Medi1.

Introducción

Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda cabe, es la
tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de la decisión final que
emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como consecuencia del trascurrir
del proceso, la dilación de los plazos procesales, la indebida actuación de algunos abogados
litigantes, la excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos técnicos en los órganos
de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se prolongue más allá del tiempo que la
norma prevé para la solución de aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano jurisdiccional,
previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a asegurar el resultado
del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no basta con el pedido o la
pretensión cautelar para obtener una resolución en tal sentido. Se requiere, además, de
determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris y el periculum in mora.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso judicial
(actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial, garantizar los efectos
de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso principal. En tal sentido, se
hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del proceso cautelar, el mismo que depende
de un proceso principal en el cual está plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y
cuya cautela está dirigida a que se garantice esa pretensión.

Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía procesal de la cautela,
esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En efecto, sostiene que
todo aquel que sea titular de un derecho material o que reclame serlo tiene a su vez y sobre
ese mismo derecho, otro denominado derecho sustancial de cautela”[1].

El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita únicamente a la

posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y materializar su pretensión en una demanda,
que da inicio al proceso judicial, sino que también tiene la prerrogativa de lograr por parte de
dicho órgano una decisión, en otro procedimiento, que le garantice el resultado efectivo de lo
decidido en aquel proceso en el cual plateo su pretensión originaria. De esta forma, cuenta con
un mecanismo que le asegura que no solamente pueda obtener una decisión favorable, sino
que mientras dure el proceso judicial, tiene la plena seguridad de que dicha decisión va a
poder ser cumplida y ejecutada.

2. Autonomía del procedimiento cautelar

Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con una autonomía
procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación, requisitos, concesión por parte
del juez, forma o manera de ser concedida, ejecución, etc.; lo cual dista de la pretensión
principal que detenta el demandante en un proceso principal, cuyo trámite secuencia y plazos
no se encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar fuera de
proceso), ello porque que el objeto en cada caso difiere el uno del otro en razón de lo que
buscan en cada caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos relativos a la
obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para que se forme
cuaderno especial.
Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es
independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en cuaderno especial y
sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en el que se encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más rápida,
evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la reserva de los
actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida independientemente de la
demanda principal[2].

3. Características especiales del procedimiento cautelar

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser instrumentales,
provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los eventuales
resultados que recién cobraran consistencia cuando se resuelve en tal sentido la pretensión
principal, todo lo cual requiere pasar por un trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así evitar la
posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto último viene siendo discutido
por quienes consideran que ello puede resultar arbitrario y perjudicial, planteando por ello la
postura tendiente a que, previo al dictado de la misma, se conceda audiencia al futuro
ejecutado y se garantice el derecho de defensa y el debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en grado de

apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una verdad absoluta.
No obstante, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia, su
otorgamiento no supone prejuzgamiento, no tienen incidencia directa sobre la relación
procesal, son de ejecutabilidad inmediata y revisten por ultimo carácter urgente y deberán ser
canceladas, si la pretensión principal es declarada improcedente.

4. Juez competente

Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta
interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:

El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas,
pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia, alterándose la
regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya
que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el
magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación
ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia
oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.[3]

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también conduzca el
procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya que existe como hemos
visto una autonomía, quién más que el juez que conoce del proceso principal para que tenga
todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no la medida cautelar solicitada en base a los
hechos acontecidos en el proceso principal. Le permite tener una mejor visión del
comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad en el dictado de la tutela cautelar.
5. Oportunidad

Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser solicitada
y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el primer supuesto, esta
medida está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción
dentro de los diez días posteriores a la ejecución (artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre
para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la materialización de la
ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la presentación de la demanda dentro de
los diez días posteriores a dicho acto (ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la
pretensión principal resulta ser materia conciliable o no a fin de poder exigir el requisito de la
conciliación.

6. Finalidad

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei[4] podemos decir que la medida cautelar tiene como
función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que
impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita”. De esta
manera se busca que el demandado, al conocer el proceso en su contra, no pueda disponer de
los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla
en inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones vinculadas a

la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera preventiva, la
decisión final no será plenamente cumplida. De ahí la necesidad del dictado de medidas
cautelares que aseguren el resultado del proceso principal, que debe estar claramente
delimitado

7. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares

7.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la existencia de
certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo en el proceso principal. Sin
embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se pueda poner en conocimiento del juez
la existencia de una apariencia en el derecho solicitado, para lo cual es necesario darle el
alcance al juez de la existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una
medida provisional y urgente en razón de la probabilidad que le asiste al demandante.

7.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el derecho procesal
no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para ocasionar el fenómeno
de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio, o la restricción de un interés que sea
tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la de un interés jurídico.[5]

7.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha precisado que la

legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se
satisface con la observancia del principio de legalidad. Acotando luego que por virtud del
principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de
preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno
de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho
fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin
legítimo y, además, de rango constitucional.

8. Contenido de la decisión cautelar

Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la forma solicitada, o
la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, puesto que es
él quien está dotado de facultades orientadas a hacer realidad la tutela efectiva.

Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la
pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse para
tales fines a las medidas propias de una futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien,
con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada, no conlleva a la necesidad de la
inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en
cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar
lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá tutela
en el proceso principal.

9. La contracautela

9.1. Concepto

La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para la función

asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o que puede
tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una de las características de la medida cautelar
sea la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se amprara la demanda, hay la
obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar.

Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia cautelar cuya finalidad
consiste en la imposición de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como
condición para obtener una ulterior providencia judicial. Funciona como aseguramiento
preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños, que podría surgir si en el juicio
definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra quien ha sido ejecutada.[6]

9.2. Naturaleza

Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía procesal fijada por la
ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el ejecutado en caso sea perjudicado con
el dictado de la decisión cautelar. En tal sentido, no es un presupuesto para el otorgamiento de
la medida cautelar. Así también lo señala Peyrano al indicar que la prestación de la
contracautela no es un requisito para su procedencia, sino solo un presupuesto para que
resulte viable su ejecución[7]

9.3. Clases

Contracautela real
En este tipo de contracautela, el demandante solicitante de la medida cautelar propone la
afectación de un bien, sea este mueble o inmueble con la finalidad de asegurar el
cumplimiento de los daños que pudiera causar la medida cautelar solicitada por esta parte.

Así, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que
la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio
respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

Contracautela personal

Con relación a la contracautela de naturaleza personal viene a estar constituida por aquella
promesa de pago en una suma de dinero. Esta puede resulta de realización cierta o no, así
tenemos:

[1] MONROY PALACIOS, Juan José. Teoría cautelar. Lima: Communitas, 2002, p. 140.

[2] PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso cautelar. Lima: Grijley, p. 71.

[3] LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Las medidas cautelares en el proceso civil. Lima: El Búho,
2013, p. 141.

[4] LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Op. cit., p. 7.

[5] Rocco, Ugo. (1977): Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte especial. Proceso cautelar.
Tomo V. Buenos Aires: Temis-Depalma, p. 48.

[6] Calamandrei, Piero: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.

Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pp. 63-64.

[7] Peyrano, Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial (segunda
edición). Rosario: Zeus, p. 82.das cautelares