DESAPARICION, AUSENCIA Y

DECLARACION DE MUERTE PRESUNTA

DR.: LUIS FELIPE LOAYZA LEON
Evolución Histórica

En el derecho romano ya existía el curator bonorum absentis, o

sea, aquella persona que cuidaba los bienes del
desaparecido, y también se permitía que, en la fecha que
este último cumpliese los 100 años se podía ejercer la actio
hereditatis petitio.

Contemporáneamente contamos con dos sistemas.

1) Sistema Francés: Por medio del cual se considera al

ausente como tal y no se utiliza la peligrosa presunción de
su muerte. Se comprenden tres etapas en esta institución,
vale decir:
a) Ausencia presunta.
b) Ausencia declarada.
c) Posesión definitiva de bienes.
Otra nota importante de este sistema es la amplitud de sus
plazos. El Código Civil francés en su artículo 88, se refiere
a la “desaparición” en los casos de certidumbre absoluta, o
muy posible, de la muerte del desaparecido.

2) Sistema alemán: El cual se pone de manifiesto a través de

la ley de ausencia de 1951. Se establecen, dentro de este
orden de ideas, las siguientes fases:

a) Desaparición.
b) Plazo.
c) Declaración de fallecimiento
 Sistema peruano

Desaparición situación de hecho que se configura con la

no presencia del sujeto en su domicilio, cuya
consecuencia jurídica es la gestión de su
patrimonio por un representante.

Ausencia situación de derecho en la cual hay un

pronunciamiento judicial respecto de la
persona que no es habida y que tiene como
consecuencia la posesión temporal de sus
bienes a quienes serían sus herederos
forzosos.
Muerte
Presunta
Artículo 47

“Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y

han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su
paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de
consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al
más remoto, pueden solicitar la designación de curador
interino. También puede solicitarlo quien invoque legítimo
interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con
citación de los familiares conocidos y del Ministerio
Público. La solicitud se tramita como proceso no
contencioso.

No procede la designación de curador si el desaparecido tiene

representante o mandatario con facultades suficientes
inscritas en el registro público”.
El último parágrafo del artículo 47, se refiere al
“mandatario con facultades suficientes”, debiendo tratarse
de un “apoderado con facultades suficientes”, por cuanto
el mandato es un negocio jurídico bilateral, en el cual el
mandatario actúa en nombre propio (aunque en interés
del mandante) (art. 1790 c.c.) y en cambio, la
representación es un negocio jurídico unilateral recepticio
(art. 145 c.c.), en el cual el representante actúa en nombre
del representado, poniendo esto en conocimiento de
terceros (actuar alieno domine). Los efectos jurídicos del
acto, por regla general, recaerán en la esfera del
representado.

Como es obvio, en el caso de la ausencia, se debe actuar en

nombre del ausente (representación) y no en nombre
propio (mandato).
Representado Mandante

Representante Mandatario

Tercero Tercero
Registro Personal

Artículo 2030

“Se inscriben en este registro:

(…)

2. Las resoluciones que declaren la desaparición,

ausencia, muerte presunta, la ausencia por
desaparición forzada y el reconocimiento de
existencia de las personas”.

El error se repite en el art. 44, inc. e) de la Ley

Orgánica del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil, Nº 26497, del 11.07.95.
El Reglamento del Registro Nacional de Identificación
y del Estado Civil (RENIEC), aprobado por D.S.
No. 015-98-PCM, del 23.04.98, en su art. 3, inc. d,
establece que es hecho inscribible en este registro:

“el nombramiento de curador interino a que se refiere

el Artículo 47 del Código Civil”.

El nombramiento del curador a que se refiere el art. 47,

primer párrafo, mediante resolución judicial o el
nombramiento del representante hecho previamente
por el desaparecido (art. 47, segundo párrafo), se debe
inscribir en el Registro de Mandatos y Poderes (art.
2036 c.c.). Es totalmente absurdo e inútil inscribir una
resolución que “declare” la desaparición en el Registro
de Estado Civil, tal como parecería deducirse del art.
44, inc. e) de la Ley Nº 26497.
Declaración judicial de ausencia.

Artículo 49
“Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia
del desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés
o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración
judicial de ausencia.
Es competente el juez del último domicilio que tuvo el
desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor
parte de sus bienes.

Artículo 50
“En la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la
posesión temporal de los bienes del ausente a quienes
serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla.
Si no hubiere persona con esta calidad continuará, respecto
a los bienes del ausente, la curatela establecida en el
artículo 47”.
Artículo 51
“La posesión temporal de los bienes del ausente, a que se refiere el
artículo 50, debe ser precedida de la formación del respectivo
inventario valorizado.
El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la
posesión y goza de los frutos con la limitación de reservar de
éstos una parte igual a la cuota de libre disposición del
ausente”.

Artículo 52
“Quienes hubieren obtenido la posesión temporal de los bienes del
ausente no pueden enajenarlos ni gravarlos, salvo casos de
necesidad o utilidad con sujeción al artículo 56”.

Artículo 53
“La declaración judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro
de mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el
ausente”.
Artículo 54
“A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesión temporal
de los bienes del ausente, se procede a la designación de
administrador judicial”.

Artículo 55
“Son derechos y obligaciones del administrador judicial de los
bienes del ausente:
1. Percibir los frutos.
2. Pagar las deudas del ausente y atender los gastos
correspondiente al patrimonio que administra.
3. Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que
señale el juez, la cuota a que se refiere el artículo 51.
4. Distribuir regularmente entre las personas que señala el
artículo 50 los saldos disponibles, en proporción a sus
eventuales derechos sucesorios.
 5. Ejercer la representación judicial del ausente con las
facultades especiales y generales que la ley confiere, excepto las
que importen actos de disposición.
6. Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuere
conveniente al patrimonio bajo su administración, previa
autorización judicial.
7. Rendir cuenta de su administración en los casos señalados
por la ley”.

Artículo 56
“En caso de necesidad o utilidad y previa autorización judicial, el
administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la
medida de lo indispensable”.
Artículo 57
“En lo no previsto por los artículos 55 y 56 se aplican las
disposiciones del Código de Procedimientos Civiles sobre
administración judicial de bienes comunes”.

Artículo 58
“El cónyuge del ausente u otros herederos forzosos económicamente
dependientes de él, que no recibieren rentas suficientes para
atender a sus necesidades alimentarias, pueden solicitar al juez
la asignación de una pensión, cuyo monto será señalado según
la condición económica de los solicitantes y la cuantía del
patrimonio afectado.
Esta pretensión se tramita conforme al proceso sumarísimo de
alimentos, en lo que resulte aplicable”.
Artículo 59
“Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia por:
1. Regreso del ausente.
2. Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha
por el ausente con posterioridad a la declaración.
3. Comprobación de la muerte del ausente.
4. Declaración judicial de muerte presunta”.

Artículo 60
“En los casos de los incisos 1 y 2 del artículo 59 se restituye a su
titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La
petición se tramita como proceso no contencioso con citación de
quienes solicitaron la declaración de ausencia.
En los casos de los incisos 3 y 4 del artículo 59, se procede a la
apertura de la sucesión”.
Matrimonio del cónyuge del ausente

El segundo párrafo del inc. 3, del art. 274 c.c., al regular la

nulidad del matrimonio, establece que:

“Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge

de un desaparecido sin que se hubiera declarado la
muerte presunta de éste, sólo puede ser impugnado,
mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge
y siempre que hubiera procedido de buena fe. (…)”
Una omisión del Código Civil peruano

El Código Civil español, en su artículo 184, establece las

obligaciones generales, que tiene el representante del
ausente, las cuales son:

1. La representación del declarado ausente.

2. La protección y administración de sus bienes.
3. El cumplimiento de las obligaciones del ausente.
4. La pesquisa de la persona del ausente.

Esta última prescripción no se limita a ser una norma lírica,

ni un ritual inútil, porque en caso de que el representante
hubiera conocido la existencia del ausente o impidiera
toda pesquisa sobre su persona y el ausente apareciera, el
representante tiene que devolver los frutos percibidos por
concepto de remuneración, ya que se ha configurado su
mala fe.
La Ley No. 14.394 de Argentina establece que, en la hipótesis
de reaparición del ausente con presunción de
fallecimiento, los eventuales sucesores que de mala fe no
realizaran las “diligencias tendientes a la averiguación de
la existencia del ausente”, tal como lo prescribe su
numeral 24, pierden los frutos percibidos por tal
concepto.

Es imperativo que nuestro Código Civil regule esta

obligación, independientemente de la responsabilidad civil
y penal que hubiera lugar.
Declaración de muerte presunta

Artículo 63
“Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea
indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier
interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos:

1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas

noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere más de
ochenta años de edad.

2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se

produjo en circunstancias constitutivas de peligro de
muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento
peligroso.

3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea

encontrado o reconocido”.
La Ley No. 28413, Ley que regula la ausencia por desaparición
forzada durante el período 1980-2000, del 07.12.04, ha
incorporado una causal más de muerte presunta.

El art. 3 define el concepto de “ausencia por desaparición forzada”

de la siguiente manera:

“Para efectos de la presente Ley se entiende como ausencia por

desaparición forzada a la situación jurídica de las personas que
hubieran desaparecido involuntariamente del lugar de su
domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero,
durante el período 1980-2000.

Comprende los siguientes casos:

a) Cuando la persona hubiese desaparecido o fue desaparecida en

circunstancias de haber sufrido arresto, detención o traslado
contra su voluntad o cualquier otra forma de la privación de su
libertad.
b) Cuando la persona hubiese desaparecido durante un
enfrentamiento armado o en zona declarada de operaciones
militares o de emergencia”.

El art. 4 regula la creación del Registro Especial de Ausencia por

Desaparición Forzada (1980-2000), el cual está a cargo de la
Defensoría el Pueblo. El procedimiento administrativo se
encuentra regulado en el art. 5:

“Concluida la verificación e individualización de las personas

desaparecidas a consecuencia de la violencia sufrida en los años
1980-2000, la Defensoría del Pueblo procederá a inscribir
definitivamente a dichas personas en el Registro Especial de
Ausencia por Desaparición Forzada a su cargo.

La información contenida en dicho Registro será publicada en la

página Web de la Defensoría del Pueblo.
Asimismo, a solicitud de los familiares directos o en su defecto por
quien tenga legítimo interés, la Defensoria del Pueblo otorgará
la constancia de ausencia por desaparición forzada, para los
fines legales previstos en la presente Ley.”

Con la constancia de “ausencia por desaparición forzada”, de

acuerdo al art. 9:

“Podrán solicitar la declaración de ausencia por desaparición

forzada:

a) El cónyuge o el conviviente; los ascendientes, descendientes y

parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, en cuyo
caso el interés se presume;

b) Aquellos que tuvieren legítimo interés en la persona del ausente

en cuyo caso probarán su interés en la solicitud;
c) El Ministerio Público, para los fines de defensa de la legalidad”.

Se hará ante el juez de paz letrado del último domicilio del no

habido o del lugar donde se encuentre su patrimonio o del
domicilio del solicitante (art. 8).

Nota aparte merece los efectos de la “ausencia por desaparición

forzada” que, como ya adelanté, son los equivalentes a una
declaración judicial de muerte presunta. Así. El art. 13 precisa
que:

“Los efectos de la declaración de ausencia por desaparición

forzada, de acuerdo al proceso establecido en la presente Ley,
corresponden a los de la declaración judicial de muerte
presunta establecido en el Código Civil, y permite dar inicio a
las acciones que correspondan”.
Evidentemente con esta ley se recoge un problema social sensible en
nuestro país; pero no obstante la doctrina –como he acreditado-
considera como supuestos diversos (y con distintas
consecuencias) a la desaparición, la ausencia y la muerte
presunta, los legisladores han creado este Frankenstein que
asimila las dos primeras y le dá el efecto de la última.
Adicionalmente, se modificaron los arts. 44 de la Ley Orgánica
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(RENIEC) y el 2030.2 c.c., incorporando este clon legislativo y
no se hizo lo propio con el art. 63 c.c.
Artículo 64
“La declaración de muerte presunta disuelve el matrimonio
del desaparecido. Dicha resolución se inscribe en el
registro de defunciones”.

Artículo 65
“En la resolución que declara la muerte presunta se indica la
fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del
desaparecido”.

Artículo 66
“El juez que considere improcedente la declaración de muerte
presunta puede declarar la ausencia”.
Reconocimiento de existencia

Artículo 67
“La existencia de la persona cuya muerte hubiera sido
judicialmente declarada, puede ser reconocida a solicitud
de ella, de cualquier interesado, o del Ministerio Público.
La pretensión se tramita como proceso no contencioso,
con citación de quienes solicitaron la declaración de
muerte presunta”.

¿Y si el “viudo” o la “viuda” se hubieran casado de nuevo?

En la legislación comparada existen dos posiciones bien
marcadas:

El sistema Alemán.- Concretamente en la ley de matrimonio

de 1946 de Alemania Occidental, en el caso de
reaparición del declarado fallecido, el nuevo matrimonio
contraído por su ex-cónyuge es válido, salvo mala fe.

El sistema Italiano.- Le da valor al primer matrimonio,

declarando nulo el segundo.
No falta un sector en la doctrina que deja al criterio de los
interesados la solución de este conflicto. Según el Canon
1069, 2º del Code Iude Canonici, "aunque el matrimonio (...)
haya sido disuelto por cualquier causa, no por esto es lícito
contraer otro antes de que conste legítimamente y con
certeza (...) la disolución del primero".
Tanto el Código Civil español como el argentino se inclinan
por la posición del sistema alemán.
Artículo 68
“El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo
matrimonio que hubiere contraído el cónyuge”.

Artículo 69
“El reconocimiento de existencia faculta a la persona para
reivindicar sus bienes, conforme a ley”.

Artículo 197 del c.c. español

“Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el
ausente o se probase su existencia, recobrará sus bienes en
el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio
de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con ese
precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus
sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los
bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o
de la declaración de no haber muerto”.