CARLOS SANTIAGO NINO

Miembrn del Consejo Nacional do Investigaciones Cientificas

y Técnicus. Profesor de Introduccién al Derecho de la Um
i
ii.
versidad de Buenos Aires

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Introduccién
ii

al
.1 anélisis dc} derecho

2da. edicién, ampliada y revisada

de “Notas tle introduccién al derecho”.

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GUUQ
EDITORIAL ‘ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
B UE NO S A I R E S
1980
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163 IN-rnonvccIo1\z AL ANALISIS DEL mamzcuo
Una aclaracién importante que conviene hacer antes de pasar
al analisis de los distintos conceptos juridicos basicos es que aqui
estudiaremos esos conceptos ‘cal como ellos se emplean en las
proposic-iones acerca ale Zas normas jwridicas y no en ias normas
juridicas mismas. Si bien el empleo de expresiones como “dere-
eho” y “deber” en la descripcion del sistema juridico depende,
iiaturalmente, de 10 que estipule ese sistema juridico, tales expre-
siones tienen un sentido distinto cuando son empleacias en la
formulacién misma de las normas juridicas de cuando son emplea-
das en la descwlpeién de tales normas juridicas. (Es decir, “obli-
gacién”, por ejemplo, tiene un significado diferente cuando es
usada en el art. 1558 del Cod. Civil argentino para estipular que
“e1 locador esta obiigado a pagar las cargas y contribuciones que
graviten sobre la cosa arrendada”, que cuanclo un jurista dice que
el Cédigo "Civil argentino impone al locador la obligacién de pagar
los gravamenes sobre la cosa.)
2. El concepto de sancién
En el sistema que propone Kelsen, el de sancion es e1 con-
cepto primitivo. Esto quiere decir que, eniforma directa 0 indi-
recta, sirve para definir ios demas concep-tos elementales, mien-
tras qua “sancion” no se define en base a ellos.
Siendo asi, parece relevante determinar, con la mayor preci-
sion posible, el significado del término “sancion”, puesto que los
eventuales defectos de su definicién se reflejaran inevitablemente
en las do los restantes términos juridicos elementales.
Kelsen, a través de sus distintas obi-as, define Ia palabra
“sancién” seiialando las siguientes propiedades necesarias y sufi-
cientes: co) se trata de un acto coercitivo, 0 sea de un aeto de
fuerza efectiva 0 latente; b) tiene por objeto Ia privacién de un
/
bien; c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma
validag y cl) debe ser Ia consecuencia de una conducta de algifim
individuo. Conviene analizar por separado estas propiedades.
cm) La coe1'c1I6n es distintiva cle la activiclad de sancionar
La genie asocia, con razén, las sanciones estatales con la po-
licia y ias carceles.
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L05 CONCIEHPTOS BAs1oos man nsmzcno 169
Clare esta que no es necesario para hablar de “sanci6n” que
efectivamente se efectrie un acto de fuerza (por ejemplo, que la
policia tenga que arrastrar al reo hasta la carcel). El condenado
puede colaborar y hacer innecesaria la aplicacién de la fuerza
(por ejemplo, presentandose voluntariamente en una comisaria
0 depositando e1 importe de una multa sin esperar que un oficial
de justieia le seeuestre los bienes para hacerla efectiva).
Lo que caracteriza, seglin Kelsen, a la saneién no es, enton-.
ees, la aplicacion efectiva de la fuerza, sine ia posibiliclad de ap1i-
carla si el reo no colabora. La voluntad del sujeto solo cuenta
para hacer mas facii las cosas, pero el Estado esta dispuesto a
sancionarlo sin tomarla en conside1'acic'>n.
Joseph Raz critica Ia idea kelseniana de que la coercion es e1emen-
to necesario de toda sancién. Imagina un caso segfin el cual los que
ingresan a un pais deben depositar en una institucién oficial una cierta
cantidad de dinero; si cometen algfin delito, se Ies descuenta una parte
de esa cantidad. Esta sancién no supone coercion y, por lo tanto, seria
errado, segfin Raz, ccmsiderar esta propiedad como definitoria de la
palabra “sanci6n”.
Es posible que Raz tenga razén. Sin embargo, e1 ejemplo que
presents. demostraria que ei término “sancién” tiene en e1 lenguaje
ordinario una designacién imprecisa, ya que, si no es por la coercion,
no se ve cémo podrian distinguirse ios cases centrales de sanciones,
come, por ejempio, la pena de eércel 0 de muerte, de otros hechos que
nada tienen que ver eon la actividad de sancionar {por ejemplo, la
reclusion voluntaria de los monjes). Ya sabemos que la eliminacién de
la vaguedad del lenguaje ordinario supone renunciar a algnnos de sus
uses; en verdad, exeluir de la denotacién de “sancién” cases eomo el
que imagina Raz no es un precio muy grande para contar con un
concepto mils preciso.
b) La snmcién time pow" objeto ;p?'i'vcm' CL otro ale algzln bien
La pena de muerte, naturalmente, priva de Ia Vida, ia de
carcel de la Iibertad, Ia de multa de la propiedad,V1a inhabilitacion
priva del ejercicio de ciertos derechos, como e1 de conducir auto-
méviles. Ineluso, en 01:1-as épocas, habia penas que se -llamaban
“infamantes” y cuyo objeto era desacreditar el honor del reo
(como pasearlo en conéiiciones vergonzosas por lass eailes o publi-
car la condena).
Si la sancién consiste en la privacién de un bien a cierto
individuo, se podria pensar que no se lo sanciona cuando el sujeto
no considera valioso lo que se 1e quita, o sea cuando no es un
E.
Zx
2
>~< 170 Imnonuccxon AL ANALISIS DEL mznncno
~~
bien para él (por ejemplo, el caso de quien comete un delito, para
obtener casa y comida en la carcel, 0 cuando la pena de muerte
1-esulta indiferente para el delincuente, pues de cualquier modo
deseaba suicidarse).
Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea
una» sancion 0 no, tie acnerdo con el placer o displacer de la persona
a quien se aplica, Kelsen propone considerar “bienes” aquellos
estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos,
siendo irrelevante que no io scan para un desesperado o un
masoquista.
Raz critica aqui también la exigencia implicita. de Kelsen do que
quien ejecuta Ia sancion cleba ser una persona diferente a aquella a
quien se aplica. Esta autor piensa en los ejemplos del que se presenta
voluntariamente en la circcl 0 del que deposita el monto de la multa.
Sin embargo, como ya vimos, en estos cases la accion espontanea del
condenado solo sustituye a la coercion que un tercero esté. dispuesto a
ejercer de cualquier modo; para el concepto de sancion es decisive. la
existencia dc ese tercero preparado para llevar :1 cabo, aun per la
iuerza, la privacion do un cierto bien.
0) La samcion se ejerce 1001' um» a,uto1'idad competrmte
Si viéramos en los diarios la fotografia de on individuo
disparando a la sien de otro que esta atado a un poste, pensaria-
mos que se trata de una instantanea do un asesinato atroz. Sin
embargo, si ai pie de la foto leyéramos que ei que disparo el arma
era el verdugo oficial de un cierto gobierno, estariarnos, en gene-
ral, dispuestos a cambiar nuestra calificacion de “homicidio” por
la de “pena de muerte”.
Lo que distingue a Ia pena de muerte del homicidio, a la
carcel del secuestro, a ia multa del robo, a Ia pena infamante de
ia injuria, es que las primeras son ejecutadas por una autoridad
competente.
,;Quiénes tienen competencia para aplicar sanciones y dentro
de qué ambito? Depende do lo que dispongan las normas del
orden juridico que tengamos en consideracion.
Usualmente, los sistemas juridicos desarrollados distinguen
entre la funcion de disponer que una sancion se aplique ---lo que
es, en general, tarea de los jueces—- y la funcion de ejecutarla
--que generalmente esta a cargo de funcionarios administra-
tivos—.
LOS CONCEPTOS B_-islcos DEL DEBECHO 1'11
Predomina la interpretacion de que, en el sistema de Kelsen,
la funcion esencial de las normas primarias es dar competencia
para la aplicacion de sanciones. La norma que, por ejemplo,
dispone “el que mata debe ser sancionado con diez aiios cle prision”
implica al menus que se esta autorizando a aplicar diez afios
de prision al que mate. 5,A quién se dirige la autorizacion y
en qué eondiciones? Tales determinaciones surgen de una serie
de clisposiciones constitucionales, procesales y administrativas,
que, segon Keisen, deben integrar las normas primarias; es decir
que éstas especifican con detalle las condiciones en one debe
ejercerse la coercion estatal.
cl) La scmcion es consecuencia do 2-ma conducta
Si las propiedades que se sefialaron fueran suficientes para
el uso del término “sancion”, hechos tales como la cuarentena de
los enfermos contagiosos, la internacion de los locos, el genocidio
de grupos raciales, tendrian que ser ciasificados come sanciones,
puesto que son actos coercitivos ejercidos por funcionarios com-
petentes y que tienen por consecuencia la privacion de ciertos
bienes.
Sin embargo, ése no es el significado que tiene, en el uso
ordinario, la palabra “sancion”.
Con el fin de reflejar el uso comfin, Kelsen, en su filtima obra,
agrega una nueva propiedad a las restantes: la sancion debe ser
la consecuencia rle una conducta (como luego veremos, no necesa-
riamente del saneionado).
Esto quiere decir que solo puecle hablarse cle “sancion” en
aquellos cases en que la coercion estatal se ejerce como respuesta
a alguna actividad voluntaria do un agente, o sea, cuando hay
una conducta reaiizada mediando capacidad de omitir. Ni cl
loco ni ei ieproso tienen controi sobre los hechos qne motivan la
coercion que se dirige contra eilos. Por lo tanto, segfin la defi-
nicion de Kelsen, no es una sancion la coercion a la que son
sometidos (esto, como lo sugiere la heterogeneidad de los ejem-
plos presentados, no implica ningon juicio valorativo sobre la
justicia y conveniencia de tales ejercicios do fuerza estatal).
La caracterizacion de Kelsen del concepto cle sancion no vale
solo para el clerecho penal, como 10 podrian sugerir los ejemplos
que se han mencionado.
172 INTRODUCCIGN AL ANALIsIs DEL DERECHO
La pena es solo una especie de sancion. En el derecho civil
-en sentido amplio-- la sancion caracteristica es, de acuerdo
con Kelsen, la llamada “ejecucion forzada de bienes”. Cuando
an jnez ordena al deinandado entregar una cosa 0 pagar una
suma de dinero y este filtimo no cumple, se realiza un procedi-
miento llamado “ejecutivo”. Tal proceso tiene por fin desapo-
derar al deudor, si es necesario por la fuerza, de bienes de su
propiedad que, al ser vendidos en un remate judicial, permitan
obtener la suma de dinero demandada. Esta es, para Kelsen,
la sancion .que disponen las norrnas civiles.
Esta idea de Kelsen ha sido objeto de diversas criticas,
Una de ellas es que no se ve por qué, mientras para las san-
ciones penales no es necesaria la efectiva ejecucion forzada, ésta
es relevante para las civiles. 5_Por qué no clasificar como sancio-
nes civiles el page de -indemnizacion, la entrega de una cosa, el
desalojo de un inmueble, etc., ordenados por un juez, sea que el
condenado cumpla voluntariamente o sea que haya que recurrir al
procedimiento do ejecucion forzada‘?
Otra critica, mas importante, sostiene que considerar san-
cion civii solo a la ejecucion forzada de bienes amplia muy poco
el conjunto de las normas juridicas genuinas, no siendo satisfac-
toria la idea de Kelsen de que las normas que no disponen penas
ni ejecnciones do bienes son solo partes de las que prevén tales
medidas. Una solucion propuesta p01‘ 10s que formulan este cri-
terio es, como ya vimos en el primer volumen, extender el concep-
to de sancion civil para comprender también en su denotacion
la nulidwd de un acto j uridico. Sin embargo, como esta extension
no es conveniente, tal como lo demuestra Hart, queda solo la alter-
nativa de renunciar a la exigencia de que toda norima juridica
disponga una sancion.
Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones
civiles de las penales (sobre todo de la muita, que guarda estrecha
analogia con Ia ejecucion forzada). Sostiene que, en general, se
dan estas diferencias: Q
-1) Mientras la sancion penal generalmente se reclama de
oficio, por el fiscal, la civil debe demandarse por el damnificado.
2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a inte-
grar el erario pliblico, el de la ejecucion forzosa beneficia al
demandante.
LOS concnrros BASICOS DEL DERECHO 173
3) Mientras la sancion penal tiene una finalidad retributiva
0 preventiva —-segfin las teorias sobre la finalidad de la pena-—_
la sancion civil tiene el proposito de resarcir el dano producido
y su monto esta dado por la extension de este filtimo.
Kelsen se preocupa por senalar que estos criterios no son
absolutos y hay importantes excepciones de sanciones penales
0 civiles que no refinen las caracteristicas distintivas sefialadas
(como, por ejemplo, el caso de la pena por el delito de injurias,
que solo puede ser reclamada por la victima).
Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen y que
parece distinguir las penas de las sanciones civiles y de las demos
medidas coactivas estatales, es que es parte esencial de la razon
por la que la pena se aplica el imponer algfin sufrivniento a su
destinatario. Esto es asi tanto si se considera que la finalidad
filtima de la pena es la prevencion (en cuyo caso el sufrimiento
es un medio para desalentar para el futuro al penado u otra
gente), como si es la retribucion (en cuyo caso el sufrimiento del
que ha hecho un mal es un fin en si mismo). En cambio, en el
caso de las otras medidas coactivas, el sufrimiento del destinatario
puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no es parte
do Ea finalidad de las medidas. Podria intentarse su eliminacion
o atenuacion (proveyendo, por ejemplo, de una compensacion ade-
cuada a sus destinatarios) sin que las medidas pierdan su razon
dc ser (piénsese en el caso de las cuarentenas). Es obvio que si
se compensara a los penados se desvaneceria el sentido do la pena.
3. El concepto de acto antijurfdico (delito)
a) La definicion dc Kelsem
E1 concepto de delito esta estrechamente vinculado con el de
sancion.
Igual que “sancion”, la palabra. “delito” no es de uso exclu-
sivo del derecho penal. Junto con el homicidio, el hurto, la viola-
cion (delitos penales) se encuentran hechos tales como el incum-
plimiento de un contrato 0 cualquier actividad que produzca un
dafio patrimonial, que, son actos antijuridieos 0 delitos para el
derecho civil.

174 INTHODUCCI6N AL ANALISIS DEL nsmzcrzo
Kelsen objeta la concepcion tradicional sobre la vinculacion
entre delito y sancion.
Generalmente se piensa qne un acto merece una sancion por
ser un delito. Kelsen sostiene la verdad de la relacion inversa:
un acto es un delito cuando ei orden juridico dispone una sancion
por su ejecucién.
E} punto de vista generaiizado, que define “delito” indepen-
dientemente de que esté prevista una sancion, es tachado por
Kelsen de derivar do un enfoque iusnaturalista,
Esa eoncepcion supone que hay actos que son delictuosos en
si mismos, los llamados mala in se, sea 0 no que el derecho los
sancione, transformandolos en male proizibita.
En definitiva, dice Kelsen, e1 dualismo entre main, in so y
mala prohibita no es mas qne una de las derivaciones del dualismo
central de la filosofia del derecho tradicional entre derecho natu-
ral y derecho positive. Los actos que son males en si mismos
serian contrarios al derecho natural y los actos prohibidos 10
serian respecto ai derecho positivo.
Como Keisen rechaza el dualismo “derecho natural-derecho
positive”, fundandose sobre todo en la imposibilidad de verificar
cientificamente los enunciados que hablan del derecho natural, es
obvio qne debe impugnar Ia relevancia para la ciencia juridica
de los actos llamados male in se. La eiencia del derecho solo
debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derecho positivo.
Pero, gcuando un acto esta juridicamente prohibido? Se sue-
le sostener que un acto esta prohibiclo, o sea, es un delito, cuando
contradice 0 “viola” alguna norma juridica.
Sin embargo Kelsen se opone a esta caracterizacion. En
primer térrnino, sostiene qne solo hay contradiccion entre dos
proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma juri-
-'3
dica y una proposicién descriptiva, pues ambos juicios perteneoen
a dos mundos logicos diferentes. Es contradictorio sostener que
debe ser “A” y al mismo tiempo que debe ser no “A”, 0 que en
Ia reaiidad se da “A” y no “A”; pero no es contradictorio afirmar
que debe ser “A” pero de hecho ocnrre no “A”.
Hay otra razon importante por Ia eual, en e1 sistema de
F poner una demanda. Evidentemente este uso de “delito” se
Keisen, e1 delito no puede contradecir una norma juridica. Aun
cuando, en un sentido metaforico, se hable de actos que violan
normas, tal afirmacién no es posible segfm el esquema de norma
juridica de Kelsen.
Z gunda definicion aproximativaz
~4*.:4v~.wA~&41 \%,.
:
Y2‘ LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DEBECIEIO 175
Como en la Tear-ia pwra del clerecho e1 esquema de una nor-
ma juridica es del tipo “si alguien mata debe ser sancionado
con diez afios do prisién’, la conducta de matar no se opone a lo
que la norma dispone sino que, justamente, cumple la condicién
establecida en su antecedents. La “violacion” de una norma esta
constituida por la omisién de sancionar y no por la comision del
acto antijuridico.
Dado que, seglfln Kelsen, soio es vaiida la afirmacion de que
z el acto antijuridico es aquel al que una norma imputa una san-
cion, y no la relacion inversa, la siguiente es so primera aproxi-
macion a una definicion de “acto antijuridic0”:
T:
Primem definicion." Acto antijuridico es la condicion 0 el ante-
cedents de la sancion, mencionado en mm nomna juriclica.
El propio Kelsen rapidamente encuentra que esta definicion
tiene inconvenientes en relacion a1 uso comfm del término “deiito”.
Resulta que, si en lugar do los esquemas simplificados que
siemgre se ofrecen como ejemp-los de normas juridicas, se diera
el caso de una norma complete, advertirialnos que, en so antece-
dente, aparecen no una sino muchas condieiones, no todas las
cuales serian llamadas “delito” por juristas y legos.
Veamos un ejemplo de norma juridica un poco mas compieto
2
, que los que se presentan habitualmente para ilustrar e1 esquema
de Kelsenz “Si alguien mata, sin que haya legitima defensa, e1
fiscal 10 acusa, e1 juez proporciona a1 reo la oportunidad de defen-
derse, se prueba la acusacion, etc., debera ser condenado a diez
afios de prision". O este otro que presenta el mismo Kelsen: “Si
dos personas celebran on contrato, una do ellas no cumple y la
otra la demanda, debera ser ejecucion forzosa, para el que no
curnple.”
Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones do la
sancion y que, si esa propiedad fuera suficiente para ilamar “de-
5
1 iito” a un acto, resultarian calificados como delitos no solo el
matar y el no cumplir un contrato, sino, también, la acusacion
del fiscal, la actividad del juez, el celebrar an contrato y ei inter-
aleja en forms. intolerable del lenguaje ordinario_
Teniendo en cuenta esta dificultad, Kelsen propone esta se-

176 nwrnonvccléw AL ANALISIS om. nnnncno
Segundo definicion: Acto anfijm"-iziico es la conducto que, siendo
condicion do la sancion en una normo juridica, estd roalizada
{por cl ind1l~'uid'u0 at q-man la soncion so oplica.
Esta dofinicion tiene la notoria ventaja do circnnscribir ol
ambito do las condiciones do la sancionz ya no son delitos la acu-
sacion del fiscal, la actividad del juez 0 la demanda dol damnifi-
cado, puesto que no son conductas do quien debe snfrir sancién,
sine do otros individuos.
Sin embargo, esta definicion so hace pasible de dos nuevas
criticas, una de las cuales sefiala el propio Kelsen:
1) En primer término, y esto es lo que advierte el autor do
la Teoria pum, esta segunda definicion no cubre los casos do res-
ponsabilidad indirecta; o sea aquellas situaciones en que se sancio-
na a una persona por ol acto antijuridico cometido por otra (como
las sanciones civiles que so aplican a los padres por dafios come-
tidos por los hijos monores do edad).
2) En segundo lugar, esta definicion sirvo para eliminar do
la denotacion do “delito” las conductas realizadas por terceros,
que son condicion do sancion, pero no las conductas del propio
sancionado que, a posar do ser presupuestos do aquélla, nadie
llamaria delito. Por ejemplo, para aplicar la pena por adulterio,
es necesario que ol individuo realice dos conductas: que so case
y que mantenga relaciones extramatrimoniales; para la aplicacién
do la pena por violacién (on una do las hipotesis) también son
necesarias dos conductas: que e1 sujeto tenga acceso carnal con
una menor y omita casarse con ella; para la ojocucién forzosa
do un contrato, son condiciones que el individuo haya celobrado
e1 contrato y que no lo haya cumplido. Solo una conducta do
cada par ‘mencionado es calificada, en el uso comfin, do “delito”;
seria Aabsurdo y gracioso, a pesar do que son acciones del que
recibe la sancion denominar asi a las restantes. Kelsen no ad-
.7
--.1
vierte esta dificultad do su segunda defrn1c1on.
Con e1 fin do resolver la prirnera dificultad anotada, no la
filtima, Kelsen propone su tercera, y definitiva, definicion do
“delito”:
l
f LOS comcnrros BASICOS DEL nnnncno 177
Tercem def1Im'ci6n.' Acto antijuridico es la conducta do aquel
hombre contra quien, 0 contra cuyos allegados, so dwlrige la
sancion establecida, como consecuencia, en um» normoz ju-
1 ridica.
l
Esta definicién tionde a resolver el primer inconveniente de
la segunda definicion, 0 sea, el problema do la responsabilidad
indirecta.
Para comprender tales situaciones Kelsen dobilita la exigen-
cia do que el delito sea necesariamente alguna conducts. del san-
i cionado; también puede ser la accion do algfln “allegado” a él.
Con este filtimo término Kelsen sintetiza la idea do que, on ol
caso do responsabilidad indirocta, haya algnna relacién juridica
--o sea, una vinculacion establecida por el derocho-— entro ol que
comete el delito y el que recibe la sancién. Esa relacion puede
basarse on que son miembros do la misma familia, la misma clase
I
0 del mismo Estado.
l
Sin embargo, si loion Kelsen solnciona el primer problems. do
l
! su segunda definicion, lo hace a costa do acercarse peligrosamem
5
| to a los problemas do su primera definicion. Porquo el concopto
do relacion juridica, o do allegado, es lo bastante vago como para
que so encuentren en esa vinculacion, con ol que padeco la sancion,
no solo el hijo respecto al padre o el jefe do Estado on relacion
a los sfibditos, sino también el fiscal que acusa y el co-contrante
que domanda por incumplimiento del contrato.
i
Si tenemos on cuenta, ademas, que subsiste en osta fzltima
1
definicion el segundo inconvoniento do la dofinicion anterior, Ile-
gamos a la conclusion do que Kelsen no ha logrado porfilar un
concepto satisfactorio do “acto antijuridico”. Esto tiene cierta
gravedad, puesto qne ese concepto, como luego veremos, interviene
|
l on la dofinicién do buena parto do las restantes oxpresiones ju-
ridicas elemontalos.
Si nos preguntamos cual es la causa do que el sistema kel-
soniano no consiga ofrecer una definicion adoeuada del “delito”,
4
cuando on el lenguaje ordinario parece haloer un acuerdo bastante
generalizado sobro el uso do esa palabra, tal voz la respuesta
venga por el lado do que es la concepcion do Kelsen sobre la estruc-
tura do las normas juridicas la que no permite un concepto do
delito mas cercano al uso comfm.
E
12. NINO. Inn-oduccifm

l'?8 mrnonvccron AL ANALIsIs DEL DERECHO
Para ver esto con mos detalle, y porque ol ‘coma es do por si
esclarecedor, vamos a liacor an rapido repaso do otra alternative
para definir “delito”, 0 sea las definiciones que han propuesto
los dogmaticos del dereeho penal.
b) La definicion do “cl-elite” on la clogmcitico penal
A poser do que, como homos visto, el concepto do acto anti-
juridico es relevante no solo para oi derecho penal, sino también
para las restantes ramas del derecho, son los tooricos penales 10s
que so han preocupado por formular una definicion precisa para
ll
Ea expresion “delito”.
Claro esta que la dogmatica penal so ocupa solo do definir
el concepto especifico do delito penal y no el do delito en general;
por lo que no puede, sin mas, contrastarso sus propuestas con la
definicion que formula Kelsen. Sin embargo, las definiciones
do los penalistas son faciimento goneralizables una vez que se
toman on consideracion las propiedades que sirvon para distin-
guir los actos antijuridicos penales do los civi1os_
Conviene hacer una ropida revision do las definiciones do “delito”
propuestas por juristas quo respondian a concepciones filosoficas dife-
rentes do la quo esfia subyacente en la actual dogmatica penal, antes
do analizar la definieion aceptada por esta iiitima.
Un tipico punto do vista iusnaturalista, que so refleja on la defini-
cion do “delito”, es el do Francisco Garrara, profesor de Pisa quo
publico su célebre obra Progmma, do dorocho criminal on 1859. Garra-
ra definia el concepto do delito do este mode: Es la infmccion a la lay
del Estado, promulgado, pom proteger la soguridad do loo ciudadonos,
resultanto do un acto oxtorno del hombre, positive 0 negative, mom!-
monte ’f1|’iljJ’£Li‘6lbl6 y politicamzmte daiioso.
Es verdad que la primer exigoncia (“infraccion a Ia ley del Esta-
do”} moclera el iusnatnralismo do Garrara. Segfin ella, es necesario
qne un acto infrinja el derecho positive para ser delito. Sin embargo,
y aqui esto la limitacion insnaturaiista, no es suficiente con esa condi-
cion para que un acto so considere delictuoso; deben darse otras pro-
piedades do carzicter valorativo: la -Iey que infringe el delito, no es
cualquier ley sino una “promulg'ada para seguridad do Ios ciudadanos”;
no es posible penar los ponsamientos, debe tratarse do acciones “ex-
ternas” (scan comisivas u omisivas} ; el acto debe ser e1 producto rlel
Iibre albedrio del sujeto (“imputable moralmente”) y, por filtimo, debe
ser “politicamente dafioso”.
Con estas exigencies, Carrara pretende poner limites a los legis-
ladores. Estes no puedon constituir en delito cualquier acto, sino los
que refmen las propiedades mencionadas. El mismo Carrara aclara
\
I
1 Los CONCEPTOS BASICOS DEL onnzzcno 179
que quiso establecer el “limits perpetuo do lo ilicito”, es decir, el limite
que nunco. clobe traspasar el legislador en la creacion do figures delic-
tivas y el juez on su actividad do castigar.
Este rasgo do la teoria do Garrara hace dudoso que la formula
v quo comentamos sea una genuina definicion conceptual. Una cosa es
proponerse criterios do uso para el término .“de1ito” y otra diferonto
es recomendar que solo scan penadas ciertas conductas y no otras. Que
las dos cuestiones son diferentes so pone do manifiesto con el hecho do
quo uno puede coincidir con la ideologia, por ejemplo, do que solo los
actos voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra “delito”
para describir Ia situacion moralmente aberrante do que un hecho
involuntario esté sometido a pena.
En definitive, la “definicion” do Carrara esta tan cargada do con-
1 notaciones valorativas que escasamento nos ayuda a detector los crite-
i rios vigentes en el lenguaje ordinario para el uso del término “delito”.
Otro intento intoresante do definicion del concepto do delito lo
ofrece el llamado “positivismo criminologico”, que, salvo la coinciden-
2 cia del nombre, nada tiene en comon con el positivismo juridico de tipo
metodologico.
Mo~1.\n:<
Esta concepcion so desarrollo a fines del siglo pasado Y al comienzo
del presents, teniendo como inspiradores a Lombroso (practicamonte el
11 creador do la tooria), Ferri, Gnrofalo y a algunos otros.
La idea basica do esta corriente hoy desprostigiada es que el delito
>i,.< $;i=
no es el producto del libre albedrio del agento, sino que esté. determi-
I nado por ciertos factores causales. Haste aqui podria haber acuerdo
con muchos pensadores modernos; pero la cuestion es que, segfin el
positivismo, las causes do la condncta delictnosa no son principa1men-
to —aunque también concurren»-», factores do tipo psicologico o socio-
logico, sino caractoristicas antropologicas u organicas.
_.~-¢,. ;~>,.
E1 positivismo pr-esento toda una compleja tipologia do los delin-
cuontes “natos” y haste tuvo la osperanza do detectar ciertos rasgos
anatomicos, como la famosa foseta del hueso occipital (tipica do ciertos
simios y segfm esta teoria, do los delincnentes, que estaban detenidos
I en una otapa anterior do la evolucion hnmana), qltze eran sintornas do
una propension estructural liacia el delito.
Si las cosas fueran asi, oviclontemento castigar a los doiincnentes
l
I
seria sumamonte injusto, pues no tendria justificativo ético penar a
sujetos que estén predestinados, por su constitueion organica, a cometer
delitos.
E Lo fmico moralmente admisible era, segfin esta concepcion, la apli-
cacion do medidas do seguridad para proteger a la sociedad do los delin-
cuontes natos y para intentar su tratamiento, si ello fnora posiblo.
Por cierto que no tendria sontido esperar a qua e1 “delincnente”
comete un acto ilicito para aplicarle una medida asegurativa; bastaria
demostrar su peligrosidad, aun cuando no hubiera incurrido en ningfin
delito, para resguardar a la sociedad, aislando al individuo.
Uno do los obstéculos que esta teoria tuvo que salvar es la falta
do concordancia entre su concepto “natural” do delineuente y el con-
3;
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130 IN'I‘I{ODUCCI6N AL ANAL1s1s nu DERECI-IO
2
cepto juridico-positive de delito. En verdad, parecia rare que Ia natu-
1'A2 raleza haya obrado tan sabiamente como para amoldar la eonstitucién
ii orgénica de ciertos individuos a los actos que contingentemente e1 dere-
cho constituye en delito. Puede admitirse que haya individuos con
tendencia estructural a matar; pero es inaceptable que el libramiento
2 de cheques sin fondos, por ejemplo, responda a una caracterologia
i constitucional.
Se pretendio superar este inconveniente poniendo al laclo del con-
¢
§
cepto de delincuente natural uno de delito natural. Delincuente “nato”
no lo era e1 que cometia cualquier delito del derecho positive, sino
ciertos delitos naturales.
Fue Garéfalo quien definié el concepto de delito natural y lo hizo
de este modo: Delito es la. lesion de aquellos sentimientos fundamenta-
< Zes, piedad y probidad, en la medida media en qua se encuentran en las
razas humcmas superiores 3; que es necesaria para la adaptcwién del
1’<
iazdividuo cu la. sociedad.
Los propios positivistas, como Ferri y Florian, criticaron esta defi-
nicién y propusieron otras, pero sin alterar su idea general.
Para nuestro tema, lo relevante es que esta definicién no ayuda
en nada en la bfisqueda de los eriterios de uso del término “delito”.
En primer Iugar, la definicion do Garofalo tiene una vaguedad
tal, que la hace précticamente infitii. En segundo término, y esto es
lo decisivo, estzi absolutamente alejada del uso comfin de la palabra
“delito”, segfin el cual, nada tienen que ver los sentimientos para lla-
mar “delito” a una conducta, sine una cierta relaeién, cuyo carzicter
estamos tratando de elucidar, entre ella y ei ordenamiento juridico
vigente. Por otra pa:-te Ios hechos a que esta definicion hace referen-
cia, se Ios llame como se los llamare, pueden provocar la atencién del
antropélogo o del sociologo, pero no del que desea describir un derecho
positive.
Con e1 tiempo, la dogmzitica penal abandono tanto e1 iusnatura-
<
lismo abierto de =Ca1~rzu-a como el iusnaturalismo encubierto de sende-
eienfiificismo cle Lombroso. Esto incidié en la formulacion de defini-
cionei de “deiito” mas adecuadas a una descripcién del sistema juridico
vigene.
El jurista aleman Ernst von Beling en su monografia, de
I906, Die Lehre vom Ve1'b1'eche¢z, formulo una definicién de “de-
lite” que Iuego, en otras obras, fue precisando y que tuvo la fortu-
na de servlr do base practicamente ‘a todas las definiciones que
h11$ta 1103’ proponen los penalistas del sistema continental europeo.
Beling definia “delito” como: la accion tipice, antijmwidica,
culpable, someticla a mm adecuada, szmcién penal 11; que llena las
condiciones objetioas cle pzmlibilidad.
De este Inodo, se construyé lo que se ha dado en llamar “la
concepcion estratificada del delito”, que consiste en 1-equerir una
~4
5,
LOS cowcerros mésxcos om. mmncno 131
serie de elementos del delito que estan vinculados légicamente
entre si, de tal manera que cada uno de ellos implica la presenoia
del que se rnenciona antes (la tipicidad supone la existencia de
accién, la culpabilidad de antijuricidad, etcétera).
Conviene ver muy brevemente los diferentes requisites do Ia
definicion de Beling, que es substancialmente semejante a la que
aceptan los penalistas modernos (se omitira e1 analisis de las
“condiciones objeizivas de punibilidad”, por constituir un tecni-
cismo que excede ia finaiidad de esta referencia).
1) Accion. Segfm la dogmatica penal, la primera condicion
para que haya un delito es que el individuo ejecute una accion.
Por “accion” se entiende un movimiento corporal voluntario o la
ausencia voluntaria. de on determinado movimiento corporal. De
esto surge, que la accion puede ser ‘canto comisiva (matar) como
omisiva (no prestar auxilio a quien lo necesita).
Para Ia dogmatica hay acciones do “pura actividad” (cami-
nar, por ejemplo) y acciones que producen un resultado exterior
a1 mero movimiento corporal y conectado causahnente con él (por
ejemplo, el hombre muerto en la accion de matar).
2) Tipicidad. Para que una accion sea relevante para el
derecho penal debe ser “tipica”. Este es un elemento propuesto
en forma original por von Beling. Una accién es tipica cuando
encuadra estrictamente en una descripcién precise contenida en
una Iey penal no retroactive. Por ejempio, en nuestro derecho el
incesto no es tipico porque no hay ninguna norma que lo describe.
como antecedente do una sancion, salvo como agravante de otros
delitos ; en cambio si Io es ei hurto, pues el art 162 del Cod. Penal
10 describe cuando dice: “el que se a-podmn-1'0 ilegitimcmzmzie do
una cosa mueble, total 0 parcialmente ajena. . .”
3) Antijm’idic'icZacl. Una conducta puede ser tipica y, sin em-
bargo, no estar sometida a pena por no ser “antijuridica”. Por
ejemplo, matar en legitima defensa es una aceién tipica, pues
encuadra en ia descripcién del art. 79 del Cod. Penal; sin embargo,
no es antijuridica y por lo tanto no es punible de acuerdo con
nuestro sistema juridico. Los teoricos penales sostienen que una
accion es antijuridica cuando viola ciertas normas prohibitivas
subyacentes a las normas que estipulan penas (asi, detras de Ia
norma que impone una pena para el homicidio, hay una norma
implicita que prohibe mater, salvo que se den ciertas condiciones
especiales) .
 .I»t
f 139, mrnonocctéw AL ANALISIS DEL msmzcno
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~‘\> ~\; '~=>4v\30§_‘,_
4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una accién
sea tipica y antijuridica, debe ser adernas “culpable”. Segiin
l z
Beling una accion es culpable cuando esté acompafiada por un
componente psicologico caracteristico, que puede ser e1 “dole”
=4 (intencién) 0 “cuipa” (negligencia 0 imprudencia). Un indivi-
duo actfia dolosamente cuando quiere o consiente el resultado do
ii
5% su acto y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes.
En cambio, actfia culposamente cuando, no queriendo e1 resultado
pero previéndolo como posible, 0 debiéndoio prever, actfia lo
2: 1'l’l1S1'l'lO.
5) Punibilidad. Cuando una accion es tipica, antijuridica
y culpable, es punible (0 sea esta sujeta a pena) segun e1 derecho
positivo. (Algunos autores no aceptan incluir el requisite de la
punibilidad en la definicion de delito, pues dicen que, por un
ii
I
lado, es redundante, ya que la presencia de 10s demas elementos
l implica la punicion del agente y, por otro, porque la pena no es
un elemento del delito sino una consecuencia.)
e
¢ exigencias de 1a “definicion de delito” que formulan explicitamen-
§ te, sino que esta generalmente asociado con la presencia de solo
0) Compwracién e-ntre la defivzicion de "¢z@zz:0” formulada
por la dogmcifica y la de Kelsen.
A!
Como so ha visto, la definicion de “delito” que presentan los
3
penalistas es mas compleja que Ia del autor de la Teoria pm-"a.
Sin eniloargo, es posible dudar de que todos los elementos que
sefiala la dogmatica en su definicion estipulativa de “delito”, sean
tomados efectivamente en cuenta en e1 uso espontaneo que los
2
penalistas hacen de la palabra. Hay motivos para creer que la
mencién de algunos de ellos no es una exigencia para el uso de la
palabra “delito” sino una postulacion valorativa sobre qué hechos
pueden ser penados y cuales no,
12%%
En particular, respecto a ia tipicidad, es obvio que si forms. parte
’§
del significado en uso de “delito” el que las conductas denotadas por e1
término estén mencionadas en la descripcién del antecedente de una
norma (10 que estzi. recogido también por la definicion de Kelsen) ; pero
.1
i en cuanto a las demés exigencias contenidas en el requisite de que la
conducta delictiva sea tipica, o sea que Ia norma sea una ley, que sea
previa, escrita, etc., ellas parecen no ser condiciones necesarias para
que los juristas de hecho usen la palabra “delito”. Es probable que
i si ocurriera, como ocurrié en nuestro pais, que se establecieran penas
E para ciertas acciones por via de decreto, o como ocurrié en Ia Alemania
nazi, que se dictaran normas penales retroactivas, o como en pueblos
primitives, que las normas penales no fueran escritas, 10s juristas
LOS comcertros Blisloos DEL nnnrcno 183
usarian lo misrno el término “delito” para nombrar a las conductas
punibles, aun deploranclo que lo scan.
O sea que el requisite de tipicidad, salvo en Io que hace a su
caracterizacién geuérica como concordancia con la descripcién de una
norma, parece consistir en una serie de exigencies de tipo ideoiogico o
valerativo, respecto a como Ios iegisladores deben dictar sus normas y
los jueces aplicarlas, y no una condicién de uso del término “delito”.
Exactamente lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los
legisladores y los jueces, como ocurre en ciertos ambitos, siguieran un
sistema cle responsabilidad estricta u objetiva, es decir, no tuvieran en
cuenta para la aplicacién de sanciones la intencién, la previsién o la
negligencia del agente, parece también probable que los juristas, a
pesar de ester en desacuerdo con estas przicticas, llamarian “dclito” a
las conductas punibles. Es decir, que esta exigencia parece ser tam-
bién una recomendacién moral (que solo se penen los actos abarcados
por la subjetividad del agente), mas que una explicitacién del signifi-
cado con que la dog,-mética use el término “delito”.
Si se observa el uso espontaneo de la expresion “delito” por
parte de los juristas se puede advertir que él no coincide con ias
estas condiciones: que se trate do una accion, que esa accion
esté mencionada en una norma como antecedente de una pena y
que sea antijuridica.
Los primeros dos requisites estan recogidos por Ia definicion
de Kelsen. N0 asi el de la antijuricidad.
Como la antijuricidad supone la oposicion entre una conducta
y una norms. que la prohibe, no puede tener cabida en el sistema
de Kelsen, pues, como vimos, Kelsen no incluye en aquél normas
directainente prohibitivas de ciertos actos (por ejemplo: “estai
prohibido mater”) sino solo normas que establecen sanciones, da~
das ciertas condiciones (por ejemplo: “si alguien mata a otro
y. . ., sera sancionado con diez afios de prisién”).
Es justamente ia no inclusion de normas prohibitivas en su
sisteina lo que provoca e1 déficit que tiene Kelsen respecto al uso
comfin para identificar al delito entre las condiciones de la san-
cion. Porque si preguntamos no solo a un jurista, sino a coal-
quier mortal, como distingue Ia conducta cle robar de la do denun-
ciar el robo (siendo Ias dos condiciones de la sancion) respondera
“porque lo que esta prohibido es robar y no denunciarlo”. O sea
que, en el lenguaje ordinario, se identifica a1 delito por el hecho
de ester, por un lado, mencionado como uno de Ios antecedentes
184 INTBODUCCIéN AL ANA.L1s1s DEL DERECHO
de la pena en una norma del tipo de las de Kelsen y, por el otro,
por violar una norma prohibitiva.
Claro esté. que no es facil verificar la existencia de normas
que prohiban ciertos comportamientos, porque, en general, no
encontrarnos textos iegales expresos que tengan ese sentido.
Sin embargo, parece perfectamente admisible conside1'a1'1as,
aun cuando no estén escritas, como parte del derecho positive si,
como ocurre, estén de hecho presupuestas por los iegisladores al
dictar las normas que disponen sanciones para ciertas conductas,
seieccionadas previamente de acuerdo con aquellas normas, y por
los jueces cuando deben sancionar a sus autores.
Alguien, en defensa de Kelsen, podria decir que las normas de
prohibicién, que los legisladores y jueces tienen en cuenta, no son
normas juridicas sino morales. Esta tesis es posible, como también lo
es la opuesta, ya que todo depends del criterio que elijamos para esta-
blecer la frontera entre el derecho y la moral. Pero aun cuando lla-
memos “mm-ales” a tales normas, no es obstziculo para concluir que en
el uso comfin son relevantes para distinguir cuél de las condiciones de
la sancién es un delito. Que la moral positiva (no una moral postulada
como vélicla, como piensan los iusnaturalistas) tenga alga que ver en
la determinacién de los conceptos juridicos no debe provocar extrafieza,
pues una delimitacién nitida entre el der-echo vigente y la moral Vigente
deriva meramente de una convencién adoptada por los juristas en vir-
tud de objetivos teéricos.
Lo cierto es que parece necesario concluir que la clificultad
de Kelsen para definir el concepto de acto antijuridico es una
mas de las que estén provocadas, como se vio en un capitulo an-
terior, por su negativa a admitir, en su sistema, n01-mas juridicas
diferentes de las que disponen sanciones.
4. El concepto de responsabilidad
cc.) Diferentes sentidos do "responsabz'lidad"
I en el parrafo imaginado por Hart se dice que <21 capitzin fue res»
El término “responsabilidad” tiene varies sentidos, tanto en
el lenguaje corriente como en e1 de los juristas.
Hart ha ilustrado el punto con un relato imaginario, en e1
qne la palabra “responsabi1idad” aparece usada con diferentes
significados :
“Como capitén do un barco X era responsable por la seguridad de
sus pasajeros y carga. Pero, en su filtimo viaje se embriagaba todas
LOS CONCEPTOS Bilslcos DEL DEBECHO 185
las noches y fue responsable de la pérdida del barco con todo lo que
llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontra—
ron responsable de sus acciones. Durante el viaje X se comporté muy
irresponsablemente y varies incidentes, que tuvo en su carrera, dem0s~
traron que no era una persona responsable. El capitén siempre sostu-
vo que fueron las tormentas excepcionales las responsables de la pér-
dicla del bares, pero en un proceso judicial que se le siguié fue encom
trado responsable por la pérdida de vidas y bienes. Todavia viva y es
moralmente responsable de la muerte de muchas mujeres y nifios” (en
Punislzment and Responsibility, p. 211).
En este parrafo se pueden clistinguir, como Hart lo anota,
estos cuatro sentidos de "1-esponsabilidad”:
1) Responsabilidacl como obligaciones 0 funciones de1'-ivadas
ole an cferto cargo, relacicin, gvanel, etcétem. En este sentido se
usa “1'esp0nsabiIidad” en la primera frase del parrafo. P01‘ su
cargo do capitan, X tenia la obligacién de cuidar de sus pasajeros
y carga.
También e1 término se usa en el mismo sentido cuando so
dicen cosas como éstas: “el padre es responsable por sus hijos”;
“el contador es responsable de determinar el monto de los rédi-
t0s”; “e1 ministro Y tiene la responsabilidacl de dirigir la politica
exterior”.
No es el caso qua para toda obligacion derivada cle un papal
o cargo se hable cle responsabiliclad. No se dice habitualmente
“el portero tiene la 1'esponsabilidad de trabajar a partir de laq
7”, en cambio si se dice, por ejemplo, “el portero es responsable
de cuidar el ingreso al edificio”. Parece que el término se usa,
en este sentido, cuando la obligacién no se cumple mecémicamente,
sino que permite un cierto juego cle alternativas para ser mane-
jadas segfin Ia habilidad 0 diligencia de quien cumple la funcion.
2) Responsabiliclad en el senticlo die factor causal. Cnanclo
ponsable do Ia pérdicla del buque 0 que él sostenia que la tormenta
fue Ea responsable, el término “responsabili<lac1” se usa para in-
clicar meramente que algfm acto 0 fenémeno es causa de alglfm
evento.
En este sentido la palabra se emplea tanto para 1'efe1'i1-se a
individuos como 2. cosas 0 procesos (“Suan fue responsable de que
yo llegara tarde”; “ias langostas fueron responsables de la pér-
dida do la cosecha”).