo protege la propiedad
o la posesión?
Vamos a analizar un caso recurrente para avanzar hacia una respuesta:
La jurisprudencia ha entendido que el conflicto entre un propietario, que nunca
fue poseedor, frente a un poseedor sin título, se resuelve a través del desalojo por
ocupación precaria. Nótese que el demandante solo exhibe el título de propiedad,
pues no ha sido poseedor, por lo que, en tal perspectiva, el desalojo se convierte
en un mecanismo de protección de la propiedad, análogo a la reivindicatoria, pues
en ambas se discute la propiedad, y no la posesión.
Sin embargo, la asimilación de ambos procesos no puede admitirse, por los
siguientes fundamentos:
i) El desalojo por precario se decide en proceso sumario, incompatible con la
naturaleza y fines de la reivindicatoria(17). En efecto, la reivindicatoria cierra el
debate sobre la propiedad del bien, por lo que se produce cosa juzgada entre
las partes. Por el contrario, es bien conocido que el desalojo no clausura, ni
puede hacerlo, el debate sobre el dominio, precisamente por la sumariedad
del proceso que lo contiene.
ii) Si el desalojo por precario fuese un proceso de tutela de la propiedad, entonces,
tanto el demandante, como el demandado, estarían habilitados para exponer,
alegar y probar sus razones sobre la propiedad. Así lo impone el principio de
(17) Esta conclusión no admite objeciones. Véase, por ejemplo, las características del proceso de desahucio
desde el Código de Procedimientos de 1911, hoy convertido en desalojo: “Al adoptar la reforma se ha
tenido presente que no hay diferencia apreciable desde el punto de vista del procedimiento, entre los di-
versos casos o modos de rescisión que enumeran los mencionados artículos, pues, todos dan origen a
controversias cuyo esclarecimiento es relativamente fácil y no exige el prolongado debate del juicio or-
dinario” (COMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motivos del Código de Procedimientos
Civiles. Ob. cit., p. 282).
162
igualdad de armas (derecho procesal fundamental, consistente en la igualdad

que preside las relaciones de las partes en el proceso, y que configura el debido
proceso). Por ejemplo, el demandado podría considerar que las construcciones
realizadas lo han convertido en propietario, o que la posesión en concepto de
dueño ha consumado la usucapión, y eso también debería controvertirse en
los procesos de desalojo. Sin embargo, eso no ocurre, pues en tales hipótesis
se declara fundada la demanda, y la pretensión que tuviese el demandado (por
usucapión o accesión) se reenvía a “otro proceso más lato”. Por tanto, el de-
salojo por precario permite, hoy por hoy, que el demandante exhiba la prueba
del dominio, pero esa misma prerrogativa no se le reconoce al demandado.
Siendo así, el demandante que falsificó un título de propiedad, puede gozar
del rápido desalojo frente a un poseedor con medio siglo de ocupación, pues
a este le dirán que “hoy se vaya del inmueble, y que, en todo caso, reclame
después”. Este es un clamoroso ejemplo de injusticia(18), por el cual no solo
se desconocen los derechos adquiridos de quienes ya son propietarios por la
posesión, sino, también se violan las garantías procesales de carácter funda-
mental, previstas en la Constitución de 1993 y en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
iii) Si el desalojo conlleva la pérdida del hogar de vivienda, entonces se produce,
adicionalmente, una violación del derecho humano a una vivienda adecuada. En
efecto, dentro del contenido protegido de este derecho se encuentra la prohibición
de los desalojos forzosos, “cuando estos violan el debido proceso”. El Estado
peruano, por tanto, infringe el Pacto Internacional de derechos económicos,
sociales y culturales (de 1966), cuando el Poder Judicial ordena este tipo de
desalojos, en los que escucha a una de las partes, pero se cierra frente a la otra(19).
(18) Pasco Arauco pretende “legalizar” la injusticia, diciendo que los poseedores también podrían cometer
fraude en agravio de los propietarios. En consecuencia, ensaya un curioso medio de “compensación”, por
virtud del cual, las injusticias permitidas a un lado se compensan con las injusticias del otro. En realidad,
aquella “interpretación” olvida tener en cuenta que el propietario siempre verá reparado su derecho con la
reivindicatoria; mientras que el poseedor sí podría ser afectado con un desalojo acelerado. La satisfacción
de uno, en mayor o menor plazo (para remediar ese problema existen las cautelares, dicho sea de paso),
contrasta con la posibilidad de afectación que sufre el otro. Por tanto, su posición está herida de muerte
en cuanto consagra las injusticias que se consuman contra el poseedor, las que se “justifican” simple y
llanamente por el hecho de que “el propietario también puede sufrir fraudes”. En cambio, nuestra tesis
está pensada para que el propietario ejerza su derecho, cuando lo tenga, pero en la vía correspondiente;
mientras que también se defiende al poseedor, pues no podrá ser despojado en forma abusiva mediante
un proceso sumario. El gran número de injusticias que se vuelven inevitables en la “doctrina” de Pasco
Arauco, se enfrenta a la racionalidad de nuestra propuesta, que busca evitarlas mediante la coherencia de
los remedios puestos a disposición de las partes, según la regla que invoquen: la posesión o la propiedad.
(19) En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes ámbitos mínimos
(ONU. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. 1 de marzo de 2002, E/CN.4/2002/59,
p. 13):
163
iv) Los poseedores en concepto de dueño no pueden ser desalojados por la vía
sumaria, ya que cuentan con un valor patrimonial autónomo de relevancia
social. Por tanto, la titularidad provisional que representa la posesión solo
puede ser desvirtuada mediante una titularidad definitiva, lo que exige actuar
la prueba de la propiedad a través de la reivindicatoria(20). Siendo así, un
poseedor enrumbado a la usucapión no puede ser privado de tal condición
por el desalojo, que no es reivindicatoria. Recuérdese que la posesión tiene
una importancia de primer orden en nuestra sociedad(21), máxime por la difi-
cultad de obtener títulos registrados, por lo que la indiscriminada estimación
de las demandas de desalojo por precario hace que se infrinjan los derechos
del poseedor en concepto de dueño, que en muchos casos podría oponer la
usucapión, la accesión, las mejoras u otra pretensión. En tal caso, quien se
considera propietario deberá acudir necesariamente a la reivindicatoria, por lo
que el actor no puede utilizar una vía sumaria para recuperar con tanta facilidad
una posesión que nunca ha tenido, y que podría ser una señal de que tampoco
cuenta con el derecho. La controversia, así planteada, debe resolverse en un
proceso plenario con todas las garantías.
v) Un último argumento, de esos que gustan a los positivistas, se encuentra en
el artículo 587 del CPC, que señala en forma contundente: “si el predio es
ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el demandante
y la persona a quien este cedió la posesión, el demandante debe denun-
ciarlo en su demanda”. Esto significa, fuera de toda duda, que el desalojo
está habilitado en los casos de relación entre un cedente y un cesionario de
la posesión, lo que solo ocurre en la posesión mediata e inmediata. Luego
de esta inequívoca voluntad del legislador: ¿qué dirán ahora todos los fieles
seguidores del positivismo a ultranza?
a) Protección de las personas vulnerables para que no queden sin techo, debido a una medida arbitraria o
discriminatoria.
b) Garantía del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestación no-discriminatoria de servicios
cívicos, y asegurar que no haya una política de regresión en el derecho a la vivienda. Aquí, por ejemplo,
se advierte un grave problema de discriminación racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda
alquilada.
c) Prohibición de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso
razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho
a la vivienda en otro lugar.
(20) La protección de la posesión es algo parecido a lo que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo físi-
co, es decir, los bienes deben seguir en posesión de quien los tiene hasta que no se justifique su desplaza-
miento hacia otra persona, lo que solo ocurre con la reivindicatoria. D’ORS, Álvaro. Nueva introducción
al estudio del Derecho. Civitas, Madrid, 1999, p. 103.
(21) Véase el imprescindible texto de HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión (Ensayo
de teorización sociológico-jurídico). Alianza Editorial, Madrid, 1969, p. 147 y ss.
164
En resumen, el desalojo, por cualquier causal que fuese, incluyendo el precario,

no protege la propiedad(22), sino la posesión. El tema hace tiempo está resuelto en el
sentido que el desalojo es acción posesoria y sumaria, esto es, resulta incompatible
con la reivindicatoria o con la tutela del dominio(23).
V. El desalojo es acción posesoria

Las situaciones jurídicas consolidadas y definitivas requieren de procesos ple-
narios; mientras que las situaciones interinas se conforman con procesos sumarios,
más breves y expeditivos. Siendo ello así, la estructura técnica del desalojo calza
perfectamente con la protección de la posesión.
Esta conclusión es reforzada por los artículos 585 y 586 del CPC, en cuanto
el desalojo permite la “restitución”, lo que implica que el demandado devuelve
el bien al demandante, quien había cedido la posesión con anterioridad(24). Por
(22) En el Derecho comparado, es difícil encontrar un sistema por el cual los procesos análogos a nuestro de-
salojo puedan servir para discutir o defender la propiedad, pues, en tal caso, ¿para qué existiría la reivin-
dicatoria? Además, se ocasionaría una paradoja que lleva directamente al absurdo, y es la siguiente: ¡la
protección de la sola posesión (sin derecho) se haría a través de un proceso sumario, cómo lo es el
interdicto, mientras que la defensa de la propiedad (con necesario estudio y examen de un título
fehaciente, entre otras consideraciones relevantes y de complejidad) se haría ¡también por un su-
mario (desalojo)! El Perú se convertiría así en un sistema anómalo en el que la posesión y la propiedad
se ventilan y dilucidan, en la práctica, en un mismo tipo de proceso.
(23) La doctrina lo reconoce desde siempre: “El juicio de desahucio por precario es un proceso de cognición,
especial por su brevedad y sumariedad, aunque con cierta mezcla de matices propios del cautelar y del
de ejecución; y posesorio en cuanto su fin es amparar la posesión”. MORENO MOCHOLÍ, Miguel. El
Precario. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1951, p. 416.
(24) Alguien por ahí ha sostenido la “cuadratura” del círculo, esto es, que el término “restitución” no significa
lo que dice el Diccionario de la Lengua y la doctrina jurídica (Pasco Arauco. Ob. cit., pp. 65-66).
Esto implica afirmar que 2 más 2 son 5, o que el gato es un planta. Este solo hecho desbarata cualquier
“doctrina” que tenga como punto de partida el uso de planteamientos falsos.
En efecto, el propio Diccionario nos da la razón cuando señala las tres acepciones del vocablo restitu-
ción”, pues todas ellas aluden al acto de volver una cosa a su posición anterior. Por tanto, cuando un
arrendador entrega el bien al arrendatario, y este lo devuelve, entonces se produce un “acto de restitu-
ción”. Por el contrario, un propietario que nunca ha poseído, pero que intenta y logra la reivindicatoria,
entonces ha ejercido su derecho, pero no se le ha “restituido” una posesión de la que nunca gozó antes.
Vamos a poner un poco de filosofía: la “restitución” es un hecho de la realidad física, pues se refiere a
volver las cosas al punto primigenio, por tanto, su aplicación se presenta en la posesión, que es un hecho.
En cambio, los derechos se ejercen, protegen, tutelan o actúan, pues son prerrogativas del mundo jurídi-
co, por ende, abstractos. Los derechos no se “restituyen” porque ya se tienen; mientras que la posesión
se logra (si nunca se tuvo) o se restituye (si antes se le tuvo). En consecuencia, la restitución del Código
Procesal solo puede referirse al tándem: “entrega-devolución”.
Vamos a poner un poco de Derecho: la restitución es un deber esencial que surge en todos los contra-
tos de uso o disfrute temporal de bienes. Por ejemplo, la doctrina habla de la obligación de restitución en
cierto tipo de contratos en los que el deudor se queda en poder de la cosa dese el inicio de la obligación
hasta que se deba producir la devolución (GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la restitución
de la cosa. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1988, p. 91). El propio Código Civil peruano se refiere en varias nor-
mas a la “restitución”, aun cuando utiliza el término equivalente “devolución”, como en los contratos de
165
tanto, se trata de un instrumento de tutela de la posesión mediata, a efecto que el

cedente obtenga la posesión directa por virtud de la devolución que deberá realizar
el demandado. El artículo del 587 del CPC ratifica esta conclusión: se necesita
mutuo (art. 1648 del CC), arrendamiento (art. 1681-10 del CC), comodato (art. 1728 del CC) o depósi-
to (art. 1814 del CC). Incluso, el artículo 953 del CC se refiere a lo mismo, pues se trata de un poseedor
que estaba ocupando el bien, pero es despojado por acto ilícito, en cuyo caso la sentencia “le restituye”
la posesión. Por tanto, la obligación de restitución consiste en el deber de liquidación asumido por
el deudor en virtud de título jurídico o social, y que se hace exigible luego del vencimiento del pe-
riodo de la relación o de su finalización por cualquier causa o de la voluntad contraria del conce-
dente. El desalojo sirve para hacer efectiva la restitución del bien, por lo que se trata de una típica acción
posesoria, y no reivindicatoria.
Incluso, el artículo 917 del CC, sobre mejoras, no hace un uso equivocado del término, sino limitado,
que es algo distinto. En efecto, los poseedores están obligados al reembolso por mejoras, sea que haya
restitución, o sea que no lo haya, pues el propietario nunca fue poseedor. El Código dice lo correcto, pero
en forma limitada, pero eso no excluye que esa misma norma (art. 917) se aplique para la segunda hipó-
tesis por efecto de la propia sistemática del ordenamiento civil, pues el reembolso de mejoras se incar-
dina con el enriquecimiento sin causa, y en tal contexto, abarca a cualquier poseedor. La limitación del
917 se corrige, en forma simple y sencilla, con el ámbito de aplicación del artículo 1954 del CC. Una vez
más, la posición literal de contradictor lo lleva a invocar una norma aislada, con lo que se restringe a ver
el árbol, pero no el bosque. El Código Civil pretende ser un sistema, pero eso parece que no se entiende,
ya no sabemos si por dolo, culpa o tal vez por encargo. Como quiera que sea, hay que darse una vuelta
por las normas del propio sistema legal antes de opinar.
Vamos a poner un poco de comparación: La obligación de restitución es bien conocida, y constituye
una de las modalidades de las obligaciones de dar, entre las que se encuentran la de transferir, entregar,
otorgar y la propia de restitución. ¿Quién lo dice? Nada menos que: RESCIGNO, Pietro. “Obbligazio-
ni (Diritto Privato) (Voz). En: Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Milán 1979, Volumen XXIX,
p. 190. También podemos mencionar la mejor doctrina latinoamericana, por la cual las obligaciones de
dar pueden tener cuatro finalidades diferentes: constituir derechos reales, transferir el uso, transferir la
tenencia y restituir la cosa a su dueño (CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix. Compendio de
Derecho de las Obligaciones. Tomo I, Librería Editora Platense, La Plata, 1977, p. 485). La doctrina ale-
mana también tiene claro el significado de las “obligaciones de restitución o devolución” en los contra-
tos de uso temporal, como es el caso del arrendamiento: ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obliga-
ciones. En: ENNECCERUS, KIPP, WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo III, Volumen 2º, Primera
Parte, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1966, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, p. 285.
En buena cuenta, pues, si ya falta teoría y lógica, entonces el debate se convierte en diálogo de sordos.
Así, el contradictor dice textualmente: “¿Si nosotros pretendemos que ese ladrón o usurpador nos devuel-
va aquello que veníamos poseyendo, no se trataría acaso de una restitución? ¿No es obvio que en este
caso, nuestra pretensión será la restitución de aquello que nos fue arrebatado” (Pasco Arauco. Ob.
cit., p. 65). Nótese que en esos casos, el perjudicado tenía la posesión, era poseedor, pero ha sufrido un
despojo, por tanto, sí le corresponde invocar la regla de posesión, específicamente el interdicto, pues ha
contado con la posesión y se supone que no ha transcurrido el plazo anual. Aquí, el demandante pide la
restitución de la posesión, pero por efecto del despojo, por lo que se le habilita el interdicto. Sin embar-
go, no le está permitido el desalojo, pues no son acciones intercambiables (léase el art. 921 del CC, que
las distingue). Por tanto, el afectado se encuentra suficientemente protegido contra el acto ilícito. Por otro
lado, nuestra tesis sirve para rechazar el ejemplo del propietario que no es poseedor, ni lo ha sido.
Siendo así, el demandante no puede actuar una posesión que no tuvo o que simplemente ya no tiene, por
lo que solo le queda invocar la regla de la propiedad, y eso lo conduce a la reivindicación o a la acción
declarativa. En el ejemplo del contradictor, el afectado se encuentra suficientemente protegido con el in-
terdicto posesorio, si es que exhibe solo la posesión; o también puede actuar por reivindicación si exhi-
be la regla de la propiedad. Ambos son mecanismos de protección diversos, pues se fundan en hechos y
normas distintas. En la primera importa solo la posesión; mientras en la segunda, solo el dominio.

166
un acto de cesión de posesión entre demandante y demandado. Esa circunstancia

solo se encuentra en la posesión mediata (art. 905 del CC), cuya configuración
ocurre cuando un sujeto entrega voluntariamente el bien a otro, en virtud de un
título jurídico o social (contractual o extracontractual, según la doctrina alemana),
de carácter temporal, por lo que el receptor queda obligado a su restitución.
Nadie discute que el concepto de precario solo tiene sentido en relación con
la norma procesal(25), pues lo segundo es el cauce instrumental que sirve para
recuperar el bien que ocupa el primero. Por tanto, la ley procesal complementa
la norma civil, y no puede realizarse la construcción del concepto a partir del
aislado artículo 911 del CC. En consecuencia, la norma procesal permite cons-
truir el desalojo como una acción posesoria especial, que protege la posesión
mediata del demandante.
Si el desalojo es acción posesoria, entonces el demandante debe ser poseedor,
¿pero qué clase de poseedor? Si el actor es poseedor, y el demandado, también
lo es, pues, se busca restituir la posesión, entonces la conclusión evidente es que
ambas partes del proceso son poseedores, lo que solo puede ocurrir cuando uno es
mediato y el otro mediato. Esta afirmación se ratifica con el término “restitución”
que utiliza claramente los artículos 585, 586 y 587 del CPC, que es la característica
de la posesión mediata (art. 905 del CC).
Por el contrario, la actual configuración (judicial) del desalojo incurre en un
error insalvable: reconoce que esta vía tiene la condición de acción posesoria,
pero, el demandante no es poseedor, y basta que exhiba un título de propiedad.
Aquí, la confusión jurisprudencial es grave, pues tenemos sentencias de la Corte
Suprema que, en el mismo texto y en forma simultánea, dicen que el desalojo es
acción posesoria, pero el demandante debe exhibir el título de propiedad, por lo
Por el contrario, Pasco Arauco pretende que el propietario, en ese mismo caso, pueda actuar el interdicto
o el desalojo por precario, todo en forma alternativa (recuérdese que él habla de un usurpador o ladrón),
sin hacer diferencias. Por tanto, para él, los derechos reales son un “sancochado”, en el cual un no-posee-
dor puede invocar la posesión; o un interdicto se convierte en desalojo, y, finalmente, un proceso suma-
rio sirve para lo mismo que la reivindicación, a pesar de su carácter plenario. Curiosa lógica en la que el
desalojo por precario tiene función “multi-usos”, pues sirve como interdicto, desalojo y reivindicatoria;
pero, no vaya a ocurrir que en un próximo artículo leamos que también sirve para la protección de dere-
chos constitucionales, al estilo del amparo.
La sistemática civil es clara: el poseedor despojado acude al interdicto (art. 921 del CC), el posee-
dor mediato al desalojo (arts. 921 del CC, 985, 986 y 987 del CPC), y el propietario a la reivindica-
ción o acción declarativa (art. 923 del CC). Por eso, unas son sumarias, y las otras, plenarias; por
eso, unas no atribuyen cosa juzgada sobre el dominio, las otras, sí.
(25) Hasta Pasco Arauco, con toda su errática doctrina, lo admite expresamente (Ob. cit., p. 65).
167
que carece de posesión(26). ¿Puede reconocerse acciones posesorias a favor de quien

no es poseedor? La respuesta es obviamente negativa(27).
VI. El concepto jurisprudencial de precario no

es compatible con la protección que genera
el derecho humano a la vivienda adecuada
El concepto de precario judicial se ha expandido tanto que abarca múltiples
hipótesis, tales como los poseedores autónomos en concepto de dueño, los com-
pradores a quienes se les resolvió el contrato por efecto de una simple carta, los
poseedores que ya consumaron a su favor el plazo de la usucapión, entre otros. En
la inmensa mayoría de los casos, estamos en presencia de ocupantes que disfrutan
el bien en condición de vivienda, por lo que corresponde analizar la hipótesis a la
luz del derecho humano a la vivienda adecuada.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el
derecho a la vivienda en su artículo 25.1: “Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar,
y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos
(26) Casación Nº 3471-2010-Tacna, de fecha 14 de marzo de 2011, y publicada en el diario oficial el día 1 de
agosto de 2011: “El proceso de desalojo por ocupante precario es una acción principal, inmobiliaria, po-
sesoria, personal y de contenido real, que tiene por finalidad próxima el lanzamiento del demandado y
consiguiente desalojo de personas y enseres, y como fin remoto la recuperación por parte del propietario
de la posesión natural de la posesión objeto de litis; en consecuencia, en el proceso de desalojo por ocu-
pante precario, corresponderá al titular de la acción acreditar su condición de propietario con la pre-
sentación del título respectivo que lo avale como tal”.
(27) Sin embargo, para Pasco Arauco (Ob. cit., p. 75), la lógica no existe ni debe existir, pues según su teoría,
los que no poseen pueden interponer acciones posesorias; y los que invocan la regla de propiedad pueden
interponer acciones posesorias. Es más, en el mismo ensayo sostiene una cosa distinta a la que acababa
de decir líneas antes. En efecto, luego de señalar que el desalojo es proceso sumario, con limitación de
cognición, por ende, acción posesoria; ahora indica que en el desalojo se puede controvertir la usucapión
del demandado: “¿qué habría que hacer cuando el demandado en un proceso de desalojo, sostiene que
viene poseyendo un inmueble por 20 años (como ocurrió en el caso que comentamos), cumpliendo con
todos los requisitos de la usucapión? Sencillamente, se tendrá que evaluar tales argumentos en el proce-
so” (Ibídem, p. 88). O sea, dentro del mismo desalojo también se va a discutir la usucapión, y si el
demandado tiene la razón, ¿se le declarará así en la sentencia? En buena cuenta, según él, el proce-
so de desalojo es acción posesoria, sin embargo, el propietario, sin posesión, la puede invocar, por
lo que ya no es acción posesoria, pues se convierte en reivindicación encubierta. Luego dice que el
demandado también puede aducir sus razones de dominio, por lo que se convierte en acción decla-
rativa o de usucapión, y lo de la acción posesoria parece que ya pasó a mejor vida. Por último, el
mismo autor dice que esta vía sirve para reparar el despojo sufrido por medio de usurpadores o la-
drones, esto es, reemplaza al interdicto. En resumen, según Pasco, el desalojo por precario sirve de
interdicto, desalojo, reivindicación, mejor derecho de propiedad, prescripción adquisitiva y hasta
para la resolución unilateral de contrato. Nunca antes nos habíamos topado con una incoherencia de
este tipo. En fin, luego de esta contundente nota a pie de página, creemos que ya no existe mucho más
por discutir.
168
Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc) de 1966, reitera una disposición en

similares términos(28). Así, el artículo 11.1 del Pacto dice: “Los Estados Partes
en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado
para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a
este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el
libre consentimiento”.
El derecho a la vivienda es de aquellos denominados de “segunda generación”,
esto es, los que en un primer momento fueron considerados programáticos y no-
exigibles; pero sobre los que hoy la comunidad internacional tiene el convencimien-
to de que se tratan de derechos subjetivos propiamente dichos, pero con eficacia
progresiva, que el Estado debe cumplir en forma gradual, con el deber concreto y
específico de atenderlos en el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones,
y con la cláusula de “no regresividad”. El Comité de derechos económicos, sociales
y culturales de la ONU aprobó la Observación general N° 3 en 1990, respecto al
artículo 2.1 del Pacto que obliga a adoptar medidas “para lograr progresivamente
(…) la plena efectividad de los derechos”. El mismo Comité señala que el Pacto
establece claras obligaciones de los Estados para lograr la plena efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales, e impone el deber de actuar lo más
rápida y eficazmente posible para conseguir ese objetivo. En buena cuenta, los
Estados no pueden aplazar en forma indefinida los esfuerzos hacia la realización
de esos derechos sobre la base de la limitación de recursos. No obstante, en los
Principios de Limburgo y en las Directrices de Maastrich, se establece con claridad
que algunas de las obligaciones son de cumplimiento inmediato, tales como la no-
discriminación o de no retirar la protección jurídica que ya se hubiese otorgado(29).
En diciembre de 1991, el Comité aprobó la Observación general N° 4, por el
cual se aconseja a los Estados Parte a no interpretar el derecho a la vivienda adecua-
da en sentido restrictivo, como el “mero hecho de tener un tejado por encima de la
cabeza o (…) como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho
a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte” (párr. 7)(30). Basándose en esta
interpretación amplia, el Comité enuncia siete aspectos del derecho a la vivienda
(28) LÓPEZ RAMÓN, Fernando. “Sobre el derecho subjetivo a la vivienda”. En: Ídem (coordinador). Cons-
truyendo el derecho a la vivienda. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 11.
(29) ONU. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecua-
da, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. 1 de marzo de 2002, E/
CN.4/2002/59, p. 14.
(30) ONU. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como
elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 25 de enero de 2001,
E/CN.4/2001/51, p. 8.
169
adecuada que determina su “conformidad” con el Pacto (párr. 8)(31), entre los que
se encuentra la protección legal contra el desalojo forzado(32).
El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad inmobi-
liaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano, así como de sustento
para la paz y tranquilidad individual y familiar.
El desalojo está claramente configurado en nuestro sistema jurídico como una
acción posesoria (arts. 921 del CC y 586 del CPC), y, en tal contexto, cumple la fi-
nalidad de proteger a los poseedores mediatos. Pero cuando se enfrenta un supuesto
propietario contra un poseedor autónomo, entonces se invoca y actúa la regla de
propiedad, por lo que el desalojo es una vía impertinente. Siendo así, constituye
una infracción al derecho a la vivienda que se pretenda privar del disfrute a posee-
dores consolidados mediante instrumentos sumarios cuyo diseño legal no permite
ventilar cuestiones referentes al dominio; máxime cuando nuestra jurisprudencia
infringe el derecho a la igualdad, pues el demandante sí invoca razones referidas a
la propiedad, mientras que al demandado se le prohíbe invocar las mismas razones.
Por tal razón, el concepto judicial de precario (extra-large) provoca desalojos
indebidos, violatorios del debido proceso que la propia ley nacional reconoce,
pues infringe la indispensable igualdad de armas. Por virtud de lo expuesto, se
termina afectando el derecho humano a la vivienda adecuada, consagrado en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Solo queda, por tanto, adecuar la noción de precario a los justos límites que
lo hagan compatible con las obligaciones internacionales del Estado peruano en
materia de derechos humanos.
VII. Propuesta de definición de ocupante

precario
El artículo 911 dice que es precario todo aquel que posee un bien sin título
o cuando su título ha fenecido; sin embargo, la tipificación de precario solo tiene
utilidad en el ámbito procesal, pues habilita el desalojo. Los artículos 921 y 923
permiten deducir que la regla de la posesión se actúa en proceso sumario (interdicto
y acciones posesorias); mientras que la reivindicatoria requiere de proceso plena-
rio. Si el desalojo es proceso sumario, entonces se trata de una acción posesoria.
(31) Ibídem, p. 9.
(32) Nótese la importancia que se otorga a la prohibición de los desalojos forzosos, lo que motivó que el Co-
mité de la ONU aprobase mediante Observación general N° 7, del año 1997, la definición de tal figura
como: “el hecho de sacar a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan,
en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole
ni permitirles su acceso a ellos” (párr. 4): Ibídem, p. 9.
170
En tal contexto, el artículo 586 del CPC señala que el precario es uno de aquellos
sujetos obligados a la restitución del bien, lo que implica su carácter de poseedor;
mientras tanto, el demandante tiene el derecho de exigir la restitución, lo que pre-
supone que entregó el bien en forma voluntaria, por lo que también es poseedor
(mediato). El artículo 587 del CPC es todavía más enfático, pues establece que el
demandante y demandado se encuentran vinculados por una relación por virtud
de la cual el primero cedió la posesión al segundo. ¿Podría pensarse que la cesión
de la posesión no es acto voluntario?
La existencia de dos partes enfrentadas en un litigio, cuando ambas son po-
seedoras, se presenta solo en la hipótesis de la posesión mediata e inmediata (art.
905 del CC).
En consecuencia, es precario todo poseedor inmediato que recibió el bien
en forma temporal por acto voluntario realizado por el concedente o poseedor
mediato, cuya finalidad es proporcionar el goce gratuito por liberalidad, gracia
o benevolencia. Sus distintivas son que el precario carece de título jurídico
o que el título obligatorio de restitución ha fenecido por nulidad manifiesta.
El precario es un poseedor inmediato, temporal, gratuito y que obtuvo el dis-
frute por acto de voluntad del poseedor mediato, pero que no constituye un título
jurídico. Esta definición tiene la ventaja de hacer compatible los artículos 911, 921
y 923 del CC, así como los artículos 585, 586 y 587 del CPC.
La propuesta define en forma precisa las hipótesis específicas de precario, lo
que otorga seguridad a los particulares, quienes conocerán de antemano las posibili-
dades de éxito, o no, cuando interpongan una demanda de desalojo por precario. En
el mismo sentido, los magistrados del Poder Judicial tendrán a su disposición una
guía segura para fundar sus decisiones. En buena cuenta, se ganará predictibilidad,
con la subsiguiente elevación de la confianza ciudadana en el sistema judicial.
Otra ventaja es que el resultado del pleito no dependerá, ya, de factores impre-
decibles o de la mala fe de una de las partes, pues las reglas quedan claras desde
el inicio: el demandante que invoca la regla de la propiedad, pues no cuenta con
la posesión, acude a la reivindicatoria; y el actor, que solo invoca la regla de la
posesión, acude a los interdictos o el desalojo.
De esta forma, se reducirán sustancialmente las declaraciones de improce-
dencia, o los “reenvíos a otro proceso”.
VIII. Casos regulados por nuestra propuesta de

precario
El concepto propuesto de ocupante precario, como poseedor inmediato, com-
prende las siguientes hipótesis de la realidad sociológica:
171
i) Situaciones posesorias nacidas de las relaciones sociales, amicales o familiares.

El caso típico es el pariente que le presta el bien a otro, por simple gracia o
liberalidad, en forma indeterminada o por un periodo de tiempo. Estos casos
calzan perfectamente con el artículo 911, en el sentido que el “poseedor carece
de título”, pues tales ocupantes precarios no se fundan en título jurídico, sino
en “relaciones de cortesía o amistad”(33).
(33) Sin embargo, un cierto sector pretende cuestionar esta afirmación (Pasco Arauco. Ob. cit., pp. 69-70)
señalando que el precario es un comodatario, por lo que sí cuenta con título jurídico. En consecuencia, el
precario no se encuentra en la hipótesis del artículo 911 sobre la carencia de título.
Vamos a refutar tal afirmación:
En primer lugar, es conocido que el precario no se funda en un vínculo jurídico, sino social. Así, por
ejemplo: GUZMÁN BRITO, Alejandro. Derecho Privado Romano. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1997, p. 511. ¿A quién le creemos, entonces, a Pasco o al eminente profesor chileno, una auto-
ridad mundial en Derecho Civil y Derecho Romano?
En segundo lugar, unos ejemplos ayudarán a entender la diferencia entre título jurídico y título social, que por
lo demás, es de frecuente uso por la doctrina con el nombre de “pacto de caballeros” o “pactos no vinculantes”.
Primero: si una persona le pide a otra, por simple favor, que la traslade en su automóvil a casa (auto-stop), o
que la recomienden para la obtención de un crédito (art. 1904 del CC), ¿acaso existe contrato de transporte o de
fianza? Segundo: si un padre le dice a su hija y respectivo esposo, que se queden en su casa, ¿existe, acaso, con-
trato de comodato? En ambos casos, la respuesta es negativa. No existe contrato, ni vinculo jurídico, pues nadie
quiso entrar al mundo del derecho, sino circunscribir la relación al ámbito social o familiar. ¡Qué triste la visión
de algunos sobre la vida humana, pues todo es derecho y relaciones jurídicas! La circunstancia de que existan
títulos jurídicos gratuitos no autoriza a pensar que cualquier relación gratuita sea jurídica. Lo relevante es la in-
tención de obligarse o la juridicidad, conforme el término tan caro para Michelle Giorgianni; y en los ejemplos
señalados, no hay esa intención. La mejor doctrina ratifica esta conclusión: “en las relaciones de cortesía, lo que
prima faciae se presenta como una relación contractual (porque existe acuerdo sobre una materia patrimonial),
no lo es porque falta la intención de vincularse jurídicamente” (ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduc-
ción de Nélvar Carreteros Torres, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 62). El resultado pretendido por las partes
debe estar dirigido a conseguir un determinado efecto en el derecho, en caso contrario, es simple relación social
o afectiva. Así, la doctrina alemana: “La experiencia de los que obran jurídico-negocialmente a menudo no son
conscientes de en qué figuras jurídicas incluye el ordenamiento jurídico su reglamentación negocial, sin duda
ha contribuido de forma esencial a la opinión de que en las declaraciones de voluntad negociales la voluntad
solamente se dirige a un resultado económico o social, y no a uno jurídico, que solamente existe una intención
“empírica”, o como quiera que de otra manera se haya formulado. Para la determinación del contenido de una
declaración de voluntad siempre hay que preguntarse a qué resultado material, por regla general económica, se
dirige la declaración de voluntad. Pero solamente existe –aparte de los casos patológicos de error, etc.– un acto
jurídico negocial, una declaración de voluntad, cuando es voluntad del declarante que el resultado material pre-
tendido debe valer, es decir, debe valer como Derecho” (FLUME, Werner. El negocio jurídico.Fundación Cul-
tural del Notariado, Madrid, 1998, traducción de José María Miquel González y otros, pp. 82-83).
En tercer lugar, los propios alemanes reconocen que existen poseedores inmediatos de origen extracon-
tractual (Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Dykinson, Madrid, 2002,
p. 86), esto es, los que recibieron el bien por acto voluntario del concedente, pero sin que medie contrato
alguno. En tal sentido, Pasco incurre en falsedad cuando dice que: “la doctrina es uniforme (sic) en con-
siderar que la relación que da lugar a la mediación posesoria siempre es una relación jurídica” (Ob. cit.,
p. 71). No sabemos cómo el opositor puede realizar una afirmación tan aventurada, cuando sus citas se
circunscriben a obras en lengua castellana. Es decir, no conoce otros idiomas, sin embargo, en una actitud
nada científica se atreve a realizar afirmaciones rotundas, que, por supuesto, son desmentidas fácilmente.
Ya hemos visto que hasta en los sistemas del Common Law se conoce a los precarios, pues se reconoce
una figura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del dueño (RIDALL, J.G. Land Law. Ob.
cit., p. 586).
172
ii) Situaciones posesorias nacidas de relaciones jurídicas cuya finalidad directa

no es la posesión. Es el caso de los socios que se vinculan por un negocio
jurídico de sociedad, pero en el que uno de ellos le cede la posesión (precaria)
al otro con la finalidad de realizar ciertas labores conexas del negocio. Es
obvio que las partes comparten una relación jurídica, pero en ella la posesión
solo resulta accesoria o incidental. Debe asimilarse a la “posesión carente de
título”, pues el contrato de sociedad no autoriza la posesión, sino que es la
causa indirecta de ella.
iii) Situaciones posesorias nacidas de apoyo o auxilio. Un ejemplo común se
presenta cuando el ex cónyuge propietario concede la posesión (precaria) al
otro ex cónyuge. También constituye “posesión carente de título”.
iv) Situaciones posesorias nacidas en forma general de la aquiescencia. Desde
siempre la figura del precario se ha caracterizado por la cesión graciosa, liberal
y por mera tolerancia o licencia del concedente de la posesión. Un ejemplo:
el invasor que ingresa a poseer en contra de la voluntad del propietario, pero,
llegado un punto, este empieza a otorgarle un permiso tácito, pero sin ningún
carácter vinculante o jurídico, por lo que se trata de una “posesión carente de
título”(34).
En cuarto lugar, Pasco (Ob. cit., p. 71) se “sorprende” por el uso del término “título social” en lugar de “po-
seedor inmediato extracontractual”. Por supuesto que la crítica es baladí, pues los nombres o etiquetas no
son relevantes en el Derecho, sino las esencias. Esta es la discusión que propugna cierto tipo de doctrina,
basada en cuestiones formales intrascendentes. Por lo demás, el concepto “título social” es bastante expre-
sivo de su significado: Primero, explica que la vinculación entre las partes no es jurídica. Segundo, la rela-
ción en cuestión se concentra, simplemente, en el ámbito social: de la familia, de los amigos, del amor. Si
seguimos una visión hipertrofiada del Derecho, entonces todas las relaciones sociales se reconducirían al
mundo jurídico, por lo que tendríamos que reconocer que dos enamorados “han celebrado un contrato de
locación de servicios recíproco”. Tercero, la palabra “título” hace recordar que el acto es voluntario, permi-
tido o tolerado. En consecuencia, el término “título social” resulta adecuado para la idea que busca referir.
En quinto lugar, el opositor ya ha perdido la brújula cuando argumenta de la siguiente forma: “el título
pertenece al mundo de los hechos, el derecho pertenece al mundo de las consecuencias jurídicas” (Pasco
Arauco. Ob. cit., p. 70). Esta “explicación dogmática” ni siquiera es correcta desde la dogmática, pues
un grupo importante de hechos jurídicos requieren ser valorados positivamente por el ordenamiento, y no
basta el solo hecho fáctico de existir. Por ejemplo, el testamento requiere ser válido, antes de ser eficaz,
y ello solo puede ocurrir por virtud de un juicio del derecho. Por tanto, no es cierto que el “título perte-
nece (así, en general y en todos los casos) al mundo de los hechos”, pues en ciertos hechos se requiere el
reconocimiento jurídico de forma simultánea.
En sexto lugar, el opositor critica la aclaración o concreción de los planteamientos sobre el importante
concepto de “título social”, lo que tilda de “actitud de conveniencia” (¿conveniencia de qué?). Nunca ha-
bíamos leído tamaño dislate. El trabajo científico exige la duda metódica, el afán de llegar a la verdad, la
incesante deliberación. La ciencia es incompatible con el dogma o la cerrazón. Entonces, ¿cómo puede
decirse que profundizar en las investigaciones es “una actitud de conveniencia”? Sin duda, solo un pseu-
do investigador que se encuentra en pañales puede opinar de esa forma, sin sonrojarse.
(34) En tal caso, obviamente, el precario reconoce una posición jurídica superior a la suya, por lo que ya no
puede adquirir por usucapión o adverse possession (WONNACOTT, Mark. Possession of Land, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 2006, p. 135).
173
v) Situaciones posesorias nacidas de contratos cuya finalidad es la restitución

obligacional del bien, pero que resultan notoriamente nulos(35). Estos casos se
subsumen en el artículo 911, en cuanto se trata de “poseedor con título fenecido
(nulo)”(36). Vale acotar que se ha criticado nuestra afirmación en el sentido que
el desalojo no puede esclarecer la nulidad de los negocios jurídicos, por cuanto
se trata de una materia compleja que resulta incompatible con el sumario(37). La
crítica es injustificada, desde una perspectiva general, pues el artículo 220 del
CC permite que el juez, en cualquier tipo de proceso, incluso el desalojo por
precario, invoque la nulidad como acto previo para resolver un litigio, siempre
que la causal sea evidente y notoria. En consecuencia, el juez del desalojo podría
apreciar la nulidad del contrato y, por consiguiente, declarar que el poseedor
es precario por “título fenecido”. El profesor Morales Hervias ya justificó ple-
namente que el juez puede invocar la nulidad dentro de los fundamentos de la
decisión, pero sin declararla ni pronunciarse sobre ello en la parte resolutiva,
pues esta última circunstancia implicaría violación de las garantías procesales(38).
Por supuesto, que en la mayoría de los casos no podrá considerarse que el de-
mandado es precario por nulidad del título, sin embargo, en algunas hipótesis
de manifiesta invalidez, sí podrá estimarse por virtud del mencionado artículo
220 del CC. En buena cuenta, todos los que posean por virtud de un título obli-
gacional de restitución, pero afectado con nulidad evidente, serían precarios,
(35) Si el contrato es de transmisión de bien, y no de restitución, entonces no puede considerarse que el adqui-
rente frustrado sea precario, pues el vendedor ya otorgó un título de posesión definitivo, no temporal, por
lo que dejó de poseer. Si el negocio jurídico se declara nulo, entonces se destruyen los efectos del título,
pero la posesión continúa en manos del comprador, que por la característica de su ánimo, es un poseedor
en concepto de dueño que puede recurrir a la usucapión. Desde siempre es conocido que un poseedor ad
usucapionem no es precario. Ambas posiciones son incompatibles (IGLESIAS, Juan. Derecho Romano.
Ariel, Barcelona, 1999, p. 197).
(36) Uno de los “grandes” argumentos de Pasco Arauco en contra de esta tesis es que el Diccionario de la
Lengua dice que “fenecer” solo aplica a las cosas que han existido y luego terminan, lo que no ocurriría
con la nulidad. ¿O sea el Derecho, con su importante función de asegurar la justicia, tiene que regirse ex-
clusivamente por lo que diga un diccionario? ¿No puede salir de ese estrecho marco? Parece que se ha
olvidado que tales obras tienen la finalidad de guiar los sentidos del habla común. El Derecho tiene que
ir por sus propias rutas, sin tener que limitarse por la doctrina “a lo Martha Hildebrandt”.
(37) Pasco Arauco. Ob. cit., p. 82.
Este argumento, sin embargo, resulta paradójico en su autor, pues ahora sí lo utiliza para negar que el
desalojo pueda ventilar cuestiones referentes a la nulidad del negocio jurídico; empero, lo mismo no se
opina cuando se pretende indebidamente que la regla de propiedad, y todas sus vicisitudes, se incorporen
en el sumario del desalojo.
(38) “Ingenuamente se ha interpretado que el juez puede o debe “declarar” de oficio la nulidad del contrato en
la misma sentencia sin mayor detalle adicional. Es decir, el segundo párrafo del artículo 220 del CC se
ha interpretado falazmente sin tomar en cuenta el contenido real de este poder jurídico y sin darse cuenta
que esta interpretación quebranta los principios procesales de iniciativa de parte y de contradicción. Es
necesario cambiar el modo de interpretar la norma en estudio. Es fundamental hacer una interpretación
correctora y en particular una interpretación sistemática y una interpretación adecuadora”: MORALES
HERVIAS, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del contrato en el Código Ci-
vil peruano de 1984”. En: Actualidad Jurídica. N° 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2012, p. 23.
174
con lo que se excluye los que posean en concepto de dueño o de otro derecho
real, pues, en tal caso, se enrumban a la usucapión(39).
iX. Casos excluidos de nuestra propuesta de

precario
La definición propuesta conlleva que se descarte una serie de hipótesis de
poseedores considerados tradicionalmente como precarios:
i) No es precario el poseedor en concepto de dueño o autónomo, pues la inexis-
tencia de título entre demandante y demandado (no hay relación de poseedor
mediato e inmediato), sumado a la circunstancia que el actor no es poseedor,
hace que el primero solo pueda exigir la entrega del bien cuando acredite ser
propietario, lo que implica el ejercicio de la acción reivindicatoria (plenaria)(40).
En el desalojo, por su carácter sumario, no se controvierte la propiedad. Tén-
gase en cuenta que en el caso propuesto, el demandante carece de la posesión,
por lo que no puede recurrir a las acciones posesorias(41).
(39) También se ha pretendido impugnar que el usufructo pueda adquirirse por usucapión: “Resulta además
bastante cuestionable que el usufructo pueda ser adquirido por prescripción adquisitiva. Sería una adqui-
sición por cuánto tiempo? Por el que la ley establece como máximo? Esto es posible tratándose de una
adquisición originaria como lo es la prescripción adquisitiva? Puede tener límites temporales? Esto re-
sulta más que cuestionable” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 81).
Vamos a responder estos cuestionamientos:
En primer lugar, la Corte Suprema del Perú, en el Segundo Pleno Casatorio, de octubre de 2008, ha se-
ñalado obiter dicta que el usufructo puede adquirirse por usucapión. Hay que leer, pues.
En segundo lugar, la sistemática civil ratifica esta posibilidad: si se permite la adquisición por usucapión
del derecho mayor (propiedad), entonces ocurre lo propio con el derecho menor (usufructo). Eso se lla-
ma coherencia valorativa del sistema jurídico.
En tercer lugar, debemos recordar que las servidumbres también pueden adquirirse por prescripción adquisi-
tiva, incluso cuando media justo título y buena fe (art. 1040 del CC). ¿Y qué pasa cuando el título de la servi-
dumbre dice que esta es temporal? Pues, muy simple, la servidumbre se obtiene según el reflejo del título. Lo
mismo pasa con el usufructo; y, en todo caso, se adquiere en forma vitalicia, que es su plazo natural. No existe
ningún inconveniente para que las soluciones aplicables a las servidumbres, lo sean también en el usufructo.
En cuarto lugar, recordemos lo que dice el contradictor (Ibídem, p. 86): “Lo correcto es definir algo por lo
que es, y no a partir de las consecuencias que genera”. Pues bien, aquí parece que se olvidó de su propio
argumento (equivocado, por lo demás, conforme se verá luego), pues en el caso del usufructo, pretende
descartar la usucapión por las consecuencias que se producen en caso de ocurrir (¿qué plazo tiene?), y no
por lo “que es” (¿la usucapión es compatible con el usufructo?).
(40) Veamos cómo se desinforma a los menos avisados: “como consecuencia de la tesis de Gonzales, los usur-
padores se encuentran en mejor posición que aquellos que sí entraron de forma legítima al bien, pero que
luego ya no quieren desalojarlo (sic), en la medida que contra estos sí podrá interponerse el desalojo,
pero contra aquellos no” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 76). En realidad, los usurpadores quedan suje-
tos al interdicto de recobrar (art. 921 del CC), e incluso a las acciones penales, por lo que no se necesita
el desalojo. Por lo demás, ya hemos argumentado respecto de la insólita equiparación, nunca antes vista
en doctrina, pero sostenida por el opositor, entre el interdicto y el desalojo.
(41) Otra falacia: “entonces, habría que preguntarnos, ¿el solo dicho del demandado, alegando estar en pose-
sión del bien por el tiempo necesario para adquirir la propiedad del mismo por usucapión, es razón sufi-
ciente para que el desalojo no proceda? La respuesta, naturalmente es, no” (Pasco. Ob. cit., p. 88).
175
ii) No es precario el propietario vendedor de un bien que no cumple con realizar

la entrega, a pesar de su obligación contractual. La razón es muy simple: el
comprador no es poseedor, aún. El mecanismo de tutela para el comprador no
es el “desalojo por precario”, sino la demanda de cumplimiento de contrato.
iii) No es precario el contratante que mantiene la posesión del bien luego que el
contrato ha sido resuelto en forma extrajudicial y unilateral. Si el vendedor ya
entregó el bien, entonces, carece de la posesión y, por ende, no puede ejercer
acciones posesorias, como el desalojo(42). Por tanto, solo corresponde la pre-
tensión declarativa de resolución de contrato, en la que se constate lo ocurrido
en sede extrajudicial, y se ordene la restitución de las prestaciones, entre ellas,
El problema del opositor está mal planteado, pues sigue callando en todos los idiomas la siguiente obje-
ción decisiva: ¿cómo se explica que un no poseedor invoque una acción posesoria? Esta importante
cuestión lleva a rechazar el desalojo cuando el actor invoca la regla de propiedad, por lo que, en tal hipó-
tesis, la discusión sobre ¿qué puede hacer el demandado, alegar también un título o no?, carece de todo
sentido. En efecto, si el demandante no puede plantear el desalojo, entonces no sabemos para qué cam-
biamos ideas sobre las acciones que podría emprender un demandado imposible. Por lo demás, en el caso
concreto que se discute (Cas. Nº 417-2009-Ica, de fecha 22 de setiembre de 2009), se cometió una gran
injusticia, cuando se apoyó un demandante con título formal, sin nada más, y se olvidó que el poseedor lo
era en concepto de dueño por mucho tiempo. No se trata de menospreciar el argumento del demandado,
cuando en realidad este exhibió un certificado de posesión emitido por la autoridad competente. En todo
caso, el conflicto, con la constancia de posesión o sin ella, debió reenviarse a la reivindicatoria, pues el
actor nunca fue poseedor, por lo que no le corresponde invocar o plantear acciones posesorias (art. 921
del CC). Por el contrario, si el actor hubiese sido poseedor despojado, pero eso no se desprende de la sen-
tencia, entonces tendría abierta la puerta del interdicto. Un mayor análisis de esta sentencia se encuentra
en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 95-100.
(42) Esa es la razón principal por la que el instrumento del desalojo no sea pertinente en tal hipótesis,
pues el demandante no cuenta con la posesión, por lo que mal podría ejercer acciones posesorias.
Por otro lado, si un vendedor declara mediante carta notarial que el contrato está resuelto, entonces el
juez del desalojo no tiene por qué creerle a pie juntillas. Si bien el Código Civil permite la cláusula reso-
lutoria expresa (art. 1430 del CC), sin embargo, no permite que la versión de una de las partes se impon-
ga sobre la otra. ¿Por qué le creo al vendedor y no al comprador? En tal caso, la controversia debe plan-
tearse en un proceso plenario, salvo que se pretenda romper la igualdad de las partes, con el subsiguiente
sometimiento de uno hacia la versión del otro.
Por otro lado, carece de toda realidad la afirmación de Pasco Arauco (Ob. cit., p. 81), en el sentido que
el suscrito descartaría que el desalojo pueda ventilar la resolución de contrato, pues el comprador podría
enrumbarse a la usucapión. Este es un típico argumento inventado para luego suponer que se le destruye.
Eso es contrario a la ciencia y a la honestidad intelectual. Nunca hemos dicho que la resolución extraju-
dicial del contrato sea materia inviable en el desalojo por causa de la usucapión, sino por el simple he-
cho de que el vendedor no es poseedor y, además, porque nadie puede valerse de su propia versión para
estimar una demanda, por cuanto ello infringe la igualdad procesal de armas. Por lo demás, Pasco incurre
en contradicción insalvable cuando considera que el propietario inscrito, por ese solo hecho, ya tiene a su
favor el desalojo, con toda probabilidad de éxito (Ibídem, pp. 88-89), sin embargo, en forma contradicto-
ria, para el caso del comprador inscrito, no existe la misma lógica, pues allí sí procedería el desalojo
amparado en una carta enviada por el vendedor. Curioso caso de incongruencia que tiene una explica-
ción: ¿quiénes son los que resuelven las compraventas sobre predios? Las constructoras, inmobiliarias
y las entidades financieras en contratos de leasing; lo que es muy del gusto de ciertos Estudios Jurídicos
dedicados a esos temas. En suma, el problema no es ideológico, ni doctrinal, sino de costo-beneficio. Así
de simple y sencillo.
176
la entrega del bien. En otros casos, se ha pretendido confundir la terminación

de la licencia del precario, esto es, la voluntad en contrario del propietario con
el fenómeno jurídico de la resolución contractual, pero eso no es correcto(43).
iv) No es precario el contratante temporal cuyo plazo de contrato ha vencido, lo
que origina el deber de restituir el bien(44). En tal caso, el plazo de cumpli-
miento se vence, pero no la relación jurídica en su aspecto funcional, pues
quedan pendientes todos los deberes de liquidación propios de la terminación
del plazo, entre los que se encuentra, señaladamente, la propia obligación de
restitución(45). El demandante deberá instar el desalojo por vencimiento de
(43) Así, se plantea el caso de un precario que ha permitido el acceso de toda su familia en contra de las ex-
presas órdenes del concedente. En tal caso, el contradictor dice que procede el “desalojo por resolución
de contrato” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 82). El error es ostensible. El precario es título social, y no
necesita “resolverse”, pues basta la voluntad contraria del concedente de la posesión. Es algo así como el
retiro de confianza, que ni siquiera necesita de un “incumplimiento”.
(44) Pasco Arauco (Ob. cit., p. 87) ni siquiera está seguro de que el contratante con plazo vencido sea precario
o no: “En el caso del arrendatario con contrato vencido, no es precario porque el CPC claramente lo dis-
tingue, pero en todos los demás casos sí habría una suerte de precariedad por vencimiento del plazo”.
Qué más se puede decir. Sobran comentarios.
(45) El artículo 1704 del CC presupone esta doctrina, cuando indica que, a pesar del vencimiento del plazo
contractual, el arrendamiento continúa bajo sus mismas estipulaciones. Es decir, la relación jurídica no
está extinta en forma absoluta. ¿Cómo se pretende negar esta afirmación? “Es una figura excepcional”,
dice Pasco Arauco (Ob. cit., p. 87), pero ello olvida que el arrendamiento es una institución “trans-típica”
(palabras de Giovanni Battista Ferri), esto es, sus normas exceden su solo tipo contractual, pues están
pensadas para la generalidad de relaciones de uso y disfrute de cosas. Lo mismo ocurre con la compra-
venta, respecto de los contratos de transferencia de bienes o derechos. Por tanto, es difícil suponer que
esa norma sea aplicable al arrendamiento, pero no al comodato, mutatis mutandis, por ejemplo, en lo re-
ferente a la penalidad en caso de no devolverse el bien en el plazo convenido.
Por su parte, el obstinado contradictor se opone a esta nueva doctrina con argumentos de poca monta:
“nadie lo ha sostenido en la doctrina” o “el plazo es el plazo” (Pasco Arauco. Ob. cit., pp. 85-87).
En realidad, la doctrina no ha profundizado mucho sobre el tema, y normalmente se limita a escribir po-
cas líneas para reafirmar que el contrato se extingue con el vencimiento del plazo. Eso es correcto dentro
de ciertos límites, pues en los contratos de duración (cuya característica es que el plazo permite cumplir
el fin o la causa del negocio) pueden presentarse situaciones patológicas, y de hecho son frecuentes los
casos en los que no se liquida la relación por efecto de la inacción de las partes o por la simple negati-
va de una de ellas. En tales circunstancias, el contrato está extinguido, en su dimensión formal, pero esa
no es la única dimensión de una relación jurídica, pues se encuentra la perspectiva funcional, por la que
nacen los deberes de liquidación, cuando la relación se mantiene. En los hechos, la relación sigue sin
agotarse, sin culminarse, es más, los deberes de liquidación, fundados en el contrato, se mantienen in-
cumplidos. Justamente, el demandante puede solicitar la restitución o devolución del bien por efecto del
contrato, en cuanto no se cumple una de las obligaciones del contrato, cuál es, la liquidación mediante
la debida restitución. De la misma forma, el demandante podría pedir el pago de la cláusula penal y la
indemnización que corresponda por virtud del contrato, cuya dimensión formal está agotada, pero no la
funcional. Si no fuera así, entonces nos preguntamos: ¿si el contrato ya se extinguió, entonces el deber
de restitución es extracontractual? ¿y el deber emanado de la cláusula penal es, también, extracontrac-
tual? En ambos casos, se llegan a callejones sin salida. La restitución se basa únicamente en el contrato,
y ni qué decir de la penalidad, por lo que es necesario mantener la dimensión funcional del contrato. La
circunstancia que la doctrina haya dedicado poca o nula atención al tema no es motivo legítimo para des-
cartar esta tesis, cuya racionalidad y eficacia práctica son evidentes. Por ejemplo, la doctrina argentina
dice: “El artículo 584 del Código Civil establece la responsabilidad del deudor por la falta de restitución
177
contrato; y si la parte se equivoca, entonces el juez puede encausar la preten-

sión para lograr que el proceso logre su objetivo.
de la cosa (incumplimiento); de ello se deduce que aquel deberá conservarla hasta el cumplimiento de la
obligación asumida; así surge de lo expuesto en los artículos 1154, 2210 y 2271 del Código Civil. La inclu-
sión del deber de conservación entre el momento de formación de la obligación y la restitución, constituye
un deber complementario y primordial. Es de suma importancia en el tratamiento del tema y con relación
a los riesgos, aumentos, frutos y mejoras de la cosa (GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la
restitución de la cosa. Ob. cit., pp. 70-71). Es decir, a pesar que el contrato se extinguió formalmente
por virtud del plazo, sin embargo, luego de ello sigue operando el deber contractual de conservación
del arrendatario. Esto significa que la doctrina ya tiene en mente la idea que aquí se plasma. Igual
ocurre con la doctrina alemana antigua: “Si el arrendatario no devuelve la cosa arrendada después de termi-
nado el arrendamiento, el arrendador puede exigir en concepto de indemnización, aunque no medie culpa
del arrendatario, el alquiler que hubiera devengado por el tiempo del retraso en el supuesto de haber conti-
nuado el arrendamiento” (ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, KIPP,
WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III, Volumen 2º, Primera Parte, p. 286).
En buena cuenta, el plazo final extingue la actuación de la relación obligacional en su fase de norma-
lidad, pero hace nacer los derechos de liquidación que se mantienen hasta su agotamiento.
Sin embargo, fíjense en el argumento contrario de Pasco Arauco (Ob. cit., pp. 86-87): “Lo correcto es de-
finir algo por lo que es, y no a partir de las consecuencias que genera. Un contrato cuyo plazo de vigen-
cia llega a su fin; un contrato que es resuelto por una de las partes valiéndose de una cláusula resolutoria
expresa; y un contrato al cual los sujetos contratantes le ponen fin de forma voluntaria, son todos supues-
tos en los cuales la relación jurídica se extingue, llega a su fin, desaparece, pero de ninguna manera ello
significa que no se puedan demandar los montos dinerarios devengados”.
Sobre lo primero (“no se puede definir por consecuencias”), se trata de un argumento dogmático, pero
erróneamente dogmático, y que muestra un absoluto desconocimiento de la ciencia y la filosofía. Por
ejemplo, Einstein descubrió la teoría de la relatividad por pura deducción de los efectos que se obser-
van en el universo actual, pues obviamente no lo midió ni estuvo presente en su origen. Sin embargo, de
acuerdo con Pasco, el señor Albert Einstein está profundamente “equivocado”.
Sobre lo segundo, el contradictor solo dice que “no es necesario que la relación jurídica subsista para
poder hacer efectivo el cobro de la cláusula penal o de los demás derechos cuya ejecución queda pen-
diente” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 84). Sin embargo, no explica cómo se puede exigir obligaciones
contractuales que nacen luego de la extinción del contrato, pues no se trata de “derechos cuya ejecución
queda pendiente”. En efecto, una cosa es la renta pendiente de pago antes de la extinción del contrato,
que no se pagó en su momento, pero otra cosa muy distinta es la cláusula penal que nace luego de la ex-
tinción. Sobre el particular, el opositor simplemente incurre en absoluto silencio.
Fíjense en este otro argumento de Pasco Arauco (Ob. cit., p. 85): “Por ello, la ejecución de las prestacio-
nes nacidas del contrato es una situación jurídica autónoma que se produce con independencia de la du-
ración de aquel. Un contrato puede haber llegado a su fin, independientemente de si están pendientes de
ejecución determinadas prestaciones”. Este razonamiento no tiene pies ni cabeza, pues la ejecución
de las prestaciones se encuentra vinculada causalmente con el negocio. En todo caso, reiteramos que
la frase del contradictor solo se queda en las prestaciones pendientes de ejecución durante el plazo del
contrato, pero no dice nada respecto de las prestaciones que se devengan a futuro, luego de la conclusión
del plazo. ¿Son obligaciones contractuales o extracontractuales? El problema real se encuentra en este
último ámbito: ¿cómo entendemos que un contrato “fenecido”, y cuyas prestaciones fueron ínte-
gramente ejecutadas hasta el plazo de vencimiento (por ejemplo: se pagó la renta por adelantado),
resulta subsistiendo para la ejecución de las prestaciones sucesivas, luego de la culminación del pla-
zo? ¿Es que recién en ese momento cobran vida?
Proponemos un ejemplo adicional para redondear el tema: A y B celebran un contrato de arrendamiento,
pero cuyo plazo de duración vence, sin que el arrendatario devuelva el bien. El contrato había estableci-
do que la mora del deudor conlleva que toda pérdida del bien sea susceptible de resarcimiento, incluso
por caso fortuito si el siniestro se produce cuando el bien se encuentra en manos del arrendatario. Es una
178
v) No es precario el comprador de un bien, aunque el contrato se declare nulo.

La razón es simple: el enajenante ya entregó el bien, por lo que perdió la
posesión, y, en tales circunstancias, no puede invocar una posesión de la que
carece. El comprador es un típico poseedor en concepto de dueño, que avanza
hacia la usucapión, lo que es incompatible con la precariedad.
vi) No es precario el trabajador que detenta un bien por cuenta de su principal,
y que después de extinguido el vínculo jurídico no lo restituye. Téngase en
cuenta que el servidor de la posesión no es poseedor (art. 897 del CC), ni
siquiera precario(46). Sin embargo, esta condición solo se tiene respecto de
los bienes necesarios para llevar a cabo la prestación laboral, y para aquellos
bienes que solo indirectamente facilitan, y no sirven, para la ejecución del
deber.
típica prestación de garantía, que solo se funda en la voluntad de las partes. Pues bien, si el contrato está
extinguido o desaparecido por vencimiento del plazo, entonces la cláusula no puede regir. Sin embargo,
es obvio que todos los autores están de acuerdo en que la prestación de garantía es aplicable en este caso,
pues lo contrario implicaría que estos pactos sean inservibles, pues solo rigen luego de la extinción del
plazo del contrato (mora, indemnizaciones, garantías, penalidades, etc.). ¿Cómo explicamos esta situa-
ción? Sin duda, se trata de un avance que empecemos a hablar de dos perspectivas diferentes, la formal y
la funcional en el ámbito de los contratos de duración, y que tiene su origen en las patologías que surgen
por el incumplimiento. Por una se extingue las prestaciones de actuación de la relación obligacional, pero
por la otra, nacen los deberes de liquidación.
(46) El servidor de la posesión carece de tutela posesoria, lo cual significa que su principal puede retirarlo del
bien por acto de propia autoridad, en forma unilateral y sin previo aviso. Si el servidor rehúsa entregar el
bien al primer requerimiento de su titular, entonces comete un acto de despojo, pues de la condición de
no-poseedor pretende convertirse en poseedor (ilegítimo). En consecuencia, el afectado puede recurrir
a la defensa posesoria extrajudicial (art. 920 del CC), o a la judicial mediante el interdicto de recobrar
(art. 921 del CC). Esta hipótesis se denomina “abuso de confianza” por la doctrina argentina, y sus Tribu-
nales han señalado en forma reiterada que procede el interdicto de recobrar cuando se produce la nega-
tiva de restituir el bien por parte del que, por ejemplo, realizó reparaciones en el mismo (típico servidor)
(TINTI, Pedro León. Defensas Posesorias. Interdictos y Acciones Posesorias. Editorial Ábaco de Rodol-
fo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 106).
Por tanto, en este caso, no se necesita de la reivindicatoria, ni siquiera del desalojo por precario, como
inútilmente argumenta Pasco Arauco (Ob. cit., p. 77). Este dice que bajo nuestra posición, “los servido-
res de la posesión estarían mejor protegidos que los poseedores”. En realidad, no sabemos de dónde ha
sacado esa conclusión, pues en múltiples ocasiones hemos señalado que el titular puede recuperar el bien
por acto de propia autoridad, sin siquiera pasar por el juzgado, por lo que le bastaría acudir a la fuerza
pública o a la fuerza privada, inclusive, con la constatación de un notario, para retomar la posesión di-
recta (art. 920 del CC); y la razón de ello es muy simple: el servidor de la posesión carece de protección
posesoria, en tanto no es poseedor. Lógica pura y simple: el verdadero poseedor no requiere una vía
específica para lograr algo que ya tiene, esto es, la posesión. En todo caso, si el servidor consuma un
despojo, entonces el afectado tiene suficiente defensa con los mecanismos extrajudiciales (recupero de
posesión, ex art. 920 del CC) o judiciales mediante el interdicto (art. 921 del CC).
Sobre la necesidad de refutar argumentos inventados, invitamos a la lectura de nuestro artículo: “La
doctrina bruta y achorada (DBA) pierde los papeles”. En: <www.gunthergonzalesb.com>.
179
X. El nuevo desalojo por precario

El nuevo desalojo por precario exigirá la comprobación por el juez de los
siguientes elementos:
Demandante: es poseedor mediato, pero con la especial característica que
entregó el bien por causal de liberalidad, gracia, tolerancia, aquiescencia o benevo-
lencia, por virtud de relaciones sociales, familiares, amicales, o en circunstancias
análogas. Por tanto, en este contexto solo existe un título social, o el título jurídico
que exigía la restitución es manifiestamente nulo (art. 220 del CC), por lo que se
entiende fenecido.
Si el demandante no es poseedor, o invoca exclusivamente el título de pro-
piedad que ostenta, entonces la demanda de desalojo por ocupante precario es
improcedente, de plano; pues el medio pertinente, para tales pretensiones, es la
acción reivindicatoria, la declarativa del dominio, o eventualmente, las acciones
contractuales (cumplimiento, resolución, rescisión, nulidad, etc.)(47).
(47) Nuevamente Pasco Arauco (Ob. cit., p. 75) se confunde cuando considera que el sujeto que recibe el bien
en forma voluntaria por acto de liberalidad no se diferencia del usurpador, pues “las situaciones no son
parecidas, son exactamente iguales”. Realmente constituye un acto de ceguera pretender que dos co-
sas totalmente distintas sean igualadas de manera forzada. Uno ha tomado el bien a través de acto
ilícito, por lo que el actor puede recurrir al interdicto; mientras el otro goza de la posesión por licencia
del dueño, esto es, no hay ilicitud, por lo que el demandante recurre al proceso de desalojo por precario.
Si el propietario ha sido despojado, conforme parece ocurrir en el ejemplo que propone Pasco, entonces
tampoco necesita el desalojo, pues cuenta con la tutela de los interdictos. En todo caso, lo que resulta
inadmisible es pretender que el desalojo y el interdicto sean lo mismo, esto es, que se pueden ejercer en
forma alternativa, a gusto del cliente. Y más llamativo resulta que esta postura provenga de un positivis-
ta extremo, que rinde culto a la ley y se inclina ante el mandato del legislador. Pues bien, a un positivista
convicto y confeso no se le debería escapar la orden emanada del artículo 921 del CC (para él, el Derecho
son conjunto de órdenes), que diferencia claramente entre el interdicto y las otras acciones posesorias.
Por tanto, una y otra no pueden igualarse, ni cumplen la misma función. La doctrina peruana, de nivel,
se ha dado cuenta que es imposible identificar ambas hipótesis: “Estos (los invadidos) no podrán recu-
rrir al desalojo sino a los interdictos. Si bien ambos tienen un modelo sumarísimo y buscan la restitución
del bien despojado, dicha restitución busca tutelar la posesión de hecho, sin tomar en cuenta el derecho
a la posesión que tuviere” (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil.
Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 350).
Distinto es el caso si el propietario nunca ha poseído, pues aquí no puede ejercer las acciones posesorias,
por lo que solo le queda exhibir las razones de la propiedad. Veamos lo que dice un gran jurista italiano
sobre el particular: “Nuestro derecho conoce una posesión como requisito de legitimación pasiva de la
acción de reivindicación, y una posesión como fundamento de la acción de reintegración. Los dos tipos
de posesión pueden no coincidir” (SACCO, Rodolfo. “Possesso (Diritto Privato)” (Voz). En Enciclope-
dia del Diritto. Volumen XXXIV, Editore Giuffrè, Milán, 1985, p. 504). Es decir, la mejor doctrina tiene
como premisa obvia que existen distintos tipos de posesión del demandado, unas permiten actuar la ac-
ción reivindicatoria, y otras, la posesoria. ¿De qué depende? Si el demandante tiene, o tuvo la posesión, o
no la tuvo. Eso precisamente ocurre con el despojo, pues el afectado puede recurrir al interdicto, sin nece-
sidad del desalojo, y no es que los usurpadores se encuentren mejor que los poseedores inmediatos, pues
en realidad tienen múltiples mecanismos para reaccionar eficazmente. El problema no está en la ley, ni en
la interpretación que de ella se haga, sino en la postura de Pasco, quien pretende decir que un usurpador
se encuentra en situación impune, lo que es totalmente falso. El invadido tiene una serie de medios a su
180
Si el demandante entregó el bien en forma voluntaria, con carácter temporal,

pero en virtud de título jurídico (contrato de arrendamiento, comodato o cualquier
otro análogo), entonces la demanda de desalojo es procedente, pero por la causal
de falta de pago, vencimiento de contrato, entre otras. Si la demanda menciona
la ocupación precaria, entonces la pretensión deberá ser encausada por el juez, si
fuese posible por razones de competencia jurisdiccional.
Demandado: es poseedor inmediato, pero con la característica que recibió el
bien en cualquiera de las circunstancias señaladas en relación con el demandante.
Asimismo, todos los terceros que ingresaron al bien por obra y gracia del pre-
cario, sufren las mismas consecuencias, esto es, se encuentran sujetos al resultado
del desalojo(48). Así lo indica la legislación procesal (arts. 587 y 593 del CPC(49)).
También pueden ser demandados los sub-poseedores derivados del precario,
pues, en tal caso, el demandante mantiene la posesión mediata, por lo que se apli-
can los principios generales. Aquí, la situación es análoga a la que se presenta en
el sub-arrendamiento, pues la norma civil permite expresamente la acción directa
el arrendador contra el sub-arrendatario (art. 1693 del CC)(50).
Objeto: El objeto de la posesión precaria lo constituyen los bienes inmuebles
o muebles registrados (art. 921 del CC).
alcance, empezando por el interdicto, pero, obviamente no el desalojo. El rechazo de este instrumento no
significa que no cuente con otros remedios jurídicos. Por tanto, el indicado argumento es una falacia. En
resumen, la sistemática racional de la ley es clara y coherente. Cada cosa en su lugar. El demandante que
invoca posesión entonces acude a la regla posesoria; mientras que el demandante que exhibe propiedad,
entonces invoca la regla simétrica. No caben mescolanzas que llevan a injusticias.
(48) Por tanto, el caso planteado por Pasco Arauco (Ob. cit., p. 75) no se resuelve como él piensa. Si el preca-
rio permite el ingreso de una tercera persona, entonces este no es poseedor autónomo (¡hay que estudiar
los conceptos!), sino derivado, por lo que el desalojo lo comprende también, y, por tal motivo, sufrirá el
lanzamiento, sea que se incorpore al proceso, o sea que no lo haga (art. 593 del CPC). La preocupación
del contradictor es injustificada, pues el tercero derivado sufre las mismas consecuencias que su causan-
te; y lo mismo podría ocurrir, no solo con el precario, sino con cualquier poseedor que cuente con un tí-
tulo jurídico, pues sus derivados o las personas que él hospeda sufren el desalojo.
(49) “La sentencia de desalojo no puede ejecutarse contra el demandado que no haya tenido oportunidad de
intervenir en el proceso, sea por hallarse afectado de irregularidades el acto de notificación, sin embargo,
esta exigencia no es extensiva a los terceros que ocupen el bien, sin ser demandados. (…) Ello es atendi-
ble porque el artículo 587 regula la oportunidad para la incorporación de estos terceros al debate. Uno de
ellos es por obra del propio actor, quien tiene el deber de denunciar a estos, ajenos a la relación estable-
cida entre él y la persona a quien cedió la posesión; la otra posibilidad de incorporación de los terceros
ocupantes es cuando son noticiados por el propio auxiliar judicial encargado de notificar el admisorio de
la demanda”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Ob. cit.,
p. 368.
(50) El imaginativo contradictor dice que hemos sostenido lo contrario, esto es, que los sub-poseedores no
pueden ser demandados por el desalojo (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 82), pero nuevamente se inventa
un molino de viento para luchar contra él, al mejor estilo del Quijote y sus locas andanzas.
181
Prueba de la posesión precaria: Se ha sostenido que la prueba de la posesión

precaria, como acto voluntario del concedente con intención graciosa o liberal, es
muy complicada, pues normalmente en ese tipo de relaciones no se guarda prueba
instrumental(51). La objeción, nuevamente, es errada, pues para eso existen, desde
hace mucho tiempo, las máximas de experiencia en el derecho procesal, lo que
da origen a presunciones probatorias de origen judicial. Precisamente, el profesor
español Domingo Bello Janeiro argumenta de forma persuasiva que las posesiones
otorgadas en el contexto familiar, social o amical se entienden realizadas por acto
de licencia o aquiescencia, sin necesidad de mayor prueba, esto es, se presume
la ocupación precaria por el solo hecho de probar el contexto. Por ejemplo, si un
hijo posee la casa del padre, o un antiguo compañero de estudios hace lo propio
respecto del predio del colega, entonces debe entenderse que la posesión sin renta
se cedió en forma voluntaria, pues así lo indica la máxima de experiencia consis-
tente en asumir que las relaciones sociales generan liberalidades entre los que se
involucran en ellas. Nadie asume en principio que el padre quiere lucrar con el
hijo, o que entre el compañero y su colega se produjo una usurpación, salvo que
se presente la prueba en contrario.
Por tanto, no hay problema alguno de prueba, pues una vez que se ha acredi-
tado el contexto social o familiar, se presume que el demandado se encuentra en
condición de precario, facilitándose el éxito del proceso de desalojo. La prueba
en contra recae en el demandando.
XI. Menor incidencia del precario, mayor de la

reivindicatoria
Es evidente que la nueva definición contempla un número de situaciones ra-
dicalmente menor de las que, actualmente, se admiten como precario. Por tanto,
los procesos de desalojo por precario verán reducida su incidencia, a cambio de un
aumento de las demandas de reivindicación. Esta simple constatación demuestra
que se está produciendo un abuso del instrumento procesal del desalojo, hasta el
punto de que todo conflicto de propiedad pretende llevarse a cabo mediante esta
vía. El desalojo se ha convertido en acción real, posesoria y contractual.
A veces nuestra propuesta es criticada, precisamente, porque se dice que la
reivindicatoria es un proceso lato que dificultará el ejercicio del derecho de los
propietarios.
Las objeciones se desvanecen de la siguiente forma:
(51) Así: Pasco Arauco. Ob. cit., p. 89.
182
i) La propiedad se defiende por medio de acciones reales, y no por acciones

posesorias. No queda otra opción. La sumariedad no puede obtenerse de modo
forzado, en desmedro de la justicia y la seguridad.
ii) Hoy, existe un elevado porcentaje de desalojos que son declarados impro-
cedentes, precisamente, por la indeterminación conceptual que existe en la
materia. Esto implica que, en la práctica, los procesos demoran más, pues no
solo se recorre la vía del desalojo, sino, que, luego del fracaso de este, también
se necesita la reivindicatoria. Por tanto, se acude a dos procesos, en lugar de
uno solo.
Por tal motivo, sería recomendable que la jurisprudencia señale en forma ex-
presa que la remisión a la acción reivindicatoria para la solución de los conflictos de
la propiedad, no implica pérdida de la tutela judicial efectiva, pues siempre existe
la posibilidad de que los interesados recurran a las medidas cautelares cuando se
aprecie la apariencia del derecho(52). En buena cuenta, las providencias anteladas
también proceden en los litigios dominicales, pues en la actualidad es inusual
encontrar una cautelar posesoria en la reivindicatoria. ¿Cuál sería el momento
preciso para el adelanto de opinión de la cautelar? Parece que ello, normalmente,
podría ocurrir cuando se tenga a la mano la demanda y la contestación, pues en
ese momento el juez puede evaluar la fortaleza, debilidad o duda que produce la
pretensión del actor.
En suma, dentro de la acción reivindicatoria es perfectamente posible que se
dicten medidas cautelares de puesta en posesión del bien a favor del demandante,
siempre que se acredite la verosimilitud de su derecho, el peligro en la demora, la
razonabilidad de la diligencia y proponga una contracautela adecuada y equitativa.
Los males de la falta de celeridad del Poder Judicial no se remedian con interpre-
taciones erradas, sino con la aplicación estricta de las instituciones con justicia.
(52) Se ha criticado esta solución de la siguiente manera: “Si como dice Gonzales, el mismo resultado rápido
y favorable que uno obtiene en el proceso de desalojo, podría ser obtenido también en un proceso plena-
rio de reivindicación a través de la tutela cautelar, entonces para que seguimos teniendo regulado el de-
salojo en nuestro sistema jurídico” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 76).
Esta afirmación demuestra un profundo desconocimiento de las categorías procesales. El desalojo es pro-
ceso sumario por la limitación de cognición (posesión). La reivindicación es plenario por la amplia cog-
nición (propiedad). En el primero se invoca la sola razón de la posesión, mientras que el segundo exige el
planteamiento de las razones de la propiedad. Por tanto, es imposible refundir ambos procesos, máxime
cuando uno no genera cosa juzgada sobre el dominio, pero el otro sí.
En consecuencia, si el demandante es propietario, y nunca fue poseedor, entonces, quiérase o no, solo le
queda exhibir su título en una reivindicatoria. No hay otra alternativa. El sumario no puede reemplazar
al plenario porque nos gusta. Sin embargo, a pesar de la necesidad del plenario, el Derecho ha ideado
mecanismos para evitar que la lentitud del proceso consume injusticias de todo tipo. Siendo así, la tutela
cautelar busca atajar el litigio malicioso, pero no hace innecesario el desalojo, cuya finalidad y efectos
son distintos.
183
XII. Debemos superar la actual tesis jurispru-

dencial del precario
La tesis “judicial” de precario permite una perversión, consistente en que el
desalojo proteja el dominio, por lo que las acciones posesorias serían también, en
realidad, “propietarias”. En efecto, el concepto judicial dice que el precario es un
invasor o cualquier sujeto sin título, aunque posea en concepto de dueño. Pues
bien, la mayor crítica que puede hacerse a esta tesis es que desarticula la or-
denación jurídica de los derechos reales, basada en las reglas de la posesión y
de la propiedad, pues el desalojo se convierte en una “reivindicatoria encubierta”,
en tanto y en cuanto se necesita probar el derecho de propiedad del demandante
frente al supuesto precario; sin embargo, ello se hace con limitación de cognición
y del debate probatorio, lo que es incompatible con la prueba del dominio.
Además, el desalojo no produce el efecto de clausurar el debate respecto de la
propiedad, ni siquiera entre las mismas partes, por virtud de la cognición limitada
del proceso y por tratarse de una acción posesoria. Siendo así, el actor del desalojo
puede ganar por efecto de la prueba de propiedad, pero luego perder una reivin-
dicatoria o una prescripción adquisitiva. Es decir, el Derecho peruano terminaría
reconociendo dos instrumentos de protección de la propiedad, uno sumario y otro
plenario. La pregunta es: ¿para qué sirve, entonces, el primer proceso? El resultado
es un auténtico caos. En nuestro país, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria,
sin darse cuenta, han creado dos procesos, cuyo tema debatido es la propiedad. El
problema es que el vencedor de uno, puede ser derrotado en el segundo.
Por otro lado, la práctica de nuestros Tribunales hace pasar por precario
a un invasor, o a un sujeto con posesión antiquísima pero sin título formal, o
un comprador con título supuestamente resuelto a un contratante cuyo negocio
jurídico se pretende declarar nulo, pero que no consta con evidencia plena. Así,
pues, figuras tan disímiles se unifican dentro de la categoría omnicomprensiva de
“precario judicial”, pues en ella se incluyen poseedores legítimos(53), ilegítimos,
compradores en un caso de doble venta, usucapientes o constructores, poseedores
viciosos, poseedores con título temporal o definitivo, familiares, divorciados con
hijos, entre otras muy diversas hipótesis. La pregunta que flota en el ambiente
es si una categoría así, tan extendida, presta realmente utilidad, o solamente es
fuente de las mayores injusticias con la incoherencia que produce en las acciones
de protección de la propiedad y de la posesión.
(53) Supóngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que lo custodie en forma
indefinida, y también lo autoriza a usarlo. Es el típico caso de posesión graciosa o por liberalidad que en
ningún caso podría considerarse ilegítima, pues se funda en la propia voluntad del titular, pero cuya falta
de título formal la hace precaria.
184
Por último, no debemos pasar por alto que el actual proceso de desalojo,
según la predominante concepción judicial, afecta las garantías constitucionales
procesales, pues permite que el demandante invoque las razones de la propiedad,
pero rechaza esa misma prerrogativa al demandado, cuando se trata de hechos
jurídicos constitutivos del dominio (usucapión, accesión). Es decir, no se reconoce
la igualdad procesal. Esta indefensión constituye, además, violación del derecho
humano a la vivienda adecuada, cuando el desalojo recaiga, lo que es muy usual,
sobre predios con finalidad de vivienda, en tanto se está tolerando que se ejecuten
lanzamientos contrarios al debido proceso.
XIII. Debemos rechazar la tesis de Héctor Lama

sobre el precario
El magistrado Lama More considera que los graves defectos se solucionan
con un parche. Esa es la razón por la cual las graves dudas que se presentan en la
jurisprudencia sobre el concepto de precario, se pretenda solucionar con la simple
idea que el artículo 911 del CC es perfecto, pero que solo falta añadir dentro de
su ámbito, los casos de “títulos manifiestamente ilegítimos”, que los define como
aquellos “prefabricados”(54).
Sin perjuicio de la falta de técnica jurídica cuando se habla de “títulos pre-
fabricados” (¿qué cosa significa?), queda la obvia certeza de que este añadido nada
cambia en la actual situación de zozobra judicial.
En primer lugar, la existencia de “títulos prefabricados” no dice nada respecto
de los propietarios que invocan el desalojo contra poseedores autónomos en con-
cepto de dueño, esto es, no soluciona la existencia de una acción posesoria que se
otorga a favor de quien no es poseedor.
En segundo lugar, los “títulos prefabricados” nada solucionan respecto de los
contratos resueltos, nulos, anulables, o de los hechos jurídicos que interfieren en
el caso, como la usucapión o accesión que invocan los demandados.
En tercer lugar, esta propuesta no resuelve la desarticulación del sistema de
derechos reales, en los que las acciones posesorias protegen al propietario, y las
acciones reales, por consiguiente, devienen en innecesarias(55).
(54) LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria en el Derecho Civil peruano. Tesis para optar
el grado de Magíster en Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, p. 105.
(55) Nótese la confusión conceptual en la que navega LAMA MORE (“La posesión precaria y la posesión
ilegítima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 28, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 53): “se puede
afirmar que con la mencionada regulación normativa, se ha proporcionado al propietario de un pre-
dio una mejor posibilidad de restituir la posesión del mismo, vía la acción de desalojo, de quien lo
conduce sin que le asista derecho alguno para continuar poseyendo”. Luego agrega en el mismo artículo:
“tampoco será precario, cuando la invalidez del título, que porta el poseedor no sea evidente y existan
185
En cuarto lugar, Lama incurre en un error técnico, pues considera que el

juez puede declarar de oficio la nulidad del “título manifiestamente ilegítimo”,
lo que contraviene las garantías procesales, en tanto el juez termina pronuncián-
dose sobre un punto no controvertido, incluso, aun cuando se trate de tercero
que no es parte del litigio. Hace tiempo, el profesor Morales Hervias demostró
convincentemente que el artículo 220 del CC permite que el juez “estime” la
nulidad dentro de los fundamentos de la decisión, pero jamás podrá emitir pro-
nunciamiento definitivo sobre ello(56).
En conclusión, la tesis de Lama More se centra en el 1% de los casos conflic-
tivos sobre el ocupante precario (lo que él llama “título prefabricado”), pero deja
sin ninguna definición el restante 99%, sin perjuicio de los nuevos problemas que
ocasionará la definición caso por caso de ese concepto.
XIV. Debemos rechazar la tesis de Martín

Mejorada sobre el precario
El profesor Martín Mejorada cree que el precario es un “concepto procesal”,
en virtud del cual, el juez puede decidir quién tiene “mejor derecho a poseer” a
través de un proceso de desalojo(57). En realidad, lo que se pretende es otorgar una
facultad discrecional al juez con el fin de que evalúe, en cada caso concreto, qué
sujeto está en mejor situación que otro respecto de la posesión. El problema de esta
postura es que resulta contraria a la seguridad jurídica, pues dota a la magistratura
de una potestad casi omnímoda, ya que en virtud de su leal saber y entender, el
juez podrá decidir “el mejor derecho a poseer”.
Por lo demás, esta tesis no explica la siguiente incongruencia, que en buena
cuenta lleva a descartarla: ¿cómo se pueden ejercer acciones posesorias por
parte de quien no es poseedor?
La Corte Suprema convocó a un Pleno Casatorio que pretende poner fin a la
incertidumbre del precario mediante un conjunto de definiciones sustentadas en
elementos que permitan apreciar que el poseedor en virtud de su título, pueda discutir el mejor derecho
de propiedad o de posesión. En este caso, el mejor derecho, invocado por el poseedor, corresponderá
ser dilucidado en otro proceso” (Ibídem, p. 63).
En la primera parte dice que el desalojo permite la defensa de la propiedad del demandante (sic), pero en
la segunda parte señala que cuando la parte demandada invoque el dominio, entonces el tema debe ser
reenviado a otro proceso. ¿En qué quedamos? Si el desalojo es acción real, pues tiene que serlo para am-
bas partes, y no solo en “algunas ocasiones”.
(56) MORALES HERVIAS, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del contrato en
el Código Civil peruano de 1984”. En: Actualidad Jurídica. N° 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2012,
pp. 16-17.
(57) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario, ¿y qué?”. En: Actualidad Jurídica. N° 151, Gaceta Jurídica,
Lima, junio, 2006, p. 57 y ss.
186
razones. Pues bien, la propuesta de Mejorada va contracorriente de esa búsqueda

de predictibilidad, en tanto el precario, según él, es un “concepto procesal”, que
deberá definirse en cada situación.
Hace casi tres décadas, desde que se dictó el Código Civil de 1984, estamos
definiendo caso por caso qué cosa es ocupante precario, y aún no arribamos a
conclusiones definitivas. La pregunta es si deberíamos insistir en esa ruta.
Conclusiones
El artículo 911 CC, en sentido literal, no encaja con el resto del ordenamiento
jurídico (arts. 921 y 923 del CC; 985, 986 y 987 del CPC; Convención Americana
sobre Derechos Humanos, sobre la igualdad como elemento esencial del debido
proceso; Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, sobre
el derecho humano a la vivienda adecuada).
Por tanto, es necesario avanzar hacia una definición que pueda insertarse
dentro de nuestro sistema constitucional y civil. Un solo precepto legal no puede
sobrevivir inalterado, si con ello se desmorona el edificio inspirado en la justicia
y racionalidad del entero sistema jurídico(58).
En tal sentido, si el concepto de precario solo tiene utilidad en cuanto sirve
para lograr el desalojo, entonces se requiere complementar la visión civil con la
procesal.
El desalojo es un proceso sumario que protege la situación jurídica del posee-
dor mediato, que exige la restitución del bien frente a uno inmediato (arts. 585,
(58) El argumento consistente en izar la bandera del artículo 911 del CC, a costa de que el barco se hunda, se
expresa así: “Aquella labor por medio de la cual una ley que establece ABC, termina diciendo DEF, no
es una interpretación extensiva, ni creadora ni innovadora. Por el contrario, se trata de una derogación
legislativa por medio de la interpretación” (Pasco Arauco, Ob. cit., p. 73).
Esa afirmación se inspira en la tesis de Savigny, hace bastante tiempo superada por la nueva concepción
del Derecho, basado en normas y argumentación, pero dentro del marco de principios y valores que sus-
tentan la Constitución. Sin embargo, aun dentro del limitado ámbito de Savigny, la opinión transcrita es
errada, pues la modificación de contenido que sufre el artículo 911 del CC no se hace por discrecionali-
dad del intérprete, como falsamente pretende desacreditar al contrario, sino por virtud de otras normas
del sistema jurídico, como los artículos 921, 923 CC, 985, 986, 987 del CPC, así como por la Constitu-
ción y los Tratados de Derechos Humanos. En consecuencia, el 911 se modifica en su contenido literal
por mérito de las normas y principios señalados.
Es curioso que el opositor no diga una sola palabra de los artículos 921 o 923 del CC, o del fundamen-
tal artículo 987 del CPC, que lo aclara todo, o del debido proceso que exige igualdad de armas, o del
derecho humano a la vivienda adecuada. Sobre tales puntos, que son la base de nuestra argumentación,
Pasco simplemente mantiene silencio. Por tanto, su limitada visión de la teoría hermenéutica tampoco es
de recibo, pues aquí no se pretende inventar el contenido del artículo 911 del CC, como él dice falsean-
do la verdad, sino que la citada norma se complementa con otras disposiciones y principios, que son el
sustento de nuestra tesis. Una supuesta “refutación” que omite tratar el meollo de la posición contraria es
simplemente un acto que no calza con la honestidad intelectual que se requiere en todo trabajo científico.
187
586 y, fundamentalmente, el 587 del CPC). Se trata, por tanto, de un instrumento

de tutela basado en la reducción del tema controvertido (cognición limitada refe-
rida a la posesión) y en la abreviación del procedimiento (restricción de prueba,
menores trámites).
Si el desalojo por causal de precario solo protege la posesión mediata, pues
solo en esta última surge el deber de restitución, entonces el precario es necesa-
riamente un poseedor inmediato. Con este punto de partida es que recién podemos
entender el artículo 911.
En tal contexto, el precario por falta de título alude a cualquier sujeto que
recibe un bien por gracia o benevolencia del concedente (recuérdese que debemos
mantenernos dentro de los límites de la posesión mediata e inmediata), y aunque
no hay título jurídico, sí existe uno de carácter social; de esta forma se entiende
que el precario sea aquel que “carece de título” (art. 911 del CC), pero que actúa
con el permiso del titular. Por otro lado, el precario por “título fenecido” es el
sujeto obligado a restituir por título obligacional notoriamente nulo, en cuyo caso
se entiende que este ha fenecido.
En suma, es precario todo poseedor inmediato que recibió el bien por acto
voluntario del poseedor mediato, específicamente por gracia, liberalidad o tole-
rancia, esto es, sin título jurídico o cuando el título obligacional que sustentaba
la devolución sea nulo (art. 911 del CC); por lo que se trata de un poseedor
temporal que está obligado a la restitución al primer requerimiento del conce-
dente (arts. 585, 586 y 587 del CPC). El desalojo es acción posesoria (art. 921
del CC), y en él, obviamente, no se ventilan las razones de la propiedad.
De esta forma, evitamos todas las incongruencias denunciadas, esto es, se
descarta que el proceso de desalojo ventile el tema de la propiedad, por lo que
se impiden las reivindicatorias encubiertas o anómalas; se elimina la dualidad de
los desalojos, pues en unos resulta decisiva la prueba del dominio (precario), y
en otros no. Esta última situación genera desigualdad entre las partes procesales,
pues en el desalojo por precario, el demandante puede invocar las razones del
dominio, pero no el demandado cuando su título consista en hechos jurídicos,
como la accesión o usucapión.
En buena cuenta, la ordenación de los derechos reales vuelve a ganar en clari-
dad, sistemática y justicia, pues se distingue nítidamente la regla de la propiedad,
para lo cual hay que exhibir un título de dominio; y la regla de la posesión, que
defiende la sola posesión o la posesión mediata. Así, las cosas vuelven a su ver-
dadero nivel: el poseedor despojado recurre a los interdictos; el poseedor mediato
que requiere la devolución, recurre a la acción posesoria de desalojo; y, finalmente,
el propietario, que no goza de la posesión, solo puede invocar la regla de la pro-
piedad por medio de una reivindicación o acción declarativa.
188
Capítulo VI
Nociones esenciales sobre
la usucapión o prescripción
adquisitiva
Nociones esenciales sobre la usucapión o
prescripción adquisitiva
I. LA USUCAPIÓN ES EL SER DE LA PROPIEDAD

El problema jurídico de la propiedad es su prueba. ¿Cómo saber quién es el
propietario de cada una de las cosas que existen en la naturaleza física? Se trata
de una tarea difícil, sino imposible de dilucidar con certeza.
Este tema nos lleva directamente a un dilema filosófico de mayores alcances:
¿preferimos la verdad (lo absoluto) o la verosimilitud (lo relativo)? La primera
es, sin dudas, la opción racional, pues la simple apariencia o verdad meramente
probable suena a un torpe consuelo. Pero, ¿qué sucede cuando la verdad no es
cognoscible? En tal situación, solo quedaría conformarnos con lo poco o mucho
del conocimiento que le sea alcanzable a la inteligencia humana.
La usucapión es una transacción en este debate filosófico, pero sin renunciar
a la verdad. No quiere decir que debamos privilegiar la simple apariencia por la
imposibilidad de conocer la verdad. Por el contrario, no se quiere renunciar a
la verdad, pero tampoco apartarse de la apariencia. Por tanto, se construye una
apariencia racional y crítica que funda la verdad. Es asumir que la ontología de la
propiedad (su “ser”) se encuentra en su propia finalidad, esto es, en aprovechar la
riqueza material a efecto de potenciar el disfrute.
En tal contexto, la usucapión se construye como la realidad misma de la
propiedad, pues se trata de lo único que tiene existencia comprobable y cierta.
Por el contrario, los títulos de propiedad formales (contratos, herencias, etc.) son
abstracciones que siempre pueden atacarse o ponerse en duda.
A diferencia de la titulación formal que puede estar (en el mundo) o no; en
cambio, la posesión está. De esta forma nos encontramos con una realidad externa
que manifiesta la sujeción que una persona ejerce sobre alguna porción del mundo,
en su propio beneficio. Esa verdad que opera exclusivamente en el ámbito físico,
se convierte en la verdad jurídica. La usucapión es la propiedad (su ser)(1).
(1) “La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiempo,
y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la
191
La usucapión se incardina con los aspectos más profundos del hombre, de la

vida y de su concepción del mundo. Se trata, pues, de un hecho visible, notorio,
propio de la realidad física, y que supera las abstracciones, los formalismos, las
ideas. Es el triunfo de la fenomenología crítica por sobre el puro idealismo(2); por
lo menos en el ámbito de la propiedad. El Derecho Romano, precisamente, se
basa en cuestiones objetivas, de esencia, más allá de idealismos o subjetivismos.
Este principio es la base justificativa de la usucapión como hecho que identifica
la propiedad:
“Las investigaciones modernas han ido demostrando siempre que el pensa-
miento de los clásicos tendía a valorar y a calificar las actividades humanas
relevantes para el Derecho, según criterios objetivos, sólidos y sencillos, de
manera tal que la interpretación y la actuación del derecho estuviera siem-
pre basada en fundamentos robustos y no en las bases frágiles ofrecidas por
averiguaciones espirituales complicadas. Esto, empero, no significa que la
jurisprudencia clásica hubiera prescindido de la voluntad, sino que la propia
voluntad constituía una categoría objetiva, y en cierto sentido, universal,
huyendo de la voluntad del individuo tomado aisladamente”(3).
Esta verdad fenomenológica no es casual ni azarosa. Si la propiedad es la
usucapión, téngase en cuenta que la usucapión es la posesión. Por tanto, y final-
mente, desde una visión filosófica, la propiedad es posesión; por lo que esta es el
fundamento o razón de ser de aquella. En efecto, nadie puede poner en duda que
el título de dominio existe a efecto de permitir el disfrute pacífico de los bienes.
Ello significa que el título es un medio para lograr el fin; y en esa perspectiva, la
posesión (fin) tiene lugar de primacía. El evento de la realidad que configura la
propiedad no es cualquier hecho; sino, precisamente, aquel que lo determina y
de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investi-
da formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no exis-
te en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usu-
capión es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”.
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986,
p. 143.
(2) Edmund Husserl es el padre de la fenomenología, que descarta el psicologismo y el idealismo, aun cuan-
do el interés por los fenómenos como esencia de la filosofía existía ya desde los presocráticos. Husserl
postula una vuelta a las cosas mismas, por lo que debe distinguirse entre “el acto de entender” (noesis)
y el “contenido objetivo del pensar” (noema). Las leyes científicas, por ser universales y necesarias, no
pueden fundarse en hechos psíquicos, que son particulares y contingentes. La fenomenología supone re-
ducir el objeto a su condición de ser-dado en la conciencia, atendiendo exclusivamente a su aparecer.
Hay que poner fuera todo lo que no pertenece a ese aparecer, tal como la tradición, los caracteres indivi-
duales del objeto, la carga efectiva del investigador. La esencia se capta, no por medio de la abstracción,
sino cuando esta se hace presente a la conciencia. GOÑI, Carlos. Breve historia de la filosofía. Ediciones
Palabra, Madrid, 2010, pp. 260-261.
(3) DE MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2004, traducción de Fernando Hinostroza, p. 60.
192
Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva
conforma. La posesión es un fenómeno al que debe regresarse para evitar la huida

del “mundo de la vida”(4).
La propiedad es fruto del esfuerzo y del trabajo; y precisamente la posesión es
el trabajo del hombre aplicado a las cosas. Entonces, la posesión es la causa moral
y jurídica de la propiedad; su fundamento último; el fenómeno social que se erige
en su esencia y basamento. Siendo así, el reconocimiento legal de la propiedad
en manos de un sujeto requiere de una u otra manera la posesión. De esa forma la
propiedad no es otra cosa que una posesión vestida por el tiempo (usucapión), en
afortunada metáfora de Savigny.
Por tal razón, bien puede decirse que la prescripción adquisitiva, o usu-
capión, es el medio de convertirse en propietario por efecto de una posesión
autónoma y sin dependencia de otro, que extiende por un largo periodo de
tiempo, y siempre que el anterior titular no muestre una voluntad formal de
contradicción(5).
En buena cuenta, la posesión es trabajo, es riqueza, es origen de la propiedad.
Así lo dice la doctrina:
“El hombre es un ser viviente caracterizado por una multiplicidad de nece-
sidades. Requiere alimentación, vestido, habitación y muchas otras cosas.
Las necesidades son satisfechas por medio del trabajo. Para ello se realiza
actualmente la satisfacción de necesidades en la sociedad con fundamento en
la división del trabajo. La satisfacción de necesidades con base en la división
del trabajo supone ya, por su parte, propiedad y contrato. La sociedad de di-
visión de trabajo se caracteriza porque cada uno trabaja siempre para otro. El
trabajo tiene entonces necesariamente que conducir a la propiedad que
se pueda intercambiar con la propiedad de otro”(6).
Por tanto, resulta claro que la usucapión no es una reliquia histórica de otras
épocas, ni un “mal menor” ante la imposibilidad de probar el dominio de manera
incontrovertible. Todo lo contrario, pues nos encontramos ante una institución
jurídica que se radica en el mundo de la vida, no en el de las meras formas o
abstracciones, que vivifica día a día la propiedad, la hace humana y social, le da
concreción y efectividad.
(4) La fenomenología es la respuesta a una ciencia que se había alejado de la conciencia reflexiva, del mun-
do de la vida. GONZÁLEZ GARCÍA, Juan Carlos. Diccionario de Filosofía. Biblioteca EDAF, Madrid,
2004, pp. 191-192.
(5) Igual modo adquisitivo opera respecto de cualquier otro derecho real (usufructo, superficie, servidumbre)
siempre que la posesión sea compatible con el pretendido derecho que se quiera adquirir. No cabe obvia-
mente en las situaciones jurídico-reales sin posesión (hipoteca).
(6) SCHAPP, Jan. Derecho Civil y Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2003, traducción de Luis Villar Borda, p. 47.
193
Sin la prescripción adquisitiva, la propiedad puede reducirse a un conjunto

de artificios técnico-jurídicos, siempre favorables a las clases detentadoras de la
riqueza, que por eso mismo dominan los artificios, pero alejado del ser humano
y su sentir. No otra cosa sucede en el sistema jurídico alemán, que pretendió ex-
cluir la usucapión del ámbito de los bienes inmuebles, por lo que dio lugar a un
ordenamiento excesivamente formalista, sin vida, reducido a rituales, por lo que
modernamente es objeto de severas críticas(7).
II. FUNCIÓN DE LA USUCAPIÓN
1. Conflicto entre propietario y poseedor

El conflicto que plantea la usucapión se presenta del siguiente modo: el propie-
tario (con título formal) desea conservar su derecho; mientras tanto, un poseedor,
amparado en su largo aprovechamiento sobre la cosa, pretende que la situación de
hecho se transforme en situación jurídica. ¿Cuál de las dos posiciones prevalece?
Las soluciones extremistas deben rechazarse de plano.
Así, una excesiva tutela del propietario formal terminaría privilegiando los
derechos de “papel”, olvidándose de la vida, desincentivando la explotación de la
riqueza, dando origen a conflictos sociales de dimensiones insospechadas, ya que
los poseedores de larga data no tendrían la posibilidad de que su trabajo expresado
durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisición de una titularidad. En buena
cuenta, sería premiar al ocioso especulador, que no hace nada; y por el contrario,
castigar al laborioso productor, que crea riqueza. Esta situación se presentaría,
por ejemplo, cuando la usucapión se prohíbe o cuando simplemente se imponen
requisitos desmesurados para su actuación (plazo legal de cuarenta años, como
existía en el Código Civil de 1852).
Por su parte, la exagerada protección de la posesión daría lugar a la disolución
del concepto de propiedad, ya que ambas figuras terminarían confundiéndose con
el problema social que ello también implica. En efecto, una posesión por tiempo
reducido que termina en usucapión (un año, por ejemplo), incentivaría conflictos
(7) Una crítica actual a los principios que rigen los derechos reales en el Derecho alemán puede verse:
EBERS, Martin. “La autonomía del derecho de bienes en Alemania y la Unificación Europea”. En:
BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, Carmen (Directores). La adquisición y trans-
misión de derechos reales. Estudio del Derecho catalán y otros sistemas jurídicos. Colegio Notarial de
Cataluña - Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 275.
Sin embargo, ya desde antiguo el BGB alemán, incluso cuando solo era proyecto, sufrió comentarios ne-
gativos respecto a la transmisión de la propiedad fundada en el formalismo de la inscripción en una ofici-
na pública, lo que desconecta la propiedad de la vida social y de la conciencia popular. MENGER, Anton.
Derecho Civil y los Pobres. Jurista Editores, Lima, 2011, traducción de Adolfo Posada y presentación de
Rómulo Morales Hervias, p. 147.
194
dominicales de todo orden, pues los ocupantes podrían reclamar rápidamente la

adquisición del Derecho. De esa forma, el propietario temería ceder el bien por
las consecuencias negativas de la posesión ajena; y finalmente solo lograríamos
incentivar la violencia, ya que la tenencia podría devenir en titularidad al poco
tiempo.
Pues bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las ra-
zones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista. Si
bien existe un “interés del propietario” por mantener el Derecho, también existe un
legítimo “interés del poseedor” por extinguir las situaciones del pasado, conflictivas,
inciertas y abstencionistas. Nuevamente el Derecho se muestra como técnica de
ajuste entre dos posiciones extremas; como difícil equilibrio en una balanza que
pondera el drama de dos seres humanos.
2. Usucapión y finalidad de seguridad jurídica

Uno de los problemas fundamentales del Derecho Privado práctico es lograr
que el propietario pueda contar con una adecuada prueba de su derecho (título).
En buena cuenta, lo que se busca es configurar un régimen legal de prueba de
la propiedad que permita responder con facilidad a las siguientes preguntas: a)
¿Quién es el propietario de un bien?, b) ¿Qué títulos puede exhibir el propietario
como prueba eficaz?, c) ¿Qué otros derechos concurren con el propietario respecto
al mismo bien?
Desde muy antiguo se advirtió que el tema era de gran complejidad, pues
la adquisición a título derivativo implica siempre una investigación preliminar
respecto del poder de disposición invocado por el enajenante, y ante lo cual, el
adquirente se halla obligado a exigir que aquel pruebe su derecho, es decir, que
acredite su condición de propietario. En efecto, cuando el adquirente recibe a título
derivado un bien (ejemplo: contrato de compraventa), entonces la efectiva adqui-
sición depende del derecho que ostente el transmitente, y así en forma sucesiva
hasta el propietario original(8).
La comprobación de legalidad de toda la cadena de transmisiones desde el
titular inicial hasta el adquirente actual es un tema de gran complejidad, sino
imposible, que en el Derecho Romano se llamó “prueba diabólica” (probatio
diabolica)(9). Ello se complica más si se aplica de modo irrestricto el principio por
el cual no puede transferirse más derecho del que uno tiene. De ello resulta que,
(8) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, EJEA, traducción del italiano
de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1979, p. 330.
(9) NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del latín jurídico. J.M. Bosch Editor - Julio César Faira Editor, Bar-
celona, 1999, p. 240.
195
para enajenar, es preciso ser propietario, y en consecuencia, probarlo(10). Fuera de

esa hipótesis nunca se trasladaría el dominio. Esta exigencia resulta lógica y cohe-
rente en la teoría, pero inalcanzable en la práctica(11). Por tal motivo, la propiedad
no solo está inseparablemente ligada a su prueba, sino además que la ontología del
derecho de propiedad se identifica con la prescripción adquisitiva(12).
Ante la dificultad de la prueba diabólica(13), el ordenamiento jurídico es-
tablece un mecanismo dogmático de prueba de la propiedad: la usucapión.
De esta forma la usucapión subsana la eventual irregularidad de los títulos(14). La
importancia de esta figura, como esencia misma de la propiedad, es destacada
por la jurisprudencia francesa en el ámbito de la acción reivindicatoria, ya que
(10) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Albatros, Buenos Aires, 1961, traducción de
José Fernández González, pp. 355-356.
Sin embargo, en el derecho romano se reconocían algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran
supuestos en que el enajenante actuaba por cuenta del propietario a través de una especie de representa-
ción legal. Era el caso de los tutores y curadores, del mandatario, del acreedor prendario o hipotecario
que podía vender la cosa cuando el propietario no cumplía con el pago de la obligación.
(11) En el Derecho Romano clásico la usucapión estaba excluida para las cosas hurtadas o los fundos pro-
vinciales; por tanto, solo aplicaba cuando el poseedor tiene justo título y buena fe. Sin embargo, tal si-
tuación implicaba que muchos bienes no podían utilizar la usucapión como mecanismo para acreditar la
propiedad fuera de toda duda. Por eso no extraña que Justiniano, finalmente, le haya reconocido alcance
general. SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1961, traducción
de José Santa Cruz Tejeiro, pp. 344-345.
(12) “Siendo la prueba de la usucapión mucho más fácil que la de cualquier otro modo de adquirir la propie-
dad, quien ha poseído el tiempo legal alega siempre su usucapión, aunque haya adquirido ya por otro
modo”. D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano. Eunsa, Pamplona, 1997, p. 239.
(13) Si todo hecho jurídico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo
negocio jurídico depende de que este haya sido realizado por el sujeto de la situación jurídica inicial y de
la efectiva realidad de su titularidad. Así resulta obvio que la consumación de cualquier negocio dispo-
sitivo sobre un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es
decir, que se trate de su propietario. La prueba se preestablece con el título de adquisición, en especial,
tratándose de bienes inmuebles. ROMERO VIEITEZ, Manuel A. y otros. “Problemas que afectan al prin-
cipio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento
privado. El seguro de título”. En: Revista de Derecho Notarial. Madrid, 1978, p. 176.
En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra íntimamente vinculada con el título que el propie-
tario pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe estar en capacidad de producir certeza res-
pecto de su contenido.
(14) En la misma doctrina nacional esta es la opinión imperante: “En efecto, la doctrina clásica concibió la
prescripción como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en pro-
pietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera
naturaleza jurídica es esta última porque así se la utiliza en prácticamente todos los casos. Muy excepcio-
nalmente la prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para
que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la
prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sería imposible. Estaríamos frente a la famosa prueba
diabólica de la cual hablaban los romanos”. AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “El Registro Predial y la se-
guridad jurídica en los predios rústicos”. En: Thémis. Revista de Derecho. N° 26, p. 65.
Nótese, sin embargo, que esta opinión confunde la función social y económica de la usucapión, con res-
pecto a su función jurídica de modo de adquisición de la propiedad.
196
el demandante solamente vence al demandado poseedor, cuando aquel prue-

be su derecho con un título que sea más antiguo a la posesión que exhibe el
contradictor(15).
Esta situación permite pacificar las relaciones sociales a través de la concor-
dancia entre el hecho y el derecho, única forma que posibilita construir un orden
jurídico legitimado. En el Derecho alemán se introduce este interesante concepto
de “pacificación de la situación jurídica”, que corre paralelo a la satisfacción de
seguridad y estabilidad. Así se dice que:
“Finalidad de la usucapión es dificultar situaciones duraderas de contradicción
entre la situación posesoria y de propiedad y, con ello, simplificar la situación
jurídica y pacificarla y, a la vez, completar la protección del tráfico. En este
aspecto, usucapión y prescripción se asemejan”(16).
Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los derechos
se definan en forma incontrovertible y definitiva(17), tanto para lograr consecuen-
cias relevantes de orden social, como económico. En efecto, el ser humano no
puede vivir en angustia permanente, y es necesario que los debates se resuelvan
en algún momento. Por otro lado, es bien conocido que el uso y disfrute sobre
las cosas se potencia cuando los derechos están claramente determinados, por lo
que cerrar la discusión propietaria incentiva la creación de riqueza, la circulación
de los bienes y, con ello, los actos económicos de inversión, siempre favorables
al bienestar general.
Algunos dirán que la usucapión permite que los invasores terminen como
titulares legales de un bien; y de hecho así ocurre en muchos casos. Sin embargo,
la otra salida, consistente en eliminar la prescripción adquisitiva, resulta claramente
inconveniente y antieconómica. Es uno de los casos en donde el remedio sería
peor que la enfermedad. Así, por ejemplo, en un mundo sin usucapión todas las
(15) POTHIER suscribe este criterio, en tanto, un título posterior a la entrada en posesión del demandado nada
prueba, pues no demuestra que el demandante haya tratado con el propietario. La doctrina posterior in-
tenta suavizar este criterio, permitiendo que el demandante pueda presentar el título de su propio causan-
te, y si ese título es más antiguo que la posesión del demandado, el éxito será suyo. JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil. Tomo I, Volumen III, EJEA - Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, traducción de
Santiago Cunchillos y Manterola, pp. 171-172.
(16) WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Volumen I, Fundación Cultural del Notariado, Ma-
drid, 2007, 7ª edición, traducción del alemán de José María Miquel González y otros, p. 698.
(17) El codificador español Alonso Martínez (respecto del Código Civil de 1889) tiene unas hermosas pala-
bras sobre la finalidad de nuestro instituto: “Es vano y temerario luchar contra la realidad de los hechos:
sin la prescripción son imposibles los cambios: borradla de los códigos y se bambolean todas las fortu-
nas, quedan en inciertos todos los derechos, se paralizan la producción y el tráfico, surgen la confusión, la
anarquía y el caos y se hace imposible la vida social” (Cit. CUENA CASAS, Matilde. Función del poder
de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales. JM Bosch Editor, Barcelo-
na, 1996, p. 359).
197
adquisiciones (o casi todas) deberían producirse por modo derivativo, es decir, el

nacimiento del derecho de propiedad estaría condicionado obligatoriamente a tres
requisitos fundamentales; primero, que el transmitente sea propietario; segundo,
que otorgue un acto válido de transmisión; tercero, que se refiera a un objeto
determinado.
Por tanto, en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad, doble
cadena de transmisiones, posesión contradictoria al dominio, vicios del negocio
jurídico, indeterminación del objeto, confusión de linderos, superposición de áreas
o cabida, doble inmatriculación registral, entre otras, no se tendría una solución
concluyente y, siendo así, la indefinición de los derechos quedaría latente. Bien
puede decirse que es preferible la mala solución de un litigio, pero que solucione el
tema en forma concluyente, antes que una buena salida que nunca llega. La defini-
ción es un bien por sí mismo, y la controversia eterna siempre es un mal social(18).
La usucapión es una solución de seguridad jurídica(19), en virtud de la cual,
no importa ya el origen de la propiedad ni la validez y legalidad de los actos su-
cesivos de transmisión, ni la capacidad de los otorgantes o la formalidad de los
títulos. Todo ello se reemplaza con un mecanismo dogmático y absoluto de prueba
de la propiedad(20), basado en el hecho fenoménico incontrastable de la posesión
por un largo periodo de tiempo. Es el triunfo de una apariencia que, por razones
sociales y económicas de primera magnitud, se impone como verdad.
(18) Un escenario de poseedores que no cuenten con una salida legal para regularizar su situación, traería gra-
ves problemas sociales y económicos, pues muchos ciudadanos quedarían imposibilitados de acceder al
dominio a pesar de contar con una posesión largamente consolidada; y ante ello no habría fórmula algu-
na que permita titularlos. La propiedad quedaría absorbida en pocas manos y no habría distribución de la
riqueza; único mecanismo para que la sociedad organizada a través de un Estado sea viable. En efecto, si
la inmensa mayoría no tiene nada, entonces tampoco tiene motivación para defender ese orden social, y
más bien los disturbios y revoluciones se vuelven cosa común con grave peligro para la estabilidad. No es
posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada en pocas manos, pues allí falta
la necesaria legitimación del sistema establecido, y ello necesariamente da lugar a la desobediencia de la
ley. En tal hipótesis, nadie se siente identificado con dicho orden y este es desacatado en forma explícita
e impune.
(19) “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que,
en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se
convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin con-
tradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”.
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La Usucapión. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercanti-
les y de Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 14.
(20) La Sentencia de 23 de octubre de 2008, que dio lugar al Segundo Pleno Casatorio de nuestra Corte Su-
prema (Exp. Nº 2229-2008-Lambayeque), apunta claramente en esta motivación: “En suma, la usuca-
pión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación
con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por
ley. Sirve además, a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin
fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas en-
vejecidas” (considerando 43).
198
El legislador de cualquier época (pasado, presente y futuro) se pregunta si

puede mantener la protección de un propietario ausente por tiempo indefinido, o
si alcanzado un determinado plazo, ya es preferible tutelar al poseedor e investirlo
como domino. El tema tiene diferentes implicancias, desde filosóficas hasta polí-
ticas. ¿La regla legal dura e inflexible debe ceder ante la fuerza de los hechos? La
respuesta debe ser cautelosamente afirmativa, pues la usucapión es un ejemplo más
de que el derecho se compone finalmente de hechos, sucesos reales y de vida en
relación, actuante y dinámica, pero siempre que se trate de hechos ya consolidados.
En efecto, el tiempo, como gran hacedor y destructor de cosas, genera duda
y sospecha sobre los títulos formales más pretendidamente seguros, y consigue
potenciar la posesión más insegura. En esa ponderación de posturas contrapuestas,
se requiere poner punto final, cierre y clausura a los debates interminables sobre
la titularidad de los derechos. La disparidad entre el hecho (posesión) y el derecho
(propiedad) ocasiona que la primera se asiente fuertemente en el sentir humano
como si fuese derecho, si es que ya no cuenta, incluso, con títulos para reclamar
la cosa. Mientras que la segunda se vuelve en una rémora insostenible para el
progreso y el desarrollo(21).
3. Usucapión y finalidad económica

La prescripción adquisitiva no solo cumple una relevante función de segu-
ridad jurídica, sino, que hace posible un fin, tan importante como el anterior, de
impulso de la producción con miras en la economía. La sola seguridad o certeza
de las relaciones jurídicas no es admisible(22).
¿Cuál es la base económica de la usucapión? Con esta figura se privilegia la
actividad económica, la gestión productiva, frente a la inacción dañina. La pres-
cripción adquisitiva incentiva los actos de inversión y de explotación económica
del bien, pues la producción y el trabajo finalmente son objeto de reconocimiento
legal. El propietario abstencionista, que se cruza de brazos, termina despojado por
el poseedor que pone trabajo y capital(23). La usucapión es un premio a quien usa
(21) Es conocido que los recursos se sub-utilizan cuando no existe definición jurídica sobre estos. Ello trae
aparejado que los bienes solo tengan valor de uso, una escasa inversión en los mismos, así como bajo
precio del recurso por la inseguridad y dificultad en su circulación. En tal sentido, la ausencia de una fi-
gura jurídica como la usucapión genera propietarios ausentes o meramente rentistas, quienes se sienten
inmunes frente a cualquier intromisión de tercero, por lo que no tienen incentivos en usar y disfrutar de
la riqueza.
(22) La doctrina portuguesa es contundente en esta opinión. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. 2ª edición,
Coimbra editora, Coimbra, 2010, pp. 73-74.
(23) El padre de la antropología moderna, el eminente jurista inglés, profesor de Oxford, Henry Sumner
MAINE (El Derecho Antiguo. Tomo II, facsimilar de la edición de la Tipografía Alfredo Alonso, Ma-
drid, 1893, con traducción del francés de A. Guerra, Civitas, Madrid, 1993-1994, p. 65), ha dicho que la
usucapión es una regla de oro legada para siempre por la jurisprudencia romana, y por medio del cual la
199
y disfruta de los bienes, explotándolos y aprovechándolos pues esa es la razón

última que funda el dominio, y un castigo al propietario inactivo, cuya conducta
produce perjuicio a la economía en general, pues deja que la riqueza se mantenga
improductiva.
La prescripción adquisitiva tiene una razón de ser, de tanta importancia que la
seguridad jurídica, y referida a la racionalidad económica. ¿Por qué el Estado –suma
y síntesis de las voluntades individuales– reconoce distintas titularidades privadas
sobre los bienes? ¿Cuál es su fundamento? La razón es simple: la atribución de
la riqueza solo se justifica si se la utiliza y disfruta para el logro del bienestar
colectivo. Solo recientemente se habla de la función social de la posesión, como
elemento característico y base de la ordenación jurídica de los hombres en sus re-
laciones con referencia a las cosas materiales. En tal sentido, el derecho no puede
desligarse indefinidamente de su ejercicio(24). Por algo ya habíamos dicho que, en
último término, la propiedad es posesión.
Incluso para el razonado análisis económico del Derecho(25), la usucapión
(o adverse possession, cómo se le llama en inglés) tiene un claro sustento econó-
mico que la justifica, pues de esa manera, según opinan, se “elimina las nubes del
título”, es decir, las imperfecciones, dudas o confusiones respecto a la legalidad
de las sucesivas transmisiones dominicales operadas en el pasado. Por otro lado,
falta de regularidad del título de propiedad queda siempre salvada, por lo que la propiedad y la posesión
pueden volver a reunirse en una sola mano; luego agrega que por algo este instituto ha subsistido y se
mantiene incólume en el Derecho comparado.
(24) “El destino natural de los derechos patrimoniales que recaen sobre las cosas, es el de que sean ejercidos.
La explotación de los derechos patrimoniales es lo que les da su razón de ser. ¿Qué fin u objeto tendría
un derecho que no se explota? Precisamente las normas jurídicas que garantizan tales derechos, han per-
seguido el que los hombres de una colectividad puedan satisfacer sus necesidades materiales ordenada-
mente; de ahí surgieron los derechos subjetivos. De manera que primero fueron las relaciones materiales
con las cosas, y solo más tarde la regulación jurídica de ellas, es decir, los poderes jurídicos o derechos
(titularidad). Pero el derecho patrimonial jamás adquirió autonomía frente a su ejercicio, ni la podía ad-
quirir. Son, pues, dos procesos o etapas que es necesario distinguir cuidadosamente y dar a cada uno su
legítimo valor: en primer lugar, la titularidad o derecho subjetivo en su aspecto estático; en segundo tér-
mino, el ejercicio del derecho (poder de hecho) y que representa el aspecto dinámico. De estos dos pro-
cesos del derecho subjetivo, el más importante para la economía general es el dinámico, o sea el ejercicio
del Derecho”. VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión. Temis, 3ª edición, Bogotá, 1983, p. 178.
(25) Por nuestra parte distinguimos entre el “razonado” AED y el “irreflexivo”. El primero es aquel realizado
por economistas o juristas con base económica y en el cual hay congruencia entre sus postulados y la fi-
nalidad de defensa de los postulados del liberalismo. El segundo, que es el predominante en nuestro país,
se realiza sin ninguna base económica, por mero empirismo y sin coherencia alguna con los principios
liberales. En caso contrario, ¿cómo se explica que los economicistas jurídicos peruanos sean partidarios
del registro constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles? Ello implica que el Estado es el señor
que dilucida quién es propietario de las cosas y, por tanto, el dominio ya no se origina por la relación en-
tre los particulares y su contacto con la riqueza, sino por la injerencia estatal cada vez más asfixiante. Un
liberal no puede entregarle alegremente al Estado el poder de decisión de las relaciones privadas, salvo
incoherencia flagrante. Eso es lo que sucede ordinariamente con nuestros confundidos economicistas del
Derecho.
200
la prescripción adquisitiva impide que los recursos valiosos queden ociosos o

improductivos por mucho tiempo. La regla legal busca, entonces, desplazar los
bienes de la inactividad a los usos productivos(26). Existen algunos economicistas
extremos, como Richard Posner, que admiten también la validez de la usucapión
en la economía de mercado(27).
La usucapión hunde sus raíces en el ámbito social y colectivo, por lo cual se
identifica con la propiedad misma. Así, la prescripción adquisitiva responde a la
eterna necesidad moral de justificar la titularidad de unos y el despojo de los otros,
lo cual se basa en el trabajo y esfuerzo individual. La posesión es trabajo; y el de-
sarrollo personal, familiar, social y nacional se fundamenta en ello. La obligación
de producir y explotar la riqueza es un imperativo que surge de la colectividad
misma para evitar que los recursos sean desperdiciados y abandonados. Por su
(26) COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica, México, 1999,
pp. 186-187.
(27) “¿Por qué no requerir al poseedor ilegítimo que negocie la transferencia de propiedad con el propietario?
La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su actitud indica que valora la pro-
piedad en cero dólares o quizá menos, por lo que cualquiera que se toma el trabajo de tomarla, la valora
más. En un caso como este, la negociación no es requerida para demostrar la apropiación de la propiedad
por quien la encontró. Esto en realidad es una maximización del valor, por lo que la negociación sería un
costo social perdido. Pero la prescripción adquisitiva es casi siempre de tierras, y la tierra como hemos
mencionado, es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los costos de transacción son bajos,
las transacciones en el mercado son un método más eficiente de mover la propiedad hacia los usos socia-
les más valorados que las transacciones coercionadas (sic; debió decir: “coercitivas”). Pero los costos de
transacción pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el
propietario puede ser desconocido o que los límites a su derecho sean desconocidos y el que va a adquirir
la propiedad por prescripción no sabe cuándo sobrepasa los límites de esta y el propietario no sabe que
está siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la eviden-
cia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando una si-
tuación monopólica bilateral. (…) Savigny hace una interesante atingencia, la intención de abandonar la
propiedad puede muchas veces confundirse con un uso negligente de esta. Sería más simple decir que el
ser un poseedor negligente implica, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho valor para él y crea
la impresión entre los potenciales descubridores que la propiedad ha sido abandonada y sería, por lo tan-
to, un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias, se convier-
te en un método de reducción de costos de transacción e incrementa las circunstancias por las cuales la
propiedad puede ser transferida a un uso más valioso. Para la economía la prescripción adquisitiva debe
presentarse solo en caso que el poseedor esté actuando de buena fe, esto es, que crea que efectivamen-
te la propiedad es suya. De otra manera la doctrina alentaría transferencias de propiedad coercitivas de
bajos costos de transacción. En casos en los cuales no sea fácil identificar al verdadero dueño, o que pa-
rezca que ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza una función tradicional del derecho concebida
de manera económica imitando al mercado en casos en los cuales los altos costos de transacción previe-
nen al mercado de realizar inversiones eficientes o, como en el caso del abandono, se convierten en una
pérdida total”. POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión”.
En Thémis. Revista de Derecho. Segunda Época, Número 48, Lima, p. 67.
Sin embargo, la “buena fe” de la que habla Posner no es aquella de nuestro Código Civil, esto es, la que
se funda en un título; pues también incluye en ese concepto a los ocupantes de la tierra, sin título, pero
que reputan abandonado el bien por inactividad total del titular o por negligencia en su disfrute. En tal
sentido, solo quedarían excluidos los usurpadores que despojan una posesión previa, ya que en ese caso
no existía inactividad del titular anterior.
201
parte, la posesión representa la situación dada, el statu quo, la estabilidad de las

relaciones sociales y económicas que llegado un punto en el tiempo da lugar al
mejor título adquisitivo(28).
4. Usucapión y finalidad moral

La usucapión no se consolida con la sola posesión de un sujeto ajeno, sino
requiere la permanente y continuada desatención del propietario, que ni siquiera
se molesta en formular una reclamación seria para lograr la recuperación del bien.
Si la riqueza existe para el aprovechamiento individual y social (conforme al
“bien común”, según el artículo 70 de la Constitución), entonces es lógico suponer
que la conducta de desprecio para sí y para los demás, que implica el descuido de
las cosas propias, debe producir una consecuencia desfavorable en el titular, y que
no puede ser otra que la pérdida del derecho.
El abandono tácito de la riqueza material es una señal objetiva que no se la
necesita, que no se la valora, que le resulta superflua e intrascendente al propietario;
sin embargo, en forma contrapuesta, existe otro sujeto que aprecia y aprovecha
la cosa.
Estos dos comportamientos, radicalmente opuestos, producen una aguda
tensión en las relaciones sociales que debe producir un punto de quiebre: una
vez transcurrido el plazo legal de posesión, más o menos extenso, entonces
debe reputarse el abandono del propietario, en consecuencia, su conducta se
convierte, por tipificación legal, en un acto negativo al orden social, en una
voluntad rebelde y contraria a los postulados del bien común, en una rémora
para el desarrollo económico y productivo de la sociedad; en un atentado
contra la pobreza ajena.
¿Qué hacer con ese comportamiento anómalo? No existe otra alternativa que
modificar el centro de protección, pues el antiguo propietario pierde la bendición del
Derecho, con lo cual queda en claro que su conducta no es moralmente aceptable,
máxime en un mundo en el que aún existen pobres, necesitados y desfavorecidos
por la fortuna.
(28) Con inmejorables palabras: “La ontología de la propiedad es social y colectiva. La propiedad –el territo-
rio y las cosas– son realidades ontológicamente comunes, que parten de la apropiación colectiva de un
territorio (soberanía). La propiedad privada procede del reparto (es redistributiva). Por eso la usucapión
puede considerarse de esencia en la definición de la propiedad privada, porque define la propiedad como
lo dado, del cual debemos partir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible definitorio de lo
jurídico en sí”. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. 2ª edición, Coma-
res, Granada, 2005, p. 92.
202
La conducta éticamente reprochable es castigada por un derecho civil de tinte

humanista.
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA USUCAPIÓN:

POSESIÓN, TIEMPO E INACCIÓN
La usucapión puede catalogarse como hecho jurídico preclusivo, esto es,
que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones,
pues dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, el sistema legal
deduce que del pasado remoto no sobrevive ningún interés jurídico que solicite su
garantía (el del antiguo dueño); y más bien, se manifiesta como preferente el interés
encarnado por la situación de hecho presente (el del poseedor). Para superar este
conflicto, el ordenamiento crea un mecanismo de prueba absoluta de la propiedad
por la que todos los debates potenciales o reales sobre la titularidad de los bienes
quedan concluidos(29).
Ahora bien, para que se constituya la prescripción adquisitiva, se requiere de
los siguientes elementos constitutivos:
i) La posesión como elemento de verdad, en cuanto el trabajo y el disfrute
llevan a la propiedad, y viceversa; por lo que si dicho circuito de ida y venida
se corta, entonces prevalece, en última instancia, el trabajo. La propiedad nace
y se conserva por el trabajo.
ii) El transcurso de un largo periodo temporal, por su parte, constituye el elemen-
to de seguridad, ya que el tiempo todo lo vence; por tanto, crea y destruye
derechos. La antigüedad es el mejor título para consolidar situaciones de
contenido jurídico.
iii) Por último, también debe presentarse la inacción del propietario, quien no
reclama jurídicamente la devolución del bien poseído por un tercero, y que
constituye un elemento falto de moralidad, pues la actitud negligente, abs-
tencionista e improductiva del dueño justifica la pérdida del dominio, aun
en contra de su voluntad. Es la causa por la cual se entiende y comprende la
expoliación que sufre el titular; y siendo ello así, también existe una cuestión
de justicia material implicada en este hecho.
¿Y por qué se escoge la posesión como base de justicia para la usucapión o
elemento característico? La razón es muy simple: la posesión es la realidad mis-
ma y efectiva del derecho; por eso, la mejor doctrina señala que la propiedad se
(29) FALZEA, Ángelo. Voci di Teoria Generale del Diritto. (Voz: Efficacia Giuridica), Giuffrè Editore, Mi-
lán, 1985, p. 410.
203
justifica gracias a la posesión, pues el título formal es solo un medio para lograr
la finalidad intrínseca de cualquier derecho real, cuál es, el aprovechamiento y
disfrute máximo de los bienes, lo cual significa poseerlo. Por tanto, si desde una
perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces es
evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad,
ya que esta existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda(30).
El artículo 923 del CC define la propiedad como el poder jurídico que confiere
las facultades de uso y disfrute. Por tanto, la propiedad permite poseer en forma
legítima; por lo que la primera es el medio para lograr la segunda, que viene a
ser su finalidad. De esta manera, además, se eliminan los propietarios meramente
abstencionistas, que no dan contenido social o económico a los bienes y los dejan
improductivos. La riqueza material tiene como finalidad que el sujeto la apro-
veche para crear más riqueza en beneficio general; pero si alguien abdica de
ejercer el contenido mismo de la propiedad, y peor aún, un tercero posee ese
bien, entonces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor,
luego de un plazo razonablemente extendido.
Por tal motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición por posesión
no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella está la ontología misma, la
razón de ser de la propiedad, la verdad, por encima del formalismo. La posesión
vive por sí sola, pues tiene un valor económico y jurídico autónomo, y llegado el
tiempo se identifica con la propiedad(31).
(30) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 9.
(31) Sin embargo, aun hoy se sostiene que la titulación perfecta (del dominio) sobre los inmuebles, haría que
“la posesión no tenga sentido”. Así, se dice que: “Si en el futuro se lograra una formalización absoluta y
un mecanismo de prueba sin errores sobre la existencia de los derechos, la posesión ya no tendría sentido,
por lo menos no con la justificación que hoy es su principal fundamento. La aspiración es perfeccionar la
prueba de la propiedad, para lo cual la tecnología es de gran ayuda. La posesión no es la meta; es solo la
mejor fórmula que existe, actualmente, para resolver el problema de las dificultades probatorias, a pesar
de que algunos ilegítimos se beneficien con ello” (MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la
posesión”. En VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdéz. Tomo I, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2004, p. 716).
Igualmente resulta absurda la siguiente postura: “Enfrentando el problema operativo que tiene la pro-
piedad –probar su existencia–, se optó por la solución consistente en la presunción de titularidad (como
propietario) respecto de quien posee un bien. Esta presunción llega con lógica y naturalidad, por cuanto
la posesión es visible, casi palpable; se presenta a la vista, pues deriva de la sola apariencia, de la nor-
malidad de su comportamiento. En síntesis, la posesión cumple una función que se basa en la apariencia
y en la normalidad” (JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La Posesión. Alcances y Defensa”.
En: VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdéz. Tomo I, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2004, p. 728). Luego agrega: “Por ejemplo, si el predio es usado por un ilegítimo, quien actúa
como si fuera dueño a los ojos de todos, pero el verdadero propietario viene pagando los tributos munici-
pales y algunos servicios públicos, ¿quién es el poseedor? Los dos ejercen de hecho algún atributo de la
propiedad; sin embargo, los dos no pueden ser poseedores al mismo tiempo. Considero que recurriendo
204
Por otro lado, la usucapión requiere de un tiempo extendido, pues de esa ma-
nera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a través
del ejercicio de las acciones de recuperación de la posesión (reivindicación). Si
luego de todo ese tiempo se mantiene la tensión entre el titular formal, desprovisto
de iniciativa económica frente al poseedor que invierte y produce, entonces la so-
lución a favor de este último se impone por sí misma. La usucapión reconoce en el
tiempo a su más poderoso aliado. En palabras del jurista alemán Windscheid: “el
tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede sustraerse; lo que ha existido
largo tiempo nos aparece, solo por eso, como algo firme e inconmovible y es un
mal defraudar las expectativas que crea”(32).
El tercer elemento de la usucapión lo constituye la inactividad del titular, cuya
conducta improductiva y negligente merece una sanción del ordenamiento, cuál
es, la extinción de dominio cuando ello va unido con la posesión de un tercero. De
esta manera, no estamos en presencia de una solución de pura seguridad, sin que
existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. Por tanto, el
ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos
que se hallan en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica
de los bienes y de la riqueza en general. En consecuencia, el tercer elemento es el
fiel de la balanza que la inclina a favor del poseedor(33).
al fundamento de la posesión se puede responder a esta pregunta, atribuyendo posesión a quien mejor ge-
nera la apariencia de titularidad frente a terceros” (Ibídem, pp. 719-720).
Con tal posición, el pago de impuesto predial convierte automáticamente al sujeto en poseedor, lo cual es
inaceptable. ¿Qué control tiene sobre el bien en esa circunstancia? Simplemente ninguno. Por otro lado,
esa es una interpretación forzada y con una finalidad cuestionable, pues termina favoreciendo a los Ban-
cos, mineras, trasnacionales y demás, ya que todos ellos pagan impuestos y tienen inscripciones a su fa-
vor, lo que “genera la apariencia de titularidad frente a terceros”. De esta forma se perjudican los ocupan-
tes de la tierra, los pobres, las comunidades, los pueblos indígenas. Ninguno de ellos sería “poseedor”, a
pesar que inmemorialmente detentan el territorio, pero sí lo sería la trasnacional desde el extranjero, por
solo contar con un “papel” extendido en una notaría, o porque se le puso un sello en una oficina pública.
Por otro lado, ya no se admite la tesis por la cual la posesión se justifica como prueba de la propiedad.
Ihering se encuentra hace mucho tiempo superado en este tema. La posesión es más que una simple prue-
ba. Se trata de la ontología, la esencia de la propiedad. No es que la posesión sirva a la propiedad, sino
que la propiedad sirve a la posesión. Por tal motivo, incluso la titulación perfecta no impediría que la po-
sesión se actúe en forma autónoma. Lo contrario es suponer que en algún momento las calidades de pro-
pietario y poseedor puedan coincidir. Pero eso es una vana ilusión, pues desconoce las bases mismas del
sistema económico, sustentado en la disociación entre la propiedad de los capitales y el uso o la adminis-
tración de los mismos. En otras palabras, la posesión siempre existirá, con o sin instrumentos de prueba
de la propiedad.
(32) Cit. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995,
p. 699.
(33) Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de verdad dogmática, tales como que las
adquisiciones derivativas (inscritas en el registro, por ejemplo) son las únicas exponentes de la legalidad;
y consiguientemente habría que olvidarse de las situaciones contradictorias, los estados de hecho, la po-
sesión, el contacto con la tierra, etc. Esta apresurada perspectiva no tiene en cuenta que el dominio se ha
205
Nótese que los elementos definitorios de la prescripción adquisitiva están

vinculados con los propios fundamentos que la justifican. En efecto, se dice
que la usucapión premia la conducta económicamente valiosa del poseedor, pues
un bien entra en el circuito de uso, disfrute y producción; lo cual está vinculado
con los requisitos de la posesión y del plazo legal de la misma. Por otro lado, la
usucapión se justifica, también, como sanción al propietario descuidado, lo que
se encuentra relacionado con el requisito de inactividad del propietario en la re-
clamación jurídica de la cosa(34).
CONCLUSIONES
En buena cuenta, la usucapión cumple tres finalidades de orden social y
económico:
Certeza de los derechos, mediante el reconocimiento definitivo de las titula-
ridades sobre las cosas, basado en el fenómeno cierto de la posesión(35)
Obligación de disfrute de los bienes, como mecanismo que difunde el bienestar
de la riqueza material entre toda la sociedad. La propiedad es derecho individual
en relación directa con la función social que justifica dicha prerrogativa.
Modelo ético en la atribución y pérdida de las cosas materiales, en cuanto
el propietario abstencionista que no hizo reclamo alguno por la posesión ajena,
entonces se le tiene por renunciante; y no existe dilema moral si el propio titular
desatiende y abandona sus bienes.
adquirido, fundamentalmente, por guerras de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, des-
pojos, abandonos, etc. Es muy difícil pensar que un solo pedazo de suelo no haya pasado por alguna de
estas patologías. Para eso surge la usucapión, como hecho jurídico calificado de preclusivo, esto es, que
pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones.
(34) La usucapión tiene plena vida en el Common Law, aunque con el nombre de adverse possession, que bien
puede traducirse como “posesión contradictoria”, lo cual implica que se trata de una posesión en contra-
dicción al título del propietario. Eso seguramente provocará angustia y asombro en nuestros economicis-
tas, acostumbrados a denigrar de la prescripción adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de
la tradición jurídica anglosajona.
En el Derecho inglés, por ejemplo, se admite la usucapión contra el registro luego de doce años según la
LAND REGISTRATION ACT de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuer-
do a la conocida complejidad del régimen de propiedad en ese país, el que tiene un origen histórico feu-
dal. Sobre el particular puede verse: RIDALL, J.G. Land Law. 7ª edición, Lexis Nexis UK. Londres,
2003, p. 587 y ss.
Por su parte, en el Derecho de Irlanda, fuertemente inspirado por el sistema inglés, el plazo de la ad-
verse possession es también de doce años a favor del poseedor en concepto de dueño (squatter), según
el STATUTE OF LIMITATIONS (Ley de Restricciones) de 1957: COUGHLAN, Paul. Property Law.
2ª edición, Gill & McMillan Ltd. Dublín, 1998. p. 212 y ss.
(35) En el derecho que trata sobre los fenómenos (objetos) de la naturaleza y su distribución entre los sujetos,
justamente el criterio que se utiliza para la atribución lo constituye otro hecho fenoménico (posesión).
206
La tríada de fines tiende hacia lo mismo: la pacificación de las relaciones

sociales, mediante la identificación entre el hecho y el derecho; sin que la diso-
ciación de ambos llegue a desembocar en un predecible conflicto que ponga en
cuestionamiento el orden jurídico y la subsistencia de la propia sociedad(36). El tema
no es novedoso, y desde siempre se reportan graves conflictos cuando el poseedor
no puede llegar a ser propietario(37).
(36) Esto no es teoría. Los conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda América
Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los “sin tierra” de Brasil, o a los “invasores”
en el Perú, o a los “desposeídos” de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha terminado
por reconocer los hechos, pues en caso contrario el sistema político-social se tambaleaba. En Colombia
también existe el mismo problema de déficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN, Pedro
Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia, Derecho y Gestión. Temis, Bogotá, 2007, pp. 52-53.
(37) La lucha entre los patricios y plebeyos romanos tuvo como causa económica, entre otras de distinta ín-
dole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra pública ubicada fuera de la ciudad de
Roma (ager publicus). Una vez más el conflicto social, que amenazó con desarticular a la naciente socie-
dad latina, fue la pésima distribución del suelo: GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia del diritto romano.
Giappichelli Editore, 5ª edición, Turín, 1965, pp. 90-91.
207
Capítulo VII
La usucapión siempre
vence al registro: El falso
dilema de la usucapión
contra tabulas
La usucapión siempre vence al registro:
El falso dilema de la usucapión
contra tabulas
I. CONFLICTO ENTRE LA POSESIÓN Y EL REGISTRO

El conflicto se presenta del siguiente modo: el propietario registral (con
título formal) desea conservar su derecho; mientras tanto, un poseedor, amparado
en su largo aprovechamiento sobre la cosa, pretende que la situación de hecho
se transforme en situación jurídica indiscutible. ¿Cuál de las dos posiciones
prevalece?
Una excesiva tutela del propietario formal termina privilegiando los derechos
de “papel”, olvidándose de la vida, desincentivando la explotación de la riqueza,
con lo que se da origen a conflictos sociales de dimensiones insospechadas, pues
los poseedores de larga data no tendrían la posibilidad de que su trabajo expre-
sado durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisición de una titularidad.
En buena cuenta, sería premiar al ocioso especulador, que no hace nada; y por
el contrario, castigar al laborioso productor, que crea riqueza. Esta situación se
presenta, por ejemplo, cuando la usucapión se prohíbe o cuando simplemente se
imponen requisitos desmesurados para su actuación.
Por su parte, la exagerada protección de la posesión, sin un plazo pruden-
cialmente extenso, daría lugar a la disolución del concepto de propiedad, pues
ambas figuras se confundirían, con el problema social que en ello también está
implicado. En efecto, una posesión por tiempo reducido que termina en usucapión
(un año, por ejemplo), incentiva conflictos dominicales de todo orden, pues los
ocupantes podrían reclamar rápidamente la adquisición del derecho. De esa forma,
el propietario temería ceder el uso del bien por las consecuencias negativas de la
posesión ajena; y finalmente solo lograríamos producir violencia, en vista de que
la detentación podría devenir en titularidad al poco tiempo.
La llamada usucapión contra tabulas se produce cuando entran en conflicto
dos situaciones contradictorias. En primer lugar, está el tercero que confía en la
exactitud del registro, pues ha adquirido de quien aparece como titular y luego
211
inscribe su adquisición. En segundo lugar, está el poseedor, quien ha cumplido

los requisitos legales para adquirir por prescripción, pero que obviamente no ha
inscrito su derecho.
II. SUPREMACÍA FILOSÓFICA DE LA USUCAPIÓN

FRENTE AL REGISTRO: LA POSESIÓN CONVERTIDA
EN USUCAPIÓN SE IDENTIFICA CON LA VERDAD
El problema jurídico de la propiedad es su prueba. ¿Cómo saber quién es el
propietario de cada una de las cosas que existen en la naturaleza física? Se trata
de una tarea difícil, sino imposible de dilucidar con absoluta certeza.
Este tema lleva directamente a un dilema filosófico de mayores alcances:
¿preferimos la verdad (lo absoluto) o la verosimilitud (lo relativo)? La primera
es, sin dudas, la opción racional, pues la simple apariencia o verdad meramente
probable suena a un torpe consuelo. Pero, ¿qué sucede cuando la verdad no es
cognoscible? En tal situación, solo quedaría conformarse con lo poco o mucho del
conocimiento que le sea alcanzable a la inteligencia humana.
La usucapión es una transacción en este debate filosófico, pero sin renunciar
a la verdad. No quiere decir que debamos privilegiar la simple apariencia por la
imposibilidad de conocer la verdad. Por el contrario, no se quiere renunciar a la
verdad, pero tampoco apartarse de la apariencia. Por tanto, se construye una apa-
riencia social, ligada a la vida del hombre, que funda la verdad. Es asumir que la
ontología de la propiedad (su “ser”) se encuentra en su propia finalidad, esto es,
en aprovechar la riqueza material a efecto de potenciar el disfrute.
En tal contexto, la usucapión se construye como la realidad misma de la pro-
piedad, pues se trata de lo único que tiene existencia comprobable y cierta. Por el
contrario, los títulos de propiedad formales (contratos, actos jurídicos, testamen-
tos, etc.) son abstracciones que siempre pueden atacarse, ponerse en duda o cuya
prueba puede perderse.
La titulación formal puede ser o no-ser, pues siempre cabe la duda o incer-
tidumbre; en cambio, la posesión es. De esta forma, nos encontramos con una
realidad externa que manifiesta la sujeción que una persona ejerce sobre alguna
porción del mundo, en su propio beneficio, en interrelación con los terceros. Esa
verdad que opera exclusivamente en el ámbito físico, se convierte en la verdad
jurídica. La usucapión es la propiedad(1), es su ser.
(1) “La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiem-
po, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de
la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investi-
da formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en
212
La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
La usucapión se incardina con los aspectos más profundos del hombre, de la

vida y de su concepción del mundo. Se trata, pues, de un hecho visible, notorio,
propio de la realidad física, y que supera las abstracciones, los formalismos, las
ideas. Es el triunfo de la fenomenología crítica por sobre el puro idealismo(2); por
lo menos en el ámbito de la propiedad. El Derecho Romano, precisamente, se
basa en cuestiones objetivas, de esencia, más allá de idealismos o subjetivismos.
Este principio es la base justificativa de la usucapión como hecho que identifica
la propiedad(3).
Esta verdad fenomenológica no es casual ni azarosa. El Derecho es ciencia
de la realidad, y si bien tiene una base racional y económica, sin embargo, nunca
es meramente especulativa o de filosofía teórica. Si el Derecho es una ciencia de
los hechos del hombre, que se producen en conexión con la realidad, entonces las
llaves que cierran el sistema, que eliminan los conflictos y que se convierten en la
base de la construcción jurídica, deben también contener un elemento decisivo de la
fenomenología humano-material; en este caso específico, la posesión(4). Conforme
Ortega y Gasset, la interrelación entre el hombre y las cosas se da en el ámbito de
la vida; y uno no es separable del otro(5).
Si la propiedad es la usucapión, téngase en cuenta que la usucapión es la
posesión. Por lo tanto, y finalmente, desde una visión filosófica, la propiedad es
sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es
algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”: ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Editorial Civitas, Madrid, 1986, Tomo I,
p. 143.
(2) GOÑI, Carlos. Breve historia de la filosofía, Ediciones Palabra, Madrid, 2010, pp. 260-261.
(3) DE MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá 2004, traducción de Fernando Hinestroza, p. 60.
(4) La fenomenología humano-material implica que en el hecho interviene lo social, lo humano. En el De-
recho no tiene cabida el simple mundo de las cosas, como sí ocurre en ciencias como la astronomía o la
matemática, pues siempre se necesita la presencia determinante del hombre. En tal sentido, la posesión
es un hecho observable en la realidad, pero que necesita la voluntad y acción del hombre.
(5) “El idealismo tiene perfecta razón al afirmar que yo no puedo saber de las cosas más que en tanto en
cuanto estoy presente en ellas. Las cosas –al menos en cuando yo las sé y tiene sentido hablar de su rea-
lidad– no pueden ser independientes de mí. Pero en lo que no tiene razón es en afirmar la independencia
del sujeto. No puedo hablar de cosas sin yo; pero tampoco de un yo sin cosas. Yo no me encuentro nun-
ca solo, sino siempre con las cosas, haciendo algo con ellas; soy inseparable de las cosas, y si estas me
necesitan, yo las necesito a mi vez para ser. De un modo iguamente originario y primitivo, me encuentro
con mi yo y con las cosas. La verdadera realidad primaria –la realidad radical– es la del yo con las co-
sas. (…) Y no se trata de dos elementos –yo y cosas– separables, al menos en principio, que se encuen-
tran juntos por azar, sino que la realidad radical es ese quehacer del yo con las cosas, que llamamos la
vida. Lo que el hombre hace con las cosas es vivir. Ese hacer es la realidad con que originariamente nos
encontramos, la cual no es ahora ninguna cosa –material o espiritual, porque también el ego cartesiano
es una res, si bien cogitans–, sino actividad, algo que propiamente no es, sino que se hace. La realidad
radical es nuestra vida. Y la vida es lo que hacemos y lo que nos pasa. Vivir es tratar con el mundo, di-
rigirse a él, actuar en el él, ocuparse de él”: MARÍAS, Julián. Historia de la Filosofía. Editorial Revista
de Occidente, 26ª edición, Madrid, 1974, pp. 434-435.
213
posesión; por lo que la primera se justifica en la segunda, mientras la segunda es

la causa de la primera.
La propiedad es fruto del esfuerzo y del trabajo; y, precisamente, la posesión
es el trabajo del hombre aplicado a las cosas. Entonces, la posesión es la causa
moral y jurídica de la propiedad, su fundamento último; el fenómeno social que
se erige en su esencia y basamento. Siendo así, el reconocimiento legal de la pro-
piedad en manos de un sujeto requiere de una u otra manera la posesión. De esa
forma, la propiedad no viene a ser otra cosa que una posesión vestida por el tiempo
(usucapión), conforme ya lo había dicho Savigny hace dos siglos.
Por tal razón, la prescripción adquisitiva, o usucapión, es el medio de con-
vertirse en propietario por efecto de una posesión autónoma y sin dependencia de
otro, que extiende por un largo periodo de tiempo que fija la ley, y siempre que el
anterior titular no muestre una voluntad formal de contradicción(6). Asimismo, es
el fundamento de la propiedad. En consecuencia, la detentación posesoria, en
forma simultánea, es la causa y fundamento del dominio sobre los objetos de
la realidad externa.
III. SUPREMACÍA PRÁCTICA DE LA USUCAPIÓN

FRENTE AL REGISTRO: LA USUCAPIÓN CIERRA LA
CONTROVERSIA SOBRE LA PROPIEDAD
Uno de los problemas fundamentales del Derecho privado práctico es lograr
La comprobación de legalidad de toda la cadena de transmisiones desde el titular
inicial hasta el adquirente actual es un tema de gran complejidad, sino imposible,
que en el Derecho romano se llamó “prueba diabólica” (probatio diabolica)(7).
Por tal motivo, el ordenamiento establece un mecanismo dogmático que
conforma el derecho de propiedad: la usucapión. De esta forma, la usucapión
subsana la eventual irregularidad de los títulos. La importancia de esta figura,
como esencia misma de la propiedad, es destacada por la jurisprudencia francesa
en el ámbito de la acción reivindicatoria, ya que el demandante solamente vence
al demandado poseedor, cuando aquel pruebe su derecho con un título que sea
más antiguo a la posesión que exhibe el contradictor(8).
(6) Igual modo adquisitivo opera respecto de cualquier otro derecho real (usufructo, superficie y servidum-
bre) siempre que la posesión sea compatible con el pretendido derecho que se quiera adquirir. No cabe
obviamente en las situaciones jurídico-reales sin posesión (hipoteca).
(7) NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico, J.M. Bosch Editor - Julio César Faira Editor,
Barcelona, 1999, p. 240.
(8) Pothier suscribe este criterio, en tanto, un título posterior a la entrada en posesión del demandado nada
prueba, pues no demuestra que el demandante haya tratado con el propietario. La doctrina posterior
214
La usucapión cumple una finalidad de seguridad jurídica(9), en cuya virtud,

no importa ya el origen de la propiedad ni la validez y legalidad de los actos sucesi-
vos de transmisión, ni la capacidad de los otorgantes o la formalidad de los títulos.
Todo ello se reemplaza con un mecanismo dogmático y absoluto(10), basado en el
hecho fenoménico incontrastable de la posesión por un largo periodo de tiempo.
Es el triunfo de una apariencia que, por razones sociales y económicas de primera
magnitud, se impone como verdad.
IV. SUPREMACÍA TELEOLÓGICA DE LA USUCAPIÓN

FRENTE AL REGISTRO: LA POSESIÓN ES EL FIN DE LA
PROPIEDAD
El Estado organiza un sistema que permite contar con un título formal de
prueba de los derechos; por lo que el comprador, o acreedor hipotecario, por
ejemplo, podrá gozar de certeza respecto de su adquisición. Precisamente, el
registro facilita el conocimiento del estado jurídico de los derechos, mediante la
publicidad de los títulos formales(11). Esta circunstancia tiene influencia en dos
momentos: durante la fase de conservación del derecho correspondiente al titular
inscrito, y durante la fase de renovación del derecho referido a un tercer adquirente.
Se puede afirmar, por tanto, que el fundamento de la publicidad se encuentra en
hacer cognoscible determinados hechos, actos, situaciones o eventos de la vida
jurídica, constituidos formalmente, de tal manera que cualquier interesado pueda
intenta suavizar este criterio, permitiendo que el demandante pueda presentar el título de su propio cau-
sante, y si ese título es más antiguo que la posesión del demandado, el éxito será suyo: JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. EJEA - Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, traducción de Santiago Cun-
chillos y Manterola, Tomo I, Volumen III, pp. 171-172.
(9) “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que,
en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se
convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin con-
tradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”:
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La Usucapión. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercanti-
les y de Bienes Muebles de España, Madrid 2004, p. 14.
(10) La Sentencia de 23 de octubre de 2008, que dio lugar al Segundo Pleno Casatorio de nuestra Corte Su-
prema (Exp. Nº 2229-2008-Lambayeque), apunta claramente en esta motivación: “En suma, la usuca-
pión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación
con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por
ley. Sirve además, a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin
fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas en-
vejecidas” (considerando 43).
(11) “Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero a
préstamo con garantía sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a
los prestamistas con garantías de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos in-
muebles, tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas”: DÍEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas, Madrid, 1995, Tomo III, p. 299.
215
acceder a la información; y, asimismo, la publicidad sirve para efecto de resolver

los conflictos(12), con lo que se tutelan derechos y se aseguran adquisiciones. En
suma, hay un interés general en que determinadas situaciones sean cognoscibles
por cualquiera, y por eso la ley organiza y regula su publicidad(13).
La institución del registro es un mecanismo instrumental que apoya la gene-
ración de riqueza mediante el incentivo de los actos de intercambio, pero no puede
acotar toda la realidad jurídica, rica, vital, con diversos intereses en juego, con la
dignidad intangible del ser humano de por medio; ni tampoco creerse autosuficiente
con el pomposo título de “verdad oficial”. Por el contrario, en el ámbito del Estado
Constitucional y Social de Derecho, el registro debe contar con la suficiente base
de justicia que lo haga viable, a efecto que las soluciones jurídicas no se reduzcan
a buscar la certeza por encima de toda otra consideración, y finalmente se privi-
legie una justicia de menor entidad, simplemente formal, de seguridad, sin tener
en cuenta el sentido de justicia de la decisión.
Aquí debo citar la afirmación de la mejor doctrina europea en el sentido que
la propiedad se justifica gracias a la posesión, ya que el título formal es solo un
medio para lograr la finalidad del derecho, cuál es, el aprovechamiento y disfrute
de los bienes, esto es, poseer. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin
se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesión se
encuentra en situación de primacía sobre la propiedad(14). En efecto, si el ordena-
miento jurídico reconoce el monopolio de un sujeto sobre los bienes, con exclusión
del resto, ello solo se justifica en cuanto ese sujeto debe incorporar ese bien a la
producción, generar riqueza, mejorar la economía con beneficio general, obtener
rentas que generen impuestos, etc.
Una constatación empírica reafirma la afirmación: no existe persona alguna
que adquiera un bien “para inscribirlo en registros públicos”, y luego guardar su
título en el cajón de un escritorio. Nadie compra un vehículo para acariciar todos
los días su tarjeta de propiedad y abandonar la cosa. Nadie sueña con la “inscripción
propia”, sino con la casa propia. En suma, la finalidad de la propiedad se encuentra
en el uso y disfrute, esto es, en el aprovechamiento y explotación económica de
(12) PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. La pubblicità in generale. Tomo I, Giuffré Editore, Milán,
1957, p. 268.
(13) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 618.
En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación
entre oponibilidad y cognoscibilidad”, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre
los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publi-
citario: IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese. CEDAM, Padua, 2006, p. 4.
(14) “El fin trasciende al medio, es más importante que el medio; en el sistema, es el prius lógico. La posesión
tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad”: SACCO, Rodolfo y CATERINA,
Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán, 2000, p. 9.
216
los bienes, en obtener la utilidad que de ellos dimana, en recibir el goce esperado.
Por tanto, la propiedad existe como un mecanismo jurídico que permite la pose-
sión; el primero es el medio para alcanzar el segundo. En tal sentido, la primacía
teleológica de la posesión está fuera de duda, por lo que no es de extrañar que los
fenómenos adquisitivos de la propiedad estén vinculados con la posesión desde
el Derecho Romano (apropiación, tradición y usucapión).
Por el contrario, la inscripción jamás es el objetivo intrínseco de la propiedad;
nunca es el fin de la adquisición; y, en el mejor de los casos, se convierte en un
mecanismo incidental de conservación del derecho, no su fin. Por ello, resulta
anómalo y extraño convertirlo en modo adquisitivo del dominio, pues implica
darle una preponderancia que, por esencia, no tiene.
A veces se dice, para apuntalar la posición jurídica de los terceros inscritos,
que el usucapiente que no inscribe es negligente, y por eso debe ser desplazado
por la actitud diligente del tercero registral. El argumento, falaz, sin dudas, se
desmorona cuando observamos, como dice el gran jurista español Juan Vallet de
Goytisolo, que el poseedor habrá sido negligente en no inscribir la declaración
de prescripción adquisitiva, pero en verdad resulta más negligente el propietario
inscrito que no posee hace más de diez, veinte o treinta años. En buena cuenta,
la negligencia meramente formal del usucapiente no puede compararse con la
negligencia sustancial (desidia) del titular meramente formal.
V. SUPREMACÍA ECONÓMICA DE LA USUCAPIÓN

FRENTE AL REGISTRO: EL POSEEDOR PRODUCE
RIQUEZA EN CONTRAPOSICIÓN AL PROPIETARIO
ABSTENCIONISTA
La posesión representa el trabajo, el esfuerzo, la innovación, la creación, la
generación de riqueza, la expansión del disfrute a toda la sociedad mediante el pago
de tributos; por tanto, la posesión es el origen y finalidad de la propiedad misma.
Desde una perspectiva estrictamente económica, un propietario abstencio-
nista, que no hace nada, que se cruza de brazos, que abandona la cosa, no puede
ser protegido cuando su inactividad llega a cierto límite. La riqueza se otorga a
los particulares con el deber implícito e intrínseco de aprovechar las cosas para
beneficio propio y de la comunidad general. El artículo 70 de la Constitución no
es un saludo a la bandera, ni una expresión de buenos deseos. Por el contrario, es
la expresión de que la propiedad ha dejado de ser un “derecho-voluntad” (el titular
puede hacer lo que quiera con el bien, hasta abusar de él), para convertirse en un
“derecho-función”, por el cual la sociedad puede imponer deberes, obligaciones,
restricciones fundadas en los intereses generales, más no en el frío e insensible
interés público. En efecto, la propiedad es función social para beneficio de la
colectividad, pero no para beneficio del Estado.
217
Desde esta visión, es preferible el poseedor, agente de la economía y creador

de riqueza, que el propietario abstencionista, fuente de pobreza.
El Derecho no reconoce una propiedad egoísta e individualista que se olvida
del bien común. Eso no es admisible ni social, ni económicamente. Y tampoco
desde una perspectiva moral, pues sería inaceptable tutelar el dominio de quien se
cruza de brazos y no hace nada con el bien, a pesar que existen millones de seres
humanos que mueren de hambre, con todo lo doloroso que ello significa. Por tal
motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición de la propiedad por efecto
de la posesión no puede ser erradicada del Derecho, ya que representa la ontología
misma de la propiedad, su razón de ser; por encima de cualquier formalismo.
VI. SUPREMACÍA DOGMÁTICA DE LA USUCAPIÓN

FRENTE AL REGISTRO: POR DEFINICIÓN, LOS
MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICIÓN SON MÁS
PODEROSOS QUE LOS DERIVADOS
El sistema legal reconoce que los derechos circulan de mano en mano a través
de distintos hechos jurídicos que la ley reconoce con tal efecto. Entre esos hechos,
denominados “modos de adquisición de la propiedad”, se encuentra el contrato
de transmisión (no todos los contratos producen ese efecto), a veces sumado con
la tradición, la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión,
entre otros.
Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de
transmisión del derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal
suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por
ejemplo, está sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del derecho;
en caso contrario, uno nada transfiere y el otro nada recibe. El principio general
que rige los modos derivados es el viejo brocardo nemo plus iuris, esto es, nadie
da más derecho del que tiene.
Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se
convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como
causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad
favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión
(dar y recibir). El caso más frecuente, pero no único, lo constituye la usucapión o
prescripción adquisitiva de dominio, pues, en ella, el nuevo titular adquiere por sí
mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones;
sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión.
Las adquisiciones originarias operan ex novo, ya que el titular estrena el dere-
cho o lo recibe novedosamente, sin vinculación alguna con el anterior propietario.
En tal sentido, aquí no interesa la regla nemo plus iuris, porque no existe acto de
218
transmisión del primigenio titular hacia el nuevo adquirente, ya que este recibe
el derecho por su propia actividad, sin vinculación causal alguna con el anterior
propietario. Por tanto, en esta hipótesis se produce un claro rompimiento de la
cadena del dominio, una especie de línea divisoria por la cual el titular primige-
nio termina su historia; mientras el nuevo titular lo comienza desde “cero”, sin
vinculación alguna con el pasado.
En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario,
pues el dominio igual se pierde, sea quien fuese el titular previo. Por tanto, se trata
de un mecanismo absoluto de obtención de la propiedad, ya que se produce
con el solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera
independiente y sin relación alguna con el titular anterior. Siendo así, la historia
previa del dominio nada interesa frente al poseedor- usucapiente, razón por la que
este se impone sobre cualquier título. Y si se impone sobre cualquiera, entonces
también se incluye al titular registral.
Por el contrario, las adquisiciones derivadas están condicionadas a la exis-
tencia del derecho en la cabeza del transmitente, por lo que estamos en presencia
de mecanismo relativo.
El propietario por título originario se opone a cualquier propietario de-
rivado, ya que el primero no tiene límites y adquiere contra cualquiera, sea
cual fuese el título que ostenta; por tanto, la usucapión es más poderosa que
el registro y su tracto sucesivo (publicidad de actos de transmisión y adquisición
derivativas). El propietario a título derivado, por más inscripción que tenga, nada
puede hacer frente a la usucapión previa o sobrevenida de un tercero; por lo cual, o
no adquiere el derecho (si le pertenece al usucapiente), o lo pierde seguidamente. En
consecuencia, la usucapión siempre vence al propietario anterior, inscrito o no.
Esa es la razón de fondo que se encuentra detrás de la doctrina francesa e ita-
liana, para quienes carece de sentido cuestionar la indudable primacía del poseedor
con prescripción adquisitiva a su favor. “La adquisición del derecho no está, en
efecto, subordinado a la posición del precedente titular”(15).
Hasta los propulsores extremos del análisis económico del derecho, están de
acuerdo en que el registro no es infalible, y tampoco publica los abandonos de la
tierra por los antiguos propietarios. En tal caso, el silencio del anterior domino
hace que la posesión del ocupante lo convierta en propietario(16). Ello implica que
la usucapión se constituye en el mecanismo final para la adquisición del dominio,
(15) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 6. La Proprietá. Giuffré Editore, Milán, 2006, p. 814.
(16) POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho. En: Thémis. Revista de De-
recho. Segunda Época, Número 48, Lima, julio de 2004, p. 66.
219
pues entra en juego cuando los registros son erróneos, esto es, ¡la posesión corrige
al registro!(17).
El artículo 952 del CC es bastante elocuente: “La sentencia que declara la
prescripción adquisitiva es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo
dueño”. De esta norma se deduce inequívocamente el carácter originario de la
usucapión, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisión del anterior
titular, sino que lo adquiere por sí mismo y, en tal condición, rompe la historia de
dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el
asiento del antiguo dueño, pues termina la situación del propietario anterior y
nace una nueva, pero sin relación causal entre una y otra(18).
VII. SUPREMACÍA POSITIVISTA DE LA USUCAPIÓN

FRENTE AL REGISTRO: EL PRINCIPIO DE FE
PÚBLICA REGISTRAL NO ES APLICABLE EN ESTE
CONFLICTO
El principio de fe pública se presenta cuando el título del transmitente se halla
afectado por alguna causal de nulidad o ineficacia contractual o negocial que pue-
de originar la decadencia de los actos sucesivos. Por ejemplo, A (titular inscrito)
vende a B. Luego, B vende a C. En tal caso, la eventual nulidad de la venta entre
A-B, aunque se declare judicialmente, no producirá el efecto de privar a C de su
adquisición, si la causa de nulidad no constaba en el Registro. En principio, estos
conflictos se resuelven con el principio de confianza en la apariencia registral,
de tal suerte que nadie podrá ser privado del derecho adquirido aunque luego se
compruebe que el título del transmitente adolecía de algún vicio invalidante, o
aunque dicho título, válido en un principio, queda más tarde sin efecto(19). El sis-
tema jurídico peruano contempla en forma expresa esta figura en el artículo 2014
del Código Civil.
(17) Textualmente lo dice Posner (Ibídem, p. 67): “La prescripción adquisitiva es un método para corregir
títulos en papel, y ajustarlos a los costos de transacción del mercado; esto mejora y no desafía el sistema
de derechos de propiedad”.
(18) Por tal motivo, no se entiende la siguiente opinión: “El Código Civil no regula el conflicto entre la per-
sona que adquiere el bien por prescripción y la persona que adquiere del titular registral (que ya no era
dueño) y registra su adquisición (AVENDAÑO ARANA, Francisco. “El conflicto entre la prescripción y
el registro”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 155, Lima, agosto de 2012, p. 262).
Por el contrario, el Código Civil sí resuelve el problema en el artículo 952 del CC, cuando señala que la
sentencia de prescripción adquisitiva CANCELA la inscripción del antiguo dueño, por tanto, la usuca-
pión tiene primacía contra cualquier sujeto inscrito, sea segundo, tercero o cuarto. Nadie se salva frente
a la fuerza arrasadora de la posesión convertida en dominio.
(19) DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo. Apariencia jurídica, posesión y publicidad inmobiliaria registral.
Deusto, Bilbao, 1982, pp. 119-120.
220
Nótese que el principio de fe pública se aplica exclusivamente a favor de un

tercero que adquiere en virtud de negocio jurídico oneroso, y que resulta protegido
frente a ciertos casos de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución que sufra el
acto previo. Es decir, se trata de un mecanismo de seguridad jurídica que solo juega
cuando se trata de adquisiciones contractuales o derivativas, las que pueden decaer
cuando el transferente no resulta propietario como consecuencia de la nulidad de
su acto adquisitivo. Este problema, sin embargo, no se aplica en la usucapión, pues
se trata de un modo originario de adquisición en el cual no tiene relevancia alguna
la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución.
Por ejemplo, qué pasa si tenemos un tercero inscrito en el registro frente a
un usucapiente. ¿Quién vence? Los partidarios del extremismo registral quieren
invocar el artículo 2014, pero esta norma tiene un ámbito estricto de aplicación,
que no se cruza para nada con la prescripción adquisitiva. En efecto, el propie-
tario inscrito está protegido frente a la nulidad y demás patologías contractuales
que pudiera haber sufrido el sujeto, anterior titular, que le transmitió ese derecho.
Por el contrario, el usucapiente no deriva su derecho del titular inscrito, ni tiene
relación jurídica alguna con los actuales o anteriores propietarios. Tampoco ha
participado en los negocios jurídicos que constan en el registro. La usucapión es
un fenómeno jurídico ajeno al mundo contractual o negocial, por lo que sus
efectos no pueden ser mediatizados o anulados por el principio de fe pública.
En conclusión, el artículo 2014 no regula la hipótesis de conflicto entre el
usucapiente y el tercero inscrito, por lo que de él nada puede obtenerse(20). Por otro
lado, el artículo 952 del CC sí resulta aplicable, y por tal virtud, la posición jurídica
(20) En ese sentido, hasta la doctrina normalmente partidaria del efecto exagerado del registro, reconoce
que los principios registrales de fe pública e inscripción declarativa no tienen campo de actuación en el
problema del usucapiente y tercero inscrito. Así, por ejemplo: “El primer párrafo del artículo 2022 no
es aplicable porque dicha norma se refiere a derechos compatibles que acceden al registro (sic). Es el
caso de un propietario que da en usufructo su bien y luego lo vende. Los dos derechos (usufructo y pro-
piedad) se inscriben, pero prevalece el que se inscribe primero, independientemente de la fecha de na-
cimiento de los derechos. Sin embargo, dos personas que pretenden ser dueños del mismo bien tienen
derechos incompatibles y solo el derecho de uno de ellos se puede inscribir. Tampoco es aplicable el ar-
tículo 2014 porque el supuesto de esa norma es la de un tercero ajeno al acto que se anula. El adquirente
registral no es un tercero registral. Lo que ocurre es que el adquirente registral adquiere de non domino.
El conflicto se parece a un concurso de acreedores (artículo 1135). No es exactamente el supuesto, por-
que no hay dos ventas, pero se asemeja en el sentido que el segundo adquirente, en el concurso, o el ad-
quirente registral, en el caso planteado, adquieren de un non domino” (AVENDAÑO ARANA, Francis-
co. “El conflicto entre la prescripción y el registro”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica,
N° 155, Lima, agosto de 2012, p. 262). He trascrito la cita íntegra para corroborar que el caso planteado
no se resuelve por virtud de los principios registrales; sin embargo, cabe acotar que dicho autor incurre
en graves incorrecciones dogmáticas, cuando sostiene, por ejemplo, que el artículo 2022 se aplica a los
conflictos de derechos compatibles, cuando es todo lo contrario; y, precisamente, como tal precepto re-
suelve el conflicto o choque de títulos, entonces uno “se opone” frente al otro. En cambio, los derechos
compatibles no se oponen (¿por qué lo harían si es que todos pueden vivir cómodamente?), sino se jerar-
quizan u ordenan en mérito del principio de prioridad.
221
del poseedor resulta prevaleciente. En consecuencia, la sentencia que declara la

usucapión es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño, cualquiera
que este sea, inscrito o no inscrito, pues la norma no distingue ni podría distinguir.
VIII. SUPREMACÍA DE LA USUCAPIÓN FRENTE AL

REGISTRO, EN EL DERECHO COMPARADO: ES LA
OPINIÓN COMÚN EN LOS SISTEMAS DE REGISTRO
DECLARATIVO, COMO EL NUESTRO
En el Derecho francés o italiano, paradigmáticos de la transmisión por solo
consenso y del registro declarativo, nadie duda que la usucapión vence al propietario
inscrito. La razón es muy simple: los modos de adquisición originarios son más
poderosos que los derivados, pues arrasan con toda la historia anterior del bien; por
tanto, no importa quién sea el titular antiguo pues, igual, este termina perdiendo
el derecho en forma irremediable. Por lo tanto, no es relevante si el propietario
estaba inscrito o no, pues el usucapiente siempre resulta preferido.
El Registro declarativo francés se basa en el principio de “inoponibilidad de
lo no-inscrito”, es decir, el título inscrito, aunque sea posterior, prevalece sobre
el título no-inscrito, pero ello presupone que ambos títulos provienen del mismo
autor o causante. ¿Y cómo sabemos que este último es el propietario? Para llegar
a tal conclusión se requiere inexorablemente de la usucapión. “Ha de tenerse en
cuenta que ambas instituciones se complementan perfectamente bien (registro y
prescripción adquisitiva). Gracias a la usucapión de treinta años, sabe el compra-
dor que trata con un individuo que ha tenido, en cierto momento, la propiedad del
inmueble; gracias a la trascripción, sabe que este individuo ha guardado la pro-
piedad, que no la ha enajenado, que es un propietario actual”(21). En buena cuenta,
la usucapión siempre vence, sin excepción, y en tal circunstancia quien aparece
con un título registrado nada puede oponer.
El mismo criterio –y generalizado– existe en la doctrina y jurisprudencia italia-
na. En efecto, está claramente establecido que la preferencia de la inscripción solo
aplica para los casos de actos de doble disposición respecto de un titular común;
pero no en otras hipótesis, como aquellas en las que el conflicto se plantea con un
usucapiente. “Porque es necesario adquirir del autor común, no es concebible un
conflicto entre causahabiente a título derivativo y adquirente a título originario
por usucapión (…). El conflicto en estos casos se resolverá con base en las re-
glas propias de la usucapión”(22). Por lo tanto, nadie considera posible que exista
un conflicto entre adquirente inscrito y usucapiente, ya que este último siempre
(21) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, EJEA-Bosch y
Cía. Editor, Tomo I, Volumen III, Buenos Aires, 1950, p. 285.
(22) GAZZONI, Francesco. Manuale di dirtto privato. ESI, Nápoles, 1998, p. 284.
222
cuenta con un título superior, sin importar si el título contractual fue inscrito con
anterioridad a la usucapión(23).
La jurisprudencia de esos países ha establecido un principio de preferencia de
los modos originarios sobre los derivados, incluso cuando el sujeto que inscribe
lo hace por decisión judicial producto de subasta. En tal caso, igual prevalece la
usucapión sobre el remate judicial, pues este último es un modo de adquisición
derivado, aunque con intermediación judicial que sustituye la voluntad del deudor-
propietario. La jurisprudencia italiana ha acogido este principio en forma uniforme
y reiterada:
“El principio según el cual el conflicto entre la adquisición a título derivati-
vo y la adquisición por usucapión es siempre resuelto a favor del segundo,
independientemente de la trascripción (en el registro) de la sentencia que
constata la usucapión y de la anterioridad de la trascripción de ella o de la
relativa demanda referida a la trascripción del título derivativo, encuentra
aplicación incluso en relación a la adquisición de un bien por adjudicación
en sede de ejecución forzosa, siendo este último una adquisición que no es
a título originario, sino a título derivativo, en cuanto transmisión del mismo
derecho del deudor ejecutado por este último al adquirente” (Corte de Cas.
Nº 15503 del 6 de diciembre de 2000)(24).
Igualmente, en Italia se dice que la adquisición por usucapión es oponible a
cualquier tercero, aun cuando no haya trascrito la sentencia de reconocimiento
(accertamento) de la prescripción (Corte de Casación, número 13184 de 1999).
El principio según el cual el conflicto entre el adquirente a título derivativo y el
adquirente por usucapión es resuelto a favor del segundo, independientemente si
la trascripción de la sentencia de usucapión (o la demanda) fue anterior o posterior
a la trascripción del acto adquisitivo a título derivado (Corte de Casación, número
443 de 1985)(25). El registro del tercero no vence a la usucapión, y la falta de registro
del usucapiente no le hace perder el derecho.
Distinta es la solución en el Derecho español, en donde sí existe un debate
doctrinal, motivado fundamentalmente por el artículo 36 de la Ley Hipotecaria.
Según esta norma, el usucapiente vence al tercero inscrito en dos hipótesis:
a) cuando se demuestra que el adquirente conoció o tuvo medios racionales para
conocer, antes de perfeccionar la adquisición, que el predio estaba poseído en
concepto de dueño por tercero; b) no conociendo o no habiendo podido conocer
(23) BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietà. Ob. cit., p. 824.

(24) POLA, Paola. L’usucapione. CEDAM, Padua, 2006, p. 164.
(25) CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. 9ª edición, CEDAM, Padua, 2009, p. 1182.
223
esa posesión contraria, el adquirente inscrito lo consienta expresa o tácitamente

durante todo el año siguiente a la adquisición.
Una norma de este tipo parece orillar el debate, en España, a favor del tercero
inscrito, ya que excepcionalmente el usucapiente puede obtener primacía en el
conflicto. Sin embargo, este es un clásico ejemplo en donde la forma de redac-
ción lleva a equívocos, pues bien vistas las cosas casi siempre será preferido el
usucapiente. En efecto, ¿cómo podrá alegar el propietario inscrito que no conoce
la existencia de un poseedor contradictorio cuando este ocupa el bien por treinta
años? Ya así lo ha manifestado Álvarez Caperochipi, pues, según su criterio, la
jurisprudencia se inclina en la práctica por el usucapiente.
En efecto, podemos citar una sentencia española, cuya discusión se centró en
una cláusula del contrato de compraventa, en donde el enajenante especificó que
existían unos ocupantes de las fincas vendidas, y el Tribunal Supremo en deci-
sión de 22 de setiembre de 1984 estimó que hubo grave negligencia por parte del
comprador en no informarse del hecho posesorio extratabular del que había sido
advertido, por lo que prevaleció la usucapión contra tabulas frente al adquirente
inscrito(26). Esta decisión judicial es demostrativa de nuestro aserto: es muy difícil
que una posesión consolidada no pueda ser conocible para el adquirente. En este
caso, por ejemplo, bastó consignar en el contrato la existencia del hecho posesorio.
Sin embargo, aun cuando no se hubiese expresado tal circunstancia en el contrato,
igual resulta muy difícil explicar cómo un comprador, con un mínimo de diligencia,
no pudo advertir la existencia de un poseedor con una ocupación por tan largo
periodo de tiempo, y que actúa en forma notoria y pública.
La mayoría de las sentencias, por uno u otro fundamento, llega a la conclusión
que el usucapiente vence. Por ejemplo, la sentencia de 12 de diciembre de 1994,
establece que la ausencia de buena fe del tercer adquirente, determina la preferencia
del poseedor. La sentencia de 30 de octubre de 1998 niega la protección registral
frente a la usucapión de un local en propiedad horizontal, ya que –se dijo– la po-
sesión es una circunstancia exhibida en forma palmaria y notoria. Nótese que este
criterio hace casi imposible que pueda ser preferido el tercero inscrito.
Por el lado contrario, las sentencias en las cuales prevalece el tercer adquirente
registral, normalmente se ocasionan porque el poseedor no prueba los requisitos
propios de la usucapión. Siendo así, con registro o sin registro, que ya deviene
en cuestión superflua, el poseedor jamás podría ser vencedor en la controversia.
Así, la sentencia del 8 de abril de 1995 descarta la usucapión, pues el poseedor no
acredita el justo título y la buena fe como elementos constitutivos de la prescrip-
ción adquisitiva ordinaria que reclamaba. En una sentencia del 2 de diciembre de
(26) ALBALADEJO, Manuel. La Usucapión. Ob. cit., p. 250.
224
1998 se desestima la usucapión, pero no por el registro, sino porque no se prueba

la posesión, ya que solo se presentó un certificado catastral. La sentencia del 26
de octubre de 1984 tampoco hace lugar a la usucapión de servidumbre, pues no se
acreditó la posesión exclusiva, en tanto solo existía, en el caso concreto, una situa-
ción de tolerancia o buena vecindad. Sin dudas, nuevamente la posición registral
deviene aquí en irrelevante. Según la sentencia del 21 de abril de 1997, no procede
la usucapión porque no se ha demostrado –y ni siquiera alegado– que el tercero
conociera, cuando compró la finca, que era poseída por un tercero. Este caso debe
descartarse de plano para efecto de formar un criterio jurisprudencial favorable al
registro, pues resulta evidente que el poseedor no podría vencer nunca si es que
ni siquiera alegó los hechos que podrían sustentar su pretensión(27).
Tal vez las únicas sentencias que decretan, sin más, la preferencia del adqui-
rente registral son las de 23 de enero de 1989 y 31 de marzo de 1992, por la cual
se sienta una doctrina insólita, y por supuesto que no genera jurisprudencia: el
usucapiente solo vence cuando posee antes de la adquisición del titular inscrito,
pues si empieza a poseer luego, entonces no puede aplicarse el requisito de conocer
la posesión ajena(28). El argumento debe rechazarse, pues el artículo 36 de la Ley
Hipotecaria protege al tercero que compra cuando ya existe un poseedor e ignora
esa situación (otra cosa es sostener que se ignora un hecho patente y continuado);
pero jamás puede proteger cuando luego de la compra se inicia la situación pose-
soria, ya que, en ese caso, el titular inscrito bien pudo interrumpir la usucapión,
y si no lo hizo, entonces tiene que sufrir las consecuencias de su inactividad. Si
dicha doctrina judicial, aislada por cierto, fuera correcta, pues la usucapión sim-
plemente estaría prohibida, pues nunca se opondría a un titular registral. De más
está decir que la citada sentencia ha sido objeto de fundadas críticas en su propio
país: “Pero no se puede hablar de terceros si el conflicto nace directamente y desde
el principio entre el titular registral y el prescribiente, que es lo que ocurre cuando
la posesión del segundo comienza después de haber adquirido el primero. En esa
hipótesis, las relaciones entre ambos sujetos deben regirse exclusivamente por las
normas generales del Derecho civil”(29).
En consecuencia, bien podría decirse que la redacción de la norma inclina la
balanza a favor del tercero registral, pero su verdadero texto, sumado a la juris-
prudencia, opta en realidad por el usucapiente(30).
(27) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del Registro Mer-
cantil. Editorial Civitas, Madrid, 2001, pp. 89-90.
(28) Ibídem, p. 89.
(29) PASQUAU LIAÑO, Miguel (Director). Jurisprudencia Civil Comentada. Código Civil. Editorial Coma-
res, Granada 2000, Vol. II, p. 3417 (Comentario del artículo 1949, a cargo de Ana López Frías).
(30) La doctrina más reflexiva justifica de la siguiente forma el ponderado criterio judicial: “Como principio
debe afirmarse que el poseedor inveterado trabajador y honrado de una tierra, no puede ser privado de la
225
Por cierto que la doctrina española partidaria del extremismo registral no

se rinde ante la poca fortuna que encuentra en la jurisprudencia; y ha tratado de
buscar argumentos en contra del usucapiente contra tabulas al burlarse de una
figura del poseedor avieso y subrepticio que lucra con lo ajeno. A este personaje
se le denomina “tío Celedonio”. Así se dice:
“Hoy podemos decir con toda franqueza que el ‘tío Celedonio’ no existe en el
campo y que constituye un insulto para nuestros agricultores, que ya no tienen
nada que ver con el analfabetismo de los años cuarenta ni con la falta de títulos,
pues son los primeros que, salvo en algunas pequeñas zonas de minifundismo
exagerado, en vías de corrección por la concentración parcelaria, pretenden
la inscripción de sus títulos en el Registro de la Propiedad.
El ‘tío Celedonio’ de algunos miembros de la Comisión redactora de la LH
(Ley Hipotecaria), al que ponían como pedestal para, en realidad, desmoronar
el edificio hipotecario de 1861, revela una negligencia muy ostensible por
parte del mismo, y una desconsideración hacia la publicidad oficial registral
de los derechos reales, que en la realidad jurídica y social actual carece de
justificación, y no es el supuesto de los agricultores y ganaderos actuales,
que procuran arreglar su titulación para una mayor seguridad jurídica de los
mismos y del tráfico jurídico inmobiliario y crediticio que tanto les interesa.
Actualmente, el ‘tío Celedonio’ es más bien un invasor o perturbador de
titulaciones y propiedades abandonadas de propietarios ausentes, y no un
representante del nivel medio del hombre del campo.
Y mucho menos existe el ‘tío Celedonio’ en las ciudades, en que la práctica
totalidad de las fincas figuran inscritas en el Registro”(31).
No podemos compartir las afirmaciones del jurista español cuando acusa de
negligente al poseedor ad usucapionem, ya que en tal caso, ¿no sería mucho más
descuidado un propietario que abandona la posesión a un tercero por treinta años,
sin interrumpirla siquiera? El Derecho no puede tutelar ad infinitum la posición
jurídica del dueño, solo porque está inscrita, aun cuando se haya renunciando a la
misma por un título artificial, creado desde un derecho emanado por el poder, y plasmado en el Regis-
tro de la Propiedad, como se pretendió en la reforma de 1909. Y el Registro no puede pretender tam-
poco, creando un ‘tercero’, que no sabía nada y confía en la inscripción, lavarse las manos sobre el ori-
gen injusto y violento de una expoliación, afirmación dogmática del artículo 34 de la Ley Hipotecaria
(principio de fe pública registral), que sabiamente nuestra jurisprudencia ha sabido también limitar con
su justo contrapunto, exigiendo buena fe subjetiva y objetiva e imponiendo en quien pretende valerse
de la publicidad registral el deber de conocer la posesión contraria cuando es manifiesta”: ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Comares, 2ª edición, Grana-
da, 2006, p. 41.
(31) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Editorial Civitas, Ma-
drid, 2002, Vol. III, pp. 128-129.
226
posesión, al disfrute y al contenido económico de la propiedad. Se dice que esta

figura constituye un “insulto para los agricultores”, pero resulta llamativo que
alguien que abdica del uso por treinta años pueda llamársele agricultor; en todo
caso, es el poseedor quien explota, invierte, da trabajo, crea riqueza, gestiona
económicamente el bien, aumenta el bienestar general, da realismo al dominio y
justifica moralmente los derechos, por lo que llegado un punto en el tiempo, la
balanza tiene que inclinarse decididamente a su favor. Recuérdese que la posesión
justifica la propiedad, y no al revés, pues el ordenamiento jurídico reconoce los
títulos con el fin que la riqueza material sea aprovechada y disfrutada, con beneficio
colectivo; y no solo para acumular bienes sin producción, por mera especulación
y con desprecio por el interés social.
Desde una perspectiva ética, la situación del poseedor, que invierte y produce,
se encuentra en grado superior al del propietario meramente abstencionista que se
contenta con inscribir una escritura pública en el registro. La realidad de la vida,
cuando es tan patente y prolongada, debe vencer al mero formalismo.
Luego, la misma doctrina extremista considera que dependerá de cada caso en
concreto, para determinar si el adquirente registral conocía o pudo haber conocido
la situación posesoria en concepto de dueño. Para ilustrar esta opinión se da el
siguiente ejemplo: “En este sentido, no es lo mismo que adquiera un colindante
o un vecino próximo, en el que cabe apreciar según las circunstancias, medios
racionales y motivos suficientes para conocer la usucapión, que si adquiere una
persona o sociedad distante que no ha tenido ocasión de conocer los datos o por-
menores de la usucapión”(32).
Nuevamente discrepamos radicalmente de dicha opinión. Si el usucapiente solo
vence al tercero inscrito cuando es su vecino, o en casos análogos, entonces ya no
se le exigiría la prueba de la negligencia consistente en haber podido conocer la
posesión ajena, sino que ahora el estándar requerido sería directamente la prueba
del dolo, pues de otra manera no puede calificarse que un vecino, luego de conocer
por treinta años al poseedor, resulte comprándole la finca a un advenedizo a quien
nadie conoce en el barrio. Sin embargo, la norma española no habla de dolo, y basta
la culpa del adquirente, lo que normalmente se acredita in re ipsa, pues luego de
un lapso de tiempo tan extendido, ya existe la sospecha de una situación anormal,
incluso para el comprador “no colindante”, pues cualquier sujeto con diligencia
mínima debe considerar extraño la prolongada discordancia que se produce entre
la titularidad formal, que se construye en el registro solo con escrituras públicas
y sin ningún contacto con la realidad, y la posesión.
(32) Ibídem, Vol. III, p. 140.
227
Este acápite puede concluirse con la siguiente frase, aplicable al sistema

español: “Es, pues, francamente excepcional que el tercero hipotecario (registral)
pueda prevalecer contra el adquirente por usucapión”(33).
IX. LOS SISTEMAS CON REGISTRO CONSTITUTIVO

TAMBIÉN RESPETAN LA USUCAPIÓN
Una parte de nuestra doctrina aboga porque no se permita la usucapión en
contra de la información del registro. Es decir, de lege ferenda se busca adoptar
una solución similar a los sistemas germánicos, en los cuales supuestamente no se
puede prescribir en contra del titular registral.
Esta postura extremista no puede compartirse, pues la realidad social demuestra
a diario que los hechos son más poderosos que el mejor derecho. Así, pues, eliminar
toda posibilidad de prescripción contra tabulas significaría que el poseedor con
una larguísima posesión no pueda vencer al titular de una propiedad sin contenido
real, y que prácticamente ha realizado un acto de abandono; además, impediría
regularizar situaciones de hecho ya largamente consolidadas en virtud del estado
posesorio continuo, público, pacífico y como propietario. Sobre el particular, Díez
Picazo ha señalado: “rechazar por completo la usucapión contra tabulas, en aras
de la protección de los adquirentes conforme al registro, significa dejar inermes a
los poseedores con la posesión largamente continuada”(34).
La posibilidad de cancelar o anular una inscripción, no invalida el sistema
registral, ni tampoco lo vuelve inútil, como parecieran creer algunos autores. Ad-
mitir la prescripción contra tabulas no lleva a concluir que ello debilita seriamente
el Registro. No existe dato empírico que sustente tal afirmación. Es más, nuestro
país ha requerido, casi como ningún otro, un conjunto normativo cuya característica
primera es reconocer la importante función social cumplida por la usucapión en
aras de consolidar situaciones de hecho socialmente ventajosas, ya que se prefiere
la explotación económica de los bienes antes que una vacua titularidad, sin con-
tenido social ni económico.
Estos hechos concretos permiten inferir que la usucapión es una figura a la
que el legislador difícilmente podría renunciar. Por tanto, no se entiende cómo un
sector de nuestra doctrina pretende eliminar completamente la prescripción contra
tabulas, sin tomar en cuenta la realidad social de nuestro país. El Perú es un ejemplo
vivo en el cual la usucapión cumple la función social que subyace en ella. Y ello
supera todas las concepciones meramente teóricas o dogmáticas.
(33) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Civitas, Madrid,
1984, p. 142.
(34) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 750.
228
Por lo demás, es bueno mencionar que ni siquiera en los registros consti-

tutivos más avanzados se prescinde de la usucapión, como a veces se cree en
forma ingenua.
El sistema australiano o Acta Torrens contiene una serie de excepciones al
principio de invulnerabilidad (inscripción constitutiva sanatoria). Entre estas
excepciones se encuentra la usucapión contra el registro, admitida desde 1952, y
por la cual se permite que un poseedor pueda vencer a un titular registral cuando
ha cumplido todos los requisitos legales de la usucapión. En tal sentido, existe
una franca corriente de opinión, favorable para dar cabida a la realidad, pues la
posesión por largo tiempo es una realidad material constitutiva de un hecho que
no puede desconocerse(35).
En América Latina, existe el caso de República Dominicana, país pe-
queño y de origen básicamente colonial, que introdujo el sistema Torrens(36). En
consecuencia, se adoptó un registro absoluto, con las siguientes características:
constitutivo para la adquisición de los derechos reales, sanatorio de los vicios del
título, e inmune frente a la prescripción adquisitiva(37). Es el registro “perfecto”,
según los economicistas criollos (Bullard) y los extremistas registrales (Gonzales
Loli). Pues bien, resulta que tal “perfección” no es tal; y en el país centroameri-
cano actualmente se encuentra en debate un proyecto de ley de reforma profunda
de tal sistema, por el cual se pretende dar entrada masiva a la usucapión mediante
mecanismos sencillos de titulación basados en la posesión (Proyecto de Ley que
aprueba estrategia nacional de titulación de inmuebles, crea la Oficina Nacional
de Registro Inmobiliario, y modifica la ley N° 108-05)(38). ¿Qué pasó? Por fin se
dieron cuenta que no es viable mantenerse en el formalismo, en un registro que
(35) MIRANDA, Marcelo. “El sistema Torrens y la transmisión y constitución de derechos reales inmobilia-
rios en Australia”. En: Revista de Derecho Notarial. Nº 116, Madrid, abril-junio 1982, pp. 177-178.
(36) La Ley N° 1542 del 11 de octubre de 1947, de Registro de Tierras, introdujo el sistema Torrens en Domi-
nicana. Esta norma ha sido sustituida por la Ley N° 108-05 del 23 de marzo de 2005, del Registro Inmo-
biliario, que se encuentra actualmente en vigor. Los textos me fueron proporcionados amablemente por
la Magistrada de Tierras Ana Evelin Luciano; sin embargo, la interpretación que se hace de tales normas
es responsabilidad exclusiva del autor.
(37) Principio III: El Estado Dominicano es el propietario originario de todos los terrenos que conforman el
territorio de la República Dominicana. Se registran a nombre del Estado Dominicano todos los terrenos
sobre los que nadie prueba derecho de propiedad alguna.
Principio IV: Todo derecho registrado de conformidad con la presente ley es imprescriptible y goza de
la protección y garantía absoluta del Estado.
Art. 90: El registro es constitutivo y convalidante del derecho, carga o gravamen registrado. El conteni-
do de los registros se presume exacto y esta presunción no admite prueba en contrario, salvo lo previsto
por el recurso de revisión por causa de error material y por causa de fraude.
Art. 91: El certificado de título es el documento oficial emitido y garantizado por el Estado Dominicano,
que acredita la existencia de un derecho real y la titularidad sobre el mismo.
(38) El proyecto pretende modificar el principio IV de la ley N° 108-05: “Todo derecho registrado de confor-
midad con la presente ley está sujeto a la prescripción establecida en el Código Civil. En el caso de los
229
habla de una “verdad oficial” forzada, que solo aparece en los libros, pero que no
tiene contacto alguno con el mundo vital. En tal contexto, los auténticos propieta-
rios (usucapientes) no son propietarios; y los formalmente propietarios (inscritos)
no son más que un triste recuerdo o una historia olvidada. Solo es cuestión de
tiempo para que un sistema de este tipo colapse en mil pedazos. Es cierto que la
jurisprudencia de los tribunales puede flexibilizar estas reglas con interpretaciones
creativas o basadas en la Constitución; pero eso tiene un límite, y llega el momento
en que la reforma legal se hace inexorable.
República Dominicana es el único país de Latinoamérica que adoptó el sistema
australiano, que no es otra cosa que el extremismo a la máxima potencia. ¿La causa
de ello? Seguramente, las mismas que se invocan en nuestro país: la seguridad
jurídica, la protección de las inversiones, el fomento de un adecuado clima de
negocios para los extranjeros, etc. Pues bien, el resultado ha sido un fracaso, y
ello por un motivo simple: el Derecho que se olvida de la vida, tarde o temprano,
se deslegitima; y el asunto se resuelve con un cambio de régimen (revolución), en
una profunda reforma normativa, en la adecuación que hagan los tribunales de las
injusticias diarias, o por considerar que la ley es letra muerta, y nadie le hace caso.
En Italia, rige el sistema tabular en algunas provincias del norte de la penín-
sula, las que en algún momento estuvieron bajo la soberanía del Imperio Austro-
Húngaro, lo cual significa que existe un registro con base catastral, de folio real y
tracto sucesivo, con inscripción constitutiva y calificación por autoridad judicial
(Real Decreto número 499, del 28 de marzo de 1929, que incorpora la Ley Te-
rritorial del Imperio Austrohúngaro de 1871). Aquí, como en muchos países con
registro constitutivo, la norma dice una cosa, pero la realidad otra. Así, el artículo
5 del Real Decreto regula el conflicto entre un derecho extratabular, adquirido por
usucapión, y un derecho tabular, adquirido por acto entre vivos (con el concurso
de la inscripción), y por virtud del cual, se da preferencia a este último cuando
inmuebles de los que el Estado es titular, aplica la prescripción establecida en la presente ley. Los dere-
chos registrados gozan de la protección y garantía del Estado”.
El proyecto introduce el artículo 130 de la Ley 108-05: Derechos adquiridos sobre inmuebles registra-
dos. Pueden aplicarse las características y principios del proceso de saneamiento para depurar derechos
adquiridos sobre inmuebles registrados. El proceso implica agotar las etapas previstas por esta ley para
el saneamiento y se lleva contra el titular registrado”.
También busca introducir el artículo 130.1: “Acción en registro del derecho de propiedad: Es el proceso
judicial competencia de los tribunales de la jurisdicción inmobiliaria, mediante el cual los interesados so-
licitan el registro del derecho de propiedad sustentado en derechos adquiridos dentro de inmuebles regis-
trados. Se reputan derechos adquiridos sobre inmuebles registrados, aquellos que pueden ser reclamados
por usucapión o prescripción adquisitiva, en los términos establecidos en el Código Civil y en la presente
ley, y aquellos que emanan de cadenas o tractos sucesivos de transferencia del derecho de propiedad que
no se encuentren publicitados en el registro, y que la obtención de las pruebas documentales es de irra-
zonable dificultad para el beneficiario”.
230
se produce la adquisición sobre la base del registro, o sea, cuando el adquirente

derivativo ha inscrito con anterioridad a la inscripción de la usucapión.
Sin embargo, aquí la excepción se convierte en regla general, pues la tutela
de la inscripción no puede extenderse a quien ha registrado de mala fe, esto es,
a pesar de conocer o haber podido conocer la existencia de otro derecho real ad-
quirido por tercero. Existen muchas sentencias de la Corte Suprema italiana (nú-
meros 3605 de 1985, 6024 de 1987 y 12428 de 1997), en las cuales se indica que
la usucapión es oponible a quien está en grado de conocer, con las indagaciones
impuestas por la normal prudencia, de la sucedida usucapión(39). Y resulta obvio
que es casi imposible que el adquirente a título derivativo no se dé por enterado
de la posesión contradictoria cuando esta se ha extendido por varios años y se
encuentra consolidada.
En Austria, país germánico siempre influenciado por el derecho alemán,
también rige la inscripción constitutiva de los derechos reales sobre fincas, aunque
con la diferencia que el registro se hace sobre la base de actos o negocios causales,
y no abstractos como en su par de Alemania. Ello no impide, sin embargo, que se
admita la usucapión contra tabulas, de conformidad con el § 1468 ABGB (Código
Civil austriaco)(40). Por otro lado, vale mencionar que la fe pública registral, en este
país, no opera con solo inscribir el título del tercero, sino que además se requiere
el transcurso de tres años que consolide la situación jurídica.
Por otro lado, en el sistema alemán, también se admite el ingreso de la po-
sesión para rectificar la información del registro, aunque sí es cierto que en forma
limitada. De esta manera, este registro sería prácticamente el único en el cual la
usucapión contra tabulas se encontraría muy restringida, aunque ello no pasa de
ser una opinión desde la perspectiva legislativa, pues habría que ver qué ocurre
realmente en el “derecho vivo” y en la jurisprudencia de los Tribunales, de lo que
no tenemos información actual.
El § 927 BGB (Código Civil alemán)(41) regula dos hipótesis cuando existe
un poseedor en concepto de dueño por el plazo de treinta años, y su posesión es
contraria al derecho de un titular inscrito:
(39) CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. Ob. cit., p. 1182.
(40) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Luces y sombras de la fe pública registral en el Derecho austriaco”.
En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 699, Madrid, enero-febrero 2007, p. 248.
(41) LAMARCA MARQUÉS, Alberto (Director de la traducción y del estudio preliminar). Código Civil
alemán. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 258.
§ 927 BGB. Procedimiento de convocatoria edictal
1. El propietario de una finca puede ser excluido de su derecho mediante el procedimiento de convoca-
toria edictal, si la finca ha sido poseída en concepto de dueño por otro desde hace treinta años. El tiem-
po de la posesión se computa de la misma forma que el plazo de la usucapión de una cosa mueble. Si
231
i) Si estamos ante un propietario no-inscrito de una finca (por ejemplo: en virtud

de herencia)(42), el poseedor puede iniciar un procedimiento de intimación para
efecto de excluir al titular formalmente inscrito, pero no propietario. Aquel
que ha provocado la sentencia (el poseedor) obtiene la propiedad al hacerse
inscribir como tal en el registro inmobiliario.
ii) Si estamos ante un propietario inscrito de la finca, pero solo en los casos en
que se trate de un sujeto fallecido o desaparecido (este último es un término
muy amplio y genérico), y en el registro no se haya practicado inscripción
alguno en los últimos treinta años de las que requieran el asentimiento del
propietario, entonces el poseedor puede iniciar el mismo procedimiento de
intimación, siendo que aquel que ha provocado la sentencia, obtiene la pro-
piedad al inscribirse.
Nótese que la “exclusión de la propiedad” tiene diferencias formales con la
“usucapión contra tabulas”, pero en realidad es lo mismo, aunque restringida en
sus efectos. Así, pues, la sentencia de exclusión trae como consecuencia que el
bien inmueble queda sin dueño o vacante; ante lo que el poseedor, en una especie
de acto de apropiación, puede solicitar que él sea inscrito como propietario. Así lo
explica la doctrina de ese país: “Un no propietario que durante treinta años se ha
limitado a poseer, sin estar inscrito, solo tiene la facultad de hacer emplazar por
edictos al propietario que lo ha sido hasta entonces, dentro de un procedimiento
judicial (regulado en la ZPO., párrs. 977-981). Si el propietario no comparece, se
le tiene por renunciante y se dicta sentencia de exclusión. Con ello, se extingue su
el propietario se encuentra inscrito en el registro inmobiliario, el procedimiento de convocatoria edictal

solo es admisible si este ha muerto o ha desaparecido y desde hace treinta años no se ha practicado ins-
cripción alguna en el registro inmobiliario de las que requieren el asentimiento del propietario.
2. Aquel que ha provocado la sentencia de exclusión obtiene la propiedad al hacerse inscribir como pro-
pietario en el registro inmobiliario.
3. Si antes de dictarse la sentencia de exclusión, ha sido inscrito un tercero como propietario o ha sido
practicado un asiento de contradicción contra la exactitud del registro inmobiliario a causa de la propie-
dad de un tercero, la sentencia no es eficaz frente al tercero.
(42) Puede citarse el siguiente ejemplo de esta hipótesis: “En 1885 adquiere X de E por compraventa de una
finca en la antigua Prusia, la cual le fue entregada de inmediato. Pero la inscripción (en Prusia desde 1872
regía el sistema de Registro) no tiene lugar, ya que V, de quien E heredó el bien, consta inscrito pero las
partes no pueden aportar el testamento. Algún tiempo después E emigra a América, X y después sus cau-
sahabientes consideran la propiedad como suya. En 1936, cuando quieren gravar el bien, se dan cuen-
ta de que está a nombre de V. Los herederos de X no pueden inscribir el bien a su favor en virtud de la
transmisión, pues el bien no consta inscrito a nombre del transmitente”: WESTERMANN, Harry y otros.
Derechos Reales. Traducción de José María Miquel González y otros, Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, 2007, Volumen II, p. 1091.
232
propiedad, y la finca queda sin dueño. El solicitante puede, sin embargo, obtener
la inscripción, y con ello se hace propietario”(43).
El poseedor en concepto de dueño hace una solicitud basada en hechos fide-
dignos. El Tribunal competente requiere públicamente a quien es propietario para
que dé noticia de su derecho, previniéndole de que en otro caso podrá recaer la
exclusión. Si en el plazo declarado en los edictos nadie se presenta, entonces se
dicta sentencia de exclusión de todos; ahora bien, los titulares que se presentan man-
tienen sus derechos, pues frente a ellos no surte efecto la exclusión. Esta sentencia
deja a la finca sin propietario. Pero el designado en la sentencia tiene un derecho
de apropiación exclusiva, el cual ejercita mediante su inscripción en el registro.
Se trata de una hipótesis de inscripción constitutiva, pero sin auflassung (negocio
jurídico consistente en el acuerdo abstracto de transmisión y adquisición)(44). Por
su parte, los derechos del tercero que gravan la propiedad, no se ven afectados por
la sentencia ni por la inscripción. Téngase en cuenta que formalmente la atribu-
ción del derecho se causa por la sentencia, y no por la posesión(45); pero es claro
que la sentencia, a su vez, tiene como presupuesto la posesión. Por tanto, se trata
de eliminar la usucapión contra tabulas mediante un artificio técnico, propio del
genio jurídico alemán, por el cual, la usucapión se construye de otra forma, pero
finalmente el resultado es el mismo.
En el Common Law, especialmente en el Derecho de Inglaterra y Gales, ha
habido un curioso tránsito de idas y venidas. Entre 1862 y 1897, los inmuebles
registrados no podían ser adquiridos por usucapión (adverse possession), pero
el escaso porcentaje de predios ingresados en el sistema de registro hacía que la
norma sea de escasísima aplicación y, en consecuencia, quedó reservada para un
ámbito teórico. En 1897, ese régimen cambió, pues todas las normas de usucapión
fueron aplicadas a la propiedad registrada, incluso durante la vigencia de la Land
Registration Act 1925 (Ley del Registro Inmobiliario de 1925).
La norma de 1925 ha quedado sin efecto a partir del 13 de octubre de 2003
cuando entró en vigor la Land Registration Act 2002(46), que estableció el principio
por el cual la propiedad inscrita no se encuentra afectada por la usucapión. Nueva-
mente el tema no pasa de ser ilusión, pues inmediatamente tuvo que reconocerse
(43) HEDEMANN, Justus Wilhem. “Derechos Reales”. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Dere-
cho Civil. EDERSA, Madrid, 1995, traducción de José Luis Diez Pastor y Manuel González Enríquez,
Tomo II, p. 167.
(44) Es evidente que en este caso no se produce el auflassung, ya que no hay acuerdo, pues el poseedor actúa
en forma unilateral para lograr la apropiación del bien luego que se ha dictado la sentencia judicial de
exclusión.
(45) WESTERMANN, Harry y otros. “Derechos Reales”. Ob. cit., p. 1096.
(46) También se aprobó la Land Registration Rules 2003, que viene a ser una especie de instructivo o regla-
mento de aplicación de la ley.
233
una excepción: un poseedor que ha estado en posesión por diez años de la finca
puede hacer un reclamo para que se le considere propietario, si el titular inscrito
no objeta en los tres meses siguientes de haber sido notificado con el reclamo,
o falla en su contradicción en los dos años siguientes, entonces deberá ceder su
lugar al usucapiente(47).
El Derecho civil inglés es muy complejo, derivado de su origen feudal,
y distingue derechos reales “legales” y de “equidad”, pero estos últimos, en
algunos casos, pueden ser oponibles a los legales, incluso inscritos. Los dere-
chos oponibles, sin inscripción, reciben la denominación de overriding interest,
entre los que se encuentran los derechos posesorios actuales y efectivos o que
conllevan percibo de rentas (Land Registration Act 2002, S. 70). Por tal moti-
vo, en la práctica forense se aconseja verificar la posesión del predio, lo que no
necesariamente podría deducirse de una simple lectura de los textos legales(48).
Por tal razón se dice que(49):
“[A] un adquirente normal lo que más debe preocuparle es la existencia de
eventuales poseedores en la finca que, como hemos visto, pueden ostentar una
situación inatacable, amén de que pueden existir servidumbres no inscritas
o incluso propiedades a término hasta veintiún años. De ahí que la práctica
forense aconseje siempre la inspección física del inmueble e incluso la in-
vestigación sobre el terreno mediante la inquisición a vecinos con el fin de
descubrir cualquiera de las situaciones descritas”.
Entre estos derechos absolutamente oponibles, tenemos las situaciones poseso-
rias caracterizadas por el transcurso del tiempo sin oposición del dueño (reguladas
por la Limitation Act de 1980). En realidad, se trata de una usucapión, aunque esta
se consuma plenamente solo cuando se inscriba la nueva adquisición. En efecto,
todo propietario registral lo continúa siendo hasta que es sustituido por otro, de
ahí que el contradictor no adquiera el dominio, sino un derecho absolutamente
oponible en tanto no obtenga una inscripción a su favor. En el ínterin, el titular
registral se constituye en fiduciario del usucapiente, pero este último igual ya
tiene un derecho protegido frente a cualquier posterior adquirente. El plazo de la
usucapión (adverse possession) es de doce años(50).
(47) WONNACOTT, Mark. Possession of Land. Cambridge University Press, Londres, 2006, pp. 140-141.
(48) DE LA PUENTE ALFARO, Fernando. “El Registro de la Propiedad en Inglaterra y Gales”. En: Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 670, Madrid, marzo-abril 2002, pp. 629-631.
(49) Ibídem, p. 631.
(50) Ibídem, p. 630.
234
X. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SE

INCLINA EN RECIENTÍSIMA SENTENCIA POR EL
POSEEDOR. ¡UN NUEVO TRIUNFO DE LA POSESIÓN!
La Corte Suprema había mantenido una postura vacilante en torno al conflicto
planteado entre el poseedor que arriba a la usucapión y el tercero registral que
inscribe una adquisición sin tener conocimiento formal de la situación posesoria.
En la sentencia emanada de la Casación N° 750-2008-Cajamarca, se resolvió el
caso de un usucapiente que demanda la nulidad de la donación entre el propietario
inscrito (donante) y un gobierno local (donatario), quien inscribe. La Corte señala
que la sentencia de prescripción adquisitiva es declarativa, y que ello significa
que la propiedad se adquiere desde el primer momento de la posesión, por lo que
se le dota de efectos retroactivos. Siendo así, en forma deductiva, la usucapión
tendría que vencer al registro, pues el tercero inscrito siempre habría adquirido
luego de la posesión; y, por eso, es tercero(51); en consecuencia, su derecho nacería
vacío de contenido, en cuanto el que le transmite ya no es propietario, por virtud
de la retroactividad de la prescripción. Sin embargo, el citado argumento solo es
incidental (obiter dicta), pues finalmente el razonamiento principal de la sentencia
se centra en la mala fe del donatario, pues este había conocido la existencia del
proceso de usucapión, en cuanto se apersonó en él.
Por el contrario, en la sentencia emanada de la Casación N° 2185-2008-Lima,
una compañía urbanizadora le cedió un lote a Serpar, que lo inscribe a su nom-
bre; sin embargo, posteriormente, un poseedor logra una sentencia de usucapión,
aunque en el texto de la resolución no se indica si el demandado fue la compañía
urbanizadora o un tercero(52). En consecuencia, hay dos titulares: Serpar, con la
inscripción, y el usucapiente, con una sentencia favorable. Por tal motivo, el pri-
mero interpone una demanda de mejor derecho de propiedad, la que es resuelta
por la Corte Suprema dándole la razón a Serpar, pues “no se ha desvirtuado la
buena fe del actor”, por lo que aplicó el artículo 2014 del CC, con la primacía del
registro sobre la prescripción adquisitiva. Sobre esta norma, ya hemos expuesto
contundentes argumentos que la descartan la fe pública registral en la solución
del entre el tercero inscrito y el poseedor; por lo que, claramente, se trata de una
decisión equivocada(53).
(51) Si la posesión se inicia luego de la inscripción del propietario, entonces este no es tercero, sino un pro-
pietario que, luego de adquirir, permitió o toleró la posesión ajena; y el conflicto se reduce a uno de un
propietario y poseedor, sin que exista un tercero que adquiere bajo la confianza del registro, y en la igno-
rancia de la posesión contradictoria.
(52) Es imposible que el demandado en el proceso anterior de usucapión haya sido Serpar, pues, en tal caso,
ya se habría producido la cosa juzgada.
(53) Sin embargo, esta sentencia ha merecido la siguiente opinión favorable: “No obstante que el conflicto no
está regulado, coincido con la Corte Suprema porque el derecho del adquirente registral debe prevalecer
235
Las cosas, por tanto, no parecían claras, pues había criterios para todos los
gustos.
En tal contexto, la Corte Suprema acaba de emitir una sentencia histórica (Cas.
N° 3667-2010-La Libertad, con fecha 21 de junio de 2011), en la que reconoce
el triunfo de la posesión sobre el registro. En efecto, una empresa adquirió una
pequeña parcela de 1.2200 hectáreas en las afueras de la ciudad de Trujillo, y la
inscribió en el registro. Luego de ello, planteó reivindicación contra una poseedora
que ocupaba una porción del lote matriz (364 m2). Las dos primeras instancias
resolvieron a favor de la actora por la aplicación mecánica del artículo 2014 del
CC. Sin embargo, la Corte Suprema casó la sentencia y, en sede de instancia,
declaró infundada la demanda. ¿La razón? La demandante adquirió su derecho
con pleno conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, pues en el
propio contrato de compraventa se dejó a salvo que “el inmueble estaba ocupado
por terceros”, con lo que se desmorona la buena fe.
Seamos claros. El Tribunal hace bien en revalorizar la posesión, como
realidad misma de la propiedad, y que termina imponiéndose al formalismo
registral; sin embargo, incurre en errores conceptuales:
En primer lugar, aplica equivocadamente el artículo 2014 del CC, que solo
protege a los terceros registrales frente a las deficiencias del negocio jurídico ante-
cedente (anulación, rescisión, resolución); pero no resuelve las controversias entre
al del adquirente por prescripción, porque la publicidad registral es el eje de la oponibilidad de los dere-
chos sobre inmuebles. Si amparamos al adquirente por prescripción, se destruiría la eficacia del registro.
El que adquiere de quien en el registro aparece como dueño, e inscribe el derecho adquirido, siempre
debe quedar protegido. No importa que el enajenante sea dueño. Pudo haber vendido antes el bien, o un
tercero haber adquirido la propiedad por prescripción, pero si la transferencia o la adquisición por pres-
cripción no constan en el registro, la transferencia posterior que se inscribe debe mantener su eficacia”
(AVENDAÑO ARANA, Francisco. “El conflicto entre la prescripción y el registro”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 155, Lima, agosto de 2012, p. 262).
Este argumento se refuta fácilmente, si tenemos en cuenta la errónea premisa “el registro es el eje de la
oponibilidad de los derechos reales sobre inmuebles”; pues, en realidad, el registro solo es reflejo de ver-
dad; no es una verdad paralela ni una ficción arbitraria creada por algún legislador desviado. Por tanto,
una propiedad que no se sustenta en posesión alguna, que ha sido abandonada y que no cumple la función
social que la justifica, entonces ya no es protegible, por la simple razón que no se encuentra en sintonía
con el bien común. En tal caso, se tratará de una titularidad formal, de pura etiqueta, vacía, que por su-
puesto no puede oponerse a la usucapión, que es el elemento de cierre, el vértice de la pirámide del siste-
ma patrimonial. Los argumentos filosóficos, prácticos, teleológicos, dogmáticos y positivistas a favor de
la prescripción adquisitiva ya han sido expuestos, y allí nos remitimos.
Por otro lado, el registro no se destruye con la usucapión, como se dice en el citado comentario, sino, al
revés, pues la prescripción, en tal caso, corrige un notorio error del registro, por cuanto le da vida y rea-
lidad, le confiere sustancia. Por lo demás, de esa forma se evita que los libros registrales terminen con-
virtiéndose en textos de historia, ajenos a la actualidad, pues, de ser así, solo servirían para lograr fraudes
a través de un contenido de ficción y desactualizado, pero que en forma arbitraria y forzada se buscaría
imponer como si fuese realidad. En buena cuenta, la verdad no se inventa, ni se crea por decreto o por
asiento registral, en consecuencia, el registro jamás puede oponerse a la usucapión.
236
titular inscrito y poseedor. Este desliz hace necesario que deba comprobarse los
requisitos de la fe pública registral (tercero, buena fe, título oneroso, confianza en
el registro, inscripción y que no conste en el registro las causales de impugnación),
por lo que, en el caso concreto, se declara que el tercero no goza de protección,
por carecer de buena fe. Entonces, si el comprador tuviese buena fe, resultaría
protegido, lo que es equivocado.
Si bien los extremistas registrales podrían emocionarse con esta última frase,
sin embargo, tal posibilidad no pasa de la teoría. En efecto, es imposible que un
comprador alegue buena fe si existe un poseedor de diez, quince o veinte años,
pues, ¿cómo se justificaría el desconocimiento? ¿cómo se explicaría una adquisición
de puro papel, sin indagar por la posesión del bien, sin siquiera tocarle la puerta al
ocupante? Es evidente que la posesión consolidada siempre es notoria, por lo que
el tercero registral, bajo esta perspectiva, siempre perderá por falta de buena fe.
En segundo lugar, se omitió la invocación de la única norma que resuelve
el conflicto: el artículo 952 del CC, por cuya virtud, el usucapiente cancela el
derecho del antiguo propietario, inscrito o no. En buena cuenta: el poseedor vence
siempre, y por dos razones fundamentales: i) la usucapión es modo originario, y,
por tanto, opera contra cualquiera que fuese el titular anterior, pues deroga todos
derechos previos, incluyendo el inscrito; ii) la usucapión es el cierre del sistema
patrimonial, en cuanto pone fin a las controversias dominicales de manera defini-
tiva, e inviste del dominio absoluto al poseedor.
En tercer lugar, la Corte declara infundada la demanda de reivindicación por
la mala fe del tercero, sin embargo, eso no es suficiente. En efecto, si el deman-
dado solo hubiese poseído por tres años, por ejemplo, entonces no tendría título
alguno que oponer, por lo que la demanda igual sería fundada. Por tanto, no basta
probar que el actor conocía de una posesión contradictoria, pues también se ne-
cesita acreditar y fundamentar en la sentencia, que el poseedor cuenta con
un título dominical a su favor, que puede ser la prescripción adquisitiva o una
cadena de títulos fehaciente que se origina en el verdadero propietario primigenio
del inmueble. En la sentencia comentada se razona negativamente con relación al
demandante (“el demandante –tercero inscrito– tiene mala fe”), pero no se exponen
las razones por las cuales el demandado es titular.
No obstante los errores reseñados, en términos generales, debe saludarse que
la Corte Suprema imponga un decisivo criterio a favor de la realidad vital, y en
contra del formalismo.
CONCLUSIONES
La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a
reconocer que la usucapión es el último mecanismo de certeza de las relaciones
patrimoniales referente a las cosas. Siempre se requiere un instituto de cierre o de
clausura que impida continuar con los debates interminables.
237
Ahora bien, la prescripción adquisitiva también cumple una importante fi-

nalidad de justicia, pues con ella se privilegia la actividad económica, la gestión
productiva, frente a la inacción dañina. La prescripción adquisitiva incentiva la
producción y el trabajo, que finalmente son objeto de reconocimiento legal. El
propietario abstencionista, que simplemente se cruza de brazos, termina despojado
por el poseedor que actúa y gestiona.
¿Y por qué se escoge la posesión como base de justicia para la usucapión o
elemento característico? La razón es muy simple: la propiedad es un medio que
sirve a los fines del disfrute; en otras palabras, todos somos propietarios para
asegurarnos el pacífico uso y disfrute de las cosas. En consecuencia, el derecho
es un medio para lograr el fin, que es la posesión. Por lo demás, la posesión da
realidad al derecho, hace que se cumpla el fin para el cual existe, y por el que ha
sido reconocido jurídicamente.
La inactividad conlleva una sanción en contra del titular del derecho, y que
se origina por su propia desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo
cuando se produce la expoliación de un sujeto que actúa en contradicción con los
principios que inspiran la regulación jurídica de los bienes y la riqueza en general.
La usucapión es el justo medio frente a las titulaciones formales y la sola po-
sesión. Por medio de aquella se consigue respetar el esfuerzo de quien compra o
hereda, pero con la carga social de explotar y aprovechar los bienes se transforma
en derecho luego de una larga inactividad del titular anterior.
Está claro, pues, que ni siquiera los sistemas registrales más perfeccionados,
y que producen una mayor eficacia sustantiva en favor de los derechos inscritos,
pueden darse el lujo de prescindir de una realidad fáctica tan poderosa como es el
caso de la posesión continuada. Se dice que el tiempo lo borra todo, y en efecto,
el tiempo es el más poderoso aliado para extinguir o hacer nacer derechos. La
función social de la usucapión es evitar controversias sobre la titularidad de los
bienes a través de comprobar la posesión por largo tiempo, con lo cual, además, se
consolidan las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotación económica
de los bienes) frente a las situaciones de vacua titularidad, sin contenido social
ni económico, entre las que se encuentran, justamente, las emanadas del registro
cuando carecen de efectividad y realidad.
238
Capítulo VIII
Inconstitucionalidad de la
prescripción adquisitiva
en vía notarial
Inconstitucionalidad de la prescripción
adquisitiva en vía notarial
I. INTRODUCCIÓN
La prescripción adquisitiva en vía notarial resulta procedente, según la
ley, solo en los casos en que el interesado carece de título adquisitivo (es decir,
cuenta con la posesión a su favor), o cuando tiene el mencionado título, pero su
transmitente no es el titular con derecho inscrito (artículos 7, 9, 14 y 17 Ley Nº
27157, de Regularización de Edificaciones). El Reglamento (D.S. Nº 035-2006-
VIVIENDA) agrega que: “procede tramitar notarialmente la prescripción adquisiti-
va de dominio, cuando el interesado acredita posesión continua, pacífica y pública
del inmueble por más de diez (10) años (...)”.
Sin embargo, queda la duda si dicha ley resulta compatible con la Consti-
tución, o no, porque el notario está impedido de dilucidar los derechos cuando
media un conflicto de intereses, pues en tal caso estaríamos ante el ejercicio de
la función jurisdiccional, vedado para el notario, y delegado exclusivamente al
Poder Judicial.
II. ANÁLISIS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA

POTESTAD DEL NOTARIO PARA DECLARAR LA
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
1. Bases para determinar cuándo una pretensión es no contenciosa

Uno de los problemas fundamentales del Derecho Privado práctico es lograr
En buena cuenta, lo que se busca es configurar un régimen legal de prueba de la
propiedad que permita responder con facilidad a las siguientes preguntas:
i) ¿Quién es el propietario de un bien?
ii) ¿Qué títulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz?
iii) ¿Qué otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien?
241
Desde muy antiguo se advirtió que el tema era sumamente complejo, pues
la adquisición a título derivativo implica siempre una investigación preliminar
respecto al poder de disposición invocado por el enajenante. En efecto, cuando
el adquirente recibe a título derivativo un bien, la validez de su adquisición
depende de la adquisición de su causante, y así sucesivamente hasta llegar al
propietario original(1). La dificultad que entraña probar la legalidad de toda la
cadena de transmisiones sucesivas hasta el propietario actual, se llamó en el
Derecho Romano como “prueba diabólica” (probatio diabolica), lo que aludía a
una prueba muy difícil o imposible de alcanzar(2). Así pues, en el Derecho romano
rigió en toda su extensión la regla por la cual no se puede transferir a otro más
derecho del que uno tiene. De este principio resulta que, para enajenar, es preciso
ser propietario, y en consecuencia, probarlo(3). Álvarez Caperochipi considera
que la propiedad no solo está inseparablemente ligada a su prueba, sino además
que la ontología del derecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la
titulación(4). Ante la dificultad de la prueba diabólica(5), el ordenamiento jurídico
establece un mecanismo dogmático de adquisición de la propiedad, y que también
sirve de prueba: la usucapión.
Si bien la función social y económica de la usucapión es constituir un medio
de prueba de la propiedad; sin embargo, ello no puede hacer olvidar que la fun-
ción jurídica de este instituto es provocar la adquisición de la propiedad del sujeto
poseedor en contra del sujeto que haya contado, hasta ese momento, con el título
(1) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentís Melendo,
EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 330.
(2) NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico. JM Bosch Editor - Julio César Faira Editor, Bar-
celona, 1999, p. 240.
(3) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Albatros, Buenos Aires, 1961,
pp. 355-356.
Se reconocían algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran supuestos por los cuales el enaje-
nante actuaba por cuenta del propietario a través de una especie de representación legal. Era el caso de los
tutores y curadores, mandatario, acreedor prendario o hipotecario, quienes podían vender la cosa cuando
el propietario no cumplía con el pago de la obligación.
(4) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Ma-
drid, 1986, p. 18.
(5) Si todo hecho jurídico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo
negocio jurídico depende de que este se celebre por el sujeto de la situación jurídica inicial y la efectiva
realidad de su titularidad. Así resulta obvio que la consumación de cualquier negocio dispositivo sobre
un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es decir, que se
trate de su propietario. La prueba se preestablece con el título de adquisición, en especial, tratándose de
bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel y otros. “Problemas que afectan al principio de seguri-
dad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El segu-
ro de título”. En: Revista de Derecho Notarial. Madrid, 1978, p. 176.
En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra íntimamente vinculada con el título que el pro-
pietario pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe producir certeza respecto del derecho que
contiene.
242
Inconstitucionalidad de la prescripción adquisitiva en vía notarial
formal de dominio; es decir, la prescripción adquisitiva conlleva el nacimiento del

derecho en cabeza de un titular originario, y la consiguiente extinción del derecho
anterior. Por tanto, esta figura necesariamente se reconduce a un proceso conten-
cioso, en el cual se cancela, extingue y elimina el derecho ajeno que correspondía
al anterior propietario.
Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente identificado
sufre la pérdida de un derecho sin su asentimiento, constituye el ámbito propio de
la jurisdicción, ya que este busca poner fin a la controversia a través del órgano
competente, según la Constitución: el Poder Judicial. Siendo así, el notario no
puede intervenir en la tramitación de procedimientos de prescripción adquisitiva,
pues ello implica arrogarse el ejercicio de la función jurisdiccional.
Alguien sostendrá, por ahí, que en estos procedimientos notariales “no hay
contención porque el propietario no se opone”. Craso y grosero error. Si ese fuera
el argumento, entonces todas las pretensiones jurídicas, absolutamente todas, de-
berían ser de conocimiento del notariado. Así, tendríamos notarios que ejecutan
hipotecas, que declaran y llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la
propiedad, o que cobran deudas. Todo sería posible a condición que “el demandado
no se oponga”, pues en tal caso el asunto sería “no contencioso”.
Es evidente que las pretensiones jurídicas no se califican de contenciosas o no
contenciosas por el hecho coyuntural, aleatorio y casual de que el demandado se
oponga, conteste o formule contradicción. Nada de eso. La contención, y con ello
la exclusividad del Poder Judicial para conocer de dichos asuntos, se encuentra en
la necesidad de romper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado
que se niega a cumplir la pretensión de un sujeto activo.
Vamos a poner algunos ejemplos que aclaran el tema.
Un acreedor cobra una deuda al obligado. Es necesario vencer el rehúse del
deudor a cumplir, incluso contando con la colaboración de un juez para forzar la
entrega de bienes y su ejecución para destinarlo al pago de la deuda. Si el obligado
no comparece, ello no elimina que este asunto sea contencioso por esencia. Lo
mismo acontece con la ejecución de hipotecas.
Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de dar o hacer) son
contenciosas, sino también las acciones declarativas, en las que solamente se exige
el reconocimiento o comprobación de un derecho o de una determinada situación
jurídica, como ocurre con el caso típico de la acción declarativa de dominio (o
“mejor derecho de propiedad”, según el uso nacional). Pues bien, en este último
caso no hay condena, pues la sentencia tiene efecto exclusivamente declarativo,
en cuanto dilucida quién es el propietario de un bien, pero igualmente el tema es
claramente contencioso, pues, en su virtud, se fuerza a un sujeto pasivo que no
quiso reconocer la cualidad jurídica que es invocada por un sujeto activo. Nadie,
243
creo, podría sostener con mínima sensatez que los procesos de mejor derecho de
propiedad “deban delegarse al notario cuando no hay oposición”.
Pues bien, la misma situación se presenta en el proceso de prescripción ad-
quisitiva de dominio, pues aquí se pretende extinguir el derecho de un propietario,
y siempre contra su voluntad, por lo que se va a forzar su resistencia mediante
un acto de jurisdicción. La usucapión, tanto como la acción de mejor derecho de
propiedad, reivindicación, interdicto o desalojo, siempre tendrá la condición de
contenciosa. Es de su naturaleza y esencia, por lo que resulta irrelevante que el
demandado se oponga o no. En efecto, ¿cómo puede ser no-contencioso un proceso
que inviste a un simple poseedor como propietario en contra de la voluntad del
titular actual y que, además, deroga y cancela el derecho de este último? ¿cómo
puede ser no-contencioso un proceso que implica cancelar el asiento (derecho
inscrito) del antiguo dueño (art. 952 del CC)?
La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho Comparado: se trata de un
asunto contencioso, y así ocurre en todos los ordenamientos jurídicos, con alguna
excepción muy particular (Portugal(6)). Nótese que los países que acogen el sistema
del notariado latino, siempre han reclamado la asunción de materias jurídicas no
contenciosas, pero nunca se han manifestado a favor de declarar el derecho de
propiedad o de reconocer la usucapión.
2. Por fin, ¿cuándo una pretensión es no contenciosa?

Ya hemos dicho que una petición se califica de contenciosa cuando la preten-
sión de un primer sujeto está destinada a que se reconozca o ejecute un derecho,
mientras que paralelamente se presenta la resistencia de un segundo sujeto que
niega dicho resultado. Bien podría decirse que lo contencioso se caracteriza por
contraponer una voluntad de querer y, frente a ella, una voluntad de negar.
La resolución del contrato por incumplimiento es también una típica hipótesis
contenciosa, pues la petición de extinguir en forma sobrevenida el vínculo con-
tractual se encuentra enfrentada con aquella que busca mantener dicho vínculo. Y
(6) Pero, nótese que la legislación portuguesa (Código del Notariado) establece severos límites para la deno-
minada “justificación notarial de la usucapión”, ya que solo procede en el caso de la primera inscripción
(análogo de nuestro título supletorio, que en circunstancias normales sí es proceso no contencioso), o
cuando se busca reestablecer el tracto sucesivo: LAMANA PAIVA, João Pedro. “Nuevas perspectivas de
los actos notariales: Prescripción adquisitiva extrajudicial y su viabilidad en la ordenación jurídica bra-
sileña”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 716, Madrid, noviembre-diciembre 2009,
p. 3107.
En nuestro caso, por el contrario, no se imponen límites a la actuación del notario, por lo que puede de-
clararse la usucapión a solicitud del poseedor invasor, a pesar de tratarse de un proceso contencioso. Sin
embargo, el autor del artículo pretende introducir ese sistema en Brasil (Ibídem, p. 3110 y ss.), para lo
cual arguye la “presunción de anuencia” en caso que los interesados no salgan a oponerse. En el texto
principal se refuta convincentemente este falso fundamento.
244
no basta que el demandado “no se oponga” para eliminar su carácter contencioso,

pues, en primer lugar, el silencio no es manifestación de voluntad; y en segundo
lugar, la decisión de resolución extingue los derechos de la contraparte, fulmina
la relación jurídica en la que había otro involucrado y modifica la situación pre-
existente. Por tanto, cuando se lesiona la posición jurídica de un sujeto determinado,
actuando contra su voluntad o sin ella, entonces el tema se califica de contencioso,
en forma natural o por esencia.
Por el contrario, cuando una petición no se dirige contra alguien en particular,
por cuanto no se sabe si existe o no algún posible afectado, entonces sí claramente
estamos en presencia de un asunto no contencioso. En efecto, si la pretensión se
dirige a la generalidad, o contra nadie en particular, entonces el tema carece de
conflictividad.
El notario español Vásquez Campo señala como diferencia entre la actividad
judicial y la notarial, lo siguiente:
“El notario actúa en sentido positivo solo cuando las normas objetivas del De-
recho hallan en las voluntades privadas la adhesión debida; el juez interviene,
o debe intervenir, solamente cuando se presume o se demuestra que alguna
de dichas voluntades se despegó de tales normas, ya de un modo espiritual
–desconociéndolas, negándolas–, ya de un modo material –vulnerándolas,
perturbándolas–”(7).
Nótese que basta “presumir” que la voluntad privada es negativa, lo que
indudablemente ocurre cuando la declaración notarial de prescripción adquisiti-
va se decide sin la voluntad conforme del propietario. Esa circunstancia hace
presumir que se actúa con su negativa; y eso lo convierte en un asunto claramente
contencioso. Dígase lo que se diga, y por quien lo diga, no se puede rechazar lo
obvio y evidente.
En caso de conocerse las personas afectadas, pero no sus nombres, entonces
el tema tiene carácter contencioso. Por ejemplo, un propietario pretende demandar
a un grupo de poseedores por reivindicación. Los sujetos existen, sin duda, pero
no se conoce sus identidades, por lo que habrá de adoptar una forma especial de
notificación, pero la naturaleza del proceso no cambia.
Nótese la diferencia: cuando existen sujetos determinados a quienes
se les afecte con una petición jurídica, ya sea que se conozca sus nombres
o no, entonces el asunto es contencioso. En cambio, cuando no existan su-
jetos determinados, sino meramente eventuales o hipotéticos, y por tal
(7) Cit. CASTÁN TOBEÑAS, José. Función notarial y elaboración notarial del derecho. Instituto Editorial
245
motivo obviamente se desconoce sus identidades, entonces el asunto es no

contencioso.
En la sucesión intestada, por ejemplo, la petición de un sujeto para que se le
declare heredero no se contrapone a la voluntad de ningún sujeto determinado.
Es decir, no hay persona concreta a quien se le vaya a extinguir un derecho o se
le modifique una situación jurídica previa(8). Justamente, por ese motivo, se hace
necesaria la publicación de edictos, pues al no existir una persona concreta a quien
se le afecte o lesione en sus intereses o derechos, entonces la petición califica de
no contenciosa.
Lo propio ocurre con la rectificación de partidas, ya que el solicitante no se
opone a nadie en particular con su petición de modificación de datos. En efecto,
¿contra quién contiende? Se podría decir que él litiga contra cualquier hipotético
afectado, pero eso implica, precisamente, que el asunto no se dirige contra algún
sujeto en concreto, razón por la que estamos nuevamente en presencia de un tema
no contencioso.
Es claro, pues, que en todos estos casos se requiere la publicación de edictos
como forma de notificación a la generalidad; y, siendo ello así, se colige que solo
existen demandados hipotéticos, pero ninguno individualizado.
En el caso de la prescripción adquisitiva, en cambio, una persona concreta y
determinada sufre la extinción del dominio, contra su voluntad. Siendo ello así,
por naturaleza, se trata de un asunto contencioso.
La experiencia del Derecho Comparado también nos puede ayudar. Por
ejemplo, los jueces argentinos declaraban la prescripción adquisitiva mediante
un procedimiento informativo, básicamente no contencioso y denominado de
“informaciones sumarias”, en el que se hacía declarar a dos o tres testigos que
manifestaban constarle el hecho que determinada persona poseía el bien por un
determinado número de años. En virtud de esos testimonios concordantes, el juez
declaraba que había operado la prescripción. Pues bien, las entidades de crédito
y el Banco Hipotecario Nacional de Argentina rechazaban estos títulos, e incluso
existieron sentencias que hacían necesario el transcurso de veinte años más para
validar dichos títulos, con lo cual en la práctica se necesitaba una “segunda pres-
cripción”. Este defectuoso sistema se mantuvo hasta 1952, cuando la Ley Nº 14159
estableció diversas reglas para el juicio de usucapión, y especialmente introdujo
su carácter contencioso, por lo que ya no se basa exclusivamente en la prueba
(8) Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la información que le proporciona al notario, pero ello
no elimina que con los recaudos presentados la petición se califique de no contenciosa.
246
testimonial, y se exige que se acompañe un plano de mensura del inmueble(9). Por

tanto, la realidad empujó a que el no-contencioso de la usucapión se convierta
naturalmente en contencioso.
En consecuencia, la atribución de los notarios para declarar la prescripción
adquisitiva es inconstitucional, pues se trata de una materia contenciosa reconocida
en exclusiva a los Tribunales de Justicia, de conformidad con el artículo 138 de
la Constitución de 1993.
3. Refutación de las críticas a nuestra posición

Nuestra posición es clara y concreta: la prescripción adquisitiva tramitada por
un notario es inconstitucional, pues se trata de una típica pretensión contenciosa
en la que siempre existirá una contraparte (sujeto concreto) a quien se le perjudica
forzosamente en sus derechos. Por lo tanto, se trata de una imposición jurídica
contra la voluntad del titular, lo que un notario obviamente no puede lograr me-
diante su actividad, ya que no puede ejercer iurisdictio, y su ámbito de actuación
se circunscribe a los asuntos no contenciosos.
Sin embargo, alguien ha sostenido que la “prescripción adquisitiva es un tema
no-contencioso” pues lo decisivo es la ausencia de oposición del propietario, y
que ante esa circunstancia se “presume” la voluntad favorable de este último a la
pretensión contraria (Arias Montoya).
Vamos a ver el tema por partes.
En primer lugar, se insiste en considerar que la falta de oposición es el elemento
clave para calificar una petición de contenciosa o no. El tema ya lo hemos tratado
con profundidad en el acápite anterior, y bien vistas las cosas, ello sería suficiente
para tener por refutada la tesis contraria. Sin embargo, creemos necesario agregar
algunas líneas adicionales para redondear nuestra posición. Para ello, utilizaremos
como ejemplo la petición de “ofrecimiento de pago y consignación”, considerada
en todo caso como asunto no contencioso y previsto como tal en el Código Procesal
Civil. Pues bien, en dicho procedimiento judicial se permite que el emplazado se
“oponga” a la solicitud de consignación, pero ello no le quita su condición de “no
contencioso”. Por supuesto que los contradictores no pueden explicar esta norma.
Es claro que no existe relación causal necesaria entre “no oposición” y “no
contencioso”, pues en realidad esos elementos no están vinculados necesariamente.
Por tanto, la “oposición” de la consignación no altera su naturaleza de procedi-
miento “no contencioso”. Lo contrario también es perfectamente posible, esto es,
(9) Aquí seguimos la interesante narración de: MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Prescripción. Editorial Ad-
vocatus, 2ª edición, Córdoba 2006, pp. 121-122.
247
que la “no oposición” permita que igualmente el proceso sea “contencioso”.

Por ejemplo, piénsese en los procesos judiciales de ejecución de garantías,
obligación de dar suma de dinero o reivindicatoria, entre otros muchos, en
cuyos casos sería perfectamente posible que el demandado no conteste la
acción planteada (“no oposición”), pero ello en nada altera la condición de
dicho proceso (“contencioso”).
En suma, queda demostrado que no existe relación alguna entre la propo-
sición inicial “falta de oposición del emplazado” y la consecuencia “proceso
no-contencioso”. Por eso es que la rebeldía del demandado en nada modifica
la esencia del proceso contencioso, ya que la falta de contestación no influye
en la caracterización del procedimiento. Por tanto, el argumento de la postura
contraria se desvanece cuando se comprueba, como aquí se hace, que no existe
causalidad entre uno y otro tema. Siendo así, nada demuestra que en la prescrip-
ción adquisitiva notarial, el emplazado no diga nada, pues ello no es justificante
de la naturaleza del proceso.
La misma situación se produce con la relación “oposición” y la consecuen-
cia “proceso contencioso”, que en nada se vinculan entre sí, como ocurre en el
ofrecimiento de pago y consignación judicial, ya que la oposición del acreedor no
elimina la esencia no contenciosa del procedimiento. La razón de ello es simple: el
efecto de dicho procedimiento es preconstituir una prueba, esto es, se acredita
la entrega del bien por parte del deudor, pero no se comprueba el efecto del pago,
lo que finalmente se dilucidará en un proceso contencioso si es que el conflicto se
mantiene. En otras palabras, la oposición en este tipo de procedimiento en nada
cambia la esencia del procedimiento.
Por tal razón, sería perfectamente posible que la ley introduzca la consig-
nación como asunto no contencioso de competencia notarial, pues siempre tiene
ese carácter, incluso con la oposición del acreedor, ya que en tal caso el procedi-
miento ha cumplido su finalidad, y la citada oposición en nada la modifica, pues
su objetivo consiste en preconstituir la prueba de la entrega del bien por parte del
deudor y su puesta a disposición del acreedor. La misma ley procesal señala que
la contradicción que formula el emplazado no impide la consignación, y que los
efectos del pago se determinarán en el proceso contencioso correspondiente. Eso
mismo ocurriría con este proceso tramitado en sede notarial, pues la contradicción
del acreedor no cortaría el procedimiento, porque en todos los casos se ha con-
formado un medio probatorio, con el cumplimiento de determinadas garantías de
legalidad, corrección y fehaciencia, pero nada más; pues finalmente será el juez
quien resolverá el contencioso a la vista de todos los elementos del caso, lo que
el notario no hace, ni con oposición, ni sin ella.
La tesis contraria vincula erróneamente la oposición con el proceso con-
tencioso, por lo que una oposición a la consignación, según ellos, haría que el
248
procedimiento notarial concluya sin decisión. Sin embargo, esa postura no puede
mantenerse, ya que la oposición en nada modifica la esencia no contenciosa de este
procedimiento. Eso mismo hace el Código Procesal Civil en forma correcta, Por
tal circunstancia, la hipotética introducción de este asunto en el ámbito notarial,
debería conllevar que la oposición del acreedor igual permita que el trámite culmine
con la consignación del bien, en calidad de prueba, y no como pago. Por tanto, a
pesar de la oposición, el notario culminaría el trámite. Queda demostrado, pues,
la inexistencia de causalidad entre la proposición “oposición” y la consecuencia
“asunto contencioso, ya que en este caso se da la relación, perfectamente legítima,
de procedimiento con oposición, pero igual de carácter no contencioso.
Por último, tampoco es correcto sostener que la “falta de oposición” conlleva
el reconocimiento del emplazado de la pretensión del actor, pues en el ámbito
judicial la rebeldía no tiene un efecto tan radical, y solo implica una presunción
en tal sentido, pero no es un juramento decisorio ni una prueba absoluta del reco-
nocimiento; por tal motivo el juez puede perfectamente declarar infundada una
demanda, a pesar del silencio de la contraparte. Por lo tanto, si en el proceso con-
tencioso judicial, la rebeldía no es un acto absoluto de reconocimiento, entonces
ese efecto no podría surgir en un procedimiento notarial de carácter no contencioso;
con el agravante que en este último caso el proceso tiene menor eficacia, menores
garantías y una función menos relevante (fundamentalmente configurar un título,
pero no logra la cosa juzgada).
Otro argumento es el histórico: se dice que en el Código de Procedimientos
Civiles de 1911, el proceso de prescripción adquisitiva era “no contencioso”.
Ese dato es simplemente falso. El citado Código no reguló originalmente esa
pretensión procesal, sino la de títulos supletorios, cuya naturaleza es distinta,
conforme veremos en el próximo capítulo. Posteriormente, en 1968 se introdujo
el proceso de prescripción adquisitiva mediante una modificación legislativa, pero
en el entendido que la pretensión de título supletorio era la que más se le parecía,
entonces se introdujo la norma dentro de aquel título. Sin embargo, la ubicación
de una norma –además, incorporada casi sesenta años luego de la vigencia del
texto original– no puede ser argumento válido para determinar la naturaleza de
la pretensión.
También es totalmente errónea la supuesta analogía con la separación conven-
cional y divorcio ulterior, que según el Código Procesal Civil es una pretensión
contenciosa, sin embargo, la ley notarial la considera de naturaleza contraria. Esta
analogía es inválida por una razón muy simple: la separación de los cónyuges es
convencional, es decir, por sí misma no existe el conflicto. En cambio, ¿dónde
se encuentra el “acuerdo” entre el propietario y el poseedor para sostener que la
usucapión es no contenciosa?
249
Un último argumento que se sostiene es que la prescripción adquisitiva implica

“formalizar” la posesión y sancionar a un propietario ausente. Por más discutible
que sea tal concepción de la usucapión (en un apartado anterior ya la refutamos
convincentemente), sin embargo, nuevamente se incurre en un error de fondo: sea
por abandono o descuido del propietario, es decir, por la causa que fuese, ¿acaso el
notario no está extinguiendo la propiedad de un titular? ¿no le está cancelando
la inscripción sin que conste su voluntad?
Con la posición del notario Arias Montoya, favorable a la prescripción
notarial, pero cuyo fundamental argumento, aunque no lo dice, es crematístico,
entonces habrá que admitir que los notarios también conozcan de reivindi-
caciones, deslindes, acciones de mejor derecho de propiedad, desalojos, etc.,
siempre que en ellos el demandado “no se oponga” o que el nuevo propietario
simplemente esté “formalizando” su derecho”. Por lo tanto, la Constitución no
sirve de nada, el Poder Judicial tendría que ser clausurado; y habría que delegar
la justicia a favor de los notarios o el Indecopi. Por supuesto, los pobres tendrán
que limitarse a mirar como actúa esta nueva justicia privatizada, pues en ella no
tienen acceso. Un absurdo.
En conclusión, el proceso de prescripción adquisitiva es y seguirá siendo
siendo un proceso contencioso, por lo que las actuaciones de los notarios en tal
sentido son absolutamente inconstitucionales.
4. ¿Los notarios podrían conocer algunas hipótesis de prescripción

adquisitiva?
Nuestra respuesta es contundente: No. El notario no puede conocer caso
alguno de prescripción adquisitiva, pues se trata de una invasión de la potestad
jurisdiccional y, por tal razón, los artículos 7, 9, 14 y 17 de la Ley Nº 27157 son
inconstitucionales. En este punto nos apartamos de una posición más flexible que
sostuvimos en el pasado.
El sistema legal reconoce que los derechos o situaciones jurídicas de ventaja,
cómo quiera llamársele, circulan de mano en mano a través de distintos hechos
jurídicos que la ley reconoce con ese efecto. Entre esos hechos, denominados
“modos de adquisición de la propiedad”, se encuentra el contrato de transmisión
(no todos los contratos producen ese efecto), la sucesión hereditaria, la accesión,
la apropiación y la usucapión, entre muchos otros. Debemos llamar la atención
respecto a que todos estos fenómenos jurídicos, de distintas características, pues
algunos son voluntarios, otros involuntarios; para unos, la declaración de voluntad
es reconocida por la ley para producir los efectos queridos (negocio jurídico), y
para otros no, etc., pero siempre tienen la consecuencia común de que una vez
250
producido el supuesto de hecho entonces se constituye el derecho –si antes no

existía–, o la traslación del patrimonio de un sujeto al de otro –si ya preexistía–(10).
Los modos de adquisición se dividen en dos categorías fundamentales, nor-
malmente admitidas, aunque no sin debate, y cuya distinción tiene una relevante
importancia práctica. Así, se dice que tenemos, por un lado, los modos originarios
y, por el otro, los modos derivados.
Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de trans-
misión del derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal
suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por
ejemplo, está sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del derecho;
en caso contrario, nada transfiere y el otro nada recibe. El principio general que
rige los modos derivados es el nemo plus iuris, esto es, nadie transmite más dere-
cho del que tiene. El contrato y la sucesión hereditaria son dos supuestos típicos
de adquisiciones derivadas o derivativas, puesto que el enajenante (vendedor o
causante) debe contar con el derecho para efecto de transferirlo eficazmente al
adquirente (comprador o heredero).
Los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular
por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto
adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la trans-
ferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El
caso más frecuente, pero no único, de modo originario lo constituye la usucapión
o prescripción adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por
sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones;
sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión. Debemos
convenir con la opinión siguiente:
“La usucapión es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, en
cuanto que la adquisición no se basa en derecho anterior alguno, es decir, el
usucapiente no lo hace suyo porque el que lo tenía se lo transfiera (relación
de causalidad), sino que se convierte en titular del mismo –con independencia
de que antes lo fuese otra persona– porque ha venido comportándose como
tal. Y es como consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible con el
anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el suyo quien antes lo
tuviera sobre la misma”(11).
(10) Los modos de adquisición de la propiedad no cuentan con una regulación legal genérica y orgánica, a la
sazón de la teoría del negocio jurídico (arts. 140 y ss. del CC), sino que cada uno de los modos específi-
cos recibe un determinado tratamiento normativo.
(11) ALBALADEJO, Manuel. La Usucapión. CRPME, Madrid, 2004, p. 16.
251

titular, sino que lo adquiere por sí mismo y, en tal condición, rompe la historia
de dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela
el asiento del antiguo dueño, pues termina la situación del propietario anterior, y
nace una nueva, pero sin relación causal entre una y otra.
Ahora bien, es usual pensar que la prescripción adquisitiva no le sirve a quien
ya es propietario, pues la figura presupone un poseedor que no es domino y que solo
a través de la usucapión lograría tal condición. Por tanto, se dice que el propietario
no puede demandar la prescripción, y muchas sentencias han considerado que tal
pretensión es un “imposible jurídico”.
La opinión citada no es correcta, pues colocaría al usurpador en mejor si-
tuación que el propietario, es decir, un sujeto sin título alguno podría utilizar la
prescripción adquisitiva; pero ese mismo fin, que es, sin dudas, valioso y lícito,
le estaría vedado a un sujeto que cuenta con título dominical. Esa conclusión no
puede mantenerse porque implica una incoherencia valorativa grave; pues el usur-
pador se encontraría mejor colocado, en tanto tendría un mayor arsenal de armas
jurídicas, en relación con el propio titular.
Por tal razón, y luego de un debate doctrinal intenso, por fin nuestra jurispru-
dencia viene consolidando la tesis que el propietario –con títulos, incluso– puede
también solicitar a su favor la declaración de usucapión. En forma clara, la Corte
Suprema dice lo siguiente: “La usucapión es, antes que nada, el medio por ex-
celencia de prueba de la propiedad, y por tanto es un mecanismo idóneo para el
mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurídico formal, o
sea que el poseedor no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haber
tenido nunca o por haberlos extraviado (por ejemplo: los títulos) o por ser de du-
dosa configuración” (Cas. Nº 2432-2000-Lima).
Sin embargo, en opinión nuestra, un mejor fundamento para admitir esta figura
se encuentra en que la usucapión permite contar con una nueva causa jurídica de
adquisición que reafirma o consolida la situación jurídica, con lo cual se eliminan
dudas y posibilita el acceso al registro, por ejemplo.
No es inusual que un propietario pueda exhibir dos, o más, causas jurídicas
de adquisición de su derecho(12). Por ejemplo, quien compra un bien al propietario
(12) “Cuando subsiste un título idóneo para la adquisición a título derivativo, el adquirente, poseyendo, pue-
de también usucapir y, por tanto, valerse de la adquisición a título originario, especialmente en el plano
probatorio. Si, por ejemplo, el título es inidóneo, porque inválido o ineficaz, si hay entrega puede solo
252
mediante un negocio jurídico anulable, y poco después el comprador es declarado

heredero del vendedor; igualmente, quien adquiere por remate judicial un bien
cuyas dimensiones físicas son imprecisas, y luego le compra al vecino colindante
quien afirmaba ser dueño de la porción de finca sobre la que se extendía la aludida
imprecisión de la superficie(13).
Pues bien, un propietario con contrato de compraventa ya es titular a tenor
del artículo 949 del CC, pero a ello puede sumarle una segunda causa jurídica de
adquisición: la usucapión del artículo 950 del CC, de tal suerte que dicho titular
puede considerarse como tal ya sea por contrato o por prescripción adquisitiva.
El tema no es baladí, y tiene importancia, pues en caso que el contrato de venta se
anule, por ejemplo, o quien vendió resulte no ser domino, entonces ese comprador
igual será propietario, ya no por el contrato, sino por la usucapión.
Por tanto, la prescripción del propietario no constituye “prueba de la propie-
dad” (que en todo caso es la función social y económica de dicho instituto, pero
no su consecuencia jurídica), sino que dicho titular suma una nueva causa legal
de adquisición que reafirma y consolida su posición jurídica, y que entre otros
aspectos beneficiosos, por ejemplo, le permite inscribir en el registro. Siendo ello
así, la usucapión siempre se constituye, incluso en el caso de la prescripción del
propietario, en un modo de adquisición del dominio. Ello no quita, por supuesto,
que dicha función jurídica permita regularizar situaciones dudosas, inciertas o
defectuosas, y que en esa medida, solo en el ámbito sociológico, la usucapión
permita contar con una prueba decisiva de la propiedad.
En tal contexto, la prescripción del propietario es una hipótesis también
conflictiva, pues en tal caso, el ya titular suma una nueva causa de adquisición,
distinta de la anterior, y por tal razón, se trata de un tema en el cual se produce una
contención entre quien quiere aprovecharse de la usucapión y quien la niega, o
por lo menos no la acepta. Sin embargo, aquí el notario tampoco podrá intervenir,
pues el efecto de la usucapión siempre es crear una adquisición. Por lo demás, la
condición de propietario, o no, del poseedor es ya un asunto dudoso que el notario
no puede dilucidar, pues igualmente estaría invadiendo la esfera de la jurisdicción.
madurar la usucapión, no estando la posesión inhabilitada por el vicio del título, que incide solo sobre la
adquisición del derecho”. GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. ESI, Nápoles 1998, p. 232.
(13) Esta última situación se presentó en la famosa finca de Riva Agüero, posteriormente transmitida por he-
rencia a la Pontificia Universidad Católica del Perú, ya que en los antecedentes del dominio se advierte
que el derecho se origina por remate judicial (de todo el predio) y por compra (de una porción contigua
que el rematante ya lo consideraba incluido, pero que un colindante lo discutió en un proceso que duró
más de 30 años). Nótese que existen dos causas jurídicas de adquisición, a la cual podía sumarse una ter-
cera: la usucapión.
253
CONCLUSIÓN
En conclusión, el notario no puede declarar la prescripción adquisitiva en caso
alguno, pues se trata de materia contenciosa, por lo que esta pretensión necesaria-
mente será de conocimiento del Poder Judicial.
254
Capítulo IX
Acción personal y
real en la hipoteca
Acción personal y
real en la hipoteca
I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL DEUDOR Y

GARANTÍAS REALES
La existencia de una obligación se relaciona directamente con la llamada
responsabilidad patrimonial del deudor, por cuya virtud, todos sus bienes o
derechos(1) quedan expuestos a la pretensión del acreedor. La doctrina también
denomina esta figura, con carácter fundamentalmente expresivo o metafórico, de
garantía patrimonial genérica, pues en la hipótesis de incumplimiento, el acreedor
se satisface con los bienes del deudor, y no con su persona; por lo que, el patrimo-
nio (rectius: activo patrimonial) constituye la “garantía” del acreedor. Nótese que
el deudor no ha prometido un bien específico para concretar la garantía, sino, que
todos ellos quedan expuestos a la ejecución forzada(2). Así, surge la regla jurídica,
tan repetida en múltiples Códigos Civiles, pero no en el nuestro, que establece la
responsabilidad del deudor mediante todos sus bienes presentes y futuros.
Es fácil advertir que la responsabilidad patrimonial del deudor, o garantía
genérica, no agrega una especial protección del acreedor, sino, que expresa la
situación de vinculación jurídica del deudor frente al acreedor(3). Por el contrario,
las “garantías reales o personales”, se caracterizan por ser un mecanismo adicional,
(1) Es necesaria la precisión, pues el “patrimonio” constituye el conjunto de bienes, derechos y obligaciones
que recaen en una persona. Siendo así, es obvio que el deudor no puede responder con sus obligaciones
del deudor, en tanto estas no representan un activo que el acreedor pueda ejecutar para la satisfacción del
crédito. En consecuencia, la responsabilidad del deudor se circunscribe a los bienes y derechos del deu-
dor, esto es, su activo patrimonial, mas no el patrimonio.
(2) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, pp. 352-353.
(3) La deuda que no estuviese coaligada con facultad legal de pretender el cumplimiento, no podría asimi-
larse a una obligación civil, por cuanto no sería jurídicamente debido un crédito que estuviese confiado a
la espontaneidad del cumplimiento del deudor (BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni. Giuffrè Editore,
Milán, 1991, p. 68). Por tanto, la ausencia de responsabilidad patrimonial (actuación forzosa sobre los
bienes del deudor) es propia de las llamadas “obligaciones naturales”.
257
especial, específico, añadido, si se quiere, “colateral”; que refuerza la satisfacción

del crédito, cuando el cumplimiento no se verifica de forma voluntaria(4).
La garantía real es, por tanto, un añadido del crédito, que mejora la posición
jurídica del acreedor; por tal motivo, el acreedor garantizado cuenta con dos accio-
nes a su favor: la primera, de carácter personal, se deriva de la responsabilidad
patrimonial del deudor, por mérito de la cual, el acreedor tiene a su disposición
el íntegro patrimonio del obligado, sea cual fuese los bienes que lo conforman;
por otra parte, la segunda acción, de carácter real, está presente en los acreedores
que, además, cuentan con una garantía real a su favor, la cual permite ejecutar
exclusivamente el bien gravado.
II. DUALIDAD DE ACCIONES EN LA HIPOTECA

El artículo 1117 del CC confiere al acreedor hipotecario el ejercicio de ambas
acciones, las que puede ejercer libremente, ya sea una u otra, o, incluso, en forma
simultánea, por lo que él, finalmente, escoge la que sea más conveniente a sus
intereses, aunque en la práctica, obviamente, la más usual es la real.
En tal sentido, no puede admitirse que el acreedor con garantía real solo
cuenta con una acción, la real, pues ello podría, en ciertos casos, perjudicarlo en la
recuperación del crédito, pues, la garantía, paradójicamente, podría convertirla en
una rémora, y no en un mecanismo de seguridad adicional. Pongamos el ejemplo
de los bienes gravados que se destruyen o pierden valor con el tiempo, pues, si en
tal caso, el acreedor de la garantía solo puede optar por la acción real, entonces
resultaría insólito que un acreedor común o quirografario termine encontrándose
en mejor situación, pues él sí podría accionar en forma directa contra los bienes
valiosos del deudor común; mientras el deudor, supuestamente superprotegido por
la garantía real, tendría que acudir, primero, sobre bienes inservibles. El mismo
problema se presenta cuando el bien gravado, presumiblemente, no alcanzará para
satisfacer la acreencia, o cuando la garantía se encuentre rezagada en cuanto al
orden de preferencia (segundo o tercer rango, por ejemplo).
En cualquiera de estos casos, colocar una camisa de fuerza al acreedor de la
garantía, y exigirle que en primer lugar solo pueda optar por la acción real, significa
introducir una especie de beneficio de excusión frente a todos los otros bienes del
deudor, los que se encontrarían, respecto de ese acreedor garantizado, en situación
de imposibilidad temporal de ejecución hasta que se agote y culmine la acción
real(5). Por tal razón, el artículo 1117 del CC contiene una disposición lógica y
(4) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. Ob. cit., p. 354.
(5) “De hecho, aunque la obligación esté garantizada con una hipoteca, ello no excluye la posibilidad de pre-
tender que el crédito sea satisfecho sobre otros bienes del deudor, pues la constitución de la hipoteca no
258
Acción personal y real en la hipoteca
razonable: el acreedor es quien decide el orden de cada unos de esos mecanismos,

o puede utilizarlos simultáneamente. Esta es la única forma por la cual se puede
afirmar que la garantía real es un “refuerzo”, y no una hipotética y potencial traba.
En resumen, el acreedor tiene a su disposición el patrimonio entero de su
deudor a efecto de hacer valer la denominada “acción personal”; mientras
tanto, ese mismo acreedor, que se encuentra reforzado con una garantía real,
le corresponde, adicionalmente, la “acción real”, que constituye un mecanismo
jurídico específico que permite ejecutar solo y exclusivamente el bien gravado
y, con ello, realizar su valor y pagar el crédito.
III. TÍTULO VALOR E HIPOTECA: ¿DOS EJECUCIONES

SIMULTÁNEAS?
Lamentablemente, se ha perdido la perspectiva cuando se trata de eliminar
la medicina, que cura un mal, por el solo efecto de evitar las complicaciones
secundarias. Aquí, los jueces han pensado que el remedio, por sí mismo, era ya
un riesgo (pues, evidentemente, abre la puerta para el doble pago), por lo que en
algunas sentencias se ha decidido que era mejor rechazar de plano la concurren-
cia de ambas acciones(6). Con tal criterio, el acreedor con garantía real se coloca
en situación desfavorable frente al acreedor ordinario, por lo menos en algunas
hipótesis, lo que es una solución contraria a la justicia conmutativa.
Por el contrario, la coexistencia de las acciones real y personal permite que
el acreedor pueda plantear dos procesos para el pago de la misma deuda. Esta
situación no es descabellada, y acontece, por ejemplo, en el caso de los deudores
solidarios o los fiadores sin beneficio de excusión.
conlleva para el deudor ningún beneficio de excusión en virtud del cual el acreedor debiera satisfacer su
crédito ejecutando el inmueble gravado. Además, si la obligación está asegurada con otras garantías per-
sonales que concurren solidariamente con la hipoteca, el acreedor hipotecario no tiene por qué ejecutar
la hipoteca antes de dirigirse contra el fiador, ni abusa de su derecho si así lo hace, pues el acreedor que
así procede usa un derecho reconocido a su favor, sin que el solo hecho de que exista una hipoteca con-
currente determine su mala fe ni el ánimo de causar perjuicio al fiador”: CARRASCO PERERA, Ángel;
CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. Tratado de los derechos de garantía.
Editorial Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 679.
(6) Un caso emblemático es la Casación Nº 1184-2003-Lima, en la que no solo se descarta la duplicidad de
acciones del artículo 1117 del CC, sino que se improvisa una interpretación antojadiza que no tiene rela-
ción con la racionalidad del precepto. Así se dice: “que, en razón del texto del dispositivo legal glosado y
por su ubicación dentro del Código Civil, no puede este ser interpretado como una norma que autorice al
acreedor hipotecario a iniciar tanto la acción real como la acción personal contra aquel que constituyó la
garantía hipotecaria, como se pretende en el presente caso, pues dicha norma regula una situación fáctica
completamente distinta a la descrita por las instancias de mérito que es aquella que se presenta cuando el
bien hipotecado ha sido dado en venta a un tercero” (noveno considerando).
259
De esta forma, ambas acciones se entrelazan, sin repelerse o anularse mutua-

mente, para lograr un fin lícito y razonable: satisfacer la acreencia en el menor
tiempo posible y de la forma más segura para el acreedor; pero no autorizan
para que el acreedor reciba un doble pago. Este es, claramente, el límite que
no puede sobrepasarse en el ejercicio, libre y voluntario, de las dos acciones.
Por tanto, el cobro por segunda vez de una misma deuda constituye siempre un
acto ilícito.
En buena cuenta, las dobles acciones refuerzan al acreedor, pero no le permiten
ingresar en la ilicitud. Por tal motivo, considero que la Casación Nº 2244-2002-
Lima, contiene la doctrina correcta: “Que, sin embargo, lo anterior tampoco puede
ser pretexto para avalar directa o indirectamente un doble pago de la acreencia;
toda vez que la simultaneidad en el ejercicio de ambas pretensiones solo está
autorizado para la satisfacción de la acreencia; máxime si está previsto como
principio constitucional contemplado que en el artículo ciento tres de la Consti-
tución que esta no ampara el abuso del derecho; de tal modo que, satisfecha la
acreencia íntegramente en uno de los procesos, ello traerá como consecuencia, la
conclusión del otro; y si fuera satisfecha parcialmente el otro proseguirá hasta que
la misma sea honrada en su totalidad” (sétimo considerando). En suma, esta línea
jurisprudencial podría resumirse en la siguiente frase: sí a las dobles acciones,
pero no a los dobles pagos.
Ahora bien, ¿qué remedio se concede al deudor que realizó un doble pago por
efecto de la dualidad de acciones? En efecto, podría ocurrir que ambos procesos
de ejecución culminen sin que el deudor hubiese podido oponer victoriosamente
la excepción de pago por consecuencia de la sumariedad del proceso que ha im-
pedido la admisión de pruebas o alegaciones. En tal caso, no puede clausurarse el
debate, pues la ejecución no produce cosa juzgada. Recuérdese que se ha ejecutado
un derecho, pero no se le ha declarado con una fase de cognición en forma. Por
tanto, una vez agotados los procesos, entonces el deudor cuenta con la pretensión
general de pago indebido para revertir las consecuencias injustas, y no cabe deducir
contra ella la excepción de cosa juzgada, en tanto el incidente de doble pago no
ha sido ventilado.
IV. LA CONCURRENCIA DE ACCIÓN REAL Y PERSONAL

NO IMPLICA LITISPENDENCIA
Algunas posiciones consideran que de iniciarse un segundo proceso de eje-
cución se incurriría en litispendencia, pero esa apreciación es errónea. No existe
litispendencia alguna. El acreedor con garantía real se encuentra en posición
reforzada y privilegiada, por lo que se le permite el ejercicio de ambas acciones
en forma simultánea, o en el orden que prefiera. Recuérdese que se trata de dos
remedios jurídicos de protección del crédito, con la misma finalidad, pero de distinta
naturaleza y alcance, por lo que pueden actuarse en forma conjunta.
260
En cambio, sí existe litispendencia cuando la misma hipoteca pretenda ser

ejecutada por dos acciones reales que se ventilan en distintos procesos; o cuando
la misma deuda busca ser satisfecha con una doble acción personal. Esta es una
afirmación realizada en línea de principio, porque igual caben excepciones, por
ejemplo, la hipoteca puede ejecutarse por segunda vez en cuanto la primera solo
permitió el remate de algunos de los bienes que la conformaban(7); o cuando en el
ejercicio duplicado de las acciones personales, se justifica por la actuación indi-
vidual contra cada uno de los deudores solidarios o contra el fiador sin beneficio
de excusión.
V. ¿ES POSIBLE LA SOLUCIÓN “DE EQUIDAD” QUE

PERMITE EJECUTAR EL TÍTULO VALOR HASTA POR
EL MONTO QUE NO SE PUEDA RECUPERAR CON LA
HIPOTECA?
No puede admitirse esa solución “salomónica”, pues implicaría derogar el
artículo 1117 del CC. En tal caso, ya no habría concurrencia de ambas acciones,
sino la primacía de la acción real, y solo cuando exista saldo pendiente de ejecu-
ción, entonces podría ejercerse la acción personal, que pasaría a tener la condición
de subsidiaria.
Algunas sentencias apuntan hacia esta hipótesis, basado en una norma procesal
(artículo 724 del CPC, modificado por Decreto Legislativo Nº 1069), por la cual,
si luego del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, entonces se
proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso. Entonces, se dice, la preferencia
la tiene la acción real, por lo que solo con carácter de subsidio se podrá acudir a
la acción personal, esto es, cuando la ejecución de la garantía no haya sido sufi-
ciente para la satisfacción crediticia(8). El problema es que eso no dice el artículo
1117 del CC, que, además, tiene una justificación racional, por lo que es ilógico
destruir la institución por un temor teórico de fraude, antes de que este realmente
se haya cometido.
VI. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LAS

ACCIONES PERSONAL Y REAL
Evidentemente la regulación sustantiva del Código Civil es la que abre la
puerta para la duplicidad de acciones, por lo que la acción personal derivada del
(7) El artículo 1109 del CC permite que el acreedor, a su elección, pueda perseguir todos los bienes materia
de la hipoteca en forma concurrente, o solo uno de ellos, aun cuando hubiese pasado a propiedad de ter-
cero. Sin embargo, el juez podrá fijar un orden de ejecución distinta a la sola voluntad del acreedor, por
causa fundada que oponga el demandado. Esta norma permite inferir que la ejecución puede hacerse de
modo parcial.
(8) Así, por ejemplo, la Casación Nº 1184-2003-Lima.
261
título valor no impide la ejecución de la hipoteca por medio de la acción real. Sin
embargo, no se trata de una solución anómala, pues el fundamento que justifica
este precepto es bastante claro: la garantía real es un refuerzo del crédito, una
posibilidad adicional de satisfacción, lo que ya está explicado anteriormente.
Durante los trabajos de preparación del Código Civil de 1984 se discutió la
conveniencia de eliminar la dualidad de acciones y simplificar el sistema, en el
sentido que el acreedor hipotecario solo cuente con la acción real, esto es, el deudor
deja de ser un obligado personal, por lo que no existiría, ya, la responsabilidad del
deudor, sino que esta recae sobre la cosa misma. Por tal razón, en caso de transfe-
rencia del bien gravado, entonces la deuda se concentra en el objeto, y el deudor
queda liberado de cualquier otra responsabilidad. Esta propuesta fue suscrita por
la profesora sanmarquina Lucrecia Maisch Von Humboldt, y tiene un claro tinte
germánico, dogmático, pero irreal. En consecuencia, hizo bien la Comisión Re-
visora en descartar tal postura con un fundamento muy simple del profesor Jack
Bigio, pero totalmente adecuado:
“Finalmente, es importante precisar que la opción es exclusiva del acreedor
que puede hacer uso de la acción personal o de la acción real hipotecaria. De
modo que el acreedor no tiene que dirigirse necesariamente sobre el bien hipo-
tecado. Aún más, si hubiese optado por la acción real hipotecaria y su crédito
no estuviese totalmente satisfecho podrá dirigirse contra los bienes presentes
y futuros del deudor a fin de que su crédito sea cancelado totalmente”(9).
En tal sentido, es necesario explicar la mecánica de ambas acciones:
La acción personal le corresponde al acreedor con la finalidad de lograr la
satisfacción del crédito, mediante la posibilidad de agredir cualquiera de los bienes,
presentes o futuros, del deudor. Por ejemplo, el cobro del título valor en el proceso
único de ejecución, o incluso, en uno de cognición (conocimiento, abreviado, su-
marísimo) es un caso típico de acción personal que permite hacer valer el derecho
de crédito, presente en cualquier relación obligacional(10). Debe recordarse que,
con carácter general, la obligación es la relación jurídica patrimonial que vincula
a dos partes o centros de interés, en la cual, una de ellas, el deudor, se compromete
a ejecutar una prestación valorable pecuniariamente a favor de la otra, el acreedor,
(9) BIGIO CHREM, Jack. Exposición de motivos oficial del Código Civil. Comisión Revisora del Código
Civil, Editorial Cuzco, Lima, 1998, p. 79.
(10) No puede descartarse en lo absoluto la hipótesis por la cual, aun existiendo un título de hipoteca, el acree-
dor solo pueda recurrir a los procesos declarativos o de cognición para ejercer la acción personal, por
ejemplo, cuando se requiera demandar en forma previa o simultánea la caducidad del plazo para hacer
exigible la deuda, o cuando el instrumento de la deuda no conste en título ejecutivo, o cuando se preten-
da cobrar una indemnización que no se encuentre liquidada, lo que hace imprescindible la declaración
judicial: REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales, Ad Hoc, Buenos
Aires 2007, p. 111.
262
quien tiene el derecho de forzar el cumplimiento o, en caso contrario, exigir el

resarcimiento del daño, sin perjuicio de los otros mecanismos de tutela del crédito.
Obviamente, las partes de la acción personal son el acreedor y el deudor; mientras
el título de la obligación será el recaudo necesario para lograr éxito en la demanda,
y si fuese proceso de ejecución, entonces deberá tratarse de un título ejecutivo. En
este caso, por el carácter personal de la acción, no tiene incidencia el instrumento
de la garantía real.
La acción real, por el contrario, le corresponde solo a los acreedores con ga-
rantía real de realización de valor o ejecución del bien gravado, lo que acontece con
la hipoteca o la garantía mobiliaria. Este carácter real ha hecho suponer a un sector
doctrinal (por ejemplo: Roca Sastre) que este mecanismo se dirige exclusivamente
contra el propietario de los bienes afectados, que podría no ser el deudor, sino el
tercer constituyente o el llamado “tercer poseedor” (adquirente sucesivo del bien).
Por tanto, casi se trataría de una venta judicial del bien, sin mayor miramiento, ni
verificación respecto de la existencia de la deuda. Esta interpretación podría tener
cierto asidero de una lectura textual del artículo 1117 del CC, sin embargo, tal
conclusión es errada, pues ello olvida que la garantía es un accesorio de la obliga-
ción, por lo que jamás podría avanzarse con la ejecución sin llamar al deudor. En
efecto, ¿cómo podría un juez racional ordenar la realización de los bienes del tercer
constituyente sin tomar en cuenta, previamente, los alegatos del deudor, y con ello
persuadirse de la legitimidad de la demanda? Por lo demás, el supuesto obligado
es el único que puede rebatir los hechos que fundan la pretensión del actor(11). En
consecuencia, el legitimado activo de la acción real es el acreedor garantizado;
mientras que los legitimados pasivos son el deudor y el propietario del bien, ambos,
si fuesen distintos. La demanda debe recaudarse con el título ejecutivo y el título
de hipoteca, si no constasen en el mismo instrumento.
En el caso del tercer constituyente de la garantía, es conocida la pretensión
de identificarlo con un fiador, en el entendido que se trata de un tercero ajeno a
la deuda, pero que responde de la misma a través del bien que dejó en garantía.
(11) “[E]l carácter real de la acción real se deriva de la naturaleza de la pretensión; el hecho de que la acción
se oriente directamente con la precisa incidencia sobre los bienes hipotecados, no elimina la intervención
personal del deudor, que es quien en primer término debe aparecer como sujeto pasivo legitimado en el
procedimiento”: LALAGUNA, Enrique. “Los créditos hipotecarios”. En: Revista de Derecho Notarial.
Nº 85-86, Madrid, julio-diciembre 1974, p. 177.
Con mayor énfasis, incluso, se ha dicho que: “Desde un punto de vista procesal, pues, la acción hipoteca-
ria arrastraría el peso de la accesoriedad congénita de la garantía, de modo que siempre haya de deman-
darse al deudor personalmente obligado, para después o cumulativamente, como sugiere el supuesto del
hipotecante no deudor, dirigirse contra quien, no siéndolo, sea propietario del inmueble. En la hipoteca
por deuda ajena, así, la cuestión se solucionaría a partir de la naturaleza accesoria de la hipoteca, condi-
ción que negaría, consecuentemente, un ejercicio autónomo de la garantía. En otras palabras, el acreedor
no podría dirigirse contra el hipotecante sin haber hecho lo propio con el deudor” (REINA TATIÈRE,
Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ob. cit., p. 122).
263
No obstante, esta idea es equivocada en cuanto a la relación del acreedor y el consti-

tuyente de la hipoteca(12), pues, justamente, la existencia de la acción real a favor del
acreedor tiene la particularidad de otorgarle un mecanismo de reforzamiento de su
crédito, ampliarle el abanico de posibilidades para lograr la respectiva satisfacción,
lo que resulta imposible con la configuración del tercero dador como un fiador,
pues en tal circunstancia habría que reconocerle a este el beneficio de excusión
respecto de los bienes del deudor, esto es, tendría que postularse la primacía de la
acción personal sobre la real, sin embargo, esta solución no encaja en lo absoluto
con el artículo 1117 del CC, ni con la ventaja que representa la constitución de
las garantías reales.
Por su parte, la acción personal puede atacar cualquiera de los bienes del deu-
dor, tanto los libres como aquellos gravados a favor del mismo acreedor; pero no
los afectados por tercero, aun cuando sobre ellos se haya constituido una garantía
real que justamente sería persecutoria por efecto de la acción real que no se ejerce
en el caso. ¿Cuál es la razón de la diferencia? La acción personal implica que el
deudor responde él, personalmente, por sus obligaciones. Esta solución teórica,
empero, no ha sido seguida por el legislador procesal, como veremos luego.
Si la acción personal implica la ejecución de diversos bienes del deudor, enton-
ces la ley procesal ha establecido una limitación en cuanto al orden para solicitar
los embargos: “Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor
del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse este con otros bienes
del deudor, salvo que el valor de los bienes no cubran el importe de lo adeudado
por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados
por el ejecutante y admitidos por el juez en decisión inimpugnable” (art. 692 del
CPC). Nótese que esta norma tiene cierta lógica en el ámbito de los instrumentos
procesales de acción personal, pues la amplitud de los bienes que tiene a disposición
el acreedor hace conveniente que se restrinja la posibilidad de afectar bienes libres
en lugar de los afectados. Este precepto no puede confundirse con una supuesta
primacía de la acción real, que se restringe a los bienes gravados(13); pues la norma
(12) Distinto ocurre en la relación entablada entre el deudor y el hipotecante, pues la vinculación de orden
interno se rige naturalmente por las reglas de la fianza, en consecuencia, el hipotecante dispone de las
acciones de relevación y cobertura. Por la primera, este pide que el deudor lo releve de la responsabili-
dad, sin embargo, esta medida no afecta al acreedor, que solo pierde la garantía si así lo consiente, y nun-
ca es perjudicado por obra de las relaciones internas del deudor. Por la segunda, el hipotecante pide que
se preste una garantía a efecto de salvarlo de la insolvencia del obligado (CARRASCO PERERA, Ángel,
CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. Tratado de los derechos de garantía.
Ob. cit., p. 482).
(13) En esta ilusión óptica incurre, por ejemplo, LALAGUNA, Enrique. “Los créditos hipotecarios”. En: Re-
vista de Derecho Notarial. Nºs 85-86, Madrid, julio-diciembre 1974, p. 176, cuando considera que una
norma procesal, e incidental, sobre orden de los embargos puede tener la virtualidad de otorgar primacía
a la acción real (“no cambia la naturaleza real de la acción, existiendo bienes sujetos a hipoteca en garan-
tía del crédito, cuando por el procedimiento ejecutivo ordinario la acción se dirige contra el deudor y la
264
comentada presupone que el acreedor tiene amplia disponibilidad para actuar sobre
todo tipo de bienes, lo que justamente es propio de la acción personal, sin embargo,
mediante esta limitación se impone un orden en el despacho cautelar: primero se
afectan los bienes ya gravados y luego se continúa con los bienes libres.
La limitación cautelar en es un mecanismo de defensa que normalmente podrá
oponer el demandado cuando se produzca un abuso del acreedor en el orden de los
despachos cautelares, pues el juez difícilmente podría advertir tal circunstancia
de forma oficiosa. Esta restricción, no obstante, puede ser salvada si se acredita
razonablemente la insuficiencia de los bienes gravados para atender la obligación,
en cuyo caso se puede atacar simultáneamente los bienes libres.
La acción real se dirige contra el bien gravado con la finalidad de obtener su
valor, por lo que el propietario no deudor puede terminar afectado por la ejecu-
ción(14). Por virtud de esta característica, el acreedor no puede actuar contra los otros
bienes del deudor, pues solo se buscaba la liquidación de la garantía. Nuevamente,
aquí, la ley procesal ha seguido su propio camino, conforme se verá enseguida.
En efecto, el legislador procesal no ha logrado entender las diferencias de
ambas acciones, específicamente con la entrada en vigor del Decreto Legislativo
Nº 1069, lo que ha originado que las diferencias se difuminen.
Por ejemplo, si bien el proceso único de ejecución es la vía instrumental de la
acción personal (o, incluso, el proceso declarativo), por lo que en ella solo tendrían
protagonismo la parte acreedora y deudora del título ejecutivo; empero, el actual
artículo 690 del CPC permite que el propietario constituyente de la garantía sea
demandado, a pesar que no tiene la condición de sujeto obligado en el título. Ello
implica, entonces, que el proceso de ejecución personal se convierte en una especie
de ejecución de garantía encubierta, para lo cual bastará incluir al propietario del
bien en garantía, con la calidad de litis consorte necesario(15). Es decir, se pretende
pretensión se proyecta sobre todo su patrimonio, sin precisa referencia sobre los bienes hipotecados; en
tal caso, el juez orientará la pretensión hacia estos bienes para proceder contra ellos en primer lugar”).
Esta conclusión no puede compartirse, pues la disposición adjetiva solo encuentra sentido cuando se en-
cuentra inmersa dentro de una acción personal, en la que los bienes están a disposición del acreedor.
Sin embargo, la actual Ley de Enjuiciamientos Civiles española contiene una solución diferente, pues
permite que el orden de embargos en la acción personal se rija por el convenio de las partes, con lo cual
se elimina un orden legal concreto.
(14) “Pero, si después de todo, la acción hipotecaria se presenta contra el deudor que a la vez es propietario,
tampoco estaremos, frente a lo que podría pensarse, ante una acción personal: lo cual palpablemente se
demuestra por el hecho de que el acreedor no podrá incidir ni ejecutar otros bienes, una vez que se in-
suficiente la suma a obtener en la subasta”: REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales.
Garantías Reales. Ob. cit., p. 124.
(15) En relación de preceptos análogos en el Derecho comparado, sin embargo, se postula una tesis contraria
(ejemplo: CARRASCO PERERA, Ángel, CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel
Jesús. Tratado de los derechos de garantía. Ob. cit., p. 681), por lo que la acción real puede plantearse
265
que un tema sustantivo se salve con el emplazamiento del tercer constituyente o

tercer adquirente del bien gravado(16). No obstante, en tal caso, y tratándose de
una acción personal, el bien del tercero tendrá que ser embargado para lograr su
posterior ejecución, pues recuérdese que no se está liquidando una garantía real(17).
Por otro lado, se supone que la acción real sirve para ejecutar el bien gravado,
y nada más, pues, precisamente, por su naturaleza, no cabe que en él se realicen
otros bienes, personales, del deudor. Sin embargo, el nuevo artículo 724 del CPC
dice lo contrario, pues la norma habilita que en el mismo proceso de ejecución de
garantía, en el que se hace valer la acción real, se pueda también ejecutar la acción
personal: “Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor,
se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido
para las obligaciones de dar suma de dinero”.
En conclusión, el legislador procesal ha diluido las diferencias, pues la acción
personal sirve para ejecutar bienes de los terceros garantes; mientras que la acción
real permite ejecutar todos los bienes del deudor. Estas reformas, sin embargo, no
eliminan la idea matriz que está presente en el artículo 1117 del CC, consistente
en que las acciones del acreedor hipotecario, real y personal, son de ejercicio si-
multáneo y concurrente, en cuanto solo de esta forma se logra reforzar el crédito.
no solo en la vía procedimental específica de la ejecución de garantías, sino, también, en el proceso or-
dinario de ejecución. Por el contrario, en el Derecho argentino se considera que la acción real solo se es-
tructura en el juicio ejecutivo hipotecario, por la que se persigue la ejecución del bien hipotecado, pero
debiéndose acompañar el título que contiene la obligación exigible y líquida, garantizado con la hipoteca
(REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ob. cit., p. 114).
(16) La doctrina procesal, dentro de su propia dinámica, considera que la redacción original del artículo 690
del CPC sufría una omisión cuando solo pensaba en el obligado del título ejecutivo como parte deman-
dada del proceso de ejecución, por lo que la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo Nº 1069
sería una ventaja (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, Tomo II, pp. 676-677). Esta opinión, sin embargo, termina confundiendo la acción
personal con la acción real hipotecaria.
(17) “La acción, por personal, podrá proyectarse directamente sobre cualesquiera bienes del deudor, no solo
el hipotecado, con la debida afectación interina mediante embargo de los que se estimen suficientes. Esto
último es lo que determina que el acreedor se incline por el procedimiento: el intuir que el valor del bien
hipotecado no alcanzará, finalmente, a cubrir la integridad del débito”: REINA TATIÈRE, Gabriel de.
Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ob. cit., p. 114.
266
Parte II
Derecho Registral
Capítulo I
La publicidad registral:
Definición, alcance
y límites
La publicidad registral:
Definición, alcance y límites
I. DEFINICIÓN TÉCNICA
La publicidad registral se puede definir como el sistema de divulgación
encaminado a hacer cognoscible determinadas situaciones jurídicas para la
tutela de los derechos y la seguridad del tráfico. Esta publicidad “legal” es un
servicio del Estado, una función pública ejercida en interés de los particulares(1).
El fenómeno publicitario se lleva a cabo a través de la Oficina del Registro,
entendido como entidad pública en donde se reciben los datos (o derechos) de
interés general, y a donde igualmente se puede acudir para conocer la existencia
y alcance de dichos datos(2). Por otro lado, no tendría mayor interés la publicidad
de determinados hechos o datos, si estos no tuviesen relativa garantía de certeza.
De estas ideas preliminares es posible distinguir las notas características de
la publicidad legal:
a) Exteriorización continua y organizada: La publicidad implica hacer
notorios ciertos hechos o datos, y en este sentido, es una forma de “pu-
blicación”. Sin embargo, no se puede confundir la publicidad legal del
Registro con otros tipos de publicación como son las notificaciones(3), los
(1) HERNÁNDEZ GIL, Francisco. Introducción al derecho hipotecario. EDERSA, Madrid 1970. p. 2.
Téngase en cuenta que la excelente definición de este autor tiene en cuenta que la publicidad sirve para
tutelar derechos (valor de justicia) y también a la seguridad del tráfico.
(2) Generalmente se admite que la palabra “Registro” se utiliza por nuestra disciplina hasta en tres acepcio-
nes distintas: como oficina pública, como conjunto de libros y como institución jurídica: ROCA SASTRE,
Ramón María. Derecho Hipotecario. Bosch Casa Editorial, 5ª edición, Barcelona 1954, Tomo I,
p. 16.
(3) Las notificaciones tienen carácter episódico y están dirigidas a una persona o a un grupo reducido de per-
sonas. No constituye una comunicación al público en general. Es el caso de las notificaciones judiciales,
así como el de cualquier otra notificación a la que el derecho sustantivo dota de particular eficacia. Por
ejemplo: el artículo 1215 del Código Civil, por el cual la cesión solo produce efectos contra el deudor
desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente. La notificación tiene como finalidad ha-
cer de CONOCIMIENTO EFECTIVO al interesado de un determinado hecho, y por eso va dirigida en
forma inmediata a él; en cambio, la finalidad de la publicidad registral no es que se tome conocimiento
271
edictos(4) o, en forma aún más genérica, la información que producen los

diarios, periódicos o revistas. Téngase en cuenta que la publicidad legal debe
ser “continuada”(5), esto es, que que se produce de manera ininterrumpida o
sistemática (publicación permanente), a diferencia de lo que ocurre con las
notificaciones o edictos, en donde la notoriedad del hecho comunicado es
solamente esporádica. Por otro lado, la publicidad legal es “organizada”(6), lo
que implica que se trata de hechos notorios que son puestos en conocimiento
por parte de una oficina pública, lo que hace una importante diferencia con las
publicaciones de diarios y revistas. La publicidad “organizada” se contrapone
a la publicidad “fáctica”, cuyo prototipo es la posesión, en donde la notoriedad
del hecho solo alcanza para realizar presunciones, ya que la mera posesión
admite distintas interpretaciones, y no da seguridad sobre las titularidades que
recaen sobre los bienes(7), aun cuando ella puede en algún momento consumar
una realidad cuando cumple determinados requisitos rigurosos. Por su parte,
el objeto de la publicidad registral lo separa claramente de la publicación de
las normas jurídicas, por cuanto aquí se busca noticiar el Derecho objetivo.
Por tanto, hay una gran diferencia entre la publicidad registral de las titulari-
dades inmobiliarias, que son situaciones jurídicas subjetivas, y la publicación
normativa(8).
b) Cognoscibilidad legal: alude a que el público en general goza de la posibilidad
de conocimiento de los datos incorporados al Registro. No es necesario un
conocimiento efectivo de dichos datos, basta que el interesado haya tenido la
posibilidad de conocerlos. Si efectivamente los conoció y tomó una decisión
efectivo, sino dar conocimiento potencial (o “legal”), esto es, que cualquier persona tenga la posibilidad
de tomar conocimiento del hecho, esto es, que este sea conocible.
(4) Además de los edictos judiciales, también existen algunos casos de este tipo en el derecho sustantivo. El
artículo 250 del Código Civil señala que: “el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de
un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por
periódico, donde lo hubiere”. Este tipo de edicto –a diferencia de la notificación– sí es una comunicación
al público en general, pero solo es episódica, y difícilmente se puede decir que esté “organizada” (sujeta
a administración y control oficial) por la oficina pública.
(5) La exteriorización de la publicidad registral es continuada, haciendo constar las titularidades en los libros
y asientos hasta que se produce su cancelación: MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho Registral In-
mobiliario para iniciación y uso de universitarios, CRPME, Madrid, 1994, Tomo I, p. 29.
(6) Sobre esta característica, es bueno recoger la definición de publicidad registral dada por Renato CORRADO:
“una declaración señalativa proveniente de órganos públicos (acto administrativo en sentido técnico)
dirigida a hacer patente la verificación de hechos idóneos para producir modificaciones jurídicas que
puedan interesar a la generalidad de los ciudadanos”: Cit. LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO
REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral, José María Bosch Editor, Barcelona,
1984, p. 13.
(7) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Editorial Civitas,
Madrid, 1988, Tomo I, p. 43.
(8) Ibídem, Tomo I, p. 44.
272
La publicidad registral: Definición, alcance y límites
informada, en buena hora. Si no los conoció (por descuido, negligencia o

ignorancia), pues, igualmente le afectan los datos inscritos (oponibilidad),
y no puede excusar su conducta en la ignorancia del hecho. Inclusive, si el
sujeto no conoció los datos, pero le favorecen, su negligencia no tiene ninguna
importancia, porque el hecho relevante es la oponibilidad del Registro, sin
importar la conducta subjetiva del interesado. La doctrina alemana denomi-
na este último caso como “buena fe fortuita”. El artículo 2012 del Código
Civil peruano habla de una presunción absoluta de conocimiento, la cual no
admite pacto en contrario. Es evidente, sin embargo, que una norma de estas
características constituye solamente una ficción(9). ¿Cómo se puede presumir
el conocimiento de una información absolutamente inabarcable? En realidad,
dicho precepto quiere decir que los interesados cuentan con la posibilidad de
conocer la información registral, en tanto esta constituye una exteriorización
continua y organizada de titularidades al alcance del público en general. Em-
pero, si en el caso concreto, el interesado no llegase a conocer el dato inscrito,
igual este le afecta, por lo que no puede excusar su ignorancia por la falta de
conocimiento efectivo.
c) Exteriorización de situaciones jurídicas: Para entablar cualquier relación
jurídica se requiere de certeza respecto a los presupuestos de eficacia de un
determinado negocio jurídico; si se va a comprar, se requiere que el vendedor
sea el dueño y que las cargas del inmueble son las que manifiesta el vendedor.
Para lograr este fin, el Estado organiza un sistema legal de publicidad(10). Pero
esa organización de poco valdría si los datos que ofrece no tienen garantía de
certeza, por lo menos presunta. El núcleo de la publicidad es constituir una
proclamación de verdad, solo relativa, de las distintas situaciones jurídicas.
(9) Zavala considera que el artículo 2012 del CC constituye una ficción, aun cuando el tenor literal hable de
una presunción. Siguiendo a Chiovenda, dicho autor señala que la presunción es una convicción funda-
da en el orden normal de las cosas y funciona mientras no se pruebe lo contrario. En cambio, la ficción
implica crear un efecto jurídico determinado, de acuerdo a la equidad natural, y siendo que este efecto
proviene de un hecho inexistente, o de uno contrario a la realidad: ZAVALA TOYA, Salvador. “Las pre-
sunciones en el derecho civil”. En: Revista Derecho. Facultad de Derecho de la Pontificina Universidad
Católica del Perú, Nº 48, Lima, 1994, pp. 103-104.
Uno de los efectos de las ficciones en el ámbito procesal es que no admiten debate probatorio sobre el
efecto legal preestablecido. De esta manera, el juez deberá declarar improcedente cualquier ofrecimiento
de prueba referida a desvirtuar los efectos de la ficción. Todo lo contrario ocurre con las presunciones en
sentido estricto, en donde la parte beneficiada se encuentra obligada a probar la afirmación-base para de
allí deducir la afirmación-resultado. Quien niegue esta última, tiene la carga de abrir el debate probatorio
sobre este hecho, y el juez tiene la obligación de actuar la prueba que intenta desvirtuar la presunción. Por
ejemplo: el artículo 912 del Código Civil establece que el poseedor (afirmación-base) se presume pro-
pietario (afirmación-resultado). El que alegue ser propietario, solamente deberá acreditar su condición de
poseedor, mientras que la parte contraria deberá actuar prueba para destruir la presunción (afirmación-
resultado), aun cuando también podría discutir la afirmación-base.
(10) PAU PEDRÓN, Antonio. Curso de Práctica Registral. CRPME, Madrid, 2001, p. 17.
273
d) Eficacia sustantiva o material de derecho privado: Dentro de esta línea de ideas

se destaca la opinión del profesor italiano Renato Corrado, quien señala que
la inscripción confiere una determinada realidad distinta al acto o negocio
jurídico, que supera la voluntad de su autor. A la registración debe seguir la
puesta de la información a disposición del público; este es el presupuesto
natural del acto de publicidad, que debe exteriorizarse para tener significado,
de modo que todos puedan conocer su contenido. La publicidad alcanza su
culminación con la citada puesta a disposición del público de los datos regis-
trales, lo cual hace posible venir en conocimiento directo de los actos concretos
que se han realizado(11). Sin embargo, no resulta suficiente la simple puesta en
conocimiento de ciertos actos o negocios relevantes para la vida del tráfico,
ya que el Registro necesita desencadenar oponibilidad (eficacia sustantiva),
esto es, la incidencia de los actos inscritos en la esfera jurídica de los terceros
en general. Puede decirse que el registro es la institución y la publicidad es la
esencia (o contenido) de la institución. El Registro recibe, depura y ordena la
información recibida, para hacerla pública. Al gozar de publicidad, recién se
desencadena la oponibilidad. Cronológicamente, podría decirse que las tres
fases de nuestro instituto jurídico son el Registro, la publicidad y la opo-
nibilidad(12). La doctrina reconoce que la publicidad registral produce por sí
misma, determinados efectos jurídicos que derivan del hecho publicitario y
no del negocio o derechos publicados, pues, de no tener estos acceso a la vida
registral, aquellos efectos sustantivos no se producirían(13). En buena cuenta, el
Registro se halla destinado a una publicidad que excede la mera información
o el archivo de datos, ya que en realidad busca asegurar la certeza y legalidad
de los datos publicados. No se trata de una información más o menos con-
fiable, sino de una información que es exacta, por lo menos formalmente, y
en la que el interesado puede depositar su confianza. Solo cuando un archivo
produce certeza (eficacia sustantiva) respecto a la información depositada, es
que nos encontramos propiamente ante un registro(14). Si el Estado ha consi-
derado que determinados hechos deben ser de público conocimiento, y para
ello organiza un mecanismo riguroso que facilita la acogida y ordenación de
esa información, es porque se comprende la necesidad que existe de tener
por ciertos los datos establecidos a través de la propia actividad estatal. Sin
embargo, esa eficacia no es la misma en todos los casos, y ello dependerá de
(11) Cit. CORRAL GIJÓN, José María. La publicidad registral de las situaciones jurídicas urbanísticas.
CRPME, Madrid, 1995, p. 15.
(12) PAU PEDRÓN, Antonio. La publicidad registral. Ob. cit., p. 9.
(13) MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho registral inmobiliario para iniciación y uso de universitarios.
Ob. cit., Tomo I, p. 32.
(14) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho inmobiliario
registral. Ob. cit., pp. 15-16.
274
los rasgos característicos de cada ordenamiento jurídico(15). En tal sentido, la

Administración Pública participa en la finalidad de asegurar a las relaciones
privadas certeza y publicidad, resolviendo conflictos de intereses entre par-
ticulares, pero lo hace dejándolos en plena libertad para actuar en tutela de
sus derechos(16). No obstante, debe admitirse que esta certeza es meramente
presunta, conforme se explica en el apartado siguiente.
II. ¿PARA QUÉ SIRVE EL ARTÍCULO 2012 DEL CC?

El artículo 2012 del CC señala que el contenido de las inscripciones se reputa
conocido por todos, sin admitir prueba en contrario, y la doctrina en forma rutina-
ria señala que ello es la consagración legislativa del principio de publicidad. Esta
opinión, sin embargo, no toma en cuenta que el artículo 2012 del CC no tiene apli-
cación por sí solo, en tanto se trata de un precepto incompleto, que necesita de una
segunda norma que llene su sentido. En efecto, un mandato por el cual los sujetos
conocen el contenido de las inscripciones, no es suficiente para hacer inteligible la
disposición, pues falta señalar para qué sirve que un hecho sea conocido, esto
es, cuáles son los efectos o consecuencias que produce la publicidad.
La citada norma no dice nada del significado jurídico que tiene un hecho no-
torio o que ha devenido de público conocimiento. Por tanto, es necesario que se
señale los efectos jurídicos de la notoriedad. Por ejemplo, la publicidad registral
puede servir para que el hecho se configure (registro constitutivo), o para que el
hecho notorio sea preferido frente al hecho oculto (registro declarativo-preferencia),
o para que el hecho notorio tenga mejor rango que otros de igual clase (registro
de prioridad), o para que el hecho oculto no afecte al tercero de buena fe (registro
declarativo-buena fe), o para que el hecho notorio no pueda ser anulado cuando
protege a un tercero (registro de fe pública). Es evidente, pues, que la publicidad
puede originar efectos disímiles, incluso varios de ellos en forma concurrente,
pero todo depende de la concepción que tenga el legislador sobre la justicia y la
seguridad jurídica.
Esta afirmación se comprueba si tenemos en cuenta que ninguna controver-
sia podría resolverse solo con el artículo 2012 del CC, pues con ello el juez se
(15) La vigente Ley Nº 26366 señala con toda claridad que una de las garantías del Sistema Nacional de los
Registros Públicos es “la seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparen en la fe del Registro”
(artículo 3, inciso b). Es bueno observar que esta declaración genérica sirve de criterio informador y ca-
non interpretativo del sistema registral. Como es obvio, la amplitud del supuesto de hecho de la norma
impide que la consideremos como un dispositivo de aplicación directa, pero sí permite su integración con
el conjunto del ordenamiento registral.
(16) LACRUZ BERDEJO, José Luis. “Dictamen sobre la naturaleza de la función registral y la figura del re-
gistrador”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 530, Madrid, enero-febrero 1979,
pp. 111-112.
275
limitaría a decir que el tercero tuvo conocimiento de un hecho, pero no podría

avanzar para decir qué implicancias tiene ello. Por ende, se necesita que la norma
sea completada a través de los mandatos de los artículos 1135, 2022, 2016, 2014,
2034 o 2038 del CC, en tanto de esta forma recién puede indicarse cuáles son los
efectos que produce un hecho público.
Debemos recordar, además, que en el Derecho comparado es difícil encontrar
normas análogas a nuestro artículo 2012, pues en realidad una disposición de ese
tipo nada resuelve, en tanto se limita a establecer una consecuencia evidente y
obvia: el registro, por ser tal, es público. La ley no podría decir lo contrario. Siendo
así, se trata, pues, de un precepto redundante e innecesario. El sistema jurídico
peruano podría vivir perfectamente sin él, como lo demuestra su inexistencia en
las legislaciones extranjeras, y nadie le echa de menos.
Vamos a poner un ejemplo que reafirma nuestro criterio: el artículo 2014 del
CC, que contiene el principio de fe pública registral, protege a los terceros de buena
fe que adquieren confiados en el registro, aun cuando el título del transmitente
sea declarado nulo. Pues bien, en estos casos, el tercero obtiene tutela aunque no
haya consultado la información registral(17), por lo que se relativiza que estemos en
presencia de la doctrina de la apariencia. En efecto, ¿cómo podría haber confianza
en una apariencia si el tercero nada consultó? Sin embargo, este argumento no
es decisivo, pues la confianza en la apariencia puede encontrarse “tipificada” de
acuerdo con los usos del tráfico, sin necesidad de probar que la adquisición tuvo
como base esa apariencia. La lógica de esta solución se encuentra en el hecho,
estadísticamente comprobable, de que la mayoría de los terceros que inscriben su
derecho tiene como causa, precisamente, porque consultaron el registro; pues en
caso contrario, no tendrían interés en haber logrado la inscripción. Por tanto, si la
prueba de la consulta es superflua, no es porque la apariencia lo sea, sino porque
aquella ya viene presupuesta en cuanto se trata de la conducta más usual, y no es
menester complicar la tutela mediante complicadas operaciones probatorias que
podrían hacer contraproducente el fin que pretende el ordenamiento. Aquí entra en
juego el artículo 2012 del CC, pues permite concluir que la consulta en el registro
no requiere ser probada, pues la presunción-ficción de conocimiento general la
considera ya producida.
Nótese, en consecuencia, que el 2012 por sí solo no otorga protección, por lo
que requiere ser complementado con los principios sustantivos de tutela registral,
tal como el 2014.
(17) JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral, CRPME. Madrid, 2005, p. 37.
276
III. CASOS EXCLUIDOS DE LA FICCIÓN DE CONO-

CIMIENTO ABSOLUTO DE LAS INSCRIPCIONES DEL
ARTÍCULO 2012 DEL CC
El artículo 2012 del CC tiene una redacción rotunda, de la que parece no
escapar hipótesis alguna. Sin embargo, es bueno llamar la atención respecto de
su ámbito de aplicación, que normalmente es más estricto de lo que realmente se
supone, pues se refiere exclusivamente a los derechos inscritos y las vinculaciones
que surgen en relación con los terceros.
Fuera de ese espacio, el artículo 2012 no rige. En efecto, la citada presunción-
ficción no aplica a los hechos, o al contenido de las relaciones jurídicas interpartes
(obligacionales), o a los casos en que se imponga una notificación, o cuando se
trate de apariencias significativas contradictorias con la información brindada por
el registro.
Nótese que en estas cuatro hipótesis hablamos de “exclusiones”, y no de
“excepciones”, pues entendemos que todas ellas se encuentran fuera del ámbito
de aplicación de la presunción de conocimiento legal. En tal sentido, no se trata
de excepciones a las consecuencias naturales de la publicidad del registro, ya que
ello implicaría que normalmente sí se encuentren dentro de su radio de acción,
pero por norma legal se les ha descartado, sino, de casos en los cuales, desde un
inicio –ab initio–, el supuesto escapa a la norma, ya que no se trata de derechos
inscritos y las vinculaciones con los terceros.
Enseguida haremos un análisis de cada una de esas hipótesis.
1. El derecho fundamental de probar: La mala fe siempre puede

desvirtuarse
Los hechos siempre pueden probarse o contra-probarse. Recuérdese que hoy
se habla del derecho fundamental a probar, por lo que siempre cabe la prueba sobre
los hechos, máxime cuando se pretende imputar la mala fe, por lo que el afectado
debe contar con la posibilidad real de negar o desvirtuar una presunción de ese
tipo. No es posible, salvo arbitrariedad legislativa, que alguien sea tildado de do-
loso por consecuencia directa de la propia ley, sin que pueda excusar su conducta.
Un ejemplo ayudará a entender el tema: la construcción en suelo ajeno es una
modalidad de accesión, particularmente importante en nuestra realidad sociológica,
por lo que el tema es de alta conflictividad en los Tribunales.
Si el constructor obra de mala fe, se aplica la máxima “superficies solo
cedit” y, en consecuencia, el dueño del terreno se convierte automáticamente en
titular de la edificación, sin obligación de pagar el valor de esta (art. 943 del CC).
Alternativamente, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado, más el pago
de la indemnización correspondiente. Por el contrario, el constructor de buena
277
fe(18) puede ser compensado con el valor de la edificación o puede ser obligado
a comprarle el terreno a su titular. Sin embargo, es el dominus soli quien tiene la
prerrogativa de elegir entre cualquiera de las dos opciones.
El artículo 914, 1 del CC contiene una presunción a favor del poseedor, en el
sentido que actúa de buena fe, aunque cabe probar lo contrario. Esta presunción
(iuris tantum), sin embargo, no se aplica en contra del titular inscrito del bien (art.
914, 2 del CC). Esta excepción origina una serie de problemas interpretativos, no
suficientemente advertidos por nuestra doctrina, la que normalmente ha dogmati-
zado la presunción absoluta de conocimiento de las inscripciones (art. 2012)(19). He
aquí una opinión de ese tipo, de corte positivista (¡la ley lo dice!) y simplemente
dogmática (¡la ley no establece excepciones a la presunción!):
“[T]ratándose de un terreno debidamente inscrito en los registros públicos a
nombre de persona distinta del constructor, la buena fe con que podría actuar
este queda completamente desvirtuada por la presunción del artículo 2012,
la cual no admite prueba en contrario; es decir, el constructor no podrá alegar
que construyó sin saber que el terreno era ajeno, y dicha hipótesis se encuen-
tra negada expresamente por el Código Civil, ya que al tratarse de un predio
inscrito, se presume irremediablemente que el constructor conocía (o valgan
verdades, debía conocer) la ajenidad del terreno”(20).
El artículo 2012 del CC vendría a ser el fundamento para sustentar la “mala
fe” del poseedor, en tanto se presume que este conoce la inscripción registral y,
en tal sentido, se reputa que tiene el debido conocimiento de que el propietario
es otra persona, distinta del enajenante. Este fundamento puramente teórico es
(18) ¿Cuándo estamos ante un constructor de buena fe? La doctrina dice: “Podemos definir a la buena
fe como la convicción que tiene el sujeto de que el acto realizado es lícito. En consecuencia, el invasor
procede a construir bajo la convicción de la licitud de su accionar (…) concurre, por ende, en el tercero
invasor, una creencia basada en un error excusable, sobre el dominio del suelo (cree pertenecerle); o una
creencia, también asentada sobre un error excusable, sobre el alcance del título que ostenta (cree que le
faculta a obrar como lo ha hecho” (DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.
Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 248).
(19) Se dice que esta excepción constituye “una consecuencia natural del principio de publicidad que rige la
institución registral (art. 2012). Nadie puede alegar ignorancia de aquellos derechos que están inscritos,
registrados. Quiere decir que aquel que posee un bien registrado a nombre de otra persona, no puede
alegar buena fe, necesariamente es poseedor de mala fe, puesto que su título es ilegítimo” (RAMÍREZ
CRUZ, Eugenio María. Derechos Reales, Editorial Rhodas, Lima 1996, Tomo I, pp. 581-582).
De similar opinión es CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Cultural Cuzco, Lima
1995, Tomo I, p. 335: “En el análisis de las normas del artículo 914 in fine y del artículo 2012 del código,
se enfrentan una presunción juris tantum y una presunción juris et de jure. No se trata de que una presun-
ción se apoye en otra, sino de que la presunción que admite prueba en contrario, queda desvirtuada de
puro derecho por la inscripción en el Registro que se supone, sin prueba en contra, conocida por todos”.
(20) PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación en terreno ajeno: entre la buena fe y la mala fe del constructor.
¿Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones juris tantum? En: Actualidad Jurídica. Gaceta
Jurídica, Nº 183, Lima, febrero de 2009, p. 70.
278
absolutamente erróneo, pues la posesión de buena o mala fe es un hecho que se

encuentra sujeto a prueba (arts. 896 y 906 del CC), y que no puede saldarse con el
fácil argumento de que existe una presunción que lo da por comprobado o recha-
zado de plano. Lo contrario implicaría reputar automáticamente que un poseedor
es de mala fe por sola existencia de una inscripción registral. Esta conclusión es
inaceptable, pues eliminaría el derecho fundamental a la prueba, que forma parte
del debido proceso.
La mejor doctrina dice lo siguiente:
“[E]l derecho a presentar todas las pruebas relevantes es parte esencial de
las garantías generales sobre la protección judicial de los derechos y del de-
recho de defensa, pues la oportunidad de probar los hechos que apoyan las
pretensiones de las partes es condición necesaria de la efectividad de tales
garantías. Un claro argumento que apoya este principio es que las garantías
procesales de las partes serían meramente formales y vacías si se les impidiera
presentar todos los medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar
sus versiones de los hechos en litigio. Por consiguiente, el derecho a presentar
todos los medios relevantes que estén al alcance de las partes es un aspecto
esencial del derecho al debido proceso y debe reconocerse que pertenece a
las garantías fundamentales de las partes”(21).
Es frecuente que los tribunales pretendan excluir la prueba por cuestiones
meramente procesales, por lo que se produce un conflicto entre la búsqueda de la
verdad y la necesidad de tener un proceso eficiente. En tal caso, debe tenerse en
cuenta que el derecho a la prueba tiene carácter fundamental, por lo que la balanza
debería inclinarse a favor de la admisión de todas las pruebas relevantes. Por tanto,
solo podría anularse el derecho a la prueba en algunos pocos casos específicos, en
los cuales la ley busque proteger otro derecho fundamental de tanta importancia,
en cuyo caso el juez deberá realizar la evaluación en el caso(22).
Nuevamente caemos en cuenta de que el argumento moral es valorativamente
superior al simple voluntarismo legislativo o a las construcciones teóricas que
aíslan el Derecho de su ser y esencia.
En todo caso, la inscripción contradictoria podría originar una leve presunción
de mala fe del poseedor, en cuanto se supone que ha conocido el registro, pero
siempre debe conservarse la posibilidad de que el poseedor pruebe en contra, ora
porque el registro no sea acorde a la realidad, ora por no haberse inscrito los actos
o negocios jurídicos que se tienen a la vista, ora porque la descripción registral no
(21) TARUFFO, Michele. La Prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons,
Madrid, 2008, p. 56.
(22) Ibídem, pp. 57-58.
279
coincide con la situación material del predio, entre otros motivos. En tales casos,
debe reputarse que el poseedor es de buena fe.
Por lo demás, el artículo 2012, si bien da lugar a una presunción absoluta de
conocimiento, sin embargo, la veracidad del registro solo se presume iuris tantum,
por lo que es susceptible de prueba en contrario (artículo 2013 del CC). Siendo
así, el sistema registral peruano presume el conocimiento de las inscripciones, sin
admitir prueba en contra, pero esas inscripciones solo se presumen relativamente
exactas y concordantes con la realidad. En consecuencia, es perfectamente posible
(y hasta usual) encontrar un titular no inscrito (poseedor legítimo) enfrentado contra
un propietario inscrito que no tenga derecho a poseer (poseedor ilegítimo). La infor-
mación del registro no es perfecta ni absoluta, pues muchas veces se encuentra
desfasada con respecto de la realidad jurídica, y en otros casos es abiertamente
incoherente. Por tanto, no puede sostenerse (salvo en un inexistente “mundo ideal”)
que en todos los casos el poseedor que está en contradicción con el titular inscrito,
sea uno de mala fe. Una solución como la descrita es una caricatura de la realidad.
Una reciente sentencia de la Corte Suprema ha marcado un excelente
derrotero, digno de todo elogio, cuando establece que la mala fe del constructor
es un tema de prueba al interior del proceso, y que la presunción de conocimiento
de las inscripciones no resulta suficiente para reputarlo de mala fe, sin más. Así
lo dice con toda claridad:
“[S]e deberá acreditar fehacientemente la mala fe con que obró; por esta razón,
debe dilucidarse adecuadamente en el presente proceso, si se ha acreditado
la mala fe del demandado constructor, esto es, que se haya demostrado que
el demandado edificó en el predio materia de la demanda a sabiendas que
el terreno no le pertenecía y que era propiedad de la empresa demandante;
determinación que resulta de interés capital en la presente litis, ya que tal cir-
cunstancia no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida
en el artículo 2012 del Código Civil”(23).
Es más, el Tribunal Constitucional ha señalado enfáticamente que cualquier
norma legal que establezca una presunción de verdad absoluta, sin admitir prueba
en contrario, resulta incompatible con la Constitución, pues “vulnera, en forma
evidente, el derecho de defensa y el debido proceso”. Por el contrario, las partes
siempre deben tener la posibilidad de cuestionar o contradecir la prueba o el hecho
presumido (Sentencia del TC del 21 de setiembre de 2005; Exp. N° 5719-2005-
AA, en el caso de Pesquera Mistral contra Ministerio de la Producción, referente
(23) Finalmente, se declaró nula la sentencia de instancia a efecto que se emita nueva resolución en la cual se
evalúe la mala fe, o no, del demandado, sin reducir el tema a la aplicación del artículo 2012: Casación
Nº 1174-2007, de fecha 5 de junio de 2008 y publicada en el diario oficial el 4 de setiembre de
2008, 8º considerando.
280
al Decreto Supremo N° 012-2001-PE, que consideró que los informes satelitales

de ubicación de las embarcaciones pesqueras eran prueba absoluta). Pues bien, lo
mismo sucede con el artículo 2012 del CC, que jamás puede fundar una presunción
absoluta de mala fe, pues ello implicaría que el sujeto quede inerme frente a la
calificación jurídica de su conducta, realizada por norma abstracta, a rajatabla, sin
posibilidad de refutar la presunción o desvirtuar los hechos mediante la oportuna
prueba en contra.
En resumen, la sola existencia de un propietario inscrito no puede signi-
ficar que se elimine de forma automática la buena fe del poseedor.
Vamos a poner algunos ejemplos para comprobar nuestro aserto: suponga-
mos el poseedor inmediato (no inscrito) derivado del mismo propietario inscrito
(p. ej.: el arrendatario derivado del usufructuario, y este del propietario); o el po-
seedor inmediato derivado de un propietario no inscrito (piénsese en el titular que
no inscribió su derecho y luego arrienda el bien. ¿Ello convierte automáticamente
en poseedor de mala fe al mismo propietario –no inscrito– o al arrendatario?).
Otros casos en los cuales debe desterrarse la “veracidad” de la información del
registro son los siguientes: un poseedor inmemorial que transfiere un predio, y
el comprador construye sobre la base de la sólida apariencia de legalidad; o el
titular con escritura pública inscrita, pero el predio adolece características físicas
o ubicación imprecisa.
2. Los pactos privados (lex contracta) reguladores de las obligaciones

de las partes, y que no modifican los derechos reales que constan
en el registro
En el caso de las relaciones jurídicas entre las partes (obligaciones) tampoco
se aplica la presunción de conocimiento del registro, en tanto ese ámbito se rige
por lo pactado, y el contenido del registro no forma parte del reglamento contrac-
tual. Aquí tiene exclusivo vigor la lex contracta, de conformidad con el artículo
1361 del CC.
El registro se presume conocido por todos, pero ello no afecta ni tiene inci-
dencia sobre los pactos y obligaciones que las partes contraen en virtud del poder
de autonomía privada que el ordenamiento jurídico se limita a declarar.
La relación jurídica entablada entre dos particulares se rige por la lex con-
tracta (art. 1361 del CC); las obligaciones o garantías asumidas se fundan en la
libertad contractual, y el registro no puede modificar esa autonomía, ni alterar las
cláusulas del contrato.
Un ejemplo terminará de aclarar la cuestión, aunque el tema, sorprendente-
mente, sea objeto de debate en la doctrina:
281
El artículo 1509 del CC señala que hay lugar al saneamiento de vicios ocultos
cuando existan cargas, limitaciones o gravámenes ocultos de los que no se dio
noticia al celebrarse el contrato. Supongamos que el vendedor declara en una
cláusula que el bien no está gravado, y en ese entendido el comprador celebra el
contrato; empero, resulta que el bien sufre una hipoteca inscrita en el registro.
La opinión común señala que la publicidad de la hipoteca hace que el vicio no
sea oculto, pues el comprador queda afectado por la presunción de conocimiento
del contenido de las inscripciones (art. 2012 del CC). En consecuencia, el vendedor
queda liberado de toda responsabilidad, y especialmente del saneamiento.
La solución parece plausible, pero es falsa. El artículo 1509 señala que la
clandestinidad del vicio ocurre cuando en la celebración del contrato no se noticia
el hecho; lo cual implica que la falta del vendedor se presenta cuando este hace
una declaración engañosa en la lex contracta, y no según lo que aparezca en el
registro. En consecuencia, si el vendedor manifiesta una situación contraria a la
realidad, entonces será responsable por saneamiento y deberá indemnizar el daño
que sufra el comprador.
Esta salida no solo es conforme al texto de la ley, sino que además es racional:
cuando el comprador no verifica el registro, entonces incurre en culpa, sin embargo,
cuando el vendedor falsea la verdad incurre en dolo, entonces, ¿qué pesa más? ¿la
culpa o el dolo? Según la doctrina tradicional, el comprador debe ser perjudicado por
su negligencia de no consultar el registro, pero estos autores no se han dado cuenta
que de esa forma terminan beneficiando el engaño del vendedor. Por tanto, es lógico
suponer que el dolo de uno haga que sea preferible la actuación culposa del otro.
Por lo demás, las obligaciones de las partes deben regirse por aquello que
se prometieron (art. 1361 del CC), y no por el registro, ya que es un elemento
extrínseco y ajeno a la lex contracta. En otras palabras, el artículo 2012 del CC
no tiene incidencia, ni modifica las obligaciones contractuales que se rigen por el
principio de autonomía privada.
3. La ficción no reemplaza la necesidad de notificación

La publicidad del registro no puede igualarse a la notificación, pues la primera
es una puesta a conocimiento general, sin un destinatario específico, para que cual-
quiera tenga la posibilidad de conocer un determinado hecho; en cambio, la segunda
es una puesta a conocimiento particular, con destinatario individual y específico.
La notificación tiene como finalidad que el interesado tome conocimiento
real de un hecho, es decir, que acceda directamente a él. Por tanto, la publicidad
registral no puede sustituir a la notificación, aun cuando el artículo 2012 del CC
indique que el contenido de las inscripciones se presume conocido por todos, pues
a pesar de ello, el interesado, cuando así lo imponga la ley, debe ser notificado.
282
Por ejemplo, ¿qué pasa si se dicta una medida cautelar de anotación de la

demanda, y esta se inscribe en el registro? Este hecho no es óbice para que deba
realizarse necesariamente la notificación de la demanda con todas las formalidades
y garantías de ley, pues la inscripción es una comunicación general, no pensada
para alguien en particular, razón por la que no puede reemplazar a una notificación,
en donde se busca que el interesado tome conocimiento inmediato de un hecho o
de una resolución judicial o administrativa.
En un caso resuelto en el Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri
se trató específicamente este tema, pues se descartó que la inscripción registral sea
una forma de notificación:
“6. Que, la instancia funcional señala en la resolución recurrida que, el marco
normativo de Cofopri no contempla la notificación de las resoluciones que
aprueban los planos perimétricos, las que constituyen mérito suficiente para
su inscripción en el Registro de Predios, según lo dispone el artículo 22 del
Reglamento de Formalización de la Propiedad, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 013-99-MTC concordado con el artículo 2012 del Código Civil
que prevé la publicidad registral, por lo que se entiende que desde el 24 de
mayo de 2000, fecha en que se realizó la inscripción registral de la Resolución
de Gerencia de Titulación Nº 1090-COFOPRI-GT del 20 de mayo de 2000,
los representantes de la quejosa tomaron conocimiento de dicha resolución,
por lo que declaró improcedente por extemporáneo el recurso de apelación
presentado por la recurrente, en aplicación del artículo 207.2 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
7. Que, si bien es cierto que el artículo 22 del Reglamento de Formalización
de la Propiedad dispone que los planos se inscriben en en forma inmediata,
sin establecer la obligación de notificarlo, también lo es que son materia de
impugnación una vez inscritos, pues según el artículo 14 del TUO de la Ley
de Promoción de Acceso a la Propiedad Formal, los interesados pueden im-
pugnar los actos administrativos que dicte Cofopri, señalando en su inciso
a) “las resoluciones inscritas en el Registro Predial Urbano de aprobación
y/o rectificación de planos perimétricos”; seguidamente en su último párrafo
agrega que los procedimientos de impugnación y reclamación de dichos actos
administrativos se sujetarán al reglamento que apruebe el Jefe del Registro
Predial Urbano, por lo que ante la ausencia de esa norma y en atención a la
fecha de emisión e inscripción de la resolución aludida en el considerando que
antecede, resulta imperativo la aplicación del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS,
Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, por lo que la notificación debió diligenciarse en forma di-
recta al interesado, o por edictos si no se conocía a estos. En tal sentido, al
283
no haberse procedido de esa forma debe concluirse que el administrado tomó

conocimiento de la resolución al momento de impugnarla.
8. Que, respecto a lo sostenido por la instancia funcional referida a que la
inscripción registral sirve como mecanismo para que el administrado tome co-
nocimiento de la resolución, debe descartarse por los siguientes fundamentos:
i) La publicidad del registro constituye una puesta en conocimiento genérica,
no dirigida a ninguna persona en particular; por el contrario, la notificación
busca poner en conocimiento el hecho en forma directa y efectiva, para lo cual
dirige la comunicación al mismo interesado; ii) el artículo 2012 del Código
Civil, por el cual se presume el conocimiento de las inscripciones, constituye
una ficción jurídica ya que no admite prueba en contrario; en consecuencia,
resulta desproporcionado que se perjudique el interés directo de un adminis-
trado a través de una ficción de notificación; iii) por último, el citado Texto
Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Adminis-
trativos, ni en la norma actual, se considera a la publicidad del registro como
mecanismo de notificación” (Finalmente, se declaró fundada la queja y se
concedió el recurso de apelación: Resolución Nº 012-2008-COFOPRI/TAP
de 21 de enero de 2008, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrón,
Luz Marina Sánchez Mera y José Seclén Peralta).
4. La apariencia significativa vence a la ficción

La apariencia viene a ser una situación de hecho, con carácter de notoriedad,
que resulta de alguna manera imputable a un sujeto, por lo que este asume las
consecuencias de la situación que se produce cuando los terceros confían o creen
en ese comportamiento notorio. En doctrina se habla de tutela de la apariencia
para determinados eventos, y la ley misma regula una serie de hipótesis en este
sentido, tales como las del acreedor aparente (art. 1225 del CC), heredero aparente
(art. 665 del CC), entre otras.
Si el registro coincide con la apariencia, entonces no habrá problemas y la
oponibilidad surtirá eficacia plena. Sin embargo, la patología se presenta cuando
la situación aparente es contradictoria con el registro. Por ejemplo, la sociedad
inmobiliaria X tiene inscrito como apoderado a B, mientras que C se presenta como
gerente, y para ello tiene disponibilidad física de las viviendas en venta, entrega
tarjetas con tal condición, recibe dinero y firma los comprobantes con sello de
gerente en papel membretado de la sociedad; adicionalmente, tiene disponibilidad
de entrada y salida del domicilio de la sociedad, las secretarias lo saludan como
gerente, etc.; sin embargo, C no está inscrito como tal. ¿Qué vence? ¿La inscrip-
ción o la apariencia?
La solución facilista es optar por la inscripción, y sostener que el apoderado
inscrito es B, por lo que la actuación de C corresponde a la de un falso procurador
284
que no obliga a la sociedad; empero, llama la atención que una situación tan no-
toria y que se presta a engaños a los terceros que confiaron en la apariencia, no
pueda ser objeto de tutela alguna, máxime cuando la propia sociedad fue la que
permitió la actuación engañosa de C, aunque ahora pretenda negarlo e ir contra
sus propios actos.
En España, por ejemplo, se presentó un caso análogo al descrito en este pá-
rrafo, y el Tribunal Supremo mediante sentencia de 18 de marzo de 1999 dio la
razón a la apariencia, por lo cual C obligó a la sociedad por su actuación notoria
como apoderado, aun cuando no estuviese inscrito como tal. Así lo dijo el Tribunal:
“hoy se protege la confianza en la apariencia, por lo que debe ser mantenido en su
contrato quien lo celebró de buena fe con un representante aparente. En este caso,
el consejero-delegado (que necesita firma conjunta, pero procedió solo) actuaba
en el piso piloto, firmó el recibo de la entrega inicial del precio en nombre de la
sociedad, y disponía de un grupo de secretarias y medios burocráticos en el mismo
piso piloto”(24).
No se diga que en nuestro país se carece de tradición para proteger las apa-
riencias, pues debemos recordar que contamos con normas expresas que avalan
la actuación de los apoderados notorios, aunque no tengan nombramiento formal
o registral. El artículo 280 del Código de Comercio, de 1902, es una disposición
fundamental en orden a la protección de los terceros cuando una sociedad o empresa
mercantil ha permitido que una persona actúe como si fuese factor o gerente, pues
en tal caso, la sanción es que la sociedad quede vinculado u obligada con los actos
concertados por tal representante por mera apariencia.
La doctrina alemana se ha manifestado en términos enérgicos a favor de brindar
tutela a las situaciones aparentes, en el que una persona o sociedad ha permitido
que terceros se engañen, específicamente en el ámbito del registro mercantil o de
las empresas:
“El poder mercantil no necesita ser conferido expresamente. Para decidir la
cuestión de si en un determinado supuesto existe o no apoderamiento táci-
to, precisa tener en cuenta las circunstancias particulares que se presenten.
Cuando el propietario del negocio tolera a sabiendas que su hijo haga y des-
haga libremente o que su cajero reciba pagos de cuantía desacostumbrada,
debe considerarse otorgado el poder necesario para tales operaciones. En un
supuesto particular, no es necesario que exista ni siquiera poder tácito. Los
empleados en un almacén o tienda se consideran autorizados para la venta
y admisión habituales de mercancías, aún cuando positivamente solo se les
(24) PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo de una teoría general de la oponibilidad”. En: Id. La Publicidad
Registral. Ob. cit., p. 349.
285
hubiera colocado allí, no para la conclusión de ninguna clase de contratos,

sino simplemente para acarrear los efectos de un lado para otro”(25).
En conclusión, la apariencia manifiesta o significativa puede tener mayor
publicidad (notoriedad) que el propio registro, por lo que el primero desvirtúa al
segundo. En este sentido, la doctrina más moderna viene proclamando las ventajas
de un sistema ecléctico, sin soluciones radicales, en donde la inscripción juegue
un papel muy importante para la seguridad del tráfico, pero sin cerrar los ojos a la
realidad cuando esta es conocida, y por ende, oponible(26). En los ordenamientos
europeos hay una creciente tendencia a la valoración positiva de la buena fe, en
el sentido de compatibilizar el régimen registral con una valoración ética de las
conductas(27). Este es el eterno conflicto entre la justicia y la seguridad, el cual
se resuelve a través de una ponderada evaluación de los intereses en juego; y no
como a veces se pretende por los teóricos, para quienes solo prima la seguridad,
olvidando que una seguridad injusta no es tal.
En el caso peruano, tenemos una sentencia en la que debió aplicarse la doc-
trina de la apariencia:
“Tercero.- Que, sin embargo, tal como lo ha establecido la Sala de revisión
en la sentencia de vista de fojas trescientos cincuentidós, en la fecha en que se
aperturó el contrato de cuenta corriente y durante el manejo de la misma, se
encontraba inscrito en los registros públicos la Junta General de Accionistas
de fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventiséis, en donde se
acordó que para suscribir contratos y girar cheques se requería la participación
mancomunada de por lo menos dos socios; Cuarto.- Que, en ese sentido, el
banco demandado no puede desconocer el contenido de lo establecido en
el artículo dos mil doce del Código Civil, norma que recoge el principio de
publicidad registral y establece una presunción jure et de jure, en virtud de
la cual se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones; dicha norma jurídica al
no admitir prueba en contrario, tiene una naturaleza imperativa a tenor de
lo dispuesto en el artículo mil trescientos cincuenticuatro del Código Civil,
por lo tanto la voluntad de las partes no puede primar sobre ellas, sino que
prevalece la norma de carácter imperativa, tanto más cuando el artículo mil
trescientos veintiocho del Código Civil señala que es nula toda estipulación
(25) HEINSHEIMER, Karl. Derecho Mercantil. Traducido y anotado por Agustín Vicente Gella, Editorial
Labor, Madrid, 1933, p. 75.
(26) FARÍAS BATTLE, Mercedes. “Realidad del tráfico y Registro Mercantil (algunas reflexiones sobre el
principio de inoponibilidad)”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 646, Madrid, mayo-junio
1998, p. 927.
(27) MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho registral inmobiliario para iniciación y uso de universitarios.
Ob. cit., Tomo I, p. 389.
286
que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deu-
dor; Quinto.- Que, siendo así la falta de diligencia de verificar el contenido
de las inscripciones, origina que el banco haya actuado de manera culposa;
debiendo responder por ello (…)” (Casación Nº 3172-00-Lima, publicada en
separata especial del diario oficial el día 31 de julio de 2001).
Los hechos son claros: Una sociedad plantea una demanda por indemnización
a un banco local, aduciendo que se celebró un contrato de cuenta corriente con un
solo apoderado, cuando el dato registral indicaba que solo dos apoderados conjuntos
podían manejar cuentas en nombre de la sociedad. En tal sentido, el actor alega el
artículo 2012 del CC, en cuanto se produciría la ficción de que el banco conoce
el contenido de las inscripciones, por lo que el contrato de cuenta corriente, que
permitió el retiro de fondos de la sociedad, no era válido. Sin embargo, en estos
casos resulta desproporcionado y absurdo exigir que el cajero del banco deba
verificar la información del registro por cada cheque girado por una empresa. El
Tribunal aplicó mecánicamente el artículo 2012, por lo que el banco debía restituir
los fondos retirados por un falso procurador.
No obstante, ¿cuál es la solución más justa para evitar que el fraude impere en
la contratación bancaria? Muy simple: los bancos celebran los contratos de cuenta
corriente con la cláusula añadida que el cliente deberá informar de los cambios de
gerentes o administradores para hacerla oponible a la entidad financiera. Es cierto
que este pacto no deroga el artículo 2012 del CC, que es de orden público, pero sí
constituye un representante aparente, por virtud de pacto, por lo que la actuación
de este vincula a la sociedad. En efecto, si el representante aparente obliga por la
simple notoriedad de los hechos, entonces con mayor razón hace lo propio cuando
la apariencia proviene de contrato. En este caso, debió aplicarse el artículo 280 del
CC, por el cual el banco se convertía en tercero protegido por la apariencia creada
por el cliente, en tanto este mismo se comprometió a informar sobre sus propios
apoderados, los que tienen la condición de notorios en la relación interpartes.
Recuérdese que el registro es una institución destinada a generar una apariencia
de derecho, en el cual los terceros puedan confiar, pero ello no justifica que esta
institución sea utilizada como instrumento de mala fe e inmoralidad. Por tanto,
si el sujeto inscrito (la sociedad) intenta oponer la inscripción, el tercero (banco)
podrá utilizar la apariencia que aquel creó en su contra.
El mismo caso se presentaría cuando una sociedad es demandada en juicio, y
luego de contestar la demanda y señalar su domicilio legal, posteriormente acuerda
su fusión, escisión, reorganización simple o transformación; de tal modo que exista
la necesidad de un trámite de sucesión procesal. Es obvio que cualquiera de los
mencionados actos son mecanismos internos de reorganización de la sociedad, y,
por ende, su puesta en vigor no puede ocurrir con afectación a las partes con las
que se haya vinculado por alguna relación jurídica (contractual o procesal). Aquí,
287
la sociedad no puede ampararse en la “oponibilidad registral” para perjudicar a

los terceros, solicitando, por ejemplo, la nulidad de lo actuado a partir del mo-
mento en que se produjo el acto societario en cuestión. Por tanto, si la sociedad
se apersonó al proceso, contestó la demanda y señaló domicilio legal bajo una
vestimenta jurídico-formal determinada, no puede luego invocar la inscripción
de otra vestimenta formal para eludir sus obligaciones, en tanto un mínimo de
coherencia y buena fe exige que estos hechos sean inmediatamente aportados
al proceso, ya que la omisión o el silencio en que incurra la sociedad (sea por
dolo o culpa), solo a ella debe perjudicarle. Cualquier interpretación en contrario
–y basada en el “sacrosanto principio de oponibilidad registral”– significaría que las
partes procesales enfrentadas a una sociedad deberían acudir al Registro todos los
días con el fin de verificar que esta no se transformó, no se fusionó, no se escindió,
no se reorganizó, o que incluso, no modificó a sus apoderados.
La doctrina más moderna opina en el sentido indicado. Para el Derecho español,
Gómez Segade señala que: “al margen de las normas de publicidad registral, cabría
que el tercero demostrase que, actuando con la debida diligencia, ha confiado en
circunstancias y hechos claros discordantes con los que han sido objeto de pu-
blicidad legal” (apariencia). Igualmente, en el derecho alemán, Karsten Schmidt
opina que: “quien provoca o mantiene una apariencia jurídica que es más fuerte
que la publicidad registral, queda sometido a la responsabilidad derivada de la
confianza en dicha apariencia”(28).
IV. LA PUBLICIDAD FORMAL DEL REGISTRO DEBE

PERMITIR EL ACCESO GENERAL, SIMPLE Y EFICAZ A
LA INFORMACIÓN
El artículo 2012 del CC establece la ficción de que la información del re-
gistro, toda ella, es conocida por todos. Esta imposición solo puede justificarse
si las personas tienen acceso general, simple y eficaz a tal información. En caso
contrario, la ficción se convertiría en la mayor de las arbitrariedades estatales, pues
se presumiría el conocimiento de unos datos ocultos o de muy difícil acceso. Es
decir, no habría relación entre el resultado y el medio.
Por tanto, la publicidad registral necesita, como contrapartida, que cualquier
persona puede acceder de forma general, simple y eficaz a los datos inscritos.
El acceso general significa que todos los sujetos puedan conocer la información
registral, sea de forma libre, sea a través del filtro de la prueba de un interés lícito
(28) Cit. FARÍAS BATTLE, Mercedes. “Realidad del tráfico y Registro Mercantil (algunas reflexiones sobre
el principio de inoponibilidad)”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 646, Madrid, mayo-
junio 1998, p. 928.
288
para buscar la información. Nuestro país sigue el modelo libre, pues a nadie se le
pregunta su motivación para obtener los datos que busca. Incluso, el acceso a la
información se hace en línea, por lo cual no existe necesidad alguna de justificar
la solicitud. Otros ordenamientos jurídicos, señaladamente el caso español, exigen
que se acredite el interés lícito en la búsqueda de la información, si bien sumaria-
mente y presumiéndose en algunos funcionarios que normalmente requieren los
datos por razón de su labor, como notarios, corredores, etc. En uno y otro caso, sin
embargo, el acceso es general, o libre, o mediatizado. En suma, nadie está prohibido
de buscar información en el registro, salvo que su interés en obtenerla sea ilícito.
El acceso simple y eficaz implica que cualquier persona puede contar con la
información jurídica relevante en poco tiempo y a bajo costo.
Existen tres casos notorios, dos nacionales, y uno internacional, en los que
la ausencia de acceso general, simple y eficaz da lugar a la degradación del
registro, que deja de tener la cualidad de publicidad, y se limita a ser medio
de prueba.
El primer caso, interno, es el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (Reniec), creado por la Constitución de 1993 con el objetivo de unificar to-
dos los datos personales en una institución centralizada, incluyendo los del estado
civil. En tal sentido, su Ley Orgánica Nº 26497 derogó los artículos 2030 al 2035
del CC, referidos al registro personal. Por tanto, existía un evidente propósito de
subsumir el registro personal en el Reniec.
Sin embargo, como la nueva entidad no tenía capacidad para otorgar acceso
simple y eficaz de la información, entonces se tuvo que dictar apresuradamente la
Ley Nº 26589 (18-04-1996), por la cual se dispuso la puesta en vigor nuevamente
de los artículos 2030 a 2035 del Código Civil, pero en forma temporal, hasta que
se reorganice debidamente el sistema de inscripciones del Reniec. Sin embargo,
hasta el momento subsiste el registro personal.
El Reniec, por su especial función de almacenar datos sensibles para la reserva
e intimidad de las personas, tiene dificultades para facilitar el acceso a la informa-
ción; además, los datos provienen de distintas fuentes, todavía no unificadas, como
son las actas que se han llevado y se llevan todavía en las municipalidades, lo que
impide tener por ahora una base de datos única. Por tal motivo, no es posible que
toda esa información acceda a los terceros, con el efecto de publicidad registral.
Por tanto, la falta de publicidad formal (acceso fácil y confiable de los datos
inscritos), hace que que la información contenida en el registro civil no pueda
oponerse sin más a terceros, pues se daría el paradójico caso de que la informa-
ción afecta al tercero, pero este no tiene forma de acceder a ella, ni siquiera con
la mayor diligencia posible. “Dicho de otro modo, el principio hipotecario de que
289
‘lo no inscrito no perjudica a tercero’ no juega en el ámbito del Registro Civil, más
que en los casos excepcionales en los que el legislador así lo ha establecido”(29).
Es sintomático señalar que en nuestro ordenamiento no existe norma alguna
que atribuya la eficacia publicitaria al Registro del Estado Civil, y es obvio que no
puede predicarse la supletoriedad del Libro IX del Código Civil respecto de esta
institución jurídica, pues el sistema de registros públicos no lo incluye, según la
Ley Nº 26366, ni tampoco hace lo propio la Ley Nº 26497. En consecuencia, el
registro civil, antes que cumplir una función de oponibilidad, tiene una evidente
finalidad probatoria, pues los actos que él contiene (nacimiento, matrimonio, de-
función e identidad) están amparados como prueba privilegiada.
La circunstancia anotada ha permitido que el Registro Personal subsista dentro
del ámbito de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), por
cuanto aquí sí resulta posible la concentración, ordenación, puesta en conocimiento
y oponibilidad de la información contenida en los datos inscritos(30).
Sin embargo, no puede desconocerse que la Ley Nº 26497 exige la unificación
de este Registro en el Reniec, con lo que se pretende lograr una hoja personal para
cada sujeto, en la que se inscribirán todos los actos relativos a su estado y capa-
cidad civil, con la consiguiente mejora técnica del sistema actual. En tal sentido,
las modernas técnicas de tratamiento informatizado de datos permitirán conocer
las inscripciones con mayor facilidad y seguridad. Por tanto, una vez logrado un
adecuado sistema de publicidad formal (acceso del público a los datos inscritos
en forma general, simple y eficaz), entonces será posible prescindir del registro
personal. Para ello, además, la ley habrá de garantizar que los registradores accedan
a dicha fuente de consulta para calificar los títulos.
Este caso, real, demuestra que no basta el acceso generalizado a la informa-
ción para entender que el citado registro puede generar publicidad. El Reniec sí
permite obtener los datos, pero exige una búsqueda irracional en cuanto al costo,
si se trata de conocer, por ejemplo, si determinada persona ha contraído matrimo-
nio o no. Por tanto, se necesita más que acceso general, pues también se requiere
que la búsqueda sea simple, eficaz, a bajo costo y que permita encontrar el dato
relevante para el usuario.
(29) DÍEZ DEL CORRAL RIVAS, Jesús. Lecciones Prácticas sobre Registro Civil. 3ª edición, Junta de De-
canos de los Colegios Notariales de España - Consejo General del Notariado, Madrid, 1993, p. 17.
(30) No es tampoco una situación inédita, pues en Alemania, Suecia, Holanda y Noruega, existe un Regis-
tro especial para dar publicidad de la situación patrimonial derivada del matrimonio, que es distinto del
Registro del Estado Civil: DE LA IGLESIA PRADOS, Eduardo. “La publicidad del régimen económi-
co matrimonial pactado en capitulaciones matrimoniales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.
Nº 689, Madrid, mayo-junio 2005, p. 826.
290
El segundo caso viene dado por la Ley Nº 29560 (publicada el 16 de julio

de 2010), que amplió los alcances de la ley de competencia notarial en asuntos no
contenciosos para incluir la declaración de la unión de hecho que formulen hombre
y mujer, sin impedimento matrimonial, ante notario. Este acto es inscribible, según
dicha ley, en el registro personal.
De primera impresión parece injustificado que el matrimonio no sea considera-
do acto inscribible en el registro personal, sin embargo, sí lo sea la unión de hecho.
La respuesta, tal vez, se encuentre en que la unión de hecho es un “cuasi-estado
civil”, pero del que no se brinda información alguna, ni siquiera por Reniec, por lo
que se ha optado por llevarlo al registro personal, en forma similar a lo que ocurre
con la inscripción del divorcio, que también es un estado civil.
Si Reniec no toma en cuenta la unión de hecho, además de sus problemas
de acceso a los datos por dispersión municipal, y tampoco lo hiciese el registro
personal, entonces el resultado sería que esta específica situación de la vida de
los ciudadanos, con directo efecto patrimonial, se encontraría en la absoluta clan-
destinidad. Por tanto, la falta de publicidad del registro civil hace que el acto sea
trasladado al registro personal, lo que asegura eficacia frente a terceros, pero que,
en contrapartida, permite a los interesados el acceso general, simple y eficaz a los
datos inscritos.
El tercer caso, internacional, proviene del Convenio de Ginebra, de 1993,
sobre hipoteca naval y privilegios marítimos, es una norma vigente en nuestro país
por aprobación del Congreso de la República mediante Resolución Legislativa
N° 28956 de 16 de enero de 2007; ratificado por Decreto Supremo N° 010-2007-RE,
publicado el 6 de febrero de 2007; con vigencia desde el 23 de junio de 2007. En
dicho convenio, se señalan los requisitos para que las hipotecas, mortgages y gra-
vámenes inscritos puedan tener validez y oponibilidad, entre las que se encuentran
algunas condiciones específicas de la institución registral (art. 1):
a) Los gravámenes tienen que haberse constituido e inscrito en el registro, de
conformidad con la legislación del Estado en que esté matriculado el buque.
b) El registro y los documentos presentados al registrador, según la legislación
interna, podrán ser consultados por el público. Además, el registrador podrá
disponer el libramiento de extractos del registro y copias de esos documentos,
a quien lo solicite.
c) El registro, o los documentos que lo sustentan, deben especificar el nombre
y dirección de la persona a favor de la cual se ha constituido el gravamen; el
hecho de que la garantía ha sido constituida al portador; el importe máximo
garantizado, si la legislación interna impusiera ese requisito o constase en el
instrumento; la fecha y otras circunstancias que, de conformidad con la legis-
lación interna, determinen el rango de las hipotecas, mortgages y gravámenes.
291
El requisito b) es de fundamental importancia, y no constituye una exigencia

burocrática, pues lo que se pretende es que la oponibilidad tenga como contrapeso
el acceso del público a la consulta de la información, pero de forma general, sencilla
y eficaz. Por eso, la necesidad de que el registrador pueda extender “libramiento
de extractos y copias de los documentos”. En efecto, solo es posible emitir una
publicidad formal por extractos cuando la información registral está organizada y
es de fácil acceso para ubicar los datos jurídicamente relevantes.
En el supuesto de no cumplirse las exigencias del Convenio de Ginebra, en-
tonces el registro no es jurídico.
V. DERECHO REGISTRAL: DEFINICIÓN Y NATURALEZA

Luego de haber estudiado los fines y la esencia de esta disciplina jurídica, no
resulta difícil llegar a una definición. Así pues, se entiende por Derecho registral, el
conjunto de principios y normas que regula la tutela de ciertas situaciones jurídicas
subjetivas a través de un recurso de técnica jurídica consistente en la publicidad,
organizada por una institución pública, que produce diversos y determinados efectos
jurídicos sustantivos de derecho privado (tales como el nacimiento, preferencia y
oponibilidad de dichas situaciones jurídicas), y cuya finalidad es dotar de seguridad
y justicia al tráfico de intereses económicos.
La idea de Registro nace con la necesidad de proteger la transmisión de
los predios, y la razón de política legislativa que la justifica se halla en impedir
transferencias o cargas ocultas que afecten a los terceros adquirentes, pues ello
simplemente paralizaría el comercio y la circulación de la riqueza territorial, a
causa de la falta de certeza respecto a la condición jurídica de los bienes inmue-
bles (determinación de su propietario y de las cargas que sufre)(31). Esta misma
propuesta fundamental se va ampliando a otros órdenes patrimoniales en donde
también se necesita la notoriedad de determinadas situaciones jurídicas. En efecto,
la trascendencia del Derecho registral se encuentra en otorgar publicidad de deter-
minados actos o negocios que son relevantes para la vida y el tráfico económico
de una sociedad, y eso debe ser catalogado como materia del Derecho privado,
pues se trata de situaciones de la vida civil de cualquier ciudadano, tales como la
adquisición de un inmueble, la constitución de una sociedad, el otorgamiento de
un poder, entre otros.
Por ello, la buena teoría es aquella que considera el Derecho registral como
una parte del Derecho civil, dedicada al estudio sistemático de la tutela de los
derechos por medio del fenómeno publicitario. Prácticamente, todos los civilistas
(31) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, EJEA, traducción de Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, 1979, p. 568.
292
europeos tratan el sistema de publicidad dentro de la parte general del Derecho

civil, y es obvio que esta postura debe suscribirse, por cuanto el Derecho registral
es la publicidad de la vida inter privatos(32). En España, García García considera
que la publicidad de la propiedad y de los demás derechos reales sobre inmuebles
es objeto del Derecho civil, y no importa que a su alrededor aparezcan normas
procesales o de otro tipo, porque su objeto es típicamente privado. Según este autor,
las normas administrativas o de procedimiento son instrumentos que coadyuvan a
la eficacia de la publicidad registral y, por lo tanto, se encuentran en una relación
de accesoriedad. En consecuencia, para la ubicación de una disciplina se debe
atender al objeto esencial de la misma, sin distraerse en las cuestiones adjetivas(33).
El Código Civil peruano de 1984 sigue la tendencia divisoria entre un derecho
registral “sustativo” y uno “formal”(34). Así pues, la regulación que se hace en nues-
tro Código es de carácter exclusivamente sustantiva, dejando para los reglamentos
especiales el tratamiento del Derecho registral “formal o adjetivo”.
(32) Solo por citar un ejemplo, entre muchísimos otros, podemos mencionar a ZATTI, Paolo y COLUSSI,
Vittorio (Lineamenti di Diritto Privato, CEDAM, Padua, 2005, pp. 189-192), quienes estudian el tema
de la publicidad en sede de Derecho Civil. Ellos señalan que uno de los problemas centrales de cualquier
sistema jurídico es la efectividad, esto es, la efectiva aplicación de las normas vigentes en el ordenamien-
to; para lograr esta finalidad un elemento central es la llamada certeza del derecho, tanto del objetivo
como del subjetivo, lo cual significa en este último aspecto la pretensión de eliminar las dudas sobre la
ocurrencia de hechos jurídicos que tienen impacto frente a terceros. A este fin se encuentran orientados
algunos instrumentos de tutela sustancial como son los mecanismos de publicidad, que actúan en el ám-
bito de la circulación de la riqueza, y que exige conocer con certeza (relativa, obviamente) determinadas
situaciones jurídicas relevantes para el tráfico.
(33) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Ob. cit., Tomo I,
pp. 67-75.
(34) La Exposición de Motivos ratifica este criterio: “La razón de esta ausencia (de normas admnistrativas)
la encontramos en el hecho de que el Código es una ley sustantiva y como tal debe evitar en su texto la
existencia de normas administrativas. Relacionado con esto encontramos la intención de no permitir en
un Código, que por su propia naturaleza tiene vocación de permanencia, disposiciones que por ser ad-
ministrativas son esencialmente eventuales, lo que sujetaría al Código a circunstancias de modificación
que pueden no tener fundamento jurídico alguno, aún cuando sí administrativo, lo que atentaría contra
el citado propósito”: COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del
Código Civil - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el día 19 de noviembre
de 1990, p. 6.
293
Capítulo II
Constitución y principios
registrales
Constitución y
principios registrales
I. REGISTRO PÚBLICO: SEGURIDAD JURÍDICA PARA

EL LOGRO DE FINES VALIOSOS; Y NO LA SIMPLE
SEGURIDAD VACÍA DE CONTENIDO
El Estado organiza un sistema que permite contar con un título formal de
prueba de los derechos; de esta forma, el comprador, o el acreedor hipotecario,
podrá gozar de certeza respecto de las adquisiciones que realizan y, en ese sentido,
se asegura la rentabilidad de sus proyectos de inversión (predictibilidad). Preci-
samente, el Registro facilita el conocimiento del estado jurídico de los derechos,
proporcionando un título (o conjunto de títulos) con investidura formal(1), y que
tiene influencia en dos momentos: durante la fase de conservación del derecho
correspondiente al titular inscrito, y durante la fase de renovación del derecho
referido a un tercer adquirente. Se puede afirmar, por tanto, que el fundamento
de la publicidad se encuentra en dar pública cognoscibilidad de determi-
nados hechos, actos, situaciones o eventos de la vida jurídica, constituidos
solemnemente, de tal manera que cualquier interesado pueda conocer esta
información; y asimismo la publicidad sirva para resolver los conflictos(2), con
lo cual se tutelan derechos y se aseguran adquisiciones. En suma, hay un interés
general en que determinadas situaciones sean cognoscibles por cualquiera, y por
eso la ley organiza y regula su publicidad(3).
(1) “[P]ara procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero
a préstamo con garantía sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y
a los prestamistas con garantías de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos
inmuebles, tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas”: DÍEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 299.
(2) PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. La pubblicità in generale. Giuffré Editore, Tomo I, Milán,
1957, p. 268.
(3) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato, Giuffré Editore, Milán 1998, p. 618.
En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación
entre oponibilidad y cognoscibilidad”, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre
297
La institución del Registro no tiene base constitucional, pero se incardina

dentro del principio implícito de seguridad jurídica. Pero, adviértase que el re-
conocimiento de su importancia social como mecanismo para el desarrollo y la
creación de riqueza, no obsta para encuadrarlo como un medio o instrumento para
la ejecución de otros fines. Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional:
“Para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nues-
tra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del
mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible
poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la opor-
tunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga,
las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es
necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el
derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el
medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se convierte
en una garantía institucional para la creación de riqueza y, por ende, para el
desarrollo económico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel
colectivo” (Exp. Nº 0016-2002-AI/TC, fundamento jurídico 5).
Justamente, por tratarse solo de un mecanismo instrumental, el Registro por
sí solo no puede acotar toda la realidad jurídica, rica, vital, humana, con diversos
intereses en juego, con la dignidad intangible del ser humano de por medio; o
creerse autosuficiente con el pomposo título de “verdad oficial”. Por el contrario,
en el ámbito de un Estado Constitucional y Social de Derecho, el Registro debe
contar con la suficiente base de justicia que lo haga viable, a efecto que las
soluciones jurídicas no se reduzcan a buscar la certeza por encima de toda otra
consideración, y finalmente se privilegie una justicia de menor entidad.
El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho,
mientras en el otro lado se encuentra el tercero que pretende confirmar su adqui-
sición por haber confiado en una apariencia razonable, a pesar que el transmitente
no es titular del derecho. Pues bien, para hallar una solución armoniosa es nece-
sario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una
solución facilista en aras de la simple seguridad jurídica (“solo el titular inscrito
es propietario y vence siempre en caso de conflicto”). Si bien existe un “interés
del adquirente” por consolidar la transmisión (a quien usualmente denominamos
“tercero”), también existe un legítimo “interés del propietario” en conservar su
derecho. En tal sentido, debemos quedar prevenidos de las soluciones mágicas y
los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publi-
citario: IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese. CEDAM, Padua, 2006, p. 4.
298
Constitución y principios registrales
dogmáticas(4), pues se hace necesario repensar los intereses en pugna que se en-
cuentran detrás de todo conflicto. La doctrina ha advertido con toda razón que el
principio de la autonomía privada impide generalizar la protección de los terceros
adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan
procedido rectamente, en tanto ello implicaría subvertir las bases mismas del
Derecho Privado, ya que en tal caso se legalizaría sin más la extracción impune
de bienes sin el consentimiento del titular(5).
Es un sentimiento natural de la conciencia humana que nadie puede ser
despojado en forma arbitraria de su patrimonio. En tal sentido, ¿qué dirían las
encuestas ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un bien suyo
por una falsificación o por error del notario o del registro? La respuesta es obvia,
y demuestra que un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técni-
cas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van
dirigidas; por tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social y legitimidad en
cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurídica,
efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que
se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto, y con ello
olvidarnos de las razones del otro lado. Siendo así, rechazamos la ilusión óptica
de que “toda seguridad ya es justicia”, por lo que es necesario que el legislador
mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de
buscar la mejor solución según las circunstancias.
Aquí debo citar la afirmación de la mejor doctrina europea en el sentido que
la propiedad se justifica gracias a la posesión, ya que el título formal es solo un
medio para lograr la finalidad del derecho, cuál es, el aprovechamiento y disfrute
de los bienes, esto es, poseer. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin
se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesión se
encuentra en situación de primacía sobre la propiedad(6), y no al revés como a veces
se sostiene en nuestro medio(7). En efecto, si el ordenamiento jurídico reconoce el
(4) Es muy fácil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabiduría supuestamente milena-
ria, y que se reduce a repetir adagios tales como: “primero en el registro, mejor en el derecho”, “el terce-
ro de buena fe”, “la publicidad como seguridad jurídica”, etc. En realidad, el mundo real es mucho más
complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases. A lo largo del
libro quedará aclarado este punto.
(5) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles, Editorial Montecorvo, Madrid
1979, pp. 491-492.
(6) “El fin trasciende al medio, es más importante que el medio; en el sistema, es el prius lógico. La posesión
tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad”: SACCO, Rodolfo y CATERINA,
Raffaele. Il Possesso. Giuffrè, Milán, 2000, p. 9.
(7) En esta desacertada postura continúa, por ejemplo: MEJORADA CHAUCA, Martín. “Comentario al
artículo 897”. En: VV.AA. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V, Gace-
ta Jurídica, Lima, 2003, p. 80, quien sigue diciendo que la posesión es una “apariencia de propiedad” y,
por tanto, la posesión solo merecería protección en cuanto pálido reflejo de la propiedad. Esta tesis se
299
monopolio de un sujeto sobre los bienes, con exclusión del resto, ello solo se justifica
en cuanto ese sujeto debe incorporar ese bien a la producción, generar riqueza, me-
jorar la economía con beneficio general, obtener rentas que generen impuestos, etc.
El Derecho no reconoce una propiedad egoísta e individualista que se olvida
del bien común. Eso no es admisible ni social ni económicamente. Y tampoco
desde una perspectiva moral, pues sería inaceptable tutelar el dominio de quien
se cruza de brazos y no hace nada con el bien, cuando existen millones de seres
humanos que mueren de hambre, con todo lo doloroso que eso significa. Por tal
motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición de la propiedad por efecto
de la posesión no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella está la ontología
misma, la razón de ser del dominio, por encima de cualquier formalismo(8). Incluso,
y para horror de los economicistas jurídicos nacionales, la usucapión tiene plena
vida en el Common Law, aunque con el nombre de adverse possession(9), que bien
puede traducirse como “posesión contradictoria”, lo cual implica que se trata de
una posesión en contradicción respecto del título del propietario.
Por lo tanto, la finalidad del Derecho registral es arbitrar un sistema que
permita conocer el estado de los derechos (por ejemplo: la información sobre el
propietario, los gravámenes, la situación física), facilitando de esta manera el tráfico
patrimonial en condiciones armónicas de justicia y seguridad. En este sentido, la
doctrina más moderna viene proclamando las ventajas de un sistema sin soluciones
radicales, en donde la inscripción juegue un papel importante para la seguridad del
tráfico, pero sin cerrar los ojos a la realidad extrarregistral(10). El Registro es una
encuentra refutada desde hace mucho tiempo, y para ello basta citar algunos nombres ilustres como Lui-
gi Mengoni, Ángelo Falzea, Massimo Cesare Bianca y el mismo Rodolfo Sacco.
(8) Algunos sostienen que la usucapión debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues “no se puede
admitir el despojo”. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda está llena de guerras de con-
quista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difícil pen-
sar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologías. Para eso surge la usuca-
pión como hecho jurídico calificado de PRECLUSIVO, esto es, que pone fin a los debates interminables
sobre la legalidad de las adquisiciones: “En presencia de una situación de hecho que expresa un interés
real y actual, y a falta de hechos que, dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, demues-
tran la real vigencia de una situación jurídica incompatible, el Derecho legítimamente deduce que del pa-
sado remoto no sobrevive algún interés jurídico el cual exija y amerite su garantía, en preferencia del in-
terés manifestado por la situación de hecho presente. Para superar el eventual conflicto entre la situación
jurídica nueva y el estado jurídico preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la hipótesis
opuesta de total coincidencia entre ellos, el Derecho se vale de efectos jurídicos que cubren la alterna-
tiva de la innovación y de la conservación y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos exclusi-
vamente constitutivos, sea de aquellos exclusivamente declarativos” (FALZEA, Ángelo. Voz: Efficacia
Giuridica. En: Voci di Teoria Generale del Diritto. Giuffré Editore, Milán 1985, p. 410).
(9) RIDALL, J.G. Land Law. 7ª edición, Lexis-Nexis, Londres, 2003, p. 587 ss.
(10) FARÍAS BATTLE, Mercedes. “Realidad del Tráfico y Registro Mercantil (algunas reflexiones sobre el
principio de inoponibilidad)”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 646, Madrid, mayo-junio
1998, p. 912.
300
institución creada para dar respuesta a las apremiantes necesidades de facilitación

del tráfico patrimonial, de certidumbre en la titularidad de los derechos y de es-
tabilidad en la circulación de la riqueza, por lo que se debe encuadrar como una
figura de seguridad justa, y no solo ante un instituto de mera seguridad vaciado
de contenido o sin finalidades valiosas. Detrás de ella subyace una racionalidad
lógica y económica, así como un apego profundo por la conducta leal y honesta,
es decir, por el acto bueno y justo.
Desde nuestra perspectiva, no basta con la seguridad jurídica a rajatabla, esto
es, proclamar la verdad dogmática del registro y olvidarse de sus límites intrín-
secos (defectos, inexactitudes, imposibilidad de contradecir la realidad notoria,
la posesión, etc.) y de sus límites extrínsecos (fraude, mala fe, etc.). Debemos
recordar en este punto que una seguridad, así entendida, llevará inexorablemente a
una situación de desorden o de incumplimiento de la ley (desuso de la norma). La
protección al adquirente de buena fe no puede realizarse sin que el verus dominus
cuente con unas garantías institucionales que hagan reducir casi hasta el límite
del absurdo las posibilidades de error o despojo de su derecho(11). En este punto
se aprecia con claridad los fundamentos que se hallan detrás de recusar la inscrip-
ción constitutiva, así como de los beneficios de dar entrada a la buena fe como
elemento necesario en la protección registral, y en la preferencia del usucapiente
sobre el tercero registral.
Por lo demás, el registro trata de conseguir la verdad, aunque sepa que no
siempre lo conseguirá, para lo cual se reviste de las mayores garantías institucio-
nales a efectos de que el propietario inscrito coincida con el mismo que indica la
realidad jurídica; de allí se explica las garantías de la titulación auténtica, califi-
cación técnica del registrador, ordenación a través del folio real, tracto sucesivo,
respeto de la prioridad, entre otros factores que sustentan la organización del
Registro. Todos estos mecanismos aseguradores tienen como finalidad salvaguardar
el principio de justicia, y no la seguridad jurídica por sí misma. El Registro debe
entenderse como un instituto de paz jurídica, de estabilidad social, de tranquilidad
ciudadana en el ámbito patrimonial; pero, lo más importante es que se encuentra
inspirado en la tutela de las conductas leales y honestas, en la protección de los
terceros de buena fe y en la evitación de los fraudes.
(11) Por tal razón, debe tenerse en cuenta lo siguiente: “Naturalmente que interviene un tercero en el proble-
ma, pero su buena fe, su creencia en la titularidad del transmitente, no puede, en principio, pesar más que
la realidad. El tercero tendrá para sí la creencia, pero el propietario tiene a su favor la realidad. En estos
términos el problema solo se puede resolver a favor del tercero por otras razones, que justifiquen la pre-
ferencia del tercero, más allá de su buena fe”: MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes
muebles. Ob. cit., pp. 450-451.
301
II. SUPERACIÓN DEL EXTREMISMO REGISTRAL

El Registro busca publicar la realidad jurídica, a efectos de lograr seguridad
jurídica en los actos de transmisión y adquisición de bienes; pero nunca puede
contraponerse a dicha realidad, bajo pena de limitarse a vivir en una ficción y, con
ello, propiciar el fraude. Nuevamente debemos recordar que el registro es un medio,
y no un fin por sí mismo. En tal sentido, la mecánica de inscripción y publicidad
solo se justifica dentro del contexto de un sistema patrimonial sano, honesto, justo,
seguro; en donde la información registral dé publicidad de los hechos, sin crearlos
o sin deformar la realidad.
El “Derecho registral extremista” pretende cerrarse en la inscripción, y con
ello adopta una cuestionable postura ideológica, en pro de los Bancos, empresas
financieras, trasnacionales y todos aquellos a quienes solo les interesa lucrar y
recuperar su inversión en el menor tiempo posible. De allí nacen ideas, tales como
que fuera del registro nada existe, no es válido o carece de relevancia jurídica. En
cambio, “el que inscribe cuenta con una garantía absoluta de su derecho”. Con este
criterio, el estudio del derecho debiera iniciarse y concluirse el mismo día, pues
todos los conflictos de la vida debieran solucionarse con la frase trillada: “primero
en el registro, más poderoso en el derecho”.
En efecto, nunca, en ningún sistema jurídico del mundo se ha pretendido
que el registro otorgue garantía absoluta e inconmovible, pues la realidad impone
tomar en cuenta otras variables para llegar a una justa y armónica conciliación de
intereses. Por eso hoy, y desde siempre, se reconocen múltiples limitaciones a
la actuación del registro, es decir, aspectos sobre los cuales no juega ningún
rol. Enumeremos algunos: mala fe del tercero, posesión, usucapión, error en las
mediciones de las superficies, datos físicos de la finca, dominio público, demanio
natural, derechos reales patentes o notorios, elementos de hecho discordantes con la
publicidad, adquisiciones originarias, restricciones legales de la propiedad, dobles
inmatriculaciones, entre muchos otros. En consecuencia, el registro solo puede
otorgar una relativa seguridad, pues nada ni nadie puede avanzar más allá de eso.
Los extremistas siguen soñando, y lo seguirán haciendo, con el mito de la
seguridad plena. Por el contrario, nosotros sostenemos la necesidad de un “derecho
registral realista”, que tome en cuenta las complejidades de la vida en relación, y
no se cierre en las formas. Recordemos que el registro es, quiérase o no, un forma-
lismo, por lo cual tiene todas las ventajas de tal (certeza, seguridad, fehaciencia),
pero también tiene todos los inconvenientes de ceñirse a la etiqueta y abandonar
el contenido (fraudes, engaños, apariencia, mala fe, injusticia, deformaciones de
la realidad).
Muchas veces se dice que el registro protege al diligente que inscribe y no
al negligente que se mantiene en la clandestinidad. Pues bien, esa es una forma
302
de ver las cosas, a veces interesada con el fin de proteger a los inversionistas, a
los poderosos, a las trasnacionales. Pero existe otra perspectiva: ¡qué importa el
diligente que inscribe, por ejemplo, si hace más de diez años no posee! Ante ello,
cabe preguntarse, ¿qué es más relevante? Inscribir y guardar un título formal en
el escritorio; o disfrutar de los bienes, producir, generar riqueza, mover la econo-
mía. Cómo dice Vallet de Goytisolo, se puede ser diligente en lo formal (registro)
pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes). Por tanto, hay que
descartar este argumento facilista.
El “nuevo Derecho registral” (realista), por tanto, se enfoca en la complejidad
del problema, asumiendo que el registro es un importante instrumento que otorga
garantía relativa a los actos de transmisión y adquisición de bienes, pero que pue-
de ser sobrepasado por otros valores que el ordenamiento considera preferibles.
III. LA FALSA DICOTOMÍA ENTRE “SEGURIDAD

ESTÁTICA” Y “SEGURIDAD DINÁMICA”
También se sostiene de forma ingenua que el Registro sirve para favorecer
a los terceros, es decir, a los que adquieren derechos, y en el caso de conflicto su
posición jurídica es privilegiada frente al propietario, ya que se encuentra en juego
el principio de seguridad del tráfico o de protección de los terceros adquirentes(12).
De esta forma buscamos sentirnos bien con nosotros mismos; lavar nuestras con-
ciencias ante el drama que significa despojar a un ser humano de su propiedad
adquirida probablemente con el sacrificio de toda una vida, y por el solo efecto de
un formalismo. Así se dice que la preferencia del adquirente (“seguridad dinámi-
ca”) se debe a que este es un inversionista, un productor, un creador de riqueza,
un hombre activo que hace y construye para beneficio de la economía; por el con-
trario, el despojo que se comete contra el propietario actual (“seguridad estática”),
está justificado porque se trata de un sujeto improductivo, rentista, que no mueve
la economía, que está cruzado de brazos, que no da utilidad social a la riqueza,
etc. Con estas palabras, los patrocinadores de esta tesis, ya se sienten aliviados.
El problema es que dicho argumento resulta totalmente falso.
El jurista alemán Víctor Ehrenberg propuso en 1903 hacer una distinción entre
la “seguridad del tráfico o seguridad dinámica” (seguridad, propiamente dicha,
en nuestra concepción de las cosas) y la “seguridad de los derechos o seguridad
estática” (justicia, para nuestra tesis). Así, la seguridad estática exige que ninguna
modificación ni perjuicio patrimonial de un derecho subjetivo se concrete sin el
consentimiento del titular, por lo cual si este es un propietario legítimo, solo cabe
que sea despojado de su derecho por acto voluntario; cualquier otra cosa es un
(12) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral
sobre el título archivado”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 177, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008, p. 74.
303
despojo. En cambio, la seguridad dinámica exige que ningún beneficio adquirido

en el patrimonio de un sujeto deba frustrarse por hechos o situaciones ajenas
que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero de buena fe mantiene
la adquisición de un derecho, aunque el transmitente no sea el propietario, si es
que desconocía razonablemente las circunstancias que denotaban la ausencia de
titularidad del transmitente(13). Este concepto hizo fortuna y desde ese momento
se le ha citado en forma reiterada, incluso en nuestro país, con el fin de justificar
los importantes efectos que el Registro produce en beneficio del tercer adquirente
de buena fe, en desmedro del propietario.
Así se habla de una pugna entre dos posiciones antagónicas: el interés del
propietario por conservar su derecho, y el interés del adquirente por asegurar la
eficacia de su adquisición, aun en contra de la voluntad del propietario. En tal caso,
se dice, la posición prevaleciente es la del tercer adquirente.
En realidad, no existe seguridad estática y dinámica. Eso es un simple jue-
go de palabras sin ningún contenido. Con un ejemplo vamos a demostrar nuestro
aserto: supongamos que “A” es propietario inscrito de un predio determinado; no
obstante, este sufre la falsificación de una venta que nunca realizó a favor de “B”.
Luego, “B” transfiere el bien a “C”, quien según la ortodoxia registral resulta contar
con un interés prevaleciente al ser un tercero de buena fe (art. 2014 del CC). Así,
la milonga de la seguridad jurídica dinámica, favorecedora de la circulación de
la riqueza y del tráfico patrimonial, protectora de los empresarios y creadores de
riqueza, conlleva que se tutele la situación jurídica de quien moviliza los bienes a
través de la adquisición de los mismos (esto es, se prefiere a “C”), y se perjudique
al propietario estático que no produce (esto es, “A”). Muchos autores se sienten
tranquilos con esta explicación y alaban la tesis del germano Ehrenberg, por la
cual aducen que el sistema patrimonial debe construirse a partir de la seguridad
del tráfico.
Sigamos con nuestro ejemplo. El señor “C” está maravillado con la perfección
del sistema jurídico peruano, pues jamás pensó que a pesar que el bien inmueble
fue transferido a su antecesor “B” mediante una escritura pública falsificada, sin
embargo, su adquisición terminase siendo validada. Por su parte, “A” está decep-
cionado del sistema legal, pues de manera injustificada, y sin tener la culpa del
fraude, resultó privado de su titularidad. Pues bien, hasta allí los teóricos de la
“seguridad dinámica” se mostrarían conformes en asegurar las adquisiciones de
los terceros que mueven la economía y crean riqueza.
(13) Cit. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”.
En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo por el 50º aniversario de la refor-
ma hipotecaria de 1944. CRPME, Madrid, 1995, p. 91.
304
Empero, falta un pequeño detalle: al día siguiente, “C” es objeto de una nueva
falsificación a favor del señor “D”, quien seguidamente vende el mismo bien a
“E”, el cual sin dudas es un tercer adquirente de buena fe con derecho inscrito
en el registro (art. 2014 del CC). Inmediatamente “C”, antes maravillado por el
sistema legal peruano, invoca que la propiedad es inviolable y que nadie puede
ser privado de su derecho por una falsificación. El antes entusiasta defensor de
nuestro ordenamiento jurídico-registral, ahora se convierte en su principal detractor.
¿Cómo una persona puede estar a favor y en contra de una misma norma legal?
La razón de ello es muy simple: el antes adquirente, beneficiado por la seguridad
dinámica, resulta ser ahora un propietario actual, perjudicado por el concepto de
seguridad estática. Es decir, todos los adquirentes se convierten inmediatamente
en propietarios, y si en un primer momento la regla privilegia a los terceros, sin
embargo, cuando se encuentran en un segundo momento, el mismo sujeto pasa a
ser propietario y su derecho se vuelve débil y vulnerable frente a un futuro y po-
tencial tercer adquirente. En consecuencia, la seguridad dinámica favorece hoy
al adquirente “C”, pero mañana fácilmente lo puede perjudicar, pues luego
de ello, ya se convierte en un propietario de la seguridad estática.
En suma, la seguridad dinámica no sirve para nada si no existe seguridad está-
tica, pues resulta irracional que hoy ganes algo y mañana lo pierdas. Ningún tercer
adquirente se conforma con solo eso; también necesita y requiere tener seguridad en
la posición jurídica de propietario que ya obtuvo. Por tanto, el sistema jurídico exige
seguridad dinámica y estática, ambas a la vez; pues no basta preferir una frente a la
otra, ya que en tal situación la seguridad del adquirente se convierte en inseguridad
absoluta del propietario. Recuérdese que el adquirente de ayer es el propietario de
hoy; por tanto, en ambas posiciones se requiere de seguridad y justicia.
La seguridad dinámica y la estática, por separado, simplemente no existen;
pues la protección del adquirente no acaba en ese momento temporal, sino que
requiere protección en cuanto se convierte en propietario. En caso contrario, se
trataría de dotar de seguridad para un acto jurídico, pero al mismo tiempo se ge-
neraría zozobra e incertidumbre durante todo el tiempo de la situación dominical
o propietaria. Pues bien, es claro que estamos en presencia de un falso dilema
que se desmorona por sí solo. La doctrina más atenta hace mucho tiempo se dio
cuenta de la inexistente dualidad entre ambos “tipos” de seguridad jurídica, pues
en realidad se trata de las dos caras de una misma moneda que se encuentran en
íntima vinculación e interdependencia(14). En otras palabras, de nada sirve contar
con seguridad dinámica si no se tiene seguridad estática.
(14) BOLÁS ALFONSO, Juan. “La documentación como factor de certeza y protección de los derechos sub-
jetivos en el tráfico mercantil”. En: Id. (Coordinador). La seguridad jurídica y el tráfico mercantil. Edi-
torial Civitas, Madrid 1993, p. 44.
305
En tal contexto, los principios registrales de protección a los terceros, tales

como el de inscripción declarativa –preferencia del título inscrito sobre el no-
inscrito (art. 2022 del CC)–, o la fe pública registral –protección del titular inscrito
frente a un negocio nulo antecedente (art. 2014 del CC)–, simplemente resuelven
los problemas técnicos derivados de sujetos que se encuentran en conflicto por
la existencia de distintos títulos de propiedad sobre el mismo bien, u originadas
por la nulidad de dichos títulos, y ante esa situación de incertidumbre jurídica se
requiere de un mecanismo racional que decida el conflicto. En otras palabras, el
ordenamiento siempre preferirá un título sobre el otro, por lo que la existencia de
la norma conflictual se hace imprescindible. En todos los casos habrá un “potencial
domino” que se vea privado del derecho, ya sea por aplicación de los principios
registrales o de cualquier otro criterio, tal como la antigüedad del título o la toma
de posesión.
Sin embargo, la Constitución protege la propiedad ya adquirida (art. 70),
así como la libertad contractual como mecanismo para que los bienes circulen
en el tráfico (arts. 2-14); por tanto, no puede aceptarse que un propietario pueda
ser despojado o “expropiado” (en sentido no-técnico) de manera impune cuando
no existe un valor fundamental que justifique esa solución extraordinaria por la
que un titular es privado del derecho en contra de su voluntad. Aquí se encuentra
en juego la racionalidad misma del sistema patrimonial basado en intercambios
voluntarios y en el reconocimiento de la posesión. En este ámbito no es posible
oponer el interés de la colectividad que favorezca al tercer adquirente, enfrentado
al del propietario individual, pues también existe un interés colectivo en la conser-
vación de la propiedad en manos de su titular. Y no se diga en forma demagógica
que la defensa del propietario rentista es un simple rezago del individualismo;
pues resulta evidente que las adquisiciones a non domino jamás buscan socializar
la propiedad, sino simplemente atribuírselos a otro sujeto(15). Por el contrario, la
protección absoluta del adquirente, por sobre el titular real, constituye uno de los
postulados naturales del liberalismo salvaje del siglo XIX, por el cual se afimaba
la necesidad que los bienes circulen a cualquier costo, fomentando la especulación
con el valor de cambio de las cosas, antes que el disfrute(16). El neoliberalismo
trasnochado se disfraza con el análisis económico del derecho para revivir las
mismas tesis de hace más de doscientos años.
Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado con claridad que el contenido
de la propiedad incluye necesariamente la protección del derecho contra las in-
terferencias externas, a lo que denomina “garantía de indemnidad”; por tanto,
(15) Aquí utilizamos las lúcidas consideraciones de: MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bie-
nes muebles. Ob. cit., pp. 491-492.
(16) Ibídem, p. 492.
306
ello reafirma que las adquisiciones a non domino, como ocurre con los principios
registrales, son de aplicación restringida cuando realmente exista un valor o bien
constitucional materia de tutela:
“El derecho de propiedad privada, reconocido por el artículo 2, inciso 17 de la
Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección
o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposición
del bien. Pero, la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia
y, prima facie, comprende además la garantía de indemnidad o conservación
de la integridad del patrimonio de la persona. La “inviolabilidad” de la pro-
piedad a la que se refiere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse
no solo como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los
mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como
garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la
conservación de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguien-
te, prohíbe la indebida detracción del mismo” (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC,
fundamento jurídico 6).
Otra sentencia del Tribunal apunta hacia el mismo criterio, esto es, la imposibi-
lidad que actos extraños o anómalos extraigan la propiedad del ámbito de su titular:
“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución, el
derecho de propiedad garantiza que ninguna persona pueda ser privada de
su propiedad y que tampoco pueda ser objeto de intromisión o afectación”
(Sentencia del 3 de agosto de 2009; Exp. N° 022-2007-AA/TC; fundamento
jurídico 5).
Una tercera sentencia es todavía más concluyente:
“Este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras
cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable en el sentido de reconocer que
su existencia o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de
la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las
excepciones que prevé la Constitución” (Sentencia de 20 de marzo de 2009;
Exp. N° 5614-2007-AA/TC; fundamento jurídico 7).
En buena cuenta, la propiedad es un derecho cuya subsistencia depende de
la propia voluntad de su titular, por lo que nadie puede ser despojado por medio
de una falsificación, en la cual, precisamente, falta tal voluntad. En tal contexto,
el artículo 2014 del CC, por obra interpretativa del Tribunal Constitucional, no
puede ser utilizado para convalidar nulidades radicales ni fundar derechos que se
asientan en el fraude. La propia sentencia señala que las únicas excepciones a la
invulnerabilidad de la propiedad deben estar contenidas en la propia Constitución
(por ejemplo: usucapión o abandono), y es evidente que la hipótesis, aquí analizada,
307
no tiene amparo constitucional, ni siquiera legal, siempre que se interprete ade-

cuadamente el principio de fe pública registral.
IV. LA PROTECCIÓN DEL TERCERO POR LAS NORMAS

DE ADQUISICIÓN A NON DOMINO: TUTELA DE LA
APARIENCIA
Las normas de protección a los terceros no son inconstitucionales per se, como
lo demuestra su existencia en diversos sistemas jurídicos. Ello se debe a una razón
muy simple: existe un mundo real, en el cual tenemos un solo bien material que es
disputado por los dos hipotéticos titulares; ante tal circunstancia, la ley civil deberá
dar una respuesta a la controversia, y uno será beneficiado, mientras el otro será
desposeído. Al margen de cualquier pretensión ideal, lo concreto es que el derecho
de uno de los contendientes será desconocido, pues la ley no puede inventar un
bien para satisfacción del perdedor. Cómo la ley no puede evitar la ocurrencia de
estos conflictos, entonces solo le queda instaurar normas racionales que brinden
soluciones justas con seguridad jurídica. Ahora bien, ello no implica que cualquier
“opción” del legislador o cualquier “interpretación” judicial o doctrinal deba ser
avalada, pues en tal sentido existe la obligación de respetar y potenciar los valores
que informan la Constitución y los tratados de derechos humanos, especialmente
el referido a la inmunidad de la propiedad.
Por tal razón, “el principio de la adquisición a non domino puede tener como
toda norma jurídica un sentido social, si se mantiene allí donde realmente se puede
justificar la pérdida del derecho del propietario”(17). Por lo tanto, la circunstancia
natural o normal es que se imponga la realidad jurídica, esto es, que se proteja al
verdadero propietario, sin importar que exista un tercer adquirente de buena fe,
cuya cadena de dominio se basa en un título nulo, por lo que en teoría su adqui-
sición se desmorona.
Sin embargo, en determinadas circunstancias excepcionales se valora en
forma preferente la posición del tercer adquirente, por sobre la del propietario, ya
que se produce un fenómeno denominado “protección de la apariencia”, cuando
un cierto hecho ha producido un “error común, esto es, cualquier persona en tal
situación hubiese creído que procedía conforme a derecho, y siempre que se en-
cuentre amparado en una norma legal. En doctrina se reconoce que la protección
de la apariencia se produce cuando concurren los siguientes elementos(18):
i) El sujeto actúa sobre la base directa de la situación aparente (por ejemplo:
información del registro), por tanto, actúa confiado por la apariencia y por
(17) Ibídem, p. 493.

(18) EIZAGUIRRE, José María de. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232.
308
virtud de ella decide realizar la adquisición. La confianza tutelada por la nor-

ma es aquella que induce a realizar un acto correspondiente a la apariencia
suscitada, tal como una disposición o una inversión. Es decir, “el tercero se
apoya para actuar, en la información que se ofrece oficialmente, en el acto
o actos jurídicos realizados, o en la mera situación de hecho”(19).
ii) La situación aparente es imputable al titular que finalmente es perjudicado
o cuyo derecho se extingue. Es decir, el propietario, por ejemplo, permite
que se cree una apariencia que finalmente engaña a un tercero inocente.
El caso típico es la doble venta en la cual el primer comprador, que no
inscribe, permite que se mantenga la apariencia de un propietario distinto
(inscrito), por lo que la situación se provoca por efecto de su negligencia
teórica.
iii) Un tercer sujeto actúa sobre la base de la apariencia (falsa) creada o impu-
table al titular del derecho, pero que no se corresponde con la realidad. Este
tercero contrata o actúa jurídicamente sobre la base de la apariencia. Para que
su actuación se consume, si se trata del registro, necesita inscribir su propia
adquisición; pues de esa manera queda en evidencia que la apariencia ha sido
la plataforma utilizada para celebrar el contrato.
iv) El tercer sujeto debe contar con un título oneroso, pues solo se protege a quien
pierde un derecho y no a quien solo pretende asegurar un lucro. La tutela es
“damno vitando, non lucro captando” (a favor de quien evita un daño, y no
de quien pretende asegurar un lucro). En suma, debe tratarse de un acto digno
de protección.
v) El tercer sujeto actúa de buena fe, esto es, desconoce el hecho jurídico con-
tradictorio a pesar de haber tenido una actuación diligente para comprobar o
verificar la titularidad previa. La negligencia siempre anula la buena fe.
Nadie puede perder su derecho sin que, de alguna manera, le sea imputable
esa consecuencia, ya sea porque originó, permitió o toleró la situación de aparien-
cia en la cual ha confiado un tercero. Es necesario que el titular actúe con culpa
(imputabilidad), pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine impo-
niéndose a la realidad jurídica. Caso contrario, no hay razón justificativa para que
el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho
se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la denominada
“garantía de indemnidad”.
(19) BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Dykinson. Madrid, 1999, p. 70.
309
La indemnidad cede por efecto de la propia culpa del titular que permite la
situación de apariencia, que lleva al error común de los terceros, y en tal contexto
se privilegia el principio constitucional implícito de seguridad jurídica.
V. LOS PRINCIPIOS REGISTRALES SUSTANTIVOS SON

NORMAS DE TUTELA DE LA APARIENCIA
Los principios registrales son hipótesis concretas de protección de la apa-
riencia, de ámbito excepcional, y de aplicación estricta con el fin de salvaguardar
algunos actos de adquisición que se fundan en la confianza de uno, y que se origina
en la apariencia creada por culpa de otro. Puestos en la balanza ambos intereses, la
inocencia y diligencia se valora en nivel superior frente a la negligencia de quien
no cumple la carga legal de conservación de su derecho.
Solo cuando las normas de protección de la apariencia se mantengan den-
tro del ámbito estricto de su función y presupuestos, detallado en el párrafo
precedente, podrán ser compatibles con la Constitución, pero cualquier exceso
en su aplicación o en su interpretación, la hace devenir en inconstitucional
para el caso concreto. Por ejemplo, el artículo 2014 del CC, en abstracto, es
constitucional, pero solo si se entiende aplicable a circunstancias excepcionales de
tutela del tercero cuya conducta es digna de valoración positiva; siempre y cuando
el despojo del propietario se produzca por una omisión o acción culpable de este.
En suma, las interpretaciones exageradas del artículo 2014 del CC son incons-
titucionales; y decimos “exageradas” a todas aquellas posturas por las cuales la
sola inscripción, por virtud de ese mérito, tiene ya por sí misma la protección del
registro. Es decir, el principio de fe pública entendido como regla general, y no
como excepción, es una clara muestra de interpretación normativa contraria a los
valores constitucionales, pues se limita a legalizar el despojo de un propietario sin
verificar la diligencia del tercero, ni la negligencia del titular afectado.
Un caso concreto son las falsificaciones de instrumentos públicos que, a pesar
de tal circunstancia, llegan a inscribirse; y luego permiten –seguidamente– que
un tercero adquiera confiado en la apariencia registral. Normalmente se sostiene
que tal situación conlleva que el tercero mantenga su adquisición por virtud del
principio de fe pública registral (art. 2014 del CC). Esta es una hipótesis típica
de interpretación que infringe la Constitución, pues desnaturaliza la garantía de
indemnidad que forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad.
En tal caso, el propietario que sufre la falsificación, es inocente de la aparien-
cia (falsa) que el registro crea, pues la situación creada no le es imputable. Por
lo tanto, esa circunstancia de absoluta neutralidad no puede jugar en su contra,
aun cuando el tercero cuente con buena fe. En la hipótesis contraria, estaríamos
simplemente despojando a uno, para terminar atribuyendo el bien a otro, casi
310
por azar, sin racionalidad, sin que el titular originario haya contribuido de forma
alguna con la apariencia que le perjudicó. ¿Puede admitirse una interpretación
normativa que lleve al despojo arbitrario? ¿Esa es la función que se le confiere
el sistema legal a las normas de protección de la apariencia? Las respuestas, en
ambos casos, son negativas.
La falsificación de títulos, aun cuando estén inscritos, no genera protección
al tercero de buena fe. La razón de ello es muy simple: no basta la buena fe del
sujeto (tercero) a quien se quiere proteger; pues además se necesita la culpa de
quien se quiere despojar (propietario), esto es, que la apariencia sobre la cual
confía el tercero, haya sido creada o le sea imputable al titular del derecho. Esa
culpa o imputabilidad hace que se justifique la tutela del tercero y la privación
del propietario; siempre que exista una norma jurídica que avale tal hipótesis. Las
falsificaciones no se protegen cuando el titular es inocente de la apariencia creada.
Los Tribunales argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa
del propietario en todas estas hipótesis de tutela de la apariencia:
“[P]redomina en la doctrina la corriente de interpretación del artículo 1051 del
CCiv, según la cual en las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas
por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas sobre
la base de una falsificación de la firma del enajenante o de la presentación al
notario de documentos falsos (...), la transferencia no puede surtir efectos ni
siquiera respecto de terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (por
tanto) los principios de la apariencia jurídica, de la protección a los terceros
de buena fe, y de la preferencia de la seguridad dinámica frente a la estática,
deben ceder frente al interés del verdadero propietario que no tuvo ninguna
autoría y participación –siquiera viciada– en el acto, y que siendo ajeno a
la maniobra es su principal víctima” (Cámara Nacional Civil, Sala C, 26 de
marzo de 1985)(20).
La doctrina de tutela de la apariencia vincula una serie de institutos jurídicos,
tales como la posesión, el registro, los títulos valores y los instrumentos de legi-
timación. En todos ellos puede constituirse un tercero protegido por efecto de su
(20) Cit. REINA TARTIÉRE, Gabriel de. La Posesión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 104; cita esta
sentencia, aunque parece no estar de acuerdo con dicha doctrina, pues postula que la protección del terce-
ro requiere, en tal caso, la buena fe de este último, así como la del transmitente. Esta posición resulta in-
sostenible, pues no se entiende la razón por la cual tendría que ser perjudicado el propietario (inocente de
este entuerto) por el solo hecho que un transmitente sucesivo tenga buena fe. Lo relevante no esto último,
sino que la apariencia no ha sido creada por el verus dominus, y en tal sentido no puede ser despojado.
311
confianza en la situación de apariencia. Eso no es nada nuevo y se conoce desde

hace mucho tiempo(21).
Recuérdese que los pandectistas alemanes del siglo XIX, influidos en el
liberalismo económico que pretende hacer circular la riqueza sin tropiezos para
beneficio del capitalismo, son los mismos que desarrollan las teorías modernas
sobre todas estas instituciones jurídicas. Por tanto, resulta obvio que la doctrina
mercantil y la civil se influenciaron recíprocamente(22).
Sin embargo, el hecho que los títulos valores y el registro inmobiliario hayan
tenido elementos de contacto, especialmente en orden a la función que cumplen
en el sistema legal, no es argumento suficiente para pretender igualarlos para
cualquier efecto práctico, tal como se hace en una reciente doctrina, francamente
exagerada y extremista:
“En efecto, la letra incorpora el derecho de crédito y lo independiza, a efectos
del endosatario, de las vicisitudes que afecten el negocio causal, convirtiéndolo
así y en este sentido, en abstracto –abstracción personal-. Entre las partes
primitivas o primeras rige el contrato; a efectos del tenedor –adquierente
cambiario de buena fe– solo rige el contenido de la letra; de este modo, las
incertidumbres desaparecen y los derechos de crédito pueden circular.
El Registro de derechos es esta misma tecnología jurídica aplicada al ámbito
inmobiliario, con la finalidad de activar el mercado de inmuebles y el crédito
territorial: entre partes regirá el contrato, pero una vez inscrito el derecho re-
sultante del mismo, esto es, una vez incorporado el contenido de tal derecho
–intabulado, si se prefiere– al folio registral, una vez que el derecho circule,
es decir, cuando alguien lo adquiera del titular registral, el efecto fe pública
impone que al adquirente –a título oneroso y de buena fe– le afecte únicamente
el contenido del Registro, pero no el del negocio causal ni las vicisitudes que
puedan afectar a este”(23).
(21) Cuando se lee el libro de Fernando Méndez González (De la publicidad contractual a la titulación
registral. Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 153 y ss.), se tiene la impresión que este creyese “estar des-
cubriendo” la vinculación entre los títulos valores y el registro. En todo caso, le aclaramos a dicho autor
que ese tema se conoce desde muy antiguo, y que nosotros mismos ya lo hemos expuesto en una obra
anterior a la de Méndez, y en la que curiosamente sus ideas (sobre la citadas vinculación, y no sobre las
consecuencias que deduce en forma incorrecta) presentan muchas similitudes con nuestra exposición que
puede ubicarse en: GONZALES BARRÓN, Günther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Jurista
Editores, Lima 2002, pp. 213-229.
(22) La creación germánica del derecho cambiario (sobre los títulos valores) pronto es adoptada por el derecho
civil mediante los nuevos principios de responsabilidad por la apariencia y protección de la confianza:
MOLITOR, Erich y SCHLOSSER, Hans. Perfiles de la nueva historia del derecho privado, Bosch Casa
Editorial, Barcelona, 1980, traducción de Ángel Martínez Sarrión, p. 106.
(23) MÉNDEZ GONZÁLEZ, Fernando. De la publicidad contractual a la titulación registral. Ob. cit.,
p. 168.
312
Hay varias incongruencias en el texto citado, lo que permite desvirtuar fá-

cilmente la pretensión (ingenua) de identificar una letra de cambio con el negocio
adquisitivo de un bien inmueble.
En primer lugar, la importancia y centralidad de la vivienda y la tierra impiden
que se le asimile a la fácil circulación de un título valor. En efecto, el hogar –en
sentido material– es una necesidad esencial del hombre, y que en muchos casos
se adquiere por una sola vez en toda una vida. Siendo así, los actos de transmisión
y adquisición de bienes inmuebles constituyen actos de la máxima importancia,
casi místicos y sagrados para el lego, y que jamás podrán igualarse al burocrático
endose de una letra de cambio. La complejidad en la adquisición de un predio está
en relación con la importancia que tiene. Piénsese que cualquier persona cobra
tal vez miles de cheques a lo largo de su vida, pero a veces nunca podrá adquirir
una vivienda. El Derecho ha realizado perfectamente su trabajo: la circulación de
los títulos sobre créditos, más o menos estandarizados y fehacientes, no requiere
mayor complicación; pero los inmuebles, y sus variadas vicisitudes, son otra cosa.
En segundo lugar, los títulos valores concentran la titularidad y la posesión;
por tanto, solo ejerce el derecho quien tiene en su poder el documento. En cambio,
el registro no dice nada sobre la posesión, y es perfectamente posible que ambas
situaciones estén disociadas, y muy gravemente, con lo cual el sistema legal debe
preferir el interés del poseedor, por lo que el registro jamás podría tener la misma
esencia posesoria y circulatoria que el cheque.
En tercer lugar, empaquetar un crédito en un documento que lo incorpora
y representa, es una tarea sencilla; lo que no puede replicarse para el caso de los
predios, cuyas vicisitudes son más complejas, en orden a los títulos contrapuestos
entre sí, cadenas de dominio irregulares, dobles inmatriculaciones, conflicto de
linderos, entre muchos problemas. En suma, es imposible la identificación de dos
objetos que son radicalmente distintos.
En cuarto lugar, la ley civil no reconoce la abstracción cartular para el caso
de la transmisión de inmuebles. Este argumento se deduce del artículo 2014 del
CC (análogo al artículo 34 de la Ley Hipotecaria española), por virtud del cual
solo se protege al tercero de “título oneroso”; lo que no guarda relación o analogía
alguna con la circulación de los títulos valores. En efecto, el tenedor de una letra o
de un cheque bien pudo adquirirlo a título gratuito, o incluso robar el documento
o encontrárselo en una calle. Ninguna de esas circunstancias impedirá que pueda
cobrar el crédito siempre que exhiba el título con una cadena meramente formal
de endosos, o sin ello, incluso, si se trata de título al portador. Existe aquí, clara-
mente, una abstracción que facilita la liberación del deudor. Por el contrario, la
norma registral exige imperativamente que el tercero cuente con causa onerosa para
obtener protección, lo que desde ya otorga fundamental importancia al negocio
jurídico causal que sustenta la adquisición. No basta la sola inscripción, pues la
313
propia mecánica registral obliga que consten los negocios y consiguientemente

sus causas. Por tanto, no se entiende cómo puede hablarse de “abstracción”, ni
siquiera para terceros, si la fe pública registral impone que se conozcan las causas
negociales.
En quinto lugar, si para Méndez, “el sistema registral debe ser análogo al de
los títulos valores”, entonces un inmueble se transmitiría por la “verdad oficial” que
representan las inscripciones, sin necesidad de verificar los negocios jurídicos que
le dieron origen. Ya hemos demostrado que esta propuesta es absurda y contraria
a los valores fundamentales del sistema jurídico, pero hay un tema adicional: su
autor no se ha puesto a pensar que, en la doctrina de los títulos valores, la falsi-
ficación de la firma no genera derecho alguno. Es decir, la persona que sufre una
falsificación, para efecto de hacérsele pasar como obligado en una letra de cam-
bio, siempre podrá oponerse con éxito frente al tenedor, negando al pago, aunque
este haya adquirido el título de buena fe(24). Por lo tanto, si en los títulos valores
el tercero carece de protección frente a una falsificación, entonces lo mismo debe
ocurrir en el registro. El registrador español no se ha dado cuenta de que su tesis
termina limitando la protección registral en contra de su manifiesta intención.
El principio de fe pública registral, de esta forma, queda reducido a sus justos
límites, como mecanismo de tutela excepcional, que no protege los fraudes ni las
voluntades inexistentes. Por lo tanto, se descarta la interpretación extremista que
otorga protección al tercero en caso de falsificaciones, suplantaciones o nulidades
radicales originadas por la ausencia de voluntad del negocio jurídico. En todos esos
casos, acorde con la garantía de indemnidad que reconoce nuestra Constitución,
el derecho del propietario originario (verus dominus) queda a salvo.
VI. LOS PRINCIPIOS REGISTRALES CEDEN ANTE LOS

DERECHOS HUMANOS
Pero, el problema de la opinión de Méndez González no solo es de incon-
gruencia jurídica, sino fundamentalmente de corte filosófico y principista, esto
es, nuestra discrepancia trata sobre el modo de ver el Derecho y sobre la posición
del hombre en él. En tal sentido, el contradictor expresa una opinión fuera de
época, y constituye un claro ejemplo de liberalismo superado, pues solo en el
siglo XIX sería admisible que el sistema legal tuviese como único fin que “los
bienes circulen”, que “se movilice la tierra”, o que “prime la seguridad jurídica”
(24) “La exención de responsabilidad por la falsedad no solo es consecuencia de la inimputabilidad del acto
al sujeto que lo padece. Es el propio empleo de la letra de cambio el que resultaría perjudicado, si no se
combatiese jurídicamente la falsedad; del mismo modo que el mercado de obras de arte quedaría anulado
en sus cimientos si no se persiguiese la falsedad”: EYZAGUIRRE, José María de. Derecho de los Títulos
Valor. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 258.
314
(¿seguridad de quién y para qué?; ¿con qué fines?(25)); olvidándose por completo
del ser humano, su dignidad y otras consideraciones que hacen inviable regresar
(25) Un ejemplo de quien sigue sin entender que el Derecho ya mutó hace tiempo, es el autor de la siguien-
te opinión: “Desde nuestra línea, asumida en los capítulos precedentes, no compartimos tal opinión, en
la medida que la apariencia es un elemento que no puede ser analizado desde un punto de vista objetivo
(como sí sucede con la publicidad registral) sino meramente subjetivo. No se establecen reglas, ni lími-
tes para determinar cuando un comportamiento cubre las expectativas de una apariencia oponible”
(GONZALES LOLI, Jorge. “Protección al tercero registral societario”. En: AA.VV. A los doce años de
la Ley General de Sociedades, Editorial Grijley - Cathedra Lex, Lima, 2010, p. 252).
Es inaudito sostener que la apariencia sea “subjetiva” cuando en realidad se trata de “hechos” imputables
a la misma persona o empresa, y que como hechos de la realidad sociológica son “objetivos”. Ambos
(apariencia registral y apariencia social) son datos que se muestran y se exteriorizan ante el mundo. Si
un sujeto da a entender que su voluntad es distinta de lo que aparece en el registro; por ejemplo, si la so-
ciedad inscribió la revocatoria del gerente, pero el mismo tiempo este sigue ejerciendo funciones, dando
órdenes y firmando documentos, bajo la tolerancia de la propia compañía; entonces, ¿a quién perjudica-
mos? ¿al tercero que es inocente? ¿o a la empresa que permite que el gerente revocado siga en funcio-
nes, con lo cual se engaña a los terceros? Es obvio que la doctrina de la apariencia encuentra culpa en la
empresa, y protege al tercero de buena fe, inocente en todo este entuerto. En conclusión, la teoría de la
apariencia tutela al tercero, pero en un contexto en el cual se valoran todas las circunstancias del
caso, sin encerrarse en el formalismo registral. En buena cuenta, la doctrina de la apariencia protege
en mayor medida a los terceros, es racional y razonable; además, se fija en la realidad de la vida y no en
simples inscripciones. Se tutelan las esencias y no los ritualismos. Esto es acorde con la filosofía jurídica
moderna, basada en los contenidos y en la justicia; y no en el positivismo superado.
Seguramente Gonzales Loli, partidario del “formalismo”, sería de la opinión que la empresa, causante de
la situación equívoca en nuestro ejemplo, sea quien se beneficie con una solución jurídica que solo podría
tacharse de inmoral, ya que –según él– es preferible la posición jurídica de la soiedad anónima que per-
mitió engañar a los terceros mediante un gerente revocado “formalmente”, pero que sigue en funciones
“sustancialmente”. Es decir, según esta curiosa “teoría”, los causantes del fraude se benefician de su pro-
pio dolo. Sin dudas, hay que pensar antes de opinar. Fíjemos que aquí se protege la situación inscrita,
sin ninguna moralidad, sin buena fe, sin fin valioso, por el solo hecho que “hay una inscripción”. Eso es
“anti-Derecho”. ¿Desde cuándo el Registro es un fin por sí mismo? Se olvida que el Registro es solo un
instrumento técnico, un medio estrictamente jurídico que asegura la seguridad con justicia. Nunca es fin,
salvo que alguien pretenda (parece que esa es la idea de Gonzales Loli) que una constancia por una ins-
titución público es todo lo que el Derecho podría aspirar. Un absurdo total.
El mismo autor también debe ser partidario de eliminar la unión de hecho porque es una apariencia o “he-
cho subjetivo”; o que las sociedades de hecho (irregulares) sean nulas porque “son hechos subjetivos”; o
que los decretos leyes son inexistentes porque son “hechos subjetivos”.
Dentro de ese contexto es lógico que el mismo autor sostenga que: “el asiento registral prime sobre el
título archivado”, cuando este último normalmente consta en una escritura pública. Curioso caso de al-
guien que ejerce la actividad notarial, pero simultáneamente piensa que su propia escritura no vale nada
ni tiene utilidad, pues un simple error del registrador al momento de extender el asiento se sobrepone, o
deroga, al “título archivado”.
Por lo demás, la protección de los terceros, centrado única y exclusivamente en el formalismo registral,
conlleva que “no exista nada más que el registro”; o que “toda otra consideración no importa ni tiene rele-
vancia”; en suma, se dice que esa es el “mecanismo más eficiente para lograr la seguridad jurídica”. Aquí
exponemos textualmente la idea del contradictor: “De esta manera se garantizaría realmente la seguridad
de quien contrata bajo la fe de lo inscrito en el registro de sociedades frente a toda inexactitud registral”
(GONZALES LOLI, Jorge. “Protección al tercero registral societario”. En: AA.VV. A los doce años de
la Ley General de Sociedades. Ob. cit., p. 258).
En buena cuenta, el registro se convierte por arte de magia legislativa en la única verdad, en la “verdad
oficial”. Aquí vamos a desmontar de manera definitiva esa opinión:
315
a un registro como “verdad oficial”. Hoy se habla del derecho a la vivienda

como derecho humano de carácter económico y social establecido por diversos
tratados internacionales (se inicia con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que no es propiamente tratado, y se consagra en el Pacto Internacional
de derechos económicos, sociales y culturales); o el derecho humano a la tierra,
derivado de los derechos humanos a la vida (digna), a la alimentación, a la salud
y al entorno adecuado. Asimismo, las Cortes Internacionales vienen sosteniendo
la importancia de la propiedad comunal indígena, por cuanto debe respetarse la
En primer lugar, la verdad es única, por lo que el adjetivo “oficial” sale sobrando. Eso me hace recor-
dar a los “comunicados oficiales” de una dictadura, que justamente por ser tales ya generan sospecha de
que se trate una falsedad. Por tanto, la afirmación de que el Registro es una “verdad oficial” nos lleva a
rechazarla pues se trata de una desviación lingüística fuera de lugar.
En segundo lugar, la verdad se da en el mundo de los hechos, y no es posible que la existencia de un
hecho se imponga verticalmente por parte del Estado, a manu militari.
En tercer lugar, desde una perspectiva crítica, de tono científico y filosófico, es obvio que no existen
verdades oficiales, sin contraste con el mundo real. Parece algo impuesto, arbitrario e irrazonable. La
ciencia moderna descarta que exista un conocimiento oficial.
En cuarto lugar, constituye una pretensión exagerada, injusta y desproporcionada, pensar que la única
verdad es la que se encuentra en unos libros del Registro, y que todo lo que pase u ocurra fuera de esos
libros simplemente no existe, no vale, no tiene importancia o carece de relevancia jurídica, ya que todo
se descarta por el fácil expediente de cerrar los ojos ante la realidad. Sin dudas, la “verdad oficial del Re-
gistro” es una ingenuidad digna de mejor causa. La siguiente opinión pone las aguas en su nivel:
“Hablar, por tanto, de verdad oficial es una manifestación de arrogancia similar a la del que pretendiese
poner límites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede haberla, por mucho que sea el cuidado que se
ponga en lograrla: la realidad de los hechos siempre la excederá. En esta vida no hay nada que sea gra-
tuito, y convertir lo que tradicionalmente se ha considerado como apariencia especialmente protegida en
verdad oficial, no es otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad está en el Registro, que
el Registro sea la realidad. Y esto es, de entrada, una ficción; y si la puerta del Registro la guarda alguien
que no sea juez, es, además, una arbitrariedad” (LÓPEZ BURNIOL, Juan José. “Valor de la escritura y
de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias”. En: <www.vlex.com/vid/238440>, p. 39).
La “verdad oficial” en el registro implica negar la realidad, vivir en una ficción, volver al mundo platóni-
co de las ideas; y eso en el Derecho conlleva a deslegitimar cualquier orden jurídico. Nunca un sistema
de normas puede asentarse en la sola apariencia o en la ficción sin contenido.
Vamos a poner un ejemplo adicional sobre los efectos que produce encerrarse en el formalismo y desoír
la realidad. Hoy el número de parejas en unión de hecho supera notoriamente a las nacidas del matrimo-
nio. Esa es una verdad incontrastable y fuera de discusión. Paradójicamente, el Código Civil regula las
uniones de hecho en dos artículos, mientras que el matrimonio tiene 200; pero en fin, ese es otro tema
derivado del desfase de nuestro legislador. Pues bien, ¿qué pasaría si un hipotético legislador, apegado
a las formas, decidiera desconocer las uniones convivenciales a efecto de prestar reconocimiento exclu-
sivo al matrimonio? ¿Acaso ello impediría que se produzca el concubinato? Por supuesto que no. El re-
sultado de un ordenamiento solemne, como el propuesto, conllevaría la disolución del orden jurídico, ya
que rápidamente la sociedad dejaría de sentirse representada por ese derecho de formas, y que no tiene
en cuenta los hechos.
Téngase en cuenta que mientras en la Teoría General del Derecho se habla de la “derrotabilidad” de los
principios jurídicos, ya que es perfectamente posible que queden parcialmente de lado cuando entran en
conflicto dos o más principios. Ello significa que en el ámbito de los derechos fundamentales se acepta
la relatividad de soluciones; mientras que en el registro se camina contracorriente, pues allí se postula
el absolutismo de la “verdad oficial, única y sagrada”. Es decir, un derecho registral en contradicción
con la filosofía y teoría jurídica de la posmodernidad.
316
relación tradicional que existe entre el hombre y la tierra como parte de la cultura
ancestral (Convenio Nº 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales), y en
donde el suelo no es una simple mercancía materia de “circulación” para beneficio
de constructoras, inmobiliarias, mineras o trasnacionales. En tal contexto, nada
significa el formalismo registral.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado
que la propiedad comunal es más una forma de vida, que una simple mercancía
que se negocia en el mercado; e incluso ha ordenado que los Estados repongan
la tierra a sus titulares originarios (indígenas), aun cuando hubiese cambiado de
manos. El Alto Tribunal se manifiesta así en el caso Comunidad Indígena Yakye
Axa vs. Paraguay:
“Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación
tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida
actuales. Los miembros de la Comunidad poseen una ‘relación omnicompren-
siva’ con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relación con
ese territorio, no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un
todo. Paraguay reconoce el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos
indígenas, pero, en el presente caso, no se ha adoptado las medidas de derecho
interno necesarias para garantizar el uso y goce comunal tradicional”.
En esta situación nada importa la fe pública registral, o la protección de la
apariencia, ni la buena fe, pues se está en presencia de consideraciones jurídicas
basadas en el hombre, y no en los intereses pecuniarios. La Corte IDH dice lo
siguiente en el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay:
“Conforme a la propia legislación paraguaya, los miembros de la Comunidad
Sawhoyamaxa tienen el derecho a solicitar que se les devuelva sus tierrras tra-
dicionales, aun cuando estas se encuentren en manos privadas y no tengan
plena posesión de las mismas. Respecto a la limitación temporal del derecho
de recuperación, se considera que el derecho que asiste a los miembros de la
Comunidad no ha caducado”.
El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar
sus necesidades más elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como
individuo con mundo interno, inseparable a él, y también dentro de un contexto
social, pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisi-
ción de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite
que se cumplan en la práctica, otros derechos humanos que le corresponden a la
persona y su dignidad intrínseca.
El derecho a la vivienda no se basa en el formalismo registral, sino en la te-
nencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida
del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de
317
vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide
a los perjudicados el goce de muchos de sus derechos humanos, tanto civiles como
políticos, o los económicos y sociales. La Organización de las Naciones Unidas
(ONU) advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras
causas, a la especulación con la vivienda, las mega-compras con fines de inversión
y rápido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escala(26).
Mientras la humanidad está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de
los más pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del
suelo como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos).
En tal sentido, se dice que:
“De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda
persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho
a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye,
entre otras cosas, el derecho a la protección contra la injerencia arbitraria o
ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica
de la tenencia”(27).
Nótese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesión de la
vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por solo efecto de una
inscripción.
Inclusive, hoy se habla del “derecho humano a la tierra”, como sustento de vida
y dignidad de comunidades, agricultores, seres humanos; y cuyo reconocimiento
permitirá que sus derechos puedan ser ejercidos a plenitud. Compárese esta in-
quietud social, con la pobre alocución de los que siguen anclados en el formalismo
de un registro como mecanismo de “seguridad jurídica de los adquirentes”. Sin
duda, el Derecho ha cambiado, pero algunos todavía no se han dado cuenta,
y siguen anclados en el formalismo, en el positivismo, en el conceptualismo, o
en las “verdades oficiales” o en la trampa de la “seguridad jurídica”; que solo
es seguridad de los poderosos. Aquí las apreciaciones del Relator Temático de
Vivienda de la ONU:
“29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individuales como
colectivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos
casos no se puede ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a la tierra
(26) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada
como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el dere-
cho de no discriminación, A/63/275 del 13 de agosto de 2008, p. 6.
(27) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251
de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios básicos y directrices sobre los des-
alojos y el desplazamiento generados por el desarrollo, A/HRC/4/18 del 5 de febrero de 2007, p. 18.
318
no está únicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada, sino que

está integralmente relacionado con los derechos humanos a la alimentación,
el sustento, el trabajo, la libre determinación y la seguridad de la persona
y del hogar y el sostenimiento de los recursos comunes de propiedad. La
garantía del derecho a la tierra es por tanto fundamental para la mayoría de
la población mundial que depende de la tierra para sus vidas y sustento. En
el contexto urbano, el reconocimiento jurídico de los derechos sobre tierra
con frecuencia es crucial para proteger el derecho a una vivienda adecuada,
en particular el acceso a los servicios esenciales y a los modos de ganarse la
vida, especialmente para los pobres de las zonas urbanas”(28).
Nada de esto le interesa a Méndez González ni a Gonzales Loli, quienes
sostienen exactamente lo mismo que decían los liberales decimonónicos hace dos
siglos, con el agravante que ignoran las nuevas concepciones jurídicas, las distintas
realidades sociales, la configuración personalista del Derecho luego de dos guerras
mundiales, que se traduce en la centralidad del hombre, en el reconocimiento uni-
versal de los derechos humanos, en el Estado Constitucional y Social de Derecho
y en la progresiva implantación, ya irreversible, de los derechos económicos,
sociales y culturales. Parece que algunos han quedado atrapados en el tiempo,
aunque no por añoranza con el pasado, sino por defensa de intereses corporativos
de un grupo de privilegiados.
(28) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251
de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11.
319
Capítulo III
Son inconstitucionales las
normas que propugnan la
primacía de la inscripción
sobre el negocio jurídico
que le dio origen
Son inconstitucionales las normas que
propugnan la primacía de la inscripción
sobre el negocio jurídico
que le dio origen
I. INTERFERENCIAS ILEGÍTIMAS CONTRA EL

PROPIETARIO
La propiedad es un título que compendia un conjunto de posiciones normativas,
entre las que se encuentra: “una inmunidad referida al estatus normativo de la
cosa (o, más precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede
ser alterado por los demás: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condición
de propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por deter-
minado procedimiento y mediante indemnización. Correlativa a esta inmunidad
es la incompetencia de los demás para alterar tal estatus normativo”(1).
El Tribunal Constitucional peruano ha referido que la propiedad es un derecho
irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de protección o de
especial aseguramiento frente a intromisiones extrañas:
“7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad
se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable,
en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la
propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del
solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la
Constitución Política” (Sentencia del 20 de marzo de 2009, Exp. N° 5614-
2007-AA/TC; en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson
Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial
Jequetepeque-Zaña).
(1) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid, 2006, p. 49.
323
Nótese que el aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos
de intervenciones estatales a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones
de hecho, sino que también constituye un “escudo” (inmunidad) frente a las intro-
misiones de terceros o producido por causas extrañas. De nada valdría el recono-
cimiento de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por
acción de los terceros, o por errores del sistema, que logren alterar, menoscabar o
derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular.
En el presente artículo, estudiaremos las interferencias ilegítimas realiza-
das por causa extraña, esto es, por errores de la administración que en algunos
casos consuman despojos en contra del propietario por obra de una exagerada
(rectius: errada) interpretación judicial o administrativa. Esta última no se
identifica con las llamadas “extinciones arbitrarias impuestas por el legisla-
dor o la administración”, ya que aquí existe actuación pública, ilegal, pero
con una voluntad estatal destinada a extinguir el dominio (por ejemplo: una
expropiación en la que no se paga la indemnización, o una reversión admi-
nistrativa que no se funda en causa legal). En cambio, en las “interferencias
por causa extraña” hay un simple error que a veces logra el efecto anómalo
de despojar al propietario.
II. UNA TÍPICA CAUSA EXTRAÑA DE INTERFERENCIA

SOBRE EL PROPIETARIO: LA DISCORDANCIA ENTRE
EL TÍTULO (ACTO O NEGOCIO JURÍDICO) Y LA
INSCRIPCIÓN
Dentro de las interferencias ilegítimas sobre el propietario, originadas por
causa extraña o anómala, se encuentra el tema debatido en el medio jurídico
peruano referido a la primacía del título de adquisición o de la inscripción. El
problema se presenta, obviamente, cuando los datos del título no coinciden con
la inscripción. Por ejemplo, en un contrato de compraventa (inscrito) se señala
que el comprador es casado, empero, por error el registrador consigna en el
asiento registral que el titular es soltero. Ahora bien, este último, aprovechando
tal circunstancia, se apresura en transferir el dominio a un tercero. Aquí queda
servido el conflicto.
El tercero dirá que tiene preferencia el solo asiento, por efecto de la seguridad
jurídica y para reducir los costos de transacción.
Por el contrario, la parte afectada (cónyuge del comprador) sostendrá que el
hecho jurídico productor de la adquisición es el negocio jurídico, y no el asiento
registral, por lo que aquel se impone en caso de discordancia.
324
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
III. ÚNICA SOLUCIÓN POSIBLE: MANTENER EL STATU

QUO DE PRIMACÍA ABSOLUTA DEL TÍTULO SOBRE LA
INSCRIPCIÓN
¿Dónde nace esta idea referida a que una inscripción registral pueda gozar
de autonomía con relación al título que es su causa-eficiente? Pues, esta idea se
origina en el Derecho alemán, en donde la transferencia de propiedad opera a
través del acuerdo abstracto y la consiguiente inscripción. El acuerdo abstracto
es simplemente una declaración de voluntad común de transferir por una parte y
adquirir por la otra; la misma que se halla completamente desligada del negocio
causal que lo tenga por base (compraventa, donación, permuta, etc.). Si el negocio
causal es nulo, la transferencia de propiedad o de cualquier otro derecho real sigue
siendo válida, ya que el acuerdo abstracto se encuentra desligado de su causa. En
todo caso, el perjudicado solo tendrá derecho a una acción de repetición de carácter
obligacional (deuda), pero el derecho real se mantendrá inconmovible: “Desde el
punto de vista de la política jurídica, la actitud del Código Civil (alemán) puede
justificarse por el deseo de evitar que las eventuales dudas sobre la validez del
negocio causal, eficaz solo inter partes, pudiera dañar la claridad de la situación
jurídica real”(2).
En este sentido, el negocio real abstracto sumado a la inscripción, produce
como efecto la transferencia de la propiedad o de cualquier otro derecho real, que-
dando desligado del negocio causal. Uno y otro tienen vida jurídica independiente
y, en consecuencia, dentro de los límites del sistema jurídico alemán, parece (y
solo parece) admisible que el “asiento” (constatación de la transferencia de pro-
piedad en vista a un negocio abstracto) se disocie del “título mediato” (negocio
causal). Dentro del sistema alemán, el negocio causal (compraventa) vendría a ser
el “título mediato”, completamente desligado del negocio abstracto de atribución
que se publica a través del “asiento”: “La transmisión de la propiedad, tal como
está moldeada por el ordenamiento jurídico como tipo de acto jurídico negocial,
no puede, según nuestro Derecho, contener en sí misma su causa. No existe, se-
gún nuestro ordenamiento jurídico, un acto de transmisión de la propiedad por
razón de compraventa o de donación, sino solamente el acto de transmisión de
(2) WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS- KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil.
Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Tomo III-1º,
p. 224.
En forma más reciente se explica el fenómeno de la siguiente manera: “Profundamente diversa es la con-
siguiente reacción contra las transferencias injustificadas en los dos sistemas: en los primeros, estando a
la abstracción y, por tanto, la validez del acto de disposición que realiza la transferencia, la tutela de la
parte enajenante es confiada a las acciones lato sensu recuperatorias de naturaleza personal. En los segun-
dos, en cambio, la falta de causa adecuada determina la invalidez del contrato y, por tanto, de la transfe-
rencia por él producido que viene así destruido con efectos relevantes contra los terceros”: PILIA, Car-
lo. Circolazione giuridica e nullitá. Universitá degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffré Editore, Milán,
2002, p. 143.
325
la propiedad ‘per se’, es decir, sin consideración a la causa por virtud de la cual
se produce la transmisión de la propiedad. En la medida en que el ordenamiento
jurídico abstrae de la causa el tipo de acto del negocio de atribución, se designa
con razón al negocio, negocio abstracto”(3).
Por tal razón, el presupuesto necesario para la existencia de una inscripción
desligada del título tendría que ser el negocio real abstracto. Cuando no se
presenta este presupuesto, resulta inviable la pretensión de separar el “título” con
respecto a la “inscripción o asiento”. Las grandes diferencias que existen entre el
sistema alemán y el peruano (en realidad, la diferencia es generalizada con todos
los otros derechos europeos o latinoamericanos) hacen inaplicable en nuestro
medio la teoría de la inscripción “sustantiva”(4).
Sin embargo, bien vistas las cosas, dicha doctrina también se equivoca cuan-
do pretende ampararse en el sistema alemán para importar alegremente teorías
o doctrinas. En efecto, ni siquiera en el sistema alemán se puede disociar el
asiento registral con respecto del título que le da origen. En efecto, recuérdese
que el negocio real abstracto (“yo quiero transmitir y tú quieres adquirir”) se
encuentra desligado del negocio causal obligatorio (compraventa, permuta, do-
nación), pero no de la inscripción, cuyo objeto necesario es el negocio abstracto.
Es decir, el asiento registral no puede vivir solo, ni siquiera en Alemania, y el
artificio técnico del negocio abstracto tiene como finalidad que las vicisitudes
o patologías del negocio causal (venta, permuta, etc.) no afecten la transferencia
del derecho. En suma, en el Derecho germánico existe una trilogía de actos en el
proceso de transmisión de derechos; primero, el negocio causal (compraventa,
permuta, donación) que viene a ser el “título mediato” de la transmisión, pues
constituye la base justificativa desde la perspectiva obligacional. En segundo
lugar viene el negocio abstracto, basado en el anterior, por el cual se declara la
voluntad de transmitir y que constituye el “título inmediato” de la transferencia.
En tercer lugar tenemos la inscripción que da publicidad del negocio abstracto y
cierra el proceso de transferencia. Nótese que el asiento registral contiene el título
inmediato, esto es, el negocio abstracto; por lo que la inscripción siempre cumple
la función publicitaria de un negocio o título transmisivo. El dato adicional es
que esa inscripción sí aparece desligada del título mediato o negocio causal, pero
siempre necesita del título inmediato.
(3) FLUME, Werner. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, traducción del
alemán de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, p. 196.
(4) El principio de abstracción es característico del derecho alemán, ya que la transmisión de la propiedad
opera automáticamente con la celebración del negocio dispositivo jurídico-real independiente de la vali-
dez del negocio causal: MARTÍNEZ VELENCOSO, Luz María. “La protección de los adquirentes de in-
muebles en el Derecho alemán: Caracteres y efectos de la Vormerkung”. En: Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario. N° 657, Madrid, enero-febrero 2000, p. 668.
326
En consecuencia, en el sistema alemán se ha tenido el cuidado de establecer

siempre un negocio distinto (abstracto) que justifique la transmisión, y que
es materia de la publicidad del registro. Por tanto, tampoco disocia el hecho
(negocio abstracto) de la publicidad (registro), y a lo más, la separación se da con
respecto de otro negocio (causal).
Ahora bien, en nuestro país no existe el negocio abstracto, por lo que este no
es objeto de publicidad; siendo así, si tampoco tiene relevancia el negocio causal
(título), entonces cabe preguntarse: ¿qué acto está contenido en nuestras inscrip-
ciones? Si el asiento no publica el negocio abstracto (que no existe), ni tampoco
el negocio causal (por vivir el asiento desligado de este, en teoría), entonces la
conclusión sería que la inscripción en el Perú no contiene ningún negocio. Esa
conclusión es absurda. Con razón se dice que en nuestra época es necesario jus-
tificar hasta lo obvio. En efecto, no puede existir un derecho (real o de cualquier
tipo) sin un título que lo haya originado. ¿O es que el registrador crea el negocio
jurídico cuando extiende el asiento? Cómo es obvio que esta afirmación no puede
sostenerse, entonces resulta evidente que la tesis queda refutada.
En un sistema jurídico que reconoce los negocios causales como único medio
para lograr la transmisión válida de los derechos, entonces el conflicto solo puede
resolverse a favor del contrato (título jurídico); y ningún error burocrático puede
cambiar esa realidad.
El registro es un instrumento para el logro de objetivos valiosos, pero no es
un fin en sí mismo. Se trata de un conjunto normativo dispuesto en orden a la
seguridad jurídica de los negocios de adquisición y transmisión de bienes, y en
tal sentido tiene carácter meramente instrumental. Por el contrario, postular la
preferencia de la inscripción significa convertir al registro en un fin, en la “única
verdad”, en creador de realidades ficticias, sobrepuestas, y que llegaría hasta el
extremo inaceptable de derogar la realidad de la vida(5).
El registro se convertiría en una especie de caja mágica de la cual podrían
nacer situaciones jurídicas, casi de la nada. Eso no es aceptable porque la publici-
dad no existe por sí misma, sin que previamente exista un objeto real al cual
referirse. Por tanto, hay dos planos distintos: uno, la publicidad, que necesita
imperativamente del hecho porque este es su objeto; y otra es el hecho, que vive
(5) Con toda razón, el gremio notarial ha rechazado el proyecto de ley mediante un informe que concluye
con estos duros términos: “El riesgo jurídico y político del proyecto es la devaluación absoluta de los tí-
tulos de propiedad porque los propietarios pueden perder sus inmuebles al relajarse en el proyecto injus-
tificada e inaceptablemente la seguridad jurídica de la contratación que se inscribe en el registro; es como
si se emitiera billetes circulantes (inscripciones) sin respaldo. Todos sabemos lo que pasó a nuestra eco-
nomía en el primer gobierno de Alan García con semejante inflación y devaluación. Una nueva inflación
y devaluación, esta vez la devaluación de los títulos de propiedad, nos dejaría como herencia el segundo
gobierno de Alan García”.
327
por sí solo, sea con publicidad o sin ella, y que por obvias cuestiones lógicas
constituye el concepto-prius.
Imaginemos cualquier hipótesis de publicidad y las implicancias de la tesis
aquí refutada. Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relación a la publi-
cación en el diario oficial. Si el asiento prima sobre el título, entonces en caso de
discordancia entre la ley y la publicación, ¡debería primar la publicación aunque
la ley diga otra cosa! Es decir, el error de tipeo de un corrector podría generar un
derecho en contra de la Constitución, la ley y el sentido común. Ya no estaríamos
sujetos a la voluntad popular emanada de nuestros representantes elegidos ante el
Congreso, sino ante la arbitrariedad de un burócrata de cuarto rango. Pues bien,
esa idea tan burda es exactamente igual que sostener la primacía del asiento sobre
el título, ya que ello implicaría que la voluntad omnímoda de un registrador –en
contra de la ley– se impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el
derecho sobre los bienes materia de disposición. Entonces, ya no importa que
enajene el propietario, sino lo que diga el registrador en un asiento.
La siguiente cita es contundente para rechazar la tesis de la inscripción
“fantasma”:
“La transcripción no es, ella misma, título (o modo) de adquisición ni puede
hacer surgir ningún derecho (real o personal); tampoco es un elemento del
título de transferencia o de adquisición que se agregue a otros elementos
del título. Título de adquisición es únicamente el negocio (o acto) en virtud
del cual se realiza la adquisición; o sea, es lo que justifica la adquisición
misma y que, si es un contrato traslativo (o constitutivo), o un negocio
jurídico unilateral (ejemplo, un legado), basta para transferir (o constituir)
el derecho. En efecto, la transcripción es un mero procedimiento exterior
al título de adquisición; y –en cuanto procedimiento– debe presuponer ya
existente el título”(6).
Desde una perspectiva filosófica, la apariencia de la publicidad no puede so-
breponerse a la realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso contrario,
preguntamos: ¿la noticia que consta en los diarios puede derogar al hecho noti-
ciado? En otras palabras, ¿cuál es la verdad, la noticia o el hecho? La respuesta
cae por su propio peso.
La publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble,
aunque se encuentren en distintos planos(7); pues el hecho jurídico es aquel
evento que produce consecuencias jurídicas, y se encuentra en el ámbito del
(6) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. EJEA, Buenos Aires, 1979, traducción
de Santiago Sentís Melendo, Tomo III, p. 570.
(7) RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese. Giuffrè Editore, Milán 2002, p. 132.
328
“ser” (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para

dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se encuentra en el ámbito
del “conocer” (lo conozco o no). Por tanto, la publicidad por sí misma no es
nada, ya que esta simplemente existe para dar notoriedad a un hecho determi-
nado. Dentro de esta lógica el hecho jurídico es obviamente el concepto-prius
(primero, fundamental), al cual sigue la publicidad. En este orden de cosas la
publicidad no puede existir sin el hecho, ni puede ser diferente a él, ya que la
publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en relación a un hecho
preexistente, al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad nunca puede
reemplazar o sobreponerse al hecho, pues ello implicaría el absurdo lógico
consistente en admitir la publicidad sobre el vacío, es decir, sobre nada a qué
referirse. Así pues, un evento que sucede en la realidad (hecho) puede ser objeto
de narración, como ocurre cuando lo relata un periódico (publicidad), pero jamás
la narración (publicidad) podrá modificar o derogar el acaecimiento del evento
(hecho), el cual existe por sí mismo, y se encuentra en el mundo del “ser”, de
los hechos reales, de las situaciones concretas.
Sobre la primacía del título es imprescindible revisar la siguiente decisión de
la segunda instancia administrativa registral:
“La publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, aunque
se encuentren en distintos planos; ya que el hecho jurídico es aquel evento que
una vez acaecido en el mundo produce consecuencias jurídicas, y se encuentra
en el ámbito del ‘ser’ (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un
instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se en-
cuentra en el ámbito del ‘conocer’ (lo conozco o no). Por tanto, la publicidad
simplemente existe para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de
esta lógica el hecho jurídico es obviamente el concepto-prius (primero, fun-
damental), al cual sigue la publicidad. En este orden de cosas la publicidad no
puede existir sin el hecho, ni puede ser diferente a él, ya que la publicidad es
un concepto relacional, que se encuentra en relación a un hecho preexistente,
al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad nunca puede reemplazar
o sobreponerse al hecho, pues ello implicaría el absurdo lógico consistente
en admitir la publicidad sobre el vacío, es decir, sobre nada a qué referirse.
Así pues, un evento que sucede en la realidad (hecho) puede ser objeto de
narración, como ocurre cuando lo relata un periódico (publicidad), pero jamás
la narración (publicidad) podrá modificar o derogar el acaecimiento del evento
(hecho), el cual existe por sí mismo, y se encuentra en el mundo del ‘ser’,
de los hechos reales, de las situaciones concretas. Por tanto, la inscripción
no crea una nueva situación jurídica que sea distinta, lo cual significa que la
publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un hecho que no existe”
329
(Resolución Nº 1039-2009-SUNARP-TR-L del 3 de julio de 2009; fir-

mada por los Vocales Günther Gonzales Barrón y Oscar Escate Cabrel;
10º considerando(8)).
Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses
privados a través de contratos o negocios jurídicos, lo que incluye la disposición
de sus bienes; sin embargo, con el sistema de preferencia de la inscripción, un
funcionario del Estado tendría la potestad, a través de un error suyo o de una mala
interpretación, de cambiar el contrato o modificar una adquisición o variar
el contenido de una sentencia judicial, y solo por el hecho de redactar en mala
(8)
Sin embargo, en la misma resolución se produjo un curioso voto en discordia, en donde se encuentran
todos los vicios del derecho registral extremista:
“En este sentido, no es que el asiento se encuentre desvinculado del título, se encuentra vinculado a él,
pero respecto de terceros prevalece el asiento, ¿por qué?, porque ello no es sino consecuencia de la apli-
cación de los principios registrales que informan nuestro sistema registral, pues tanto el principio de pu-
blicidad, como los principios registrales que constituyen efectos materiales de la publicidad registral:
legitimación, fe pública y oponibilidad están referidos a los asientos de inscripción, no al título que los
origina” (3er considerando del Voto en Discordia firmado por la Vocal Nélida Palacios León).
El argumento es totalmente errado según explicamos a continuación:
i) Cabe preguntarse, ¿en qué parte del principio de fe pública se dice que las transmisiones operan sobre
actos jurídicos vacíos o inexistentes, es decir, que se trata de mera publicidad sin hecho jurídico al cual
referirse? Nótese que el artículo 2014 del CC indica claramente que se protege al tercero a título oneroso
que adquiere de quien en el registro aparece como titular inscrito. ¿Y cómo aparece este titular inscrito?
Pues, evidentemente en mérito a un hecho jurídico adquisitivo, esto es, un título que debe ser oneroso.
ii) Aquí se pretende sostener lo que la norma no dice, esto es, que basta un “título fantasma” para en-
tender que existe título, y por el solo hecho de que existe un error en el asiento registral. Por ejemplo, se
inscribe la venta de A en favor de B, pero el registrador por error consigna que el titular es C. Según esta
“doctrina”, el título inexistente, ficticio y fantasmal de C se considera “válido” para terceros. Es decir, la
nada produce efectos. O en otras palabras, el error o dolo del registrador se convierte en un curioso “he-
cho jurídico adquisitivo” que sustenta una adquisición ulterior.
iii) ¿Y por qué se debe perjudicar a B del ejemplo anterior? Por nada, ya que es inocente respecto al error
registral. ¿Y por qué se beneficia al tercer adquirente C? Simplemente porque quiere ahorrarse la moles-
tia de consultar un título archivado. Algo realmente increíble. No solamente se saltan todos los principios
jurídicos admitidos, sino además se sanciona al inocente y se premia al negligente que no quiso gastar
cuatro soles en la consulta registral.
iv) En ningún país del mundo se puede adquirir, ni inter-partes ni en relación con terceros, sin que exis-
ta y sea real el hecho jurídico de adquisición. Por ello se requiere que el transmitente cuente con un título,
y el adquirente también. Recomendamos leer bien el artículo 2014 del CC para evitar lanzar opiniones
fuera de foco.
v) La razón que justifica la exigencia del título es muy simple: las adquisiciones que protege la fe públi-
ca tienen una base derivativa, es decir, uno adquiere por derivación de la voluntad del transmitente. Hay
un dar y un recibir interconectados, en donde uno transmite el derecho que tiene, ni más ni menos, y el
otro adquiere ese mismo derecho. Por tanto, el segundo acto adquisitivo (del tercero) está condicionado
al acto adquisitivo primero (del titular inscrito); y ello requiere, necesariamente, de hechos jurídicos rea-
les y ciertos, no de puras fantasías.
vi) En la opinión criticada se llega al extremo, francamente inconcebible, de que un error o el dolo de un
registrador dé lugar a una adquisición derivativa de un tercero (¿derivada de quién?), esto es, que un acto
irreal y meramente fantasioso se le repute como hecho jurídico.
330
forma un asiento de inscripción. Ese sistema no existe, ni puede existir, pues atenta
contra las bases fundamentales del sistema jurídico que regula a los particulares,
y contraviene la misma función del Estado.
El sistema propuesto sería contrario a la Constitución, pues atenta contra
la libertad de contratación, contra la propiedad privada y contra la obligatorie-
dad de las sentencias judiciales. En efecto, la Carta Fundamental no puede ser
compatible con un sistema que permite modificar los acuerdos privados, no por
las partes sino por obra de funcionario; o despojar de la propiedad a un titular,
que inscribió su título pero el asiento dice otra cosa; y hasta alterar el contenido
de una sentencia, pues “el asiento es preferente”. Por tanto, no solo se trata de
un sistema irracional e inmoral, sino claramente inconstitucional a la luz
de nuestro ordenamiento.
En efecto, no es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal pun-
to que su actuación errada o dolosa pueda tener la gravísima consecuencia de
modificar o derogar el acto o negocio celebrado por los particulares, por el
simple hecho que existe discordancia entre el título y el asiento. Un sistema así
implica dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser tal, o porque el
Estado lo decretó de esa manera a través de un funcionario. Con ello solo se logra
un ordenamiento formalístico irracional, y que está incluso en contradicción con
los postulados liberales que subyacen en las tesis utilitarias, pues la arbitrariedad
del Estado prevalece sobre los actos lícitos de los particulares. En efecto, aquí se
prefiere la publicidad vacía, sin necesidad del hecho jurídico al cual debe nece-
sariamente referirse.
La postura que da primacía a la inscripción es simplemente inconstitucional,
ya que permite una interferencia ilegítima en contra el derecho de propiedad del
titular. Esta doctrina ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional:
“7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad
se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en
el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia
voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo
querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la
Constitución Política” (Sentencia del 20 de marzo de 2009, Exp. N° 5614-
2007-AA/TC; en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson
Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial
Jequetepeque-Zaña).
Es absurdo pensar que la protección constitucional de la propiedad sea tan débil
que una inscripción “fantasma”, sin contenido, sin título al cual referirse, pudiese
extinguir el dominio. El Tribunal Constitucional es categórico sobre este punto:
“su extinción o transmisión (de la propiedad) depende de la propia voluntad del
331
titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero,

salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política”.
Por lo demás, el mismo Tribunal ha establecido que el contenido esencial de
la propiedad abarca el poder de transmisión del derecho, lo que puede hacerse
a través de títulos jurídicos reconocidos por la ley, tales como la donación o la
herencia, por ejemplo. Ello significa que los actos dispositivos solo pueden rea-
lizarse por medio de negocios jurídicos causales, que son los únicos a los que el
ordenamiento permite consumar el efecto de trasladar un bien del patrimonio de un
sujeto al otro (Sentencia de 11 de noviembre de 2003; Exp. Nº 0008-2003-AI/TC).
Recuérdese que la Constitución de 1993 establece como un derecho fundamental
la libre contratación con fines lícitos, esto es, con una causa jurídica expresada,
razonable y lícita.
En otro caso, el Tribunal Constitucional señala que la prueba de la propiedad
emana del acto o negocio causal (título archivado), y no de una inscripción o de
un asiento registral aislado. Es cierto que se trata de una opinión “obiter dicta”,
pero ello no impide reconocer que se trata de una doctrina muy valiosa. ¿Qué dirán
ahora los que sostienen que una inscripción vive sola y desligada de su título? Aquí
la parte pertinente de esta decisión:
“3. (…) En este sentido, cabe señalar que el derecho de propiedad de los
actores sobre el inmueble materia de autos se encuentra fehacientemente
acreditado, conforme al título archivado Nº 2569, que dio mérito a su
inscripción a fojas 47 del tomo 1076, asiento 25 del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima, continuando en el tomo 1132 y cuya última anotación está
en la partida 11157386 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
(…)
5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución, el
derecho de propiedad garantiza que ninguna persona puede ser privada de su
propiedad y que tampoco pueda ser objeto de intromisión o afectación sino
solo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley,
y previo pago de indemnización justipreciada”
(Sentencia del 3 de agosto de 2009, Exp. Nº 022-2007-AA/TC, en el proceso
de amparo seguido por Arenera La Molina SA y la Sucesión Aparicio Valdéz).
El tema se encuentra resuelto con el ordenamiento vigente, no solo por la
ordenación causalista de las atribuciones patrimoniales (artículo 140 del CC), sino
por el propio ámbito de la calificación registral que expresamente incluye “los
antecedentes registrales” (artículo 2011 del CC), esto es, los títulos que dan origen
a las inscripciones. Por tanto, no existe autonomía entre el título y la inscripción,
sino lógica y necesaria dependencia a favor del primero.
332
IV. REFUTACIÓN DE CUALQUIER OTRO ARGUMENTO

QUE PRETENDA CUESTIONAR LA PRIMACÍA
ABSOLUTA DEL TÍTULO SOBRE LA INSCRIPCIÓN
Vamos a desbaratar uno a uno los argumentos por los cuales se sostiene la
preferencia del asiento registral sobre el acto o negocio jurídico:
1. Primera falacia: debe primar la inscripción por la seguridad del

tráfico
Se sostiene que el Registro sirve para favorecer a los terceros, es decir, a los
que adquieren derechos, y en el caso de conflicto su posición jurídica es privile-
giada frente al propietario, ya que se encuentra en juego el principio de seguridad
del tráfico o de protección de los terceros adquirentes(9).
El argumento es totalmente falso
El jurista alemán Víctor Ehrenberg propuso en 1903 hacer una distinción entre
la “seguridad del tráfico o seguridad dinámica” (seguridad, propiamente dicha,
en nuestra concepción de las cosas) y la “seguridad de los derechos o seguridad
estática” (justicia, para nosotros). Así, la seguridad estática exige que ninguna
modificación ni perjuicio patrimonial de un derecho subjetivo se concrete sin el
consentimiento del titular, por lo cual si este es un propietario legítimo, solo cabe
que sea despojado de su derecho por acto voluntario; cualquier otra cosa es un
despojo. En cambio, la seguridad dinámica exige que ningún beneficio adquirido
en el patrimonio de un sujeto deba frustrarse por hechos o situaciones ajenas
que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero de buena fe mantiene
la adquisición de un derecho, aunque el transmitente no sea el propietario, si es
que desconocía razonablemente las circunstancias que denotaban la ausencia de
titularidad del transmitente(10). Este concepto hizo fortuna y desde ese momento
se le ha citado en forma reiterada, incluso en nuestro país, con el fin de justificar
los importantes efectos que el Registro produce en beneficio del tercer adquirente
de buena fe, en desmedro del propietario.
(9) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral
sobre el título archivado”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 116, Lima, mayo de 2008,
p. 74.
(10) Cit. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”. En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo por el 50º aniversario de la reforma
hipotecaria de 1944. CRPME, Madrid, 1995, p. 91.
333

se dice, la posición prevaleciente es la del tercer adquirente(11).
En realidad, no existe seguridad estática y dinámica. Eso es un simple jue-
go de palabras sin ningún contenido. Con un ejemplo vamos a demostrar nuestro
aserto: supongamos que “A” es propietario inscrito de un predio determinado, sin
embargo, este sufre la falsificación de una venta que nunca realizó a favor de “B”.
Luego, “B” transfiere el bien a “C”, quien según la ortodoxia registral resulta contar
con un interés prevaleciente al ser un tercero de buena fe (artículo 2014 del CC).
Así, la milonga de la seguridad jurídica dinámica, favorecedora de la circulación
de la riqueza y del tráfico patrimonial, conlleva que se tutele la situación jurídica
de quien moviliza los bienes a través de la adquisición de los mismos (esto es,
se prefiere a “C”), y se perjudica al propietario estático que no crea riqueza (esto
es, “A”). Muchos autores se sienten tranquilos con esta explicación y alaban la
tesis del germano Ehrenberg, por la cual aducen que el sistema patrimonial debe
construirse a partir de la seguridad del tráfico.
Sigamos con nuestro ejemplo. El señor “C” está maravillado con la perfección
del sistema jurídico peruano, pues jamás pensó que a pesar que el bien había sido
transferido a “B” mediante una escritura pública falsificada, empero, terminó siendo
validada. Por su parte, “A” está decepcionado del sistema legal, pues de manera
injustificada, y sin tener la culpa del fraude, resultó privado de su titularidad. Pues
bien, hasta allí los teóricos de la “seguridad dinámica” se sienten conformes en
asegurar las adquisiciones de los terceros que mueven la economía y crean riqueza.
Sin embargo, falta un pequeño detalle: al día siguiente, “C” es objeto de una
nueva falsificación a favor del señor “D”, quien seguidamente vende el mismo bien
a “E”, el cual sin dudas es un tercer adquirente de buena fe con derecho inscrito
en el registro (artículo 2014 del CC). Inmediatamente “C”, antes maravillado por
el sistema legal peruano, invoca que la propiedad es inviolable y que nadie puede
ser privado de su derecho por una falsificación. El antes entusiasta defensor de
nuestro ordenamiento jurídico-registral, ahora se convierte en su principal detractor.
¿Cómo una persona puede estar a favor y en contra de una misma norma legal?
La razón de ello es muy simple: el antes adquirente, beneficiado por la seguridad
dinámica, resulta ser ahora un propietario actual, perjudicado por el concepto de
seguridad estática. Es decir, todos los adquirentes se convierten inmediatamente
en propietarios, y si en un primer momento la regla privilegia a los terceros, sin
embargo, cuando se encuentran en un segundo momento, el mismo sujeto pasa
(11) “El registro nació en el Perú para solucionar problemas de aquella época mencionados, siendo el de-
rrotero a seguir la protección de la seguridad del tráfico”: MENDOZA DEL MAESTRO. Ob. cit.,
p. 74.
334
a ser propietario y su derecho se vuelve débil y vulnerable frente a un futuro y

potencial tercer adquirente. En consecuencia, la seguridad dinámica favorece
hoy al señor “C”, pero mañana fácilmente lo puede perjudicar.
En suma, la seguridad dinámica no sirve para nada si no existe seguridad está-
tica, pues resulta irracional que hoy ganes algo y mañana lo pierdas. Ningún tercer
adquirente se conforma con solo eso; también necesita y requiere tener seguridad
en la posición jurídica de propietario que ya obtuvo. Por tanto, el sistema jurídico
exige seguridad dinámica y estática, ambas a la vez; pues no basta preferir una
frente a la otra, ya que en tal situación la seguridad del adquirente se convierte en
inseguridad absoluta del propietario. Recuérdese que el adquirente de ayer es el
propietario de hoy; por tanto, en ambas posiciones requiere de seguridad y justicia.
No basta con la denominada “seguridad del tráfico”, pues también es necesario
proteger la “seguridad estática”. En caso contrario, se trataría de dotar de seguridad
para un acto jurídico, pero al mismo tiempo se generaría zozobra e incertidumbre
durante todo el tiempo de la situación dominical o propietaria. Pues bien, es claro
que estamos en presencia de un falso dilema que se desmorona por sí solo.
La doctrina más atenta hace mucho tiempo se dio cuenta de la inexistente
dualidad entre ambos “tipos” de seguridad jurídica, pues en realidad se trata de
las dos caras de una misma moneda que se encuentran en íntima vinculación e
interdependencia(12). En otras palabras, de nada sirve contar con seguridad dinámica
si no se tiene seguridad estática.
2. Segunda falacia: la inscripción crea una situación jurídica

distinta del acto o negocio que le da origen, por tanto, el primero
tiene vida autónoma frente al segundo
Un sector de la doctrina española sostiene que el contenido del documento
y el contenido de la inscripción son distintos, por lo cual se disocia el “título”
(negocio documentado donde consta el acto o negocio”) con respecto al “asiento
registral” (situación jurídica o derecho derivado del título). Por tanto, solo este
último afecta a los terceros, con lo cual se logra privilegiar –exclusivamente– el
asiento, y el título pierde relevancia(13).
jetivos en el tráfico mercantil”. En Id. (Coordinador). La seguridad jurídica y el tráfico mercantil. Ed.
Civitas, Madrid, 1993, p. 44.
(13) Como ejemplo puede citarse el siguiente texto: “Desde el punto de vista de fondo, el acta de inscripción
revela la función de la publicidad inmobiliaria. Esa función no es otra que la constatación de que se ha
producido una determinada situación jurídica, con el fin de reflejarla en el Registro y se produzcan,
respecto a ella, los efectos previstos por la ley. De dos precedentes –la situación jurídica previa que
consta en el Registro, y el nuevo negocio que consta en el documento presentado– resulta una nueva si-
tuación jurídica, que el Registrador, previa comprobación de su legalidad, lleva a los libros registrales.
335
En el Derecho peruano no se ha tardado en adoptar esta misma postura en

forma poco reflexiva: “el asiento registral de inscripción constituye la materiali-
zación natural de toda calificación positiva del título –documento público, al ser
extendido por funcionario público en ejercicio de sus funciones y dentro del ámbito
de su competencia–, por lo que es allí donde consta la nueva situación jurídica
publicitada, base del tráfico jurídico que reduce los costos de transacción;
concluyéndose que el asiento goza de autonomía respecto del título archivado,
en tanto no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”(14).
En tal sentido, el gran jurista Vallet de Goytisolo recuerda que no es lo mismo
publicar unos derechos abstraídos de su título, que publicar esos mismos derechos
con su título, unidos a él, reflejando su causa, sus fines y sus especiales estipulacio-
nes. El Registro no se limita a decirnos que tal inmueble pertenece a una persona
determinada, sino que nos informa que dicha titularidad se ha producido en virtud
de tal o cuál negocio jurídico, y es precisamente ese negocio el que tiene acceso al
Registro de la Propiedad. El eminente autor español pone como ejemplo la fiducia,
en donde la efectividad real del acto traslativo contrasta con la obligación oculta
impuesta al adquirente. No obstante ello, si la obligación se inserta en el acto,
aquella se causaliza y evidentemente lo afecta. Por tanto, si se publica el negocio
fiduciario, el incumplimiento de la obligación deberá generar la ineficacia de la
transmisión al tercer subadquirente, ya sea por falta de legitimación del transferente
(quien debió formalizar la transferencia solo con el beneficiario de la fiducia), o
simplemente por mala fe del tercero(15). De esta manera se aprecia claramente que
el contenido complejo del negocio jurídico influye en la vida posterior del derecho
transmitido (y publicado en el Registro).
En el mismo sentido se expresan Lacruz y Sancho, para quienes la inscripción
no es un negocio jurídico, y solamente alberga al acto inscribible (título) que, en
El contenido del documento y el contenido de la inscripción son distintos; el primero consiste en

un negocio, y el segundo en una situación jurídica. El primero afecta a las partes, y solo a ellas (…),
mientras que el segundo afecta a los terceros. Por eso no es exacto decir que la inscripción produce,
simplemente, una extensión de los efectos del documento a los terceros. Esto equivaldría a decir que es
el negocio el que, una vez inscrito, afecta a los terceros. Y eso no es cierto, por dos razones: primero, por-
que lo que se inscribe y publica no es un negocio, sino un derecho; y segundo, porque lo que, tras la ins-
cripción, afecta a los terceros, no es el negocio, sino el derecho real inmobiliario derivado del mismo”:
PAU PEDRÓN, Antonio. “El acta de inscripción”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 650,
Madrid, enero-febrero de 1999, pp. 12-13.
(14) ALIAGA HUARIPATA, Luis. “Apuntes sobre el Reglamento del Registro de Sociedades y sus aspectos
generales”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. N° 6, Lima, octubre de
2001, p. 129.
(15) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. “Determinación de las relaciones jurídicas referentes a inmuebles
susceptibles de trascendencia respecto de tercero”. En: Estudio de derecho de cosas. Tomo I, Editorial
Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 278-279.
336
sentido filosófico, es la causa-eficiente de la inscripción(16). Con su natural riqueza

de conceptos Núñez Lagos dice que: “El Registro de derechos, como si dijéramos
en química el registro de cuerpos simples, es el resultado del aislamiento, indepen-
dencia y abstracción de un elemento: el derecho subjetivo de naturaleza real. Solo
se ha producido en el BGB alemán (…) en una palabra, en España, como en las
legislaciones latinas, el derecho real nace y vive mezclado o en dependencia
de las obligaciones”(17).
Por tanto, el asiento no tiene vida propia porque está conectado causalmen-
te con el título que le dio origen. En nuestro sistema causalista de atribuciones
patrimoniales no cabe que el asiento registral publique algo distinto del título.
Los sistemas abstractos, como el alemán, pueden justificar en alguna medida una
solución legal de este tipo(18), pero no el nuestro que es causalista, y aún así debe
recordarse que la inscripción germana siempre está conectada a un negocio (abs-
tracto), esto es, a un título. De ello se deduce que no basta hacer una comparación
normativa entre sistemas legales de distintos países, pues resulta necesario conocer
los fundamentos de cada institución para evitar el error típico de acogerse a una
doctrina extranjera con fundamentos jurídicos distintos e inaplicables. El trasplante
normativo no puede ser automático.
Los contradictores sostienen que el título contiene un acto o negocio de trans-
misión que una vez inscrito da lugar a una nueva situación jurídica; por tanto, las
discordancias que existan entre este y el título, o las causas de nulidad que aparezcan
solo en el título, devienen en irrelevantes para el tercero, por cuanto la inscripción
es lo único que tiene eficacia jurídica. Es decir, la inscripción origina una “situación
jurídica novedosa”, distinta al título y que puede vivir con independencia de este
último. En realidad, debemos tener muy en cuenta que la publicidad no existe
por sí misma, sin que previamente exista un objeto real al cual referirse.
(16) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario
Registral. José María Bosch Editor, Barcelona, 1984, p. 119.
(17) NÚÑEZ LAGOS, Rafael. El Registro de la propiedad español. En Actas del I Congreso del Notariado
Latino, Buenos Aires, 1948, pp. 70-71.
(18) ROCA SASTRE, Ramón María (Derecho Hipotecario, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954, Tomo I,
p. 224) reconoce que la “sustantividad del asiento” se encuentra ligado a la abstracción de los negocios
dispositivos, lo cual evidentemente se contrapone al sistema causalista español y peruano: “Lo que ex-
presan los asientos tiene substantividad propia o autónoma, desconectada del título que los produjo, o
sea, independientemente de los presupuestos necesarios para la práctica de tales asientos. El pronuncia-
miento o expresión registral acerca de la existencia del dominio o derecho real respectivo valen por sí
mismos con plena abstracción, de momento, de los medios o elementos que provocó el asiento y prescin-
diendo de si estos eran válidos o idóneos, e incluso si existieron (...) Puede afirmarse que aquí se produce
un juego semejante al de los negocios jurídicos abstractos (...)”. Llama la atención la incongruencia aquí
sostenida, ya que el eminente jurista es consciente que la “sustantividad al asiento” no es compatible con
el régimen sustantivo español (causalista) de atribuciones patrimoniales.
337
Por lo demás, en nuestro país no existe el negocio abstracto, por lo que este
no es objeto de publicidad; siendo ello así, si tampoco tiene relevancia el negocio
causal (título), entonces cabe preguntarse: ¿qué acto está contenido en nuestras
inscripciones? Si el asiento no publica el negocio abstracto (que no existe), ni tam-
poco el negocio causal (por vivir el asiento desligado de este, en teoría), entonces
la conclusión sería que la inscripción en el Perú no contiene ningún negocio. Esa
conclusión es absurda, ya que no puede existir un derecho (real o de cualquier
tipo) sin un título que lo haya originado. ¿O es que el registrador crea el negocio
jurídico cuando extiende el asiento?
Una tesis ecléctica tampoco vale de nada. O prima el título material o el
asiento; pero no se diga –para complacer a todos los auditorios– que estamos ante
un sistema “causalista”, pero con “relativa desvinculación de la causa”(19). Sim-
plemente incoherente, conforme lo demostramos seguidamente.
Imaginemos cualquier hipótesis de publicidad y las implicancias de la tesis
aquí refutada. Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relación a la publi-
cación en el diario oficial. Si el asiento prima sobre el título, entonces en caso de
discordancia entre la ley y la publicación, ¡debería primar la publicación aunque la
ley diga otra cosa! Es decir, el error mecanográfico de un corrector podría generar
un derecho en contra de la Constitución, la ley y el sentido común. Para Espinoza
Espinoza, la publicación en El Peruano sería el “signo de conocibilidad que posi-
bilita individualizar (…) las situaciones jurídicas”, esto es, el boletín derogaría la
propia norma aprobada por el Poder Legislativo. Pues bien, esa idea tan burda es
exactamente igual que sostener la primacía del asiento sobre el título, ya que ello
implicaría que la voluntad omnímoda de un registrador –en contra de la ley– se
impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el derecho sobre los bienes
materia de disposición. Entonces, ya no importa que enajene el propietario, sino
lo que dice el registrador en un asiento.
Filosóficamente, la apariencia de la publicidad no puede sobreponerse a la
realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso contrario, preguntamos,
¿la noticia que consta en los diarios puede derogar al hecho noticiado?; en otras
palabras, ¿cuál es la verdad, la noticia o el hecho? La respuesta es obvia.
En tal sentido, resulta falso que la inscripción dé lugar a una “nueva situación
jurídica”, lo cual se demuestra en el siguiente ejemplo: si una sociedad anónima
(19) Así lo dice ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 514:
“Si bien es cierto que el sistema alemán se basa en el principio de abstracción y el peruano es causalista,
a nivel registral nacional se presenta un sistema, si se me permite la expresión ‘híbrido’, en el cual, aun-
que no haya una desvinculación total del asiento registral y del título, por seguridad del tráfico (lo cual
–buena o mala– sería una opción interpretativa), se debería entender que el asiento registral es el signo
de conoscibilidad que posibilita individualizar la titularidad de las situaciones jurídicas erga omnes”.
338
decide otorgar un poder, este hecho jurídico es el mismo ya sea que se encuentre
inscrito o no; si se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no
tiene el efecto taumatúrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe
una “nueva situación jurídica”; sino que el registro da publicidad del mismo hecho
(poder), que no se convierte en otro distinto(20). La publicidad no puede tener vida
propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no hay publicidad. Por tanto, la
inscripción no crea una nueva situación jurídica que sea distinta, lo cual significa
que la publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un hecho que no existe.
Se ha tratado de desvirtuar nuestra conclusión de la siguiente manera:
“X emite un negocio de apoderamiento –inscrito en registros– a favor de Y para
que transfiera un bien inmueble. En el caso que el día de ayer (sic) X hubiese
fallecido y el día de hoy Y transfiere el bien a Z. Si el poder se extinguió el
día de ayer, la transferencia ¿es válida? ¿Por qué? (…) La situación real es
que el poder se extinguió, pero en estas situaciones concretas según la confi-
guración del sistema es claro que se protege al tercero que contrató confiando
en la información que le brindó la institución registral en el asiento registral,
no porque constituya una nueva situación jurídica, sino por la presunción de
validez y exactitud que se le otorga”(21).
Este párrafo me permite realizar una refutación convincente de la postura
contraria:
- En primer lugar, el ejemplo que se utiliza no tiene relación alguna con
nuestro tema. Así, se dice que el apoderamiento inscrito, sustancialmente
extinto, puede subsistir en virtud de la apariencia registral, por lo cual ello
demostraría que el asiento registral prevalece. Falso, pues la protección del
tercero se hace sobre la base del negocio de apoderamiento inscrito, y que se
constata en un asiento. El ejemplo se refiere concretamente a un acto inscrito
(poder) que se enfrenta a un acto no-inscrito (hecho extintivo), pero en ningún
caso estamos frente a un acto inscrito que discrepa de su propio asiento. En
suma, una curiosa manera de argumentar en donde se utilizan ejemplos que
no tienen ninguna vinculación con la materia discutida.
(20) Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: “En el sistema del Có-
digo está fuera de toda duda que, allí donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el nego-
cio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripción del poder mercan-
til, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts. 2206, 2296, 2300 y
2436 del CC italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido –más o menos integralmente o más
o menos fielmente–. (…) A propósito la solución que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscaré de
argumentar mejor la suposición) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, así
todo aquello que está archivado es (como si fuese) inscrito”: IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese.
Cedam, Padua, 2006, pp. 10-11.
(21) MENDOZA DEL MAESTRO. Ob. cit., p. 80.
339
Una hipótesis que sí resulta aplicable a nuestro debate es el siguiente: A

otorga poder a B, pero el registrador consigna por error que el apoderado es
C; este se entera y se aprovecha de la circunstancia para vender el predio de
A. ¿Alguien puede sostener que C es el apoderado cuando el título material
que dio origen al asiento dice otra cosa? Aquí sí estamos en presencia de una
diferencia entre título y asiento, y para quienes postulan la primacía de este
último entonces se daría la absurda consecuencia que el registrador “creó el
poder” (casi podría decirse que él lo otorgó), y que el hecho jurídico pueda
derogarse impunemente por obra y gracia de un funcionario público.
- En segundo lugar, el registro no es el “elemento mágico” que modifica las
situaciones jurídicas. Lo que ocurre es que existen múltiples circunstancias
que el ordenamiento valora como apariencias socialmente significativas
(el registro es una de ellas, aunque jurídica y no de hecho) para efecto de
proteger a un tercero de buena fe que confía en dicha apariencia. Entonces
no es que se trate de una particularidad del registro, ni mucho menos, sino
de un fenómeno legal en orden a la protección con seguridad y justicia de
los actos de circulación de la riqueza. Por ejemplo, el artículo 152 del CC
protege a aquellos que contratan con apoderados no-inscritos, y con una
tutela mayor pues se exige que el poderdante haya comunicado a los terceros
la revocatoria a efecto de que esta sea oponible. Pues bien, ¿qué relación
tiene el registro con el artículo 152 del CC? Ninguna, lo cual demuestra
que el registro no es una situación aislada y única del ordenamiento, sino
que existen múltiples casos en los cuales la protección del tercero es extra-
registral. Siendo ello así, no puede sostenerse que exista “modificación de
la situación jurídica” por obra y gracia del registrador y su “labor técnica”.
Si ello fuera así, ¿cómo se explicarían los artículos 152, 912, 948, 1542,
entre muchos otros en los cuales hay protección al tercero sin la “función
técnica de un profesional especialmente preparado”? Conclusión: el registro
es una de las apariencias que la ley considera relevante, dentro de ciertas
circunstancias y límites, para tutelar a los terceros. Nada cambia en orden
al negocio jurídico, que tiene la misma naturaleza.
- En tercer lugar, si bien no viene al tema, debemos llamar la atención respecto
del error grosero, sostenido en el ejemplo citado, de sustentar la protección
del tercero en el principio de legitimación, al que se denomina de “validez y
exactitud”, cuando en realidad estamos claramente ante la hipótesis de tutela
general del registro, esto es, de primacía del acto inscrito sobre el no-inscrito
(principio de inoponibilidad de los títulos, regulado en este caso en el artículo
2038 del CC). Por lo demás, el principio de legitimación no hace presumir la
“validez”, como equivocadamente sostiene el contradictor, pues en tal caso,
los actos no-inscritos debieran suponerse inválidos, lo que simplemente es
absurdo.
340
Es cierto que pueden producirse algunas consecuencias jurídicas especiales

por causa de la inscripción (por ejemplo: lo inscrito es preferente a lo no-inscrito),
pero eso en ningún modo cambia la naturaleza del hecho jurídico, que sigue siendo
exactamente el mismo (un negocio de apoderamiento). La publicidad no puede
tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no hay publicidad.
Por tanto, la inscripción no crea una nueva situación jurídica que sea distinta, lo
cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un hecho
que no existe.
Ni siquiera en el Derecho alemán la cuestión está tan clara respecto a la su-
puesta “autonomía” de la inscripción registral. Para eso vamos a seguir los ejemplos
que proponen los autores germánicos. Así, según ellos, una hipótesis de inexactitud
registral se presenta cuando “P acuerda conceder una hipoteca a A, pero el Registro
inscribe por error la hipoteca a favor de I”(22). En tal caso, el error (material, según
nuestro ordenamiento) se corrige fácilmente: “la confusión sucedida entre las dos
personas se comprueba con una simple comparación entre la inscripción y la
solicitud de inscripción. La inscripción solo sería eficaz si P e I celebrasen con
posterioridad a la inscripción el acuerdo transmisivo-real”(23). Es decir, la rectifi-
cación se produce, traducido a nuestro lenguaje, por la sencilla consulta del título
archivado. Es más, nótese que la inscripción equivocada no surte efecto alguno,
salvo que se celebre un negocio jurídico que subsane o convalide la falta. En tal
caso la presunción de exactitud (legitimación) del parágrafo 891 es claramente
desvirtuada(24), por discordancia manifiesta entre título e inscripción, en cuyo caso
el Registro procede a la corrección por sí solo, sin necesidad del consentimiento de
los afectados. La pregunta que surge es: ¿sin presunción de exactitud (parágrafo
891) podría admitirse la aplicación del principio de fe pública registral (parágrafo
892) a favor de tercero? La respuesta cae por sí sola.
La falta de ideas es acuciante, y ahora se recurre a argumentos francamente
pobres, e incluso abiertamente falsos:
“¿O es que el mismo tipo de publicidad tiene un asiento de inscripción que
el que tienen los documentos administrativos presentados y archivados,
circulares, documentos con firmas legalizadas, entre otros? ¿Acaso dichos
documentos gozan de publicidad erga omnes? Cuando se solicite la inscrip-
ción con reserva de la rogatoria de algunos actos contenidos en el mismo y
tenga una calificación positiva, ¿tendrán los mismos efectos los actos inscritos
(22) WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, traducción de la séptima edición alemana a cargo de
José María Miquel González y otros, Fundación Cultural del Notariado, Tomo II, Madrid, 2007, p. 945.
(23) Ibídem, p. 946.
(24) Ídem.
341
que fueron materia de calificación que aquellos que no lo fueron, pero que
permanecen en el título archivado?”(25).
Hace tiempo se perdió la brújula en el debate jurídico, y hoy casi cualquier
cosa se expone. Vamos a contestar punto por punto:
- Cuando nos referimos a la primacía del título, es evidente que este concepto
abarca exclusivamente los actos o negocios que constituyen, transmiten o
extinguen derechos patrimoniales. En ningún caso hablamos de documentos
anexos, tales como copias de documento de identidad, declaraciones juradas
u otros similares. Es fácil argumentar con falsedades.
- El título que prima sobre el asiento registral es aquel acto o negocio jurídico
documentado, generalmente, en instrumento público. Los otros documentos
son simplemente “relleno”. A nadie se le va a ocurrir que una fotocopia de
DNI es oponible; sino que lo es el contrato de compraventa, de permuta o de
donación, ya que cualquiera de ellos son el sustento de la inscripción. Un debate
serio exige decir la verdad sobre las proposiciones de la parte contraria; esto
es, actuar con lealtad. Un contradictor mentiroso no genera ningún respeto y
sus “argumentos” terminan convirtiéndose en un boomerang.
- Ahora bien, respecto a la “reserva de inscripción de algunos actos materia
del instrumento público”, es necesario acotar que esta hipótesis no debería
presentarse en el registro, por lo menos debería ser excepcional, pues un ne-
gocio coligado, es decir, en el cual se vinculan varias causas o fines prácticos
destinados a un mismo propósito económico, no puede partirse o “descuarti-
zarse” por obra y gracia del registrador, quien no debe permitir esas “reservas”,
bajo pena de desnaturalizar la voluntad de las partes, y con ello modificar el
negocio querido. Por ejemplo, cuando se estipula una venta con hipoteca, no
puede inscribirse uno, y el otro no, pues ello implicaría que el propósito común
y único (transferir con garantía) se frustre. Igual acontece con una donación
de dos padres a favor de su hijo, pero manteniendo el usufructo en beneficio
de aquellos. No puede inscribirse la donación, y “reservarse el usufructo”,
ya que tal situación cambia totalmente, en forma arbitraria por lo demás, el
equilibrio económico que se pretendía con el ligamen.
- En todo caso, si el registrador procede a “manipular” el negocio complejo, ello
no obsta para que el acto “reservado” igual surta efectos de oponibilidad por
su carácter de derecho real, siendo que el tercero no puede invocar buena fe
(25) ALIAGA HUARIPATA, Luis y MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Posibles modificaciones al
libro de los Registros Públicos”. En Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, N° 200, Lima, Julio 2010,
p. 139.
342
ya que la situación jurídica estaba a su alcance. Esa es la solución que impone

el Derecho Civil.
3. Tercera falacia: la inscripción no es distinta del título, sin

embargo, el registrador ya hizo el trabajo de extraer la
información trascendente para los terceros, en consecuencia,
solo hay que consultar los asientos
Se dice que el sistema peruano de inscripción es uno propiamente de “ex-
tracción”, es decir, el registrador estaría en la obligación de extraer del título
únicamente el derecho relevante para terceros, y ese derecho es el que se publica
en el asiento. En tal sentido, se afirma que si el Registro ha realizado una labor
compleja de extracción, entonces no es lógico que el tercero tenga que remitirse
nuevamente al título archivado(26). En similares términos se dice que: “esto es así
porque existe un filtro técnico, registrador público, que luego de un estudio minu-
cioso determina qué situaciones merecen ser publicitadas”(27). Si fuera cierto que
solo existe la obligación de consultar los asientos, entonces la conclusión lógica
sería que los títulos archivados no necesitan verificarse. Por vía indirecta, pues,
se llegaría a sostener la primacía del asiento.
Sin embargo, esta postura se desmorona enseguida por virtud de los siguientes
fundamentos:
- Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses pri-
vados a través de contratos o negocios jurídicos, lo que incluye disponer de
sus bienes; sin embargo, con el sistema propuesto un funcionario del Estado
tendría la potestad, a través de un error suyo o de una mala interpretación,
de cambiar el contrato o modificar una adquisición o variar el contenido
de una sentencia judicial, y solo por el hecho de redactar en mala forma un
asiento de inscripción. Ese sistema no existe, ni puede existir, pues atenta contra
las bases fundamentales del sistema jurídico que regula a los particulares, y
contraviene la misma función del Estado.
- El sistema propuesto sería contrario a la constitución, pues atenta contra
la libertad de contratación, contra la propiedad privada y la obligatoriedad
de las sentencias judiciales. Por tanto, no solo se trata de un sistema irra-
cional e inmoral, sino claramente inconstitucional a la luz de nuestro
ordenamiento.
(26) Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, Álvaro. “Hacia la reforma del Libro IX de los Registros Públicos
del Código Civil peruano de 1984”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial,
N° 2, Lima, agosto de 2000, p. 70.
343
También cabe preguntarse lo siguiente: si el asiento registral contiene toda

la información relevante, entonces ¿para qué se archiva el título si no cumple
ninguna función de oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura señalando
que la publicidad sustantiva no tiene relación con la publicidad formal, pero la
mejor doctrina está de acuerdo en que solo puede haber oponibilidad (publicidad
sustancial) cuando la información sea susceptible de ser conocida de manera efec-
tiva (publicidad formal); de lo contrario estaríamos ante una ficción intolerable.
Se dice que uno de los tres principios fundamentales del registro (en este caso se
refiere al de empresas, pero la conclusión puede perfectamente generalizarse) es
el de relación entre oponibilidad y cognoscibilidad: “la tutela de los terceros
exige que a ellos puedan ser opuestos solo aquellos hechos de los cuales ellos
mismos puedan procurarse el conocimiento a través de la consulta del instrumento
publicitario, o sea del registro”(28).
Un texto reciente avala nuestra posición, ahora bien, desde la perspectiva de
la necesaria buena fe para gozar de la protección del registro:
“El tercero no solo debe ignorar el derecho inscrito o la causa por la que se
ha anulado el título de su transmitente, sino haber hecho todo lo posible, con-
forme a las circunstancias, para llegar a su conocimiento. Evidentemente, lo
primero que ha de hacer es acudir al Registro a fin de que le informe acerca
del específico estatuto de la finca sobre la que quiere contratar. La compro-
bación de sus asientos no bastaría para asegurarle la condición de buena fe,
pues, como la jurisprudencia ha venido declarando, “la prudencia exigible
en la transmisión de bienes inmuebles requiere una conducta que supere la
simple constatación registral y llegue hasta la investigación de títulos. Resulta
evidente esa exigencia si se advierte que la mera inscripción en el Registro no
convalida títulos nulos, no subsana sus defectos, ni presume la existencia de
los derechos inscriptos, y que existen causas de invalidez que no se conocen
por el estudio de títulos y que no impiden la registración”(29).
Si realmente existiese un sistema de “extracción” con efectos sustantivos, esto
es que la inscripción, sin el título, bastara para sustentar una adquisición, entonces
ello debería estar señalado por normas legales expresas que reconozcan ese inédito
sistema de atribuciones patrimoniales. Para lograr dicho fin no basta la descuidada
redacción de un reglamento, sino de todo un conjunto de instituciones civiles que
respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la inscripción deroga el título, y lo único
que importa es aquella, entonces debería haber un mecanismo procesal que permita
al adquirente de un derecho tomar conocimiento previo de la redacción del asiento
(28) IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese. Ob. cit., p. 4.

(29) DE REINA TARTIÈRE, Gabriel de. “El principio registral de oponibilidad”. En: Revista de Derecho,
Universidad de Piura, Volumen 10, 2009, p. 157.
344
a efectos de que pueda impugnarlo. La razón es obvia: si un funcionario público,

por dolo, culpa o ignorancia, tiene la potestad de abrogar un negocio jurídico
adquisitivo por el solo hecho de redactar una inscripción, ¿qué remedios da el
ordenamiento para impugnar esa decisión? Obligatoriamente debería otorgarse la
posibilidad de “conocer anteladamente el contenido del asiento” para que el intere-
sado se oponga; o una vez extendido el asiento, el usuario debería tener la opción
de “apelar la inscripción” con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido
en la Constitución, o cualquier otro derecho sustentado en la autonomía privada,
pues con ello se evitaría que se consumen los mayores despojos. De más está decir
que nada de esto existe, por cuanto la inscripción no es más que un resumen del
título, un mero extracto formal con fines simplificadores, y que no se encuentra
regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamentos registrales.
Además, los citados reglamentos nada pueden regular en orden a los efectos
jurídicos de los actos o negocios privados, su nulidad, los alcances de la nulidad,
la protección a terceros y otros temas de orden sustantivo, exclusivamente re-
servados al Código Civil o ley expresa. Así pues, el artículo 2009 del CC señala
que los registros públicos se rigen por sus reglamentos especiales; es decir,
se trata de disposiciones de corte interno, organizativo, de técnica registral, de
meras formas, pero nada más. Nótese que la norma legal en forma clara señala
que dichos reglamentos solo regulan a la institución y, por ende, su actuación en
el procedimiento. No permite que se regule los actos privados. En consecuencia,
el tema se encuentra claramente resuelto a favor de la incompetencia absoluta de
los reglamentos registrales para normar asuntos privados o de eficacia sustantiva.
Por lo tanto, si se quiere sostener que la “extracción” produce ese radical
efecto adquisitivo (que no existe en el Derecho comparado), entonces primero
hay que probar que ese sistema realmente existe; y como no es posible probarlo a
falta de normas y antecedentes, entonces todo el argumento se cae por sí mismo.
Por lo demás, la labor “técnica” del registrador está severamente limitada
pues se restringe al control formal de los actos contenidos en documento público.
En tal sentido, se trata de un simple examen sobre el cumplimiento de algunos
requisitos mínimos en orden a la inscripción, y nada más. La función del registrador
no pasa de ser una evaluación formal, documental, limitada, de carácter adminis-
trativa y que se realiza dentro de un procedimiento no contencioso. Pues bien, con
tales notas distintivas, cabe preguntarse, ¿cómo sería posible que en un proceso
limitado al examen de un documento público se delegue al registrador tamaña
atribución de extraer lo que a él le parezca relevante en orden a los terceros? Eso
solo podría hacerlo un juez en un proceso contencioso con todas las garantías del
debido proceso. En consecuencia, es inaudito pensar siquiera que un funcionario
administrativo pueda contar con tal potestad.
345
La técnica de extraer un resumen del título, o de trascribirlo, constituye un

simple elemento facilitador de la publicidad formal, explicable bajo distintas
perspectivas. Con la extracción se le da al público una visión resumida y rápida
de la situación jurídica, sin perjuicio que esta se produzca realmente en virtud de
los negocios atributivos. Con la trascripción, por el contrario, se da al público
un contenido completo de la información sin seleccionarlo. Optar por uno u otro
es una simple cuestión de organización de la oficina registral, pero de allí no se
puede avanzar hasta el punto de crear efectos mágicos a la inscripción, y que estos
lleguen hasta el punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el
hecho jurídico adquisitivo.
El Reglamento General de los Registros Públicos señala que la inscripción
no convalida la nulidad de los actos y contratos. Siendo así, ¿cómo los terceros no
van a estar obligados a consultar los títulos si es que la propia norma registral ya
les advierte que pudiera existir una nulidad y que el Registro nada les garantiza?
Por tanto, es obvio que si la inscripción no puede asegurar la validez de los títu-
los, entonces el interesado debe investigarlo(30). La conclusión contraria llevaría
directamente al absurdo, pues se estaría consagrando un sistema aberrante de pro-
tección de la apariencia en el cual ni el Estado se responsabiliza de las nulidades,
ni el tercero tiene el deber de indagarlas; entonces se consagra un mecanismo de
protección del tercero basado en la simple ficción, sin ningún modo de contraste
efectivo y eficiente. Y no se diga que ello queda salvado con la calificación del
registrador, ya que esta nada garantiza respecto de las nulidades.
La labor de redacción de un funcionario referido a los datos del negocio jurí-
dico nunca produce el efecto de cambiar el propio negocio. Cuando una persona
adquiere un derecho lo hace en virtud de una compraventa, permuta o donación,
es decir, de un negocio atributivo reconocido por la ley, y jamás en mérito a la
simple redacción de un documento administrativo realizado por funcionario. ¿Cuál
sería el modo de adquisición en tal hipótesis? ¿Quiénes serían las partes en ese
acto adquisitivo, el registrador acaso? ¿Es a título oneroso o gratuito? Todas estas
preguntas surgen ante una tesis que no puede sostenerse, pues en sí llevaría a que
los modos de adquisición de la propiedad, regulados por el Código Civil, deban
incluir una hipótesis como la siguiente: “la decisión del registrador que conste en
un asiento”. En ningún sistema del mundo se admite que la inscripción reemplace el
hecho adquisitivo; en el mejor de los casos se convierte en la fase final del proceso
de transmisión, pero jamás se puede prescindir del hecho jurídico atributivo,
(30) De esta forma queda refutada la peregrina idea sostenedora que la indagación de los títulos archivados
implica “recalificar un título ya calificado por el registrador”: ESQUIVEL OVIEDO, Juan Carlos. “Re-
cuperación de la preferencia perdida por nulidad del asiento de cancelación. Consecuencia de la exten-
sión de la publicidad registral al título archivado”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica,
N° 85, Lima, octubre de 2005, p. 248.
346
pues en caso contrario estaríamos ante una publicidad cuyo objeto es ella misma,
ya que el hecho publicado no interesa.
La labor del registrador de “extraer” (o resumir) del hecho jurídico las cir-
cunstancias relevantes a través de una inscripción, no significa en lo absoluto que
“lo relevante” sea la única realidad, incluso con derogación del hecho jurídico
adquisitivo. Un sistema de ese tipo, arbitrario hasta el extremo, por cuanto las
relaciones de los privados quedarían a merced de un Estado todopoderoso, no
existe en el derecho comparado.
El registrador no puede gozar de tanto poder que le permita decretar con su
sola inscripción la adquisición de los derechos, aun cuando el hecho materia de
la publicidad exprese una cosa distinta. En otras palabras, resulta inaceptable
dotar a un funcionario público de la potestad de derogar negocios jurídicos entre
particulares, por el simple hecho de haber realizado una inscripción errónea. Un
sistema así repugna a los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico,
y no puede ser admitido ni siquiera en vía especulativa.
Por tal razón, en el sistema peruano –y creo firmemente que ello acontece
en todos los otros– el asiento registral constituye un simple extracto formal del
título(31). Es decir, cuando el registrador considera que un título es idóneo para
acceder a la publicidad registral, procede a extender un resumen del acto o con-
trato en la hoja registral. Pero ese resumen se efectúa de manera exclusivamente
formal, sin darle eficacia sustantiva o material al contenido del asiento, ya que no
existe separación entre ambos. En realidad, lo que se busca es facilitarle las cosas
al público usuario mediante la extensión de asientos con información extractada
que permita una más rápida comprensión de la hoja registral; pero ese resumen de
información tiene carácter formal por cuanto no deroga o abroga la única realidad
jurídica contenida en el título material. En buena cuenta, se trata solamente de una
medida de publicidad formal que permite simplificar el acceso al público usuario
de la información contenida en el Registro, pero nada más.
(31) El propio Reglamento General de los Registros Públicos contiene disposiciones que claramente vinculan
el asiento con el título, con lo cual se desmiente su fallida pretensión de separación. Así, el artículo 50
establece claramente que el sistema del “extracto” tiene carácter formal por cuanto el asiento no puede
desligarse del título que dio origen al acto o derecho inscrito, por ello debe hacerse la “indicación preci-
sa del documento en que conste el referido acto o derecho (...)”. Por otro lado, los artículos II del Título
Preliminar y 108 del Reglamento se apresuran en aclarar que el “archivo registral” comprende los títulos
materiales que dieron origen a los asientos. ¿Para qué se da publicidad a los títulos si estos no tienen rele-
vancia alguna para el tercero? Por último, el artículo 46 señala que la inscripción no convalida la nulidad,
y en idéntico sentido, el artículo 99 establece que la nulidad del título acarrea necesariamente la nulidad
del asiento. ¿Cómo se puede sostenerse que el asiento tiene “autonomía sustancial” si es que la nulidad
del título le afecta inexorablemente?
347
Por último, el dilema no se soluciona con la posibilidad, siempre abierta, de

rectificar los asientos registrales(32), pues el tema es de fondo, y no de mera forma.
En efecto, la discrepancia entre el negocio y el asiento (como decir, entre el hombre
y la sombra) siempre se resuelve a favor del primero, pues aquel es nada menos que
el título causante del derecho. Ese es un problema sustantivo referido al sistema
de atribuciones patrimoniales que rige el orden civil. Otro tema, muy distinto y
meramente formal, se refiere a la pretensión de exactitud (o coherencia) entre el
título material y el asiento registral, para lo cual se disponen de reglas destinadas
a la rectificación de errores. El solo hecho que exista ese conjunto normativo, que
permite la corrección sobre la base de los títulos archivados, demuestra fuera de
toda duda la primacía de los negocios jurídicos adquisitivos.
4. Cuarta falacia: los títulos tienen naturaleza administrativa

Uno de los más curiosos argumentos que se ha sostenido en este tema es el
siguiente: “(la naturaleza de los títulos archivados) definitivamente no es jurídica,
debido a que esta función la cumple el asiento de inscripción, por cuanto el principio
de legitimación solamente se encuentra referido a los asientos de inscripción. Por
lo tanto su carácter es más bien de tipo administrativo, debido a que su contenido
no va a producir efecto erga omnes, mientras no sea incorporado al asiento”(33).
Según esta opinión, una inscripción es un asunto “jurídico”; mientras que un
contrato de compraventa o de donación (título archivado), por ejemplo, constituye
asunto “administrativo”. Nunca habíamos leído algo tan carente de sentido.
El acto o negocio jurídico que conforma el título constitutivo del derecho real
es oponible incluso sin inscripción (artículo 949 del CC); por tanto, cuando dicho
acto está inscrito, y consta como título archivado, con mayor razón resulta oponible.
La idea que el asiento es “jurídico” y el título es “administrativo” implica de-
gradar a este último, sin ninguna base legal, pues nuestro sistema de atribuciones
patrimoniales se basa claramente en los actos causales, y no en los asientos que
redacta un funcionario administrativo. En efecto, el registrador no puede derogar
o modificar la voluntad de las partes mediante un asiento registral.
Siempre prima el acto o negocio, ya que ellos constituyen los vehículos para
expresar la voluntad de enajenación de los particulares, y hacen efectivo las li-
bertades de relación y atribución que permiten el tránsito de la riqueza, ordenado
y justo, de un patrimonio a otro (derechos de libre contratación y de propiedad).
(32) Esa es la endeble, y totalmente errónea solución, que proponen: ALIAGA HUARIPATA, Luis y MEN-
DOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Posibles modificaciones al libro de los Registros Públicos”. En: Ac-
tualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, N° 200, Lima, julio de 2010, p. 138.
(33) TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Algunas consideraciones referentes a la fe pública registral”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 61, Lima, octubre de 2003, p. 66.
348
No hay razón para extenderse más.
5. Quinta falacia: La primacía de la inscripción tiene sustento

jurisprudencial
El principio de fe pública, regulado en el artículo 2014 del CC, busca res-
ponder a la siguiente pregunta: ¿qué pasa si en una cadena de transmisiones el
acto previo es nulo? En efecto, la consecuencia natural de la invalidez negocial
pasa por privar de efecto al negocio de transmisión, y si el bien es objeto de un
nuevo acto de disposición a favor de tercero, entonces este no adquiere nada por
cuanto su enajenante actuaría a non domino(34). Si A vende a B y luego B vende
a C, entonces la nulidad del primer negocio hace que B no sea propietario, por lo
que el segundo negocio se trataría de una venta de bien ajeno que no produce el
efecto de convertir en propietario a C. Sin embargo, el principio de fe pública, cuya
motivación es dar seguridad jurídica con justicia en el ámbito de la circulación de
bienes, se sustenta en la creencia honesta del tercero en el Registro, de tal suerte
que C puede ser protegido frente a la nulidad del acto previo siempre que adquiera
de quien aparece como tal en el registro; y además no haya causa de contradicción
e inscribe su propio acto.
Nótese que la fe pública es un mecanismo in extremis, por el cual el or-
denamiento se encuentra en el conflicto ético de preferir el interés de un sujeto
frente al otro (¿A o C?), pues uno de los dos quedará despojado de su derecho.
Aquí entra en controversia las razones del propietario originario, quien resulta
afectado por una nulidad que muchas veces no provocó, pues resulta la víctima de
falsificaciones, fraudes, engaños, etc.; mientras que en el otro lado se encuentran las
razones del tercero que adquiere confiado en el registro. Ambas posturas merecen
protección jurídica, y el solo hecho de optar por una de ellas ya parece injusto.
Ante tal perspectiva es necesario que el sujeto preferido se encuentre simplemente
con las “manos limpias” (clean hands en inglés, o mani puliti en italiano) para
merecer esta especial y extraordinaria tutela. Por tal motivo, no sería admisible
que un tercero que ha incurrido en serias dudas o vaguedades en la adquisición,
resulte siendo premiado por el ordenamiento en contra de un propietario afectado
por la nulidad(35). Nótese que muchas veces los dos sujetos (propietario originario
y tercero) son inocentes, pues actúan con desconocimiento del hecho motivador
(34) Así lo sostienen, por ejemplo, los autores italianos que no reconocen la existencia general del principio
de fe pública del registro. Es el caso que describe, aun cuando él postule la importancia de proteger a
terceros en los fenómenos circulatorios: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullitá. Universitá degli
Studi di Roma La Sapienza, Giuffré Editore, Milán, 2002, p. 164.
(35) En este punto debe rescatarse la contribución de MORALES HERVIAS, Rómulo (“Nulidad y oponibili-
dad del contrato vs. Principio de fe pública registral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica,
N° 103, Lima, abril 2007), quien resalta el interés ético-jurídico que subyace en la nulidad.
349
de la inexactitud, pero si el tercero pudo conocer esa situación con una simple
consulta al título material de su transmitente, ¿cómo puede recibir protección? ¿en
virtud de qué principio del derecho se puede dar primacía a la culpa frente a la
no-culpa? La fe pública debe considerarse un mecanismo excepcional por cuanto
deroga la realidad jurídica, es decir elimina el efecto de arrastre de la nulidad, e
impone una ficción. Siendo ello así, solamente puede llegarse a ese extremo cuando
el beneficiado con la protección ha actuado en forma diligente y no tenía forma
racional de conocer la causa de nulidad. Por tanto, estamos ante un concepto de
moralidad social y jurídica que permite actuar la justicia en el caso concreto, y sin
estrechos moldes dogmáticos.
La Corte Suprema ha interpretado en forma reiterada, y con una uniformidad
que llama la atención en cien años, que existe una evidente primacía del título
material por sobre el asiento registral, ya que este último se considera un simple
“resumen” de aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las múltiples ejecutorias
pronunciadas en este tema, y cuya recopilación bien merecería una tesis, tenemos
las signadas con los números: 2356-98-Lima(36) (diario oficial: 12 de noviembre
de 1999), 415-99-Lima(37) (diario oficial: 1 de septiembre de 1999), 158-2000-San
Martín(38) (diario oficial: 30 de octubre de 2000), 1322-2001-Lima(39) (diario oficial:
1 de octubre de 2002) y 2580-2001-Lima(40) (diario oficial: 2 de mayo de 2002). Por
lo tanto, debe concluirse en que existe una consolidada corriente jurisprudencial
(36) “(...) A fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino
tomar conocimiento del título archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el
cuidado de examinar el título que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante
y que por dicha razón el supuesto poder que este había otorgado no tenía validez y, como consecuencia
de ello, no se podía hipotecar el inmueble sin autorización judicial; de donde resulta que, basado en su
propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral (...)”.
(37) “(...) El artículo 2012 del Código Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no solo está
referido a los asientos registrales, sino también a los títulos archivados (...)”
(38) “El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el
mismo que conforme se desprende del artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos, se
extiende a los títulos archivados y a todas aquellas anotaciones y demás documentos que existan en los
registros”.
(39) “En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una función constitutiva de dere-
chos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebración
del acto estén en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyéndose así el sistema
registral en garante de la seguridad jurídica”.
(40) “Forman parte de la publicidad de los Registros Públicos los títulos archivados, lo que guarda concor-
dancia con el artículo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un re-
sumen, en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona
porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena
fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título
archivado que le dio origen, mas aun cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir
la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la
inscripción o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan”.
350
que avala la posición aquí sostenida, por la cual los asientos registrales solo se
entienden en concordancia con el título del que proceden, y jamás priman sobre él.
Sin embargo, hace algún tiempo una Sala Civil de la Corte Suprema emitió
una descuidada sentencia en la cual sostiene que la verificación de los títulos
archivados solo es necesaria cuando en el asiento registral exista información
insuficiente, pues de otra manera se “eleva el costo de los actos jurídicos”(41).
Sobre el particular nótese lo deleznable que significa privarle de su legítimo
derecho a un propietario por la simple circunstancia de que el tercero no quiso
gastar cuatro nuevos soles en la lectura de un título archivado. ¿Acaso eso es
una elevación de los costos de transacción?, y si lo fuera ¿eso permite despojar a
alguien? ¿se puede eliminar derechos a favor de un tercero que actúa con culpa?
¿desde cuándo la reducción de los costos de transacción es un principio general
del derecho? No puede colocarse en un mismo nivel la pretendida reducción de
costos con los principios de justicia material, tales como la dignidad del hombre,
su libertad, autonomía privada y tutela eficaz de los derechos adquiridos.
La fe pública representa una solución radical que otorga la condición de verdad
a aquello que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual
se deja en cuestión los valores, incluso fundantes en la propia dignidad humana,
que sustentan la decisión del ordenamiento para descalificar un determinado acto o
negocio(42). Por tal razón, los sistemas jurídicos que acogen este principio registral
lo hacen en forma mediatizada, con la imposición de distintos requisitos (buena
fe, onerosidad, que en el registro no consten las causas de nulidad, etc.), o en otros
(41) “Que, si bien es verdad el artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos, vigente a la
fecha de los hechos, establece que a fin de asegurar la publicidad de los Registros, los funcionarios de
los mismos están obligados a manifestar a toda persona los libros, los títulos archivados, índices y demás
documentos que obran en las oficinas registrales, ello no debe ser interpretado como que el principio
de publicidad registral se extiende también por regla general a los títulos archivados, sino en el sentido
que dicha extensión alcanzará a los títulos archivados si existiera insuficiente información en el asien-
to de inscripción; dado que estimar que los interesados deben recurrir a los títulos archivados o a
procedimientos extraordinarios para la determinación de con quien están contratando generaría
un obstáculo para la realización de actos jurídicos y una elevación del costo de los mismos, lo cual
atentaría contra la fe pública registral y la seguridad jurídica”: Casación Nº 2458-2005-Lima (diario
oficial: 31 de enero de 2007).
En esta misma sentencia hubo un muy interesante voto en discordia del Vocal Ferreira Vildózola: “Que,
en ese entendido, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un de-
recho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el
tráfico inmobiliario, sin embargo, la búsqueda de la seguridad en el tráfico puede importar un sacrificio
de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el ac-
ceso al principio de la buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos señala-
dos en el considerando precedente, en consecuencia la norma que contiene el mencionado principio debe
ser interpretada en forma restrictiva”.
(42) Véase la opinión fundamentada de MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nulidad e inoponibilidad del con-
trato vs. la publicidad registral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 103, Lima, abril
de 2007, pp. 25-40.
351
casos simplemente no se le acoge por respeto a la realidad jurídica y a los valores

que ella encarna. Por lo tanto, la afirmación referida a la hipotética primacía del
asiento por “reducción de costos” no pasa de ser un teórico canto de sirena sin
ningún sustento en los Principios Generales del Derecho.
Afortunadamente, luego la propia Corte Suprema regresó a la buena doctrina
mediante una ejemplar sentencia en la que analiza con gran detalle y precisión los
requisitos de aplicación del principio de fe pública. Sin embargo, los contradic-
tores siguen aferrados a una sentencia aislada, exótica, única, y que obviamente
no genera precedente o doctrina judicial alguna(43). Se limitan a citar, de mala fe,
una ejecutoria, pero silencian las centenas que dicen lo contrario. La ética en el
planteamiento de los temas jurídicos ha quedado de lado.
No es el caso hacer un análisis de toda la decisión, que –por cierto– es muy
interesante, sino circunscribirse a la relevante definición que hace del asiento
registral como simple resumen o extracto del título material, por lo que nunca
puede tener independencia o sustantividad. De esta manera, debe considerarse
que la ejecutoria aislada que se citó antes ha quedado superada a través de una
sentencia más reciente, máxime si prácticamente existe un criterio jurisprudencia
reiterado en un siglo(44).
He aquí la importante sentencia:
“Cuarto: Que asimismo, el artículo 2012 del Código Sustantivo debe de
complementarse con lo dispuesto en el artículo 184 del Reglamento General
de los Registros Públicos el que establece que a fin de asegurar la publicidad
de los registros, los funcionarios de los mismos están obligados a manifestar
a toda persona los libros, los títulos archivados, índices y demás documentos
que obran en las oficinas registrales. Quinto: Que, la exposición de motivos
del artículo 2012 bajo comentario, confirma esta apreciación al sostener que la
presunción cerrada de conocimiento del contenido registral, encierra solo un
aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficción legal, pues su aplicación
aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro ‘implicaría un
grave problema, referido al hecho de que las personas no puedan conocer ma-
terialmente aquello que la ley presume de su conocimiento’ y que ‘la primera
publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla
(43) ALIAGA HUARIPATA, Luis y MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Posibles modificaciones al
libro de los Registros Públicos”. En: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 200, Lima, julio de 2010,
p. 139.
(44) La exposición de motivos alude a una ejecutoria del 7 de junio de 1917, en la cual el tercero no es am-
parado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripción: COMISIÓN
REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos,
separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 16.
352
sin que exista ampliamente garantizada la segunda, que es la que se puede

llamar procesal’ (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros
Públicos, Lima, mayo de 1998, Jack Bigio Chrem, página 191). Sexto: Que,
esto determina que forma parte de la publicidad de los Registros Públicos,
los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 160 del
Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un
resumen en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está
a disposición de toda persona, porque forma parte del asiento y de la publi-
cidad de los registros. Séptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe
registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar
conocimiento del título archivado que le dio origen, más aún cuando el ar-
tículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los
libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en
la inscripción o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se
solicitan”: Casación Nº 3088-06-Lima (diario oficial: 1 de octubre de 2007).
6. Sexta falacia: las normas reglamentarias han decidido la

preferencia de la inscripción
Es cierto que el nuevo Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP)
pretendió darle relativa autonomía al asiento registral(45), separando este del título
que le dio origen. Si bien esa puede haber sido la intención de los autores de la
norma; sin embargo, debe considerarse que un Reglamento no puede modificar el
sistema causal adoptado por las disposiciones sustantivas del Código Civil. Por tal
razón, son de rechazar las opiniones que pretenden dar valor sustantivo autónomo
al asiento registral(46). Por su parte, el Reglamento del Registro de Sociedades
(RRS) también intentó precisar que las causales de inexactitud o invalidez deben
constar solo en los asientos registrales, con lo cual se pretende dar privilegio a la
inscripción por sobre el título.
(45) Artículo VIII del Título Preliminar del R.G.R.P.: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad,
anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a títu-
lo oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha
inexactitud no consten en los asientos registrales”.
(46) En todo caso, llama la atención que uno de los miembros de la Comisión que dio lugar al Reglamento
General intente justificar la frustrada (y errónea) reforma con argumentos que no tienen ninguna relación
con el problema de fondo: “La Comisión Revisora puso especial énfasis en este punto, puesto que se ha-
bía apreciado la existencia de una difundida (mala) práctica registral, en el sentido de negar efectos a dis-
tintos elementos consignados en el asiento registral, cuando (a criterio del Registrador que efectuaba la
calificación de un nuevo título relacionado con el ya inscrito) consideraban que el contenido del título ar-
chivado era diferente al concepto publicado”: GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Reglamento
General de los Registros Públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 53-54. ¿Cómo es posible justificar
una reforma de tal magnitud en una cuestión intrascendente como la reseñada? Mayor incongruencia to-
davía de quien ejerce la función notarial, y simultáneamente degrada el negocio contenido en la escritura
pública, que puede derogarse por efecto de un simple “error registral”.
353
Empero, todas estas reformas deben considerarse fallidas por cuanto unos
modestos reglamentos de inscripciones o de procedimiento no pueden alterar el
régimen sustancial de conformación del negocio jurídico, causas de adquisición de
los derechos, nulidades de los negocios y sus efectos; ni tampoco pueden introducir
un cambio radical como sería admitir el negocio abstracto de cuño germánico, en
contra de todas las normas y principios que se encuentran sólidamente implantados
en el Código Civil.
No pueden tomarse en serio las disposiciones de un reglamento registral,
ubicado en el sótano de la jerarquía normativa, para sostener que estos tienen la
capacidad para modificar los alcances de las relaciones jurídicas fundamentales
del ser humano en el ámbito patrimonial(47). Eso implicaría que el ciudadano
queda sujeto y sometido a los dictados de la tecno-burocracia registral, y no a los
Poderes Constituyentes y Constituidos(48). Por tal razón, es un grave error afirmar
(47) Hay cierto tipo de “doctrina” cuyo único argumento a favor de la primacía del asiento es que “así lo dice
un reglamento registral”. Esa pobreza argumentativa puede verse en: SILVA DÍAZ, Martha. “¿Por qué
la presunción de conocimiento del contenido de las inscripciones no comprende a los títulos archiva-
dos?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, N° 92, Lima, mayo de 2006, p. 274.
(48) Increíblemente se opina lo contrario: “Consideramos que tanto el TUO del Reglamento General de los
Registros Públicos como la Ley de Creación del Sistema Registral –vigentes posteriormente a la promul-
gación del Código Civil de 1984– son estas normas que inclinan la preferencia sobre el asiento registral
en desmedro del título archivado”: MENDOZA DEL MAESTRO. Ob. cit., p. 79.
En primer lugar, queda descartado de plano que un reglamento registral pueda modificar o precisar un
Código Civil, y menos resulta relevante que se trate de una “norma posterior”. ¿Acaso un reglamento
posterior puede cambiar radicalmente el sistema patrimonial contenido en la ley? No vale extenderse en
este tema.
Sin embargo, más comprometedor resulta sostener que existe una Ley (N° 26366), que bien podría mo-
dificar una ley previa, en la cual se inclina la preferencia del asiento. ¿Realmente dice eso la norma? El
artículo 3 de la Ley Nº 26366 establece que los asientos intangibles salvo título modificatorio o nulidad.
Por tanto, esa norma no dice nada respecto a la supuesta primacía del asiento registral, y más bien ella
sirve para sostener exactamente lo contrario. En efecto, nótese que el asiento se rectifica por “título” y
no por otro asiento, ¿qué está en primacía, entonces? La respuesta es obvia. Por otro lado, aun cuando
la norma pretendiese regular el conflicto entre título y asiento, tampoco en tal caso se puede llegar a la
conclusión del contradictor. En primer lugar, la ley se pone normalmente en las situaciones regulares y
no en las absolutamente patológicas o excepcionales. Por tanto, cuando habla del asiento se entiende que
este coincide con el título; y así ocurre en todas las normas que regulan a aquel; jamás podría suponerse
que la ley supone otra cosa, lo que implicaría que se regula desde lo excepcional. En segundo lugar, otro
elemento que ratifica que el legislador no ha regulado la discrepancia asiento-título, constituye el hecho
que el asiento se modifica por un asiento posterior; pero nótese que la norma usa el término “modificar”,
lo que implica que el asiento es regular, no tiene nada que rectificarse o corregirse por error, y en tal sen-
tido se trata de un asiento que coincide con su título. En caso contrario, habría que hablar de “rectifica-
ción”. En efecto, si el asiento discrepa del título, no es necesario modificar el primero, sino rectificarlo.
Por tanto, nada hay en el artículo 3 de la Ley Nº 26366 que haga pensar que dicho precepto ha tomado
una decisión en el tema materia de análisis. La norma se centra, exclusivamente, en la hipótesis de una
inscripción que quiere dejarse sin efecto, lo que requiere de un título posterior (justamente por eso se dice
“posterior”, pues lo que se pretende es modificar el título, no su rectificación) o la nulidad. Si existe dis-
cordancia entre asiento y título, ¿se necesita título posterior o basta el título que le dio origen? Es obvio
que basta lo segundo, por tanto, la norma en cuestión no regula este tipo de errores, para los que basta el
354
que existen “dos tipos de fe pública registral”(49), una que se limita a los asientos
de inscripción, y otra que se extiende a los títulos archivados. Esta afirmación no
puede admitirse en un sistema causal de atribuciones, en donde un sujeto deviene
propietario por virtud de un contrato de compraventa (título), y no por una simple
inscripción (asiento).
Por lo demás, de la lectura integral de esos mismos reglamentos se advierte que
no es posible darle vida independiente a una inscripción (publicidad) con respecto
al acto del que trae causa (hecho jurídico). Así, por ejemplo, se regulan los actos
inscribibles (causales) en el artículo 3 del RRS; además, en la inscripción debe
constar el título (acto causal) que es objeto de la publicidad (artículo 13-d del RRS),
y lo mismo ocurre en el RGRP en donde las rectificaciones se hacen en virtud del
acto causal, y la nulidad de este determina la cancelación de la inscripción; ade-
más, la inexistencia del acto implica que se pueda cancelar administrativamente
la inscripción, etc. Por tanto, del tenor de esas mismas normas se concluye que
existe una necesaria vinculación entre el acto o negocio y el asiento, y ello se debe
a que la publicidad siempre se refiere a un hecho jurídico.
En caso contrario, me gustaría que expliquen lo siguiente: ¿Si el asiento pri-
ma sobre el título, entonces por qué la nulidad del primero desemboca necesaria
e ineludiblemente en la cancelación del segundo? ¿si el asiento prima sobre el
título, entonces por qué el asiento debe indicar el acto de donde emana? ¿Por qué
se requiere conservar los títulos? ¿Se puede admitir que los títulos sean objeto
de publicidad registral, según el propio reglamento, pero esa publicidad no sea
oponible? ¿Puede aceptarse que el registrador invente un derecho distinto al que
conste en el título, es decir una venta a favor de B, termine siendo por su dolo o
error a favor de C? ¿Existe algún sistema jurídico tan absurdo e irracional que
pretenda otorgar derechos de fantasía o ficción, por el solo hecho de existir un
error material o de bulto de un funcionario administrativo?
Por ejemplo, si el registrador por equivocación consigna que el dueño del
inmueble es B, y no C como consta en el título, entonces habrá ¡qué reputar como
titular a B!, en contra del más elemental sentido común y en contravención del
orden constitucional y legal(50). Y todo ello para proteger la inexistente “seguri-
dad del tráfico”, conforme ha quedado demostrado líneas arriba. El registro sirve
para dar publicidad de la realidad jurídica, pero jamás puede aceptarse que la
mismo acto o negocio documentado, sino las hipótesis que requieren de título modificatorio posterior,
esto es, cuando el acto inscrito –sin errores entre ellos– solo puede alterarse por un negocio distinto.
(49) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Ob. cit., p. 512.
(50) Así textualmente lo dice: “los terceros tomarán conocimiento de dicha situación publicitada en los
registros y podrán contratar con los legitimados en dichos asientos”: MENDOZA DEL MAESTRO.
Ob. cit., p. 78.
355
publicidad vaya en contra de la misma realidad que ya aparece en el registro.

Estamos ante un instrumento de técnica jurídica, útil, cuya finalidad es simplificar
el conocimiento de los hechos jurídicos, pero jamás sirve para desvirtuar o alterar
los hechos en forma impune. Un registro así no presta beneficio y prontamente
quedaría socialmente deslegitimado.
Sin embargo, a veces los más sólidos fundamentos chocan contra la terquedad:
“El tema fundamental es determinar, a partir de todo lo anteriormente men-
cionado, cuál es el rol actual del asiento registral dentro del sistema registral
(sic) y en el ordenamiento jurídico en general (sic), por lo que de plano
descartamos la falacia de argumentar que por el hecho de que en el derecho
comparado no se haya tratado el tema no es viable en el nuestro, toda vez que
cada ordenamiento se configura a partir de su propia realidad”(51).
Este párrafo permite realizar varios comentarios:
- Fijémonos en la soberbia absoluta de admitir que esa “figura jurídica” es
inusual, pero ello no impide que el sistema peruano “la haya incorporado”. Es
decir, “todos están equivocados menos yo”, y salvo que nuestro contradictor
tenga alma de Galileo, el argumento de la “soledad jurídica” no puede ser
atendible.
- Eso equivale a decir que en todos los ordenamientos jurídicos se acepta la
posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento, pero “igual nosotros lo
podemos impedir”. Claro, en el mundo de la fuerza estatal bruta, todo puede
convertirse en ley, pero el problema es si debemos tolerar lo irrazonable, lo
absurdo, lo inusual o la opinión aislada de alguien. Eso es legislar bajo el
criterio: “es así porque yo lo digo”.
- Por lo demás, no existe ley alguna en el sistema jurídico peruano que sos-
tenga la primacía del asiento registral, salvo el espejismo de los reglamentos
registrales, pero que ya ha sido aclarado en este acápite.
- Incluso, nótese lo curioso que significa pensar que el asiento registral “tiene
un rol en el ordenamiento jurídico en general”. ¿Tanta importancia tiene un
mero requisito formal? ¿tiene un rol en el sistema jurídico? Creo que nadie,
jamás, ha sostenido algo semejante.
El Código Civil de 1936 contenía una norma expresa en la cual se señalaba
que el asiento registral es un resumen del título, es decir, desde siempre se ha
admitido esa concepción respecto a la inscripción. Si bien el Código de 1984 no
reproduce esa disposición, no se crea que ello se debe a un cambio de criterio del
(51) Ibídem, p. 77.
356
legislador (lo que no puede suponerse a falta de una voluntad normativa en con-
trario), sino a su expresa decisión de omitir la regulación de cuestiones formales
en el Código, y los asientos lo son, y más bien se han dejado esos temas a los
reglamentos. Por eso las citadas normas infralegales regulan cosas tales como el
contenido de los asientos o su forma de rectificación.
Este tema es una buena muestra de los excesos a los que lleva el “formalismo
extremo”, y que no se reduce a la “verdad oficial del registro”, sino que llega más
lejos: “la verdad oficial de los asientos del registro, aun en contra del título que le
dio origen”. Inaceptable.
La abundancia de reglamentos se inserta dentro de la idea, hace mucho tiempo
descartada, de tener a la mano un conjunto de reglas que resuelvan absolutamente
todos los conflictos potenciales que puedan producirse. Por lo demás, la veneración
de los reglamentos registrales lleva a olvidamos de la ley, fuente primaria; y de los
valores (¡sentido común!) que se encuentran contenidos en ella. Por tal motivo,
la calificación se hace hoy sobre la base exclusiva de los reglamentos. ¿Y el resto
del ordenamiento?
Frente a tamaño problema se impone una solución integral, y que se resume
en la siguiente frase: Los reglamentos registrales no sirven de nada. En efecto,
si ellos repiten lo que dice el Código Civil u otra ley sustantiva, entonces son
textos simplemente reiterativos y nada nuevo aportan; por el contrario, si están
en contradicción con la ley, entonces hay que buscar una interpretación que les
permita adecuarse al sentido de la norma sustantiva, de la que, además, no pueden
desentenderse por jerarquía de normas, o en el peor de los casos, simplemente
hay que tenerlos por abrogados. En suma, siempre debemos terminar respetando
la Constitución, el Código Civil o las leyes sustantivas, así como los principios
fundamentales del sistema jurídico. Los reglamentos nada pueden hacer contra
aquellos, y su vida es solo marginal.
Pues bien, esta idea central está ganando cada vez mayores adhesiones; y
en buena cuenta existe ya una corriente muy fuerte a favor de eliminar los con-
trovertidos reglamentos. Pero, la burocracia tiene que justificar su existencia, y
no encuentra mejor mecanismo que aliarse con el poder político. Por eso, y en lo
que yo denomino una auténtica “viveza criolla”, la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos (Sunarp) ha pasado a sotto voce una norma favora-
ble a sus “intereses”, pero contrarios al país. La referencia concreta es a la Ley
Nº 29566, pomposamente llamada a “mejorar el clima de inversión”, y en la que
se incluye, al mejor estilo de un cajón de sastre, normas tributarias, societarias,
procesales, administrativas, municipales, registrales y notariales, todas ellas sin
orden ni concierto.
357
Así, el artículo 10 de la Ley Nº 29566 dice: “la función registral de calificación

se encuentra sujeta a lo dispuesto en el artículo 2011 del Código Civil, así como a
las reglas y límites establecidos en los reglamentos y directivas aprobados por la
Superintendencia (…)”. Con ello, se pretende dos cosas: Primero, avalar cualquier
cosa que digan los reglamentos; Segundo, zafarse de las críticas y cuestionamien-
tos que la doctrina realiza desde hace algún tiempo a esta potestad reglamentaria
extralimitada e injustificada.
El Congreso de la República no ha advertido que el mayor obstáculo a la
inversión se concentra en los excesos y desatinos frecuentes de la calificación
registral, justamente basada en esos reglamentos que ahora se pretenden santificar.
Por el contrario, los cambios realmente eficientes siguen brillando por su ausencia,
tales como la creación de una tercera instancia nacional, que es un imperativo de la
Ley Nº 27444 porque los actuales Tribunales Registrales solo tienen competencia
regional; o establecer mecanismos reales de supervisión de la función registral,
como lo exige la Ley Nº 26366.
Pero, la “viveza criolla” no ha dado resultado. La Sunarp, cuando aprueba
sus dichosos reglamentos, se encuentra sujeta imperativamente al principio de
legalidad, esto es, a las disposiciones de mayor jerarquía contenidas en el Código
Civil y demás legislación sustantiva (art. IV 1.1 Título Preliminar, Ley Nº 27444).
¡Recuérdese que hasta el Presidente de la República debe cumplir las leyes, según
el artículo 118 de la Constitución! Esto significa que la situación sigue siendo la
misma, y nada ha variado, tanto hoy con la Ley “Cajón de Sastre” Nº 29566, como
antes. Es decir, la Sunarp igual deberá aprobar los reglamentos con someti-
miento a las leyes y normas de mayor jerarquía, salvo que se piense que esta
entidad cuenta con autonomía normativa, como si fuese un Poder Legislativo sin
control. Pero eso es un absurdo. Por tanto, bien podría decirse que: “fueron por
lana y salieron trasquilados”.
7. Séptima falacia: invocar el análisis económico del derecho como

tabla de salvación
Los sostenedores de la vida propia del asiento registral acuden siempre a los
consabidos argumentos económicos, tal como ocurre con la conocida doctrina de re-
ducción de los costos de transacción. En efecto, se dice que si el funcionamiento de
una economía de mercado supone que debe incentivarse los intercambios a efectos
que naturalmente los bienes pasen a manos de quien los valora en mayor medida,
y de esa manera se logra que la riqueza se use en la forma más eficiente, con el
consiguiente aumento de la utilidad general y del beneficio de la sociedad, entonces
358
parece lógico deducir que debe facilitarse la realización de actos de intercambio

voluntario, por lo cual se hace necesario “reducir los costos de transacción”(52).
Sin mayor remordimiento se tira por la borda los principios fundamentales
del ordenamiento a cambio de la sumisión al neo-liberalismo simplón que encar-
na análisis económico del derecho (AED): “Ahora bien, hemos sostenido como
premisa que el Sistema Registral opta por la tutela, dentro de los límites legales,
de la denominada seguridad del tráfico, teniendo como sustento, entre otros, el
criterio económico de reducir costos de transacción”(53).
Desde luego nadie está en contra de la simplificación, de la eliminación de
formalismos innecesarios y de facilitar los intercambios dentro de un contexto de
seguridad jurídica. Sin embargo, de allí no puede concluirse que la “reducción de
los costos de transacción” se convierta en un principio general del derecho o de
un canon cuasi-sagrado e inconmovible de justicia material. De ser así entonces
todos los valores trascendentes sobre los que se asienta nuestra civilización debe-
rían quedar en segundo plano frente a este criterio meramente formal y de dudosa
justicia cuando se trata de relaciones entre poderosos y débiles. No puede admitirse
que los valores y principios en que se asienta nuestra Constitución, tales como la
dignidad del hombre, la igualdad, la libertad, etc., deban quedar sometidos a un
criterio económico de tipo formal(54).
La adquisición de un bien mueble o inmueble se sustenta –fundamentalmente–
en la voluntad del propietario, dirigida a enajenar, y en algún caso se requiere
además la consumación real de la transferencia por medio de la tradición. Se en-
cuentra en juego el derecho fundamental de propiedad, cuyo titular decide celebrar
el acto de disposición, y el derecho constitucional de libre contratación, por el cual
la voluntad legítimamente manifestada es el vehículo natural de la circulación de
la riqueza.
La preferencia del asiento “para ahorrar costos” es tan burda como decir que
mejor matamos a los pacientes de los hospitales públicos para evitar los gastos y
costes de curación. En efecto, de esa forma se pone en la balanza dos valores que no
pueden contraponerse. Por un lado está el respeto a la dignidad del hombre a través
(52) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no re-
gistrables”. En: Revista del Magíster en Derecho Civil. PUCP, Volumen 1, Lima, 1997, p. 129.
(54) Por lo demás, no existe un solo autor norteamericano a quien se le pueda ocurrir que la redacción de un
documento hecha por un funcionario administrativo pueda sobreponerse al título de adquisición o contra-
to de transferencia. En el Derecho de los Estados Unidos, que algunos ven como un ideal, sin embargo,
nadie llega a esta atrevida conclusión. ¿Por qué la queremos imponer en nuestro país? Sin dudas el ter-
cermundismo no solo se origina por la pretensión de copia de modelos jurídicos, sino fundamentalmente
por querer extremar la copia hasta el punto que la sucursal pretende ser todavía más radical que la casa
matriz. Por tanto, si queremos copiar, pues por lo menos copiemos bien.
359
de sus manifestaciones privadas de relación y atribución (contrato y propiedad);

mientras por otro lado está el “interés de ahorrarse el costo de revisar un título
archivado (cuatro o cinco soles)”. No puede sacrificarse derechos fundamentales
que consagra la Constitución con el fin de salvar ese gran principio jurídico (sic)
consistente en “reducir los costos de transacción”(55).
El AED se basa en la igualdad y libertad de los ciudadanos para elegir lo que
más le conviene a sus intereses. De esa manera la utilidad individual se convierte en
eficiencia social, pues la racionalidad económica de los agentes los llevará a adoptar
la mejor solución, y con ello finalmente se aumentará el bienestar general. Es una
linda teoría expuesta en el escritorio de un burócrata de organismo internacional o
en el pizarrón de un profesor. El problema, sin embargo, es que sus presupuestos
son falsos. Así, la igualdad real entre los sujetos simplemente no existe, pues solo
se aprecia en el ámbito estrictamente formal, pero no en el sustancial. Esta pre-
tendida igualdad lleva a conceder un mayor privilegio al poderoso. Por ejemplo,
si sentamos en una misma mesa a un Banco y a un cliente cuyo ingreso mensual
es el equivalente a una remuneración mínima. ¿Cuál de los dos se encuentra en
mejor situación para negociar? ¿El pobre le podrá imponer sus condiciones al
gigante financiero? La igualdad no existe entre sujetos desiguales; y confiar en
que el acuerdo de ambos representa la justicia o la eficiencia, no pasa de ser una
quimera sin asiento en la realidad. El primero sobrepondrá todas y cada una de sus
condiciones, siempre basadas en la obtención del mayor lucro posible en desmedro
del otro(56), pues simplemente esa es la lógica del capitalismo, en donde hay que
maximizar las ganancias, en contra de la ética y los valores.
(55) Así por ejemplo: “Sobre esta base entonces, los costos de transacción se vuelven sumamente altos, pues
el registro publica situaciones jurídicas cuyo haz de estipulaciones que las configuran están desperdi-
gadas en todo el título formal. En suma ¡que cada quien interprete lo que le es oponible!” (BECERRA
SOSAYA, Marco. “Los alcances de la publicidad material emanada del Registro de Predios. Una nueva
forma de hacer estudio de títulos en el Perú”. En Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, N° 92,
Lima, mayo de 2006, p. 274).
Este pobrísimo argumento, de torpes sumas y restas, está anclado en una idea deshumanizadora del
Derecho, que no tiene asidero alguno en el orden constitucional o de los derechos humanos. Habría que
preguntarle a dicho autor si también estaría de acuerdo con eliminar el notariado por cuanto es evidente
que también “encarece los costos de transacción”. Obviamente, la contratación realizada en un “papel
higiénico mojado” es más barato que el costo de una escritura pública. En tal contexto, resulta paradó-
jico que un notario degrade al instrumento que es su pan de cada día, y en donde justamente consta ese
“haz de estipulaciones” que son tan valiosas para las partes, y eventualmente también para los terceros;
y en cambio se proclame una primacía absurda de la inscripción sobre la base de que no debemos perder
tiempo y dinero en “revisar escrituras”. Ante ello cabe preguntarse: ¿y para qué se dedican a extender es-
crituras y documentar negocios jurídicos? La incoherencia total parece ser el rumbo que han tomado
algunas opiniones.
(56) Recomendamos una obra interesante en la que se da cuenta que el afán de lucro, central en el capitalismo,
es la causante de su propia destrucción a través de la corrupción económica, de la cual su apéndice es la
corrupción política. Un mercado libre, sin controles, es un campo propicio y abonado para los abusos y
360
La libertad también está mediatizada entre sujetos desiguales, pues el rico tiene
en forma obvia “más libertad” de decisión que el pobre. Este último, sin dudas,
tiene “menos libertad” o simplemente no goza de ninguna, pues está totalmente
sometido al poder político o económico de su contraparte. Quien subsiste de un
puesto de trabajo honrado y honesto no puede darse el lujo de contraponerse a los
poderosos de quienes depende él y su familia. ¿Hay verdadera libertad de deci-
sión? ¿Realmente podemos hacer lo que nos plazca sin más límites que nuestro
voluntarismo?
La libertad y la igualdad son siempre relativas, pues están grandemente con-
dicionadas a la situación real, concreta e histórica de los sujetos(57). La idea de una
mínima intervención del Estado ya no puede sostenerse, salvo por los liberales
furiosos, pues ello implicaría dar carta blanca para que el poderoso abuse impu-
nemente del débil con el solo fundamento de que “el otro así lo quiso”. Por eso
existe toda una legislación de defensa del consumidor, cada vez más acentuada,
que pretende igualar la posición de ambos.
Pues bien, si las bases teóricas del AED se encuentran cuestionadas, entonces
sus afirmaciones se caen como un castillo de naipes. No basta, por tanto, con go-
zar de igualdad y libertad teóricas, las mismas que bien poco pueden hacer frente
a las situaciones de notoria disparidad del poder de negociación de los actores
económicos.
El AED solo beneficia al más poderoso, y por eso cuando aplicamos sus mé-
todos siempre prevalece el interés del banquero, del financista, de la compañía de
seguros, de la empresa global, mundializada o de la trasnacional “que invierte y
da trabajo”. Esta conclusión no es nueva y un autor tradicional del derecho civil,
un genio sin dudas, ya lo había intuido hace medio siglo cuando pronunció un
discurso en Madrid (1960) por motivo de su incorporación a la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación(58) –como para no olvidar las lecciones de Federico
los negocios sucios: SLAVIN, Luis Pablo. El capitalismo depredador. Los escándalos corporativos del
siglo XXI. Ed. Biblos, Buenos Aires, 2005, p. 149.
(57) Conforme con esta afirmación se encuentran los filósofos, como es el caso del español Fernando SAVA-
TER (Cfr. su obra El valor de elegir. Editorial Ariel. Barcelona, 2004, p. 90): “Obra de nuestra libertad
de seres dependientes y vulnerables, la asociación basada en leyes y costumbres trata de configurar un
ámbito en el que podamos desarrollar elecciones que no siempre sean a vida o muerte”. ¿Qué dirá ante
ello la doctrina jurídica que opina en la libertad absoluta es sustento de cualquier acuerdo? El hombre es
un ser dependiente y vulnerable ante múltiples factores, por lo que su libertad es limitada, y en algunos
casos es prácticamente una ilusión.
(58) “El carácter ‘sagrado’ que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratación libre
y entre personas relativamente iguales; mientras sirva, como todavía hoy se puede afirmar, para el libre
desenvolvimiento de la personalidad. En cambio, pudiera calificarse como degradación o abuso pre-
tender amparar bajo el nombre de libertad de contratación los pactos que se confeccionan e imponen al
dictado. La Historia no se repite, sí los artificios. Como otras veces (recuérdese lo dicho sobre el Dere-
cho feudal), un grupo social poderoso emplea la forma del contrato para aumentar su poder, desplazar el
361
de Castro, tal vez el mayor jurista español del siglo XX–, igual ocurre en la época
presente, en donde los más destacados filósofos y teóricos del derecho nos ponen
en guardia, desde antes de la crisis mundial, respecto al excesivo poder de las
empresas privadas internacionales, las que prácticamente imponen sus valores,
reglas y también abusos, ante un Estado que se conforma con “dejar hacer y dejar
pasar”, como en el peor liberalismo clásico(59).
En conclusión, el AED está terminado y sin remedio; pero aquí en nuestro
Perú se continúa alegremente utilizando un método descartado por los hechos.
En efecto, si la libertad absoluta produjo la crisis global, entonces simplemente
estamos frente a una teoría destruida por la propia realidad. Es decir, la libertad
absoluta (y abusiva, diría yo) no lleva a la eficiencia, sino a la destrucción, pues
en ese caso el afán de lucro desmesurado termina imponiéndose y llevando todo a
su paso. Por eso, luego de la crisis vemos a empresas maquilladas en sus cuentas
por “prestigiosos” contadores o tributaristas, con grave daño a los accionistas y
acreedores; ejecutivos con ingresos millonarios que se sirven de esas cuentas ma-
quilladas para mantenerse indefinidamente en el cargo; bonos y valores emitidos
en forma apresurada y sin respaldo, cuya única función es obtener lucro inmediato
para los intermediarios financieros o los Bancos de inversión; entidades bancarias
que reclaman el libre mercado cuando obtienen utilidades, pero que acuden al Es-
tado para que los salve de la crisis; empresas financieras con mínima o inexistente
regulación, y que terminan quebrando de un día para otro, pero que con ello se
llevan los ahorros y sueños de pensionistas o humildes ciudadanos.
El culto absoluto por el mercado, como si fuese un dios moderno, es un dog-
ma que hace tiempo está en revisión. Solo así podremos evitar las injusticias, las
inmoralidades, los abusos, el descrédito, la desesperanza en un mundo mejor y más
equitativo. No valen los cantos de quienes descalifican a los demás por el solo hecho
de no compartir el ideario neoliberal. Hay que poner punto final al sometimiento
Derecho legislado, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio”: CASTRO Y BRAVO,
Federico de. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Editorial Civitas, Ma-
drid, 1987, pp. 77-78.
(59) El autor identifica tres peligros entre ellos conexos para la esfera pública, originada por la carencia de
límites a los poderes privados. El primer peligro es la concentración y confusión de los poderes econó-
micos y políticos. El dinero sirve para hacer política y la política para hacer dinero. Es un círculo vicio-
so que se resuelve en la inacción del Gobierno. El segundo peligro se da en la progresiva erosión de la
esfera pública como conjunto de funciones e instituciones sometidas a reglas en garantía de los derechos
de todos, con la consiguiente supremacía de la esfera privada del mercado. De esa forma resulta mina-
do el edificio del Estado Constitucional como instrumento de garantía de los derechos fundamentales,
degradado a derechos patrimoniales de acceso, en contraste con su carácter universal y su rango cons-
titucional. El tercer peligro se encuentra en la mercantilización de los ordenamientos jurídicos, quienes
compiten entre sí para atraer inversionistas. Ya no son los Estados los que ponen a competir a las empre-
sas, sino que estas hacen lo propio con los Estados para ver cuál de ellos le ofrece mejores condiciones
“normativas”: FERRAJOLI, Luigi. “Diritto Civile e Principio di Legalitá”. En: Europa e Diritto Privato.
Fascículo 3, Milán, 2005.
362
que pretendió crear el mal llamado Consenso de Washington. El mercado, por

ejemplo, funciona cuando hay muchos oferentes y demandantes, por lo que nadie
puede imponer condiciones o el precio. Sin embargo, todos sabemos que eso no
ocurre en la realidad. Existen muchos mercados monopólicos legales o de hecho
(telefonía fija); otros funcionan en régimen de cuasi-monopolio (como las AFP)
–con comisiones y condiciones casi idénticas–, y otros en “mercados capturados”
por tres o cuatro competidores que no se atacan, por lo que ellos conviven en paz
hasta que uno decide comprar al otro (como los bancos o las aseguradoras). En
todos estos casos el mercado no funciona según sus propios presupuestos teóricos.
Todo el mundo lo sabe, desde los políticos, los economistas, los burócratas, pero
no hay soluciones.
Por tanto, si el mercado no reúne las condiciones de “libre” entonces el Es-
tado se encuentra claramente legitimado para intervenir y procurar justicia; por
ejemplo, a través de la regulación de las cláusulas generales y de los contratos por
adhesión. No basta la protección periférica de un “derecho a la información” que
nada cambia; sino que es necesaria una protección de fondo, sustantiva y material.
Con todo estos hechos comprobados y ciertos, ya no puede sostenerse los
postulados del AED. Si en la casa matriz se abandona el liberalismo salvaje, y el
Estado de la Unión Americana es el primero que se dedica a salvar empresas pri-
vadas, entonces no cabe que sigamos rindiendo culto a una doctrina sobrepasada
por la historia.
Pero, los amantes del AED siguen proponiendo razones a su favor. Dicen, por
ejemplo, que la reducción de costos es necesaria, no solo para ahorrarse los cuatro
soles que cuesta la revisión de un título archivado, sino además “se involucra el
tiempo, el costo del estudio de un profesional, entre otros”(60).
Nótese que estas opiniones simplemente idealizan “los costos de transacción”,
a tal punto que el Derecho solo se reduce a la simplificación, hasta llegar a niveles
indecentes, y todo ello con tal de satisfacer al dios moderno “mercado”. Con tal
criterio sería mejor eliminar a los notarios, a la escritura pública y también a los
abogados, ya que la consulta de los títulos “no debe costar nada”, y todo debe
reducirse a lo que diga el asiento registral, para bien o para mal. Es un sistema de
costo cero, con transmisiones que se documentan en “servilletas” (ni siquiera en
hojas de papel, porque “cuesta”), sin asesoría técnica y sin control de legalidad
en el momento más peligroso, qué es, cuando se paga el precio. Seguramente será
más barato, sin costos de transacción, pero totalmente azaroso pues nadie sabrá
a qué atenerse. El riesgo sería tan alto que ese sistema no podría mantenerse por
mucho tiempo.
363
Justamente el notario existe para brindar una asesoría técnica a bajo costo
en el tráfico contractual e inmobiliario, lo que debe suponer también el estudio
de títulos. En efecto, una retribución que llega al 0,3% del valor de la operación
económica realmente es insignificante y nadie dejará de asumir ese costo cuando
ello significa adquirir con legalidad y seguridad. Nótese que solo el impuesto a
las transferencias inmobiliarias es 10 veces más alto, pero ello no impide que la
riqueza circule y pase de mano en mano. Se trata de un gasto calculado y que se
diluye en la magnitud de la operación.
Por otro lado, se exponen argumentos de utilidad práctica a efectos a dar
primacía al asiento registral. En tal sentido se dice:
“Las partes, y para ser más preciso, el Notario, son responsables por los títulos
que ingresan al registro. Cuando el título accede al registro la responsabilidad
se traslada al registrador, quien debe calificarlo y, de encontrarlo conforme,
proceder a la inscripción. Cualquier error en la inscripción, por tanto, debe
ser responsabilidad del registrador (o del registro).Exigirle a los interesados
que revisen los títulos archivados equivale casi a que las partes realicen la
función calificadora del registrador. Esto es inadmisible”(61).
Esta opinión comenta otro sistema jurídico (que dicho sea de paso, no existe
en ningún otro sitio), pero no el peruano. Así pues, la adquisición de derechos
se basa en títulos adquisitivos reconocidos legalmente (contratos, sucesión
hereditaria, hechos jurídicos voluntarios o involuntarios, etc.) y el registro le da
publicidad a los mismos. Por tanto, el adquirente depende que el transmitente sea
propietario, y eso exige imperativamente conocer el estado jurídico del bien según
los títulos jurídicos que han configurado el dominio y gravámenes, y no mediante
la despreocupada consulta de simples asientos formales que constituyen resumen
de los títulos, y no otra cosa.
Lo contrario lleva al absurdo de pensar que las adquisiciones inmobiliarias
se fundan exclusivamente en los asientos, sin importar que los títulos digan otra
cosa, con lo cual se ha inaugurado en el Derecho comparado un sistema inédito,
por lo irracional e inmoral, de atribuir derechos por decisión de funcionario ad-
ministrativo, incluso por mero error material o de redacción.
(61) AVENDAÑO ARANA, Francisco. Derechos Reales y de Garantía (documento de trabajo). Programa de
actualización y perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura, capítulo 4, p. 119
364
CONCLUSIÓN
Cualquier norma o interpretación normativa que pretenda privilegiar la inscrip-
ción sobre el acto o negocio jurídico que le dio origen, es contrario a los derechos
fundamentales de libre contratación, de propiedad o a la tutela judicial efectiva
que la Constitución de 1993 garantiza. En tal sentido, el error del registrador al
momento de extender una inscripción no puede dar lugar a la pérdida del dominio
del legítimo propietario. El Tribunal Constitucional ha señalado, ya, en reiteradas
oportunidades que la garantía de la propiedad implica la debida protección contra
las interferencias ilegítimas o producidas por causa extraña. Esto último se refiere
a las pérdidas del dominio por simples errores de la administración (ejemplo típi-
co: discrepancia entre inscripción y título archivado), que bajo ningún concepto
podrían derogar o alterar las titularidades jurídicas.
365
Capítulo IV
La propiedad no inscrita,
de fecha cierta anterior,
se impone en todos los
casos al embargo inscrito
La propiedad no inscrita, de fecha cierta
anterior, se impone en todos los casos al
embargo inscrito
I. INTRODUCCIÓN
Publicar un libro o un artículo jurídico no se reduce a la exposición de las
distintas reglas técnicas que componen una determinada parcela del ordenamiento
jurídico, sino fundamentalmente en explicar el Derecho desde una determinada
concepción de la vida, de los valores, de la sociedad y, también, de la economía.
El gran profesor italiano Giovanni Tarello habla de la “metajurisprudencia”(1),
esto es, que la teoría jurídica desarrollada por los juristas esconde una “ideología”
o concepción determinada del mundo; por tanto, la ciencia del Derecho es también
“política jurídica”, es decir, todo el conjunto de acciones en orden a la creación de
las normas cuyo fin es concretar y desarrollar esas ideas.
En este caso, y vistas las circunstancias de desviación doctrinal que se encuen-
tra a cada paso en los trabajos de investigación que se publican en nuestro país, se
hace necesario poner las cosas en su sitio y llamarlas por su nombre, sin ambages
ni medias tintas. De esta manera tengo la esperanza –no vana, ciertamente– de
superar doctrinas que sí esconden su perspectiva del mundo y del hombre.
La dogmática pura tiene una ideología que la subyace, que no es otra que
el positivismo simplón en donde se rinde culto o veneración a la ley, y por el cual
se busca mantener el statu quo propio de la época más negra del liberalismo, es
decir, se pretende dejar las cosas tal como están ya que en la sociedad todo anda
muy bien, siempre que el Estado no intervenga o se entrometa lo menos posible.
Por tanto, el Derecho se reduce solo a malabarismos conceptuales en torno a las
reglas jurídicas(2). De allí no se avanza.
(1) GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Ed. Gedisa, Barcelo-
na 1999, p. 32.
(2) Un ejemplo de esta doctrina conceptual, sin aporte de utilidad, puede verse en: RONQUILLO PAS-
CUAL, Jimmy. “Lesión del crédito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un
369
Por el contrario, la dogmática útil es aquella que tiene fines u objetivos va-
liosos, por encima de la pura teoría. El Derecho pretende de esta manera lograr
finalidades relevantes de orden social y económico, para lo cual se enlaza con los
valores fundamentales del ordenamiento, tales como la justicia, la igualdad, la soli-
daridad, la seguridad, la paz social, el equilibrio de las relaciones patrimoniales, la
prohibición de la arbitrariedad. En otras palabras, no importa tanto el formalismo
normativo como la sustancia del mandato jurídico.
La construcción sistemática del Derecho no es un fin en sí mismo, como
pretenden los cultores del positivismo rústico, pues incluso los más desta-
cados partidarios de la dogmática jurídica admiten que las construcciones
legales encierran valoraciones, es decir, se debe tomar en cuenta la variable
funcionalista para no caer en la simple abstracción vacía de todo contenido.
La importancia de la sistemática en el Derecho no puede ser sobrevalorada,
pues el jurista siempre debe estar atento a los límites a los que está sometida
la construcción jurídica de los conceptos; y el primer límite es la necesidad
de un control teleológico(3).
Pues bien, si los dogmáticos más sobresalientes del mundo jurídico están
conformes en la necesidad que las construcciones legales no sean puro artificio
conceptual, entonces no se comprende cómo en nuestro país se sostiene, invo-
luntariamente en muchos casos, una simple abstracción teórica sin que en ella
se verifique la función social o económica subyacente. En otras palabras, no
se puede hacer dogmática pura sin correlato con la realidad. Sin embargo, los
representantes del positivismo ingenuo creen que la sistemática y el conceptua-
lismo son suficientes para interpretar la ley(4), con lo cual adoptan una posición
mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 189, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de
2009, p. 58.
(3) “Un primer límite resulta del carácter teológico de todo argumento sistemático correctamente entendido.
Hay que tener en cuenta que el sistema no formula adecuadamente aquella valoración que, por ello, está
en cuestión y que, por esa razón, se hace necesario siempre un correspondiente –al menos implícito– con-
trol teleológico acerca de si la premisa mayor o el concepto general, etc., tomado del sistema, refleja de
modo adecuado y pleno el contenido valorativo de referencia. Así, por ejemplo, solo muy condicionada-
mente es útil la frase, no raramente usada como argumento sistemático, que dice que en la adquisición
por vía de ley no cabe la protección de la buena fe. Cierto es que se relaciona con la idea correcta de que
la adquisición ex lege se realiza independientemente de la voluntad de la parte y que, por ello, carece ge-
neralmente de la necesidad de protección del tráfico que es imprescindible para la adquisición de buena
fe, pero en su formulación va más allá de esa su ratio. Esto es peligroso porque de esta forma no se ade-
cua a todos los supuestos de adquisición por vía de ley, ya que una transmisión ex lege puede en ciertas
circunstancias ser también solamente el revestimiento técnico-jurídico de una (mediata) transmisión ne-
gocial”: CANARIS, Claus-Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia. Traducción del alemán de Juan An-
tonio García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 119-120.
(4) Así puede verse claramente en la injustificada crítica que se hace del art. 923 CC, por cuanto se refiere a
un “poder jurídico” cuando en realidad se trata de un “derecho subjetivo”: Esta opinión no resiste ningún
análisis, pues el legislador siempre está preocupado en resolver problemas reales y concretos. Su misión
370
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
equivocada a la luz de la moderna Teoría General del Derecho, máxime cuando

se trata de una concepción ya superada hace tiempo con la muerte del pandec-
tismo alemán del siglo XIX.
Las normas jurídicas no son obras literarias o pictóricas sobre las cuales hay
que especular sobre su belleza artística. Son, por el contrario, el instrumento para
resolver diversos conflictos sociales y los consiguientes dramas humanos que de
ellos se derivan. Por tanto, estamos ante un mecanismo arraigado en la realidad
y de ella no puede desvincularse. Es fácil advertir que las normas resuelven un
problema social, y no son el pretexto para un debate teórico. Los dogmas tienen
su asiento en la religión, pero no en el Derecho, cuya función es resolver con-
flictos humanos en los que se debe ponderar los intereses en juego desde una
perspectiva de valores.
El conceptualismo puro, o el malabarismo jurídico, encierra una opción política
peligrosa, la cual es entretenerse en definiciones y clasificaciones, pero sin atender a
fines valiosos. Es decir, estamos ante una corriente peligrosa, no por sus conceptos
que en nada ayudan, sino porque busca mantener la situación dada y consagrar
de esa manera el inmovilismo social y económico. En buena cuenta, este tipo de
dogmática jurídica es muy del gusto de los poderosos y de las clases beneficiadas en
la distribución de la riqueza, pues se limita a consagrar el liberalismo más radical,
encerrado en teoría neutra o ajena a la realidad. En efecto, el Análisis Económico
del Derecho (AED) y el conceptualismo terminan juntándose en sus fines, pues
ambos asumen la protección del más fuerte por medio del irrestricto respeto de la
autonomía privada, por la santidad de los contratos y por la primacía del registro
fuera de toda consideración de justicia material. Esa situación ya ha sido advertida
por autores antiguos y recientes, por lo que vale la pena estar precavidos frente a
las corrientes supuestamente inmaculadas o puramente teóricas(5).
Como dice Tarello, si las teorías jurídicas son instrumentos prácticos, entonces
es razonable preguntarse para qué sirve esa teoría. Por tanto, la doctrina de los
juristas no puede escapar de la crítica política(6).
nunca es la de formular teorías o conceptos de pura abstracción. La función del legislador, así como la
del juez, es muy distinta a la de la doctrina. Por tanto, deviene en superfluo hacer críticas a la ley por la-
bores que corresponden a los profesores. ¿O se sigue pensando que la ley es un compendio o manual de
Derecho? Esa opción ya no es de recibo en la actualidad, pues el derecho legislado no es el pretexto para
elucubraciones conceptuales. Por ejemplo, sería inimaginable que un legislador hable de “situaciones
jurídicas de ventaja” o “situaciones inactivas”, pues se trataría de un lenguaje alambicado para un texto
normativo que regula la convivencia de todos, y no solo de los abogados. Por tanto, es perfectamente
admisible que en esos casos se hable de “derecho” o “deber”, que son términos expresivos y entendibles
para la generalidad.
(5) WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Traducción del alemán de Fran-
cisco Fernández Jardón, Ed. Comares, Granada, 2000, pp. 402-403.
(6) GUASTINI, Ricardo. Ob. cit., p. 36.
371
II. LA DOCTRINA DE “LO MÍO ES TUYO”

Supongamos dos casos que se producen todos los días en la vida real, y no en
la fantasía de los libros de texto:
i. A es un constructor que ha levantado un edificio del cual ya ha vendido todos
los departamentos, pero que a pesar de los años transcurridos no ha podido
independizarlos en el registro y, menos aún, se han inscrito las transferencias.
Pues bien, un día la Sunat decide embargar al señor A por una cuantiosa deuda
tributaria, ya que luego de la fiscalización se descubrió que había omitido in-
cluir una serie de rentas. Recuérdese que A se mantiene como titular inscrito,
por lo que el embargo se registra.
ii. C es un empresario industrial que ante el impacto de la crisis global no en-
cuentra mejor solución que dividir en dos su predio matriz y luego venderlo
a los compradores D y E, respectivamente. Ahora bien, la licencia municipal
de subdivisión de lote urbano demora más de la cuenta, por lo que se imposi-
bilita la independización e inscripción de las ventas. Empero, los problemas
económicos del empresario se agudizan y un Banco local traba embargo
sobre el inmueble que no era de C, pues ya lo transfirió, pero que continúa a
su nombre en el registro.
Según una reciente doctrina, las deudas de unos se pagan con los bienes
de propiedad de otros. Ello ocurre así porque el registro sigue informando que
la propiedad de los inmuebles corresponde a los deudores. Nada importa que en
la realidad jurídica la transferencia se haya producido hace varios años, y por
instrumento público, o que el comprador goce en forma notoria y manifiesta de
la posesión del bien y, además, pague los impuestos que le correspondan por el
mismo. Todos estos datos no se toman en cuenta y, por tanto, el mundo jurídico
pretende ser reducido a lo que el registro diga. Todo lo otro es inútil actividad.
En buena cuenta, de esta forma se busca que un propietario pague las deudas
ajenas, por el solo hecho de no contar con una inscripción a su favor. Esta doctrina
puede denominarse: “lo mío es tuyo”, y se explica por sí mismo en el siguiente
pasaje: “en síntesis, podríamos decir que en el conflicto entre un derecho real (que
cuenta con oponibilidad erga omnes) –como vemos, ambos, con igual armadu-
ra– vencerá aquel derecho que cuente con un instrumento capaz de desvirtuar la
armadura señalada, nos referimos a la oponibilidad registral, siempre y cuando
este mecanismo de tutela se haya conseguido mediante un actuar de buena fe”(7).
(7) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que re-
caen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 190,
Lima, setiembre 2009, p. 86.
372
Según se sostiene, el embargo inscrito, por efecto del registro, es oponible

a una propiedad no-inscrita de fecha anterior y fehaciente, con lo cual se diluye
el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, aunque se diga que se le
está “interpretando”. Los fundamentos para arribar a esa conclusión, arriesgada y
temeraria, son básicamente los siguientes(8):
- El rol trascendente que desempeña el crédito en una economía dinámica.
- La seguridad jurídica y la función del registro como dirimente para la solución
de un conflicto entre situaciones jurídicas.
- Impedir que se inicie una ejecución sin resultado.
- Oponibilidad erga omnes del derecho de crédito.
- Interpretación conforme a un legislador procesal consecuente.
Desde ya adelantamos nuestro rechazo a dicha tesis, no solo desde la pers-
pectiva jurídica pues carece de base legal, sino que además constituye una opción
claramente inmoral de un problema humano y concreto.
III. UNA DOCTRINA QUE SE MANIFIESTA A SÍ MISMA

COMO CONTRARIA A LAS CONSIDERACIONES
MORALES
Normalmente el discurso jurídico esconde una ideología. Es el caso evidente
del AED en el que se privilegian en forma clara y explícita los valores del libera-
lismo y de la eficiencia económica. Para ellos, si en una sociedad se ha producido
una ganancia neta de 200 entonces hay más eficiencia y el resultado es beneficioso.
No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado todo
(300), pues la diferencia siempre es favorable para la creación de riqueza y eso es
lo único que cuenta en la sociedad. Por tanto, es una doctrina confesadamente sin
moral y sin valores superiores al del simple cálculo costo-beneficio. En palabras
de Ihering, con respecto a su histórica polémica sobre la patrimonialidad de la
obligación, solo son relevantes “los intereses del bolsillo”.
Pues bien, el conceptualismo jurídico, puro arte de magia de las definiciones
y de las clasificaciones sin utilidad alguna, normalmente no esboza la ideología
que subyace en ella. Se esconde en una supuesta neutralidad valorativa que se
construye sobre la base de conceptos y relaciones lógicas que se encuentran más
allá del bien y del mal, fuera de los valores y de la moral. Sin embargo, desde hace
mucho tiempo está claro que el conceptualismo de los pandectistas alemanes del
(8) Ibídem, p. 81.
373
siglo XIX solo servía para asegurar al individuo una esfera de soberanía individual
ilimitada, lo que satisfacía los intereses propios del liberalismo(9).
Pues bien, nuestros neopandectistas por simple copia, arropados sin querer
en el economicismo jurídico, no tienen reparo en admitir su opción. Bien podría
decirse, metafóricamente, que salieron del clóset. En efecto, de manera explícita
escriben que la moralidad, o los conceptos subjetivos, como le llaman, no tienen
cabida en la “Ciencia del Derecho”, que debe ser “abstracta”, “objetiva”, “neutra”,
y que no se contamina con valores. Así se dice: “Algunos juristas ponen por encima
a la propiedad no inscrita, en mérito a consideraciones puramente subjetivas y sin
que estas tengan sustento en las normas jurídicas. Así, en reiteradas oportunidades
hemos escuchado decir que el derecho de propiedad es el derecho más importante
o derecho fundamentalísimo entre los derechos subjetivos”(10). Algo más se agrega
al mejor estilo kelseniano, por supuesto sin haber leído a Hans Kelsen: “Este tipo
de consideraciones no pueden tener relevancia alguna a efectos de solucionar un
conflicto entre situaciones jurídicas, para esto están las normas jurídicas y aquellas
subjetividades no encuentran concretización en ninguna de estas”(11).
Esta es una opinión fuera de época. En su concepción de las cosas, todo
el siglo XX y la parte del XXI se ha congelado. Olvida, por ejemplo, que el
Derecho ya no es más “un conjunto de normas jurídicas”, o que “las conside-
raciones subjetivas” no son un lastre. Está claro, por tanto, que estamos ante
una concepción decimonónica, en la que el Derecho es pura norma, los fines
no interesan y la moral hay que mandarla a la religión. Es decir, se trata de un
conceptualismo-positivista desembozado, en el que los malabares con las normas
son toda la labor que debe realizar un buen jurista. Aquel que pretenda hablar de
los valores fundamentales de la sociedad o de la moral, entonces simplemente
hay que descartarlo porque hace metafísica. Dicho artículo jurídico bien puede
presentarse como un escrito del siglo XIX, y nadie se hubiera asombrado de ello,
pues en él todavía no se ha desarrollado el constitucionalismo como corriente
basada en valores y que supera el positivismo rústico. En suma, es difícil creer
que a estas alturas de la evolución jurídica todavía se siga creyendo que el Dere-
cho se reduce a reglas técnicas sobre las cuales se debe recrear la interpretación
a través de postulados lógicos, y nada más.
Por otro lado, la incoherencia de la postura criticada es llamativa cuando
sostiene que las consideraciones subjetivas son cuestiones superfluas y carentes
de interés. ¡Y se olvida que nuestro alegato en defensa de la propiedad tiene
(9) LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Ariel, traducción del alemán de Marcelino Ro-
dríguez Molinero, Barcelona, 1994, p. 66.
(10) RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 76.
(11) Ibídem, p. 79.
374
sustento precisamente en la norma fundamental, cual es la Constitución de 1993!

Que sepamos, y parece que todavía alguien lo ignora, la propiedad es un derecho
constitucional y una garantía institucional contra los abusos del poder (artículos
2-16 y 70). Por tanto, cada uno de nuestros argumentos tiene base normativa, pero
también los de otro tipo (moral, filosófica, etc.). Por supuesto que el contradictor
nada dice sobre la defensa de la propiedad como valor fundante de nuestro orde-
namiento constitucional, y prefiere decir erróneamente que se trata de “conside-
raciones subjetivas”.
Pero la incoherencia llega a ser total cuando dicho autor critica el uso de
argumentos morales o sociológicos por la parte contraria, pues eso “no está en
las normas jurídicas” (¿y qué es la Constitución, entonces, una norma moral?);
sin embargo, él mismo se llena de frases retóricas, estas sí, sin ninguna base
constitucional, legal o reglamentaria, siquiera. Así, tenemos consideraciones “tan
objetivas”, y con un debido “sustento normativo”, tales como: “La oponibilidad
erga omnes del derecho de crédito”, “la lesión del derecho de crédito”, “la eco-
nomía moderna es la del crédito”, “el contrato crea la riqueza”, y muchas otras
de ese tipo. Todavía seguimos buscando las normas jurídicas que concretizan
esas subjetividades. Conclusión sobre este punto: El discurso del derecho no
puede prescindir de la moral y de otras cuestiones; y hasta quienes lo critican
lo terminan utilizando.
Incluso los filósofos del derecho, partidarios de la separación entre derecho y
moral, están conformes en rechazar la alternativa de Hans Kelsen, negativa de las
normas morales universalmente aceptables, por ser demasiado radical y relativista.
Cabe siempre la posibilidad de aceptar un objetivismo ético cuyo punto de partida
se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades básicas (naturales y derivadas)
dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, “las posiciones que postu-
lan una separación entre derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas,
tanto a nivel conceptual como práctico. Además, sobre el juspositivismo, entendido
como ideología de la justicia, pesan todos los inconvenientes vinculados con un
relativismo ético radical”(12). Los grandes debates contemporáneos del Derecho
no asoman ni por casualidad en el artículo criticado, cuya única pretensión es la
dilucidación de conceptos sin anclaje en la realidad social.
Por lo demás, hace tiempo que el modelo de positivismo ingenuo está superado,
y con ello su culto a la ley. Es claro hoy, por ejemplo, que los jueces crean Derecho
a través del sentido que se proyecta a los distintos enunciados prescriptivos y sobre
los que se establece una interpretación. Por otro lado, toda creación normativa
es susceptible de ser entendida como aplicación. “En todo caso, tal vez el tema
(12) GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Algo más sobre la relación entre derecho y moral. En: VÁSQUEZ, Rodol-
fo (comp.) Derecho y Moral. Ed. Gedisa, Barcelona, 2003, p. 158.
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relevante a la hora de examinar la creación-aplicación sea el de la innovación. Es

decir, de lo que se trata es de examinar si los jueces al crear normas innovan el
sistema jurídico”(13).
A pesar de esa supuesta neutralidad en el manifiesto jurídico del opositor,
empero, fácil es deducir que su discurso se reduce a defender la idea de que los
acreedores deban cobrar sus créditos a como dé lugar, sin importar las razones del
otro, e incluso ejecutando bienes comprobadamente ajenos, como ocurre cuando
el Registro mantiene una información errónea sobre la titularidad del deudor(14). Es
una posición que, tras su “objetividad”, en realidad está pensada para favorecer a
los poderosos que dan créditos y a las Administraciones Tributarias y Municipales
sedientas de recursos de donde haya lugar. El ciudadano de a pie no tiene lugar en
este debate aparentemente jurídico, pero en realidad ideológico. De esa manera,
todos estamos ahora en el peligro de perder nuestros bienes para que un
acreedor cobre a costa de la razón, de la justicia y de la moral.
Recuérdese nuestros ejemplos del acápite anterior en los que los propietarios
no-inscritos se veían expuestos a la ejecución por parte de una deuda ajena; y en
esos casos ¡el deudor es absolutamente inocente!, pues el vendedor no cumplió
sus obligaciones de formalización y documentación. Póngase el caso en que el
propietario no puede inscribir por las múltiples trabas del registro, cuyas observa-
ciones infundadas son cosa de todos los días para los sufridos usuarios, o cuando
el acceso al registro resulta imposible en efectos prácticos para el propietario, ya
que su costo es mayor al valor del bien. Así ocurre con las habilitaciones urbanas
no concluidas, con las ventas sobre porciones no independizadas, con edificios
sin declaratoria de fábrica, con transferencias sucesivas sin documentar, con po-
sesiones consolidadas por usucapión pero que no acceden al título formal, entre
otros múltiples casos. Imagínense que todas estas hipótesis quedarían al descu-
bierto a través de una interpretación no moral del Derecho, pues los propietarios
verían en riesgo de perder el fruto de su esfuerzo, y ello solo porque ¡lo dice la
doctrina italiana!
No debe olvidarse, por lo demás, una circunstancia importante y fundamental.
Muchas veces los propietarios dejan de inscribir, no por falta de diligencia o porque
lo hayan decidido en forma voluntaria. Es conocido que el ordenamiento jurídico
no ha pensado en los más débiles, inocentes o ingenuos; y por ello el beneficio
(13) DE ASÍS ROIG, Rafael. El razonamiento judicial. ARA Editores, Lima, 2007, p. 173.
(14) “Al ordenamiento jurídico no le queda más que reconocer el rol que el derecho de crédito cumple en
nuestra realidad, reconocimiento que debe materializarse, primero, en una mayor tutela de la mencionada
situación jurídica subjetiva”: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre, 2009, p. 81.
Nótese que la terminología jurídica esconde una opción clara: ¡los acreedores cobran sí o sí, aun a cos-
ta de terceros no deudores!
376
de la inscripción conlleva costos elevados y estándares de adecuación del título

a la legalidad poco razonables. En un mundo real en donde es difícil acceder al
registro, entonces muchos propietarios se alejan de él en forma involuntaria y
no por falta de diligencia; específicamente por imposibilidad legal o económica.
Pero, ahora, esos mismos pobres serán además expoliados sin atenuantes por el
solo hecho de no inscribir.
¿Para beneficio de quién se configura esta “doctrina”? Pues, de aquellos que
dan créditos sin precaverse de una garantía. En tal caso, si el acreedor también es
negligente, ¿por qué se quiere cargar todo el costo de la operación en un tercero
ajeno a la relación de crédito? Si el titular no-inscrito es negligente por ausentarse
del registro, ello no es más grave que la propia negligencia del acreedor que no
quiso acudir al registro a constituir una garantía real. Entonces cabe preguntarse,
¿por qué la negligencia del poderoso y normalmente bien informado y asesorado
no le cuesta nada? ¿Por qué la supuesta negligencia del propietario no-inscrito,
normalmente un ciudadano común y corriente, sí le debe costar que pierda su casa?
No hay lógica para que el error de uno sea impune, y el error del otro no, a pesar
de ser bastante más excusable por su situación personal.
La doctrina de “lo mío es tuyo” se fija en la paja del ojo ajeno (propietario
no-inscrito) pero se olvida de la viga en el ojo propio (acreedor que no quiso
constituir una garantía real). Una vez más se pretende que la soga se rompa por
el lado más débil para beneficio del sistema financiero, cuyo accionar en nuestro
país es bastante cuestionable frente al consumidor. A pesar de ello, se les pretende
otorgar un privilegio más, y por el cual sus créditos podrán ser pagados con los
bienes de otros. Es decir, una injusticia (la de un deudor moroso que no paga) se
quiere solucionar a través de otra injusticia (la de satisfacer ese crédito con bie-
nes ajenos). El Derecho, antes que conceptos y clasificaciones, es racionalidad,
interdicción de la arbitrariedad y simetría. No hay nada más absurdo que corregir
una injusticia con otra. Imagínense que la comisión de un crimen (de por sí un
acto injusto) se repare con encontrar a cualquiera que pase por el lugar de los
hechos como culpable (otro acto aún más injusto). La condena de un inocente es
inaceptable jurídica y moralmente en el derecho penal; entonces ¿por qué vamos
a aceptar que un propietario inocente resulte con una condena indebida a efectos
de pagar las pilladas de un deudor, con lo cual solo se logra satisfacer la ambición
de un acreedor negligente que dio un mal crédito?
No se puede opinar en una cabina de internet o en la biblioteca con libros
mal traducidos. Hay que conocer los problemas reales de la gente y alejarse del
laboratorio. En caso contrario, el resultado será una investigación jurídica con
solo conceptos, pero sin utilidad social pues se ha olvidado de analizar el tema, no
desde la lógica de las reglas (que tampoco la hay), sino desde lo alto de los valores
377
fundamentales del ordenamiento que es aquello que nos une como sociedad y que
le da sentido al Derecho.
Nuevamente traemos a colación al profesor Tarello y la ideología que se
esconde en la doctrina. Aquí, sin embargo, esta se desenmascara sola y sin nece-
sidad de adornos(15), ya que pretende expulsar la moral del derecho y ajustarse a
las “normas”, pero con ello busca beneficiar al sistema financiero, que de por sí
ya no necesita más privilegios(16).
IV. LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA FUNCIÓN DEL

REGISTRO
Es muy común la afirmación referida a que el registro es un instituto destinado
a otorgar seguridad jurídica a los derechos, ya sea para defender la adquisición
realizada, o para consolidar las transmisiones por realizarse. Lacruz y Sancho
señalan que la finalidad primaria del registro es la protección del tráfico y la agi-
lización de las transacciones inmobiliarias, al suplir con una consulta las difíciles
indagaciones sobre la titularidad de los bienes(17).
Aquí entran en juego las disputas filosóficas: para unos debe primar la justicia
representada por el “interés del propietario” de no ser despojado sin su consenti-
miento; para otros debe primar la seguridad jurídica representada por el “interés
del tercero” de ver consumada su adquisición por haber confiado en una apariencia
razonable, aunque el transmitente no hubiera sido el verdadero propietario. Se dice
que hay un conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica, pues el ordenamiento
finalmente optará por una salida. En tal sentido, si el registro es una institución
de seguridad, entonces parece claro que este debe optar, en la encrucijada, por el
“interés del tercero”. Se dice que el valor inferior de la apariencia prima sobre el
valor superior de la verdad como una medida desesperada para evitar los conflictos
eternos o las dudas insuperadas. Eso mismo ocurre con la cosa juzgada, en la que
se admite que una solución injusta pueda convertirse en definitiva para evitar un
(15) Seguramente es una postura ingenua del contradictor, pues ni siquiera piensa en los alcances de su doctri-
na. Pero el hecho objetivo es que se logra el efecto de beneficiar a los estamentos favorecidos. Su confu-
sión llega al extremo de sostener que no ven con buenos ojos los privilegios a “los acreedores bancarios”
(RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 85, nota 62). Y si es así, ¿quién se beneficia con
la doctrina en cuestión? Hay que concordar los medios (discurso) con el fin.
(16) El actual Decano del Colegio de Abogados de Lima, Walter Gutiérrez, ha dicho lo siguiente: “El siste-
ma financiero peruano es uno de los más agresivos de la región, pues no existe una real competencia,
tampoco hay verdadera transparencia e información, lo que permite la proliferación de cláusulas abusi-
vas e irracionales en las operaciones con las tarjetas de crédito, pues abundan los cargos, las comisiones,
los portes y otros cobros”: La Ley. Periódico mensual de Gaceta Jurídica. Número 22, Lima, setiembre
2009, p. 13.
(17) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario
Registral. Bosch, Barcelona, 1984, p. 11.
378
debate interminable; o en la prescripción extintiva de los derechos, por la que se

puede beneficiar a un sujeto que incumplió la ley, pues de esa manera se impide
que las pretensiones jurídicas puedan hacerse valer indefinidamente en el tiempo.
Se dice entonces que la seguridad jurídica, como hermana menor, se impone en
algunos casos por razones de política legislativa, en cuanto se considera preferible,
en ocasiones, que prime la simple apariencia por sobre la realidad jurídica.
Sobre el particular se opina lo siguiente: “El Derecho deberá otorgar eficacia
a la apariencia en favor de los acreedores que confiando en ella deciden iniciar
un proceso y embargar bienes inmuebles que aparecen en registro como parte del
patrimonio del deudor”(18). Esta postura busca privilegiar la situación del acreedor
por encima del propietario, y para ello se sustenta en la “apariencia que otorga el
registro”. Nuevamente aquí se opta por beneficiar a la llamada seguridad jurídica
dinámica (del adquirente) por sobre la seguridad estática (del propietario).
El jurista alemán Víctor Ehremberg propuso en 1903 hacer una distinción
entre ambos conceptos. Así, la seguridad estática exige que ninguna modificación
ni perjuicio patrimonial de un derecho subjetivo se concrete sin el consentimiento
del titular, por lo cual si este es un propietario legítimo, solo cabe que sea des-
pojado de su derecho por acto voluntario; cualquier otra cosa es un despojo. En
cambio, la seguridad dinámica exige que ningún beneficio adquirido en el patri-
monio de un sujeto deba frustrarse por hechos o situaciones ajenas que no haya
podido conocer, de tal suerte que un tercero de buena fe mantiene la adquisición
de un derecho, aunque el transmitente no sea el propietario, si es que desconocía
razonablemente las circunstancias que denotaban la ausencia de titularidad del
transmitente(19). Este concepto hizo fortuna y desde ese momento se le ha citado
en forma reiterada, incluso en nuestro país, con el fin de justificar los importantes
efectos que el registro produce en beneficio del tercer adquirente de buena fe, en
desmedro del propietario.
se dice, la posición prevaleciente es la del tercer adquirente(20).
(18) RONQUILLO. Ob. cit., septiembre 2009, p. 85.

(19) Cit. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”. En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo por el 50º aniversario de la reforma
hipotecaria de 1944. CRPME, Madrid, 1995, p. 91.
(20) Con absoluta candidez se dice lo siguiente: “El registro nació en el Perú para solucionar problemas de
aquella época mencionados, siendo el derrotero a seguir la protección de la seguridad del tráfico”:
MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral
sobre el título archivado”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 177, Lima, agosto 2008, p. 74.
379
En realidad, no existen diferencias entre la seguridad estática y dinámica.

Eso es un simple juego de palabras sin ningún contenido. Con un ejemplo vamos
a demostrar nuestro aserto: supongamos que A es propietario inscrito de un predio
determinado, pero que lo ha vendido al señor B, quien no inscribe su derecho.
Luego, C inicia un proceso judicial contra A y le embarga el bien que sigue a su
nombre en el registro. Finalmente, C se adjudica en pago el bien que formalmente
es de A, por virtud de la doctrina de “lo mío es tuyo”. En tal sentido, y según la
ortodoxia registral, C cuenta con un interés prevaleciente al ser un tercero de buena
fe. De esta forma tenemos configurada la reiterada milonga de la seguridad jurídica
dinámica, favorecedora de la circulación de la riqueza y del tráfico patrimonial,
lo cual conlleva que se tutele la situación jurídica de quien moviliza los bienes a
través de la adquisición de los mismos (esto es, se prefiere a C), y se perjudica al
propietario estático que no crea riqueza (esto es, A). Muchos escritores se sienten
tranquilos con esta explicación y alaban la tesis del germano Ehremberg, por la
cual aducen que el sistema patrimonial debe construirse a partir de la seguridad
del tráfico. Eso es un error grosero.
Sigamos con nuestro ejemplo. El señor C está maravillado con la perfección
del sistema jurídico peruano, pues jamás pensó que a pesar de que el bien había
sido transferido a B mediante una escritura pública, empero, se terminó validando
su embargo y posterior adjudicación judicial. No obstante, B está decepcionado
pues de manera injustificada, y sin que probablemente tuviese la culpa de ese hecho,
resultó privado de su titularidad. Pues bien, hasta allí los teóricos de la “seguridad
dinámica” se mostrarían conformes en asegurar las adquisiciones de los terceros
que mueven la economía y crean riqueza.
Sin embargo, falta un pequeño detalle: al día siguiente, C es objeto de una
falsificación a favor del señor D, quien seguidamente vende el mismo bien a E,
el cual sin dudas es un tercer adquirente de buena fe con derecho inscrito en el
registro (art. 2014 CC). Inmediatamente C, antes maravillado por el sistema legal
peruano, invoca que la propiedad es inviolable y que nadie puede ser privado de su
derecho por una falsificación. El antes entusiasta defensor de nuestro ordenamiento
jurídico-registral, ahora se convierte en su principal detractor.
¿Cómo una persona puede estar a favor y en contra de una misma norma
legal? La razón de ello es muy simple: el antes adquirente, beneficiado por
la seguridad dinámica, resulta ahora un propietario actual, perjudicado por el
concepto de seguridad estática. Es decir, todos los adquirentes se convierten en
propietarios, y si en un primer momento la regla de privilegio de los terceros le
puede ser favorable, sin embargo, cuando se encuentran en el segundo momento,
y la rueda se ha movido, entonces el sujeto pasa a ser propietario y su derecho se
vuelve débil y vulnerable frente a un futuro tercer adquirente. En consecuencia,
la seguridad dinámica favorece hoy al señor C, pero mañana fácilmente lo puede
perjudicar por encontrarse dentro de la seguridad estática.
380
En suma, la seguridad dinámica no sirve para nada si no existe seguridad

estática, pues resulta irracional que hoy ganes algo y mañana lo pierdas. Ningún
tercer adquirente se conforma con solo eso; también necesita y requiere seguridad
en la posición jurídica de propietario que ya obtuvo. Por tanto, el sistema jurídico
exige seguridad dinámica y estática, ambas a la vez; pues no basta preferir una
frente a la otra, ya que en tal situación la seguridad del adquirente se convierte en
inseguridad absoluta del propietario. Recuérdese que el adquirente de ayer es el
propietario de hoy; por tanto, en ambas posiciones requiere de seguridad y justicia.
Pues bien, una vez más estamos en presencia de un falso dilema que se des-
morona por sí solo. La seguridad dinámica y la estática simplemente no existen;
pues la protección del adquirente no acaba en ese momento temporal, sino que
requiere la protección en la calidad de propietario. En caso contrario, se trataría de
dotar de seguridad para un acto jurídico, pero al mismo tiempo se generaría zozobra
e incertidumbre durante todo el tiempo de la situación dominical o propietaria.
La doctrina más atenta hace mucho tiempo que se dio cuenta de la inexisten-
te dualidad entre ambos “tipos” de seguridad jurídica, pues en realidad se trata
de las dos caras de una misma moneda que se encuentran en íntima vinculación
e interdependencia(21). En otras palabras, de nada sirve contar con seguridad diná-
mica si no se tiene seguridad estática.
El registro no puede ser una excepción a esta compleja problemática, y si
bien en esta materia se habla reiteradamente de la seguridad jurídica, lo cierto
es que nuestro instituto debe contar con una suficiente base de justicia que lo
haga viable, a efectos de que las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza
por encima de todo, y terminemos privilegiando una justicia de menor entidad.
Recuérdese que en las controversias propietarias siempre hay uno a quien el
Derecho prefiere, pero también hay otro que es necesariamente perjudicado. Por
tanto, decídase lo que se decida habrá alguien que se verá privado en su interés, y
a quien el ordenamiento lo dejará con las manos vacías. El conflicto se presenta
entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras en el otro lado se
encuentra el tercero que pretende confirmar su adquisición por haber confiado en
una apariencia razonable, a pesar de que el transmitente no es titular del derecho.
Pues bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones
de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de
la simple seguridad jurídica (“solo el titular inscrito es propietario y vence siempre
en caso de conflicto”). Si bien existe un “interés del adquirente” por consolidar
la transmisión (a quien usualmente denominamos “tercero”), también existe un
jetivos en el tráfico mercantil”. En: Id. (coordinador). La seguridad jurídica y el tráfico mercantil. Civi-
tas, Madrid, 1993, p. 44.
381
legítimo “interés del propietario” en conservar su derecho. En tal sentido, el lector

debe quedar prevenido de buscar soluciones mágicas y dogmáticas(22), pues se
hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentran detrás de todo
conflicto. La doctrina ha advertido con toda razón que el principio de la autonomía
privada impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de buena fe
en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan procedido rectamente, en
tanto ello implicaría subvertir las bases mismas del Derecho Privado, ya que en tal
caso se legalizaría sin más la extracción impune de bienes sin el consentimiento
del titular(23).
La seguridad jurídica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero
tampoco puede admitirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las
partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello recha-
zamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. Por tal razón, es
necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas
en controversia a fin de buscar la mejor solución según las circunstancias.
En el caso materia de estudio terminan enfrentándose dos intereses, clara-
mente antagónicos, uno, el del propietario; otro, el del acreedor. El primero quiere
mantener el bien que ya adquirió, mientras el segundo quiere cobrar de cualquier
forma, incluso si el bien no es del deudor. El legislador tiene que optar, y ya optó
con toda evidencia a favor del propietario de fecha anterior con título fehaciente,
aún no inscrito. El tema está suficientemente saldado con el segundo párrafo del
artículo 2022 del CC.
Nótese lo importante que significa este tema en un país en el cual se ha nece-
sitado expedir profusa legislación para formalizar los predios urbanos y rurales, y
que a pesar de la cuantiosa inversión pública en esa materia aún no se culmina con
ese proceso. Pues bien, si la situación de la propiedad en el Perú nos indica que
existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripción
en el registro, por lo que resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los
derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace mucho tiempo.
La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicada en
ese sitial de dominio el propietario tiene a favor la protección constitucional que
le corresponde a un derecho fundamental. Este punto de partida ya nos hace
(22) Es muy fácil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabiduría supuestamente milena-
ria, y que se reduce a repetir adagios tales como: “primero en el registro, mejor en el derecho”, “el terce-
ro de buena fe”, “la publicidad como seguridad jurídica”, etc. En realidad, el mundo real es mucho más
complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases. A lo largo del
libro quedará aclarado este punto.
(23) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles. Editorial Montecorvo, Madrid,
1979, p. 491.
382
pensar que este último se encuentra en una posición valorativa superior frente
al titular de una acreencia.
En tal sentido es difícil justificar cómo un propietario puede perder su derecho
a partir de una obligación que le corresponde a otra persona, ya que en ese caso se
afecta un sentimiento natural de justicia y se invierte el orden valorativo natural,
pues la tutela del crédito se convierte en preferente ante la tutela de la propiedad.
Por lo tanto, existen fundadas razones de justicia conmutativa que sostienen la
necesidad de proteger el interés del propietario por sobre el del acreedor. Nótese
que las razones son de carácter social y económico, y no solo por respeto sacrosanto
a los dogmas como “primero en el registro, mejor en el derecho” o “el registro da
oponibilidad”.
El criterio del registro genera seguridad jurídica, pero no puede generalizarse
ni tenérsele como la panacea para todos los males. Esa es una posición simplista
e ingenua(24). La vida social y económica es demasiado rica para limitarse a pre-
ferir el registro e ignorar todas las otras implicancias, valores e intereses que se
encuentran en pugna en determinado conflicto humano; a lo cual debe agregársele
la existencia de un substrato jurídico, económico y social. Por lo tanto, hay que
estar prevenidos de aquellos que a pesar de sustentarse en mucha doctrina, sin
embargo, al final de cuentas su discurso monótono y aburrido se circunscribe a las
ventajas de la preferencia registral, y nada más. Debe recordarse que el registro
es un formalismo, importante para la seguridad, pero jamás la ordenación de las
relaciones patrimoniales lo deben tener como único criterio, pues como todo criterio
formal tiene las graves desventajas de permitir fraudes y abusos, tolerar injusticias
o iniquidades, o buscar soluciones simples a cuestiones complejas.
Ya desde una perspectiva constitucional, o valorativa, el derecho de propie-
dad se encuentra en una posición jurídica preferente; y por supuesto la propiedad
no-inscrita, de fecha cierta anterior, prevalece sobre el embargante inscrito. El
artículo 2022, segundo párrafo, del CC desarrolla el principio constitucional de
tutela de la propiedad.
V. EL ACREEDOR EMBARGANTE NO ES UN TERCERO

REGISTRAL
El registro protege a los terceros adquirentes de buena fe, por lo que un punto
previo del debate es dilucidar si el acreedor embargante es realmente un “tercer
adquirente”. Si la respuesta es negativa entonces el debate carece de sentido.
(24) En esa línea: “tratándose de inmuebles registrados, en caso de conflicto entre un derecho real y uno de
crédito que recaen sobre tal bien, sucederá algo similar a lo anterior, esta vez la regla técnico-jurídica que
sucumbirá será aquella según la cual no puedo embargar bienes que no son de mi deudor”: RONQUILLO
PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 85.
383
El acreedor quirografario, que no cuenta con garantías, es titular de un cré-

dito, esto es, de un derecho a exigir el cumplimiento por parte del deudor de una
prestación de carácter patrimonial. Para asegurar dicho cumplimiento se ha esta-
blecido la responsabilidad patrimonial del deudor, es decir, que el íntegro de
su patrimonio presente y futuro queda expuesto a la acción del acreedor.
Nótese que el acreedor quirografario, al momento de celebrar el contrato
u otorgar el crédito, no tiene derecho alguno sobre un bien específico del deudor,
pues en realidad solo cuenta con la denominada responsabilidad patrimonial o
“garantía genérica”. Cómo dice la doctrina: “Con esta expresión se indica, de
modo tal vez más directo, que todos los bienes comprendidos en el patrimonio
del deudor aseguran una ‘garantía genérica’ del crédito: donde ‘garantía’ significa
posibilidad de satisfacerse en caso de cumplimiento, y ‘genérica’ significa que el
acreedor no tiene un particular derecho sobre este o aquel bien, sino un derecho
de proceder a la ejecución forzada con respecto a cualquier bien embargable que
se encuentre en el patrimonio del deudor”(25).
Siendo ello así, el acreedor nunca es “tercer adquirente” pues por la propia
naturaleza de su derecho este no se concreta en algún bien. Por lo tanto, la opinión
del contradictor está totalmente equivocada en tanto pretende otorgar la calidad
de “adquirente de un bien” a quien nunca la tuvo, ni fue de su interés al momento
de contratar. Bien podría decirse que de esa forma se otorga algo que el propio
acreedor no pidió ni exigió.
Ni siquiera el acreedor embargante es “tercero” pues para ello se necesita que
un sujeto adquiera un derecho con base o sobre la confianza directa del regis-
tro. En el caso del embargante su crédito no tiene relación alguna con la publicidad
registral, ya que el préstamo se otorgó antes del embargo, y por la sola condición
personal del deudor, sin que en ningún momento el crédito se haya condicionado
a la garantía registral sobre un bien específico. En otras palabras, si yo adquiero
un derecho (de crédito) al margen del registro, ¿por qué quiero ampararme en él?
El registro protege a los terceros que adquieren derechos de buena fe confiados
en la publicidad registral. El acreedor, y luego embargante, adquiere su derecho
sin tener en cuenta el registro, pues el crédito lo otorgó al margen de este. Por lo
tanto, no puede prevalerse del registro ni se le reputa tercero. Un ejemplo termina
por aclarar las cosas: supongamos que A es el propietario inscrito de un edificio, el
cual en realidad pertenece al insolvente B con múltiples deudas. El citado edificio
se cae y ocasiona serios daños al vecino C, por lo que se activa la responsabili-
dad civil por caída del edificio regulada en el artículo 1980 del CC. Pues bien,
(25) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Milán, 2005, p. 354.
384
según la “lógica” de nuestro contradictor, C tiene derecho a considerar que A es

el propietario del bien en virtud de la inscripción de la que goza y, por tanto, se
convierte en un tercero que adquiere un derecho (de crédito), y en tal virtud puede
acogerse a la apariencia del registro; y como la apariencia se tutela entonces se
reputa como propietario formal al señor A, quien deberá asumir la obligación. La
incongruencia se advierte rápidamente si tenemos en cuenta que C no adquiere
el derecho confiando en el registro, ¿o acaso este dejó caer el edificio sobre su
cabeza pensando en la información registral? Así pues, resulta tan absurdo consi-
derar tercer adquirente al acreedor que resulta de un daño extracontractual, como
ocurre con el acreedor embargante, pues ninguno de ellos adquirió el derecho (de
crédito) en virtud de una relación directa con el registro o tomándolo como base.
En otras palabras, ellos no contrataron por efecto del registro, y siendo ello así no
son terceros adquirentes con protección registral. La cuestión es clara y simple.
En línea de resumen puede señalarse que la mejor doctrina sostiene que el
tercero a efectos registrales debe contar con los siguientes elementos:
i) Es aquel sujeto ajeno a un hecho jurídico contradictorio, que puede ser un
negocio no-inscrito o un negocio inscrito pero cuya causa de nulidad no es
conocida.
ii) Es aquel sujeto que consuma una adquisición con la base directa del registro,
es decir, dicho tercero actúa confiado en la información registral y por ella
decide contratar. Por tal motivo, no se incluye en este ámbito a la persona que
adquiere un derecho sin tomar en cuenta el registro, pues celebra el acto de
disposición con prescindencia objetiva de las situaciones jurídicas inscritas.
“La confianza tutelada por la norma es aquella que induce al confiante a rea-
lizar un acto correspondiente a la apariencia suscitada, calificado de ‘acto de
disposición’ o ‘inversión de confianza’”(26). Esta cuestión se encuentra fuera
de toda duda, a tenor del precedente germánico que dio origen a los principios
reguladores de este registro.
iii) El sujeto debe actuar de buena fe, esto es, desconocer el hecho jurídico con-
tradictorio a pesar de haber tenido una actuación diligente.
iv) El sujeto debe contar con un título oneroso, pues solo se protege a quien pierde
un derecho y no a quien solo pretende asegurar un lucro.
Para nuestro tema, nótese que la confianza que tiene el tercero en la apariencia
siempre debe originarse en un acto de tráfico u oneroso, es decir, el sujeto adquiere
un derecho con base en su confianza en el registro y, en tal virtud, consuma una
atribución jurídica. Eso está claramente establecido por el profesor alemán Claus
(26) EIZAGUIRRE, José María de. Derecho mercantil. Civitas, Madrid, 2001, p. 238.
385
Wilhem Canaris y su monografía clásica Vertrauenshaftung (literalmente: “Res-

ponsabilidad por la Apariencia”)(27).
El opositor habla de que el Derecho no puede desconocer “la fuerza de la
apariencia”, y por ello debe merecer tutela la posición del acreedor embargante(28).
La apariencia implica que un sujeto confía en una situación objetiva en la cual cree
y sobre la base de la cual perfecciona un acto de adquisición. Nótese que esto no
ocurre con el acreedor embargante; por lo cual la doctrina de la apariencia queda
fuera de contexto. En efecto, el acreedor da un crédito o concede un préstamo
sin vinculación alguna con el registro; no adquiere derecho sobre bien alguno ni
condiciona el crédito a una garantía real; por tanto, su adquisición se produce
sin confiar en la apariencia registral, y se realiza al margen de ella. El primer
requisito para que opere la doctrina de la apariencia es uno objetivo o material,
que alude a la situación de hecho en que se apoya el tercero. Es decir, “el tercero
se apoya para actuar, en la información que se ofrece oficialmente, en el acto o
actos jurídicos realizados, o en la mera situación de hecho”(29).
Si alguien da un crédito sin que le importe el registro, entonces no puede
correr a él para solicitar protección especial. Esta situación tiene también un evi-
dente correlato económico: si se otorga un crédito personal, no con garantía real,
entonces se eleva la tasa de interés por el mayor riesgo de incumplimiento ante la
falta de garantías; pues bien, si el acreedor corre un riesgo adicional para obtener
mayor lucro con las tasas más elevadas, pues no tiene sentido que la ley pretenda
amparar en forma especial a quien pretendió obtener mayor ventaja precisamente
a cambio de aumentar en forma libre y voluntaria su riesgo. El que no utilizó el
registro para prestar dinero, no puede ampararse en los beneficios de este en el
momento muy posterior en que el deudor no paga. El que solo recibe un crédito
personal asume mayor riesgo pues deja al deudor en la libertad de decidir y actuar
sobre su patrimonio.
Entonces, ¿cómo se invoca la tutela de la apariencia, si el acreedor no tuvo en
cuenta esa apariencia para contratar? El tema está ya claro y resuelto, empero, en
la doctrina jurídica de nuestro país, hoy, se necesita probar y fundamentar hasta
lo evidente.
(27) Canaris señala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza (Vertrauenstatbestand) que
constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con bue-
na fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en
la comprobación; c) la confianza debe dar lugar a un acto de tráfico (oneroso); d) imputabilidad al titular
de causar el supuesto base de la confianza: EIZAGUIRRE, José María de. Ob. cit., pp. 231-232.
(29) BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Dykinson. Madrid, 1999, p. 70.
386
Por estos argumentos, hace tiempo se ha indicado que el acreedor embargante

no es tercero, tal y como aparece de la siguiente cita:
“¿Se considerarán como terceros los acreedores que no tengan un derecho real
sobre la finca enajenada, gravada o hipotecada?, o lo que es lo mismo, ¿podrán
los acreedores quirografarios, por ejemplo, y garantidos de cualquier manera
que no sea con hipoteca, pretender que la enajenación o gravamen que no está
inscrito no pueda perjudicarles, y que deben ser reputados como terceros para
los efectos de la ley? Nuestra opinión es que no deben ser considerados terceros.
Verdad es que no han intervenido en el acto o contrato; pero no debe perderse
de vista que todo lo que se establece en la Ley respecto al conflicto de derechos
que puede haber entre varios, se refiere solo a los derechos reales. La omisión
en inscribir un derecho de esta clase en que incurre el adquirente, no induce
a error a los acreedores que no han creído que debían exigir hipotecas, o que
no han sido bastante previsores para buscar su seguridad y completa garantía
en las cosas en lugar de confiar en las personas. No pueden, pues, convertir la
omisión en su provecho, ni pretender que no se anteponga a ellos el acreedor
hipotecario que dejó de inscribir, si realmente puede probar la autenticidad de su
crédito real. Por la misma razón no podrá el que entabla un juicio ejecutivo en
virtud de alguna deuda simple, y obtiene embargo de una finca que había sido
vendida por su acreedor a otro, aunque no haya inscrito su dominio, pretender
que el derecho de este legítimamente probado sea pospuesto al suyo que no
tiene el carácter de crédito real, sino el de personal”(30).
Por tanto, debe tenerse en cuenta que el titular de un derecho de crédito, que
no exige una garantía real, se queda en el ámbito de los derechos personales, lo
cual permite al deudor que mantenga la gestión libre de su patrimonio, incluso
mediante enajenaciones y adquisiciones a terceros sin ninguna atadura jurídica.
Por el contrario, el derecho real que nace de una garantía vincula al sujeto con el
bien de tal suerte que sí se opone a los terceros adquirentes(31). En el primer caso,
al acreedor no le importó el registro pues dio un crédito personal sin vincularlo a
un bien; mientras en el segundo caso, el acreedor dio el crédito subordinado a la
adquisición registral de la garantía. Son dos hipótesis radicalmente distintas y entre
ellas no cabe la analogía. No hay igual razón y, por ende, no hay igual derecho(32).
(30) Esclarecedora cita de Gómez de la Serna, que se hace en el no menos interesante artículo de: GORDI-
LLO CAÑAS, Antonio. “El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema in-
mobiliario registral”. En Anuario de Derecho Civil. Tomo LVII, Fascículo II, Madrid, abril-junio 2004,
pp. 530-531.
(31) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 113.
(32) Así se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de considerar al embargante como tercero
registral, y que consiste en igualar (por analogía) la posición jurídica de este con el acreedor hipotecario:
RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 85 (nota 60).
387
Si el propietario no-inscrito es negligente por no inscribir (aunque ello no

siempre es cierto), entonces también debe considerarse que el acreedor embargante
es igualmente negligente, pues no pidió en su oportunidad la constitución de una
garantía real. No es posible que intentemos castigar al primero, normalmente un
ciudadano de a pie con escasa información y nula cultura jurídica; y en cambio sí
protejamos la actuación culposa del acreedor a quien no le interesó adquirir con
base en el registro, pese a que normalmente se trata de una entidad financiera o
empresarial poderosa, con amplia información y conocimiento jurídico. La doctrina
de “lo mío es tuyo” pretende beneficiar a los poderosos y castigar a los pobres,
aun cuando ambos sean negligentes. Nótese el evidente carácter ideológico de esta
propuesta que demuestra, fuera de toda duda, que el AED y el neodogmatismo puro
sirven a los mismos fines(33), esto es, la primacía de los que ya son privilegiados
bajo la alabanza exagerada de la libertad y la seguridad jurídica(34).
Demás está decir que el contradictor no dice una sola palabra sobre todos
estos temas, por lo que así es imposible entablar un debate serio.
Por último, la posición contraria esboza un argumento dogmático de auto-
ridad, consistente en que el derecho italiano sí admite la posición preferente del
acreedor embargante inscrito frente al propietario no-inscrito, aunque este sea de
fecha anterior. Se dice, por tanto, que allí sí opera la “oponibilidad registral” y, en
consecuencia, la interpretación de nuestro derecho se debe basar en los postulados
italianos (sic). La afirmación es realmente inaudita por tres motivos: Primero, lo
que digan las leyes italianas no tiene importancia alguna en nuestro derecho, pues
que sepamos, todavía mantenemos nuestra soberanía como Nación. Segundo, esa
visión demuestra una falta de crítica absoluta, pues se sigue al pie de la letra los
cantos de sirena del derecho extranjero, sin ninguna reflexión. Tercero, la opinión
demuestra un desconocimiento supino del registro italiano y de los presupuestos
que pueden justificar la opción de su legislador. Nuevamente el problema se
encuentra en “copiar” sin conocer la realidad del país, sus costumbres, cultura,
forma de vida, intereses en juego, opciones políticas que se esconden detrás de la
doctrina jurídica, etc.
(33) Por eso me alegra mucho que el dogmatismo finalista (con valores) de mis amigos Rómulo Morales y
Leysser León, los haya llevado a criticar en forma rotunda la Sentencia de la Corte Suprema, referida al
primer pleno casatorio, en la cual se establece el valor de cosa juzgada de transacciones extrajudiciales
claramente abusivas, injustas e inmorales. En ese caso, nuevamente, se privilegió a la poderosa empresa
minera, transnacional y millonaria, y se perjudicó el interés de los pobres que deben cargar con su inca-
pacidad provocada por otros.
(34) Nótese que el opositor cita frecuentemente a los autores del AED, a quienes recusa externamente, pero
en el interior de su discurso de vale de ellos: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 81
(nota 32).
388
El Registro italiano tiene una configuración técnica muy distinta al nuestro, y

por eso hay que ser cuidadosos con las comparaciones. En efecto, dicho registro
carece de función calificadora por parte de un registrador especializado, no tiene
tracto sucesivo, las inscripciones no requieren de titulación pública y bastan los
documentos privados; además, existe folio personal, lo cual implica que hay nula
verificación de la legalidad y que una gran cantidad de actos no acceden al registro,
específicamente los referidos a las modificaciones físicas de la finca. Por último, es
posible inscribir documentos con vicios formales(35). Con esos limitados y escasos
presupuestos técnicos, resulta muy simple lograr la inscripción de cualquier acto,
aun de los viciados, irregulares o nulos. Es decir, si nada se califica, no existe folio
real ni tracto sucesivo, se inscriben documentos ilegales, entonces la conclusión es
que todo acto puede inscribirse sin problemas, casi como si fuese una ventanilla
de recepción de papeles. En forma metafórica podemos decir que es tan fácil la
inscripción, que hasta el Coliseo Romano podría registrarse sin mucho esfuerzo
a nombre de un particular. En esas condiciones, pues, resulta razonable que la
negligencia del propietario no-inscrito pueda afectarlo frente al acreedor que ins-
cribe el embargo; ya que realmente se trata de una distracción muy grave ante la
simplicidad de conseguir la publicidad del registro. Eso hay que tenerlo en cuenta.
El registro peruano es radicalmente distinto en todo aspecto: calificación
formal y sustancial de los actos, control de legalidad (ciertamente exagerado),
títulos públicos, folio real, tracto sucesivo, efecto de fe pública, entre muchos otros.
Conclusión, el acceso al registro es difícil y complicado; a veces casi imposible.
Por lo tanto, no hay punto de contacto entre una y otra realidad jurídica, por lo que
resulta inaudito que se pretenda extrapolar soluciones del ordenamiento italiano
al peruano(36).
(35) “La limitación de efectos de la inscripción lleva aparejada la de la calificación del conservador. Nada ex-
traño pues, como ya se ha señalado, estos efectos son los que determinan su ámbito. En consecuencia,
dado que en estos países tales efectos son la inoponibilidad de lo no inscrito y la prioridad registral, en
principio el conservador solo califica los requisitos formales que la ley exige para que un título pueda ac-
ceder al registro y los que son necesarios para que pueda ser trascrito o inscrito en sus libros. Caso de que
no se cumplan tales exigencias, puede rechazar la presentación de ese título o la práctica de su depósito.
(…) En los supuestos en los que el conservador tenga graves y fundadas dudas sobre la posible trascrip-
ción o inscripción de un negocio, el artículo 2674 bis del CC italiano dispone que podrá practicarla con
reserva e impugnación”: RAJOY, Enrique. La calificación registral en el marco de la Unión Europea.
Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid, 2005,
pp. 47-49.
Esta preanotación debe ser objeto de reclamo por el beneficiario de la trascripción ante la autoridad ju-
dicial en un procedimiento de naturaleza cautelar, sin recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y
cuyo objeto exclusivo es dilucidar las dudas sobre la procedencia de la trascripción del acto, pero el pro-
nunciamiento definitivo sobre la subsistencia del derecho inscrito se reenvía a un hipotético proceso con-
tencioso: CIAN, Giorgio. Commentario breve al Codice Civile. Cedam, Padua, 2009, p. 3391.
(36) En tal sentido, carecen de toda relevancia las opiniones de autores italianos que comentan SU LEY, la
misma que se justifica en el contexto propio de ese país, en donde el registro tiene una organización ra-
dicalmente distinta al nuestro. Por lo tanto, dichas citas no cuentan, aun cuando el ocasional contradictor
389
En conclusión, el acreedor embargante no es tercero registral y, por tanto, el

debate carece de sentido. La solución italiana, por su parte, es inaplicable.
VI. LA ADQUISICIÓN POR REMATE JUDICIAL ES IMPUG-

NABLE
Un nuevo argumento que se utiliza es el referido a que la adjudicación por
remate judicial, nacida en virtud de un embargo, hace inatacable la propiedad del
adjudicatario, por lo que no podría aceptarse que una ejecución ilegítima devenga
en legítima. Así se dice que:
“Resulta verdaderamente contra rationem iuris que el auto de adjudicación
de bienes inmuebles registrados pueda hacer legítima aquella ejecución que
durante la fase del originario embargo haya sido ilegítima. Las normas deben
interpretarse atendiendo a un legislador coherente y consecuente, algo que una
norma considera legítimo no puede considerarse ilegítimo por otra. Además, si
se tutela la confianza del adjudicatario de manera que la adquisición de este no
podrá verse afectada por posteriores acciones del propietario extrarregistral, a
simili, debería tutelarse la confianza y la buena fe que determinaron el actuar
del acreedor embargante”(37).
Lamentamos informar que dicha opinión es simplemente absurda desde el
plano sustancial y, también, desde el plano adjetivo; esto es, no tiene el más mínimo
asidero en la doctrina civil y procesal. Se trata, sin más, de una errata.
En efecto, el embargo ilegítimo no se convalida con la adjudicación del bien
en remate público. La razón de ello es muy simple: En el proceso ejecutivo no se
discute la propiedad del bien, pues simplemente en él se afecta un bien a pedido
de parte y luego se le transfiere forzosamente. Ello determina que no exista cosa
juzgada respecto al tema de la propiedad del bien embargado y posteriormente
adjudicado a tercero. Es por todos conocido que la cosa juzgada solo se refiere a
las materias debatidas en un contradictorio dentro del proceso, y que yo sepa, en
ninguna parte del ejecutivo se declara quién es el propietario del bien. Es más,
cuando se producen ejecuciones ilegítimas normalmente el verus dominus ni si-
quiera aparece en juicio, por lo que mal podría expandirse los efectos de la cosa
juzgada a quien no ha sido parte del proceso, pues aquí también rige el principio
res inter alios acta (véase: artículo 123 del Código Procesal Civil). Es francamente
inaudito que alguien sostenga que una ejecución “confiere la propiedad en forma
crea que por número le reportan alguna engañosa ventaja: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre
de 2009, p. 84 (notas 56 y 57).
390
inatacable” cuando el titular no ha participado en el proceso, y por eso justamente

se trata de una acción ilegítima.
Por nuestra parte, estamos plenamente conformes con permitir que el ver-
dadero propietario accione a través de la reivindicatoria aun cuando el bien haya
sido objeto de adjudicación judicial producto de un embargo:
“En mi opinión, como consecuencia del sistema de tutela jurisdiccional de
la propiedad, el propietario es defendido frente a los embargos o adjudica-
ciones de sus bienes por deudas que no sean propias. La acción ordinaria es
la tercería de dominio dentro del proceso ejecutivo. Pero el propietario, no
solo puede oponerse a una ejecución comenzada durante la tercería, sino que
aun después del remate y adjudicación puede reivindicar los bienes frente al
adjudicatario de una enajenación judicial forzosa, tanto frente a adjudicaciones
en los procedimientos ejecutivos singulares como universales, y ello aunque
la adjudicación se inscriba en el Registro (pues el adjudicatario no es tercero
registral y no se debe considerar tercero hipotecario). La doctrina de tercero
hipotecario es excepcional porque supone una expropiación del propietario
sin indemnización y contradice la tutela jurisdiccional de la propiedad, y la
doctrina jurisprudencial, con gran sentido jurídico, no la aplica para potenciar la
eficacia de las subastas judiciales. El procedimiento ejecutivo no es un régimen
de adquisición originaria de los bienes, sino derivativa; y el adjudicatario de
una enajenación forzosa no adquiere más propiedad de la que tenía el titular
de los bienes que se embargaron y adjudicaron.
El carácter derivativo de las adquisiciones en subastas judiciales es un presu-
puesto necesario de la propia coherencia del complejo sistema de ejecuciones
singulares que existe en el ordenamiento moderno, pues si puede haber una
multiplicidad de ejecuciones civiles, laborales y administrativas, simultáneas
y en conflictos entre sí, y si la tercería de dominio está encaminada exclusiva-
mente a levantar el embargo y no declara derechos (art. 601 LEC 1/2000), no
se puede sostener que el procedimiento ejecutivo o la adjudicación de bienes
tras una subasta judicial son un modo originario de adquirir la propiedad. Si
el propietario no participa en el procedimiento ejecutivo, oponiéndose a la
adjudicación por medio de la tercería de dominio cuando se embargan sus
bienes por deudas ajenas de las que no responde, no por ello pierde la pro-
piedad de los bienes adjudicados, pues aunque el embargo le hubiera privado
de la posesión, aún le debe quedar la posibilidad de reivindicarlos del tercero
hipotecario.
Ello es consecuencia también de la naturaleza de los procesos de ejecución. El
proceso ejecutivo ordinario como los procedimientos universales (concurso,
391
quiebra, partición y liquidación hereditaria) son liquidatorios y por ello sin

declaración de derechos que quedan reservados al procedimiento ordinario”(38).
En conclusión, el embargo sobre un bien ajeno constituye una hipótesis de
ejecución ilegítima que puede ser remediada a través de una tercería de propiedad
(art. 533 del CPC), por la cual se ordena levantar la medida judicial por virtud
de la acreditación prima facie del dominio (art. 535 del CPC). La tercería puede
interponerse hasta antes que se inicie el remate del bien (art. 534 del CPC), y de
allí parece que alguien ha inferido que luego de la subasta la propiedad es inata-
cable. Esa conclusión es falsa, no solo por los fundamentos antes expuestos, sino,
además, porque la tercería no es lo mismo que la reivindicatoria(39). Por tanto, si la
norma adjetiva suprime el remedio de la tercería, ello no significa nada en orden
a la reivindicatoria. Por lo demás, esa solución es lógica a tenor de las circuns-
tancias. Si ya existe un propietario aparente en virtud de un título de adjudicación
judicial, entonces es lógica que esa situación jurídica solo pueda ser destruida,
ya no en un proceso sumario con limitación de debate y de pruebas, sino en un
proceso plenario con amplia libertad de pruebas y controversia, como es el caso
de la reivindicatoria(40).
En el Derecho alemán, nada menos, el acreedor embargante no cuenta con
ninguna protección por el solo hecho de inscribir; igual que en el caso peruano.
Es decir, estamos pretendiendo tener un registro que tiene más eficacia que el
alemán, a pesar de que este es constitutivo y se basa en el negocio real abstracto.
Así se dice que:
“La fe pública del registro inmobiliario solo garantiza la validez de las dis-
posiciones hechas por negocio jurídico. No se protege: a) Al que adquiere un
derecho en base a una ejecución forzosa o por remate de un embargo. Si un
(38) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “La cancelación de cargas por mandamiento judicial en la
ejecución de bienes inmuebles”. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 672, Madrid, julio-
agosto 2002, p. 1492-1493.
(39) Conforme toda la doctrina, por ejemplo. MORENO CATENA, Víctor (La ejecución forzosa. Palestra
Editores, Lima 2009, p. 268): “La tercería de dominio es en realidad una incidencia en el embargo de
ejecución, mediante la cual un tercero, que afirma ser titular de un bien o de bienes embargados, preten-
de el alzamiento del embargo que indebidamente se trabó sobre ellos. No se trata, pues, de una acción
reivindicatoria…”.
(40) Aquí se demuestra otro desconocimiento del opositor, pues critica que digamos que la tercería es un pro-
ceso sumario, cuando él pretende corregirnos al señalar que se trata de uno “abreviado” (RONQUILLO
PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 85, nota 62). La pregunta es: ¿quién está hablando de las vías
procedimentales de conocimiento, abreviado o sumarísimo que regula el Código Procesal Civil?
Nosotros estamos refiriéndonos a teoría del proceso, no al mero trámite leguleyo, en donde se distinguen
con claridad, y con importantes efectos en orden a la cosa juzgada, por ejemplo, los procesos plenarios,
con debate amplio y libertad de pruebas, respecto de los procesos sumarios, de cognición limitada y
pruebas restringidas. La tercería de propiedad entra dentro de los sumarios, dentro de la teoría procesal,
y la reivindicatoria en los plenarios.
392
acreedor del titular indebidamente inscrito como propietario logra inscribir

una hipoteca forzosa, no adquiere hipoteca alguna, aunque confíe en la exac-
titud del registro. El CC se aparta en esto del derecho prusiano antiguo, que
extendía la fe pública del registro a semejantes casos. Y esta desviación tiene
un fundamento sólido: pues, tratándose de cosas muebles, el acreedor solo
puede satisfacerse ejecutando las cosas de su deudor, pero no las de terceros
que se hallen en posesión del deudor”(41).
En resumen, la imposibilidad de interponer una tercería luego del remate del
bien no convalida una ejecución ilegítima, pues el verdadero propietario siempre
podrá accionar por reivindicatoria.
VII. SUPERIORIDAD DEL PROPIETARIO SOBRE EL

ACREEDOR EMBARGANTE
La categoría jurídica de los derechos reales se sustenta en la realidad innegable
que consiste en el deseo del ser humano, presente desde las épocas más remotas,
por “tener” o “hacer suyo” algo. Esta es la premisa de distinción entre los de-
rechos reales y los derechos de obligación, en donde los primeros responden a
una apropiación sobre los objetos del mundo exterior, lo cual no ocurre en el caso
de los segundos que requieren de cooperación de un sujeto intermediario.
La doctrina hace eco de esta idea fundamental, y por ello concibe al “derecho
real” como una categoría instrumental individualizadora de un particular tipo
de tutela jurídica ligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa(42). Esta
categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el aprovechamiento
de la cosa(43), esto es, el goce sobre las realidades del mundo externo. Los derechos
subjetivos de carácter real implican el reconocimiento normativo del interés sobre
una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situación de extraneidad
total; y en el que no existe un deber de estos frente al titular del derecho. No hay,
pues, relación de cooperación(44), pero sí relación jurídica.
La normativa jurídica sobre derechos reales tienen como base la idea de
“apropiación exclusiva”, y su función es repartir la riqueza material con base
en criterios de racionalidad, moralidad y utilidad económica. Por el contrario, la
normativa sobre obligaciones se sustenta en la idea de “promesa” y su función
es arbitrar los mecanismos para que las promesas se cumplan. Por ejemplo, son
(41) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1º: Derecho de Cosas (a cargo de
Martin Wolff). Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1971, pp. 271-272.
(42) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Giuffré Editore, Milán, 1980, p. VI.
(43) Ibídem, p. 23.
(44) Ibídem, p. 24.
393
normas típicas de derechos reales aquellas que establecen quién es el propietario

de un fruto obtenido, o de la construcción levantada en suelo ajeno, o en el caso
de la doble venta (aunque esta última por error sistemático se encuentra en el
Libro VI del Código). Por otro lado, son normas de obligaciones las referidas a
qué ocurre cuando un vendedor incumple su deber de transferir la propiedad por
cuanto el mismo bien ya se lo transmitió a otro. Para la ordenación jurídica de los
derechos reales lo único relevante es indicarnos el sujeto preferido con la propiedad
del bien (idea de “atribución); en el derecho de obligaciones, por el contrario, se
dotará de un mecanismo de resarcimiento a favor del acreedor perjudicado (idea
de “promesa” y su cumplimiento, aunque sea en forma indirecta)(45).
La primera idea es la atribución (“lo mío”), y la segunda es de exclusión u
oponibilidad (“no es tuyo”). Por tanto, la primacía lógica y natural corresponde a
la creación legal de una pertenencia, cuyo efecto derivado o consecuente es la opo-
nibilidad del derecho. Lo contrario resulta imposible, pues nadie puede decir “este
derecho es oponible”, sin saber a qué cosa, objeto o materia se refiere. Por tanto,
la primacía (o concepto prius) lo tiene la atribución, sin ningún género de dudas.
Sin embargo, el contradictor manifiesta en forma reiterada que los créditos
también son derechos absolutos, pues cabe que los terceros, y no solo el deudor,
sean obligados al resarcimiento si son culpables en el incumplimiento sobrevenido.
Se dice, entonces, que no existe razón alguna para distinguir entre los derechos
crediticios y los reales, pues incluso comparten el carácter de ser absolutos. Por
tanto, la diferencia se encontrará en que un derecho sea “oponible” o no, lo cual
depende del registro. Por tanto, si un crédito está inscrito es oponible a los dere-
chos reales. La confusión de ideas es tal(46), que se da como ejemplo el caso de
un contrato de mutuo, el cual puede generar un “derecho de crédito erga omnes”
(sic), oponible a una venta posterior, por lo que el mutuo deberá vencer por ser un
(45) Vale la pena recordar la clara distinción que existe entre los “derechos reales” y el “derecho de obliga-
ciones”, en orden a la repartición de funciones, pues mientras el régimen de circulación de bienes se en-
cuentra presidido por el sistema de los contratos y obligaciones, los cuales se basan en el respeto del con-
senso y de una válida causa para obligarse; por el contrario, la pertenencia y goce de los bienes se halla
establecido por el sistema de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia el estatuto
legal, y no voluntario, pues es de interés general el aprovechamiento de la riqueza. Aquí nace el principio
del númerus clausus, con el cual se limita el rol y la función de los contratos a la provisión de los títulos
de adquisición de los bienes, pero no sobre su régimen de pertenencia. Es significativo señalar que las
obligaciones de las partes en la compraventa, por ejemplo, estén preordenadas a asegurar los términos
del intercambio, esto es, la entrega de la cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega y pago,
garantías contra la evicción y vicios. En cambio, no hay lugar para las obligaciones referidas a la forma
de uso o disfrute del bien vendido, pues un compromiso contractual sobre una determinada destinación
del bien se pondría en contraste con el régimen de pertenencia de los bienes o del estatuto de la propie-
dad: DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Proprietá e autonomia contrattuale. Giuffré Editore, Milán,
1990, pp. 74-75.
(46) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscri-
to?”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 176, Lima, julio 2008, p. 103.
394
“derecho absoluto”. La anterior afirmación no puede sostenerse bajo ningún punto

de vista, pues el mutuo solo vincula al deudor y activa la responsabilidad patrimo-
nial genérica de este, pero no recae sobre ningún bien específico del obligado, por
lo cual resulta imposible que un mutuo se oponga a una venta, cuando entre ambos
títulos jurídicos no hay un objeto en común que permita una oposición entre ellos.
Por tanto, la oponibilidad entre derechos solo se producirá cuando se trate de
titularidades reales, es decir, que recaen sobre bienes específicos y concretos. En
tal sentido, es válido sostener que un derecho real se impone sobre el personal.
Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de
la cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a terceros,
por lo que el segundo no ve menoscabada su situación jurídica en tanto el primero
solo actúa en el ámbito limitado de la relación contractual de arrendamiento. Así,
el Código Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el
desalojo al arrendatario por el simple hecho de que se trata de un vínculo personal
que no afecta a terceros, aun cuando conozca de su existencia (art. 1708-2 del CC).
Igual acontece en el caso de conflicto entre el usufructuario y el arrendata-
rio, en donde no tiene primacía la fecha del título, sino la condición real de uno
sobre el otro. La razón justificativa de esta solución es muy simple: las partes
que celebran un negocio de arrendamiento conocen de antemano que su eficacia
natural es solo de carácter obligacional, y no más; por tanto, nada pueden exigir
después para obtener la tutela real, consistente en que el derecho en cuestión
afecta y somete a los sucesivos adquirentes. Si el arrendatario quería gozar de
los alcances de un derecho real sobre cosa ajena, para de esa manera imponerse
a los terceros y gozar de la tutela más intensa que proporciona el carácter real,
entonces debió adquirir un derecho real de usufructo o superficie, pero nunca
aceptar un arrendamiento que por definición solo genera una relación obliga-
cional. En tal caso, el arrendatario nada tiene que oponer ni reclamar, pues su
derecho es limitado y con tutela más débil; y si se perjudica con ello entonces
solo él puede lamentarse de esa situación, ya que ese fue el negocio que celebró.
El daño por la menor protección de la relación personal solo se debe a él. El orde-
namiento jurídico establece diversas alternativas para satisfacer intereses lícitos,
en este caso gozar temporalmente con el uso de un bien, pero ya los particulares
elegirán entre ellas la que más se acomode a sus necesidades, requerimientos
y posibilidades. Así, el Derecho ofrece diversas opciones, por ejemplo, una
cesión personal de disfrute (arrendamiento) o una cesión real (usufructo), y el
interesado escogerá lo que más le convenga. Algún despistado pensará que en
ese caso siempre habrá que escoger el usufructo, pues tiene mayor protección
dada su naturaleza real, empero, la conclusión es apresurada pues seguramente
el propietario exigiría una mayor contraprestación por constituir un usufructo
antes que por el arrendamiento, lo que probablemente no estaría dispuesto a
pagar el cesionario; o tal vez el tiempo por el cual se necesite el uso del bien no
395
se extienda más allá de lo usual, ante lo cual una cesión real de disfrute puede
resultar excesiva por lo oneroso en costo y administración.
Es cierto que el arrendamiento puede adquirir ciertos tintes reales si se ins-
cribe, ya que el nuevo dueño deberá soportar el vínculo arrendaticio (art. 1708-1
del CC). Empero, nunca hay igualación absoluta. Por ejemplo, si el arrendatario
no tiene posesión sobre el bien, y aun cuando su derecho conste inscrito, ninguna
norma le atribuye el poder de dirigirse contra el actual poseedor para recuperar
el bien. Es decir, no tiene acción confesoria o cuasi reivindicatoria, por lo cual
deberá esperar que el propietario del bien recobre la posesión y luego proceda a
entregárselo, ya que este se encuentra en la obligación de mantener y garantizar
el uso del arrendatario (art. 1680-1 del CC). Distinta situación se presenta en el
usufructo, cuyo estandarte real le permite recuperar el bien de cualquier tercer
poseedor por medio de la confesoria.
Otro tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relación solo
obligacional, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no
se opone a la misma contraparte cuando esta requiera la devolución del bien por
urgencia imprevista (art. 1736 del CC).
El embargo es una medida judicial que no cambia la naturaleza del derecho
discutido; en este caso, un crédito. Siendo ello así, el embargo no puede opo-
nerse a transferencias de dominio ya realizadas, pues en tal caso prevalece el
derecho real. Ahora bien, el embargo judicial sí tiene un importante fin, no en
orden sustancial, sino en el aseguramiento del proceso, a través de la afectación
del bien respecto de los actos de disposición sucesivos al embargo, pero nunca
los anteriores.
Los fundamentos aquí expuestos justifican que el propietario no inscrito deba
ser preferido frente al acreedor embargante cuyo derecho no pasa de ser perso-
nal, y si bien ha logrado una medida judicial sobre un bien a efecto de asegurar
la acreencia, empero, esa circunstancia no elimina que el derecho sustancial era
obligacional y que el acto procesal no altera la situación del acto sustantivo(47). No
obsta a ello, que el embargo judicial produzca un importante efecto en el ámbito
(47) “El procedimiento judicial pertenece al mundo del Derecho adjetivo: en él se comprueba la existencia del
derecho reclamado y se impone su cumplimiento, pero no se le mejora ni altera en su naturaleza. El cré-
dito no se hace de mejor condición por efecto o consecuencia de haber sido judicialmente reclamado; y
la reclamación no asegura al actor su triunfo si en ella interfieren otras fundadas en mejor derecho. Sien-
do ello así, porque la reclamación no mejora la condición del crédito, se entiende muy bien que lo que el
embargo y su anotación aseguran es, más que el derecho del actor reclamante, la efectividad de la medi-
da judicial que lo ordena (…) podemos ahora concluir que no hay incoherencia legal en el hecho de que
la misma ley que hace prevalecer el derecho real inscrito sobre el anterior no inscrito que se oponga a él
o le sea incompatible, niegue las ventajas de la prioridad sustantiva al crédito preventivamente anotado”:
GORDILLO CAÑAS. Ob. cit., p. 535.
396
del proceso, el el cual es que los sucesivos adquirentes del bien sufren la carga
de la medida (art. 656 del CPC), pero en ningún caso los bienes que ya fueron
transferidos a un tercero soportan las consecuencias de la ejecución, aun cuando
el bien se mantenga formalmente a nombre del deudor en el registro.
VIII. ARTÍCULO 2022, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO

CIVIL: PREFERENCIA DEL TÍTULO INSCRITO
FRENTE AL TÍTULO NO-INSCRITO
En nuestro medio existen autores que hasta el momento no entienden co-
rrectamente el sistema de la inscripción declarativa (arts. 1135 y 2022 del CC), y
siguen sosteniendo que no es posible armonizarlo con la transmisión consensual
que establece el artículo 949 del CC. En tal sentido se ha dicho que: “la transmisión
por consenso solo genera una eficacia inter partes”, o que “se trata de una trans-
ferencia sin oponibilidad” o que “no afecta a terceros”. Todas estas afirmaciones
son simplemente gazapos, pues jamás podrá admitirse una propiedad relativa o
interpartes. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 del CC), y si el
mecanismo de transmisión opera con el solo contrato transmisivo (art. 949 del
CC), entonces el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos
en virtud de la citada norma legal. No es razonable pensar que la ley tenga una
definición de propiedad (absoluta), pero cuando se trata de transmitir esa misma
propiedad tenga otra definición (relativa). Por lo demás, desde una perspectiva
práctica, considérese lo absurdo que significa admitir una propiedad inter partes,
ya que en ese caso, por ejemplo, el comprador no podría construir pues la Muni-
cipalidad es un tercero al que no le afectaría el vínculo contractual; o no podría
arrendar porque el inquilino es un tercero; o no podría reivindicar de un usurpador
porque este también es un tercero. Es obvio que ninguna de estas hipótesis es
admisible, por lo cual se concluye, a contrario sentido, que el propietario tiene la
potestad de realizar cualquiera de estos actos frente a dichos terceros, por lo que
su derecho es absoluto.
Por tal razón, y en primer lugar, hay que descartar la visión equivocada referida
a que el artículo 949 del CC transfiere una propiedad relativa, pues en realidad la
transmisión se produce para todo efecto legal y con carácter absoluto, por lo
que el comprador se convierte en propietario con poderes plenos para realizar todos
los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administración o disposición del bien.
No obstante ello, ¿cómo puede coordinarse esta adquisición del comprador
no inscrito si es que la misma ley admite que un comprador inscrito sea preferido
frente al primero? Aquí es necesario tener en cuenta lo siguiente: El comprador no
inscrito es un propietario absoluto (art. 949 del CC), pero corre un riesgo teórico
que consiste en que aparezca un segundo comprador que inscriba y sea preferido
en el conflicto de titularidades (arts. 1135 y 2022, 1 del CC). En tal caso, el primer
397
comprador, que era propietario absoluto, sufre la decadencia de su derecho a favor

del segundo comprador que inscribe y por ese motivo se convierte en el propieta-
rio por ministerio de la ley. En consecuencia, el derecho de propiedad siempre es
absoluto, sea del primero o segundo comprador. Así, en el caso usual de que no
exista conflicto de derechos, entonces rige plenamente el artículo 949 del CC, por
lo que el adquirente, sin inscripción, se convierte ya en propietario en virtud del
contrato transmisivo. Por tanto, la inscripción declarativa es un criterio de pre-
ferencia que opera exclusivamente cuando se presenta un conflicto de títulos
(uno inscrito y el otro no inscrito) respecto del mismo bien, y en el cual existe
un causante que ha otorgado derechos contradictorios a dos causahabientes
distintos(48). El caso típico es la doble venta por la que un mismo causante (vende-
dor) ha otorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes (compradores).
Para resolver el conflicto social, humano y real de los títulos contrapuestos,
mas no teórico, el Derecho puede optar por distintos criterios: la antigüedad del
título (art. 1135 del CC, en su segunda parte), o la toma de posesión (art. 1136
del CC), o el registro (art. 1135 del CC, en su primera parte). Pues bien, cuando
el sistema legal opta por el registro para resolver los conflictos, como bien pudo
hacerlo por los otros criterios, entonces se dice que el registro es declarativo, pero
ello en ningún caso lo convierte en el único mecanismo de oponibilidad, pues
en situación de normalidad basta el contrato para lograr ese efecto; y el registro
en ese caso no produce efecto especial. En cambio, en situación de conflicto el
registro se convierte en medio de preferencia ante esa vicisitud patológica, y no
tanto es mecanismo de oponibilidad(49). Por eso, bien puede decirse, y la expresión
es correcta, que el registro declarativo es fundamentalmente uno de “preferencia”
o de “garantía”.
En pocas palabras, la función de la inscripción declarativa es dirimir los
conflictos entre varios adquirentes provenientes de un transmitente común
siempre que se refiera al mismo bien(50). Nótese que este efecto registral solo
(48) Los profesores italianos Zatti y Colussi dicen que la publicidad del registro “es un mecanismo de so-
lución de los conflictos entre sujetos que hacen valer sobre el mismo bien derechos en contradicción”:
ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 984. Una
opinión análoga se encuentra en: “Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros
(inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular”: FERRI,
Luigi. Lecciones sobre el contrato. Traducción del italiano de Nélvar Carreteros Torres, Grijley, Lima,
2004, pp. 272-273.
(49) “Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripción no sirve para conferir eficacia erga omnes al
derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido, los cuales si son
derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cuál de los dos derechos reales prevalezca sobre
el otro, depende, no de la prioridad de la adquisición, sino de la transcripción”: MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Tomo
III, Buenos Aires, 1979, p. 569.
(50) GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. ESI, Nápoles, 1988, p. 281.
398
se produce cuando existe un causante común (vendedor) del cual derivan sus
derechos los causahabientes sucesivos (compradores). En este caso la propiedad
originaria es incontrovertible, pues los dos compradores deben admitir y reconocer
esa situación para considerarse, cada uno de ellos, titular del bien. Si uno nega-
ra la propiedad del causante entonces nada tendría que hacer en la disputa. Por
tanto, la regla de la inscripción declarativa no se aplica a los casos en donde no
exista causante común y, por tanto, la propiedad se mantenga en la nebulosa. Eso
sucederá, por ejemplo, con las cadenas paralelas de transmisiones, en donde no
existe elemento en común y, por ende, no se sabe quién es el propietario original;
en dobles inmatriculaciones, etc.
Los autores antiguos ya tenían muy en claro que los contratos por sí mismos
transmiten la propiedad, aun frente a terceros, siempre que esta regla no encuentre
un excepcional obstáculo en la inscripción si es que se presenta un conflicto entre
un título inscrito frente a otro no-inscrito(51). La inscripción declarativa no es un
mecanismo para adquirir el derecho, sino una garantía para evitar que eventuales
contradictores puedan a su vez inscribir, y ser preferidos en el conflicto. Es decir,
la falta de inscripción no impide ser propietario, pero conlleva el riesgo de que
un tercero cualificado pueda consolidar una adquisición a non domino permitida
por la ley y cuyo fundamento se encuentra en tutelar la seguridad jurídica en la
circulación de los bienes(52).
IX. ARTÍCULO 2022, SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO

CIVIL: CLARA Y EVIDENTE EXCEPCIÓN A LA
PREFERENCIA DEL REGISTRO
El registro constituye el criterio de preferencia para dirimir derechos incom-
patibles sobre el mismo bien, y por lo cual el primero en la inscripción se opone
frente al que no lo inscribe. Así pues, aquel consolida su adquisición, mientras este
queda preterido. Nótese que en este caso no tiene preferencia el título más antiguo
(salvo que ninguno de los contendientes tenga registro: art. 1135 del CC), sino el
título primeramente inscrito, aunque pudiera ser de fecha posterior.
No obstante, el legislador quiso establecer excepciones a este principio, y
por ello consagró en el segundo párrafo del artículo 2022 del CC una típica
oración adversativa, es decir, una afirmación secundaria que niega la afirma-
ción principal y, en consecuencia, la única manera que ambas oraciones puedan
(51) GIORGI, J. La teoría de las obligaciones en el derecho moderno, traducción del italiano por la Redac-
ción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Imprenta de la Revista de Legislación, Volu-
men IV, Madrid, 1911, p. 301.
(52) El ocasional contradictor, antes crítico a la inscripción declarativa, ahora se muestra pacífico defensor de
su función y ventajas (Véase: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, pp. 84-86).
399
ser interpretadas en forma lógica es considerar que la secundaria resulta ser una
excepción de la principal. La única manera de comprender en forma inteligible
ambas frases es considerar que la primera es la regla general, mientras la segunda
es la excepción.
En nuestro caso, la frase principal dice que entre derechos reales que se oponen
mutuamente, o incompatibles, prima el derecho inscrito (1er párrafo), mientras la
frase secundaria señala que en otro tipo de conflictos se aplican las disposiciones
del derecho común (2º párrafo), lo cual implica una frase adversativa o de excep-
ción frente a la primera. Si ello es así, entonces la oración principal consagra al
registro como criterio de preferencia, mientras la oración secundaria –recuérdese
que es adversativa– lo niega, por lo cual esta se entiende muy fácilmente: si la
regla general utiliza el registro, entonces la excepción implica que el registro no
sirve como criterio de preferencia, y por eso se trata de una regla de negación
frente a la anterior. Por tanto, en un determinado tipo de conflicto, la regla de
preferencia no está dada por el registro, sino por las disposiciones del derecho
común, esto es, por la preferencia del derecho real sobre el personal o por la
simple antigüedad del título.
Ahora bien, la excepción contenida en el segundo párrafo se refiere a los
conflictos entre “derechos de distinta naturaleza”, por lo que normalmente ello
se ha entendido aplicable para los casos de enfrentamiento entre derechos reales
y obligacionales. Sobre el particular vale recordar que en el registro inmobiliario
normalmente se inscriben derechos reales, pues el registro es un mecanismo de
publicidad de titularidades estables, inherentes y con potestad de persecución, y
solo por excepción se inscriben derechos obligacionales. ¿Cuáles son estos? Se
reconoce normalmente que los únicos derechos obligacionales (o “no-reales”, da lo
mismo) inscribibles son los que se originan del contrato de arrendamiento, contrato
de opción y el embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tiene su propia
norma de protección frente a terceros (art. 1708-1 y 2023 del CC). Siendo ello así,
el segundo párrafo del artículo 2022 en la práctica se refiere específicamente a
la hipótesis de conflicto entre la transferencia de propiedad no inscrita y el
embargo inscrito.
Si bien este segundo párrafo contiene una regla de difícil comprensión, sin
embargo, la argumentación antes señalada ayuda a entender cuál es su verdadero
sentido, por más que la redacción del texto legal deje mucho que desear. Por lo
demás, la voluntad del legislador queda manifestada en forma evidente de la lectura
de la Exposición de Motivos del Código(53).
(53) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de
1984 - Registros Públicos. Separata especial publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de noviem-
bre de 1990, p. 21.
400
Por el lado contrario, se sostiene que el artículo 2022, 2º párrafo del CC no se

aplica al conflicto propietario no inscrito vs. embargante inscrito. Ante ello cabe
preguntarse en forma directa: ¿y entonces cuál es la hipótesis a que se refiere
esa regla? Según este sector de la doctrina, simplemente la norma no regularía nada,
por lo que debe presumirse dos cosas: o que el legislador dicta reglas en blanco,
sin materia real a la que referirse, o que la regla está derogada por obra y gracia de
esta “interpretación”. Como ambas afirmaciones son francamente absurdas, y nadie
puede sostenerlas con un mínimo de seriedad, entonces la única conclusión posible
es que la postura de los contradictores se cae sola pues constituye un salto al vacío.
En su reciente artículo, el opositor intenta una explicación francamente inacep-
table, pues señala que: “los artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022 primer
párrafo, 2023, etc. del CC, resuelven el conflicto (sic) entre derechos subjetivos(54),
que recaen sobre un bien inscrito, recurriendo a la inscripción como criterio de-
terminante (…) no vemos cuál sería la justificación para pensar que al redactar el
este (sic) segundo párrafo el legislador haya querido que el criterio solucionador
(sic) sea otro”(55).
Es muy fácil desbaratar este argumento:
i) El artículo 2022, segundo párrafo, se refiere específicamente al conflicto entre
propietario no inscrito y embargante inscrito.
ii) Por tanto, ¿qué tienen que ver los artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016,
2022 primer párrafo, 2023 del CC, si estos no solucionan el conflicto antes
mencionado? No se entiende para qué se citan normas inaplicables al caso. La
motivación se desmorona por sí sola cuando se intenta pasar gato por liebre,
lo que en el mundo jurídico equivaldría a fundamentar una solución con una
norma inexistente o con otra que regula un caso distinto.
iii) El artículo 1135 se aplica a los concursos de acreedores de dar bienes inmue-
bles, pero el embargo judicial no produce obligación de entrega. Por tanto,
se trata de una norma inaplicable.
iv) El artículo 1584 regula el pacto de reserva de propiedad como oponible a los
embargantes con el solo escrito de fecha cierta, sin inscripción, lo que termi-
na dándonos la razón. Por su parte, cuando se trata de terceros adquirentes
entonces sí se necesita la inscripción del pacto, pero por los fundamentos ya
anotados el embargante no es tercero registral.
(54) Error según la terminología conceptual inútil que utiliza dicho autor, pues en lugar de “derechos subjeti-
vos” debió indicarse el de “situaciones jurídicas de ventaja”. Dentro de esa maraña de conceptos: ¿acaso
la opción, regulada en el artículo 2023 del CC, es derecho subjetivo?
401
v) El artículo 1670 se refiere a la concurrencia de arrendatarios. ¿Qué tiene que

hacer este precepto con los embargantes?
vi) El artículo 1708 se circunscribe al conflicto entre el arrendatario inscrito y los
sucesivos adquirentes del bien. Nuevamente el acreedor embargante no tiene
sitio en esta norma.
vii) El artículo 2016 es absolutamente inaplicable pues se refiere al criterio de
preferencia entre derechos compatibles (principio de prioridad), y no tiene
vinculación con la disputa entre embargante inscrito y propietario no inscrito(56).
viii) El artículo 2022, primer párrafo, es la regla general cuya excepción justamente
lo constituye el conflicto materia de estudio y que se encuentra regulado en
el segundo párrafo.
ix) El artículo 2023 se circunscribe a la opción, y los embargantes no tienen nada
que hacer allí.
En conclusión, no se entiende una opinión que se sustenta en normas simple-
mente inaplicables, o que más bien nos dan la razón (art. 1584 del CC). Por otro
lado, no se explica cómo podría entenderse una norma con dos párrafos, ambos
con distintas soluciones, cuando se considera que el segundo párrafo remite al cri-
terio de registro, igual que el primer párrafo; en cuyo caso hubiera bastado un solo
apartado y no dos. En efecto, el opositor nada sostiene para explicar qué significa
la siguiente norma vigente en nuestro ordenamiento: “Si se trata de derechos de
diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”. ¿Qué hipó-
tesis regula? ¿Qué regla está implicada dentro de las disposiciones del derecho
común? ¿y si dentro de esa regla está la preferencia por el registro; entonces para
qué existe ese segundo párrafo?(57).
Por nuestra parte, debemos precisar que el artículo 2022, segundo párrafo del
CC, excluye la preferencia del registro cualquiera fuese la norma que la contemple,
dentro o fuera del Libro IX del Código Civil; por tanto, no existe incongruencia
alguna que en el resto de ese cuerpo normativo se utilice el criterio del registro,
ya que en todos estos casos ese elemento queda excluido a favor de la primacía
natural del derecho real por sobre el obligacional, o por la antigüedad del título(58).
(56) Para un mayor detalle sobre los alcances estrictos del principio de prioridad, puede verse: GONZALES BA-
RRÓN, Gunther. Introducción al Derecho Registral y Notarial. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 245 y ss.
(57) Puede advertirse ese silencio en: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., Septiembre 2009, p. 82.
(58) En el ámbito de los derechos inmobiliarios contrapuestos (por ejemplo: la doble venta que realizó un mis-
mo propietario a favor de dos compradores), la preferencia se establece en virtud de la aplicación de dos
reglas técnicas previstas por nuestro ordenamiento, ora la antigüedad de la inscripción, ora la antigüedad
del título de enajenación (véase art. 1135 del CC). No hay nada más. O tiene primacía el comprador que
inscribió primero, o la tiene el comprador con título cronológico más antiguo. Pues bien, si el segundo
402
X. SOBRE LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO COMÚN

También se critica que la remisión normativa del artículo 2022, segundo
párrafo, se realice a las disposiciones del Derecho común, pues en realidad ese
mandato no significa nada. Se dice, para ello, que este concepto alude al Derecho
Civil en su conjunto, lo que incluye al Derecho Registral(59).
Esta línea argumentativa se desmonta de la siguiente manera:
i) Se dice que el artículo 2022, segundo párrafo, se remite a las disposiciones
del derecho común, lo cual alude a todo el Derecho Civil, incluyendo el ar-
tículo 1135 que vendría a ser, sin más, una norma propia del derecho común,
y si ella también otorga preferencia en virtud del registro, entonces el citado
segundo párrafo se limita a efectuar un reenvío en círculo, pues si bien la
oración adversativa lleva a excluir la solución del registro, empero, en for-
ma sorprendente a través de una construcción artificiosa, la oración termina
recogiendo al registro como criterio de preferencia, con lo cual la negación
termina siendo una afirmación. Por lo visto, en algunos casos la lógica puede
quedar excluida del debate jurídico, y ello con toda impunidad.
ii) Recuérdese que el artículo 2022 se encuentra ubicado en el libro IX del Código
Civil que regula los principios registrales, por lo cual la oración adversativa
del segundo párrafo necesariamente excluye al registro como criterio de pre-
ferencia, pues resulta una excepción del primer párrafo. En ese orden de ideas
las “reglas del derecho común” aluden a las soluciones propias del Derecho
Civil que excluyen el registro. En tal sentido, se encuentra el artículo 949 por
el cual la transmisión opera en mérito del solo consenso, y en tal virtud el
comprador se hace domino, aun con título no inscrito, y por tal razón puede
oponerse a un embargante que está afectando un bien que ya no es propiedad
del deudor.
iii) Por lo demás, el artículo 1135 sí puede considerarse norma de Derecho común,
en cuanto regula la preferencia por la antigüedad de los títulos, pero no en
cuanto al criterio registral, por ser esa la manifiesta intención del legislador al
consignar una oración adversativa en el segundo párrafo del artículo 2022. A
mayor abundancia de fundamentos se tiene la expresa voluntad del legislador
contenida en la exposición de motivos oficial, y en los fundamentos de orden
social, económico y moral ya expuestos en el presente trabajo.
párrafo del artículo 2022 del CC constituye una oración adversativa con respecto al registro, entonces
solo cabe admitir que la fórmula de solución de conflictos en determinados casos excepcionales es la re-
gla técnica que no contempla el registro.
(59) RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre de 2009, p. 82.
403
iv) Respecto al concepto de “Derecho común”, este alude efectivamente al De-

recho Civil, pero no a todo él, sino a la parte general de personas, cosas y
obligaciones –materia clásica desde el Derecho romano–, pero con exclusión
de las disposiciones o parcelas especiales de la regulación jurídico-privada.
Así, por ejemplo, las normas privadas del Derecho mercantil, agrario, minero,
urbanístico, de propiedad industrial e intelectual, notarial, son en términos
generales parte del “Derecho civil”, pero jamás se considerarían “Derecho
común”, pues se reputan como especialidades dentro del tronco unitario. El
contrato de riesgo compartido, regulado en la legislación minera por ejemplo,
está comprendido, sin dudas, en el ámbito general del Derecho Civil, pero no
en el Derecho común.
v) La misma situación se presenta en el ámbito del registro, cuyo Libro IX
del Código constituye una desviación, excepción o modificación de los
principios generales del Derecho Civil general. En consecuencia, la materia
jurídico-registral no es Derecho común, y ello no comprende solamente las
normas del Libro IX, sino todas aquellas reguladoras de los efectos de la
inscripción, sin importar la ubicación sistemática en que se ubiquen en el
cuerpo normativo. No por casualidad el Derecho Registral comenzó a ense-
ñarse en las Facultades como parte de la asignatura denominada “derechos
civiles especiales”.
vi) El término “Derecho común” no es extraño a nuestra legislación. El artículo 2
del Código de Comercio señala que los actos de comercio se rigen por la ley
común, los usos de comercio y el Derecho común. Es evidente, pues, que en
este caso la referencia es a las disposiciones generales del Derecho Civil; y
en ningún caso la remisión se haría con normas del Derecho agrario, minero
o notarial.
En conclusión, la referencia del artículo 2022, segundo párrafo, a las nor-
mas del Derecho común se entienden claramente circunscritas al denominado
“Derecho Civil puro” o “Derecho Civil general”, en la que no jueguen las es-
pecialidades propias del registro, el cual se considera una especialidad dentro
del Derecho Civil(60).
(60) Con esto queda aclarada la injustificada crítica realizada por el opositor cuando sostenemos que el Dere-
cho registral es derecho civil (RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 82, nota 42). Nos
reafirmamos en esa conclusión, pero constituye un error considerar que la materia jurídico-registral es
“Derecho común”, cuando en realidad se trata de una especialidad del Derecho Civil. Una prueba de ello
se encuentra en la existencia de una ley especial, normas y principios propios, una profusa normativa re-
glamentaria alejada del Código Civil que ha dado lugar a un “derecho privado aprobado por entidad ad-
ministrativa”. Si todo ello no comprueba su especialidad, entonces no sabemos de qué estamos hablando.
404
XI. LAS NORMAS PROCESALES SOBRE TERCERÍA DE

PROPIEDAD SON COMPATIBLES CON NUESTRA
INTERPRETACIÓN DEL ARTículo 2022, SEGUNDO
PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL
Hay algo más que reafirma nuestra interpretación sobre el artículo 2022,
2º párrafo del CC: las normas procesales admiten que el propietario no-deudor
pueda levantar un embargo sobre sus bienes a través del proceso de tercería de
propiedad, cuya finalidad es impedir la ejecución forzada de un bien en tanto su
propietario no es el obligado en la ejecución (es un “tercero”, y de allí el nombre
de “tercería”). Los requisitos para la estimación de una demanda de tercería de
propiedad son los siguientes:
i) Ser propietario del bien afectado por el embargo;
ii) El propietario debe sustentar su derecho, por lo menos, con documento de
fecha cierta anterior a la traba del embargo;
iii) La demanda de tercería debe instarse antes de la diligencia de remate.
Pues bien, fácil es advertir que según la norma procesal el propietario puede
lograr el levantamiento del embargo con la presentación de un documento de
fecha cierta anterior a la traba del embargo, es decir, no se requiere de un título
de propiedad registrado ni siquiera en el caso de los bienes inscribibles. Siendo
ello así, el propietario no-inscrito puede salvarse del embargo si prueba la preexis-
tencia de su derecho con un documento fehaciente de transferencia de dominio
(arts. 533 y 535 del CC). Esta solución procesal calza con la solución sustantiva,
pues el propietario no-inscrito, siempre que su título sea comprobadamente de
fecha anterior, se opone al embargante inscrito. En consecuencia, se trata de una
excepción a la primacía de los títulos registrados que viene consagrada en la norma
del Código Civil, y que se ratifica en la norma procesal.
En conclusión, el acreedor embargante que inscribe tiene a su favor un efecto
“limitado”, pues sí se opone a los actos de disposición posteriores a la inscripción,
los cuales quedan afectos con dicha carga (art. 656 del CPC). Asimismo resulta
preferente a los derechos de garantía o embargos inscritos en forma posterior (art.
2016 del CC). Por el contrario, el embargo inscrito no se opone a la propiedad u
otro derecho real, aun cuando no esté inscrito, siempre que se pruebe la anteriori-
dad con título fehaciente, y ello precisamente en virtud de las reglas del “derecho
común” que excluyen el criterio de preferencia registral por el de antigüedad del
título de enajenación (arts. 949, 1135 2º parte y 2022 2º párrafo del CC; arts. 533
y 535 del CPC).
Esta solución se impone por los fundamentos jurídicos, sociales y económicos
que hemos expuesto a lo largo del presente (y extenso) ensayo, lo que además
405
no resulta extraño en el derecho comparado, ya que esa misma es la regla, por

ejemplo, en el ordenamiento español: “La jurisprudencia (recogiendo conceptos
de la exposición de motivos) se funda para ello en que las anotaciones –de embar-
go– no crean ni declaran ningún derecho, ni modifican el carácter o naturaleza de
las obligaciones que garantizan, ni mucho menos convierten en real e hipotecaria
la acción que no tenía antes este carácter, ni pueden lastimar el dominio sobre la
finca, ni el de las hipotecas o gravámenes anteriores a la anotación, ni producen
otro efecto que el acreedor que las obtenga sea preferido en cuanto a los bienes
anotados, solamente a los que tengan contra el mismo deudor otro crédito contraído
con posterioridad”(61).
La posición criticada tampoco calza con las normas procesales, pues si un
embargante inscrito se opone siempre a un propietario no-inscrito, entonces queda
sin solución la interrogante siguiente: ¿en qué casos resultaría fundada la de-
manda de tercería en bienes inmuebles inscritos? Por tanto, los contradictores
no solo tendrían que justificar la inutilidad de la norma sustantiva (art. 2022,
2º párrafo del CC), sino también de una segunda norma, esta procesal (art. 533 del
CPC). ¿Se puede admitir una interpretación que deroga de un plumazo dos reglas
de nuestro ordenamiento jurídico?
XII. EL LEGISLADOR PROCESAL DE 2008 HA PUESTO FIN

AL DEBATE
Es común, empero, que los propietarios no-inscritos formulen tercerías de
propiedad durante el proceso de ejecución de hipoteca. Recuérdese que la terce-
ría es un mecanismo de protección del derecho de propiedad, por medio del cual
se impide la ejecución forzada de un bien, cuyo propietario no es el obligado en
un proceso de ejecución. El efecto fundamental de las tercerías de propiedad es
suspender el remate del bien afectado hasta que se resuelva sobre el derecho de
propiedad del tercerista. De acuerdo con la versión original del artículo 533 del
CPC, la tercería procede en todo caso en que se alegue la propiedad respecto a un
bien sujeto a ejecución forzada. Pues bien, la ejecución forzada puede provenir
ya sea del embargo sobre un inmueble, o de la ejecución de la hipoteca sobre el
mismo. Por tanto, al no preverse excepción en la norma, fue moneda corriente
entender que el intérprete no podía hacer distinciones y solo le quedaba aplicar
mecánicamente la ley.
La solución al enfrentamiento entre propiedad no-inscrita e hipoteca ins-
crita está prevista en el primer párrafo del artículo 2022 del CC, el cual regula
los supuestos de conflicto entre derechos reales, siendo el factor determinante
(61) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. 5º edición, Bosch Casa Editorial, Tomo III, Bar-
celona, 1954, p. 498.
406
la inoponibilidad del título no-inscrito. Por tanto, aun cuando se acredite feha-
cientemente que el tercerista adquirió la propiedad antes de la constitución de
hipoteca (por ejemplo, a través de un documento de fecha cierta), ello no perju-
dica al acreedor hipotecario que se encuentra protegido por el principio registral
ya señalado. Por tal razón, incluso durante la vigencia del texto original del
artículo 533 del CPC, las tercerías de propiedad debieron resultar improcedentes
en los procesos de ejecución de hipoteca, en tanto el acreedor hipotecario se
encuentra amparado en el principio de inoponibilidad, dejando de lado la regla
consensualística del Derecho Civil “puro” que no opera en los casos conflictuales
entre derechos reales. Con buen criterio, en algunos pocos casos los Tribunales
declararon improcedentes de plano las tercerías, y no solo infundadas luego del
proceso judicial (Casación Nº 2318-2001-Lima). Esta solución se justifica por
cuanto un propietario clandestino no se le considera tal frente al acreedor hipo-
tecario inscrito que entra en oposición por virtud del principio de inoponibilidad
del título no-inscrito frente al inscrito. En consecuencia, el titular no-inscrito
no puede oponer su derecho y por ello se le reputa como “non-domino” al no
existir su título, por lo que carece de legitimación para instar una acción típica
de los propietarios, la cual es la tercería.
Ahora, el tema ha quedado resuelto en forma definitiva pues nuestra in-
terpretación es acogida en el nuevo artículo 533 del CPC, modificado por el
Dec. Leg. Nº 1069, en el cual se señala que la tercería solo puede fundarse en
la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para
la ejecución, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, según la antigua
terminología. La norma agrega algo más: en el caso de garantías reales la ter-
cería solo procede cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con
anterioridad. Esta modificación permite llegar a las siguientes conclusiones:
i) No cabe tercería en los casos de ejecución de hipoteca por cuanto este derecho
ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia
de dominio no-inscrita, y sale vencedor en el conflicto de títulos. El afectado
no puede acudir al proceso sumario de tercería, sino a uno plenario de nulidad
de hipoteca y/o reivindicación, con la consiguiente necesidad de instar una
medida cautelar.
ii) Solo excepcionalmente sería procedente la tercería cuando la transferencia de
dominio se inscribió antes, y a pesar de ello se inscribe después la hipoteca, lo
cual solo puede ocurrir solamente en casos patológicos en los cuales el regis-
trador inscribió indebidamente la hipoteca a pesar de existir una transferencia
de dominio registrada con anterioridad o en el caso de duplicidad de partidas,
por ejemplo.
El legislador procesal de 2008 ha sido contundente, pero siempre hay alguien
que intenta negar lo evidente. Así ocurre con el contradictor: “tal norma no ha dicho
407
nada en torno al conflicto entre un derecho real y un derecho de crédito inscrito

en forma de embargo (sic), por ello, mal se haría al afirmar que la solución para
este conflicto puede desprenderse de la redacción de un artículo que nada dice en
torno a él”(62).
Yo creo que en este caso hay un problema de ceguera de alguien, y el amable
lector tendrá la responsabilidad de dilucidar quién necesita lentes. Para ello, me
permito citar textualmente la norma en cuestión:
Artículo 533 del CPC, modificado por Dec. Leg. Nº 1069:
La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede
fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida
cautelar o de ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio
de tales bienes.
Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afecta-
dos con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito
con anterioridad a dicha afectación.
Según el contradictor “tal norma no ha dicho nada en torno al conflicto entre
derecho real y un derecho de crédito inscrito en forma de embargo”. Pues bien,
centrémonos en el primer párrafo del artículo 533 y claramente advertiremos que
en él se habla de un conflicto entre un propietario (de los bienes afectados) contra
el titular de una medida cautelar o de ejecución (embargo) que justamente fue el
causante de la afectación. Por tanto, no hay nada más claro y evidente pues esta
norma se está refiriendo en forma textual al problema que surge entre un acreedor
embargante (por medida cautelar o de ejecución) y el propietario de unos bienes
afectados. Resulta, pues, totalmente falso que la norma procesal no se refiera al
tema.
Por tanto, de acuerdo con la norma comentada, la tercería solo cabe en los
embargos, para lo cual debe recaudarse título de fecha cierta, sin necesidad de
inscripción (art. 535 CPC), lo cual ratifica que un propietario no-inscrito sí puede
oponer su derecho frente al embargante inscrito.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 533 reafirma esa interpretación,
pues en la práctica la tercería no cabe contra ejecuciones de bienes dadas garantías
reales, salvo situaciones anómalas de inscripciones viciosas, por lo que a contrario
sensu debe entenderse que la tercería solo corresponde contra embargos.
De esta manera, el nuevo artículo 533 del CPC encaja perfectamente con el
artículo 2022, 2º párrafo del CC, y pone fin a un debate realmente innecesario.
(62) RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre, p. 85.
408
En efecto, no cabe tercería de un propietario no-inscrito, o inscrito posterior,

frente a un acreedor hipotecario anterior. Por el contrario, y de acuerdo con la
dicción literal del primer párrafo del citado artículo 533, la tercería queda redu-
cida al propietario no-inscrito, con título de fecha anterior, frente al embargante
inscrito, por lo que en ese caso corresponde aplicar el criterio de la antigüedad
de los títulos, y no del registro.
CONCLUSIONES
El comprador no inscrito es propietario (art. 949 del CC), y podrá ejercer
todas las potestades que le corresponden a su derecho frente a cualquier tercero
indeterminado. Se trata de una propiedad absoluta, y no relativa. Sin embargo, si
ese comprador no-inscrito entra en conflicto con un comprador inscrito respecto
al mismo bien, entonces la preferencia legal vendrá dada a favor de este tercero
que inscribe, y por la evidente razón práctica de tutelar la seguridad jurídica en
los actos de adquisición y transmisión (arts. 1135 y 2022 del CC). Nótese que la
inscripción declarativa solamente juega un especial papel cuando existe conflicto
de titularidades, que es una hipótesis excepcional, pues fuera de ella rige sin ningún
problema la regla consensual del artículo 949.
El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho,
mientras el acreedor pretende ejecutar el bien de un tercero por el hecho de no
encontrarse todavía inscrita la transferencia. Para hallar una solución armoniosa es
necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por
una solución facilista de imponer el registro en aras de la simple seguridad jurídica
(“solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conflicto”). Si
bien existe un “interés del adquirente o del acreedor” por consolidar la transmi-
sión o ejecutar los bienes, también existe un legítimo “interés del propietario” en
conservar su derecho. En tal sentido, el jurista debe quedar prevenido de buscar
soluciones mágicas y dogmáticas, pues la compleja realidad exige repensar los
intereses en pugna que se encuentran detrás de todo conflicto.
Nótese lo importante que significa este tema en un país en el cual se ha nece-
sitado expedir profusa legislación para formalizar los predios urbanos y rurales,
y que a pesar de la inversión pública en esa materia aún no se culmina con ese
proceso. Pues bien, si la situación de la propiedad en el Perú nos indica que exis-
ten muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripción en el
registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los derechos
adquiridos de todos ellos.
El artículo 2022 del CC contiene dos reglas: una general y otra excepcional.
Por la primera el conflicto entre derechos reales sobre un mismo bien se resuelve
a favor del título inscrito. Por la segunda, en virtud de su carácter de oración ad-
versativa, ya no se utiliza el registro como criterio de preferencia en los conflictos
409
entre derechos reales y obligacionales, sino el título más antiguo. Así lo reconoce
la exposición de motivos del Código, así como las consideraciones sistemáticas,
teleológicas y constitucionales anotadas en este trabajo.
Siendo así, los legisladores civil (1984) y procesal civil (1993, reiterado en
2008) han tomado una clara posición: las deudas se pagan con los bienes del
deudor, y no con el patrimonio de terceros. No hay mayor injusticia que permitir
la privación de un propietario sin causa válida para ello, y solo con la dudosa fi-
nalidad de sobreproteger a los acreedores financieros, dentro de cuyo riesgo está
calculada la insolvencia del deudor, y que por tal virtud bien pudieron precaverse
con distintos mecanismos de aseguramiento, tales como la fianza, las garantías
reales, entre otras.
Por su parte, la solución de un sector de la doctrina a favor del embargante
inscrito adolece de defectos insubsanables:
i) Es inmoral, pues, sin ninguna razón justificada, se pretende que la deuda de
uno se pague con los bienes de otros.
ii) Es inmoral, pues privilegia a las entidades financieras, que por sí ya se en-
cuentran en situación de primacía económica frente al ciudadano común. Si
el propietario es negligente por no inscribir, entonces ¿por qué no se toma en
cuenta la negligencia del acreedor que no pidió una garantía real y se conformó
con un crédito personal?
iii) Es inmoral, pues el crédito personal implica la asunción de un mayor riesgo
por parte del acreedor, con el consiguiente aumento de la tasa de interés y
obtención de un posible mayor lucro. Esa mayor tasa compensa el elevado
riesgo de la insolvencia del deudor ante la falta de una garantía real. No obs-
tante, el acreedor pretende mantener el lucro de la tasa, pero quiere evadir el
riesgo a través del embargo de bienes ajenos por efecto de la sola apariencia
registral. No es ético que el deudor sufra una mayor tasa, en compensación
del riesgo, pero que el acreedor en realidad no se juegue ese riesgo por medio
de la afectación de bienes de terceros.
iv) La doctrina italiana no tiene interés en esta materia, pues su registro es muy
distinto del nuestro. En efecto, en el registro italiano “todo se inscribe”, pues
no hay tracto sucesivo, no hay calificación, no hay titulación pública, hay folio
personal e inscripción de títulos viciosos.
v) El embargo judicial tiene un importante fin, no en orden sustancial, sino en
el aseguramiento del proceso, a través de la afectación del bien respecto de
los actos de disposición sucesivos al embargo, pero nunca se opone a los
anteriores.
410
vi) Las disposiciones del “Derecho común” no se refieren a las normas registra-
les por dos motivos. Primero, la oración adversativa del segundo párrafo del
artículo 2022 del CC crea una excepción frente al régimen del primer párrafo,
circunscrito a la oponibilidad registral. Segundo, el “Derecho común” es el
derecho civil general, y no incluye a sus especialidades, como el Derecho agra-
rio, urbanístico, minero, entre otros. El Derecho Registral, como derogación
de los principios generales del Derecho Civil, constituye una especialidad que
no se encuentra incluido en ese concepto.
vii) El artículo 2022, segundo párrafo, del Código Civil, contiene una clara
preferencia por la tutela de la propiedad, con lo cual se desarrolla la norma
constitucional.
Por último, la cuestión ha quedado resuelta a favor de nuestra interpretación,
pues el actual artículo 533 del CPC, modificado por el Dec. Leg. Nº 1069, señala
ahora que la tercería solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados
judicialmente por medida cautelar o para la ejecución, es decir, por un embargo
preventivo o definitivo, según la antigua terminología. La norma agrega algo más:
en el caso de garantías reales, la tercería solo procede cuando el derecho del ter-
cerista se encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificación permite llegar
a las siguientes conclusiones, ahora sí definitivas: a) No cabe tercería en los casos
de ejecución de hipoteca, por cuanto este derecho real ya consta inscrito, por lo
que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no-inscrita, y,
en principio, sale vencedor en el conflicto de títulos. El afectado no puede acudir
al proceso sumario de tercería, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca y/o
reivindicación, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar. Solo
excepcionalmente sería procedente la tercería cuando la transferencia de dominio
se inscribió antes, y, a pesar de eso, se inscribió después la hipoteca; lo cual solo
ocurre por grave error registral cuando se ha infringido la regla del tracto sucesivo
o en casos patológicos de duplicidad de partidas; b) Por el contrario, solo caben
las tercerías en los embargos, fundándose en título de fecha cierta, sin necesidad
de inscripción, lo cual ratifica que un propietario no-inscrito sí puede oponer su
derecho frente al embargante inscrito.
Por tanto, el nuevo artículo 533 del CPC encaja perfectamente con el
artículo 2022, 2º párrafo del CC, y pone fin a un debate que siempre fue
innecesario.
Quiero culminar esta exposición con la frase del sabio italiano Emilio Betti
que debe servir de guía para las investigaciones jurídicas: “En pocos campos se
advierte, como en este, que la comprensión de la estructura jurídica postula una
consideración teleológica de las relaciones y una valoración comparativa de los
intereses tenidos en cuenta por el Derecho. En pocos campos se revela con mayor
evidencia que en este el pleno fracaso de un árido análisis formal, abstractamente
411
conceptualista, como el propuesto por la orientación estatalista y antiteleológica

kelseniana”(63). Y seguidamente el maestro agrega la siguiente invocación, en nota
a pie de página, para quienes se apresuran en el oficio de jurista: “Lo que no quita
que para algún joven (Luigi Mengoni) la consideración teleológica venga conside-
rada como una contaminación. Pero para los jóvenes es dado siempre esperar que
una madurez, profundizada en la experiencia del fenómeno jurídico, les enseñe a
corregir puntos de vista unilaterales”. No hay nada más que decir.
(63) BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Traducción del italiano de José Luis de los Mozos.
Tomo I, EDERSA, Madrid, 1969, p. 16.
412
Capítulo V
Inmatriculación de predios
Inmatriculación de predios(*)
I. ¿QUÉ ES UN PREDIO NO INSCRITO?

El Registro de la Propiedad Inmueble (hoy: Registro de Predios) se creó en
nuestro país mediante la emblemática Ley del 2 de enero de 1888, promulgada
por el Presidente Andrés Avelino Cáceres(1). A pesar del tiempo transcurrido, aún
existen grandes extensiones de propiedad territorial que no han sido inmatricu-
ladas, es decir, que nunca han tenido acceso a la vida registral. Por consiguiente,
todos los actos de mutación jurídico-real sobre dichas fincas se realizan al margen
e independientemente del Registro.
Sobre el particular, creemos necesario aclarar un aspecto que muchas veces no
es interpretado correctamente, referido a qué se entiende por un predio no-inscrito.
Así, es común que muchas fincas inscritas hayan sido objeto de independizaciones,
subdivisiones o transferencias dominicales que no llegaron al registro. En tal caso,
las fincas forman parte de un área de mayor extensión ya registrada. En este punto,
se debe tener en consideración que el Registro de Predios se encuentra organizado
en base del folio real (artículo 4 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios, de 2008, en adelante RIRP), es decir, cada predio da lugar a la apertura
de una partida u hoja de inscripción en forma exclusiva, y en la cual se inscriben
todos los actos que a él corresponda. Este hecho excluye la posibilidad que puedan
abrirse dos partidas para una finca o para una porción de ella, por cuanto en ese
(*) En coautoría con Rosa Isabel Quintana Livia

(1) Por nuestra parte, hemos utilizado la fecha de promulgación de la ley que tradicionalmente se acepta,
pero el tema se mantiene en la duda. “No hay certeza en cuanto a la fecha en que fue promulgada la ley
que estableció el Registro de la Propiedad Inmueble en el Perú. En el diario oficial El Peruano de la épo-
ca, la citada ley aparece promulgada con fecha 20 de enero de 1888. En la exposición de motivos del Vo-
cal de la Corte Suprema Dr. Alejandro Arenas, acerca del primer Reglamento Orgánico de la expresada
ley, inserta en el número 16 de la Memoria del Ministro de Justicia y Culto, Instrucción y Beneficencia
al Congreso Ordinario de 1889, se hace la mención de la ley de 10 de enero de 1888, pero en las publi-
caciones oficiales de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, y en leyes posteriores
como la de 10 de enero de 1889, se hace referencia al 2 de enero de 1888 como fecha de promulgación
de dicha ley”: ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institución del Registro de la Propiedad Inmueble en
el Perú, sus antecedentes legales y reformas más urgentes. Universidad Nacional Mayor de San Marcos
- Facultad de Derecho, Lima, 1959, p. 99.
415
caso el Registro arrojaría una información falsa y engañosa, en tanto los interesa-
dos tendrían inscripciones diversas y contradictorias sobre un mismo inmueble, lo
cual socavaría el fundamento mismo de la institución registral, el cual es otorgar
publicidad y seguridad jurídica con justicia a la contratación y al tráfico. Por esta
razón, una vez inmatriculado un inmueble, todos los actos o contratos relativos a
la totalidad o fracción de dicho predio se inscriben en la misma partida registral.
En ningún caso, procederá abrir una nueva partida registral aun cuando se tratase
de la porción menor de un inmueble inscrito con mayor área o cabida.
El adquirente de un predio no-inscrito, aunque actúe de buena fe y a título
oneroso, no resulta protegido por falta de aplicación de los principios registrales.
Por tal razón, deberá sufrir los gravámenes, cargas o embargos que afecten el
inmueble, aun cuando no los conozca. Son los riesgos naturales por defecto de
publicidad, y en tal condición opera simplemente la preferencia a favor del título
más antiguo (art. 1135 del CC).
II. DEFINICIÓN DE INMATRICULACIÓN O PRIMERA

INSCRIPCIÓN
La inmatriculación es el ingreso de una finca en el Registro, es decir, se trata
de la primera inscripción referida a un inmueble determinado, con lo cual este
comienza su vida o historia registral. Normalmente, la doctrina registral ha venido
utilizando como sinónimas las expresiones “inmatriculación”(2) y “primera inscrip-
ción de dominio”(3), aun cuando teóricamente es posible encontrar una distinción
conceptual entre ambas.
(2) El vocablo “inmatriculación” es de reciente data en nuestro ordenamiento. Nosotros lo hemos empezado
a utilizar a partir de la Ley Hipotecaria española de 1944-46, en donde se le da carta de ciudadanía, lo
que es seguido por la doctrina hispana que la usa reiteradamente. Sin embargo, este vocablo no está reco-
nocido por la vigésima primera edición del Diccionario de la Lengua española, aunque sí existe el verbo
“matricular”, que, sin embargo, no tiene mayor significación en el Derecho registral. Se trata, por tanto,
de un neologismo.
El citado vocablo se origina en la lengua alemana (immatrikulatio), y posteriormente ha pasado a la italia-
na (immatriculare) y la española (inmatricular), pero con el significado castellano de “matricular”: HE-
RRERO OVIEDO, Margarita. La inmatriculación por título público. Editorial Dykinson, Madrid 2006,
p. 45.
(3) La legislación peruana utilizaba preferentemente el término “primera inscripción de dominio”. Así puede
verse en el Código Civil, Decreto Legislativo Nº 667 (Ley de creación del Registro de Predios Rurales),
Decreto Supremo Nº 001-90-VC (Reglamento de Inscripciones del Registro Predial Urbano), entre mu-
chas otras normas. Sin embargo, recientes disposiciones empiezan a utilizar la palabra “inmatriculación”;
como es el caso del antiguo Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (Resolu-
ción Nº 295-99-SUNARP/SN), luego sustituido por el Reglamento de 2004; y la Directiva para “inma-
tricular” vehículos reconstruidos (Resolución Nº 186-2000-SUNARP/SN). En el Reglamento de Inscrip-
ciones del Registro de Predios, de 2008, se impone decididamente el uso del vocablo “inmatriculación”.
416
El primer vocablo, técnicamente, se refiere a la operación de apertura de una

hoja registral en virtud del ingreso de una nueva finca, es decir, su ámbito se reduce
al aspecto físico de un predio que se incorpora al registro; luego de ella vendría
separada la “primera inscripción” (segundo vocablo), en donde se daría noticia
de la titularidad correspondiente a la nueva finca incorporada a la vida tabular.
Se trata, pues, de dos operaciones teóricamente distintas y separadas, en donde
una es el necesario antecedente lógico de la otra. Esta distinción es admitida en
la normativa técnico-registral, pero en la práctica no hay diferencias, ya que la
incorporación de la finca como objeto registral se produce en forma simultánea
con las titularidades jurídicas que a él le corresponden(4).
En nuestro ordenamiento, solo se inmatricula un predio cuando sobre este
existe un derecho; nunca se inmatricula “en abstracto”, es decir, cuando el predio
está en condición de vacante o con “dueño desconocido”. La inmatriculación no se
produce con la sola existencia del predio, sino en conjunción con el derecho y el
titular que lo ostenta. Pero, ¿cuál es el derecho o derechos que sirven de base a la
inmatriculación de una finca? El artículo 16 del RIRP dice que la inmatriculación
se realiza con “la primera inscripción de dominio, salvo disposición distinta”. Por
tanto, el derecho de propiedad es el que sirve de base para la inmatriculación, y de
lo cual se deduce –en sentido contrario– que no puede inmatricularse una finca a
través de un derecho real limitado sobre esta (por ejemplo: usufructo). Se discute
si la superficie puede encabezar una inmatriculación. Para la tesis afirmativa puede
encontrarse cierto apoyo en el artículo 1030 del Código Civil, pues allí se define a
la superficie como “propiedad” de la edificación construida sobre o bajo el suelo.
En opinión nuestra, sin embargo, no es aceptable que la superficie dé inicio a la
vida registral de una finca (distinto es el caso de abrir una hoja nueva o derivada
cuando ya la finca está inmatriculada), por cuanto no constaría el nombre del titular
del suelo a quien finalmente revertirá la edificación. También es sumamente dudoso
que pueda aceptarse la inmatriculación de cuotas indivisas de copropiedad sin que
se inscriba la totalidad (100%) de las cuotas. No parece que esta posibilidad se
encuentre prevista por el artículo 16 del RIRP en donde se habla terminantemente
que la finca registral se encabeza con la “primera inscripción de dominio”, y no
de porciones (abstractas) del dominio. En una antigua resolución de la Junta de
Vigilancia del 25 de julio de 1967 se negó la primera inscripción de derechos
indivisos, argumentándose que aquella solo se refiere al inmueble en sí mismo, o
mejor dicho, a la unidad inmobiliaria(5).
(4) Esta simultaneidad se aprecia claramente en el artículo 16 del RIRP: “La inmatriculación es el acto por
el cual se incorpora un predio al Registro. Se realiza con la primera inscripción de dominio, salvo
disposición distinta”.
(5) Vide: GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral. Registro de la Propiedad Inmueble. Registro
de Bienes Muebles. Gráfica Horizonte, Tomo III, Lima, 1998, p. 52.
417
En cambio, sí resulta admisible la inmatriculación de fincas que, además del

dominio, se encuentran afectadas por cargas o gravámenes. En este caso simple-
mente se inscribe la propiedad como primer asiento, seguido de la inscripción del
gravamen, que puede ser un usufructo, una superficie, una hipoteca, etc. El primer
párrafo del artículo 18 del viejo RI de 1936 preveía expresamente la hipótesis:
“Todas las inscripciones, anotaciones preventivas y extinciones posteriores, se
extenderán a continuación del primer asiento por orden sucesivo sin dejar claros
entre uno y otro asiento”. El nuevo reglamento no reprodujo norma similar, pero
la solución sigue siendo la misma por virtud de los principios generales.
Por otro lado, el derogado artículo 13 del RI de 1936 permitía que la primera
inscripción se encabece con la sola posesión. Esta situación no es posible ahora,
aunque podría pensarse que una excepción lo constituía la “inscripción de po-
sesión” prevista en el Registro de Predios Rurales (arts. 20 y 22 del Dec. Leg.
Nº 667, ya derogados), en el cual se distinguen dos supuestos: la posesión sobre
predios rurales de propiedad del Estado y la posesión de predios rurales de propie-
dad de particulares, los cuales han sido reproducidos por los artículos 146 y 149
del RIRP. En el primer caso, la posesión constituye un prerrequisitos para que el
Estado, en forma automática, otorgue el título de propiedad a favor del poseedor.
En el segundo caso, de no haber oposición (lo cual es muy frecuente), se consolida
el derecho de propiedad del poseedor en virtud de la usucapión extraordinaria por
la posesión continua, pacífica, pública y como propietario. En ambos casos, la
inscripción es, verdaderamente, una adquisición de la propiedad por usucapión, si
bien no declarada por juez o notario, sino por el registrador luego de la evaluación
de pruebas tasadas de posesión, adicionado a ello la falta de oposición de cualquier
contradictor. Este sistema mixto de información posesoria y falta de oposición, no
constituye ninguna novedad en el Derecho comparado, e incluso nuestro propio
ordenamiento jurídico lo tuvo en cuenta al diseñar el mecanismo inmatriculador
de los títulos supletorios. Por tanto, la inscripción de la propiedad en el sistema
estudiado se hace en dos etapas: la primera, como posesión; la segunda, como
propiedad. Ambas inscripciones están íntimamente vinculadas. La primera como
anotación preventiva, y la segunda se convierte en inscripción propiamente di-
cha (o definitiva) del derecho de propiedad sobre el predio rural. Es tan cierto lo
expuesto que la anotación posesoria carece de sustantividad propia (no se anota
por el solo hecho de poseer), y su finalidad inmediata es consolidar el derecho de
propiedad. En conclusión, la anotación posesoria del Dec. Leg. Nº 667 no constituía
propiamente una inscripción de sola posesión, ya que se encontraba vinculada con
la propiedad. Sin embargo, hoy el tema queda zanjado con la derogatoria de dicha
norma a través del Dec. Leg. Nº 1089 y su reglamento.
Un sector de la doctrina reconoce la diferencia entre inmatriculación y primera
inscripción; pero además considera que la inmatriculación tiene un concepto for-
mal (apertura de una hoja en el registro, que incluye las llamadas modificaciones
418
de la partida registral como la independización o acumulación) y otro sustancial

(operación o acto registral de ingreso por primera vez en el registro), en donde el
primero constituye la inauguración de una hoja que resulta indispensable para la
mecánica del registro; mientras tanto el segundo conlleva que una finca se sujete,
de ahora en adelante, a los efectos de la publicidad registral(6). No puede compar-
tirse la visión formal y sustancial de la inmatriculación, ya que produce confusión
con hipótesis distintas como las partidas registrales nacidas por segregación y,
además, carece de utilidad.
Las consecuencias de la inmatriculación son las siguientes: “la primera de
dominio es exclusiva y excluyente. Quiere ello decir que un inmueble solamente
puede tener una inscripción y que la misma inscripción impide extender cualquier
otra referente al mismo inmueble en partida distinta”(7). En tal sentido, la primera
inscripción de dominio exige que el predio no figure objetivamente inscrito con
anterioridad, pues de lo contrario la primera inscripción no podría practicarse(8).
III. MECANISMOS GENERALES DE INMATRICULACIÓN

Se considera mecanismos de inmatriculación a todos aquellos procedimientos
legales que permiten el ingreso de una finca en el registro por vez primera, junto
con el titular del dominio, lo que da lugar a la apertura de una hoja particular en
el Registro destinada a representar dicho predio. El artículo 2018 del Código Civil
contempla dos mecanismos generales de inmatriculación, y lo llamamos así porque
son aplicables a cualquier tipo de predio, urbano o rural, por lo que constituyen
los medios naturales por los cuales se ingresa al registro.
(6) “Independientemente de cuál sea el objeto de la inscripción nos parece obvio que este es de carácter neta-
mente jurídico, se trata de hechos, actos o contratos que han producido o producen directamente efectos
jurídicos; en cambio, el asiento de inmatriculación, a pesar de que de forma mediata tiene repercusiones
jurídicas, se limita a constatar un estado físico, describe una situación existente en la realidad, tiene una
finalidad propia de tal envergadura (una correcta descripción de la finca), que hace que alcance autono-
mía propia y deba ser considerado un tipo de asiento registral distinto del de inscripción.
Si bien suele atribuirse la índole de asiento principal a la inscripción, la inmatriculación tiene un carácter
básico e indispensable en el sentido de que sin ella no es posible comenzar el historial jurídico de la fin-
ca e inscribir los derechos y cargas que existan sobre ella. (…) Finalmente, también existe una acepción
sustantiva de la inmatriculación (como operación con virtualidad inmatriculadora) que puede definirse
como acto a través del cual el Registro tiene noticia de la existencia de una nueva finca reflejándola en
sus libros y describiéndola según los datos que se aporten. El hecho de que este acto se lleve a cabo de
oficio o a instancia de parte, simultáneamente a la inscripción de la propiedad o de un derecho real o de
forma independiente, no son más que aspectos circunstanciales que según el sistema hipotecario del que
se trate inciden sobre el concepto de inmatriculación pero dejan indemne su esencia” (HERRERO OVIE-
DO, Margarita. La inmatriculación por título público. Ob. cit., pp. 63-63).
(7) GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral. Registro de la Propiedad Inmueble. Registro de
Bienes Muebles. Ob. cit., p. 30.
(8) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Tomo II, Bosch Casa Editor, Barcelona 1954,
p. 437.
419
Así, el artículo 2018 establece las dos fórmulas siguientes:

a) Títulos de propiedad con antigüedad de cinco años: el propietario deberá presen-
tar ante el Registro su título de propiedad con una antigüedad no menor a cinco
años (artículo 2018 del CC). Esto quiere decir que si el título del interesado es de
fecha 1 de enero de 2006, recién podrá efectuar la solicitud de inmatriculación
el 1 de enero de 2011. Sin embargo, le es permitido al propietario actual cumplir
el requisito de antigüedad mediante la suma de los títulos antecedentes, siempre
que estos guarden la concatenación causal debida. Si el título más antiguo de
todos ellos (siempre que se respete la concatenación) llega a los cinco años, el
propietario actual puede solicitar ya la inmatriculación.
b) Títulos supletorios declarados judicialmente cuando no existan documentos
comprobadores del dominio: cuando no hay títulos, entonces el propietario acude
al juez para que lo declare como tal, por virtud de la prescripción adquisitiva.
Ambos mecanismos, en teoría, son excluyentes entre sí, puesto que el primero
opera cuando existen títulos de propiedad; y el segundo, en cambio, cuando no
existan dichos títulos, o estos son defectuosos y por sí mismos no pueden fundar
una inscripción en el registro. Sin embargo, nada impide que un titular solicite la
formación de títulos supletorios a pesar de contar con documentos escritos que
acreditan su derecho. En tal caso, los instrumentos no son un obstáculo al pro-
cedimiento de título supletorio, sino que más bien lo refuerzan; pero en tal caso
deberá probar necesariamente la posesión, ya que los instrumentos solo tienen
carácter complementario.
Además de los títulos, se exigirán los planos señalados en el acápite prece-
dente y que están previstos en el artículo 20 del RIRP, modificado por Resolución
N° 146-2012-SUNARP/SN. Las características que deben contener los planos
georeferenciados, cualquiera fuese el predio (urbano o rural), son objeto de
regulación en el artículo 5.2 de la Directiva Nº 008-2004-SUNARP (aprobada
por Res. Nº 296-2004-SUNARP, publicada el 5 de julio de 2004). Por su parte,
las características que deben contener los planos no georeferenciados están
regulados también en el artículo 5.2 de la Directiva Nº 008-2004-SUNARP
(aprobada por Res. Nº 296-2004-SUNARP, publicada el 5 de julio de 2004),
sobre actos inscribibles en el Registro de Predios que requerirán informe previo
del área de catastro.
A) TÍTULOS ININTERRUMPIDOS CON ANTIGÜEDAD DE

CINCO AÑOS
En el caso de los títulos ininterrumpidos por cinco años de antigüedad, el
propietario deberá presentar al Registro un título dominical con esa antigüedad
420
(artículo 2018 del CC). Asimismo, le es permitido al propietario actual, la suma

de los títulos antecedentes, siempre que estos guarden la concatenación causal
debida. Si el título más antiguo de todos ellos (siempre que se respete la conca-
tenación) llega a los cinco años, entonces el propietario actual puede solicitar ya
la inmatriculación. Se ha sostenido que la lógica de esta “acumulación de títulos”
se funda supuestamente en la suma de plazos posesorios del artículo 889 del CC;
empero, si el tema se analiza con mayor profundidad veremos que dicho funda-
mento es erróneo.
En efecto, este mecanismo inmatriculador no comprueba la posesión, por lo
que resultaría absurdo que el fundamento de la figura se encuentre en la adición
de posesiones, cuando en realidad esta no se toma en cuenta. Siendo así, la razón
de ser de “la suma de antigüedad de títulos” debe encontrarse en su propia natu-
raleza, pues tratándose de adquisiciones derivativas (títulos que se encadenan uno
en relación con el otro), entonces el adquirente recibe lo que tiene el transferente;
en este caso, también, le transmite la antigüedad del título, por lo que suma dicho
plazo. Esa interpretación teórica se refuerza desde el lado práctico si tenemos en
cuenta que la hipotética negativa de sumar los títulos traería como consecuencia
que debiera inmatricularse solo el título más antiguo, y seguidamente inscribirse los
sucesivos títulos de dominio; por lo que el resultado práctico sería prácticamente
el mismo. En consecuencia, hay razones dogmáticas y pragmáticas, que llevan a la
admisión de esta suma de títulos, pero no basada en la suma de plazos posesorios.
Ahora bien, ¿por qué se exige la antigüedad de cinco años? Se ha intentado
explicar que este plazo se encuentra relacionado con la prescripción adquisitiva de
dominio. Así pues, cuando una finca no tiene antecedentes en el Registro (nunca
ha sido inscrita), se desconoce quién es el propietario de dicho bien, y aunque el
solicitante exhiba un título de propiedad, sin embargo, este nada acredita mientras
no se pruebe que el transmitente sea realmente el propietario, y así sucesivamente
hasta llegar a la adquisición inicial (“prueba diabólica”). Como no es razonable
exigir tal cantidad de títulos, entonces se dice que aquí entra en juego la usucapión
o prescripción adquisitiva de dominio ordinaria. Si el solicitante tiene un título de
propiedad y, además, es de presumir su buena fe, entonces solo necesita poseer
por cinco años para convertirse en propietario, sin importar si el transmitente era
un non domino (art. 950, 2º párrafo del CC).
Si bien esa es la razón invocada por el legislador en la exposición de motivos
oficial del Código Civil, sin embargo, aquella no convence. En efecto, la sola
existencia de un título dominical no permite suponer que el inmatriculante sea
poseedor. Esto no se presume ni se da por cierto, por tanto, nadie podría sostener
que el inmatriculante cuenta con un título inimpugnable basado en la usucapión.
Por tal razón, cuando la ley exige la antigüedad del título por no menos de
cinco años, no identifica esta modalidad de inmatriculación con la prescripción
421
adquisitiva ordinaria o corta, sino que simplemente la relaciona indirectamente

con el fin de obtener un plazo mínimamente racional, y no arbitrario. Siendo así,
quien inmatricula un predio no puede considerarse usucapiente, sino adquirente
derivativo, esto es, por concatenación causal del enajenante, pero en donde el origen
de la propiedad es incierto ya que no se sabe si dicho enajenante es el titular real
del bien. La vinculación con la usucapión ordinaria, se encuentra en el hecho que
el plazo legal de cinco años no sea simplemente arbitrario, sino que esté dotado
de cierta racionalidad. Pero esa tenue y pobre relación, no las identifica(9).
Por su parte, todos los actos o negocios jurídicos que se presenten ante el
Registro deberán constar en instrumentos públicos (escritura pública o formu-
lario registral), ya que aquí rige plenamente el principio de titulación pública
(art. 2010 del CC; art. 7 Ley Nº 27755), más aún, si se trata de la primera ins-
cripción de dominio. Por tal razón, el simple requisito de fecha cierta a que alude
el artículo 17-b del RIRP debe interpretarse en concordancia con la norma de
mayor jerarquía, y por tanto, debe exigirse el instrumento público. Por otro lado,
esta es la única opción interpretativa coherente, si tenemos en cuenta que la Ley
Nº 27157 ya estableció un mecanismo simplificador en los casos de que el intere-
sado solo cuenta con documentos de fecha cierta, y no con instrumentos públicos.
Si se aceptase la literalidad del artículo 17-b del RIRP, entonces el Código Civil
y la Ley Nº 27157 estarían regulando un idéntico mecanismo inmatriculador, a
pesar de que esta última ley contiene una hipótesis de excepción.
B) TÍTULO SUPLETORIO
El título supletorio es el mecanismo que utiliza el propietario de un inmueble
no inscrito que carece de documentos escritos comprobadores del dominio, en
consecuencia, requiere de un título subsidiario que reemplace lo que no tiene, ya
sea porque nunca lo tuvo, o porque se le extraviaron aquellos instrumentos que
contenían los actos adquisitivos. Recuérdese que esta figura se encuadra dentro
del ámbito de los bienes inmuebles que nunca ha accedido al Registro, por tanto,
no resulta extraño que sus transferencias se hayan realizado clandestinamente,
sin intervención de notarios, a través de simples documentos privados o mediante
acuerdos verbales amparados con la posesión. En estas difíciles condiciones,
resulta entendible que el propietario del inmueble no cuente con los documentos
(9) Desde la perspectiva histórica debemos recordar que el Código Civil de 1936 exigía que el título cuente
con una antigüedad de 20 años, a pesar de que la usucapión ordinaria se consumaba a los 10 años; es de-
cir, no existía relación entre uno y otro concepto. La doctrina de la época advirtió esta discrepancia, pero
señaló que “la razón única del mayor plazo es dar la más grande seguridad a las primeras inscripciones
de dominio” (Romero Romaña, Eleodoro. Los Derechos Reales. 2º edición aumentada, Lima, s/f, p. 524).
En buena cuenta, el plazo establecido en la legislación anterior era arbitrario y no tenía vinculación con la
prescripción adquisitiva, pero se justificaba ampliamente por la búsqueda de la mayor seguridad en una
inscripción, como la primera, que es fundamental para la historia jurídica del bien.
422
originales, y ante la falta de intervención notarial se descarta la posibilidad de

obtener traslados o copias autenticadas.
IV. MECANISMOS ESPECIALES DE INMATRICULACIÓN

Con el transcurso del tiempo, la ley ha establecido otros mecanismos para
lograr dicho objetivo, algunos más simples que otros, pero todos con la caracte-
rística de responder a la misma finalidad: propender a la inscripción. Es el caso,
por ejemplo, de la Ley Nº 27157 que ha simplificado los mecanismos de acceso
al Registro, aun cuando su aplicación está reducida a los predios urbanos.
Asimismo, Cofopri (Organismo de Formalización de la Propiedad Informal)
tiene la potestad de otorgar títulos de propiedad inmatriculadores (Dec. Sup.
Nº 009-99-MTC, Texto Único Ordenado de la Ley de Formalización de la Propiedad,
y art. 21 del RIRP), o la Superintenencia de Bienes Nacionales, o los Concejos Mu-
nicipales, o las entidades públicas en los procedimientos de saneamiento de bienes.
También tiene fuerza inmatriculadora, la adjudicación por remate judicial
(art. 650 del CPC, concordante con el RIRP), las sentencias dictadas en proceso
contencioso sobre declaración de la propiedad, tales como la prescripción adqui-
sitiva, reivindicatoria o mejor derecho (interpretación jurisprudencial). Es obvio
que si el proceso no contencioso de título supletorio (por más que diga lo contrario
el Código Procesal) puede fundar una primera inscripción, entonces, con mayor
razón, ocurre lo propio con las sentencias en proceso bilateral, dialéctico y que
concluye con la cosa juzgada.
También existen reglas para la inmatriculación de predios rurales, ya sea de
predios de dominio privado del Estado (art. 22 del RIRP), o afectados por reforma
agraria adjudicados a título gratuito a favor de particulares (art. 24), o adjudicados
a título oneroso a favor de particulares (arts. 25 y 26), o adquiridos por terceros
de un beneficiario de la reforma agraria (art. 27). Estas normas están inspiradas
en el Decreto Legislativo Nº 667.
V. PROBLEMAS CON LA INMATRICULACIÓN

Sin duda que la inmatriculación con títulos de cinco años de antigüedad es
demasiado flexible en lo jurídico, pues basta un contrato sin ninguna seguridad
respecto del sujeto que transmite el derecho. En otras palabras, ¿quién garantiza
que el enajenante del título sea realmente el propietario? Nadie. Por tanto, es un
grave riesgo que se permita una primera inscripción de dominio sin asegurarse
previamente la existencia y pertenencia del derecho, e incluso sin fehaciencia so-
bre la realidad física de la finca. Muchos de los litigios sobre la propiedad predial
en el Perú tienen su origen en la facilidad para inmatricular títulos sospechosos,
con lo cual se “legaliza” el despojo mediante el registro. La inscripción tiene su
423
valor en cuanto a los orígenes de la propiedad, esto es que sean ciertos. Pero si el
origen es incierto pues se permite una inmatriculación simplificada, sin ningún
control efectivo sobre el dominio, entonces se desnaturaliza la legitimación de
las inscripciones. En efecto, ¿en tal caso, cuál es la base sobre la que se asienta la
presunción de certidumbre del registro?
Una reivindicatoria planteada sobre la base de una inscripción sin garantías no
puede ser estimada, pues ello implicaría tutelar el fraude y consumar los abusos.
Por lo demás, la norma de preferencia del título inscrito sobre el no-inscrito solo
aplica para las dobles ventas con causante común (art. 1135, 2022 del CC); por
tanto, el titular inscrito no puede utilizar esta norma en su favor, por lo que solo
le queda la presunción de legitimación (art. 2013 del CC). Pero es presunción, y
nada más. En tal caso, el juez deberá analizar y evaluar el título del inmatriculante
contra el título del propietario real; y decidir quién es el propietario originario sobre
la base de la legalidad de cada una de las cadenas de transmisiones.
La situación se agrava gracias a la actuación del Tribunal Registral del Perú,
contradictoria con los fines que supuestamente pretende, cuando admite que las
escrituras imperfectas ante juez de paz se consideren “instrumentos públicos in-
objetables”, es decir, un documento de este tipo sería suficiente para fundar una
inmatriculación si tiene cinco años de antigüedad. El problema es que la escritura
imperfecta no tiene garantías de seguridad respecto de la fecha cierta, base del
instrumento público a través del protocolo, por lo que bien puede predatarse el
documento sin que existan medios fiables para determinar ese hecho ilícito. En tal
sentido, se hace necesaria la modificación del citado criterio jurisprudencial, dudoso
por lo demás, ya que un instrumento sin las cautelas de una escritura pública no
puede tener, bajo ningún concepto, los mismos efectos y consecuencias de tal. La
solución es simple, y basta consultar la historia: las escrituras imperfectas siempre
requirieron de homologación judicial a través de un procedimiento no contencioso,
ya que resulta obvio la falta de identidad entre ambos instrumentos.
En todo caso, la recientísima Ley de la Justicia de Paz (enero de 2011) señala
que los jueces de paz, en cuanto ejerzan funciones notariales, solo pueden extender
actas de transferencia de posesión o de bienes muebles no registrables, por lo que
se elimina la posibilidad de que actúen en el caso de traslaciones inmobiliarias. Sin
embargo, se mantienen en vigor las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
sobre juez de paz letrado, por lo que todavía se podrá otorgar escrituras imper-
fectas ante este magistrado. No obstante, el problema se reduce, pues donde existe
juez de paz letrado, normalmente también existe notario, lo que impide que aquel
ejerza función notarial. El mayor drama se encontraba en los jueces de paz, pero
estos ya no podrán intervenir en el caso de actos jurídicos referidos a inmuebles.
Sin embargo, todo lo contrario ocurre con el aspecto físico del predio, pues
aquí la exigencia burocrática desborda todos los límites admisibles. En efecto, en
424
caso de discordancia entre la descripción del plano catastral y aquella recogida en

el título jurídico, simplemente el documento no se inscribe a pesar de la identidad
sustancial del predio. La razón que se aduce es la discrepancia, sin más, pero eso
es un error notorio ya que se le otorga primacía al catastro (que es una línea física
del predio), y no a quien realmente le corresponde la preferencia, esto es al título
adquisitivo (que es una línea jurídica del predio).
Es decir, existe una contradicción manifiesta en el acceso inicial de predios al
registro, pues simultáneamente se aprecia una permisividad exagerada en el ámbito
jurídico, pero una rigurosidad injustificable en el ámbito físico.
Otro grave problema son los títulos supletorios, especialmente tramitados
ante notario, pues es conocido que este no tiene preparación especial para actuar
y valorar pruebas. Por tanto, se ha facilitado enormemente la inmatriculación a
pesar de que el solicitante no cuenta con posesión, o que esta es dudosa, o que
simplemente no se ejerce sobre todo el predio. Son paradigmáticos aquellos casos
en los cuales algunos notarios han dado luz verde a títulos supletorios de miles de
hectáreas mediante una inspección realizada en una hora, o que recae sobre bienes
de dominio público, entre otros ejemplos clamorosos.
VI. DOBLE INMATRICULACIÓN (O DUPLICIDAD DE

PARTIDAS)
Ya hemos señalado que la inmatriculación de una finca en el Registro impli-
ca un riesgo de lesión de otras titularidades jurídicas. El primer riesgo es que un
non domino acceda a convertirse en titular registral, en desmedro y perjuicio del
propietario. El segundo riesgo consiste en lesionar otras titularidades registrales
previas, provocando de esta manera una doble inmatriculación, ya sea total o par-
cial, referida a una o a varias fincas(10). La doctrina ha denunciado los problemas
que genera la inexactitud de los datos físicos de la finca. Ante ello, se propone
coordinar eficientemente el registro (titularidades jurídicas) con el catastro (datos
físicos), de tal manera que se cuente con información segura y confiable respecto a
la identificación, situación y naturaleza de cada finca o inmueble. El catastro tiene
como finalidad la representación gráfica del suelo de un país, individualizando las
características de cada inmueble y proporcionando una precisa descripción de los
mismos. Sin embargo, debe reconocerse que el trabajo de coordinación (rectius:
relación(11)) entre el registro y el catastro no es fácil. La experiencia histórica ha
(10) MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho. CRPME, Madrid, 2000,
p. 194.
(11) Decimos “relación”, y no “coordinación”, pues el catastro tiene un fin distinto al del registro; y por tanto,
nunca estarán coordinados. El Registro se mueve en el ámbito de las titularidades jurídicas (línea ideal
que delimita los predios en virtud de los títulos), mientras el catastro es un censo físico de los predios
425
demostrado que la labor catastral es compleja y sumamente onerosa, por lo cual,

ni siquiera en los países desarrollados se ha implementado en su totalidad.
El Reglamento General de los Registros Públicos (2001) define la duplicidad
de partidas u hojas: “cuando se ha abierto más de una partida registral para el
mismo bien mueble o inmueble, la misma persona jurídica o natural, o para el
mismo elemento que determine la apertura de una partida registral” (artículo 56).
Además, se diferencia la duplicidad de partidas idénticas (artículo 58), la duplicidad
de partidas con inscripciones compatibles (artículo 59) y la duplicidad de partidas
con inscripciones incompatibles (artículo 60). Demás está decir que los verdade-
ros problemas se presentan en este último supuesto, cuyo trámite es el siguiente:
Una vez descubierta la duplicidad, se ordenará la anotación de este hecho en las
partidas involucradas, debiendo ser notificada dicha resolución a todos los titulares
registrales, así como publicada en el diario oficial y en otro de mayor circulación.
Transcurridos seis meses desde la última publicación se dispondrá el cierre de la
hoja registral menos antigua, siempre que no haya oposición de parte interesada,
para lo cual se tiene el plazo de seis meses.
Sea que se cierre o no la partida registral, dependiendo de si hay oposición, sin
embargo, el registro no dilucida la propiedad, lo que se reserva al Poder Judicial.
En tal sentido, ¿qué reglas tendrá en cuenta el juez para resolver la contro-
versia? Sobre el tema, podemos citar hasta siete sentencias de la Corte Suprema
emitidas durante los últimos años.
En la primera el asunto se trata en forma tangencial (Casación
Nº 2556-98-Lambayeque, del 16 de abril de 1999); pues en ella se ventiló una
tercería de propiedad instada por el propietario inscrito en la hoja registral más
antigua, mientras que la medida cautelar de embargo se anotó en una partida nueva
(inmatriculación preventiva del artículo 81 del RI de 1936, actualmente derogado).
En tal caso, nuevamente se da la razón a la hoja registral más antigua, pero ello
debe tomarse con las debidas reservas, en tanto se trataba del conflicto de una
hoja registral definitiva, con sucesivas inscripciones, mientras que la otra hoja
solo contenía la anotación de embargo producida a través de una inmatriculación
preventiva. En un conflicto entre una hoja definitiva y una hoja provisional (sin
tracto sucesivo), es obvio que debía preferirse la primera de ellas, tal como hizo la
Corte Suprema, aun cuando no puede silenciarse el hecho de que las dos instancias
inferiores habían preferido, absurdamente, la inmatriculación preventiva sin tracto.
(línea material que delimita los predios en virtud de la posesión). Siendo así, es evidente que ambos nun-
ca podrán estar “coordinados”.
426
En la segunda (Casación Nº 1954-98-Puno, del 7 de setiembre de 2000 y

publicada en el diario oficial el 5 de noviembre de 2001) sí se aborda la doble
inmatriculación como cuestión central. En ella, la Corte consideró preferente la
hoja registral más antigua, mandando anular el título contenido en la hoja menos
antigua. Es decir, se adoptó el criterio cronológico de antigüedad en las inscrip-
ciones (o en este caso, de la partida), por lo que se omitió enjuiciar cualquier otra
cuestión(12). Sin embargo, en la sentencia se aprecia que el criterio de antigüedad
de las inscripciones se utiliza en vista de que los litigantes se limitaron a realizar
una discusión centrada en ese único ámbito. En ningún momento la sentencia
analiza cualquier otra de las reglas propuestas por la doctrina, tales como preferir
al usucapiente del predio, o al que deriva su derecho de la cadena de transmisiones
más antigua, o al que tiene el título propio más antiguo, o la posesión más antigua.
Por tal motivo, debe tomarse con reservas la perspectiva jurídica que se traza en
esta sentencia.
En la tercera sentencia (Casación Nº 223-2001-Ica, del 11 de julio de 2002,
publicada el 28 de febrero de 2003), se entabla un proceso de reivindicación, que
discute la preferencia entre dos títulos: el primero, consiste en una antigua escri-
tura de 1943; el segundo, una declaración administrativa de posesión, según los
alcances del Dec. Leg. Nº 667. Aquí se hacen importantes precisiones en orden a
nuestro tema y otros:
i) Se dice que la antigua inscripción cataloga un derecho firme; mientras la nueva
“no acredita tener derecho de propiedad alguno respecto al predio sublitis,
en tanto que el derecho posesorio que alega de ninguna manera puede ser
opuesto al derecho de propiedad del accionante, debidamente acreditado”
(6º considerando). Luego se agrega que: “tratándose de una acción reivindi-
catoria, donde tanto el demandante como el codemandado impugnante han
demostrado tener título de propiedad inscrito, resulta procedente determinar el
mejor derecho de propiedad amparándose al propietario con título registrado
anteladamente”. Es decir, el procedimiento del Dec. Leg. Nº 667, felizmente
derogado, no acredita propiedad, ni tampoco la usucapión, pues en realidad
no hay contradictorio –por falta de notificación real del afectado–, no existe
(12) Textualmente se dice: “Que respecto de la primera inscripción de dominio realizada a favor del demanda-
do, esta fue realizada sin tener en cuenta la inscripción que sobre el mismo bien existía según consta en
el tomo treinta, folio doscientos cuarenta y uno (...) que fue realizada el año mil novecientos cincuenta y
siete (...) Que, de conformidad con el artículo 2018 del Código Civil, para la inscripción de dominio, se
debe exhibir títulos por un periodo ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios, la
misma que se realiza solamente cuando no existe título inscrito, por lo que en el presente caso no podía
realizarse al existir un título ya inscrito; Que al no haberse respetado la inscripción existente, se ha pro-
ducido además la violación del principio de tracto sucesivo e impenetrabilidad contenido en el artículo
2015 y 2016 del Código Civil (...)”.
427
debate pleno sobre la posesión –bastan pruebas tasadas de orden documen-

tal–, y carece de evaluación de esas pruebas –nadie las valora o aprecia en
conjunto–.
ii) Durante los últimos años (desde 1992), se ha titulado la propiedad rural con una
simple declaración jurada, con grave quebranto a los derechos de propiedad, a
la seguridad jurídica y al debido proceso. Por tanto, ese seudoprocedimiento de
constatación de la posesión no puede tipificarse jamás como una declaración
de prescripción adquisitiva, ni siquiera en vía administrativa.
iii) Sin embargo, a pesar del claro precedente judicial, el Tribunal Registral ha
resuelto lo siguiente: “el procedimiento realizado al amparo del Dec. Leg.
Nº 667 tiene primacía a cualquier otro título” (sic)(13). Esto significa que la
mera presentación de dos recibos de compra de fertilizantes y el informe de
un verificador, a quien nadie controla ni supervisa, es mejor título que una
escritura pública fehaciente de sesenta años de antigüedad o, incluso, que
una sentencia judicial. Pues bien, no se entiende cómo el Tribunal Registral
adopta decisiones que contravienen criterios largamente consolidados en el
Poder Judicial(14); y peor aún, cuando no tienen base normativa alguna y son
contrarios a la lógica más elemental.
En la cuarta sentencia (Casación Nº 833-2001-Lima, del 20 de setiembre
de 2002, y publicada en el diario oficial el 28 de febrero de 2003) nuevamente se
ratifica la preferencia por la partida más antigua, incluso cuando el contendiente es
el Estado, lo que es equivocado, pues debió entenderse que este tiene un dominio
eminente sobre las tierras eriazas, lo que no requiere inscripción (ese dominio tiene
asiento en la Constitución cuando indica que los recursos naturales, entre ellos,
la tierra, pertenecen a la Nación). Sin embargo, la Corte Suprema se pronuncia a
favor del título inscrito correspondiente a la partida (hoja) registral más antigua(15).
(13) Resolución Nº 089-2004-SUNARP-TR-T del 19 de mayo de 2004, expedida por la Sala de Trujillo del
Tribunal Registral. Un mayor análisis puede encontrarse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La nueva
doctrina del Derecho Registral. Jurista Editores, Lima, 2010, pp. 102-105.
(14) Puede citarse, también, la Casación Nº 1779-2003-Ica, del 18 de octubre de 2005, y publicada en el dia-
rio oficial el 28 de febrero de 2006, por la cual se prefiere un título no-inscrito, correspondiente a una su-
cesión indivisa propietaria, frente a la inscripción de una poseedora, inquilina en sus inicios, realizada al
amparo del Dec. Leg. Nº 667: “el trámite administrativo seguido por la actora ante el Proyecto Especial
de Titulación de Tierras por el que obtuvo su título de propiedad fue realizado con el claro propósito de
restar eficacia a lo resuelto en la causa sobre prescripción adquisitiva de dominio que dicha parte inter-
puso con anterioridad, al haberle resultado desfavorable a sus intereses” (5º considerando).
(15) “CUARTO.- que, el juez de la causa al emitir su fallo ha declarado fundada la demanda considerando que
la actora ha acreditado la propiedad sobre el predio en litigio, que consta de tres lotes con sus respecti-
vas caídas o faldas del cerro Saraja, cuya inscripción data del catorce de noviembre de mil novecientos
cincuentidós con fecha anterior a la efectuada por el Ministerio de Vivienda y Construcción en mil nove-
cientos ochenta y nueve, y valorando el informe técnico de fojas ciento ochenta y ocho, establece que los
predios que ocupan las entidades antes citadas se encuentran dentro del perímetro del fundo Santa María
428
La quinta sentencia (Casación Nº 1426-2002-ICA, del 30 de junio de 2005,

publicada en el diario oficial el 2 de junio de 2006) trata de una superposición
total. El segundo predio inscrito fue objeto de ejecución judicial por virtud de una
garantía hipotecaria-hipoteca ante un banco y posterior ejecución. En esta situación,
el titular del primer predio inscrito demandó la tercería (en realidad, debió ser
reivindicatoria), y la Corte Suprema estimó el pedido, con el consiguiente levan-
tamiento de la hipoteca, para lo cual una vez más se da preferencia exclusiva a la
partida registral más antigua, en el entendido que resulta bien aplicado el principio
de prioridad registral (art. 2016 del CC). El fundamento de la Corte es discuti-
ble por su automatismo (siempre vence la partida registral más antigua), pero el
sustento normativo es simplemente absurdo, ya que el principio de prioridad solo
aplica a las inscripciones compatibles. Sin embargo, la decisión es correcta desde
la perspectiva de justicia material, pues, en el caso concreto, la primera inscripción
se basa en una cadena muy antigua de títulos, que hace suponer, fundadamente,
que goza de la propiedad.
La sexta sentencia (Casación Nº 2538-2007-Junín, del 29 de octubre de 2008,
publicada en el diario oficial el 2 de diciembre de 2009), declara la nulidad de una
segunda inmatriculación, no por la existencia de una primera inscripción, sino
porque esa segunda se basó en un instrumento público que no era el mismo que se
publicaba en el asiento registral. Importante precisión por la cual se llegan a dos
del Carmen, que registra como propietaria a la actora, concluyendo que el Estado no ha acreditado que el
área materia de reclamo sea de su propiedad, y que fue afectada y adjudicada sin seguir los lineamientos
legales establecidos para seguir la expropiación de terrenos de terceros, lo que debe ser subsanado a efec-
to de que no se permita el abuso del derecho; QUINTO.- que, la Sala Civil, absolviendo el grado, repro-
duce los argumentos del juez de la causa y agrega que existe tracto sucesivo a favor de la actora, que, asi-
mismo, con el informe técnico número ciento ochentiséis-noventinueve-CTAR-DRA-I-PETT CR/ICA
se acredita que las superficies que ocupan la Asociación y el Club Lambayeque son parte integrante del
fundo ‘Santa María del Carmen’, y, que si bien la parte demandada, ha acreditado la afectación de las
áreas en conflicto, empero no ha aportado medios probatorios que demuestren la propiedad, o hubieran
efectuado proceso de reversión de estas áreas eriazas a favor del Estado, pues como lo determina el Mi-
nisterio de Agricultura –ICA- no existe trámite ni proceso de reversión a favor del Estado y valorando el
expediente administrativo acompañado, concluye que cuando se realizó el procedimiento administrati-
vo no se verificó si las áreas tomadas contaban con propietario. SEXTO.- que, la causal in procedendo,
alegada por la Procuraduría Pública encargada de los asuntos judiciales del Ministerio de Transportes y
otros, bajo el sustento que las sentencias de mérito determinan incorrectamente que el área adjudicada
a la Asociación de Vivienda ‘Las Arenas’ y la cedida en uso al ‘Club Lambayeque’ son de propiedad de
la actora cuando ambas son de propiedad del Estado debidamente inscritas, por lo que debió discutirse
previamente el mejor derecho de propiedad respecto al terreno en litis, no resulta acorde con los hechos
establecidos en dicha sentencia de mérito en la que se determina en forma concluyente que el Estado no
es propietario de las áreas superficiales materia de la controversia, sino lo es la parte actora, de lo que
se colige que no existe vulneración de los principios registrales que alega, que por lo demás resultan ser
normas de orden sustantivo que solo pueden denunciarse al amparo de las causales previstas en el inci-
so primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil (...)”: Finalmente, la
Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación respecto a la sentencia de vista que estimó fun-
dada la demanda sobre pago compensatorio por afectación irregular de terrenos.
429
conclusiones: primera, en el presente caso no hay propiamente un tema de doble

inmatriculación, pues la inscripción posterior no se refiere al mismo inmueble(16);
segunda, que no pueden aceptarse las inscripciones “fantasmas”, es decir, aquellas
creadas a partir del asiento registral, sin título jurídico de respaldo.
La sétima sentencia (Casación Nº 448-2009-Cajamarca, del 17 de noviembre
de 2009, publicada el 30 de julio de 2010), simplemente ratificó la sentencia de la
Sala Superior en el sentido que una inscripción previa es preferente respecto de
una posterior que se realizó al amparo del Decreto Legislativo Nº 667. En el caso
concreto, el criterio es correcto, pues la posesión declarada con pruebas tasadas
y sin contradictorio no es un título fuerte; por lo que cualquier otro título, basado
en escrituras y tracto, es superior.
La jurisprudencia española es mucho más rica que la nuestra respecto de los
criterios judiciales para resolver el problema de la doble inmatriculación. En este
sentido García García cita una gran cantidad de sentencias que consideran preva-
lente el título de dominio más antiguo con inscripción registral anterior. También
se consignan sentencias cuya solución se basa en dar preferencia al titular registral
que reúna las condiciones de tercero protegido por el principio de fe pública. Por
su parte, la sentencia del 20 de setiembre de 1984 resuelve aplicando una con-
junción de criterios, prefiriendo la inmatriculación más antigua, con acreditado
tracto sucesivo y titular registral amparado por el principio de fe pública, y con
prescripción de dominio a su favor según el Derecho Civil. La cantidad de casos
resueltos por los Tribunales españoles es realmente impresionante, lo que demuestra
la gran cantidad de patologías que se presentan en el registro. La sentencia del 26
de marzo de 1991 desecha en la doble inmatriculación la pura prioridad registral y
atiende al tercero registral de la fe pública, con tracto sucesivo. La sentencia del 16
de diciembre de 1993 se ve obligada a seguir los criterios del Derecho Civil puro,
puesto que no se trataba de una doble venta, y los titulares enfrentados reunían
ambos los requisitos de terceros protegidos; en consecuencia, definió la antigüedad
de la propiedad según la cadena de transmisiones.
(16) “Cabe aclarar que si bien es cierto podría alegarse la existencia de dos fichas registrales respecto del mis-
mo bien inmueble, ello no es así, puesto que la ficha que en realidad corresponde al bien sublitis es la nú-
mero diez mil novecientos setenta y dos (cuya copia certificada obra a fojas trescientos treinta y nueve),
de la cual es titular el demandante. La ficha número cero nueve mil novecientos cuarenta, ha sido irregu-
larmente asentada, ya que según el contenido de esta última se refiere a un inmueble ubicado en Ñusti-
puquio Jirón Tacna; sin embargo, el título (documento) que le (ha) dado origen, esto es, la solicitud y el
documento de división y partición (fojas setenta y ocho y siguientes), refieren a un inmueble ubicado en
Ñustipuquio en la Calle Ica, por lo cual no debió haberse realizado la inscripción de esta ficha (con sus
respectivos asientos), ya que se ha cambiado el nombre (de) la calle consignada en el mencionado docu-
mento de división y partición de bienes, y por ello dichos títulos no resultan idóneos para extender la ins-
cripción. Es precisamente, por esta razón que las instancias de mérito han declarado la nulidad de la ficha
número cero nueve mil novecientos cuarenta” (11º considerando, según el texto de la sentencia, aunque
ello se deba a un error material, pues de acuerdo al orden seguido debió tratarse del 10º considerando).
430
La sentencia del 25 de mayo de 1995 intenta aclarar los criterios existentes,

diciendo que no se pueden dar fórmulas genéricas aplicables a todos los casos,
y que procede atender primeramente a las normas de Derecho Civil, dando
preferencia a la titulación civil originaria, y solo cuando no pueda determi-
narse la preferencia con arreglo a las normas del Derecho Civil, se acudirá
a los principios registrales que pueden servir para reforzar o completar las
titulaciones, añadiendo así un soporte complementario.
El rico debate jurisprudencial español ha continuado. La sentencia del 28 de
mayo de 1997 mantiene el criterio tradicional de que la colisión deba resolverse
conforme al Derecho Civil, pero considera aceptable como criterio accesorio el de
la inmatriculación más antigua. La sentencia del 19 de julio de 1999 establece un
criterio original (pero erróneo, pues en realidad se aparta del Derecho Civil para
optar por el automatismo registral) para resolver la doble inmatriculación, que
consiste en admitir la recíproca neutralización de las inscripciones, por lo que debe
acudirse a la perspectiva civil, encontrándose en esta la norma sobre doble venta
(o concurrencia de acreedores) que da preferencia al titular de la inscripción más
antigua, y como las inscripciones se neutralizan pero no se anulan, finalmente es
preferida la inscripción más antigua, sin poderse alegar la prescripción adquisitiva
o usucapión(17).
No todos opinan igual. Es conocida la tesis minoritaria, casi aislada, de un pro-
fesor español, en la cual se indica que una vez abiertas las dos partidas registrales,
entonces debe preferirse al titular que cuenta a su favor con la fe pública registral(18).
Por ejemplo, en la partida N° 1, abierta en 1940, el actual titular es A por contrato
de donación; mientras en la partida N° 2, abierta en 2005, el actual titular es X por
contrato de compraventa. Según la tesis citada, X debería ser preferido en virtud del
principio de fe pública registral, pues su título es oneroso. La solución, que peca
de esquemática y simplista, es absurda y daría lugar a las mayores injusticias. En
efecto, una cadena de transmisiones largamente consolidada, y que representa la
realidad jurídica, bien podría desmoronarse por el simple hecho de que el último
titular decide otorgar una donación a sus hijos.
Vamos a citar tres autores que refutan contundentemente la “solución registral”
en el caso de la doble inmatriculación:
- “Esta contradicción supone una anomalía de tal magnitud en el funcionamiento
del Registro que hace quebrar los principios básicos de la protección tabular.
(17) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Código de Legislación Inmobiliaria, Hipotecaria y del Registro Mer-
cantil. 3º edición, Editorial Civitas, Madrid, 2001, pp. 497-498.
(18) CLEMENTE MEORO, Mario. La doble inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad. Tirant
Lo Blanch, 2º edición, Valencia, 2007, pp. 124-125.
431
La doble inmatriculación produce la recíproca neutralización de los princi-

pios hipotecarios que protegen los folios registrales como consecuencia de la
defensa contradictoria que dispensa el principio tabular de legitimación”(19).
- “La única regla sencilla y general formulable aquí, es la de que para decidir
en cada caso, partiendo de que la aplicación de los preceptos registrales no
resuelve el tema, porque se enfrentan dos posiciones igualmente defendibles
según esos preceptos (cada una a base de una inmatriculación), como quiera
que ambas se anulan recíprocamente, no hay sino (que) aplicar –por lo que
toca al conflicto– los preceptos civiles que serían adecuados en defecto de
que los derechos enfrentados gozasen de protección registral”(20).
- “El adquirente en virtud de título otorgado por uno de los dueños (conforme
al Registro de la Propiedad) no pude apoyarse en la fuerza legitimadora del
Registro porque se neutralizan los efectos de las inscripciones contradicto-
rias. La colisión entonces se resolverá por las reglas del Derecho común, con
exclusión de la Ley hipotecaria”(21).
En realidad, el problema de la doble inmatriculación es demasiado complejo
para pretender que el ordenamiento dé una solución para cada uno de los distintos
casos que puedan presentarse. Por tanto, se hace necesario aplicar las soluciones
del Derecho Civil puro a efecto de encontrar la justa salida. Debemos recurrir a las
normas civiles de “detentación real, preferencia posesoria, acción reivindicatoria
y prescripción adquisitiva”(22).
Para resolver el conflicto deben considerarse las siguientes ideas-fuerza:
i) Las normas de preferencia del registro pierden importancia, ya que ambos
titulares tienen a su favor una hoja registral; por el contrario, deberán aplicarse
los criterios del Derecho Civil.
ii) En primer lugar, la usucapión, por lo cual la propiedad será declarada a favor
de quien consume los requisitos de la prescripción adquisitiva (posesión
cualificada, plazo, inacción del titular anterior). El usucapiente siempre es
vencedor por cuanto su título es superior en atención al carácter originario
de su adquisición, que descarta cualquier titularidad anterior.
(19) ARRIETA SEVILLA, Luis Javier. La doble inmatriculación registral. Aranzadi - Thomson Reuters,
Cizur Menor, 2009, p. 162
(20) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil III: Derecho de Bienes. Edisofer, Madrid, 2004, p. 907.
(21) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo II, CRPME,
4º edición, Madrid, 2001, p. 631.
(22) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho inmobiliario registral. Ed. Comares, 2º edición,
Granada, 2006, p. 130.
432
iii) Pueden utilizarse otros criterios del Derecho Civil, a falta de la usucapión
o cuando esta no pueda ser probada, tales como la preferencia a favor del
titular que tenga soporte en la cadena civil de transmisiones más antigua
(sin importar la cadena registral); o la preferencia del titular que emana de la
cadena más antigua, siempre que cuente con posesión, caso contrario no se
le toma en cuenta (doctrina francesa). Si bien es razonable entender que la
sola antigüedad del título no es suficiente para probar el dominio, ya que sin
posesión podría tratarse de un simple contrato, sin embargo, no corresponde
acudir a soluciones dogmáticas. Por ejemplo, un título que se remonta a 1920,
y cuya cadena de transmisiones llega hasta la actualidad, pero no se prueba
la posesión; sin embargo, se enfrenta a un título de 2012 con posesión. La
teoría francesa, aplicada a rajatabla, haría vencedor al segundo; pero ello se-
ría absurdo pues un acto tan reciente no probaría suficientemente el dominio
frente a una cadena tan antigua e ininterrumpida.
iv) También puede mencionarse el caso de las adjudicaciones otorgadas por el
Estado, cuya titularidad es originaria y prevaleciente. Nótese que la Constitu-
ción de 1993 señala que las tierras, entre otros recursos naturales, pertenecen
a la Nación. Esta disposición conlleva que el Estado es titular originario de
todos los predios que no son de propiedad de algún particular. Siendo así, una
adjudicación estatal conlleva una fuerte presunción de dominio a favor de ese
adquirente.
v) Existen otros criterios, menos decisivos, tales como la simple antigüedad de
la inscripción, que se entiende como sola presunción de verdad, y nada más
(art. 2013 del CC), pero que puede estar en contradicción con otros elementos
de juicio claramente preferentes (posesión, cadena cronológica más antigua,
titulación del Estado, etc.).
vi) También puede citarse la regla de la doble venta cuando la doble inmatricu-
lación, en algún momento de la historia del dominio, se haya originado por
una doble disposición de un titular común. Si bien ambas inscripciones no
constan en la misma partida registral (única), ya que por definición una de
ellas dio origen a una segunda partida, empero, por virtud de la norma legal
pertinente (art. 1135 del CC) se prefiere al primer inscrito.
vii) Otro elemento importante es descartar uno de los títulos por haberse amparado
en reglas de simple regularización, o comprobaciones sin fehaciencia por el
simple apuro del legislador por facilitar la inmatriculación, o por tratarse de
títulos que en puridad no son derivativos, sino de mera reordenación patri-
monial. Por ejemplo, difícilmente puede considerarse un buen título aquel
que permite al Estado inscribir sus predios mediante simple “declaración
jurada”, o un título supletorio notarial, peor aún si no se acredita posesión
de diez años o se utiliza algunas de las modalidades simplificadas, o cuando
433
se presenta solo un testamento o partición entre copropietarios, pues en tales

casos no se comprueba en lo absoluto el origen de la propiedad, y solo esta-
mos en presencia de un sujeto que se autodeclara titular del dominio, sea el
causante o los condóminos. La debilidad de estos títulos hace que no puedan
obtener preferencia frente a cualquier otro que esté en mejor condición (una
compraventa, la posesión ad usucapionem, etc.).
En resumen, el mejor derecho de propiedad se dilucida por la usucapión, o
por la derivación de titularidades mediante transmisiones que se originan en el
verdadero propietario al inicio de la cadena.
La Corte Suprema del Perú ha tenido la ocasión de declarar la nulidad de la
segunda inmatriculación, aunque no tanto por tratarse de una inscripción poste-
rior, sino fundamentalmente porque el título no coincidía con el asiento, de lo
cual se colige que hubo una calificación negligente del registrador (Casación
Nº 2538-2007-Junín, del 29 de octubre de 2008, publicada en el diario oficial el
2 de diciembre de 2009). La solución judicial, para este caso concreto en donde
hubo evidentemente fraude, es correcta(23).
Posteriormente, otra ejecutoria suprema (Casación Nº 448-2009-Cajamarca,
del 17 de noviembre de 2009, publicada el 30 de julio de 2010) también declara
que la segunda inscripción es nula por efecto de la preferencia de la que goza la
primera inscripción. La nulidad también sirve, en este particular caso, para resol-
ver el conflicto civil a favor del más antiguo en el registro, pero ello tiene como
causa la evidencia que el segundo título no cumplía los requisitos exigidos por el
Decreto Legislativo Nº 667, bajo cuyo imperio se otorgó el derecho. Por tanto, el
criterio de orden estrictamente civil deviene en preponderante para dilucidar
la propiedad del bien.
(23) “En opinión de La Cruz, no cabe apreciar colisión cuando la inmatriculación de uno de los titulares regis-
trales deriva de un título fraudulento. En tal caso, como el acto adquisitivo de uno de los titulares es ma-
nifiestamente inidóneo para conseguir el dominio no hay choque entre adquisiciones”: ARRIETA SEVI-
LLA. La doble inmatriculación registral. Ob. cit., p. 165. Esta hipótesis podría plantearse perfectamente
en el caso de una inmatriculación lograda mediante título falso o con solo documentos complementarios
igualmente fraudulentos (ejemplo: el preceptivo visado de planos de Cofopri).
434
Capítulo VI
Sobre el título supletorio
o la preconstitución
de título de dominio en
proceso no contencioso
Sobre el título supletorio o la
preconstitución de título de dominio
en proceso no contencioso(*)
I. TÍTULO SUPLETORIO
El título supletorio es el mecanismo jurídico que dispone el propietario de
un inmueble no inscrito, que carezca de documentos escritos comprobadores del
dominio, con la finalidad de obtener un título formal sustitutivo que reemplace al
que se ha extraviado, perdido o que simplemente nunca se tuvo(1).
Esta figura se encuadra dentro del ámbito de los bienes inmuebles que nunca
accedieron al registro, por tanto, no resulta extraño que sus transferencias se hayan
realizado de modo clandestino, sin participación de notarios, a través de simples
documentos privados o mediante acuerdos verbales amparados por la posesión. En
tales condiciones, resulta comprensible que el propietario no cuente con medios
de prueba, sumado a la ausencia de intervención notarial, que hace imposible la
obtención de traslados o copias autenticadas.
Por tanto, la figura de los títulos supletorios es el sistema utilizado por el
legislador en la primera etapa de introducción del registro, con el objetivo de
facilitar la regularización de los inmuebles a través de un mecanismo subsidiario
de titulación. Esta solución se ha requerido, de una u otra manera, en todos los
ordenamientos jurídicos que implantaron el registro, pues resulta un problema
común cuando se pretende el tránsito del sistema libertario de transferencias de
predios al sistema controlista. Por ejemplo, la primitiva Ley Hipotecaria española,
de 1861, contenía esta figura en el artículo 397: “El propietario que careciere de
título de dominio escrito deberá inscribir su derecho justificando previamente su
(*) En coautoría con Rosa Isabel Quintana Livia.

(1) Así lo ha sostenido desde antiguo la doctrina, y la jurisprudencia reciente mantiene ese criterio: “si el tí-
tulo comprobativo de su derecho se pierde, extravía o deteriora al punto de hacerlo inútil, desapareciendo
así el documento que acredita su derecho, pero no la condición de propietario, puede optar por ejercer la
pretensión de títulos supletorios, para que supla el anterior” (Casación Nº 2448-2006-Lima, sentencia de
fecha 27 de marzo de 2007).
437
posesión ante el juez de primera instancia del lugar”. Nótese que se habla de un
“propietario” que debe acreditar su derecho mediante la posesión. Por ejemplo,
José Pantoja y Antonio Lloret, comentaristas de la ley al poco de su entrada en
vigor, señalan lo siguiente(2):
“En fin, la Comisión que elaboró la LH consideró que con ella se remediaba
la urgente necesidad que tenía el sistema hipotecario de poder solucionar el
problema de la propiedad sin registrar, pues a falta de títulos podía verificarse
una información sobre la posesión de hecho, la que serviría como título para
que su inscripción produjera los mismos efectos que el de dominio, siempre
y cuando el tiempo que transcurra sea el necesario para que se verifique la
prescripción”.
Por su parte, el Reglamento del Registro Conservatorio de Nicaragua, de 1877,
usa explícitamente la denominación de “título supletorio”, con la misma finalidad
que existe en nuestro sistema legal:
“En los artículos que van del 110 al 117, se dedica el Reglamento a normar
lo referente a la tramitación del expediente ante el juez. Al igual que en el
sistema español, se debía probar la posesión efectiva, pero el artículo 111 en
su segundo párrafo es muy claro al decir que si nadie presentare oposición
de la solicitud realizada el juez autorizará a inscribir la propiedad (no la po-
sesión). Pero aún hay más, pues el artículo 112 declara que en virtud de tal
autorización se presumirá dueño de la propiedad inscrita, al interesado que
la hubiera obtenido.
Pero en cuanto a los artículos transcritos, el 108 nos deja ver ese ánimo que
tenía el legislador de que todas las fincas acudieran al Registro y abandonaran
la clandestinidad. Es decir se pretendía que la totalidad de las fincas estu-
vieren registradas, so pena de desconociendo por parte de la ley de aquellas
propiedades raíces no inscritas”(3).
(2) Cit. URBINA BLANCO, Henry Román y ARAICA ÁLVAREZ, Diana. “El título supletorio en el ordena-
miento registral de Nicaragua”. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 709, Madrid, setiembre-
octubre 2008, p. 2108.
(3) Ibídem, p. 2111.
Curiosamente, a pesar de ese precedente histórico, los autores del artículo concluyen que la figura del
título supletorio debe desaparecer del ordenamiento nicaragüense, pues en su virtud se han producido
múltiples despojos e injusticias en contra de propietarios privados y del Estado. Sin embargo, la solu-
ción podría ser peor que la enfermedad pues dejaría inermes a los titulares de bienes no-registrados quie-
nes dejarían de acceder a la inscripción. Un ejemplo más que los problemas se resuelven enfrentando
las causas, que en este caso se encuentran, evidentemente, en la debilidad, ignorancia y corrupción del
sistema judicial de ese país. Lamentablemente, la inexistencia de una doctrina jurídica pensante puede
traer graves inconvenientes, como se nota una vez más en el caso de Nicaragua, pues, recientemente, en
el año 2009 se acaba de sancionar un Código Civil que consagra, nada menos, que el registro constituti-
vo. ¿Cómo puede admitirse tamaño radicalismo en un país pobre, con falta de cultura jurídica, con débil
438
Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
En el caso peruano, la ley primigenia de 1888 olvidó establecer un procedi-

miento para la primera inscripción de predios cuando el propietario no contase con
titulación pública. Por tal motivo, el primer Reglamento Orgánico del Registro,
también de 1888(4), ya anunciaba la existencia del procedimiento de título supletorio,
seguramente con la expectativa de que se iba a producir una inmediata reforma en
el Código de Enjuiciamientos de 1852, pero nunca llegó a concretarse(5). Poste-
riormente, el Reglamento Orgánico de 1905 tuvo que afrontar el problema, para
lo cual dictó algunas normas aplicables al proceso judicial de título supletorio, que
fueron las únicas en esta materia hasta que el Código de Procedimientos Civiles
de 1911 reguló en forma sistemática un proceso para este fin.
sistema institucional? La incoherencia se agrava cuando el Código lo promulga un gobierno cercano al

socialismo, para quien lo más importante debería ser reconocer la propiedad a quienes trabajan la tierra,
y no a los que cumplan un formalismo técnico y costoso, por lo que seguramente no serán los campesi-
nos quienes se beneficien de ello, sino las trasnacionales, inmobiliarias y entidades financieras.
(4) Artículo 215 del Reglamento Orgánico de 1888: “El que carezca de escritura pública o instrumento
auténtico, que compruebe la adquisición de un inmueble de su propiedad, necesita para la inscripción del
dominio de ese inmueble exhibir Títulos Supletorios, formados con arreglo al Código de Enjuiciamientos.
Entre tanto, puede pedir dentro del término señalado en el artículo 210, anotación preventiva de su dere-
cho; y si llega a comprobarlo, se retrotraerán los efectos de la inscripción que entonces se extienda, a la
fecha de la anotación preventiva.
Si la petición para formar títulos supletorios se presenta pasados los ciento ochenta días, la inscripción
solo surtirá efecto desde la fecha en que se haga”.
Artículo 216 del Reglamento Orgánico de 1888: “El poseedor que con arreglo a la ley ha formado títu-
los supletorios, debe presentar al Registrador el expediente original, y solicitar en virtud de él la corres-
pondiente inscripción, en la cual deben expresarse las circunstancias siguientes:
- La naturaleza, situación, medida superficial, linderos, nombre y gravámenes de la finca poseída, y su
número, caso de tenerlo; y si la cosa poseída es un derecho real, su especie legal, valor, condiciones y
gravámenes, y la naturaleza, situación, linderos, nombre y número de la finca sobre la cual esté impuesto
ese derecho.
- El nombre y apellido de la persona de quien se haya adquirido el inmueble o derecho.
- El tiempo que ha durado la posesión.
- La circunstancia de no existir escritura pública o instrumento auténtico relativos al inmueble, o de no
ser fácil hallarlos, caso de que existan.
- Los nombres de los testigos que han intervenido en la formación de los títulos.
- La sentencia que declare que el expediente es título supletorio; y
- Además, las circunstancias peculiares de la inscripción, según su especie, en cuanto consten del mismo
expediente”.
Nótese que el primigenio Reglamento Orgánico del Registro de Propiedad Inmueble (de 1888) señalaba
que el proceso de título supletorio se regulaba por las normas del Código de Enjuiciamientos Civiles (de
1852), sin embargo, dicho cuerpo normativo nunca llegó a contemplar precepto alguno sobre este tema.
Es decir, hizo una remisión “en blanco”, pues no existía la norma remitida. Sin embargo, los jueces de la
época, en un buen ejemplo de rechazo al formalismo, tramitaron los procesos de títulos supletorios, en el
entendido que cualquier pretensión jurídica puede ser ventilada ante los Tribunales, aun cuando carezca
de nomen iuris o de procedimiento específico.
(5) El autor del proyecto de ley, que no se aprobó, fue el eminente jurista Miguel Antonio De La Lama, que
también ocupó el cargo de Director General del Registro.
439
En buena cuenta, pues, el título supletorio es el medio sustitutivo para compro-

bar el derecho de propiedad, pues si el titular no cuenta con instrumento público,
entonces el único elemento que juega a su favor es la posesión(6). Si bien el artículo
2018 del CC ha guardado silencio respecto del plazo de posesión necesario para
solicitar los títulos supletorios, sin embargo, la solución del problema es sencilla,
si recordamos que el artículo 1296 del Código de Procedimientos Civiles de 1911,
en su versión original, establecía que el propietario sin títulos debía acreditar la
posesión por cuarenta años, por virtud del entonces Código Civil de 1852 que
establecía ese plazo para efecto de la usucapión extraordinaria. La razón de ello es
simple: si el propietario no cuenta con títulos, entonces la única salida es la prueba
posesoria por el lapso extraordinario de la usucapión, pues, por definición, ese
domino carece de títulos. En buena cuenta, el propietario pretende que la posesión
ad usucapionem se convierta en título supletorio(7).
El plazo de la prescripción extraordinaria se redujo a treinta años por obra
del Código Civil de 1936, lo que se aplicó por extensión, obviamente, a los títulos
supletorios, y, actualmente, ha sido recortado a solo diez años(8), es decir, la tercera
parte de lo previsto en la normativa anterior, lo que constituye claramente un acto
legislativo que requiere de una explicación convincente, en tanto no puede acep-
tarse que un plazo legal se reduzca en esa magnitud sin exponer las razones que
justifican una decisión de esa trascendencia(9). Lamentablemente, los documentos
(6) “La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiem-
po, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de
la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investida
formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en sí,
lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo
más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”: ÁLVAREZ CAPE-
ROCHIPI. Curso de derechos reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 143.
(7) Ese dilema lo resolvió la Corte Suprema en la Casación Nº 2696-2006- Lima, sentencia del 10 de abril
de 2007, en que el Tribunal considera que el caso debió subsumirse en uno de formación de título suple-
torio, pero igual convalidó que el actor haya planteado la demanda de usucapión. Es decir, las considera
hipótesis alternativas.
(8) La justificación del plazo se detalla en la Exposición de Motivos de dicho Código: “la prescripción no
queda consumada en diez o veinte años, sino cuando se reúne, además de la posesión, el requisito indis-
pensable del título, y en el caso que consideramos, el justo título falta, ya sea porque el poseedor nunca lo
tuvo, o porque se han perdido los documentos que podrían comprobarlo, siendo este motivo el que obliga
a acudir al medio subsidiario de los títulos supletorios (...) Por eso ha tenido que llegar a la conclusión
de que solo es título supletorio de propiedad, la posesión de cuarenta años” (Vide: GUZMÁN FERRER,
Fernando. Código de Procedimientos Civiles. Tomo II, Editorial Científica, Lima s/f, p. 1451).
(9) La doctrina registral sí propuso reducir los plazos posesorios destinados a la usucapión que preveía el
Código de 1936, de 30 y 10 años a 10 y 5 años, según se tratase de prescripción extraordinaria u ordina-
ria, respectivamente. Para ello se invocaba el “criterio técnico” expuesto por el Código Civil de México
de 1932, vigente para el Distrito y los Territorios Federales; y que fue reformado por la Ley del Registro
Público de 31 de diciembre de 1951, que justamente tenía esos plazos, y que hoy adopta en forma idénti-
ca nuestro Código Civil de 1984 (ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institución del registro de la pro-
piedad inmueble en el Perú, sus antecedentes legales y reformas más urgentes. Universidad Nacional
440
que circulan a modo de exposición de motivos se limitan a señalar que la “rapidez

de las comunicaciones” aconsejaba reducir los plazos de la usucapión, pues el
propietario podía tomar conocimiento con mayor facilidad de la existencia de un
tercer poseedor. Esa dudosa explicación podría tener alguna mínima racionalidad,
pero nunca para justificar una reducción tan severa, si se hubiese mantenido la
diferencia de plazo de la prescripción entre presentes y ausentes (dependiendo si
el titular reside en el lugar del inmueble, o no), pero carece de todo sentido cuando
esa distinción no existe desde el Código Civil de 1936, y tampoco en el de 1984.
En consecuencia, ¿para qué sirve la rapidez de las comunicaciones si el propietario
puede residir, o no, en el mismo lugar, y el plazo siempre es el mismo?
II. TÍTULO SUPLETORIO Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Durante mucho tiempo la distinción entre títulos supletorios y prescripción
adquisitiva se buscó en la característica registral del predio; pues se suponía que
el primer instituto se aplica a los predios no inscritos, mientras que el segundo se
circunscribe a los predios inscritos. Esta afirmación parecía tener sustento en el
artículo 952 del CC, el cual establece que la sentencia estimatoria de la prescrip-
ción es título suficiente para cancelar el asiento (registral) del antiguo dueño. Una
norma análoga existía en el Código Civil de 1936 y dio lugar a la disposición del
Reglamento de Inscripciones de 1936 (art. 70), cuya literalidad hizo suponer que
la prescripción era aplicable solo a los predios inscritos; mientras que el título
supletorio funcionaba como medio de titulación de los inmuebles no inscritos(10).
La simetría apoyaba una conclusión de este tipo: usucapión-predio inscrito y título
supletorio-predio no inscrito.
El error se ha mantenido hasta el presente(11), conforme lo demuestra una
resolución del Tribunal Registral, de no hace mucho tiempo:
Mayor de San Marcos - Facultad de Derecho, Lima 1959, pp. 172-173). Sin embargo, el autor peruano
no dice en qué consiste ese “criterio”, aunque es de suponer que su intención es facilitar las inscripciones
con el efecto que el Registro pueda garantizar la propiedad de los adquirentes, y con ello fomentar el cré-
dito hipotecario. El problema es que una reducción de este tipo, tan extrema, facilita la inscripción, pero
también la inseguridad, pues el titular del dominio cuenta con una menor protección de su derecho. En
otras palabras, para qué sirve titular la tierra, si luego el nuevo titular también puede ser despojado con
facilidad.
(10) La confusión viene de antiguo: “El artículo 70 del Reglamento (…) dispone que solo en virtud de senten-
cia firme dictada en el juicio seguido contra el antiguo dueño, podrá cancelarse el asiento de inscripción
en favor de este. Si el inmueble no estuviese inscrito debe procederse de acuerdo con el artículo 1046 del
código, que exige el procedimiento de títulos supletorios”: ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Dere-
chos Reales. Tomo II, 2º edición aumentada, Lima, s/f, p. 530.
(11) Por ejemplo: “Se debería modificar la Ley Nº 27333, en el sentido de que los notarios puedan declarar
la prescripción adquisitiva de dominio sobre predios no registrados, disponiéndose un procedimiento si-
milar, que la prescripción adquisitiva de predios inscritos”: HUERTA AYALA, Óscar. “¿En el proceso
de prescripción adquisitiva judicial es posible disponer la inmatriculación de un predio? A propósito de
441
“Tradicionalmente, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido la distinción

entre títulos supletorios y adquisición por prescripción, ya sea que se trate
de predios no inscritos e inscritos, respectivamente. Del mismo modo, las
Leyes Nº 27157 y 27333 han recogido este tratamiento y han contemplado
el saneamiento de la titulación para los efectos de la regularización de un
predio (con edificación o sin ella), cuando el mismo no está inscrito (títulos
supletorios) y cuando el predio ya está inscrito (prescripción adquisitiva).
Las normas precitadas no han pretendido establecer algo diferente a lo que
ya estaba legislado; por lo cual está fuera de toda discusión que tanto en los
títulos supletorios como en la adquisición por prescripción exista una pro-
banza de la posesión alegada por el propietario o el poseedor” (Resolución
Nº 224-2009-SUNARP-TR-A, del 24 de junio de 2009).
Sin embargo, el citado argumento no es decisivo, pues el artículo 952 se
limita a señalar que la declaración de propiedad, efecto típico de la sentencia,
produce la consecuencia de cancelar la inscripción; pero eso no impide que la
usucapión opere también en los predios no inscritos, e incluso en los muebles,
pues se trata de un modo general de adquisición de la propiedad. Esta afirmación
resulta de toda evidencia, salvo que se pretenda sostener de forma injustificada,
que no existen propietarios, ni modos adquisitivos, ni usucapión sobre los bienes
no inscritos. Nuestra posición se encuentra, además, ratificada por el artículo
36, primer párrafo, del Reglamento de la Ley Nº 27157: “procede tramitar no-
tarialmente la prescripción adquisitiva de dominio cuando el interesado acredita
posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de diez (10) años,
esté o no registrado el predio”.
Por tanto, es necesario buscar un nuevo criterio de distinción, si este realmente
existe.
Si bien es cierto que la formación del título supletorio requiere la prueba
de la posesión por el mismo plazo que la prescripción extraordinaria, ello no
puede hacernos caer en el error de identificar ambas figuras(12), pues la primera
se constituye en un típico mecanismo de titulación cuando el propietario necesita
formalizar, regularizar o sanear su derecho; en cambio, la segunda siempre es
una forma de adquisición de la propiedad, originaria, aun cuando lo pretenda
el mismo titular.
la prescripción adquisitiva y de una sentencia”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Nº 172, Lima,
marzo 2008, p. 51.
(12) Hace algún tiempo el Tribunal Registral de Trujillo emitió la Resolución Nº 054-2008-SUNARP-TR-T
del 18 de marzo de 2008, por la cual consideró que la prescripción adquisitiva y los títulos supletorios
son lo mismo. Esa opinión debe rechazarse porque la primera es contenciosa por naturaleza; mientras la
segunda, por propia definición, carece de conflictividad.
442
Por tanto, la primera distinción consiste en que el título supletorio presupone la

propiedad del demandante, si bien con ausencia de título acreditativo; mientras que
la usucapión es invocada, normalmente, por el solo poseedor. El título supletorio lo
plantea el titular que ha perdido, extraviado o que nunca contó con los instrumen-
tos comprobadores de su dominio. Esta característica es de su propia esencia, por
lo que el juez (o notario) tendría que rechazar la pretensión del demandante que
postulase su condición de mero poseedor. En tal hipótesis, tendría que recurrirse
a la usucapión, y al proceso contencioso.
Sin embargo, la diferencia parece difuminarse en la llamada “prescripción del
propietario”(13), pues, en esta situación, un sujeto, que también se presenta como
dómino, invoca la usucapión. Título supletorio y “prescripción del propietario”
tienen la misma base común (posesión por el plazo de la usucapión extraordinaria
e invocación de la propiedad ya adquirida), empero, la distinción aún se mantiene.
Así, el título supletorio lo solicita quien dice ser propietario en el caso de un predio
no inscrito, mientras que la prueba posesoria constituye el sustituto de la ausencia de
título documental. Por el contrario, la usucapión presupone que se deroga cualquier
pretensión de un sujeto que formalmente aparezca como propietario (inscrito) o
que por lo menos exhiba un título de propiedad. Si la primera “sanea”; la segunda
“adquiere” y consolida frente a terceros.
La segunda distinción, vinculada con la anterior, consiste en que el título su-
pletorio es un proceso no contencioso, mientras la prescripción adquisitiva siempre
es contenciosa. En efecto, el título supletorio aplica cuando el propietario de predio
no inscrito requiere completar la titulación, por lo cual recurre a la prueba posesoria
en tal sentido. Siendo así, se trata de un proceso de comprobación de una situa-
ción jurídica, sin que exista conflicto con otro sujeto que se atribuya el dominio.
Por tanto, es correcta la denominación de “formación de título supletorio”, pues
el proceso busca preconstituir un título cuando no existe emplazado cierto y, por
(13) La Corte Suprema ha permitido la posibilidad de una prescripción adquisitiva del propietario, lo que en
el ámbito de los predios no inscritos, tiene el carácter de un título supletorio:
“El propietario de un bien con título extraviado, perdido o deteriorado, no está obligado a interponer
única y exclusivamente la pretensión de título supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, caute-
lar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos
que le franquee la Constitución (sic) y la ley para la obtención de dicho fin” (Casación Nº 2750-2003-La
Libertad).
Con mayor claridad tenemos la siguiente Sentencia de la Corte Suprema:
“La usucapión es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por tanto es
un mecanismo idóneo para el mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurídico
formal, o sea que el poseedor no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haber tenido nun-
ca o por haberlos extraviados (por ejemplo: los títulos) o por ser de dudosa configuración” (Casación
Nº 2432-2000-Lima).
443
tanto, no hay contención(14). Sin embargo, el Código Procesal Civil ha incurrido

en un clamoroso error cuando atribuye al título supletorio la naturaleza de proceso
contencioso (art. 504(15)), por lo que cabe preguntarse: ¿contencioso, pero, contra
quién? Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el Derecho procesal distin-
gue entre “citación” y “emplazamiento” de los sujetos pasivos del proceso, pues
la primera expresa la notificación que se hace a los potenciales interesados en un
proceso, pero que no son afectados directos de la pretensión deducida; mientras
tanto, el segundo implica la notificación a un demandado que es el perjudicado en
caso de que se estimase la demanda. Por tanto, en el título supletorio, en puridad,
hay citados, que son los anteriores propietarios o transmitentes del bien no ins-
crito, así como los colindantes; pero, no hay emplazados. Por tal motivo, en este
tipo de procesos necesariamente se hacen publicaciones, a efectos de que pueda
presentarse algún opositor que manifieste un derecho contradictorio, en cuyo caso
el proceso se convierte en contencioso(16).
Alguien podría sostener que la prescripción adquisitiva de un predio no inscrito
tiene la misma naturaleza que el título supletorio, por lo que dicha hipótesis también
podría ser objeto de proceso no contencioso. Esta apresurada afirmación es inco-
rrecta. La prescripción adquisitiva del poseedor, aunque se trate de un propietario
desconocido, es igualmente un caso conflictivo, pues, por definición, el poseedor
(14) “Los juicios de jurisdicción voluntaria, caracterizados por una mayor agilidad, menor formalismo, limi-
tación de determinadas garantías, con preservación de las fundamentales garantías de los procesos con-
tradictorios, amplios poderes del juez –sin que quepa hablar de dirigismo judicial– y mayor economía
procesal, que conforman aquellos supuestos en que el juez, sin que exista pretensión frente a otra par-
te, ni controversia de especial relevancia, actúa por imperativo legal, en defensa de intereses públicos o
sociales, con carácter constitutivo, autorizando y controlando la legalidad de la correspondiente actua-
ción”: FERNÁNDEZ DE BUJAN, Antonio. Hacia una teoría general de la jurisdicción voluntaria. Ius-
tel, Madrid 2007, p. 85.
(15) El Código de Procedimientos Civiles de 1911, a diferencia del vigente de 1993, acertó cuando reguló esta
figura dentro de los procesos no contenciosos.
Téngase en cuenta que las hipótesis de comprobación de hechos y consiguiente reconocimiento de algún
derecho constituye un caso típico de proceso no contencioso, siempre que no se afecte el interés jurídico
de un sujeto determinado, esto es, que no se extraiga un derecho de patrimonio ajeno en contra de su vo-
luntad. Esta situación es la que se presenta en los títulos supletorios, pues el solicitante declara ser pro-
pietario, presenta pruebas para tal efecto, y no contiende con ningún sujeto específico.
(16) Estas ideas se encuentran presentes desde los orígenes mismos de la figura: “En la sustanciación del ex-
pediente de títulos supletorios dispone la ley que el juez debe ordenar el reconocimiento del plano pre-
sentado por su otorgante, a fin que sea debidamente autenticado en el procedimiento judicial. Asimis-
mo, se dispondrá la citación judicial a la persona de quien el peticionario adquirió el inmueble o de sus
herederos que residan en el lugar, a los propietarios de los predios colindantes, y a los condóminos, si
los hubiere. Se debe, también, dar publicidad al procedimiento mediante la publicación de avisos por el
término de veinte días por periódicos o en su defecto por carteles en el lugar de ubicación del inmueble,
en el periódico de la capital del departamento designado por la Corte Superior para la publicación de los
avisos judiciales, y en el periódico oficial de la capital de la república”: ACEVEDO Y CRIADO, Ismael.
La institución del Registro de la Propiedad Inmueble en el Perú, sus antecedentes legales y reformas más
urgentes. Ob. cit., p. 126.
444
pretende extinguir el dominio ajeno, aun cuando no se conozca la identidad de ese

titular, pues en tal caso, el Estado es el presunto titular de las tierras (sin dueño).
Una tercera diferencia es el carácter restringido del título supletorio, que solo
puede fundar una inmatriculación (art. 2018 del CC); mientras que la prescrip-
ción adquisitiva, como modo originario de adquisición, sirve como sustento para
inmatricular, si el bien no está inscrito, o cancelar el asiento del antiguo dueño,
si está inscrito (art. 952 del CC). Por tanto, el título supletorio no puede extinguir
una inscripción ya realizada, no solo por los estrechos límites que la ley le impone
(art. 2018), sino, fundamentalmente, porque sería incoherente alegar la existencia
del dominio, sin títulos comprobadores, cuando ello se enfrenta precisamente con
un propietario inscrito que tiene la presunción legitimadora (apariencia de verdad)
a su favor(17). La jurisprudencia ha establecido que el título supletorio declarado
sobre predio no inscrito, pero que en realidad ya estaba registrado, es nulo por
contravención de la ley(18).
Por tal motivo, en sede registral se ha acordado que: “de conformidad con las
Leyes Nº 27157 y Nº 27333, el trámite notarial de títulos supletorios solo procede
respecto de predios no inscritos” (49º Pleno del Tribunal Registral realizado el
18 de junio de 2009 y publicado en el diario oficial el 8 de julio de 2009. Criterio
sustentado en la Resolución Nº 224-2009-SUNARP-TR-A del 24 de junio de 2009).
El sentido de esta última decisión es correcto, pero el fundamento es pobre:
(17) Por tal razón, era errado el criterio (ya superado) expuesto en la Resolución N° 054-2008-SUNARP-
TR-T del 18 de marzo de 2008: “8. Si la usucapión puede ser adquisitiva o probatoria, y si ambas brin-
dan una certeza plena sobre la existencia y titularidad del derecho de propiedad, nada justifica, desde un
plano lógico y jurídico (pues donde hay la misma razón hay el mismo derecho), que se reproche la for-
mación de títulos supletorios sobre bienes inscritos, pues incluso respecto de estos dichos títulos prueban
el derecho de propiedad a favor del solicitante”.
El título supletorio es un típico no contencioso, pues el solicitante se presenta como propietario y no exis-
te ningún sujeto determinado contra quien oponerse, ya que el predio carece de inscripción; por el contra-
rio, la usucapión es naturalmente contenciosa pues pretende derogar a un titular, inscrito o no. Además,
téngase en consideración que el título supletorio presupone la falta de instrumentos que comprueban el
dominio, lo que no puede existir tratándose de un inmueble inscrito. En conclusión, la esencia del título
supletorio solo es compatible con los predios faltos de inmatriculación.
(18) “Noveno: que, la Sala de mérito ha declarado improcedente la demanda de nulidad de título supletorio
indicando que ello debió reclamarse dentro del mismo proceso; sin embargo, no ha tenido en cuenta el
hecho de que los miembros de la sucesión de don Heradio M. Bernedo Retamozo no habían sido notifica-
dos de la existencia de dicho proceso a fin de que ejerzan su derecho de defensa, no pudiendo resultarles
oponibles lo resuelto en el mismo, porque el artículo ciento veintitrés del Código Procesal fija los lími-
tes subjetivos de la cosa juzgada, estableciendo que esta solo se alcanza a las partes y a quienes de ellas
derivan sus derechos. Décimo: que, siendo así, la sentencia de vista no se encuentra arreglada a ley, no
habiéndose tenido en cuenta al resolver la causa lo dispuesto en el artículo un mil doscientos noventa y
seis del Código de Procedimientos Civiles, norma vigente cuando se tramitó el proceso sobre formación
de título supletorio, la misma que indica que no se puede solicitar la formación de título supletorio refe-
rentes a inmuebles ya inscritos a nombre de determinada persona”.
445
“Cabe precisar que en materia de facultades notariales para el trámite de asun-

tos no contenciosos, rige el principio constitucional de unidad y exclusividad
de la función jurisdiccional, esto es, que deberán existir disposiciones legales
taxativas que permitan a los notarios conocer dichos asuntos, no pudiéndose
concluir en la interpretación extensiva de normas de este tipo para atribuirles
facultades a estos funcionarios, como podría ser por ejemplo que se sosten-
ga que porque los notarios pueden tramitar prescripciones adquisitivas de
dominio, del mismo modo no podría cuestionarse que tramiten sin límites la
formación de títulos supletorios, aun cuando la ley haya señalado que dicho
trámite debe circunscribirse a los predios no inscritos. O porque tanto en la
prescripción adquisitiva como en los títulos supletorios exista una probanza
de la posesión, ello no determina que los notarios tengan atribuciones para
tramitar títulos supletorios sobre predios inscritos, además de lo permitido
legalmente (títulos supletorios sobre predios no inscritos y prescripción ad-
quisitiva sobre predios inscritos)” (9º considerando).
Analicemos esta última decisión.
En primer lugar, la formación de títulos supletorios no es ejercicio de la
potestad jurisdiccional. En efecto, si los títulos supletorios fuesen una pretensión
contenciosa, entonces simplemente la ley no podría transferir esta materia al no-
tariado, y ello por una razón muy simple: la jurisdicción es competencia exclusiva
y excluyente del Poder Judicial por mandato constitucional, y una ley ordinaria no
puede alterar esa circunstancia. Por tanto, la atribución legal a los notarios solo
puede realizarse en ámbitos en los que no está involucrada la jurisdicción; siendo
así, no se trata de una “excepción” del principio constitucional.
En segundo lugar, es un gravísimo error suponer que pudiese existir un pro-
cedimiento de “títulos supletorios sobre predios inscritos”, pues, en tal caso, el
envase formal no contencioso del título supletorio (comprobación de hechos y
reconocimiento de derecho, sin conflicto con un propietario determinado) serviría
para encubrir una pretensión contenciosa, por naturaleza, ya que se estaría privando
de la propiedad a un titular inscrito (romper la resistencia ajena, esto es, actuar en
contra de la voluntad de otro, que constituye una típica hipótesis de conflicto de
intereses), lo que solo puede dilucidarse en sede judicial, pero con el agregado de
que sería ilógico que un pedido de mera constatación (título supletorio) pretenda
extinguir un derecho ajeno (contención). No calza el medio con el fin(19).
(19) En ese error se mantiene: Avendaño Arana, Francisco (“Comentario a la Resolución Nº 224-2009-SUNARP-
TR-A”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Nº 130, Lima, Julio 2009, p. 331), para quien:
“en materia judicial sí proceden los títulos supletorios respecto de predios inscritos, pues el artículo 504
del vigente CPC no exige que el bien no esté inscrito”. Esta opinión es errada, pues la norma procesal está
subordinada a la sustantiva, y para eso tenemos el artículo 2018 del CC, por virtud del cual los títulos su-
pletorios son medios de inmatriculación, esto es, solo se aplican en los inmuebles no inscritos.
446
En consecuencia, el título supletorio, por ontología, solo puede referirse a

predios no inscritos; mientras que la extinción de un derecho preexistente (inscrito
o no) solo puede hacerse con la prueba del título de dominio, pero siempre con el
envase formal de un proceso contencioso.
III. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE FORMACIÓN DE

TÍTULO SUPLETORIO
Para facilitar el acceso de los predios al registro, la Ley Nº 27157 ha estable-
cido tres mecanismos inmatriculadores, con afán simplificador:
i) Títulos supletorios con posesión de cinco años: El propietario poseedor, sin
títulos, de un predio no inscrito, debe acreditar su estado posesorio por lo
menos, durante cinco años (artículo 37, primer párrafo in fine, Reglamento)
a través del procedimiento no contencioso de competencia notarial, y cuyo
trámite (único) será estudiado enseguida.
ii) Títulos supletorios “con títulos”: Aplicable al propietario poseedor con
títulos que no tiene la antigüedad exigida por el artículo 2018 del CC. En
este caso, la presentación de los títulos hará que no sea necesario comprobar
los cinco años de posesión (art. 37, segundo párrafo, Reglamento). También
requiere del procedimiento no contencioso de competencia notarial, cuyo
trámite (único) será estudiado a continuación.
iii) Declaración notarial para la primera inscripción de dominio: El notario
deberá exigir la presentación de títulos con una antigüedad de, por lo menos,
cinco años; y que pueden constar en documento privado de fecha cierta, y no
en instrumento público (art. 8 de la Ley Nº 27157, art. 6.2 de la Ley Nº 27333).
En esta hipótesis, el notario simplemente hace una verificación formal de los
títulos, sin que se trate de un procedimiento no contencioso.
El trámite notarial de formación de título supletorio (aplicable a los casos a
y b) se inicia mediante petición escrita de los interesados o de sus representantes,
en la cual se señala nombre, identificación y dirección de estos, el motivo de la
solicitud (título supletorio), la narración de los hechos y circunstancias que sirven
de sustento al derecho invocado y, finalmente, el fundamento legal expreso o cita
normativa (art. 3 de la Ley Nº 26662). El notario competente será aquel de la pro-
vincia donde se encuentra el inmueble (art. 5 de la Ley Nº 27333). Esta solución
se justifica por la competencia provincial que tiene cada notario, y al margen de
su localización distrital.
La solicitud deberá ser acompañada de todos los requisitos y recaudos legales
exigidos por el artículo 39 del Reglamento:
447
a) Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes (art. 505-1

del CPC, aplicable por el artículo 5-b de la Ley Nº 27333), así como la fecha
y forma de adquisición del bien.
b) Se indicará el nombre y dirección de los causantes del derecho del solicitante,
de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, a efectos de ser
notificados (art. 39-d y 40-c del Reglamento; art. 5-d de la Ley Nº 27333, que
ha precisado que la notificación se realizará a los colindantes cuyas direcciones
sean conocidas).
c) Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se acom-
pañan los planos de ubicación y perimétricos, así como la descripción de las
edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art.
505-2 del CPC, aplicable por el art. 5-b de la Ley Nº 27333). Por su parte, no
es necesario que los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que
en el ámbito de la Ley de Regularización de Edificaciones, la verificación del
terreno y de las construcciones que sobre él se hayan levantado corresponde
exclusivamente al verificador (art. 2.1, in fine, Ley Nº 27333). Sin embargo,
los planos deben encontrarse delimitados con el sistema de coordenadas
UTM, en vista de la modificatoria introducida por el Decreto Supremo
Nº 001-2009-VIVIENDA.
d) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como
propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 del CPC, aplicable por virtud del
art. 5-b de la Ley Nº 27333; art. 39-e del Reglamento). Puede ser reemplazado
por la constancia de pago del impuesto predial, pues allí se indica el mismo
dato.
e) Certificado registral negativo de inmatriculación, aunque en la práctica se le
denomina “certificado de búsqueda catastral” (art. 505-3 del CPC, aplicable
por el art. 5-b de la Ley Nº 27333; art. 39-f del Reglamento).
f) Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no
menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años. La Ley
Nº 27333 ha precisado que estas testimoniales no implican una declaración
directa ante el notario, sino, simplemente, una manifestación escrita que
se realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos
(art. 5-b). La declaración de estos versa sobre el conocimiento que tengan de
la persona del solicitante y de la posesión que ejerce.
g) El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio que considere
conveniente para acreditar su derecho.
Presentada la solicitud (art. 14 de la Ley Nº 26662, art. 39 del Reglamento), y
acompañada por los documentos antes mencionados, el notario citará a los causantes
448
del derecho adquirido por el peticionante, así como a los propietarios u ocupantes
de los predios colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique en su
solicitud (art. 40 del Reglamento). La Ley Nº 27333 (art. 5-d) aclara que debe
notificarse a todos los sujetos que se indican en el artículo 40, a quienes llama
“interesados”, pero con la condición de que sus domicilios sean conocidos. Esa
misma regla se aplica a los colindantes. En caso de que se desconozca el domicilio
de los interesados y/o colindantes, la notificación se realizará en la vía edictal, sea
que se trate de persona natural o jurídica.
Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo Nº 001-
2009-VIVIENDA, el notario deberá notificar a la Superintendencia Nacional de
Bienes Estatales, o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar
bienes estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueño,
corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente). Sin embargo, aquí el
principio se ha entendido erróneamente, ya que este opera sobre los bienes vacantes,
y no en los bienes no inscritos, salvo que se pretenda entender que estos últimos
pertenecen necesariamente a la Nación, lo que es erróneo. Empero, tal medida se
explica, desde una perspectiva práctica, pues resulta conocido el alto número de
títulos supletorios que se han tramitado al amparo de esta ley, y que han afectado
especialmente a la propiedad pública(20).
La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al em-
plazado, el que se acompaña con la copia de la solicitud y los anexos (modificatoria
introducida por Decreto Supremo Nº 001-2009-Vivienda).
El oficio del notario deberá seguir las formalidades propias del Derecho nota-
rial, conforme la previsión de las cartas notariales, aplicable en forma analógica, y
aunque no exista el registro cronológico para este efecto, sin embargo, sería conve-
niente imponer esa seguridad adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a
la diligencia (art. 1 de la Ley Nº 27333, en el cual se establece que el procedimiento
se regula por las Leyes Nºs 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de
Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminándose
la remisión directa al Código Procesal Civil(21)). Sin embargo, el Decreto Supremo
Nº 001-2009-Vivienda ha repetido textualmente el último párrafo del artículo 40
del reglamento, por el cual se remite la regulación de las notificaciones al Código
Procesal Civil; olvidando que ese párrafo se encontraba derogado por efecto del
artículo 1 de la Ley Nº 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de una
(20) La actuación notarial, en este punto, ha dejado mucho que desear, y eso justifica sobradamente una
de las novedades de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo Nº 1049, de 2008) que impone la actuali-
zación y capacitación jurídica permanente de los notarios.
(21) En tal sentido, debe entenderse derogado el segundo párrafo del artículo 40 del Reglamento: “Las notifi-
caciones se regirán supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el Código Procesal Civil”.
449
simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una norma, pero no
el texto vigente. Por tanto, la notificación y circunstancias del diligenciamiento se
rigen por la legislación notarial, y no por la procesal(22).
En este caso, no se anota la solicitud en el registro, pues el predio carece de
inscripción.
En cambio, se publicarán avisos por tres veces con intervalos de tres días en
el diario oficial y en otro diario de mayor circulación del lugar donde se ubique
el inmueble. Esta solución ha sido reconocida expresamente por la Ley Nº 27333
(art. 5, inciso c).
Además, se exige que el notario fije carteles en los lugares más visibles de
la edificación cuyo saneamiento se solicita (art. 5, inciso d, Ley Nº 27333). Esta
garantía adicional de notificación por carteles no está prevista en el proceso judicial
sobre la misma materia.
Posteriormente al emplazamiento personal o por edictos, según fuese el caso,
y a las notificaciones genéricas por publicación, el notario deberá constituirse en
el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de presencia en la que
hará constar la descripción y características del inmueble, la posesión pacífica
y pública ejercida por el solicitante, y tomará la manifestación de los ocupantes
de los predios colindantes, de ser posible (art. 41 del Reglamento, art. 5-e Ley
Nº 27333). En virtud de lo dispuesto por esta última norma, no se necesita que la
declaración de testigos se tome durante la facción del acta de presencia, pues basta
la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitud. En la diligencia
mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y las características de
este, con lo cual apreciará y evaluará la posesión pacífica y pública de la que goza
el solicitante, lo cual buscará descartar que se trate de una posesión clandestina u
oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o propie-
tarios colindantes del predio objeto de regularización.
La oposición es el derecho de cualquier interesado (siempre que se refiera al
mismo predio) para poner fin al procedimiento notarial no contencioso, sin que se
produzca pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud de la oposición, la
cuestión ventilada en sede notarial deberá ser trasladada al órgano jurisdiccional.
La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien
(22) Incurre en ese espejismo Gálvez Aliaga, Iván Leonardo (“Prescripción adquisitiva de dominio de
inmuebles en la vía notarial”. En VVAA. Manual de actualización civil y procesal civil, Gaceta Jurídica,
Lima 2010, p. 342), cuando señala que las notificaciones del procedimiento notarial se rigen “bajo las
formalidades que exige el Código Procesal Civil, incluyéndose la posibilidad de notificación por cedu-
lón, de ser el caso”; pues el artículo 1 de la Ley Nº 27333 (norma de mayor jerarquía que el reglamento),
descarta la remisión al Código Procesal Civil.
450
tendrá que suspender inmediatamente el trámite en el estado en que se encuentre,

y aun habiendo transcurrido los 25 días siguientes a la última publicación, siempre
que no se hubiese realizado la declaración. Ante esta situación, el notario deberá
comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral
correspondiente mediante oficio.
El notario solo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcurrido veinticin-
co días hábiles desde la fecha de la última publicación, sin que se hubiera interpuesto
oposición (art. 5-e de la Ley Nº 27333). En tal caso, se declara la prescripción
adquisitiva de dominio a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de
notoriedad correspondiente, en la que deberá constar la evaluación de la prueba
actuada (art. 41.2 del Reglamento). No se regula la posibilidad de que el notario
estime insuficiente la prueba posesoria y, en consecuencia, pretenda rechazar el
petitorio. Se podría pensar que esta situación no es admisible, ya que al no haber-
se formulado oposición, se habría consolidado la pretensión del solicitante. Sin
embargo, la norma genérica contenida en el artículo 30 del texto reglamentario
obliga a reconocer que el notario puede rechazar el trámite si las comprobaciones
que realice le demuestren la falta del derecho invocado; en tal caso, excepcional
dicho sea de paso, no podrá extender el acta o escritura pública, pues dichos
instrumentos no tendrían contenido. Por tal motivo, de rechazarse la solicitud de
prescripción, el notario deberá comunicarlo al interesado, al Colegio de Notarios
y al Registro (por analogía con lo que sucede en los casos de oposición) mediante
un oficio debidamente fundamentado.
Para llegar a la declaración de notoriedad, el notario debe formarse previamente
una convicción favorable respecto de la posesión que ejerce el interesado sobre el
inmueble, y, en tal sentido, al tratarse de una estimación o juicio, el notario deberá
valorar los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razo-
nada (art. 197 del CPC, por analogía). Aquí, la labor notarial se asemeja a la del
juez, pues realiza un juicio jurídico, por el cual aprecia una situación de hecho, la
misma que debe estar comprobada dentro de los márgenes de racionalidad y pro-
babilidad –nunca, con certeza absoluta-, y luego subsume el hecho dentro de una
norma jurídica. Por tanto, la actuación notarial, en este caso, no implica el ejercicio
de fe pública, pues no estamos en presencia de la comprobación de un hecho que
le consta al notario por medio de sus sentidos, sino, ante una apreciación o juicio.
La declaración de título supletorio constará en acta, por ser este el instrumento
idóneo para la comprobación de hechos, a diferencia de la escritura pública, cuya
conformación resulta propia de los actos o negocios jurídicos. El acta de com-
probación de hechos y declaración de derechos deberá incorporarse al registro de
asuntos no contenciosos, según lo indica el Reglamento: “el acta notarial y todos
sus antecedentes, serán incorporados al Registro Notarial de Asuntos No Conten-
ciosos, del cual se podrá expedir todos los traslados instrumentales previstos por
451
la ley del notariado” (art. 41.3). El mismo artículo permite inferir que el acta de
título supletorio conlleva, además, la protocolización de lo actuado, es decir, la
incorporación del expediente al registro notarial de asuntos no contenciosos. A
pesar de la claridad de la norma reglamentaria, la Ley Nº 27333 complicó la ma-
teria sin ninguna necesidad. En efecto, si bien el art. 5-f de dicha ley ratifica que la
declaración de título supletorio se incorpora al registro de asuntos no contenciosos;
sin embargo, agrega que: el documento que alberga la prescripción podrá ser alter-
nativamente una escritura pública o un acta(23). En el caso de tratarse de la escritura,
no se elevará a forma pública una minuta, sino la solicitud de título supletorio. En
tal supuesto, se insertarán los avisos, el acta de presencia, y además instrumentos
que el notario o el solicitante consideren necesarios, a lo cual habrá que agregar
una declaración de propiedad por el notario, y la correspondiente suscripción del
documento por los solicitantes en señal de conformidad con lo actuado. Por su
parte, en caso de que no se opte por la elevación a escritura pública, entonces el
notario procederá a realizar la declaración mediante acta, que protocoliza el ex-
pediente en el registro de asuntos no contenciosos (art. 5-f in fine, Ley Nº 27333;
art. 41.3 del Reglamento).
Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo Nº 001-2009-VI-
VIENDA, el notario deberá dejar constancia en el instrumento de haber cumplido
con las notificaciones respectivas, además de evaluar las pruebas y declarar la pro-
piedad a favor del solicitante. Salvo la cuestión de las notificaciones, era evidente
que el notario siempre estaba obligado, antes y ahora, a exponer los fundamentos
por los cuales concluía en la respectiva declaración. Sin embargo, la norma no es
superflua, pues con ella se termina la práctica notarial anterior, sin duda anómala,
de extender una escritura pública con la declaración del solicitante, insertar los
actuados, y nada más. Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad
mediante el fácil expediente de “no declarar ni comprobar nada en la escritura”,
lo cual motivó la tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo
que no podía acceder al registro.
Por último, para efectos del registro, no solo puede utilizarse el traslado de
la escritura pública o acta, sino además el formulario registral en donde el no-
tario certifica la rectificación de área, conforme lo señala expresamente la Ley
(23) En la primera parte del artículo 5-f de la Ley Nº 27333 se dice que al culminar el trámite de prescripción
adquisitiva, el notario completará el formulario o elevará a escritura pública la solicitud; es decir,
se trata de una alternativa (libre) para que el notario documente la prescripción adquisitiva. Ahora bien,
¿qué significa “completar el formulario”? La última parte de esta norma dice que: “si se opta por presen-
tar a los Registros Públicos solo el formulario registral, el notario archivará los actuados en el registro
notarial de asuntos no contenciosos”. Es decir, en esta hipótesis el notario protocoliza los actuados, lo
que implica que estamos en presencia del acta de declaración notarial y protocolización que ya estaba re-
gulada en el artículo 41.3 del Reglamento. Por tanto, la Ley Nº 27333 ha establecido una nueva fórmula
(adicional a la anterior) para documentar la prescripción adquisitiva: la escritura pública.
452
Nº 27157 (en tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50º Pleno del Tribunal Registral
realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la irrelevancia del acuerdo
pues se limita a repetir la ley, sin más. Una prueba adicional de la inutilidad de
los precedentes registrales.
IV. ALGO MÁS SOBRE EL TÍTULO SUPLETORIO COMO

PROCESO NO CONTENCIOSO
En el ámbito de los asuntos no contenciosos, siempre que ello sea así por
esencia, no está en juego la jurisdicción por cuanto no existe contienda o con-
troversia de intereses. Por eso, hace mucho tiempo, la doctrina habla de “jurisdic-
ción voluntaria” para englobar determinados procedimientos en los que se busca
legalizar o legitimar una situación jurídica (poner fin a una incertidumbre jurídica),
sin que exista litis.
Normalmente se habla de “asunto no contencioso” como sinónimo de
“jurisdicción voluntaria”.
La jurisdicción voluntaria tiene un origen fundamentalmente histórico, pues en
cierto momento de desarrollo del Estado de Derecho, se necesitaba de un órgano
estatal que legalizase o comprobase las situaciones de hecho, razón por la que se
encomendó al Poder Judicial, dentro de la doctrina de la separación de poderes,
que resuelva estas solicitudes(24).
La jurisdicción voluntaria es competencia de un juez que conoce de los asun-
tos no contenciosos. El término “voluntario” proviene de la circunstancia que la
potestad jurisdiccional, propiamente dicha, opera en el ámbito conflictivo, por lo
que fuera de ello, se trata de una competencia voluntaria, facultativa, casi de un
añadido sobreabundante que otorga la ley.
Nótese que ambos conceptos (“asunto no contencioso” y “jurisdicción vo-
luntaria”) están vinculados, pero no son sinónimos. El primero implica falta de
conflictividad, y puede ser conocido por las instancias judiciales (jurisdicción
voluntaria, propiamente dicha) o las administrativas o privadas (municipalidades,
administración pública, notarios). Estos últimos, por la obvia razón de su carencia
de potestad jurisdiccional, no pueden asumir, ni por analogía, la terminología
específica de “jurisdicción voluntaria”.
(24) Téngase en cuenta que lo mismo ocurrió con el mismo Registro, ya que en el Derecho comparado exis-
ten muchos ordenamientos, especialmente en un primer momento, que atribuyeron al juez la potestad de
decidir las inscripciones o, en todo caso, que el funcionario sea un adscrito del despacho judicial, con el
fin de que sus decisiones sean revisadas por el juez.
453
En la actualidad, sin embargo, existe una tendencia mundial creciente para

regresar las competencias no contenciosas a los órganos ajenos a la jurisdicción,
ora desde la perspectiva teórica por negarle naturaleza propia de jurisdicción, ora
desde la perspectiva práctica por la necesidad de aliviar las labores del juez.
El conflicto de intereses se presenta cuando un sujeto perfectamente identifi-
cado sufre la pérdida de un derecho contra su voluntad. Este es el ámbito propio de
la jurisdicción, en cuanto busca poner fin a la controversia mediante el órgano que
la Constitución establece para tal fin: el Poder Judicial. Siendo así, el notario no
puede intervenir en la tramitación de procedimientos de prescripción adquisitiva,
pues ello implica arrogarse el ejercicio de la función jurisdiccional.
El notario Oswaldo Arias Montoya sostiene que en este tipo de procedimien-
to “no hay contención si es que el propietario no se opone”. Craso y grosero
error, máxime cuando el dislate proviene de alguien que ha ejercido la función
judicial(25). En todo caso, si ese argumento fuese correcto, entonces se llegaría a la
absurda conclusión de que todas las pretensiones jurídicas, absolutamente todas,
deberían ser de conocimiento del notariado. Así, tendríamos notarios que ejecutan
hipotecas, que declaran y llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran
la propiedad o cobran deudas. Todo sería posible a condición que “el demandado
no se oponga”, pues, en tal caso, el asunto sería “no contencioso”.
Es evidente que las pretensiones jurídicas no se califican de contenciosas o no
contenciosas por el hecho coyuntural, aleatorio y casual de que el demandado se
oponga, conteste o formule contradicción. Nada de eso. La contención, y con ello
la exclusividad del Poder Judicial para conocer dichos asuntos, se justifica por la
necesidad de romper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado
que se niega a cumplir la pretensión de un sujeto activo.
Vamos a poner algunos ejemplos que aclaran definitivamente el tema.
Un acreedor cobra una deuda al obligado. Es necesario vencer el rechazo del
deudor al cumplimiento, e incluso se debe contar con la realización de actos de
fuerza para la entrega de bienes y la posterior ejecución con el fin de destinarlo
al pago de la deuda. Si el obligado no comparece, ello no elimina que este asunto
sea contencioso por esencia. Lo mismo acontece, por ejemplo, con la ejecución
de hipotecas.
Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de dar o hacer) son
contenciosas, sino también las acciones declarativas, en las que solamente se exige
el reconocimiento o comprobación de un derecho o de una determinada situación
jurídica, como ocurre con el caso típico de la acción declarativa de dominio (o
(25) Es llamativo que ciertos “doctrinarios” cambien de opinión conforme van cambiando de actividad.
454
“mejor derecho de propiedad”, según la idea que subyace en este término jurídico
de corte nacional). En esta última no se condena a nada, simplemente se dilucida
quién es el propietario de un bien, pero el tema es claramente contencioso pues con
ello se logra imponerse sobre la voluntad de un sujeto que no quiso reconocer una
cualidad jurídica invocada por un tercero. Nadie podría sostener, con un mínimo
de sensatez, que los procesos de mejor derecho de propiedad deban delegarse al
notario “cuando no hay oposición”.
Pues bien, la misma situación se presenta en el proceso de prescripción ad-
quisitiva de dominio, pues aquí se pretende extinguir el derecho de un propietario
contra su voluntad, por lo que se va a forzar su resistencia mediante un acto de
jurisdicción. La usucapión, tanto como la acción de mejor derecho de propiedad,
reivindicación, interdicto o desalojo, siempre tendrá la condición de contenciosa.
Es su naturaleza y esencia, por lo que resulta irrelevante que el demandado se
oponga o no. En efecto, ¿cómo puede ser no contencioso un proceso que inviste
a un simple poseedor como propietario en contra de la voluntad del titular actual,
y que, además, deroga y cancela el derecho de este último? ¿cómo puede ser no-
contencioso un proceso que implica cancelar el asiento (derecho inscrito) del
antiguo dueño (art. 952 del CC)?
La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho comparado: se trata de un
asunto contencioso, y así ocurre en todos los ordenamientos jurídicos, con al-
guna excepción muy particular (Portugal(26)). Nótese que los países que acogen
el sistema del notariado latino, siempre han reclamado la asunción de materias
jurídicas no contenciosas, pero nunca se han manifestado a favor de declarar el
derecho de propiedad o de reconocer la usucapión. Habría que preguntarle al
notario Arias Montoya la razón por la cual en todos los países se considera
que la declaración de usucapión es materia contenciosa, mientras él sostiene
lo contrario. Curioso caso de soledad doctrinal y de empecinamiento más allá
de toda racionalidad.
(26) Pero, nótese que la legislación portuguesa (Código del Notariado) establece severos límites para la de-
nominada “justificación notarial de la usucapión”, ya que solo procede en el caso de la primera inscrip-
ción (análogo de nuestro título supletorio, que en circunstancias normales sí es proceso no contencioso),
o cuando se busca reestablecer el tracto sucesivo: LAMANA PAIVA, João Pedro. “Nuevas perspectivas
de los actos notariales: Prescripción adquisitiva extrajudicial y su viabilidad en la ordenación jurídica
brasileña”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 716, Madrid, noviembre-diciembre 2009,
p. 3107.
En nuestro caso, por el contrario, no se imponen límites a la actuación del notario, por lo que puede de-
clararse la usucapión a solicitud del poseedor invasor, a pesar de tratarse de un proceso contencioso. Sin
embargo, el autor del citado artículo pretende introducir ese sistema en Brasil (Ibídem, p. 3110 y ss.),
para lo cual arguye la “presunción de anuencia” en caso de que los interesados no salgan a oponerse. En
el texto principal se refuta convincentemente este falso fundamento.
455
En consecuencia, una petición se califica de contenciosa cuando la pretensión

de un primer sujeto está destinada a que se reconozca o ejecute un derecho, mien-
tras que paralelamente se presenta la resistencia de un segundo sujeto a efecto de
negar que se produzca dicho resultado. Bien podría decirse que lo contencioso se
caracteriza por contraponer una voluntad de querer y, frente a ella, una voluntad
de negar.
La resolución del contrato por incumplimiento es también una típica hipótesis
contenciosa, pues la petición de extinguir en forma sobrevenida el vínculo con-
tractual se encuentra enfrentada con aquella que busca mantener dicho vínculo. Y
no basta que el demandado “no se oponga” para eliminar su carácter contencioso,
ya que, en primer lugar, el silencio no es manifestación de voluntad; y en segundo
lugar, la decisión de resolución extingue los derechos de la contraparte, fulmina
la relación jurídica en la que había otro involucrado y modifica la situación pre-
existente. Por tanto, cuando se lesiona la posición jurídica de un sujeto determinado,
actuando contra su voluntad o sin ella, entonces el tema se califica de contencioso,
en forma natural o por esencia.
El notario español Vásquez Campo señala como diferencia entre la actividad
judicial y la notarial, lo siguiente:
“El notario actúa en sentido positivo solo cuando las normas objetivas del De-
recho hallan en las voluntades privadas la adhesión debida; el juez interviene,
o debe intervenir, solamente cuando se presume o se demuestra que alguna
de dichas voluntades se despegó de tales normas, ya de un modo espiritual
–desconociéndolas, negándolas–, ya de un modo material –vulnerándolas,
perturbándolas–”(27).
Nótese que basta “presumir” que la voluntad privada es negativa, lo que
indudablemente ocurre cuando la declaración notarial de prescripción adqui-
sitiva se decide sin la voluntad conforme del propietario. Esa circunstancia
hace presumir que se actúa con su negativa; y eso es un asunto claramente
contencioso. Dígase lo que se diga, y por quien lo diga, no se puede rechazar
lo obvio y evidente.
Idéntica situación se presenta cuando se conocen las personas afectadas, pero
no sus nombres, en cuyo caso el tema tiene, de la misma forma, carácter conten-
cioso. Por ejemplo, un propietario pretende demandar a un grupo de poseedores por
reivindicación. Los sujetos existen, sin dudas, pero no se conoce sus identidades,
(27) CASTÁN TOBEÑAS, José. Función notarial y elaboración notarial del derecho. Instituto Editorial
456
por lo que habrá de adoptar una forma especial de notificación, pero la naturaleza
del proceso no cambia.
Por el contrario, cuando una petición no se dirige contra alguien en particular,
por cuanto no se sabe si existe o no algún posible afectado, entonces sí claramente
estamos en presencia de un asunto no contencioso. En efecto, si la pretensión se
dirige a la generalidad, o contra nadie en particular, entonces el tema carece de
conflictividad.
En la sucesión intestada, por ejemplo, la petición de un sujeto para que se le
declare heredero no se contrapone a la voluntad de ningún sujeto determinado.
Es decir, no hay alguna persona concreta a quien se le vaya a extinguir un derecho
o se le modifique una situación jurídica previa(28). Justamente, por ese motivo, se
hace necesaria la publicación de edictos, pues al no existir una persona concreta
a quien se le afecte o lesione en sus intereses o derechos, entonces la petición
califica de no contenciosa.
Lo propio ocurre con la rectificación de partidas, ya que el solicitante no se
opone a nadie en particular con su petición de modificación de datos. En efecto,
¿contra quién contiende? Se podría decir que él litiga contra cualquier hipotético
afectado, pero eso implica, precisamente, que el asunto no se dirige contra algún
sujeto en concreto, razón por la que estamos nuevamente ante un tema no conten-
cioso. Es claro, pues, que en todos estos casos se requiere la publicación de edictos
como forma de notificación a la generalidad; y siendo ello así se colige que solo
existen demandados hipotéticos, pero ninguno individualizado.
En suma, cuando existen sujetos determinados a quienes se les afecta con una
petición jurídica, ya sea que se conozca sus nombres o no, entonces el asunto es
contencioso. En cambio, cuando no existan sujetos determinados, sino meramente
eventuales o hipotéticos, y por tal motivo obviamente se desconoce sus identidades,
entonces el asunto es no-contencioso.
Por tal motivo, el título supletorio es un proceso judicial esencialmente no
contencioso, pues el demandante (propietario no inscrito, que carece de documentos
escritos) no contiende con sujeto alguno, pues se carece de un demandado que se
oponga a la pretensión jurídica. No pueden considerarse como tales a los anteriores
transferentes o los colindantes, pues en ambos casos se trata de más de testigos,
que de opositores. Siendo así, resulta un gravísimo error del Código Procesal Civil
(28) Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la información que le proporciona al notario, pero ello
no elimina que con los recaudos presentados la petición se califique de no contenciosa.
457
que se le haya incluido el título supletorio como un proceso contencioso, en una

torpe analogía con la prescripción adquisitiva(29).
V. ALGO MÁS SOBRE LA “USUCAPIÓN O PRESCRIPCIÓN

DEL PROPIETARIO”
titular, sino que lo adquiere por sí mismo y, en tal condición, rompe la historia de
dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el
asiento del antiguo dueño, pues termina la situación de propietario anterior y nace
una nueva, pero sin relación causal entre una y otra.
Ahora bien, es usual pensar que la prescripción adquisitiva no le sirve a quien
ya es propietario, pues la figura presupone un poseedor que no es domino, y que
solo a través de la usucapión lograría tal condición. Por tanto, se dice que el pro-
pietario no puede demandar la prescripción, y muchas sentencias han considerado
que tal pretensión es un “imposible jurídico”.
En tal sentido, un sector doctrinal se muestra contrario a la “prescripción
del propietario”, por cuestiones estrictamente dogmáticas (“el domino ya no ne-
cesita de la usucapión, por lo que en todo caso se trata de un medio de prueba”
(30)
); mientras otra la acepta por cuestiones funcionales y valorativas (reafirma la
posición del titular).
Nuestra opinión se decanta decididamente a favor de la tesis permisiva:
En primer lugar, el fin jurídico de la usucapión es la adquisición del dominio.
Así ocurrió en el pasado (derecho romano) y también en el presente. No es acepta-
ble reducirle su importancia mediante el inocuo título de “medio de prueba”. Sin
embargo, es necesario refutar esta tesis, por lo que vamos a utilizar el argumento
ad absurdum.
(29) El mismo error se produce con el proceso de rectificación de áreas, pues se trata realmente de un pro-
ceso no contencioso que el legislador ha configurado en forma errada. Sobre tal debate, puede verse la
obra: GONZALES BARRÓN, Gunther. Derecho Urbanístico. Jurista Editores, 6º edición, Lima, 2011,
pp. 897-900.
(30) AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “El Registro Predial y la seguridad jurídica en los predios rústicos”. En
Thémis. Revista de Derecho, Segunda Época, Nº 26, Lima, p. 65. En la misma línea: BECERRA SOSA-
YA, Marco. “¿Se debe siempre notificar al titular registral en un procedimiento de prescripción adquisi-
tiva? Razones para modificar urgentemente el Decreto Legislativo Nº 667 y acabar con un injusto”. En
Diálogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Nº 117, Lima, junio 2008, p. 45.
458
Si el propietario cuenta con título y la usucapión funciona exclusivamente

como medio de prueba, entonces la figura es inútil, pues nada agrega a un dominio
que ya preexiste. El título le basta y sobra al propietario. En tal contexto, ¿para qué
existe la prescripción adquisitiva? ¿para lograr la prueba de lo que ya se tiene? Si
requiere la usucapión, es para convertirse en propietario.
Por otro lado, si el propietario no cuenta con título formal (por ejemplo: los
documentos escritos se le perdieron), entonces difícilmente podría decirse que
este requiere la posesión solo como “medio de prueba”, pues, en realidad, no tiene
nada, por tanto, la usucapión es el modo para adquirir la propiedad(31).
En suma, si es medio de prueba entonces el instituto no sirve; y si es el único
medio de prueba posible, entonces no es tal, sino medio adquisitivo. En conclusión,
la citada tesis no puede mantenerse pues lleva a resultados francamente absurdos.
Por tanto, para llegar a buen puerto será necesario sostener que, incluso, en la
denominada “prescripción del propietario”, siempre se trata de un modo adquisitivo
(art. 950 del CC). La siguiente opinión es contundente: “la usucapión cumple, es
cierto, a veces la función de consolidar una adquisición incompleta, o la de sustituir
un título válido o justo título, como es el caso de la usucapión ordinaria, pero ello
no quita que sea siempre su naturaleza un modo de adquirir”(32).
En segundo lugar, cuando el propietario solicita la prescripción, no lo hace
como medio de prueba, sino como un medio adquisitivo. En efecto, el propietario,
además de cualquier otro título que pueda exhibir (contrato, sucesión), también
puede invocar un segundo título: la posesión devenida en usucapión. Es decir,
el propietario contaría, en tal hipótesis, con dos modos adquisitivos respecto de
la misma cosa. Por el contrario, si la usucapión fuese solo un medio de prueba,
entonces nada le agregaría al propietario que ya goza de un título.
Por tanto, cuando un comprador con título pretende la declaración de usuca-
pión no busca “probar la propiedad”, y menos la peregrina idea de “aproximar el
registro hacia la realidad”, sino contar con una nueva causa jurídica de adquisición
que reafirma o consolida la situación jurídica del titular, lo que elimina dudas o
incertidumbres.
No es inusual que un propietario pueda alegar dos, o más, causas jurídicas de
adquisición de su derecho(33). Por ejemplo, quien compra un bien al propietario y
(31) En el título supletorio existe un importante matiz, pues la falta de inscripción previa, hace que el solici-
tante pueda invocar el dominio con la solo prueba de la posesión. Nótese que es una hipótesis excepcio-
nal, aplicable solo a los predios no inscritos.
(32) CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapión. Rubinzal-Culzoni, 2º Edición, Santa Fe, 2006, p. 23.
(33) “Cuando subsiste un título idóneo para la adquisición a título derivativo, el adquirente, poseyendo, pue-
de también usucapir y, por tanto, valerse de la adquisición a título originario, especialmente en el plano
459
luego resulta heredero del vendedor; o quien adquiere por remate judicial un bien
cuyas dimensiones físicas son imprecisas, y luego le compra al vecino colindante
que afirmaba ser dueño de la porción de finca sobre la que se extendía la aludida
imprecisión de la superficie(34).
Pues bien, si un propietario con contrato de compraventa ya es titular a tenor
del artículo 949 del CC, pero luego le suma una segunda causa jurídica de adqui-
sición, como la usucapión del artículo 950 del CC entonces dicho titular puede
considerarse como domino, ya sea por contrato o por prescripción adquisitiva. El
tema no es baladí, y tiene importancia, pues en caso de que el contrato de venta
se anule, por ejemplo, o quien vendió resulte no ser propietario; entonces dicho
comprador igual será propietario, ya no por el contrato, sino por la usucapión.
En consecuencia, la prescripción del propietario no constituye “prueba de la
propiedad”, pues en realidad el titular suma una nueva causa legal de adquisición
que reafirma y consolida su posición jurídica. Siendo así, la usucapión siempre
se constituye, incluso en el caso de la prescripción del propietario, en un modo
de adquisición del dominio. Ello no quita que dicha función jurídica permita, en
el ámbito sociológico, regularizar situaciones dudosas, inciertas o defectuosas.
Con nuestra interpretación, el domino suma dos modos adquisitivos, lo que en
la práctica significa que estamos en presencia de un instrumento de reforzamiento
o consolidación de la situación jurídica preexistente.
Por lo demás, desde tenerse en cuenta que desde el Derecho Romano era ad-
misible la prescripción del propietario: “Siendo la prueba de la usucapión mucho
más fácil que la de cualquier otro modo de adquirir la propiedad, quien ha poseído
el tiempo legal alega siempre su usucapión, aunque haya adquirido ya por otro
modo”(35).
En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que si la prescripción del propietario
es imposible, entonces el usurpador se encontraría en mejor situación que el dueño,
es decir, un sujeto sin título podría utilizar la usucapión, sin embargo, en forma
probatorio. Si, por ejemplo, el título es inidóneo, porque inválido o ineficaz, si hay entrega puede solo
madurar la usucapión, no estando la posesión inhabilitada por el vicio del título, que incide solo sobre
la adquisición del derecho”. GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. ESI, Nápoles, 1998,
p. 232.
(34) Esta última situación se presentó en la famosa finca de Riva Agüero, posteriormente otorgada en herencia
a la Pontificia Universidad Católica del Perú. En los antecedentes del dominio se advierte que el derecho
se originó por un remate judicial (de todo el predio) a favor del abuelo del benefactor, y luego se proce-
dió a la compra de una discutida franja de terreno del colindante (que el rematante ya lo consideraba in-
cluido dentro de la extensión rematada, pero que el colindante lo debatió en un proceso que duró más de
30 años). Nótese que sobre dicha franja existieron dos causas jurídicas de adquisición: el remate judicial
y la compraventa, y podría sumarse una tercera: la usucapión.
(35) D’ORS, Alvaro. Derecho Romano Privado. EUNSA, Pamplona, 1997, p. 239.
460
contradictoria, ese mismo fin, que es valioso y lícito, le estaría vedado al propietario
que cuenta con título. Esta conclusión debe rechazarse, salvo que invirtamos el
orden natural de valores de la sociedad, por lo cual terminemos considerando que
el invasor tiene más armas jurídicas que el propio titular. Una de las características
más importantes de todo sistema jurídico es mantener la coherencia valorativa, es
decir, un sujeto en idénticas condiciones debe recibir el mismo trato, pero si ese
sujeto se encuentra en mejores condiciones que otro, entonces, con mayor razón,
debe recibir lo mismo.
Por tales razones, debemos concluir que la llamada “prescripción adquisitiva
del propietario” es viable, no como medio de prueba, sino porque se trata de un
nuevo (y autónomo) modo de adquisición.
Es curioso que nuestros debates doctrinarios no sean inéditos, sino la simple
repetición de otros que se han dado ya en otros países, y que desde hace mucho
tiempo están resueltos. Esta es una de las ventajas de conocer el derecho extranjero,
y de no encerrarse dentro de nuestras fronteras. Por ejemplo, en Italia, el profesor
Natalino Irti se decantó por la imposibilidad lógica que significa solicitar un nuevo
título adquisitivo cuando el sujeto poseedor ya es propietario. Él dice que sería
inútil una segunda hipótesis que repitiera el mismo efecto jurídico. Por el lado
contrario se encuentra Massimo Bianca, quien sostiene que cualquiera con título
derivativo también puede valerse de la usucapión sobrevenida. La preexistencia de
una hipótesis adquisitiva (contrato, por ejemplo) no elimina que aquella sucesiva
(usucapión) sea de cualquier modo idónea para producir el mismo efecto que la
primera. El interesado puede, por tanto, valerse de una u otra como título de su
adquisición(36). Sin dudas, esta última tesis es la correcta desde una perspectiva,
tanto teórica como funcional. En efecto, solo así la usucapión puede lograr la fun-
ción social y económica que el ordenamiento le delega, y para lo cual en todos los
casos, sin excepción, debe cumplir su función jurídica de adquisición.
La ventaja práctica de contar con dos causas de adquisición es la siguiente:
si se declara la nulidad del contrato de compraventa, entonces el supuesto com-
prador ya no es propietario por virtud de ese título, pero bien podría invocar la
usucapión en su beneficio si cuenta con la posesión por el plazo y los requisitos
legales correspondientes. Es decir, se ha convertido en titular por la prescripción
adquisitiva, y no por el contrato.
La usucapión tiene la misma función en todos los casos: medio de adquisición
de la propiedad, y no simple prueba. La razón es contundente, pues si el titular no
cuenta con prueba, y pretende “regularizar el dominio”, entonces en realidad está
adquiriendo el derecho, pues la falta de prueba se identifica con la inexistencia
(36) BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietà. Giuffrè Editore, Milán, 2006, p. 815.
461
del derecho (¿para qué sirve una propiedad sin prueba?). Por otro lado, si el titular
ya cuenta con la prueba del dominio, entonces la usucapión igual tiene la calidad
de adquisitiva, pues, con ella, se suma una nueva causa jurídica para conseguir
la propiedad, pero mediante un modo adquisitivo especial, pues en su condición
de hecho material siempre vence a cualquier título contractual, en cuanto este es
susceptible de ataques por la invalidez o mala fe. De esta forma, se cierra definiti-
vamente el debate sobre la propiedad, pero no mediante abstracciones que podrían
impugnarse de modo indefinido; por el contrario, mediante un determinado hecho
material se elimina la eterna discusión sobre abstracciones (negocios jurídicos y
su validez) y subjetividades (buena fe). La prescripción es, por tanto, el instituto
de clausura del sistema patrimonial, pues la simple materialidad, sin necesidad
de recurrir a abstracciones o subjetividades, se convierte en modo adquisitivo
incontrovertible, sin más.
La jurisprudencia, en un primer momento, rechazó la hipótesis de un propie-
tario que reclama la usucapión, pero el constante debate ha llevado a repensar el
tema, por lo que hoy puede decirse que la doctrina judicial mayoritaria se inclina
a favor de que el propietario, incluso con títulos, pueda solicitar la prescripción.
En forma clara, la Corte Suprema dice lo siguiente en una sentencia de hace más
de una década:
“Cuarto.- Si el título de propiedad del que alega la prescripción es dudoso o
adolece de algún defecto que impida la inscripción de la compraventa en los
Registros Públicos, no existe inconveniente legal en demandar la prescripción
adquisitiva de propiedad sustentada en el artículo novecientos cincuenta del
Código Civil, porque de otra manera no podría obtener la inscripción; Quinto.-
Que, el artículo novecientos cincuenta del Código Civil no contiene ninguna
limitación para adquirir por prescripción a quien se considere propietario del
inmueble y además de acuerdo con el artículo novecientos cincuenta y uno
del mismo Código, la posesión tiene que ser continua, pacífica, pública como
propietario; Sexto.- Que, de acuerdo con el criterio de la sentencia de vista
de que resulta jurídicamente imposible solicitar la prescripción adquisitiva
si se afirma ser propietario al haber adquirido la propiedad por contrato de
compraventa, no se establecería en la parte final del artículo novecientos
cincuenta al referirse a la prescripción corta que se adquiere a los cinco años
cuando media justo título y buena fe; Sétimo.- Que, esto determina, que se han
interpretado erróneamente el artículo novecientos cincuenta del Código Civil
y que la interpretación correcta de dicho dispositivo es que también puede
reclamar la prescripción adquisitiva, quien se considere propietario por tener
462
un contrato de compraventa, pero puede ignorar que en su título o modo de

adquirir exista vicio que lo invalide”(37).
La tendencia se ha mantenido en el caso de que el propietario exhiba un tí-
tulo que la Corte ha considerado “imperfecto”, pues el propietario ha requerido,
adicionalmente, de la usucapión:
Cas. Nº 1272-2006-Lima Norte: “Este tribunal ha tenido la oportunidad de
pronunciarse –entre otros– en la casación Nº 2872-2005-La Merced, esta-
bleciendo que resulta perfectamente viable demandar la declaración de pro-
piedad por prescripción de aquel que ostenta un título de propiedad, cuando
dicho título es imperfecto se entiende como título imperfecto a aquel que se
encuentra destinado a transferir la propiedad, pero por circunstancias ajenas
al adquirente, y propias del enajenante, impide que la citada transferencia se
haga efectiva” (en el caso, el vendedor no era propietario, y la corte declaró
fundada la demanda).
Con mayor precisión, la Corte Suprema considera que la prescripción adqui-
sitiva cumple el importante rol de reafirmar la posición jurídica del propietario,
por lo que “consolida situaciones vacilantes”:
Cas. Nº 2571-2009-Huánuco: “El instituto de la prescripción adquisitiva
cumple una finalidad importante de consolidación de una situación jurídica
vacilante, de modo que además de ser una institución jurídica por medio de
la cual se adquiere la propiedad es una institución que permite consolidarla.
De lo que se desprende que no existe inconveniente alguno para que alguien
que ostente un título de propiedad que adolezca de algún vicio o defecto que
impida su inscripción, pueda demandar judicialmente la prescripción” (final-
mente, se declara la nulidad de la sentencia de vista, y en sede de instancia,
fundada la demanda).
En conclusión, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que permite
la usucapión planteada por el mismo propietario.
(37) Casación N° 672-2001-LIMA, emitida el 13 de julio de 2001 y publicada en el diario oficial el 5 de no-
viembre de 2001.
463
Capítulo VII
¿Se puede inscribir la
resolución extrajudicial
de contrato por la sola
declaración del acreedor?
¿Se puede inscribir la resolución
extrajudicial de contrato por la sola
declaración del acreedor?
I. LA LESIÓN O INFRACCIÓN DEL DERECHO DE

CRÉDITO
La responsabilidad contractual, en sentido amplio(1), incluye todos los re-
medios o mecanismos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, que la ley reconoce
en tutela y defensa del crédito. Por su parte, “crédito” viene a ser el derecho del
acreedor consistente en exigir una prestación con valoración económica por parte
del obligado o deudor.
Distinto es el concepto “restringido” de responsabilidad contractual, el cual
abarca exclusivamente la específica tutela que obtiene el acreedor por los daños
sufridos por una infracción del deudor respecto de la prestación prometida, y que
se repara a través del resarcimiento.
La responsabilidad contractual “amplia” se construye sobre la base de dos
figuras emblemáticas: la imposibilidad y la mora. El fundamento de ello es muy
simple: una relación obligatoria está destinada a cumplirse; esa es su razón de ser
en el mundo jurídico, ya que fue creada para extinguirse luego de realizar un acto
de circulación de la riqueza. Pues bien, siendo ello así, el deber de prestación se
encuentra sometido a dos hipótesis teóricas: o el deber puede cumplirse, ante lo
cual el deudor queda en mora –recuérdese que se necesita el requerimiento: mora
ex persona–; o el deber no puede cumplirse en el mundo físico y/o jurídico, es
(1) Aquí se encuentran incluidas las pretensiones de cumplimiento por obra del deudor (artículos 1150-1,
1151, 1158-1, 1219-2 del CC) , o de tercero (artículos 1150-2, 1151-1, 1219-2 del CC), de corrección de
la prestación (artículos 1151-3, 1158-2, 1508 del CC), de reducción de la prestación (artículos 1138-2,
1138-6, 1151-4, 1513, 1525 del CC), de resarcimiento en lugar de la prestación (artículos 1152, 1159,
1219-3, 1321, 1495-7, 1512-5 del CC), de sustitución por el denominado commodus representationis (ar-
tículos 113, 1157 del CC), de resarcimiento por prestación inexacta (artículos 1152, 1159, 1219-3, 1321,
1336), de resolución de contrato (artículos 1150-3, 1158-3, 1337, 1428 a 1430, 1495, incisos 1 a 6, 1511,
1525), de desistimiento sin causa (artículos 1365, 1613, 1703) o de desistimiento por justa causa (artícu-
los 1769, 1833), entre muchas otras.
467
decir, no existe deudor alguno que pueda procurar esa prestación, por lo que está
en imposibilidad. Un vendedor que no transfiere la propiedad de un bien, porque le
falta adquirir el dominio, se encuentra en situación propia de mora ya que si bien
la prestación es susceptible de cumplimiento pues el bien está en el comercio de
los hombres, sin embargo, no puede producir el efecto programado de transmitir
la propiedad. En cambio, un comprador que no transfiere la propiedad de un bien,
porque este se perdió irremediablemente por destrucción física, se encuentra sim-
plemente en situación de imposibilidad de cumplir, ya que ningún deudor puede
procurar esa prestación.
Dependiendo de las circunstancias, el deudor estará en mora (art. 1333 del
CC) o imposibilidad (art. 1316 del CC), por lo que la doctrina de las patologías del
crédito se basa en ambas figuras, cuyo protagonismo estelar no se deduce de las
deficientes normas de nuestro Código Civil. Como ejemplo vale mencionar que al
artículo 1316 solo doctrinalmente se le puede considerar referido a la imposibilidad,
pues en realidad la norma ni siquiera menciona dicha figura, y por el contrario se
limita a regular la extinción de la obligación si esta no se ejecuta por causa no-
imputable. Sin embargo, de esa premisa debe deducirse que la extinción solo puede
justificarse cuando existe imposibilidad de cumplir, pues en caso contrario, si la
prestación es posible, entonces no habría razón alguna para que se produzca una
extinción legal y automática de la obligación. Por tanto, la norma está incompleta
y requiere ser entendida con el auxilio de la doctrina.
La centralidad de la imposibilidad y la mora no se infiere de la pobre regula-
ción de nuestro Código, pero sí desde la pura lógica. En efecto, o el deudor puede
cumplir o no puede hacerlo. En el primer caso el deudor está en situación de
mora y el acreedor puede exigir el cumplimiento forzoso en cualquier momento
(art. 1333 del CC). Ahora bien, si la situación de mora se prolonga entonces el
acreedor puede considerar que la prestación ya no es de utilidad para él, con
lo cual queda facultado para utilizar la tutela extintiva a través de “rehusar
su ejecución” (art. 1337 del CC). En el segundo caso, de imposibilidad, ya
no cabe nada más que hacer y, en consecuencia, la obligación se extingue si se
ocasiona por causa no-imputable (artículos 1138-5, 1156, 1160 –que remite al
1156–, 1165-3, 1166-4, 1316 del CC). Si la imposibilidad se debe a culpa del
deudor, entonces este se encuentra obligado al resarcimiento (artículos 1138-1,
1154, 1160 –que remite al 1154–, 1165-1, 1166-1), siempre que se prueben los
daños (art. 1331 del CC).
468
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
II. REMEDIOS FRENTE A LA INFRACCIÓN O LESIÓN DEL

CRÉDITO
La primera acepción de responsabilidad contractual (“amplia”) se caracteriza
por su extrema heterogeneidad, ya que agrupa figuras muy disímiles entre sí. Por
tanto, los requisitos o excepciones que se aplican a una, no necesariamente se
aplican a la otra. Eso ha sido la causa de la confusión que todavía hoy se ad-
vierte en la doctrina, conforme ha ocurrido con el debate sobre la responsabilidad
objetiva o subjetiva, esto es, si se requiere el elemento de culpa o no, con el fin de
exigir una indemnización.
Con el fin de mantener un debido orden y una correcta sistemática, se hace
necesario construir una tipología de remedios contractuales, cuya finalidad es
encausar el material legislativo, conservar coherencia valorativa y guiar al intér-
prete y al juez. Por nuestra parte, proponemos la siguiente tipología de remedios
vinculados a la responsabilidad contractual en sentido amplio:
a) Remedios de cumplimiento: La ley faculta que el acreedor se procure la pres-
tación debida, ya sea forzadamente contra el deudor o mediante el auxilio de
un tercero. En estos casos se pretende que el acreedor satisfaga directamente
su interés en la prestación debida, esto es, que el programa contractual se actúe
naturalmente; por tanto, también se le denomina “tutela satisfactiva”(2). Deben
incluirse en este acápite las acciones de sustitución o corrección, cuando la
ley faculta a que el deudor pueda entregar otro bien, repararlo o corregirlo
(art. 1515 del CC). Este caso resulta especialmente importante en la legislación
de protección al consumidor.
b) Remedios extintivos por falta de equilibrio: Abarca las hipótesis en las
cuales el acreedor se libera del vínculo para evitar el desequilibrio o la falta
de simetría económica del contrato. Es el caso de la resolución, por la que se
pone fin a la relación jurídica para evitar que el cumplimiento de una parte
se salde en los hechos con el incumplimiento de la otra (art. 1428 del CC).
También habría que incluir aquí a la extinción del contrato por imposibilidad
en el cumplimiento (art. 1316 del CC).
c) Remedios que reparan la falta de equilibrio: Se refiere a las situaciones
en las que el vínculo obligatorio se mantiene, sin embargo, se hace necesario
mantener el equilibrio roto. Por ejemplo, cuando se entrega un bien con de-
fectos, y si bien el acreedor desea conservar el bien, empero, también resulta
necesario mantener la simetría económica del negocio, por lo que la ley
autoriza a que se reduzca el precio. En efecto, si el deudor entrega un bien
(2) AMADIO, Giuseppe. Letture sull’autonomia privata. CEDAM, Padua, 2005, p. 205.
469
defectuoso, entonces el acreedor tiene el derecho a pagar un menor precio

por él, lo cual justifica la acción de reducción, o quanti minoris en el caso del
saneamiento por vicios ocultos (art. 1513 del CC).
d) Remedios de equidad: Son aquellas hipótesis por las cuales se otorga un
instrumento de protección por causas excepcionales o por casos justificados
en los que la ley da más apertura para liberarse tratándose de ciertas rela-
ciones jurídicas. Por ejemplo, la lesión. Otro caso es el desistimiento por
causa justificada en el contrato de locación de servicios, en donde se valora
especialmente la prestación de una actividad humana (ejemplo: circunstancia
de índole personal –muerte de familiar muy cercano– que afecta al locador),
que da lugar a especiales remedios ya que podría encontrarse en juego la
dignidad implícita en ella. También puede mencionarse los actos gratuitos,
cuya especial naturaleza da entrada a una mayor facilidad para la liberación
del donante o deudor (ejemplo: reversión pactada, revocación legal por causas
de desheredación o indignidad, extinción por sobreveniencia o supervivencia
de hijo. Todas estas figuras están reguladas en el contrato de donación).
e) Remedios de conservación: Por los cuales se mantiene el patrimonio del
deudor a efectos de hacer efectiva su responsabilidad patrimonial por la obli-
gación. Puede incluirse la acción revocatoria o pauliana, y la subrogatoria. En
esta última, el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deudor, cuando
aquel sea negligente e insolvente. Se trata de un mecanismo de conservación
del patrimonio, ya que el crédito se encuentra dentro de los activos del deu-
dor, por lo que se atribuye una acción directa al acreedor con el fin de hacerlo
efectivo. Otro caso son las acciones conservatorias para los negocios jurídicos
sujetos a condición.
f) Remedios de resarcimiento: Se basa en la infracción de un deber, con
culpa, y que ocasiona daño. En tal situación se impone que el acreedor
quede en situación de indemnidad, es decir, en la misma situación como si
el daño no se hubiese producido. Abarca el “resarcimiento-sustitución” o
el “resarcimiento por prestación inexacta”. Los remedios incluidos en este
ámbito son manifestaciones de la responsabilidad contractual en sentido
restringido.
Los remedios extintivos, como la resolución contractual, tienen el objetivo
de evitar el desequilibrio o la falta de simetría económica en el contrato. En tales
casos también basta el solo “incumplimiento” (art. 1428 del CC), sin que tenga
relevancia alguna la culpa o los daños, pues lo que se pretende con la resolución es
impedir que uno ejecute su prestación y el otro no. Sin embargo, la mayor parte de
la doctrina está conforme en no autorizar la resolución cuando el incumplimiento
es de poca magnitud. Nuestro Código Civil no se pronuncia sobre el particular,
pero resulta atendible la invocación del artículo 1362 del CC para lograr dicho
470
propósito, pues la ejecución del vínculo contractual debe hacerse conforme a las
reglas de la buena fe. La razón de ser de los mecanismos extintivos es la siguiente:
el equilibrio del contrato se mantiene objetivamente cuando ambos cumplen su
deber, o cuando ninguno queda obligado a hacerlo mediante la oportuna liberación
del vínculo. Con la extinción de la relación jurídica se recupera esa simetría.
Sin embargo, si la infracción del deber (“incumplimiento”) se origina por
culpa, y se prueban los daños, entonces, además de la resolución, deberá reparar-
se el desequilibrio mediante el resarcimiento en su modalidad de “sustitución”.
El artículo 1428 contiene el error de hacer suponer que la consecuencia de la
indemnización es obligatoria y necesaria cuando se declara la resolución. Pero
no es así. Ambos remedios tienen presupuestos, efectos y función diversa, por lo
que sus requisitos son distintos. Una vez más la doctrina debe acudir en auxilio
del legislador.
III. CLÁUSULA RESOLUTORIA Y RESOLUCIÓN DE

CONTRATO
La cláusula resolutoria expresa es aquel pacto por el cual una de las partes
(o ambas) se reserva la facultad de resolver o hacer cesar en forma sobrevenida
una relación obligacional nacida de contrato por causal de incumplimiento grave
y previamente determinada con toda precisión (art. 1430 del CC).
La cláusula exige dos requisitos de contenido: a) la previsión que el incum-
plimiento será automáticamente resolutorio, debe constar “expresamente”; b) la
resolución debe ir ligada al incumplimiento de una “determinada obligación”.
Por el contrario, si la cláusula ligase la resolución al incumplimiento genérico de
cualquier obligación, o comprensivamente de todas ellas, entonces se entendería
como cláusula de estilo que llama en forma superflua a la disciplina de la resolu-
ción judicial(3).
No debe confundirse la “cláusula resolutoria” con la “resolución”. La primera
simplemente es el convenio hipotético porque en ese momento no se ha producido
todavía la situación de incumplimiento, en otras palabras, es una modalidad para
producir la resolución. Por el contrario, la segunda implica la extinción del vínculo
contractual por causa sobrevenida a la celebración del negocio, y especialmente
en casos de incumplimiento. Puede decirse que la primera es una “resolución en
abstracto” pues en ese momento el negocio jurídico es plenamente válido y eficaz,
mientras la segunda es una “resolución en concreto” porque el negocio cesa en sus
efectos, por virtud de dicha patología contractual.
(3) ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Giuffrè Editore, Milán, 2001, p. 967.
471
La cláusula puede dar lugar a la resolución, siempre que se produzca el

incumplimiento y, además, el acreedor se haga efectivo al poder jurídico que se
ha reservado para deshacer la relación negocial (art. 1430 del CC). Téngase en
cuenta que la resolución no opera de oficio pues el acreedor puede optar entre
exigir el cumplimiento o resolver (poner punto final) a la situación jurídica
(art. 1428 del CC).
Otra modalidad de resolución es la llamada “por autoridad del acreedor”,
o mejor, “por intimación” (art. 1429 del CC). Supongamos, por ejemplo, que
no se pacta una cláusula resolutoria expresa, o que conviniéndose ella no se
refiere a la obligación específicamente determinada; en tal caso, se permite que
el acreedor pueda intimar al deudor para que cumpla la prestación a su cargo
en el plazo de quince días, bajo apercibimiento de tener por resuelto el contrato
de pleno derecho.
El contenido de la intimación comprende dos elementos: a) La intimación
a cumplir, esto es, el requerimiento para que el deudor cumpla la prestación que
le compete; b) La declaración por la cual se indica que una vez transcurrido el
término, el contrato se entenderá sin más resuelto(4).
IV. SOBRE LA INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE

CONTRATO
El vigente Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios permite que
se inscriba la resolución contractual cuando ya se ha “ejecutado” a través de la
declaración de voluntad del acreedor, sea en los casos de resolución por cláusula
expresa o por autoridad del acreedor (arts. 68 y 69). En ambos casos exige una
escritura pública en la cual se inserte la comunicación notarial de resolución en la
primera hipótesis, o la intimación en la segunda.
Si bien la norma no lo dice, sin embargo, parece obvio que la inscripción
de la resolución requiere imperativamente que no existan terceros adquirentes,
ya que esta ineficacia negocial no afecta a los terceros de buena fe (art. 1372 in
fine del CC).
Esta regulación permite formular la siguiente pregunta: ¿resulta correcto que
un Reglamento de Inscripciones permita inscribir la cláusula resolutoria con la
sola declaración del acreedor, ya sea por cláusula expresa (1430 del CC) o por
intimación resolutoria (1429 del CC)? Desde ya adelantamos nuestra respuesta
(4) Ibídem, p. 965.
472
clara y contundente: esa opción es ilegal e inconstitucional desde la perspectiva

jurídica, incorrecta en la práctica e inmoral desde la ética.
V. EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO REGISTRAL NO

NECESARIAMENTE RESPONDEN A LA MISMA LÓGICA
Con un simplismo digno de mejor causa se dice que, para bien o para mal,
el Código regula la resolución de contrato por autoridad del acreedor (1429 del
CC) y la cláusula resolutoria (1430 del CC); por lo que esa misma situación debe
recogerse por el registro(5).
El argumento no pasa de ser una falacia, pues el Derecho Civil tiene una
lógica y un funcionamiento que no necesariamente calza con el registro. El primero
regula las relaciones y situaciones jurídicas entre los particulares de acuerdo con
las valoraciones sustanciales que realiza el ordenamiento en orden a la tutela del
hombre. Por ejemplo, ¿se protege al propietario o al poseedor? ¿se defiende a los
vecinos o al propietario del predio frente a los ruidos molestos? ¿se mantiene la
misma libertad contractual en los contratos por adhesión o se restringe? Nótese
que los derechos subjetivos o las situaciones jurídicas de ventaja son valores
reconocidos y tutelados por el ordenamiento. El sistema legal extrae los cri-
terios valiosos desde la propia colectividad social, una vez que valora la infinita
diversidad de intereses humanos, y luego decide proteger aquellos que considera
dignos o merecedores de relevancia jurídica(6).
Por su parte, el Derecho registral no está en el mismo plano sustancial, sino
en uno de carácter formal o instrumental. El registro no cumple un fin por sí
mismo, sino que se trata de un mecanismo técnico que coadyuva al logro y
tutela de aquellos otros valores, pero él no los define ni lo vivencia. Por tanto,
no puede decirse alegremente que: “como el Derecho Civil lo permite, entonces
el registro lo reproduce tal cual”.
Un ejemplo servirá para aclarar el panorama: los contratos se rigen por el prin-
cipio consensual, es decir, basta el solo consentimiento de las partes para producir
un acuerdo que sea vinculante y obligatorio (art. 1352 del CC). Sin embargo, ese
principio no puede trasladarse al registro, pues en tal caso cualquier negocio jurí-
dico, sin importar la formalidad empleada, podría ser inscrito. De acuerdo con el
(5) Desde el propio título de su artículo se anuncia el cuestionable fundamento que esgrime: BECERRA SO-
SAYA, Marco. “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declaración de las par-
tes o decisión judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Número 140, Lima, mayo
2010, pp. 37-40.
(6) COMPORTI, Marco. Diritti Reali in generale. Giufrrè Editore, Milán, 1980, pp. 33-34.
473
principio consensual es válido un contrato celebrado con forma verbal, escrita, en

documento privado o público, o incluso sin expresar palabras por la sola ocurrencia
de hechos concluyentes. Pero, la validez civil de los contratos no tiene reflejo en
el registro, ya que este vela por la seguridad jurídica de las adquisiciones, y actúa
a nivel preventivo, por tanto, solo admite instrumentos públicos en los cuales
consten y se documenten los distintos negocios jurídicos.
De acuerdo con la “interpretación” de Becerra Sosaya, entonces el registro
debería inscribir una “servilleta” o un “papel higiénico mojado”, que contenga un
contrato de compraventa, o incluso un “audio”, pues “el Código Civil regula y
permite el principio consensual en la formación de los contratos, ergo, el Registro
también”. El problema es que, en tal caso, el registro de nada valdría pues el in-
greso de actos irregulares, viciados, falsos y nulos, conllevaría que la información
dada por el aparato estatal carezca de relevancia. Un sistema registral de ese tipo,
sería fuente interminable de litigios y de inseguridad, es decir, todo lo contrario
al fin que pretende.
En consecuencia, resulta incorrecta la ecuación “Derecho Civil = Derecho
registral”, por lo que el sustento del contradictor carece de toda base. Por tanto,
si el registro no puede inscribir una servilleta, pues tampoco puede inscribir una
resolución contractual decidida por sí y ante sí por el propio acreedor. Esto es
evidente, pues una de las partes del contrato terminaría siendo juez de su litigio
privado, y, en tal condición, siempre decidirá de acuerdo con sus intereses y con-
veniencias. ¿Puede el registro, y con ello el Estado y su hipotética búsqueda del
bien común, prestarse para semejante abuso?
La resolución por aceptación del deudor o por sentencia judicial constituyen
los únicos medios para acceder al registro, ya que este reclama seguridad jurídica
en los actos que se inscriben(7). La idea que subyace en el Derecho registral es la
siguiente: “inscripción = fehaciencia”; por lo que no puede aceptarse aquellas que
se resuman en: “inscribe y luego reclama”. Justamente, en la resolución extraju-
dicial tenemos una situación incierta, dudosa y tambaleante.
La exposición de motivos oficial del Código Civil, aquella que impulsó el
profesor Jack Biggio Chrem, decía hace ya más de veinte años que la resolución
extrajudicial, si bien produce efectos en el Derecho Civil, sin embargo, mientras
fuese una declaración unilateral del acreedor no puede inscribirse en el registro.
Parece que la buena doctrina se ha olvidado con el paso del tiempo.
(7) “Por otra parte, al discutirse y decidirse judicialmente la resolución del contrato, se evita la incertidumbre
que genera la resolución extrajudicial cuando el deudor niega que se hayan verificado los extremos para
la resolución. La vía judicial otorga seguridad jurídica a la resolución, lo que no acontece con la extraju-
dicial”: IBÁÑEZ, Carlos Miguel. Resolución por incumplimiento. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 275.
474
Por lo demás, resulta muy curioso el argumento de Becerra Sosaya, cuando

reclama que la resolución contractual del Código Civil deba pasar, tal cual, desde
una carta notarial a una inscripción registral; sin embargo, parece haber olvidado
que hasta hace muy poco tiempo criticaba “el Derecho Administrativo de la hipo-
teca”, denunciando que las instancias registrales se habían arrogado la atribución
de decidir e interpretar el ordenamiento sustantivo hipotecario(8). Pues bien, no
se entiende cómo la misma persona cuestiona el “Derecho Administrativo de la
hipoteca”, pero sí defiende a ultranza el “Derecho Administrativo de la resolución
contractual”. Parece que la coherencia no es precisamente una virtud en el razo-
namiento jurídico.
Especulamos que la diferencia se encuentra en lo siguiente: una calificación
severa de la hipoteca puede preocupar a un notario, pues los potenciales clientes
pueden volar hacia otros lugares cuando se presentan sucesivas denegatorias y
rechazos de inscripción ante la pésima asesoría de un notario negligente. Allí sí
es criticable el “derecho administrativo de la hipoteca”. En cambio, el caso de la
resolución unilateral del contrato se rige por una “lógica económica” distinta, ya
que cada resolución contractual implica una nueva escritura pública; sin importar
si se despoja a una persona en forma violenta y oculta. Aquí sí es conveniente
un “derecho administrativo de la resolución”, siempre que con ello se facilite y
flexibilice el registro. La idea jurídica de Becerra Sosaya, y su ética, se reduce a
proponer soluciones que aumenten el trabajo notarial para él mismo.
VI. LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR SIEMPRE ES

LIMITADA
En el mismo artículo dice lo siguiente: “(la resolución judicial comentada)
deja un sinsabor, pues la respetable Sala parece haberse esforzado en demostrar
que la función calificadora de los Registros Públicos es tan nimia como ineficaz
a los fines de coadyuvar en la consolidación de derechos sustantivos –sancionán-
dola recurrentemente como limitada–, y es que después de leer el íntegro de esta,
uno se pregunta si acaso el sistema registral peruano es uno de mero archivo de
documentos –sin pasar por el filtro riguroso de una calificación jurídica–, o si más
bien, como siempre hemos creído bajo el auspicio del artículo 2011 del Código
Civil, obedece a la necesidad de verificar minuciosamente la validez de los actos
o derechos que pretenden ingresar (sic) al registro”(9).
(8) BECERRA SOSAYA, Marco. “La caducidad de hipotecas que garantizan obligaciones futuras o eventua-
les”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 135, Lima, diciembre 2009, p. 314.
(9) BECERRA SOSAYA, Marco. “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declara-
ción de las partes o decisión judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 140, Lima,
mayo 2010, p. 37.
475
No entendemos cómo puede sostenerse que la calificación es un “examen

minucioso de la validez de los actos y derechos”. ¿Acaso el registrador puede
recibir declaraciones de las partes y los testigos para conocer la verdad material?
¿Puede solicitar pruebas de oficio? ¿Tiene potestad de imperio para requerir la
colaboración de los terceros? ¿Puede hacer inspecciones o recibir pericias? ¿Puede
evaluar pruebas distintas del instrumento público que se le presenta? ¿Tiene el
poder de valorar las pruebas actuadas mediante su apreciación razonada? ¿Puede
conocer los estados subjetivos de mala fe o fraude? ¿Puede indagar si una de las
partes sufrió un vicio de la voluntad, esto es, error, dolo, violencia o intimidación?
¿Puede avanzar sobre el texto formal del documento y sancionar la simulación, el
fraude a la ley o levantar el velo societario? ¿Puede conocer el aprovechamiento
del estado de necesidad que da lugar a la lesión? ¿Tiene capacidad de constatar la
causa ilícita del contrato? ¿Puede ir más allá de la declaración de voluntad de las
partes, es decir, puede evaluar el comportamiento anterior o posterior del negocio,
o los usos, o los hechos concomitantes? ¿Podrá dilucidar la común intención de
las partes?
Vamos a dejar las interrogantes hasta aquí, pues resulta evidente que en
todos los casos la respuesta siempre es negativa. Por tanto, en realidad está fuera
de debate que la calificación del registrador es limitadísima. Incluso cabe recordar
que en sede registral no se declara la nulidad del acto o contrato, lo que corres-
ponde exclusivamente al Poder Judicial.
La calificación del registrador se circunscribe a una evaluación formal de un
documento público, es decir, una revisión de los datos requeridos para la inscrip-
ción con un mínimo margen de maniobra, pues todo el examen se reduce al citado
instrumento y su concordancia sustancial con los antecedentes del registro. Según
la doctrina italiana, el control del registrador se reduce a una mera verificación
formal de documentos dentro de los perfiles indicados por la ley(10), lo cual tiene una
coincidencia plena con nuestra definición de la calificación registral como examen
técnico-formal de ciertos elementos de legalidad referidos a un acto o contrato(11).
El carácter “integral” o extralarge de la calificación es un dogma que se ha
venido repitiendo por costumbre, y especialmente por falta de espíritu crítico.
Becerra Sosaya incurre en petición de principio, pues da por comprobado lo que
pretende probar; en este caso, todo su argumento se reduce a decir que él siempre
(10) IBBA, Carlo. La Pubblicitá delle imprese, CEDAM, Padua 2006, p. 53.
(11) Para más detalles de esta definición remitimos a la obra de: GONZALES BARRÓN, Gunther. La nueva
doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral. Jurista Edi-
tores, Lima, 2010, pp. 36-57
476
ha creído (sic) que la calificación es “minuciosa”(12). El Derecho no puede fundar-

se en tan poco, esto es, en lo que alguien “ha creído” dentro de sus confusiones
mentales. Estas líneas van a servir para demostrarle lo contrario.
En efecto, la calificación registral es limitada, necesariamente, porque se en-
cuentra inmersa dentro de un procedimiento estrecho, reducido al examen de un
instrumento. El registrador no conoce la verdad, sino un documento público, y no
sale de él. Toda la cambiante realidad dinámica del derecho queda reducida a unas
cuantas hojas de papel. Si el procedimiento registral está severamente restringido,
por su propia naturaleza, entonces lo mismo acontece con la calificación. Aquí
mayores fundamentos:
a) La función registral actúa sobre la base de muy pocos elementos de juicio,
y en especial por el documento fehaciente aportado por el usuario, así como
por los antecedentes del registro. Si el registrador hace una evaluación con
tan reducido material, entonces es de esperar que el alcance del examen (so-
bre la legalidad del acto) sea también limitado. No puede admitirse que un
antecedente reducido dé como resultado un consecuente amplio (principio de
“prueba escasa”).
b) El registrador actúa en un procedimiento en donde solo se verifica un docu-
mento, sin actuación libre de pruebas, sin valoración de la prueba, sin citación
de otra parte, sin audiencia ni contradictorio, sin declaraciones ni testigos, sin
analizar intenciones, buena fe o subjetividades, etc. Por lo tanto, la califica-
ción, que se inserta en un procedimiento tan restringido como este, basado
en lo que se diga en un instrumento público (principio de “prueba rígida”),
necesariamente conlleva a que estemos ante un examen limitado. En efecto,
un procedimiento que no se basa en hechos que se descubren y evalúan,
sino solo en documentos tasados, tiene una evidente restricción para llegar
a la verdad real, y si a ello añadimos que el procedimiento no toma en cuenta
las garantías procesales de bilateralidad, contradicción y audiencia, por su
propia limitación al documento público, entonces la conclusión lógica es que
el examen realizado por el registrador tiene límites precisos que derivan de la
propia naturaleza de la función y del procedimiento registral.
c) La calificación no solo se basa en pocos elementos de juicio, sino que además
tiene por cierto una serie de hechos que los presumen sin necesidad de prueba,
(12) El uso del adjetivo “minuciosa” es sintomático, pues, efectivamente, hoy la calificación registral está
degradada por efecto de posiciones doctrinales como la de Becerra Sosaya. De otra forma no se explica
por qué el registrador de hoy se empeña en realizar un examen de minucias o erratas, como si fuese un
corrector de estilo literario. Una resolución fundamental respecto a este tema es aquella expedida por la
Sala Transitoria del Tribunal Registral (N° 1362-2009-SUNARP-TR-L del 3 de setiembre de 2009, sus-
crita por los autores de este artículo), cuyo texto completo puede verse en: Ibídem, pp. 687-693.
477
o se prueban relativamente mediante declaraciones de buena fe, o se prueban

por actos formales de un funcionario público. Por tanto, existe una serie de
cuestiones que son objeto de simples presunciones simplificadoras o admiten
prueba relativa por medio de documentos privados o declaraciones juradas
(principio de “prueba incompleta”)(13).
El artículo 2011 del CC reafirma que la calificación es restringida, pues la
validez del acto que verifica el registrador se circunscribe exclusivamente al ins-
trumento público (art. 2010 del CC). Siendo así, ¿cómo puede dicho funcionario
conocer que se ha producido alguna causal de nulidad en el contrato? ¿cómo lo
determina? ¿actúa las pruebas para ese fin? Las causales de nulidad, normalmente
son subjetivas y ocultas, por lo que no aparecen en el propio instrumento. Por
tanto, no se entiende cómo puede el registrador calificar algo que no le consta
ni le puede constar.
Tal vez Becerra Sosaya piensa que en una escritura pública, las partes podrían
manifestar que “actúan influenciadas por error”, o que “uno se está aprovechando de
la necesidad del otro” o que “el acto es simulado o la causa es ilícita”. Claramente
se trata de hipótesis excepcionales, casi de laboratorio, pues nadie va a poner por
escrito que el contrato cuenta con un defecto. En tal caso, el notario (diligente, y
no los negligentes que escrituran cualquier cosa) tiene la obligación de atajar ese
acto y negar su intervención, por lo que es poco frecuente que el registrador pueda
realmente oponerse a inscribir un título por la validez manifiesta. Ello ratifica que
la calificación es limitada.
Por otro lado, el contradictor dice que la función judicial también es limitada,
por lo que nada nuevo se sostendría cuando se caracteriza a la calificación de la
misma manera(14). En buena cuenta, se sostiene que ambas funciones tienen lími-
tes, con lo que se pretende ingenuamente igualar una con la otra, o peor todavía,
se busca desacreditar a una degradándola al mismo nivel que tiene la otra. Este
argumento replica alguno que fue popular durante una etapa política reciente: “si
todos son corruptos, entonces nadie es corrupto”; o sea, “si todas las potestades
(13) “La prueba es incompleta porque no todos los requisitos exigidos para la validez de un acto con trascen-
dencia real han de ser acreditados auténticamente. Son múltiples los supuestos en que el órgano califica-
dor parte de presunciones o de pruebas insuficientes: así, en materia de estado civil (soltería, mayoría de
edad, matrimonio, persistencia de la viudez, ausencia de incapacitación, nacionalidad, vecindad civil); o
de domicilio de los apátridas, régimen económico matrimonial si es el ordinario, presunción de ganan-
ciales, vigencia actual de una representación, la representación legal actual de los padres, el ámbito re-
presentativo del administrador social en relación con los actos conexos con el objeto social; la causa de
los negocios; la ausencia de vicios de consentimiento; datos de la finca, etc”: PEÑA BERNALDO DE
QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo II, CRPME, Madrid, 1999, p. 468.
ción de las partes o decisión judicial”. Ob. cit., p. 37.
478
públicas son limitadas, entonces ¿por qué repetir que la función registral también
lo es? La falacia queda así en evidencia.
La verdad es que no comprendemos cómo puede compararse el examen formal
que hace el registrador respecto del cumplimiento de algunos requisitos legales,
con la potestad jurisdiccional que resuelve un conflicto de intereses con la auto-
ridad de cosa juzgada; ya que en el primero no hay contención, no hay amplitud
probatoria, no hay libre valoración de la prueba, no hay imperio, no hay diluci-
dación de los derechos controvertidos, no hay decisión definitiva, etc., etc. Todas
son diferencias entre la evaluación del registrador y la del juez; en consecuencia,
no hay términos para comparar.
Pero, hay algo más: ni siquiera en Alemania, casa matriz de la institución
registral, se sostiene que esta decide sobre conflictos de interés ni dilucida dere-
chos. Sobre el particular, es menester citar la importante sentencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán, emitida por la Sala Primera el 7 de agosto de 1962,
la cual señala que: “La decisión del tribunal del registro (registros públicos, en
nuestro sistema) de inscribir la transformación, tampoco es una intervención en
la propiedad de los accionistas minoritarios; no es una medida configuradora de
derechos, sino que establece sencillamente que no existe obstáculo alguno para la
inscripción”(15). Los recurrentes (socios minoritarios) alegaban la inconstituciona-
lidad de la actuación del registro en cuanto inscribió una transformación que los
retiró de la sociedad. Sin embargo, la Alta Corte rechaza de plano ese argumento
pues la inscripción no crea derechos subjetivos, no los cambia ni modifica su natu-
raleza. La actuación del registro público, a través de las inscripciones, nunca tipifica
como intervención o expropiación sobre la propiedad, ya que se limita a reflejar la
realidad que consta en un título; en todo caso habría que cuestionar el título. Por
tanto, la actividad del registrador no decide sobre los derechos, otorgándolos o
quitándolos, pues su única función es comprobar que “no existe obstáculo alguno
para la inscripción”, esto es, se trata de la mera comprobación técnico-formal
sobre el cumplimiento de algunos requisitos exigidos por la ley. Esta decisión
reafirma lo que hemos venido sosteniendo reiteradamente en los últimos años.
En conclusión, si en Alemania se rechaza que el registro decida sobre derechos o
que resuelva conflictos, entonces ¿cómo puede sostenerse lo contrario en el Perú?
Recuérdese que el registro alemán depende directamente del órgano jurisdiccional,
y el juez mismo, en ciertos casos, extiende las inscripciones. Sin embargo, a pesar
de ello, a nadie se le ocurre suscribir la aventurada afirmación que hace nuestro
Tribunal Registral, respecto a su “cuasi-jurisdicción”. Es hora, pues, que empece-
mos a tomar conciencia que el extremismo registral, en su máxima potencia, está
(15) SCHWABE, Jürgen (Compilador). Cincuenta años de jurisprudencia de tribunal constitucional federal
alemán. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez - Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2003, p. 283.
479
en el Perú, y no en Europa. ¿Cuándo nace el problema? Parafraseando a Leysser

León, el drama se origina por las malas lecturas, las peores interpretaciones y la
falta de una doctrina registral que sea reflexiva.
VII. EL REGISTRO NO PUEDE INSCRIBIR LA RESOLUCIÓN

DEL CONTRATO POR VIRTUD DE UNA DECLARACIÓN
UNILATERAL DEL ACREEDOR: VIOLACIÓN DE LOS
PRINCIPIOS REGISTRALES DE TITULACIÓN PÚBLICA
DEL ACTO Y LEGITIMACIÓN
Dentro de este contexto es claro que la calificación del registrador tiene como
presupuesto un documento fehaciente, ya que solo él permite acercarse, por lo
menos, a una verdad formal de los hechos (art. 2010 del CC). Por tal razón, es ina-
ceptable que la escritura unilateral otorgada por quien ya no es el titular registral
termine despojando a este de su derecho, sin defensa, sin juicio, sin garantías, sin
imparcialidad; y sin que en el instrumento se detallen siquiera las circunstancias
y la gravedad del supuesto incumplimiento.
Sin embargo, nótese la incoherencia de la interpretación registral, proclive a
inscribir la resolución unilateral, pero que rechaza la inscripción de resoluciones
judiciales cuando no se ha emplazado al titular inscrito. Este criterio puritano de
“defensa del propietario registral” queda sospechosamente olvidado cuando el
despojo se consuma con una simple declaración unilateral sin que nadie haya con-
trolado su legalidad intrínseca. Es decir, lo que no puede hacer la Corte Suprema,
según el criterio registral, esto es, anular una inscripción sin citación del titular
inscrito, sin embargo, sí puede hacerlo cualquier acreedor, especialmente si se trata
de una entidad bancaria o financiera. Las bases constitucionales del poder quedan
así trastocadas, pues el poder económico tiene mayor jerarquía que los poderes
legítimos del Estado Constitucional de Derecho. Este tipo de “interpretación” y
de “coherencia” es la que avala Becerra Sosaya.
Por otro lado, resulta llamativo que un propietario inscrito pueda ser despojado
con tanta facilidad, es decir, por efecto de acto unilateral del mismo sujeto que le
transmitió el bien. Es decir, quien vende un bien puede quitarlo con una facilidad
digna de mejor causa. Esto pone en grave entredicho el principio de legitimación
registral, esto es, aquel por el cual se presume la exactitud de las inscripciones y
su conformidad con la realidad jurídica (art. 2013 del CC).
Es dudoso, por tanto, que una resolución extrajudicial, sin proceso, sin oír a
la contraparte, realizada en forma violenta y abusiva (recuérdese que el comprador
ni siquiera recibe en devolución el precio pagado), pueda ser compatible con la
presunción registral de exactitud, ya que a pesar de tal enunciado legal de induda-
ble eficacia en el ámbito judicial y extrajudicial (art. 2013 del CC); sin embargo,
480
resulta que su valor es nulo pues se permite que el propietario inscrito se quede
sin nada, sin siquiera enterarse o darle la posibilidad real y efectiva de oponerse.
Nótese la hipocresía, e incoherencia valorativa de nuestro ordenamiento, cuan-
do tiene temor de cancelar una inscripción basada en un título falso, pues ello solo
permite que se extienda una anotación preventiva temporal, sin que se elimine la
titularidad del propietario inscrito; empero, cuando se trata de un comprador con
título válido y eficaz, sí se permite cancelarlo por el simple dicho de la contraparte.
Lo falso no se cancela; lo auténtico, sí.
Por lo demás, es conocido en el Derecho comparado que el principio de legiti-
mación registral implica que el titular inscrito no pueda ser privado de su derecho,
salvo que medie su propia voluntad en contrario o una sentencia judicial. Aquí
no se produce ni lo uno, ni lo otro, pero sí la extinción del dominio, por lo que
existe una clara contravención del artículo 2013 del CC. Y no podrá decirse que la
voluntad del titular ya está manifestada en la cláusula de resolución extrajudicial
del contrato, pues dicha declaración permite ese efecto cuando realmente se han
producido los requisitos para que opere (incumplimiento, gravedad, ausencia de
causa justificativa, cumplimiento propio); en ningún momento la cláusula auto-
riza a que la voluntad del acreedor actúe por sí sola y que ella sea tomada como
prueba plena de los hechos configuradores de la resolución; en otras palabras, la
ley permite la resolución por obra del acreedor, pero en ningún caso permite que
su declaración de las partes sea sacrosanta, y menos para efectos registrales en
donde juega un importante rol la presunción de exactitud.
En efecto, ¿por qué tomamos como cierta la afirmación del acreedor y la ampa-
ramos en un asiento registral? ¿quién ha certificado la veracidad de esa declaración?
¿quién ha controlado la legalidad de los presupuestos que permiten la resolución
extrajudicial? Resulta inaudito que la simple voluntad de un particular se imponga
sobre otro sujeto que está en su mismo nivel, y que se le crea a uno y no al otro.
Es paradójico que Becerra Sosaya alegue la importancia de la calificación y
de la seguridad que provee una inscripción(16), sin embargo, seguidamente admita
que un propietario con derecho inscrito sea objeto de una privación subrepticia,
abusiva, sin control de nadie y por la declaración interesada de la otra parte. ¿En
qué quedamos? ¿dónde está la seguridad jurídica del titular inscrito? Con una mano
se borra lo que se escribe con la otra.
En resumen, los artículos 68 y 69 del Reglamento de Inscripciones del Regis-
tro de Predios contravienen de modo flagrante los principios registrales de título
481
fehaciente (art. 2010 del CC) y legitimación (art. 2013 del CC); y, en consecuen-
cia, aquellas normas son claramente ilegales. Por tanto, en este contexto resulta
curioso sostener que “el registrador y el Tribunal Registral deben aplicar la norma
reglamentaria por temor a las sanciones administrativas ya que habría una incon-
ducta funcional”(17). ¡Qué pobreza de argumento! El Derecho, así entendido, dejó
de ser el reino de la justicia y se convirtió en una modesta fábrica de papeletas de
infracción y la forma de evitarlas.
Las normas no tienen que aplicarse en forma literal, mecánica y obtusa.
Para eso existen los valores y los principios que operan con el auxilio de la herme-
néutica. Por tanto, la solución es muy simple. Basta que las instancias registrales
interpreten el reglamento en el sentido que la declaración unilateral del acreedor
en escritura pública es necesaria, pero no suficiente, ya que se requiere la com-
probación auténtica del hecho configurador de la resolución contractual. ¿Y cuál
podría ser esa comprobación? Pues, solo la declaración del deudor aceptando su
incumplimiento o una sentencia judicial que así lo establezca. Ello es así porque el
registro actúa en virtud de títulos fehacientes. Caso contrario, el título será objeto
de tacha por defecto insubsanable.
VIII. ¿POR QUÉ LE CREEMOS SOLO AL ACREEDOR?

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE
IGUALDAD
A veces se sostiene que las partes convinieron en la resolución extrajudicial
y, por ello, deben someterse a las consecuencias de su propio pacto. En efecto,
los contratantes autorizaron la resolución del contrato sin necesidad de juicio,
pero no autorizaron a que la declaración del vendedor sea suficiente prueba
y constancia del incumplimiento, su gravedad, ausencia de justificación y cum-
plimiento o garantía de la prestación recíproca. En otras palabras, la cláusula no
convierte al acreedor en juez, ni árbitro; y si bien ella opera como mecanismo de
tutela sustancial –civil–, sin embargo, no ocurre lo mismo en el ámbito registral,
que solamente actúa con títulos fehacientes, y ciertamente la declaración unilateral
de la parte beneficiada carece de toda imparcialidad y garantía de certeza.
Recuérdese que la resolución de contrato por incumplimiento requiere com-
probar una serie de presupuestos para que opere, tales como la existencia de la
situación de no-prestación o de prestación defectuosa; así como la gravedad del
incumplimiento, ya que es bien conocido que los vicios o defectos menores no
tienen la entidad suficiente para justificar la resolución. Este es un remedio radical
que deshace un negocio jurídico, por lo que el incumplimiento también debe ser
(17) Ibídem, p. 40.
482
de esa magnitud, esto es, grave(18). Por lo demás, también habría que verificar si el
deudor se ampara en alguna causal de justificación por la falta de cumplimiento(19);
asimismo, es exigible que el acreedor haya cumplido su prestación, pues en el caso
de los contratos con prestaciones recíprocas es necesario llegar con las manos
limpias antes de reclamar; en tal sentido, resulta evidente que quien incumplió (lo
propio), no está legitimado para pedir la resolución por el incumplimiento (del otro).
Por tanto, y a título de resumen, la resolución del vínculo contractual exige
probar los siguientes presupuestos: i) incumplimiento, ii) gravedad o especifi-
cidad(20), iii) ausencia de justificación y iv) cumplimiento propio (del acreedor).
Pues bien, ¿y quién controla la legalidad de la resolución? ¿El acreedor?
Es decir, una de las partes decide por sí y ante sí que ya se incumplió, que él ya
no tiene interés en la ejecución de la prestación; que, además, el incumplimiento
es grave y definitivo; y que, a su vez, su propia prestación ya fue ejecutada o ha
prestado garantía. Es iluso pensar que eso ocurre; pero más iluso es que el Registro
apañe ese tipo de conductas a través de un asiento registral en el que se descoloca
a un titular por la sola declaración (interesada y parcializada) del otro.
No obstante, vamos a suponer por un instante que “la resolución declarada
por el mismo acreedor, a sola voluntad, es válida a nivel registral”; empero, en
tal situación, sería absolutamente imprescindible que el acreedor devuelva
la prestación recibida, normalmente el precio. Supongamos que se trata de una
compraventa de bien inmueble, con la mitad del precio cancelado y con cláusula
resolutoria expresa. Si se resuelve el contrato, no solamente el comprador debe
restituir el bien recibido, sino que el vendedor se encuentra obligado a devolver
el precio. Pues bien, para el Tribunal Registral del Perú el comprador pierde la
(18) “Otras sentencias han hecho hincapié en que el incumplimiento que faculta para resolver ha de suponer
la falta de obtención de la finalidad perseguida por las partes mediante el contrato; o la frustración de las
legítimas expectativas de las partes, de sus aspiraciones o del fin del contrato; o la quiebra de la finalidad
económica del contrato; o la frustración del fin práctico perseguido por el negocio o un interés atendible;
o afectar al objeto principal del contrato; o ser de tal importancia en la economía del contrato que justi-
fique la resolución”: CLEMENTE MEORO, Mario. La resolución de los contratos por incumplimiento:
presupuestos, efectos y resarcimiento del daño. Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 21.
(19) La resolución solo puede declararse cuando el incumplimiento es injustificado, lo que podría ocurrir, ge-
neralmente, por un hecho de la propia víctima, tal como la falta de cooperación del acreedor o la toleran-
cia de este al incumplimiento, tal como ocurre cuando su comportamiento da a entender que persiste su
interés en proseguir la relación contractual: ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 959.
(20) Un muy importante sector doctrinal considera que en la cláusula resolutoria expresa no se requiere que
el incumplimiento sea grave, sino específico, es decir, debe tratarse de la prestación determinada que las
partes sujetaron al régimen de resolución extrajudicial. Se entiende, en este caso, que las partes han ce-
lebrado el negocio en el entendido que cierta prestación es esencial para ellas (quaestio voluntatis): SA-
CCO, Rodolfo. “La resolución por incumplimiento”. En: LEÓN, Leysser (Coordinador). Estudios sobre
el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). ARA Editores, Lima,
2003, p. 911.
483
propiedad del bien, se le retira de su posición registral, pero el vendedor nada

restituye. ¿Qué clase de resolución es esa? En el caso español la jurisprudencia
exige que el vendedor previamente consigne judicialmente la integridad del precio,
sin que valgan alegaciones de descuentos por indemnizaciones o cláusula penal,
pues dichos temas no operan en forma automática ni el acreedor está facultado
para liquidarlos a su arbitrio o discreción(21).
Téngase en cuenta que estamos en el ámbito del derecho privado, sujeto a
relaciones de coordinación, y no ante mandos verticales de imposición, por lo que
no existe razón alguna para que se confíe en la versión del acreedor, en desmedro
del deudor. ¿O es que este último está pintado en la pared? Parece que un sector
de nuestra doctrina sí lo está. No es posible creer en la versión de una de las partes
del conflicto, y peor todavía, si una inscripción da lugar a que opere la presunción
de exactitud (art. 2013 del CC). La causa (acto unilateral) no sustenta en forma
suficiente la consecuencia (inscripción).
En el mundo del Derecho Civil la resolución extrajudicial sí opera, con la
importante consecuencia que el acreedor queda liberado de ejecutar su contra-
prestación y, por tanto, él mismo no incurre en incumplimiento. En caso de diver-
gencia, por su parte, el juez se limita a constatar (sentencia de accertamento) la
resolución negocial ya producida, y con ello ratifica la validez del mecanismo de
tutela sustancial. Pero, en el ámbito registral, por sus especiales circunstancias, ya
explicadas, no funciona sin sentencia o declaración del propio deudor. Lo contrario
es validar la potencial arbitrariedad del acreedor y permitir la inscripción de títulos
sin control de legalidad.
Becerra Sosaya argumenta que existen una serie de sentencias judiciales que
admiten la resolución extrajudicial del contrato. Lamentablemente, su falta de es-
píritu analítico olvida que en esos casos, precisamente, el Poder Judicial resuelve
los conflictos de derechos, y no el Registro Público. El primero puede revisar la
legalidad de la actuación del acreedor y controlar que se han cumplido con los
presupuestos que legitiman la actuación del poder resolutorio. ¿Cómo podría hacer
lo mismo el segundo si solo tiene la versión de uno y no la del otro? ¿Cómo podría
hacerlo si no ejerce función jurisdiccional? ¿Acaso se ha comprobado el incum-
plimiento, su gravedad, la ausencia de causal de justificación o el cumplimiento
propio del acreedor?
En resumen, es inaceptable que el acreedor se encuentre en posición privile-
giada frente al deudor, es decir, le creemos solo al primero, pero no al segundo; y
(21) “Ahora bien, junto a esta eficacia liberatoria existe una eficacia restitutoria de la resolución: como conse-
cuencia de la resolución las partes vienen obligadas a restituirse las prestaciones que recibieron en virtud
del contrato”: CLEMENTE MEORO, Mario. Ob. cit., pp. 41 - 42.
484
ni siquiera existe una norma legal que ampare tal presunción. ¿En virtud de qué
la palabra del acreedor es sacrosanta? Sin duda, la inscripción de resoluciones
extrajudiciales con declaración unilateral del acreedor constituye una violación
del principio constitucional de igualdad, pues otorga una situación de primacía
que no puede justificarse racionalmente.
IX. EL MANIDO ARGUMENTO DE LA “SEGURIDAD DEL

TRÁFICO”
También se dice que el legislador ha optado por la protección del acreedor, ya
que ello representa “la seguridad del tráfico”(22). Nada más incorrecto.
En primer lugar, los cuestionables conceptos (luego veremos la razón) de “se-
guridad estática” y “seguridad del tráfico” tienen como presupuesto que se logre la
tutela de una situación de apariencia, normalmente notoria, frente a una situación
jurídica real, normalmente oculta. Así ocurre con la denominada “adquisición a non
domino” de bienes muebles (art. 948 del CC), por la cual el verdadero propietario
(situación real) pierde su titularidad frente al tercero que adquiere de buena fe,
respecto de un sujeto que se hace pasar por domino, pero que tiene la posesión y
entrega el bien (situación aparente).
Pues bien, ¿qué relación tiene la hipótesis del artículo 948 del CC con aquella
de la resolución extrajudicial de contrato? La respuesta simple y contundente es:
ninguna. En efecto, la doctrina de la apariencia busca proteger terceros; pero si
estamos en presencia de un conflicto entre las mismas partes contratantes respecto
de la resolución del negocio; ¿quién es el tercero?
En segundo lugar, no existen diferencias entre la seguridad estática y la
dinámica. Por la primera se protege al propietario estático y conformista; por la
segunda se protege al adquirente dinámico y empresario. Es el caso del citado
artículo 948, en donde el titular pierde el derecho, pues, se considera preferible la
posición jurídica del tercero. Sin embargo, esta explicación es un simple juego de
palabras sin ningún contenido. El tercero, una vez que se convierte en propietario,
nuevamente se encuentra sujeto al riesgo que pierda su titularidad si se reproduce
la hipótesis del artículo 948, esto es, si cede la posesión a un arrendatario, como-
datario o depositario infiel. Es decir, la norma lo protege hoy, pero lo desprotege
mañana. En suma, la seguridad dinámica no sirve para nada si no existe seguridad
estática, pues resulta irracional que hoy ganes algo y mañana lo termines perdiendo.
485
Ningún tercer adquirente se conforma con solo eso; también necesita y requiere
tener seguridad en la posición jurídica de propietario que ya obtuvo(23).
Por tanto, el sistema jurídico exige seguridad dinámica y estática, ambas a la
vez; pues no basta preferir una frente a la otra, ya que en tal situación la seguridad
del adquirente se convierte en inseguridad absoluta del propietario. Recuérdese
que el adquirente de ayer es el propietario de hoy; por tanto, en ambas posiciones
requiere de seguridad y justicia. Siendo así, es necesario que el legislador man-
tenga el equilibrio entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor
solución, según las circunstancias.
X. CRÍTICA DEL EXTREMISMO QUE PRETENDE
CONVERTIR EL REGISTRO EN “VERDAD OFICIAL”
Nuevamente dejamos en el uso de la palabra al contradictor: “Ciertamente,
si como correlato de la lectura de la resolución, la función registral es tan limi-
tada en su naturaleza, habría que repensar las cosas y restarles importancia a las
inscripciones o tal vez descreer de la existencia de un reflejo fiel en el registro,
de los derechos sustantivos que trafican en la esfera extrarregistral”(24). Aquí se
sostiene que el registro es “fiel reflejo” de la realidad extrarregistral, como si ello
fuera posible por mero decreto o porque la ley lo dice(25). Esta postura se alinea
con aquella que cree en la existencia de una “verdad oficial”.
(23) Una refutación contundente contra los engañosos conceptos de “seguridad dinámica” y “seguridad está-
tica” puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La nueva doctrina del Derecho Registral. Ob.
cit., pp. 29-36.
(25) En la misma línea se encuentra quien sostiene que los datos físicos indicados en el registro gozan de la
presunción de legitimación del artículo 2013 del CC. Así: “nuestra normatividad se refiere al contenido
de las inscripciones o asientos registrales, sin efectuar ninguna distinción entre derechos y características
del bien (?), por lo que puede afirmarse que la presunción de exactitud comprende la totalidad de lo pu-
blicitado registralmente”: GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Nuevo Reglamento General de
los Registros Públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 66.
Esa opinión es un despropósito, pues el registro no puede crear la realidad si esta no existe. La última pa-
labra siempre la tiene la realidad material. ¿O acaso porque el registro dice que el predio tiene 1000 m2 o
cinco plantas, ello se puede reputar como verdad cuando la realidad física señala lo contrario? En suma,
el registro no garantiza los datos físicos de la finca, y eso lo sostiene la mejor doctrina, tanto de origen
español (MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho, CRPME - Co-
lección Magenta, Madrid, 2000, p. 209), como la alemana (NUSSBAUM, Arthur. Tratado de derecho hi-
potecario alemán. Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1929, traducción del alemán de Wen-
ceslao Roces, pp. 12-13).
Lo contrario implica creer que la ley puede cambiar los hechos. Por ejemplo, si mañana se publicara un
decreto “eliminando la pobreza en el Perú” (ejemplo de Alfredo Bullard), ¿alguien pensaría que ya no
hay pobres? Parece que en nuestro país algunos sí admiten que las normas producen un efecto mágico o
taumatúrgico. Parece que algunos creen en tal decreto.
486
Este “viejo Derecho registral” (extremista y formalista) pretende cerrarse en

la inscripción, y con ello adopta una cuestionable postura ideológica, en pro de
los bancos, empresas financieras, trasnacionales y todos aquellos a quienes solo
les interesa lucrar y recuperar su inversión en el menor tiempo posible(26). De allí
nacen ideas, tales como que fuera del registro nada existe, no es válido o carece
de relevancia jurídica. En cambio, “el que inscribe cuenta con una garantía abso-
luta de su derecho”. Con este criterio el estudio del Derecho debiera iniciarse y
concluirse el mismo día, pues todos los conflictos de la vida debieran solucionarse
con la frase: “primero en el registro, más poderoso en el derecho”. Es obvio que
una concepción tan exagerada –que tiene otras facetas como la pretensión del
“catastro perfecto”(27)– es falsa.
En efecto, nunca, en ningún sistema jurídico del mundo se ha pretendido
que el registro otorgue garantía absoluta e inconmovible, pues la realidad impone
tomar en cuenta otras variables para llegar a una justa y armónica conciliación de
intereses. Por eso hoy, y desde siempre, se reconocen múltiples limitaciones a
la actuación del registro, es decir, aspectos sobre los cuales no juega ningún
(26) El extremismo admite su única finalidad: “dar muestras de estabilidad al inversionista nacional y extran-
jero”: BECERRA SOSAYA, Marco. “La caducidad de hipotecas que garantizan obligaciones futuras o
eventuales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 135, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2009, p. 311.
(27) Un ejemplo de los errores por los que navega nuestra doctrina en materia de catastro se nota en el si-
guiente párrafo: “La función jurídica se presenta cuando el catastro suministra información relevante al
Registro de Predios que coadyuve para una correcta identificación y descripción física del inmueble. De
manera que el Registro pueda confirmar la efectiva existencia física de los predios, determinar la ubica-
ción inequívoca (sic) de los límites de los predios, y, por tanto, el alcance y los límites territoriales de los
derechos de propiedad”: PORTILLO FLORES, Angélica María. El Catastro en el Perú: estudio teórico,
jurídico y de gestión. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 43.
La opinión citada demuestra grave confusión, pues jamás, ni antes ni ahora, será posible establecer una
“ubicación inequívoca de los predios”, pues ni siquiera los mismos ingenieros y arquitectos coinciden en
sus propias mediciones; por lo demás, existen problemas de terrenos irregulares o montañosos que difi-
cultan esa labor, amén de imperfecciones en los propios títulos de dominio que impiden conocer los lími-
tes precisos de los predios. Por tanto, la pretensión del “catastro perfecto” es un sueño dogmático –uno
más– de los extremistas.
También debe criticarse la difundida opinión, igual en la cita, por la cual el catastro proporciona los da-
tos físicos para que el registro los confirme. Eso es falso, y por una sencilla razón: la delimitación de los
predios no se determina por el catastro, que solo es un censo posesorio de los límites de la riqueza terri-
torial, sino por los títulos de dominio que son finalmente los que establecen la línea ideal que configura
los predios. Es claro, pues, que una finca se determina por la cabida (área) y linderos que aparezcan en
su título adquisitivo, y no por la línea del catastro que puede ser totalmente discordante con aquella. Así
pues, la propiedad puede tener ciertos límites que no existen para el catastro, ya que bien pudo ocurrir
que un poseedor ocupe varias parcelas que ha acumulado de hecho, pero que en el censo territorial no
aparecen, pues el catastro ve “el hecho” y el registro ve “el derecho”, siendo que la preferencia lo tiene
este último. Allí el catastro no sirve de nada, ni alimenta de información relevante al registro, en orden a
la delimitación. En buena cuenta, el catastro es meramente referencial, y muy poco efectivo, respecto de
los límites jurídicos de un predio (según el título adquisitivo), y su mayor utilidad está en proporcionar
grandes planos que permitan, con errores y una relativa certeza, ubicar el terreno jurídico en el espacio
físico y dificultar que se produzcan las superposiciones. Pero, ello, no puede llevar a pensar que el catas-
tro sirva a la “ubicación inequívoca” de las fincas, salvo ingenuidad.
487
rol. Enumeremos algunos: mala fe del tercero, posesión, usucapión, error en las
mediciones de las superficies, datos físicos de la finca, dominio público, dominio
natural, derechos reales patentes o notorios, elementos de hecho discordantes con
la publicidad, adquisiciones originarias, restricciones legales de la propiedad,
dobles inmatriculaciones, entre muchos otros. En consecuencia, el registro solo
puede otorgar una relativa seguridad, pues nada ni nadie puede avanzar más
allá de eso. Los extremistas siguen soñando, y lo seguirán haciendo, con el mito
de la seguridad plena.
Por el contrario, nosotros sostenemos la necesidad de un “nuevo Derecho
registral”, realista, que tome en cuenta las complejidades de la vida en relación, y
no se cierre en las formas. Recordemos que el registro es, quiérase o no, un forma-
lismo, por lo cual tiene todas las ventajas de tal (certeza, seguridad, fehaciencia),
pero también tiene todos los inconvenientes de ceñirse a la etiqueta y abandonar
el contenido (fraudes, engaños, apariencia, mala fe, injusticia).
Muchas veces se dice que el registro protege al diligente que inscribe y no
al negligente que se mantiene en la clandestinidad. Pues bien, esa es una forma
de ver las cosas, a veces interesada con el fin de proteger a los inversionistas, a
los poderosos, a las trasnacionales. Pero existe otra perspectiva: ¡qué importa el
diligente que inscribe, por ejemplo, si hace más de diez años no posee! Ante ello,
cabe preguntarse, ¿qué es más relevante? Inscribir y guardar un título formal en
el escritorio; o disfrutar de los bienes, producir, generar riqueza, mover la econo-
mía. Cómo dice Vallet de Goytisolo, se puede ser diligente en lo formal (registro)
pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes). Por tanto, hay que
descartar el argumento facilista.
El “nuevo Derecho registral” (realista), por tanto, se enfoca en la complejidad
del problema, asumiendo que el registro es un importante instrumento que otorga
garantía relativa a los actos de transmisión y adquisición de bienes, pero que pue-
de ser sobrepasado por otros valores que el ordenamiento considere preferibles.
La siguiente opinión pone las aguas en su nivel: “Hablar, por tanto, de verdad
oficial es una manifestación de arrogancia similar a la del que pretendiese poner
límites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede haberla, por mucho que sea
el cuidado que se ponga en lograrla: la realidad de los hechos siempre la excederá.
En esta vida no hay nada que sea gratuito, y convertir lo que tradicionalmente se
ha considerado como apariencia especialmente protegida en verdad oficial, no es
otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad está en el Registro, que
488
este sea la realidad. Y esto es, de entrada, una ficción; y si la puerta del Registro
la guarda alguien que no sea juez, es, además, una arbitrariedad”(28).
La “verdad oficial” del registro implica negar la realidad, vivir en una ficción,
volver al mundo platónico de las ideas; y eso en el Derecho conlleva a deslegitimar
cualquier orden jurídico. Nunca un sistema de normas puede asentarse en la sola
apariencia o en la ficción sin contenido.
XI. ¿QUÉ DICE EL DERECHO COMPARADO SOBRE LA

INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE CONTRATO?
Vamos a analizar el caso español, solo como referencia, para confirmar la
absoluta soledad de la postura de Becerra Sosaya. Así, el artículo 11 de la Ley
Hipotecaria considera que el aplazamiento del pago no produce efectos contra
tercero, salvo que se garantice con una hipoteca o una condición resolutoria. Esta
última alude al poder resolutorio reservado a favor del vendedor(29), y en donde
la autotutela privada se funda en una convención celebrada por las partes. La ins-
cripción de la lex commisoria (resolución contractual por decisión del acreedor),
se encuentra permitida por una norma con rango de ley.
Sin embargo, no basta la permisividad legal, que en el caso peruano no existe
para el ámbito registral, sino que además la jurisprudencia registral española ha
ideado otras exigencias en defensa del comprador:
i) Acta notarial, que consta de las siguientes partes: a) Comunicación notarial
del acreedor al deudor, informándole del incumplimiento producido; b) Falta
de oposición del deudor, quien en el término de dos días no se manifestó
contrario a la resolución; c) El notario constata la falta de oposición y cierra
el acta.
ii) Consignación del precio que realizará el vendedor a favor del acreedor, con
lo cual devuelve la prestación que había recibido. No cabe que el acreedor se
impute dicho precio, total o parcialmente, a título de cláusula penal, ya que
(28) LÓPEZ BURNIOL, Juan José. Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobilia-
rias. En: <www.vlex.com/vid/238440>, p. 39.
(29) Pau Pedrón dice que la posibilidad de resolver el contrato no constituye una condición resolutoria, sino
una facultad de resolución, ya que el hecho determinante de la resolución no es una circunstancia futura
e incierta, sino el incumplimiento de la obligación del comprador, lo que determina la ruptura del equili-
brio contractual: Cit. TORRENTE GARCÍA De La Mata, Joaquín. “La condición resolutoria y el Regis-
tro de la Propiedad”. En VV.AA. La evolución del derecho inmobiliario registral en los últimos cincuen-
ta años. CRPME, Madrid, 1997, pp. 384-385. Esta es, actualmente, la doctrina dominante.
489
siempre cabe que el juez la reduzca o incluso que no lo considere pertinente

si el incumplimiento no fuese imputable(30).
Esta jurisprudencia pretoriana, pero totalmente razonable de la Dirección
General de los Registros y del Notariado, es razonable. Así dice:
“como institución encuadrada en el ámbito de la jurisdicción voluntaria (...),
el Registro no puede dar cabida a situaciones jurídicas discutidas. Ante el
enfrentamiento de las partes debe abstenerse, y esperar a la decisión judicial.
La solución contraria que se ha propuesto (...), de llevar a cabo la reinscripción
en caso de oposición del comprador, y combinar esa reinscripción –discuti-
da– con una reserva de puesto a favor de una posible anotación preventiva
de demanda solicitada por el comprador, no se adecua a nuestro sistema
registral, en el que solo cabe la inscripción (en sentido estricto) de relaciones
jurídicas constituidas inter volentes, y de anotación de demandas judiciales.
A estos criterios generales se adapta, sin embargo, la solución contraria: el
mantenimiento de la inscripción a favor del comprador, y la anotación de la
demanda interpuesta por el vendedor”(31).
En el caso peruano, y al revés de lo que ocurre en España, ni siquiera existe
la ley permisiva, sin embargo, sí se autoriza la inscripción de las resoluciones au-
tomáticas con total liberalidad y sin ningún condicionamiento a la oposición del
deudor o a la consignación del precio ya pagado. Hoy por hoy, y en forma ilegal e
inmoral, se admite la reinscripción del derecho del transmitente en mérito de una
declaración resolutoria unilateral y del inserto de la comunicación notarial dirigida
al comprador. Este criterio –como dice Pau– es anómalo, porque el Registro actúa
en relaciones jurídicas inter volentes (convenidas por las partes) o por decisión
judicial, pero no en el caso de relaciones discutidas o dudosas.
Se sostiene que no cabe comparar el caso español con el peruano por la “di-
ferencia de régimen normativo”(32). Falso. El Código Civil de España permite la
resolución extrajudicial por decisión unilateral del vendedor en caso de incum-
plimiento en el pago del precio (art. 1504 del CC), lo que guarda analogía con la
resolución extrajudicial por cláusula expresa que, en términos más amplios, regula
(30) Con grandes detalles sobre la historia de esta cláusula, las distintas doctrinas expuestas, y las corrien-
tes jurisprudenciales sobre este interesante tema, se puede consultar el estudio citado: TORRENTE
GARCÍA De La Mata, Joaquín. Ob. cit., p. 383 y ss.
(31) PAU PEDRÓN, Antonio. “Facultad resolutoria y publicidad registral”. En: Íd. La publicidad registral,
CRPME, Madrid, 2001, pp. 501-502. Se trata, sin dudas, de una excelente definición del maestro español
con respecto a la naturaleza de la función registral aplicada a la “lex commisoria”.
(32) BECERRA SOSAYA, “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declaración de
las partes o decisión judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 140, Lima, mayo
2010, p. 40: “Esa es la mirada y la opción legislativa de una solución jurídica (la peruana) distinta a la
española”.
490
nuestro Código (art. 1430). En consecuencia, tanto en uno como otro sistema
jurídico, se reconoce dicha modalidad de resolución, y las diferencias de detalle
de ambos ordenamientos no impiden que advirtamos la igualdad de sustancia.
La comparación jurídica, y eso ya se ha dicho hace tiempo por la mejor doc-
trina, se hace por “problemas comunes” y no por identidad de normas, salvo que
Becerra Sosaya pretenda que los enunciados normativos sean exactamente iguales
en todos los sistemas legales para permitir la comparación. Un grave error.
Por tanto, y en el caso peruano, es claro que la inscripción de la resolución
unilateral no reúne las más mínimas garantías de seriedad que el caso amerita, y
que el Derecho comparado exige, tales como la posibilidad que el adquirente se
oponga en un plazo perentorio constatado por el notario a través de acta (y no,
mediante una simple carta notarial de requerimiento), y aun cuando ello no ocu-
rra –la oposición–, se le imponga al acreedor la preceptiva consignación judicial
del precio recibido.
El Tribunal Registral peruano no exige nada de ello, por lo que se deja to-
talmente desamparado al adquirente. En la doctrina española, ni siquiera los más
radicales defensores del automatismo registral de la lex commisoria podrían siquiera
soñar con un despojo tan violento como el que se avala con las resoluciones del
Tribunal Registral. Y no se diga que el tema del “precio” es un asunto meramente
obligacional que al Registro no le interesa, pues en este caso no estamos revisando
la naturaleza (real o personal) de la resolución, sino su estricta legalidad; y ello
supone también la restitución recíproca. No existe nada más asimétrico, e injusto,
que velar por la seguridad de una de las partes de la relación, sin hacer lo propio
con la otra, a la que se deja en clara desprotección.
XII. ¿TIENE ALGO QUE VER EL TRACTO SUCESIVO EN

ESTE TEMA?
Se ha opinado que la declaración unilateral de resolución extrajudicial no debe
ser inscribible por defecto del tracto sucesivo(33).
Por el principio de tracto sucesivo, la inscripción de un título requiere que
conste previamente inscrito o anotado el derecho del transmitente (art. 2015 del
CC). Es decir, la compraventa entre “A” (vendedor) y “B” (comprador) solo se
inscribe si previamente aparece inscrito el derecho de “A” como propietario, de
lo que se infiere que las sucesivas transmisiones requieren estar debidamente
(33) “En el caso de la resolución de pleno derecho por incumplimiento contractual, en el título registral debe
participar el titular del bien afectado”: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Confusión resolutoria. A pro-
pósito de los efectos registrales de las resoluciones contractuales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia,
Gaceta Jurídica, N° 140, Lima, mayo 2010, p. 34.
491
concatenadas entre sí, y no puede haber vacíos en la cadena de transferencias. El

debido orden de la cadena solo puede mantenerse con el principio del tracto sucesivo
impuesto sobre la hoja registral de cada inmueble. Por tanto, el sistema del folio
real se encuentra íntimamente vinculado con el tracto sucesivo, y prácticamente
puede decirse que estos principios no pueden vivir separados. La gran ventaja de
los sistemas de folio real es que “ofertan al público un solo propietario por cada
finca”(34), y en consecuencia, cualquier tercero que pretenda ser reconocido como
nuevo propietario del inmueble debe contar con un título traslativo de dominio
otorgado por el titular registral (o decisión judicial sustitutiva).
Por tanto, la adquisición no otorgada por el titular registral es simplemente
rechazada. Esta vinculación de rasgos característicos de un sistema registral (folio
real-tracto sucesivo) permite que la hoja abierta para cada inmueble contenga el
historial jurídico completo y ordenado de las sucesivas transferencias que afectan
al bien y, en este sentido, se trata de una materia que repercute en la totalidad del
sistema.
La doctrina alemana señala que el tracto sucesivo tiene como finalidad clarifi-
car la historia de los asientos, ya que este principio se yergue como un “requisito”
de la inscripción y, en consecuencia, su naturaleza es meramente formal. De esta
manera el tracto no se constituye en un requisito sustantivo para el ejercicio del
poder dispositivo, sino únicamente en un requisito formal para que el acto pueda
inscribirse. En buena cuenta, el ejercicio del poder de disposición es independiente
a que el enajenante tenga o no inscrito su título adquisitivo. Esta concepción formal
del tracto sucesivo busca simplemente una colocación ordenada de los actos en la
respectiva hoja registral, logrando la necesaria conexión o enlace de transferente y
adquirente, de causante y sucesor. De esta manera todos los actos referidos a una
finca determinada se inscriben por orden sucesivo, de tal suerte que uno deriva
del otro, sin solución de continuidad(35).
Las ventajas del tracto sucesivo son muchas, pero en ningún caso creemos
que se trate de un principio sustantivo, pues la eficacia de la transmisión descansa
en el Derecho Civil, y no necesariamente en lo que digan los asientos registrales.
Entre las ventajas formales que ofrece el tracto está aquella que permite “ofertar un
solo propietario”, cerrando el Registro a cualquier inscripción mientras el último
titular registral no preste su consentimiento o sea vencido en juicio. Ello representa
una indudable garantía para los inscribientes. El tracto sucesivo permite que en
(34) Excelente frase de Celestino Pardo que cita: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La finca como base del
sistema inmobiliario”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo de los 50
años de la reforma hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid, 1995, p. 269.
(35) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954,
pp. 797-800.
492
todo momento esté completa la sucesión de titulares, y por ende, se comprueba

sin lagunas el historial de la finca(36). Así se facilita enormemente el conocimiento
exacto de la situación jurídica, y de los sucesivos titulares de la propiedad o de
otros derechos reales. Se trata de “clarificar” los asientos, eliminando uno de los
inconvenientes más característicos de los primitivos Registros de títulos, el cual
es la dificultad de investigar la cadena ordenada de transmisiones (que no es otra
cosa que el tracto sucesivo).
Pues bien, ¿qué relación tiene el tracto sucesivo con la resolución extrajudi-
cial del contrato, tal como lo sostiene Avendaño Arana? La respuesta es simple:
Ninguna. Si tenemos un negocio jurídico inscrito y este se declara ineficaz en
forma sobrevenida por incumplimiento, entonces la inscripción se cae sola. No
puede mantenerse el asiento de inscripción si es que el negocio que contiene
simplemente se deshace.
El problema no es el tracto sucesivo, sino que la resolución de contrato no
está comprobada de manera fehaciente por autoridad judicial o reconocida por el
deudor. Por tanto, en ese tema no existe un problema de tracto sucesivo, sino de
título fehaciente (que impide inscribir la resolución) y de legitimación (que impide
desalojar de su posición jurídica al propietario). Nótese que una vez obtenida la
sentencia la resolución contractual se inscribe naturalmente; y ello no se debe a
que ahora sí “cumpla” el tracto sucesivo, sino que recién se cuenta con un hecho
jurídico comprobado y cierto.
XIII. LA CLÁUSULA RESOLUTORIA NO ES LO MISMO QUE

UNA CONDICIÓN SUSPENSIVA O RESOLUTORIA
Si las cláusulas resolutorias no se inscriben, en cambio las condiciones suspen-
sivas o resolutorias añadidas a los actos o negocios jurídicos sí pueden inscribirse.
Por tanto, las condiciones no se consideran simples cláusulas obligacionales, sino
de consecuencia jurídico-real, lo que se justifica por cuanto la condición pone en
suspenso la eficacia del negocio, no su validez, y con ello la pretendida modifica-
ción jurídico-real. En otras palabras, el efecto total del negocio queda supeditado
a un hecho futuro e incierto convenido por las partes; es decir, alguien se obliga
“siempre y cuando ocurra un hecho”. Siendo ello así, esta circunstancia intrínseca
del acto se refleja en la eficacia de la atribución patrimonial y en el derecho real.
Si bien la condición se establece en el negocio, empero, lo que condiciona pro-
piamente son sus efectos(37). Por eso se dice que:
(36) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho inmobiliario
registral. Bosch, Barcelona, 1984, p. 57.
(37) ROCA SASTRE. Ob. cit., Tomo I, pp. 263-264.
493
“Hoy es generalmente admitido que la voluntad misma no está condicionada

en el negocio jurídico condicional. (...) se dice, en general, que en el negocio
jurídico condicional el supuesto de hecho del negocio ya se da por completo y
solo los efectos jurídicos están condicionados. Según esto también el negocio
jurídico condicional es ya perfecto como negocio. (...) Así, ha de seguirse la
opinión dominante de que el negocio jurídico condicional se perfecciona, es
existente, al cumplirse el supuesto de hecho legal del tipo negocial afectado,
y que solo la eficacia de la reglamentación negocial está condicionada”(38).
Esta opinión sirve para ratificar la apreciación de que el derecho real se en-
cuentra delimitado por la “condición” voluntariamente querida por las partes y
reconocida por el ordenamiento jurídico. El inciso 4) del artículo 2019 del Código
Civil considera inscribible “el cumplimiento total o parcial de las condiciones de
las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados”. La norma
habla del cumplimiento de las condiciones, pero no alude a la inscripción de las
condiciones al momento de su estipulación en el negocio primigenio. La razón
se encuentra, probablemente, en la doctrina arriba citada, por la cual se admite
la íntima conexión jurídica entre negocio y condición, perdiendo esta última –si
cabe el término– su individualidad jurídica, pues la conmixtión de ambas consti-
tuye un entramado negocial único. En tal sentido, no sería necesario “inscribir la
condición” en forma autónoma, es decir, en un asiento separado o distinto, pues
basta inscribir el “acto o negocio condicionado” como unidad contextual, lo que
está presupuesto en el artículo 15-b del Reglamento de Inscripciones del Registro
de Predios, en cuanto establece que el asiento registral correspondiente al derecho
transmitido puede contener, en él mismo, la condición.
El artículo 2019 del Código Civil no hace mención a los tipos de condiciones
que incluye, aunque la utilización genérica del término hace suponer que se refiere
a las condiciones suspensivas y resolutorias. La Exposición de Motivos ratifica
esta impresión(39). La condición hace depender de un hecho futuro e incierto la
plena producción (condición suspensiva) o la cesación (condición resolutoria) de
los efectos jurídicos del negocio, o de una cláusula determinada.
Con respecto a la condición suspensiva debe señalarse que su acceso al Re-
gistro está supeditado a su trascendencia real, esto es, cuando el cumplimiento
de la condición hace operar automáticamente la modificación jurídico-real con
efectos retroactivos hasta el día de celebración del negocio condicional. Esta
(38) FLUME, Werner. El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Traducción del alemán de José
María Miquel González y Esther Gómez Calle, Madrid, 1998, pp. 805-807.
(39) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de
1984 - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el día 19 de noviembre de 1990,
p. 19.
494
retroactividad tiene como finalidad impedir que las mutaciones sobrevenidas

en el estado de cosas contemplado al momento de la conclusión del contrato,
dificulten o hagan imposible la previsión establecida para el supuesto en que
se cumpla la condición(40). Esta razonable doctrina se encuentra amparada por la
retroactividad de la condición suspensiva cumplida, lo que es admitido por muchos
ordenamientos nacionales. Es el caso de los Códigos Civiles de Francia, Italia,
Portugal, Argentina, entre los más importantes.
En cambio, el Código peruano de 1984 presenta un obstáculo formidable a esta
doctrina, en la medida que acoge la no-retroactividad de la condición cumplida,
salvo pacto en contrario (artículo 177). Veremos con un ejemplo la diferencia entre
una y otra posibilidad: “A” vende bajo condición suspensiva a “B” un inmueble.
Si la propiedad continúa perteneciendo al vendedor “A”, no hay problemas de
ninguna clase. Pero si “A” vende a “C” por medio de un contrato puro estando en
pendencia la condición de “B”, ¿qué efectos tiene el contrato condicionado? Si el
cumplimiento de la condición tiene eficacia retroactiva, este hecho hace que “B”
adquiera desde la conclusión del contrato y, en consecuencia, “C” adquiere de un
non-domino. En cambio, si el cumplimiento de la condición es irretroactivo –como
en el Código peruano–, “B” tiene un contrato eficaz solo desde el cumplimiento de
la condición, siendo que a esa fecha “C” ya gozaba de la propiedad por transferencia
(pura) derivada del propietario “A”. Siendo ello así, es “B” quien adquiere de un
non-domino, y su pretensión deberá ser satisfecha solo a través de un resarcimiento.
La diferencia entre una y otra solución es notable y, sin dudas, el caso peruano
no ayuda a que la inscripción del negocio condicionado tenga preferencia frente a un
negocio posterior, si este es puro. La solución, en nuestra opinión, se encuentra en
considerar que la condición con eficacia no-retroactiva no es inscribible por tratarse
de un pacto meramente obligacional que no afecta a un tercer adquirente posterior
con derecho puro; y por tanto el registrador deberá exigir que los negocios sujetos
a condiciones suspensivas vengan aparejados con el “pacto de retroactividad”, ya
que solo así la condición suspensiva contará con eficacia real o erga omnes.
Por su parte, en los negocios sujetos a condición resolutoria, el Registro
también publica la existencia de dos titularidades, pues se inscribe el derecho del
adquirente, o sea un derecho pleno y actual, si bien afecto a la contingencia de la
condición resolutoria; y asimismo aparece registrado el derecho condicional o la
expectativa que tiene el transferente(41). Mientras se halle en pendencia la condición,
el adquirente o titular actual podrá disponer libremente de la cosa, pero sujeto a
la condición resolutoria, que para estos efectos actúa como si fuese un gravamen
(40) ARIJA SOUTULLO, Carmen. Los efectos de las obligaciones sometidas a condición suspensiva. Edito-
rial Comares, Granada, 2000, pp. 33-34.
(41) ROCA SASTRE. Ob. cit., Tomo I, p. 272.
495
persecutorio de los terceros adquirentes. Sin embargo, y por las razones ya anota-
das respecto al artículo 177 del CC, el registrador deberá exigir que solamente se
inscriban las condiciones resolutorias en las que se haya pactado la retroactividad.
XIV. UN PROBLEMA SERIO EN LA PRÁCTICA: NO

SE SABE DIFERENCIAR ENTRE LA CLÁUSULA
RESOLUTORIA Y LA CONDICIÓN
Aclaremos el tema con un ejemplo: supongamos que se celebra un contrato
de compraventa entre X (vendedor) e Y (comprador), encontrándose inscrita
una hipoteca a favor del banco B. Siendo así, las partes estipulan una cláusula
por la cual el inicio de la ejecución judicial de la hipoteca conlleva la resolución
del contrato.
¿Ese pacto es “cláusula resolutoria expresa” o “condición resolutoria”? Se ha
sostenido que es condición resolutoria pues se trata de un hecho futuro e incierto,
ya que el inicio de la ejecución depende de un tercero, el banco(42). Esta opinión
es errada, pues la ejecución de la hipoteca es simplemente una consecuencia del
incumplimiento del vendedor, por la falta de pago de un préstamo que grava al
bien por medio de la garantía real. Téngase en cuenta que el vendedor está obligado
a transmitir la propiedad del bien, sin defectos físicos y sin vicios jurídicos.
El artículo 1509 del CC señala con toda claridad que hay lugar al saneamiento
cuando existan cargas, gravámenes o limitaciones respecto del bien transferido.
Por tanto, no puede tratarse de “condición”, un hecho que no es incierto,
pues el pago del préstamo depende exclusivamente del deudor, y constituye una
de sus obligaciones contractuales en cuanto debe sanear el bien de los graváme-
nes jurídicos que lo afecten (1509 del CC). En tal sentido, el incumplimiento del
vendedor respecto de su indudable deber jurídico de saneamiento, es lo que en
realidad activa la resolución del contrato, pues ella se produce cuando no se realiza
la limpieza de la citada afectación.
En consecuencia, el incumplimiento del deudor de una de las prestaciones a
su cargo, no tipifica como condición resolutoria, ya que esta debe ser neutra, ajena
y extraña a las partes. Por el contrario, si se trata de una situación dependiente del
deudor (pago de la deuda), que constituye parte de su obligación contractual de
saneamiento, entonces no estamos en presencia de un pacto añadido o agregado al
negocio jurídico, como son las condiciones, sino frente a una de las prestaciones
naturales que conforman la estructura del contrato. Imaginemos lo antitécnico
que resultaría decir que en la compraventa se ha pactado que el pago del precio
es una “condición resolutoria”, por tanto, si no se cancela entonces se produce la
(42) AVENDAÑO ARANA. Ob. cit., p. 30.
496
condición y se resuelve el negocio. ¿Acaso se trata de un hecho incierto para el

deudor? ¿Acaso puede decirse que es una modalidad del negocio jurídico, es decir,
un pacto distinto que se añade a la configuración de la compraventa? La respuesta
es negativa, ya que el pago del precio es uno de los deberes contractuales y nada
se gana diseñándolo como una “condición”. Pues bien, la misma incongruencia se
encuentra presente cuando se dice que “la obligación de saneamiento del vendedor
es una condición”. En realidad, se trata de una obligación sujeta al régimen
de la resolución por incumplimiento.
La mejor doctrina proclama esta solución: “Incluso cuando la condición
implica una actividad de la parte, es conceptualmente clara su distinción con la
prestación contractual: la prestación es actividad debida por la parte, materia de su
obligación y del correspondiente crédito de la contraparte; en cambio, la condición
no obliga a la parte al comportamiento en ella deducida”(43). El tema queda, así,
suficientemente aclarado.
CONCLUSIONES
La resolución unilateral de contrato es una figura propia del Derecho Civil,
pues permite que el acreedor deshaga una relación jurídica disfuncional por el
incumplimiento de una de las partes. Para efectos civiles tiene gran importan-
cia, pues desde la fecha de la comunicación notarial, o del plazo otorgado por la
intimación, se produce la finalización del vínculo y resulta, en tal sentido, válida
la negativa del acreedor a ejecutar su recíproco deber de prestación, con la con-
siguiente liberación.
Ahora bien, la actuación del acreedor está sujeta a que se cumplan los pre-
supuestos que conforman esta figura: incumplimiento, gravedad o especialidad,
ausencia de justificación y cumplimiento propio.
El acreedor puede comprobar la existencia de dichos presupuestos, para
efectos civiles, y siempre con carácter provisional e impugnable por el deudor no
conforme. En tal sentido, la palabra del acreedor no es prueba suficiente para dar
por acreditada la resolución del contrato, sin más trámite. El Registro, en forma
paradójica, sí le da ese valor. Y decimos en forma paradójica porque el criterio
registral no acepta sentencias en las que no se ha emplazado al titular inscrito;
pero, en este caso, permite que dicho titular sea desalojado violentamente sin haber
sido escuchado o sin tomar en cuenta su oposición, a pesar de que se trata de un
título emanado de un particular, y no de órgano judicial. Existe, pues, una clara
incoherencia valorativa en esa dualidad de soluciones.
(43) ROPPO, Vincenzo, Ob. cit., p. 619.
497
El Registro no puede inscribir actos o negocios dudosos o claudicantes, pues

ello sería contrario al fin de seguridad jurídica que pretende. En este contexto, debe
recordarse que el Derecho Civil y el Derecho registral tienen una lógica diferente,
y ello puede alterar las instituciones que uno reconoce y que el otro aplica. Ejem-
plo, un contrato en documento privado puede ser civilmente válido, pero no es
inscribible. La misma situación se presenta con la resolución unilateral del contrato.
En efecto, la resolución extrajudicial de contrato emanada de declaración uni-
lateral del acreedor no puede inscribirse, pues carece de un título fehaciente (art.
2010 del CC); además, expulsa del registro a un propietario inscrito con violación
del principio de legitimación (art. 2013 del CC).
En este tema, por su parte, el tracto sucesivo no tiene incidencia, pues la
ineficacia de un negocio debe originar la extinción de la transmisión, pero aquí el
problema no es la ineficacia en sí, sino, si esta se encuentra comprobada en título
fehaciente.
Por último, hay que diferenciar con nitidez la “cláusula resolutoria expresa” y
la “condición resolutoria”. La primera tiene vinculación con las obligaciones que
asumen las partes, y cuyo incumplimiento puede dar lugar a la resolución. Por el
contrario, la segunda es un hecho fututo e incierto, ajeno y extraño a las partes.
Una obligación de las partes nunca se tipifica como condición, ni suspensiva ni
resolutoria, ya que no configura un hecho extraño al negocio jurídico, y más bien
su cumplimiento depende del deudor.
498
Índice general
índice general
Prefacio............................................................................................... 5
Parte I
Derechos Reales
Capítulo I
Una nueva teoría de la propiedad construida

a partir de la Constitución
I. Presupuesto social que sustenta la categoría jurídica de la

propiedad y de los Derechos Reales.......................................... 11
II. Teoría clásica del Derecho Real: La propiedad como poder
absoluto...................................................................................... 16
III. Teoría personalista del Derecho Real: La propiedad como
derecho que impone un deber universal de abstención............. 20
IV. Agotamiento de la teoría clásica y puntos débiles de la teoría
personalista................................................................................ 22
V. Teoría intermedia del Derecho: La propiedad como poder
absoluto que impone un deber universal de abstención............ 24
VI. Hacia una nueva concepción de la propiedad en la perspectiva
constitucional............................................................................. 25
VII. ¿Todos los derechos son absolutos?............................................ 49
VIII. Influencia de la constitución en la teoría del Derecho Civil...... 53
501
Capítulo II
Las cláusulas de prohibición de enajenar y

de restricción de disfrute en el contexto del
númerus clausus de los Derechos Reales
I. Númerus clausus (tipicidad) y númerus apertus en los Derechos

Reales......................................................................................... 59
II. Pactos que prohiben enajenar o gravar ..................................... 74
III. Los pactos de restricción del disfrute........................................ 89
IV. La función del artículo 926 del CC........................................... 92
V. Crítica a las decisiones registrales............................................. 93
Capítulo III
Consecuencias de la acción reivindicatoria:

Frutos, indemnización y mejoras
I. Relaciones entre propietario y poseedor: la llamada “liquidación

del estado posesorio”................................................................. 101
II. Posesión de buena fe o de mala fe............................................. 102
III. Consecuencias de la posesión de buena fe o de mala fe............ 105
IV. ¿En qué casos se aplican las normas sobre liquidación del estado
posesorio?.................................................................................. 108
V. El reembolso de frutos............................................................... 111
VI. Algunas consideraciones adicionales sobre el reembolso de
frutos.......................................................................................... 116
VII. Indemnización del poseedor a favor del propietario................. 117
VIII. La contrapartida: el propietario debe reembolsar las mejoras.... 118
502
índice general
Capítulo IV

I. Concepto de posesión................................................................ 129
II. Control sobre el bien.................................................................. 132
III. Autonomía................................................................................. 135
IV. Voluntariedad............................................................................. 138
V. Estabilidad................................................................................. 139
VI. Exclusión de la estabilidad: Contactos físicos de carácter
esporádico, interino, tolerado o análogos.................................. 140
VII. Potencialidad de uso y disfrute.................................................. 142
VIII. Irrelevancia de título jurídico.................................................... 143
IX. Posesión agraria......................................................................... 144
X. Posesión mediata e inmediata.................................................... 144
XI. Problemas que surgen con la clasificación de posesión mediata
e inmediata................................................................................. 148
Capítulo V

I. Aspectos sociales del conflicto posesorio.................................. 153
II. Aspectos jurídicos del conflicto posesorio................................ 157
III. Causa de la situación actual de dudas interpretativas sobre el
precario...................................................................................... 158
IV. El desalojo no protege la propiedad.......................................... 161
V. El desalojo es acción posesoria................................................. 165
VI. El concepto jurisprudencial de precario no es compatible con
la protección que genera el derecho humano a la vivienda
adecuada.................................................................................... 168
VII. Propuesta de definición de ocupante precario........................... 170
503
VIII. Casos regulados por nuestra propuesta de precario................... 171

IX. Casos excluidos de nuestra propuesta de precario..................... 175
X. El nuevo desalojo por precario.................................................. 180
XI. Menor incidencia del precario, mayor de la reivindicatoria...... 182
XII. Debemos superar la actual tesis jurisprudencial del
precario...................................................................................... 184
XIII. Debemos rechazar la tesis de Héctor Lama sobre el
precario...................................................................................... 185
XIV. Debemos rechazar la tesis de Martín Mejorada sobre el
precario...................................................................................... 186
Conclusiones....................................................................................... 187
Capítulo VI
Nociones esenciales sobre la usucapión
o prescripción adquisitiva
I. La usucapión es el ser de la propiedad...................................... 191
II. Función de la usucapión............................................................ 194
III. Elementos constitutivos de la usucapión: posesión, tiempo e
inacción...................................................................................... 203
Conclusiones....................................................................................... 206
Capítulo VII
La usucapión siempre vence al registro:

El falso dilema de la usucapión contra tabulas
I. Conflicto entre la posesión y el registro.................................... 211

II. Supremacía filosófica de la usucapión frente al registro:
La posesión convertida en usucapión se identifica con la
verdad........................................................................................ 212
504
índice general
III. Supremacía práctica de la usucapión frente al registro: La

usucapión cierra la controversia sobre la propiedad.................. 214
IV. Supremacía teleológica de la usucapión frente al registro: La
posesión es el fin de la propiedad.............................................. 215
V. Supremacía económica de la usucapión frente al registro: El
poseedor produce riqueza en contraposición al propietario
abstencionista............................................................................. 217
VI. Supremacía dogmática de la usucapión frente al registro:
Por definición, los modos originarios de adquisición son más
poderosos que los derivados...................................................... 218
VII. Supremacía positivista de la usucapión frente al registro:
El principio de fe pública registral no es aplicable en este
conflicto..................................................................................... 220
VIII. Supremacía de la usucapión frente al registro, en el derecho
comparado: es la opinión común en los sistemas de registro
declarativo, como el nuestro...................................................... 222
IX. Los sistemas con registro constitutivo también respetan la
usucapión................................................................................... 228
X. La jurisprudencia de la Corte Suprema se inclina en recientísima
sentencia por el poseedor. ¡Un nuevo triunfo de la posesión!... 235
Conclusiones....................................................................................... 237
Capítulo VIII
Inconstitucionalidad de la prescripción
adquisitiva en vía notarial
I. Introducción............................................................................... 241
II. Análisis sobre la constitucionalidad de la potestad del notario
para declarar la prescripción adquisitiva................................... 241
1. Bases para determinar cuándo una pretensión es no conten-
ciosa........................................................................................... 241
2. Por fin, ¿cuándo una pretensión es no contenciosa?.................. 244
505
3. Refutación de las críticas a nuestra posición............................. 247

4. ¿Los notarios podrían conocer algunas hipótesis de prescripción
adquisitiva?................................................................................ 250
Conclusión.......................................................................................... 254
Capítulo IX
I. Responsabilidad patrimonial del deudor y garantías reales....... 257

II. Dualidad de acciones en la hipoteca.......................................... 258
III. Título valor e hipoteca: ¿dos ejecuciones simultáneas?............ 259
IV. La concurrencia de acción real y personal no implica
litispendencia............................................................................. 260
V. ¿Es posible la solución “de equidad” que permite ejecutar el
título valor hasta por el monto que no se pueda recuperar con
la hipoteca?................................................................................ 261
VI. Presupuestos para el ejercicio de las acciones personal y
real............................................................................................. 261
Parte II
Derecho Registral
Capítulo I
La publicidad registral: Definición,

alcance y límites
I. Definición técnica...................................................................... 271
506
índice general
II. ¿Para qué sirve el artículo 2012 del cc?................................... 275

III. Casos excluidos de la ficción de conocimiento absoluto de las
inscripciones del artículo 2012 del cc...................................... 277
IV. La publicidad formal del registro debe permitir el acceso
general, simple y eficaz a la información.................................. 288
V. Derecho registral: Definición y naturaleza................................ 292
Capítulo II

I. Registro público: seguridad jurídica para el logro de fines
valiosos; y no la simple seguridad vacía de contenido.............. 297
II. Superación del extremismo registral......................................... 302
III. La falsa dicotomía entre “seguridad estática” y “seguridad
dinámica”................................................................................... 303
IV. La protección del tercero por las normas de adquisición a non
domino: tutela de la apariencia.................................................. 308
V. Los principios registrales sustantivos son normas de tutela de
la apariencia............................................................................... 310
VI. Los principios registrales ceden ante los derechos humanos.... 314
Capítulo III
Son inconstitucionales las normas que

propugnan la primacía de la inscripción sobre
el negocio jurídico que le dio origen
I. Interferencias ilegítimas contra el propietario........................... 323
II. Una típica causa extraña de interferencia sobre el propietario:
la discordancia entre el título (acto o negocio jurídico) y la
inscripción................................................................................. 324
507
III. Única solución posible: mantener el statu quo de primacía

absoluta del título sobre la inscripción...................................... 325
IV. Refutación de cualquier otro argumento que pretenda cuestionar
la primacía absoluta del título sobre la inscripción................... 333
Conclusión.......................................................................................... 365
Capítulo IV
La propiedad no inscrita, de fecha

cierta anterior, se impone en todos los
casos al embargo inscrito
I. Introducción............................................................................... 369
II. La doctrina de “lo mío es tuyo”................................................. 372
III. Una doctrina que se manifiesta a sí misma como contraria a las
consideraciones morales............................................................ 373
IV. La seguridad jurídica y la función del registro.......................... 378
V. El acreedor embargante no es un tercero registral..................... 383
VI. La adquisición por remate judicial es impugnable.................... 390
VII. Superioridad del propietario sobre el acreedor embargante...... 393
VIII. Artículo 2022, primer párrafo, del Código Civil: Preferencia
del título inscrito frente al título no inscrito.............................. 397
IX. Artículo 2022, segundo párrafo, del Código Civil: Clara y
evidente excepción a la preferencia del registro........................ 399
X. Sobre las disposiciones del derecho común.............................. 403
XI. Las normas procesales sobre tercería de propiedad son
compatibles con nuestra interpretación del artículo 2022,
segundo párrafo, del Código Civil............................................. 405
508
índice general
XII. El legislador procesal de 2008 ha puesto fin al debate.............. 406

Conclusiones....................................................................................... 409
Capítulo V
I. ¿Qué es un predio no inscrito?.................................................. 415

II. Definición de inmatriculación o primera inscripción................ 416
III. Mecanismos generales de inmatriculación................................ 419
IV. Mecanismos especiales de inmatriculación............................... 423
V. Problemas con la inmatriculación.............................................. 423
VI. Doble inmatriculación (o duplicidad de partidas)..................... 425
Capítulo VI
Sobre el título supletorio o la preconstitución de

título de dominio en proceso no contencioso
I. Título supletorio........................................................................ 437

II. Título supletorio y prescripción adquisitiva.............................. 441
III. Procedimiento notarial de formación de título supletorio......... 447
IV. Algo más sobre el título supletorio como proceso no con-
tencioso...................................................................................... 453
V. Algo más sobre la “usucapión o prescripción del propie-
tario”.......................................................................................... 458
509
Capítulo VII
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de

contrato por la sola declaración del acreedor?
I. La lesión o infracción del derecho de crédito............................ 467

II. Remedios frente a la infracción o lesión del crédito................. 469
III. Cláusula resolutoria y resolución de contrato............................ 471
IV. Sobre la inscripción de la resolución de contrato...................... 472
V. El Derecho Civil y el Derecho Registral no necesariamente
responden a la misma lógica...................................................... 473
VI. La calificación del registrador siempre es limitada................... 475
VII. El registro no puede inscribir la resolución del contrato por
virtud de una declaración unilateral del acreedor: violación
de los principios registrales de titulación pública del acto y
legitimación............................................................................... 480
VIII. ¿Por qué le creemos solo al acreedor? Violación del principio
constitucional de igualdad......................................................... 482
IX. El manido argumento de la “seguridad del tráfico”................... 485
X. Crítica del extremismo que pretende convertir el registro en
“verdad oficial”.......................................................................... 486
XI. ¿Qué dice el derecho comparado sobre la inscripción de la
resolución de contrato?.............................................................. 489
XII. ¿Tiene algo que ver el tracto sucesivo en este tema?................ 491
XIII. La cláusula resolutoria no es lo mismo que una condición
suspensiva o resolutoria............................................................. 493
XIV. Un problema serio en la práctica: no se sabe diferenciar entre
la cláusula resolutoria y la condición........................................ 496
Conclusiones....................................................................................... 497
510

Derecho Reales y Su Inscripcion Registral

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LOS DERECHOS REALES Y SU

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

Gaceta Jurídica S.A.

Sin embargo, la cantidad de publicaciones y la dispersión geográfica hacen que sea

La presente obra, pues, facilita la relación entre el autor y el investigador que

GÜnther Hernán Gonzales Barrón

I. PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA

En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que revelan en

relación con los ordenamientos que reconocen la iniciativa privada (libertad en el

interior de ella; mientras que la agrupación de familias conforma el orden político

II. TEORÍA CLÁSICA DEL DERECHO REAL: LA

feudalismo medieval(23), que pronto será rebasado y aniquilado por efecto de la

obligacionales). El primero es un derecho que recae directamente sobre el bien,

jurídica”. El poder lo define como el derecho subjetivo, cuya esencia es el seño-

III. TEORÍA PERSONALISTA DEL DERECHO REAL: LA

pueda directamente hacer en su jardín (goce), como en la posibilidad de ponerle

los derechos de crédito también fundarían prerrogativas sobre cosas, en este

IV. AGOTAMIENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA Y PUNTOS

(41) Ibídem, pp. 104-105.

su carácter de derecho real, con lo cual la dogmática pura gana en coherencia,

los conceptos de derecho subjetivo, pretensión y acción, en cuanto se concentran

V. TEORÍA INTERMEDIA DEL DERECHO: LA PROPIEDAD

VI. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA PROPIEDAD

1. ¿Derecho sobre cosas o derecho que interrelaciona personas?

2. Definición de derecho real

3. Ventajas de la nueva definición

(67) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 49.

4. Derechos reales: categoría instrumental

En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia

5. Diferencia de funciones entre los derechos reales y los derechos

El derecho real se funda en la idea subyacente de “atribución exclusiva” en

6. Estructura teórica del derecho real

En tal contexto, la función atributiva implica la pertenencia del objeto al patri-

El concepto teórico-dogmático de inherencia produce las siguientes con-

En suma, la adherencia ocurre cuando el bien se modifica o transforma o sufre

forma directa contra un tercer poseedor con mira a la recuperación de la cosa, lo

contrario, el derecho de crédito solo ofrece la posibilidad de accionar contra el

La garantía real inscrita con posterioridad se revela incompetente para afectar el

6.1. Continuación de la estructura del derecho real: contenido y protección

7. Coexistencia de los derechos reales

señalar en doctrina(109), pues, en realidad, cada uno de esos derechos es exclusivo

El nacimiento del derecho menor, por ejemplo del usufructo respecto de la

8. Utilidad práctica en mantener las categorías jurídicas civiles

VII. ¿TODOS LOS DERECHOS SON ABSOLUTOS?

de carácter absoluto, que se constituyen sobre la base de múltiples relaciones con

de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida no significa que el sujeto

se hacen problema alguno con esta inclusión de los mecanismos de inmunidad en

VIII. INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA

salvaguardar la situación sustancial lesionada o amenazada” (BIANCA, Massimo. Diritto Civile. V. 6:

La “Parte General”, entonces, cumple una importante función sistemática, de

I. NÚMERUS CLAUSUS (TIPICIDAD) Y NÚMERUS

los bienes(2). En la época de la Revolución Francesa, el anacronismo de tal régimen

2. Númerus clausus y númerus apertus

(medieval), nacido a la luz del feudalismo, pero en realidad el régimen económico

3. Juicio valorativo sobre ambos sistemas

el único argumento utilizado en favor de la atipicidad de los derechos reales es el

subsistir), y reduce drásticamente el valor de los bienes en cuanto estos quedan

La discusión a favor de uno u otro sistema no es una cuestión “inútil”, como

4. La solución de nuestro Código Civil

5. Derechos reales dudosos (¿típicos o atípicos?)