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Advertencia Importante:
Este documento fue realizado por alumnos y ayudantes con el fin exclusivo de servir de apoyo
a la labor docente realizada dentro de las clases. Aunque ha sido revisado de forma exhaustiva
por los ayudantes y el profesor, podría contener errores, tanto sustantivos como de forma.
Cualquier duda o sugerencia sobre la redacción de este apunte dirigirla a un miembro del equipo
docente.
Agradecimientos:
Este trabajo ha podido convertirse en realidad gracias al arduo trabajo de mi equipo docente,
compuesto por: Florencia Blümel Araya, Paloma Espinoza Orellana, Josefina Ezquerro Mancilla,
Matiás Garrido Vallejos, Sofía Rebolledo, Daniela Rojas Moyano, Antonino Tromo Luque y
Beltrán Zañartu.
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Índice
1. DERECHO ECONÓMICO ....................................................................................................... 7
1.1. Definición ............................................................................................................................ 7
1.2. Evolución del concepto...................................................................................................... 7
1.3. Conceptos de Derecho Económico................................................................................... 8
a) Conceptos genéricos: formales o adjetivos .................................................................... 8
b) Conceptos técnicos: materiales o sustantivos. .............................................................. 9
c) Concepto Sistémico. .......................................................................................................... 9
1.4. Características del Derecho Económico .......................................................................... 9
a) Instrumental....................................................................................................................... 9
b) Dinámico .......................................................................................................................... 10
c) Fuentes públicas y privada ............................................................................................ 10
d) Importancia a los principios fundantes del derecho económico: ............................ 10
1.4.5. Importancia de la argumentación jurídica ............................................................. 10
1.5. Fuentes ............................................................................................................................... 10
1.6. Naturaleza jurídica ........................................................................................................... 11
1.7. Funciones ........................................................................................................................... 13
1.7.1. Regulación .................................................................................................................. 13
1.7.2. Fomento ...................................................................................................................... 13
1.7.3. Protección ................................................................................................................... 13
2. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y CONSTITUCIÓN ECONÓMICA......................... 13
2.1. Introducción al concepto de Orden Público Económico (OPE) ................................. 13
2.2 Evolución de la noción de Orden Público Económico ................................................. 14
2.2.1. Ripert ........................................................................................................................... 14
2.2.2. Escuela Ordoliberal de Friburgo ............................................................................. 15
2.2.3. Noción de OPE en Chile ........................................................................................... 16
2.3. Concepto ............................................................................................................................ 17
2.3.1. Algunas definiciones................................................................................................. 17
2.3.2. Concepto de la cátedra ............................................................................................. 18
2.4. Constitución Económica .................................................................................................. 19
2.5. Evolución del Constitucionalismo Económico............................................................. 19
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2.5.1. El constitucionalismo liberal implícito ................................................................... 19
2.5.2. El constitucionalismo económico entre guerra ..................................................... 20
2.5.3. El constitucionalismo económico en la época de posguerra ............................... 21
2.6. Concepto de Constitución Económica........................................................................... 22
2.7. Principios de la Constitución Económica en la CPR ................................................... 23
2.7.1. Principios Materiales ................................................................................................ 23
2.7.2. Principios Adjetivos .................................................................................................. 25
3. TEORIA DE LA REGULACION ........................................................................................... 26
3.1. Teoría de la regulación .................................................................................................... 26
3.1.1. ¿Por qué y para qué interviene el estado? ............................................................. 27
3.2. Teoría clásica (o del interés público) ............................................................................. 28
3.3. Fallas de Mercado y Remedios ....................................................................................... 28
3.3.2. Externalidades y bienes públicos, impuestos, subsidios, provisión estatal. ..... 28
3.3.3. Asimetrías de información, obligaciones de informar. ........................................ 30
3.3.4. Poder de mercado, política antimonopolios y fijación de precios. ..................... 30
3.4. Críticas a la teoría del interés público. .......................................................................... 31
3.4.1. Costos de la regulación, directos (burocracia) e indirectos (distorsión del
mercado): .............................................................................................................................. 31
3.4.2. Descuidos del origen de la falla de mercado, atribución del costo social: ........ 32
3.4.3. Fallas del Estado, problema de agencia (interés del Estado y los burócratas,
tamaño y costos del sector público y resultados a corto): ............................................. 32
3.5. Teoría económica de la regulación................................................................................. 33
3.5.1. Teoría de los grupos de interés (Escuela de Chicago). ......................................... 33
3.5.2. Teoría de la elección pública (Escuela de Virginia). ............................................. 33
3.6. INSTITUCIONALISMO ECONÓMICO ....................................................................... 35
3.6.1. Teorema de Coase: .............................................................................................. 35
3.6.2. Función activa y reactiva del Derecho.............................................................. 35
3.6.3. Derechos de Propiedad perfectamente definidos, universalidad,
exclusividad, transferibilidad. ........................................................................................... 36
3.6.4. Contratación Perfecta, previsibilidad, voluntad (error-información y fuerza-
poder de mercado), No efectos externos, Cumplimiento de buena fe y ejecución
(riesgo moral-problemas de agencia, obligaciones de mínimo valor, sistema judicial
deficiente). ............................................................................................................................ 37
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3.6.5. Costos de Transacción, costos de búsqueda, de arreglo y de ejecución, costos
exógenos y endógenos. ....................................................................................................... 40
4. REGULACIÓN DEL PODER DE MERCADO .................................................................... 42
4.1. Fijación tarifaria. ............................................................................................................... 44
4.1.1. Fijación por Tasa de Retorno. .................................................................................. 44
4.1.2. Críticas a la fijación por tasa de retorno. ................................................................ 44
4.1.3. Modelo inglés o Price Cap........................................................................................ 45
4.1.4. Modelo chileno o Empresa Eficiente: ..................................................................... 45
4.1.5. Críticas a los sistemas de tarifas techo:................................................................... 46
5. Derecho de la Libre Competencia ..................................................................................... 47
5.1. El Poder de Mercado........................................................................................................ 47
5.1.1. Concepto de poder de mercado .............................................................................. 47
5.1.2. Mercado relevante ..................................................................................................... 48
5.1.3. Concentración y Umbrales ....................................................................................... 53
5.1.4. Líneas de defensa respecto de estos umbrales ...................................................... 55
5.1.5. Condiciones de entrada ............................................................................................ 55
5.1.6. Probabilidad ............................................................................................................... 57
5.1.7. Tiempo y suficiencia ................................................................................................. 59
5.2. El injusto anticompetitivo ............................................................................................... 60
5.2.1. Breve historia de la legislación de competencia en Chile .................................... 60
5.2.2. Naturaleza del injusto anticompetitivo .................................................................. 63
5.2.3. Bien Jurídico ............................................................................................................... 64
5.2.4. Tipicidad ..................................................................................................................... 67
5.2.5. Sujetos ......................................................................................................................... 68
5.2.6. Acción ......................................................................................................................... 68
5.2.7. Antijuridicidad .......................................................................................................... 70
5.2.8. Juicio de reproche: Culpa o dolo ............................................................................. 71
5.2.9. Determinación de la pena ........................................................................................ 72
5.3. Conductas anticompetitivas, conceptos generales ...................................................... 74
5.3.1. Practicas Explotativas Y Exclusorias ...................................................................... 74
5.3.2. Prácticas horizontales y verticales .......................................................................... 79
5
5.3.3. Reestricciones Intra- Marcas .................................................................................... 82
5.3.4. Reestricciones Inter- Marcas .................................................................................... 83
5.3.5. Fijación de precios ..................................................................................................... 84
5.3.6. Exclusividad Horizontal ........................................................................................... 84
5.3.7. Exclusividad vertical. ................................................................................................ 84
5.3.8. Interlocking ................................................................................................................ 85
5.4. Análisis de casos por la FNE........................................................................................... 85
5.5.1. Concepto ..................................................................................................................... 89
5.5.2. Umbrales..................................................................................................................... 90
5.5.4 Remedios ..................................................................................................................... 92
6. Aspectos procesales del Derecho de la Competencia ................................................ 93
6.1. Del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia .................................................. 93
6.2. De la Fiscalía Nacional Económica ............................................................................ 94
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1. DERECHO ECONÓMICO
1.1. Definición
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Evidentemente, mucho antes del periodo entre guerras, existió ya
regulación económica. Un ejemplo de esto es la ley antimonopolios que se dicta en
EEUU en el año 1890, conocida como Sherman Act, destinada a proteger el sistema
de libre mercado. Canadá por su parte dictó su ley de monopolios incluso antes,
en el año 1897. Mucho antes que eso los estados ya tenían estancos sobre el tabaco,
los naipes y los sellos postales, regulando fuertemente la producción y las tarifas
de determinados productos. Y qué decir del mercantilismo impuesto por el
sistema colonial.
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modo de ser del derecho que se impregna de la ciencia económica, que mira la
realidad social, la recoge y traduce.
c) Concepto Sistémico.
Es por lo mismo que la catedra adscribe a esta definición más completa, que
le otorga más contenido y lo define como un derecho en función del sistema
económico: conjunto de principios, instituciones y normas jurídicas, que ordenan
las relaciones económicas estructurales, en función de la implementación,
desarrollo y adaptación del sistema económico imperante.
a) Instrumental
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b) Dinámico
1.5. Fuentes
Debemos distinguir entre fuentes formales (donde están recogidas las normas
jurídicas) y las fuentes materiales (conjunto de factores que son antecedente de las
normas jurídicas). Entre las primeras contamos:
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1.5.1. Constitución Política de la República: como carta fundamental establece las
normas fundamentales de nuestro ordenamiento, por ende, informa y limita a las
otras normas de menor jerarquía sobre principios y derechos básicos, como por
ejemplo, el derecho de propiedad y el derecho de libertad.
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derecho público como el privado, además de sectores específicos como el mercado
de capitales.
¿Es claro que el Derecho Económico es parte del derecho público? ¿Es acaso
derecho administrativo o derecho penal? ¿Es un derecho social? Lo claro es que
tiene autonomía y características que le son propias.
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La Cátedra opina que, tratándose de normas vinculadas a una
manifestación del poder del Estado, la imposición del sistema económico y su
protección, con normas prohibitivas, hasta penales, que censuran el abuso de
poder de mercado, o imperativas y de control permanente, como las que regulan
la provisión de bienes y servicios de utilidad pública, esenciales o estratégicos en
condiciones monopólicas o de privilegio, parece claro que se trata de derecho
público y, a su interior, con pertenencia o cercanía al derecho administrativo,
aunque con autonomía o existencia propia.
1.7. Funciones
1.7.1. Dirección
1.7.2. Fomento
1.7.3. Protección
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es obligatoria y la conducta que prescribe debe seguirse en los términos que la
norma establece. Veremos que dependiendo de la jerarquía y el cuerpo normativo
que las contiene, en muchas ocasiones este tipo de normas indisponibles se dirigen
tanto al Estado como a los particulares.
2.2.1. Ripert
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a la organización política de la república y las consecuentes libertades y derechos
de los particulares pasaron fundamentalmente por modificar estructuras
económicas propias del antiguo régimen monárquico. Ejemplo de lo anterior fue
la abolición de derechos feudales, corporaciones, mayorazgos y monopolios a
títulos nobiliarios, por lo que, en palabras de Fermandois, existía una suerte de
constitucionalismo económico implícito.
Pues bien, Georges Ripert, jurista francés, fue uno de los primeros en
abordar críticamente la existencia solapada de toda una reforma en la estructura
económica detrás de la república napoleónica. Propone que debe existir de forma
explícita y a la par de la constitución política, como una potestad/obligación del
Estado, la determinación de una organización de mercado respecto de la amplísima
libertad otorgada a los ciudadanos, sobre todo respecto a sus relaciones de
contratación y plena disposición de la propiedad privada.
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veremos más adelante), justamente en el análisis de la escuela Ordoliberal (se
denominó así por el concepto de “Orden Natural” que según sus pensadores
sentaba las bases de la economía social de mercado alemana de la posguerra) ya
se lograba prever la futilidad de sostener un OPE como mero inspirador de un
orden económico sin poder hacerlo exigible mediante la materialización de algún
cuerpo normativo.
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En síntesis, la posición de Cea no propone con la misma profundidad que
otros autores el carácter de marco general de principios e instituciones del Orden
Público Económico que finalmente sirve como fuente o inspiración en la práctica
de la actividad económica, sino más bien aporta a la idea de entender el OPE como
la obligación del regulador de coordinar y organizar el sistema económico para
dirigirlo a las instituciones que consagra la Constitución, lo que como veremos
más adelante ha generado amplia discusión y crítica respecto de la definición del
concepto hecha por otros autores.
2.3. Concepto
17
dentro del concepto, estableciendo que se entiende como “la adecuada disposición de
las cosas hacia su fin”, por lo que lejos de ser un conjunto de leyes, normas o
regulaciones, no es sino “el adecuado modo de relación de todos los diversos elementos
de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes
económicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus
garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien
común y a la plena realización de la persona humana”9.
Por otra parte, los elementos sustantivos no son más que los diversos
métodos que nuestro ordenamiento tiene para dar aplicación material a los
principios que Fermandois señala en su noción de OPE y que por medio de su
aplicación concreta la sustentan. La forma más certera de verificar los elementos
sustantivos es observar en nuestra legislación en general y en la constitución en
particular las diversas disposiciones que contienen los mismos “principios y
valores” que subyacen al concepto de OPE y que para la posición de Fermandois
no son coyunturales, sino que axiológicos, además de necesarios en la construcción
del Estado de Derecho moderno.
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El Orden Público Económico es “el conjunto de instituciones, principios y
normas fundamentales que estructuran jurídicamente el sistema económico imperante”.
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la inclusión de principios económicos, los cuales se entendían incluidos en los
derechos y garantías individuales de los ciudadanos con independencia de la
voluntad de los poderes públicos. No obstante, es claro como implícitamente la
consecución de este nuevo paradigma de organización política germina a partir de
la derogación o reforma de actividades económicas propias de la monarquía, por
parte de la nueva república napoleónica. Ya en este momento y con el importante
aporte en la materia hecho por Ripert se comenzaba a estructurar la noción de
constitución económica, o la inclusión explícita de elementos económicos en la
carta magna.
20
2.5.3. El constitucionalismo económico en la época de posguerra
21
iniciativa privada y solo subsidiariamente se admitiera al Estado como agente
económico activo.
c) La protección de la libertad económica individual frente a los abusos de la
misma libertad económica: Habiendo sido testigos del mal uso de la libertad
económica durante la República de Weimar, los ordo liberales postularon en su
sistema una fuerte fiscalización sobre los grandes grupos económicos, esta es una
de las primeras señales de la legislación antimonopólica alemana, para esto la
utilización de un marco de aplicación con la más alta jerarquía, es decir, con
jerarquía constitucional.
d) Constitución económica: controvirtiendo uno de los postulados básicos del
liberalismo tradicional que proponía un divorcio definitivo entre la economía,
derecho y política, los economistas de Friburgo innovaron en la idea de relación
casi necesaria entre la economía y el sistema político y legal, cuestión que en la
actualidad es ampliamente aceptada como un requisito en las constituciones de
los Estados de Derecho.
2.6. Concepto de Constitución Económica
22
2.7. Principios de la Constitución Económica en la CPR
El primer mandato constitucional (art. 1 inc. 1) dice que “las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos”. Para la Cátedra, a pesar de sus autores,
la Constitución consagra lo que puede denominase la “libertad de los iguales” en
donde los personas tienen una amplia esfera de libertad, no solo en sentido
económico, sino también en una aspecto político-civil; cierra el círculo del concepto
el respeto irrestricto por la esfera de libertad de los demás particulares al momento
de ejercer nuestros derechos, pero con un límite intrínseco a la sociedad, la libertad
de los demás. Iguales en ella. Y de allí que el denominado principio de
subsidariedad, que no tiene en verdad consagración explícita, haya de ser revisado
en su interpretación tradicional, de inhibición del Estado, hacia la idea de
solidaridad que puede igualmente derivarse de este mismo artículo 1°.
En esta línea debe ser leída, como idea secundaria y no primaria, la norma del
art. 19 n° 21 en su inciso segundo sobre el desarrollo de las actividades económicas
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por parte del Estado, únicamente en las mismas condiciones que los particulares y
solo cuando sea aprobado por una ley de cuórum calificado.
Y en esta revisión cabe, por ejemplo, lo ocurrido con las farmacias populares,
que instalan cada vez más municipios.
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adquirir con plena disposición las cosas que puedan ser apropiables, en otras
palabras, toda clase de bienes.
Solo la ley puede regular las actividades económicas, debiendo respetarse las
normas legales y los cuerpos normativos que las regulen, se da atención prioritaria
a la legislación, por lo que se limita considerablemente en la materia la potestad
reglamentaria de la administración (un ejemplo claro de este principio es el de
subsidiariedad del art. 19 n° 21), lo anterior no invalida la potestad reglamentaria
y su necesaria injerencia en materia económica, pero saca del margen de
manipulación el marco fundamental.
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presupuestos que obligan a cuantificar los gastos que genera la aprobación de cada
ley.
3. TEORIA DE LA REGULACION
3.1. Teoría de la regulación
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3.1.1. ¿Por qué y para qué interviene el estado?
i) Generar Estabilidad.
Para Keynes uno de los grandes males era el ciclo de la economía, en los años
20 que culmina con el jueves negro, entonces se genera este ciclo de pobreza-
riqueza pobreza. Entonces lo que hay que concretar son políticas anticíclicas. Este
autor realza el uso de la política fiscal mediante impuestos y el gasto público.
Establece que el costo social del desempleo e inflación es tan alto que los gobiernos
no están dispuestos a soportarlo, por eso la utilización de estas dos políticas. La
política monetaria por su parte se basa en la tasa de interés. Así, si se sube la tasa
de interés, se desacelera la inversión, como cuando ocurre un sobre-calentamiento
de la economía. Si se presenta una recesión, el Estado ha de aumentar el gasto
público, como en infraestructura.
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asignar eficientemente los recursos, esto es lo que se conoce como la teoría del
interés público, esto es lo que se estudia en derecho económico, se hace a través de
normas que se suele llamar regulación
El precio o el costo que tiene para producir no refleja realmente los costos
de producción de ese bien, se puede cobrar un precio artificialmente bajo y el
mercado no estará funcionando adecuadamente porque el precio de ese bien no
refleja los costos de producción, que son los de contaminar. En aquellos casos de
externalidades positivas se producen menos incentivos.
Como solución el Estado, según la teoría del interés público, tendrá que
generar toda una regulación que tenderá a que el productor internalice los costos
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de su producción o que haya directamente una norma prohibitiva. También está
el buen ejemplo de la restricción vehicular.
Una segunda falla de mercado son los bienes públicos, que son una clase de
externalidades positivas, se trata de aquellos bienes donde no es posible excluir a
nadie de su consumo, y tampoco es posible compeler al pago. Por ejemplo, la
seguridad a nivel del país donde las FFAA generan un nivel de seguridad para
todos, o la televisión abierta. Son bienes públicos, que cuya provisión si no
estimulada por el Estado puede ser menos del optimo social, donde el Estado
asume su producción o su incentivo.
Los impuestos son una forma de ingresos para el Estado, para solventar y
mantener los bienes públicos, es decir, el monto que se paga por los bienes
públicos. Estos no tienen el carácter de voluntarios. Sirven también de remedio a
las externalidades negativas, puesto que restringen la actividad dañosa.
Los subsidios son un tipo de externalidad, que baja los costos de producción
alterando los precios de mercado. Desequilibran el mercado, pero serán positivos
si es que abastecen una necesidad social.
Remedios:
* Estado podría establecer impuestos progresivos, gravar a las rentas más altas con
impuestos más altos para romper la cadena de privilegios.
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3.3.3. Asimetrías de información, obligaciones de informar.
Ahora, el Estado aquí actúa de dos maneras, por una parte, con la política y
el derecho de la libre competencia, y por otra actúa con la política de fijación de
precios a los monopolios. La lógica de regular el poder de mercado es asumir que
en todos los mercados siempre los actores tendrán un grado de poder de mercado,
30
con lo cual la regulación buscará remediar o alivianar las barreras a la entrada de
los mercados.
Lo importante es que hay que asumir que hay poder de mercado siempre,
pero no siempre éste es condenable, con lo cual la regulación y la libre competencia
se encarga de regular los abusos del poder de mercado.
La teoría del interés púbico ha sido sujeta a muchas críticas, las cuales
fueron sistematizadas por la escuela de Virginia y de Chicago, éstas se fueron
formando con el tiempo desde la década del 60 hasta hoy en día. En la teoría del
interés público se asume un Estado que vela por el bien común, bondadoso y que
otorga soluciones. Sin embargo, estas soluciones tienen costos que la teoría
anterior no abarca o no toma en cuenta. Estos problemas son:
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incluso más que el mercado. Esto se debe a que la regulación tiene costos directos,
como lo que cuestan mantener una agencia o servicio público y costos indirectos
de la regulación, como por ejemplo la situación del Transantiago. El primer
problema que tiene la teoría del interés público es que no repara en los costos antes
mencionados, por ello antes de regular se tiene que balancear los beneficios que
va a tener la regulación versus los costos que se tienen, y solamente se regulará
cuando los beneficios superen los costos.
3.4.2. Descuidos del origen de la falla de mercado, atribución del costo social:
3.4.3. Fallas del Estado, problema de agencia (interés del Estado y los burócratas, tamaño
y costos del sector público y resultados a corto):
Hemos asumido que los funcionarios públicos están ahí para velar por el
bien común de todos, pero muchas veces descuidamos que ese regulador también
puede fallar, así como el mercado tiene fallas, la regulación misma también tiene
fallas. Se nos olvida que cuando hablamos del Estado regulador o de las políticas
públicas, estamos pensando en las personas que hacen todo aquello, pero debemos
tener presente que ellos tienen intereses políticos y que tienden a las políticas de
corto plazo.
32
También, una de las más grandes e importantes fallas de mercado, y que en
Chile no se analiza, es la captura del regulador. Esto no es necesariamente
colusión, sino que la agencia reguladora -creada para defender el interés general-
al estar más cerca del ente regulador actúa en favor del sector sobre el cual está
encargada de regular, o sobre ciertos grupos políticos.
Todas las criticas anteriormente expuesta fueron la base para que Escuelas
como las de Chicago y Virginia dieran paso al desarrollo de nuevas teorías que
según cada una soluciona los problemas que la teoría del interés de público dejaba
expuestos sin solución.
33
política, y consiste básicamente en estudiar con el método y las herramientas del
economista el proceso de decisiones que se toman en el campo del sector público,
en el campo de la economía pública, siempre partiendo de que el individuo es
quien ha de decidir.
Como para esta teoría el mercado falla, la regulación también falla. Por ello,
deben tomarse salvaguardas. Así, para la captura del regulador la solución es
establecer un buen sistema para elección de altos cargos públicos por medio de un
sistema independiente y autónomo.
El otro aporte es la búsqueda de rentas, donde se dice que las rentas son
retornos. Lo que significa que la regulación es el producto del juego de la oferta y
la demanda en el mercado político donde los políticos y autoridades con poder de
regulación ofrecen para la regulación. Los beneficios de los políticos son los votos,
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entonces entregará información para maximizar sus votos. Lo que se observa en
este fenómeno es que este proceso mirado desde una perspectiva del bienestar
social y económico representa fallas, denominadas “fallas de la regulación” (el
problema de agencia, la mirada a corto plazo y la captura del regulador).
Ronald Coase nos plantea que para que exista eficiencia en la economía, se
requiere básicamente dos condiciones suficientes para que los recursos sean
asignados a quien mejor los valora, y esto ocurre cuando: (i) existen derechos de
propiedad perfectamente definidos; y (ii) cuando existe un contrato perfecto sin
costos de transacción relevantes, lo que incluye un sistema jurídico perfecto.
35
3.6.2.2. Función reactiva:
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b. Exclusividad. Los recursos que han sido asignados a un único propietario, no
han sido asignados a ningún otro. Ese derecho que es definido en favor de
alguien, debe excluir a cualquier otro, de forma que ese titular internalice
todos los beneficios y los costos presentes y futuros de ese recurso, no
compartiendo sus beneficios. En el fondo, se están negando las
externalidades.
c. Transferibilidad. El titular del recurso y del derecho de uso sobre el mismo,
en forma exclusiva y excluyente, se puede desprender de él. La idea es que la
asignación de recursos, en la asignación originaria pueda dar lugar a
asignaciones derivativas para que estas conduzcan al uso más valioso del
recurso, en manos del mejor aprovechamiento que se pueda hacer,
cumpliéndose entonces la condición de eficiencia.
37
que está en el trasfondo de la teoría clásica de la regulación. Hay
una mirada más dinámica y, por lo tanto, realmente habrá poder
de mercado y se forzará al consumidor cuando, habiendo una
empresa dominante, existan barreras a la entrada porque, en
ausencia de barreras de entrada, la empresa que entra al
mercado ha entrado en el mismo, en base a la captación de las
preferencias de los consumidores. Si no hay barreras de entrada
y la empresa tiene precios sobre-normales, entrarán nuevos
competidores.
En la visión coasiana, hay que distinguir. Si el monopolio es producto del
buen desempeño de la compañía, entonces, en realidad, la contratación por el
monopolista es producto de la eficiencia. Es una consecuencia de la eficiente
asignación de recursos. Por eso, para la visión del constitucionalismo económico
es tan relevante la función del derecho en orden a levantar las barreras a la entrada
de los mercados. No es lo mismo un monopolista en un mercado con barreras a la
entrada que sin barreras a la entrada. Si no hay barreras a la entrada, el
monopolista se disciplina porque va a estar pendiente de los que quieran entrar al
mercado.
Si no hay barreras de entrada, es porque la empresa que domina el mercado,
lo domina porque ha captado legítimamente la preferencia de los consumidores,
en dicho caso, en estricto rigor la empresa no tiene poder de mercado, pues no hay
barreras de mercado y tiene precios sobre normales
c) El contrato no tiene efectos externos, sus efectos se radican en las partes: Las
obligaciones que las partes asumen son independientes, así, de derechos de
terceros. Esto es, en otras palabras, que no haya externalidades. Esto se incumple
en dos hipótesis: cuando el contrato compromete el uso de un mismo recurso de
otras personas o afecta intervinientes diferentes. Se trata, en definitiva, de una
situación en que un mismo recurso está comprometido para varios usuarios. La
teoría clásica diría que este requisito no se cumple cuando no hay externalidades.
Se decía que dicha condición no concurre cuando el uso de un mismo recurso es
compartido por varios sujetos. Entonces, por ejemplo, si una persona pacta con el
señor del bus de que, a cambio de pagarle más, se vaya más rápido, ambos podrán
estar de acuerdo, pero ¿qué pasa con los demás pasajeros con mayor aversión al
riesgo? Se ven afectados por un contrato en que no han intervenido.
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el cumplimiento forzado del contrato. El contrato ha de ejecutarse de buena fe y
están las garantías para que ello suceda. En definitiva, debe estar garantizada la
ejecución de buena fe, esto es, que el contrato realmente se cumpla y haya
mecanismos de control del cumplimiento y, si no, que se ejecute y ella sea eficaz,
lo que no ocurre cuando se está de mala fe.
Se habla de riesgo moral cuando los incentivos no están alineados, cuando
hay incentivos perversos de la parte para incumplir el contrato, es decir,
básicamente caracterizados por el problema de agencia y por los riesgos de
comportamientos oportunistas, y además, las obligaciones de la gente no tienen
un contenido preciso, determinado, con obligaciones más bien de medios y de
resultado. Ejemplos de ello son el caso de los accionistas y el directorio, así como
el comportamiento oportunista.
La anterior situación se incumple cuando concurre el problema de agencia.
Así, por ejemplo, los accionistas eligen un directorio, debiendo velar por la buena
marcha de los negocios sociales. En tales casos, hay obligaciones de cumplimiento
determinado o difuso. Ese tipo de obligaciones es difícil de controlar y, además,
en tal tipo de situaciones, hay muchos conflictos de interés en que el gerente ve si
vela por sus intereses o el de la sociedad.
Existe, así, un incentivo perverso para una de las partes: se coloca un precio
altísimo por la energía, pero, años después, cambia la regulación y los precios de
la energía caen porque se empezó a licitar de verdad y los precios cayeron
enormemente.
Además, están los casos de obligaciones de mínimo valor, como el caso del
transporte en microbús. En este caso, ¿hay riesgo de que se reclame? No, se
gastaría más tiempo demandando. Para evitar el último problema, las partes
suelen pactar arbitraje. De esta forma, ¿Qué harán las PYMES? No podrán recurrir
al arbitraje, por los altos costos.
39
problemas mercantiles ha sido puesta en manos de la justicia privada, la que es
cara, de forma que sólo a quienes tienes más privilegios económicos les funciona.
Coase entiende éstos como los costos de realizar los mecanismos de precios,
otros lo entienden como los costos de intercambiar derechos de propiedad. Más
allá de intentar una definición, interesa identificar los tres costos de transacciones
originales, los cuales son exógenos porque no tienen relación con el mercado
mismo en que se produce la operación. Están presentes en mayor o menor medida
en todo contrato, es decir, no son propios de un mercado, están siempre,
celebrando el contrato que sea, están:
40
cumplimiento y, eventualmente, a los costos de la ejecución forzosa del
contrato. De esta forma, no sólo se habla de la demanda ejecutiva y de
cumplimiento de contrato. Se habla, primero, de los costos de controlar el
cumplimiento del contrato y los de su ejecución forzosa. Ahora bien,
siempre va a haber costos de transacción. Si los costos de transacción son
demasiado altos, no va a haber contrato. Para que haya contrato, entonces,
los costos no han de ser relevantes, esto es, no han de sobrepasar lo que se
denomina en doctrina, el umbral de negociación, que está dado por el punto
en que los costos de transacción igualan a los beneficios que las partes
pueden obtener del intercambio. Si alcanzan ese umbral, no va a haber
contrato. Los costos de transacción no relevantes, entonces, están por debajo
del umbral.
La otra categoría en que se clasifican los costos de transacción son los costos
de transacción endógenos. Son endógenos, pues son particulares de cada contrato
y de cada mercado en que ese contrato tiene lugar. Estos costos, son
fundamentalmente, imperfecciones del mercado, es lo que la teoría tradicional de
la regulación llama, fallas del mercado. Por ejemplo, las asimetrías de información
implican costos para el consumidor, saber realmente lo que contrata, necesita
acoplar tanta información que, finalmente, desiste en contratar. Así, los costos
endógenos son en realidad, el incumplimiento de aquellas dos primeras
condiciones de eficiencia: cuando hay externalidades y cuando no hay contratos
libres al operar la fuerza. Con ello, las fallas de mercado se transforman en
impedimentos para que existan contratos perfectos.
41
4. REGULACIÓN DEL PODER DE MERCADO
Se había señalado que el poder de mercado es la falla de mercado más
relevante propuesta por la Teoría del interés público. El poder de mercado es una
situación o circunstancia ventajosa de un competidor respecto a las demás
empresas que comparten un determinado mercado relevante, se traduce esta falla
en precios sobrenormales, la posibilidad de aplicar prácticas que van en
contravención con los principios de libre competencia e igualdad en el desarrollo
de la actividad económica es lo que denominamos abuso de poder de mercado.
42
competidores en condiciones más igualitarias; un ejemplo significativo de como la
tecnología puede “romper” una hipótesis de monopolio es respecto de las mismas
instalaciones esenciales, que no son otra cosa que las necesarias implementaciones
que una empresa requiere para desarrollar su actividad económica. Es evidente
que estas prestaciones generan costos tanto en su instalación como en su
mantención, costos que son absorbidos –al menos en una primera etapa- por la
misma empresa prestadora de servicio, sin duda que estos costos pueden ser
determinantes al momento de decidir una empresa ingresar a un mercado, por lo
que estos costos (más muchos otros asociados a comenzar una actividad
económica) son, en definitiva, barreras de entrada al mercado.
43
4.1. Fijación tarifaria.
Bajo esta mirada se puede prever una serie de problemas que se generan a
partir del sistema de fijación de precios por tasa de retorno:
44
estos costos, en definitiva, esto se traduce en pocos incentivos para explotar
nuevas tecnologías o buscar procesos más eficientes.
Para fijar los precios y fiscalizar la empresa y su funcionamiento se requiere
todo un equipo o ente regulador dependiente de la administración central,
lo que genera un alto costo fijo al estado, además de los eventuales
problemas ligados a la teoría de la Captura del Regulador.
Se genera una política de subsidios cruzados a servicios no regulados, esto
quiere decir que al alero del servicio regulado funciona utilizando la misma
infraestructura otros servicios alternativos que en definitiva aumentan el
costo de producción general, estos se ven subsidiados indirectamente por
la política de fijación de precios. Se puede prever el riesgo que esto genera
de aumentar el poder de mercado en la empresa monopolista.
(IPC*-X%)
45
Los beneficios de estos modelos -Price Cap- son variados, gran parte de
estos favoreciendo al consumidor, pues ahora parecen haber estímulos para
fomentar la eficiencia. Así, la empresa real tiene precios de una empresa eficiente,
por ello, tiene la obligación de mejorar su modelo para que con esa tarifa se
financie, siendo la única manera de poder ganar una licitación, por ejemplo.
Otra gran ventaja es que reduce las posibilidades de captura del regulador,
pues hay una distancia con la empresa real, esto debido a que los parámetros de
eficiencia que debe seguir la empresa están prefijados, no pudiendo depender de
la observancia de un fiscalizador o de la empresa misma. Una tercera ventaja
importante, en particular del modelo chileno, es que reduce las posibilidades de
implementar subsidios cruzados para servicios no regulados, pues la
infraestructura que paga la tarifa es la estrictamente necesaria para prestar el
servicio regulado, tanto es así, que en Chile -en el mundo sanitario- si parte de esa
infraestructura se utiliza para servicios no regulados, entonces, se baja un
porcentaje de la tarifa de servicios regulados. Ello, la ley lo compatibiliza, haciendo
que se puedan subsidiar servicios no regulados del servicio regulado, siempre y
cuando tengan relación entre ellos y no genere un deterioro en la calidad del
servicio.
Sin perjuicio de los evidentes beneficios que trae aparejada la aplicación del
sistema de Price Cap, también existen a su vez importantes desventajas. El primer
gran problema es que no es posible la abstracción total de la empresa real, siendo
imposible para el regulador no analizar el funcionamiento de la empresa real, a
veces sin considerar los parámetros de una empresa eficiente, dado un criterio
formal de realidad, esto abre la posibilidad de que pueda existir un grado de riesgo
referido a la captura del regulador
Como problemas serios que dicen relación con la implementación del modelo
-no de la esencia del modelo- por lo que pueden solucionarse con la legislación
vigente, se detectan tres al menos:
46
concordantes a aquella. Ejemplo: se pide a la empresa que implemente una
tecnología, ello le produce costos, cuando lograr generar eficiencias, tras
cinco años, se le pide la implementación de nuevas tecnologías, lo cual
genera más costos de implementación y renovación de tecnologías para esa
empresa. Así, se dice que no es racional incorporar todas las nuevas
tecnologías de forma inmediata, ello es incluso ineficiente.
2. Las plusvalías sobre los activos: Resulta ser que, como el modelo asume que
la empresa eficiente parte de cero, entonces, se tiene que desembolsar por
todas las instalaciones necesarias para el desarrollo de la actividad
económica como tal, por ejemplo, el tendido eléctrico. Es decir, cada cinco
años, se debe emular a la empresa eficiente pagando plusvalías
continuamente. Con ello, los activos financieros, monetarios, se reajustan
automáticamente, pero los activos fijos -como los terrenos- no se reajustan,
en ellos nos hay plusvalía, por lo que se genera inflación.
3. Problemas al determinar la tarifa como resultado de las economías de
escalas en la inversión: Cuando se tiene que fijar el precio o tarifa, se va a
exigir a la empresa que haga inversiones constantes y permanentes en vista
de proporcionar debidamente el servicio. Por lo tanto, por lo tanto, la
renovación constante de sus instalaciones también está incluida en el
modelo de empresa eficiente pero con tramos tarifarios mucho más cortos,
por ejemplo: se requiere en base a la empresa eficiente que el cambio de
redes de cañerías y tuberías se realice cada cinco años, no obstante la
empresa real puede disminuir estos costos de renovación alargando el
tiempo de renovación de estos bienes auxiliares, terminando por proyectar
tramos tarifarios más extensos.
47
Para estos efectos vamos a hacer nuestra una definición de poder de
mercado muy elemental: el poder de mercado no es más que la capacidad que tiene una
empresa de influir en el precio del mercado.
El primer paso para un buen defensor será negar la existencia del poder de
mercado, no se puede abusar de aquello que no se posee. Si estoy siendo acusado
de abusar de poder de mercado, mi primera línea del poder de defensa será negar
que tengo poder de mercado. Y lo primero que hará el acusador será probar que
el acusado tiene poder de mercado.
Para poder tener Poder de Mercado, y por ende abusar de él, tiene que haber
un mercado, es decir un grupo de servicios o productos con ciertos factores en
común. De esta manera se torna importante el mercado relevante, porque se
entiende que lo que ocurre en un mercado afecta principalmente a los agentes del
mercado y a nadie más.
48
Cualquier caso de libre competencia parte por determinar cuál es el
mercado relevante.
49
La elasticidad es la medida en que la demanda se ve afectada por los
cambios en los precios. El concepto elasticidad deriva de la relación que tiene una
determinada variable con otra; en el caso de la demanda, la elasticidad es la
relación entre el precio de un producto y la demanda de este. Si sube el precio del
té, el consumidor común – la mujer trabajadora dueña de casa – va a sentir el
cambio del precio del té. Entonces ella decidirá dejar de tomar té, dando
elasticidad a la demanda, o seguir tomando té en la mima cantidad, dando
inelasticidad en la demanda.
Sin embargo, existen ciertos productos que tienden a ser más inelásticos,
como las drogas, tanto las medicinales como la insulina, las recreacionales como el
alcohol y el tabaco. Y otros productos que tienden a ser elásticos, como los dulces.
50
Ahora bien, dijimos que el mercado relevante es un análisis casuístico,
dependerá de los productos que estamos analizando. Por ende, existen ciertos
elementos que nos ayudan a determinar cuáles productos forman parte de un
mismo mercado relevante. Debe tratarse de productos que tengan una finalidad,
un estándar de calidad y un precio similar.
51
compran ese producto se cambiarían al producto B. Esta situación puede darse en
mercados en que sus productos exhiben diferencias de calidad” .13
“Es necesario recordar que el que dos bienes sean sustitutos –en el sentido
que el precio de uno influya sobre la posición de la curva de demanda de otro– no
es condición suficiente para que ambos productos pertenezcan al mismo mercado
relevante. Cabe tener presente que una forma de determinar el mercado relevante
es aplicando el test de monopolista hipotético que busca responder la pregunta:
“¿Qué sucedería si un monopolista hipotético decide subir el precio del bien en un
monto pequeño pero significativo (5% o 10%), de manera permanente?” Si la
respuesta es que se observaría una disminución en los ingresos percibidos por las
ventas del bien al cual se aplicó el alza en el precio, entonces quiere decir que los
consumidores sustituyeron el consumo de dicho bien por el sustituto más cercano,
y el mercado relevante debe incluir ese sustituto. Se debe repetir el test con el
mercado más amplio, hasta llegar a un punto en el que un alza pequeña pero
significativa de precio sí sea rentable;”
52
Consistentemente con esto, las defensas de los acusados, buscan ampliar el
mercado relevante para bajar el nivel de concentración. Si logramos probar que el
mercado relevante es un poco más grande, entonces estamos probando que es mas
difícil afectarlo. Es necesario recordar que la preocupación no radica solo en la
competencia actual sino también en la potencia (si subo la rentabilidad ingresarán
nuevos competidores). Se considera la necesidad de disciplinar a quienes pueden
ingresar, y esta necesidad influye en el incúmbete que ya está en el mercado
¿Cómo se calcula ese índice? “El IHH se calcula sumando los cuadrados de
las participaciones de mercado de los diversos actores, en términos porcentuales.
Cuando existe un porcentaje del mercado no atribuible a actores determinados,
para completar este porcentaje de procedencia no individualizada, la FNE, de
acuerdo a un criterio conservador, supone infinitos actores, cada uno con una
participación de mercado que tiende a cero. Este supuesto, por definición, no
puede sobrestimar los niveles de concentración de un mercado”.15
53
iii. Mercado altamente concentrado: si IHH > 2500 y ΔIHH < 100.
¿Cuánto será el mayor herfindahl posible? Será 10 mil (100 x 100). Este índice nos
ayuda a saber qué tan concentrado está un mercado o no. De esta forma:
- 10.000/3400 = 2,94
Al aproximarse 2,94 se tiene un valor de 3, lo que significa ese mercado tiene una
estructura similar en que hay tres empresas con similar posición de mercado. En
cambio, si el IHH de un mercado ficticio fuese 5000, se tendría un duopolio. Sin
embargo, hay que tener en cuenta que a un IHH de 5000 no se llega con un 50% y
50% necesariamente.
54
operación, la FNE tendrá la estructura como un antecedente calificado para
evaluar la operación de que se trate”.16
16 Ibíd. p. 14.
55
En el contexto del análisis de la probabilidad, oportunidad y suficiencia de
la entrada, esta Fiscalía dará alta relevancia a la evidencia empírica que arroje el
mercado, en particular, al comportamiento que ha tenido éste en el pasado en
cuanto a la aparición de nuevos actores, el tiempo y las dificultades que
enfrentaron para conseguir la entrada. Así, por ejemplo, la ausencia de entrada
ante un incremento no transitorio de los márgenes de las empresas incumbentes
en el pasado, sugiere la existencia de condiciones desfavorables de entrada.
Ahora bien, puede que se tenga un alto IHH pero no se trate de un problema
porque no existen barreras a la entrada, como las legales (aranceles, por ejemplo)
o barreras artificiales (comportamiento estratégico, por ejemplo). Lo que interesa
en este análisis es que la entrada, para disuadir la peligrosidad, reúna tres
condiciones, que debe ser:
17Ibídem.
18Las empresas ‘maverick’ son aquéllas atípicas en el mercado, usualmente firmas
pequeñas, que suelen actuar de forma independiente y sin necesariamente seguir
a la empresa líder, lo que las vuelve competidoras vigorosas y efectivas en el
mercado. Su conducta, independiente y poco previsible, puede ser un motor
importante para la intensidad de la competencia, pudiendo llegar a minar los
56
5.1.6. Probabilidad
Las principales Barreras de Entrada que considera la FNE en sus análisis son:
1) Barreras legales: Todo obstáculo a la entrada que tenga por fundamento una
norma jurídica que impida el ingreso de nuevos competidores o genere una
ventaja de costo para las empresas establecidas en el mercado, con relación a
los potenciales entrantes; así, por ejemplo, constituyen este tipo de barreras
algunas regulaciones sectoriales, las patentes de invención y las licencias o
permisos para el ejercicio de determinadas actividades.19 Como ejemplo
concreto tenemos el tema de las barras de acero de hormigón armado, la cuales
tenían que cumplir una condición determinada, condición que hacía imposible
el ingreso de producto importado. Así también, tenemos el tema de las licencias
especiales, específicamente en el mercado de la telefonía que requiere que el
Estado entregue una concesión para entrar al espectro radioeléctrico
57
2) Costos hundidos: Son aquellos costos iniciales en que debe incurrir
imprescindiblemente un entrante y los que la empresa no puede recuperar en
un plazo razonable al salir del mercado. La FNE examina especialmente la
presencia de los siguientes costos hundidos: costos de puesta en marcha, como
acopio de información del mercado, desarrollo y prueba de diseños del
producto, instalación de equipos, contratación de personal y establecimiento
de sistemas de distribución; inversión en activos específicos; inversión en
publicidad y marketing, creación de marcas, servicios postventa, etc.;
investigación y desarrollo; e innovación y tecnología. La probabilidad de
entrada aumenta cuando las empresas que operan en mercados cercanos
disponen de plantas productivas que pueden utilizarse para entrar en el
mercado en cuestión, reduciendo de esta manera los costos hundidos
vinculados a dicha entrada. Por ejemplo, para ingresar al mercado de la
telefonía fija en su época se necesitaba hacer una gran inversión de cables de
cobre.
3) Comportamiento estratégico: Dentro de estas variables estratégicas analizadas
por la FNE se pueden mencionar la (sobre) inversión en capacidad instalada o
en marketing, la proliferación de marcas, acaparamiento de patentes, la
existencia de cláusulas de no competencia y/o de exclusividad, los clubes de
descuento o estrategias de fidelización de marca; la reputación de “competidor
duro” como consecuencia de la aplicación de políticas agresivas de precios o
de prácticas comerciales que, en general, tienen por efecto el incremento de los
costos de los rivales.20 Con respecto al acaparamiento de patentes, podemos
decir que este también se conoce como el “sobre-patentamiento” que se da
mucho en la industria farmacéutica, ya que hay casos donde se sospecha
fundadamente que importantes farmacéuticas han comprado patentes de
remedios para ciertos tipos de cáncer, pero no la utilizan porque les sale más
rentable vender productos que, sin curar el cáncer, lo alivian.
4) Activos tangibles difíciles de replicar por los entrantes: Acceso a instalaciones
o insumos esenciales o necesarios para el desarrollo de la actividad
empresarial, que impidan a potenciales entrantes desafiar de manera exitosa a
las empresas titulares.
58
5) Activos intangibles difíciles de replicar por los entrantes: Dentro de esta
categoría destaca el nivel de fidelidad de los clientes, la cercanía con
proveedores y distribuidores, la recordación marcaria de los productos de los
titulares y la existencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros. Por
ejemplo, para competir en el mercado bancario es necesario ofrecer el servicio
de cuentas corrientes. La cuenta corriente, hoy día, sí o sí requiere de la tarjeta
de crédito. La red de cajeros automáticos requiere poder acceder a la misma
porque si no, nadie va a utilizar la cuenta corriente. Los cajeros en Chile son
mayoritariamente de Redbank, cuyo dueño son los bancos del país. La
necesidad de acceder a infraestructura esencial, es una importante barrera de
entrada. Si las instalaciones están en manos de uno de los competidores, ese
competidor puede negar el acceso o entregar un acceso parcial o boicoteado a
sus competidores.
6) Costos de cambio: la FNE analizará la existencia de otros factores que afectan
la probabilidad de ingreso, como los costos de cambio.
59
anticompetitivos asociados a la concentración. De esta manera, la existencia de
evidencia empírica de entrada a pequeña escala, en segmentos de nicho, no
permite presumir el cumplimiento de este requisito.
60
economías típicas de monopolio natural, los cuales habían estado
tradicionalmente en manos del Estado. Los organismos antimonopolio
fueron fundamentales ya que muchas decisiones se tradujeron en
modificaciones a leyes sectoriales; por ejemplo, se restringió la
integración vertical entre generador y distribuidor y la transmisión, por
lo que el mismo grupo económico no podría realizar las tres cosas.
Segunda Etapa: En noviembre del 2003 se publica la ley 19.911, que
modifica el DL 211 creando el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TdLC). La creación de este tribunal significa un gran paso
en la materia para nuestro país. Con anterioridad, los casos eran
resueltos por una comisión integrada por distintos cargos que se
juntaban periódicamente; el tribunal, en cambio, implica la dedicación
exclusiva de una serie de ministros a revisar los conflictos del área.
Lógicamente la ley también entregó facultades mayores a la FNE,
acordes con la ampliación del sistema. Esto se traduce en un análisis de
los poderes de mercado de diferentes rubros, sofisticando notablemente
el análisis. Se comienzan a analizar las operaciones de concentración, no
de manera obligatoria, pues la ley no les hacía mención directa, sino a
través de la facultad de conocer asuntos no contenciosos del TdLC
(revisión voluntaria).
Casos de connotación pública (2010 en adelante): Durante los años siguientes, la FNE
descubrió abusos masivos de grandes empresas que llevaron la regulación del mercado
a la discusión pública. Esto, sumado al ingreso de Chile a la OCDE, crearon la necesidad
de una modificación legal.
e) Podemos identificar como hito que marca el inicio de esta etapa el Caso
Farmacias (2008). Este caso puso en la mira una colusión masiva entre las tres
grandes farmacéuticas del país, que resultó en las alzas de medicamentos para
venta de público durante años. Dentro de las principales características de este
caso se encuentran:
- FASA logra un acuerdo con la FNE, presentado el requerimiento,
delatando a las dos empresas restantes, y presentando pruebas de la
colusión. Este es un antecedente directo a la Delación compensada,
institución incorporada en la Ley 20.361.
- La FNE demuestra la necesidad de facultades intrusivas para la
investigación de los carteles.
- Queda en evidencia que la multa establecida por ley no es un
disuasivo suficiente para las grandes empresas.
61
f) Con estos antecedentes, y teniendo en la mira el afrontar casos más
sofisticados, se publica en el año 2009 la Ley 20.361, que entrega a la FNE
facultades intrusivas para la persecución de carteles y aumenta las penas
establecidas para los injustos anticompetitivos (20.000 UTAS y en caso de
colusión 30.000 UTAS). Entre las facultades otorgadas se encuentran las de
allanar y desarrajar, interrumpir comunicaciones y reducir o eximir de multas a
quien delata un cartel (delación compensada).
Tercera etapa: Periodo actual (septiembre de 2016 en adelante): El 30
de agosto de 2016 se publica la Nueva Ley de Fortalecimiento de la Libre
Competencia, Ley 20.945; siendo la última modificación que se le ha
efectuado a nuestro sistema de defensa de la libre competencia. Los
cambios que trae consigo esta ley son importantísimos: Chile pasa a ser
uno de los países con una legislación de libre competencia más suave, a
un sistema de sanciones especialmente duras con quienes atenten con la
libre competencia.
62
Esta última etapa está recién comenzando, pero las clasificaciones y
penas que implica serán, primordialmente, las estudiadas en este curso.
63
El traer el ilícito a sede penal implica también que las clasificaciones y
características del derecho penal podrían ser aplicadas. En cualquier estado de
derecho democrático la existencia de un injusto mayor, de última ratio, requiere
integrar este injusto al estándar de la tipicidad. Esto implica que requiere la
necesaria afectación de un bien jurídico, un tipo determinado, un examen de anti
juridicidad, de causalidad y de imputación por culpa o dolo.
Siempre que estamos ante un injusto sancionado por el derecho hay que
establecer un bien jurídico tutelado. Las normas de punición sólo tienen sentido
para proteger algo, un estado de las cosas, al que el legislador le da un valor. Los
bienes jurídicos tutelados son aquellos valores sociales fundamentales para la
existencia de la sociedad en particular. Algunos dirán que son intereses de la clase
económica dominante. Pero son en particular valores que la sociedad busca
proteger.
Los bienes jurídicos son valores que se encuentran recogidos en las leyes y
en la Constitución Política de una sociedad; a los que la sociedad misma le otorga
una especial relevancia y, entonces, los protege por medio de una norma jurídica,
con la potencial coacción ante su lesión. Para el profesor, un bien jurídico es un
interés esencial y estratégico de la clase dominante, la cual lo impone
reclamando la protección estatal y la promesa de coacción ante su vulneración.
64
“bueno”, o incluso esencial. Es, entonces, un bien subjetivo, a la vez que es jurídico,
en tanto es el ordenamiento jurídico el que hace finalmente esta calificación.
Ahora bien, hay que recordar que la doctrina en Estados Unidos rara vez
utiliza el concepto de Bien Jurídico Protegido. El examen típico no contiene una
dogmática que analice, como en el derecho continental, el valor social protegido
detrás de una norma punitiva. La protección a la libre competencia en Estados
Unidos no pasa por justificar el que esta misma libre competencia sea parte de un
65
catálogo de valores rectores; no exigiéndosele, por ende, estas características. La
cátedra opina que por esta y otras razones la doctrina nacional no puede realmente
seguir en esto a la escuela de Chicago.
Ahora bien, ¿es la eficiencia un valor? ¿Es un estado de cosas que nos parezca
valorable?
66
ya poseían espectro radioeléctrico. La CS dicta el primer DL 211 por ser de “orden
público” para limitar la acción de los particulares, pero, el concepto de orden
público económico es muy amplio (una especie de “comodín”). No era necesario
recurrir a un argumento artificial, la ley general de telecomunicaciones debe
interpretarse conforme al ordenamiento jurídico donde el DL 211 desarrolla
principios constitucionales en el art. 19 n2-3-21-22, por lo que habría contradicción
a la constitución política si se otorgaba más radio eléctrico a quienes ya lo tenían.
5.2.4. Tipicidad
Además del articulo 3 el DL 211 incluye otros tipos: en el art4 que contiene
un tipo infraccional que sanciona el entregar monopolios de cualquier forma que
no sea la ley, el artículo 3 bis que tipifica las conductas que van en contra del
control obligatorio de fusiones, control antes voluntario; todo esto sumado a la
tipificación penal de la colusión.
67
El análisis típico se hace a través de la desintegración de los elementos; en
este caso sujeto, acción y sanción.
5.2.5. Sujetos
Por otra parte, el sujeto pasivo es la comunidad toda, representada por la fiscalía
nacional económica. La legitimación de la víctima (los competidores o
consumidores) en el procedimiento ha sido motivo de disputa. El TLDC en el
juicio infraccional de ciudadanos contra VTR, el tribunal sostuvo que Chile
ciudadano no tenía legitimación, por que la sociedad era representada por la FNE,
aduciendo que solo el afectado tiene la acción . Luego en el caso LAN-TAM la
acción de CONADECUS (fue promovida por PAL) se prestó para la
CORRUPCIÓN PRIVADA (en materia de consulta no hay acción popular bajo
texto expreso de la ley).
5.2.6. Acción
68
esos efectos, son de peligro. En general los ilícitos de este tipo (penales o
administrativos sancionadores de mayor entidad) pueden ser ilícitos de daño o de
peligro: serán de daños aquellos que afectan materialmente de forma inmediata y
concreta un bien jurídico; mientras que serán de peligro los que impliquen
acciones que pueden generar un daño de un bien jurídico. En el caso del DL es tal
la protección del BJ que el ilícito es de peligro. Basta, entonces, que se tienda a
afectar la libre competencia, para que se configure el tipo.
69
unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará
esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término
del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la
participación simultánea en tales cargos.”
Poder de mercado → La ley separa la colusión en dos: aquella que requiere poder
de mercado (genérica) y aquella que no requiere de poder de mercado, que se
caracteriza por sus fines determinados.
5.2.7. Antijuridicidad
70
de emprender) y, en segundo lugar, debe haber una contradicción con el
ordenamiento jurídico objetivo:
a) Exigibilidad.
71
En el caso de los buses de Curacaví, la FNE contra Pullman Bus y una empresa
pequeña, las multas fueron distintas, la defensa argüía que la empresa pequeña si
no aceptaba la colusión los iba a reventar.
b) Participación en el hecho.
Por su parte, la acción u omisión debe tener un elemento volitivo. Con ello, se dice
que el injusto requiere dolo: primero, porque el actuar doloso es la regla general
para ser penado y segundo, porque es muy difícil respecto del injusto
anticompetitivo, actuar sólo con culpa. Enrique Barros se refiere a la “culpa en la
organización” para definir la atribución de Dolo en la persona jurídica,
entendiendo la participación de personas físicas por una empresa. La ley de
responsabilidad penal de las personas jurídicas incluye atenuantes tales como la
capacitación para evitar la comisión de delitos (haber hecho lo posible para que no
ocurriere el hecho), también influye el grado de participación del sujeto como
autor, cómplice o encubridor (EJ. es diferente la responsabilidad de la farmacias
que las de los laboratorios).
Se requiere dolo toda vez que en Chile la regla general es que no hay delitos
culposos salvo que la norma expresamente lo disponga. Esta norma se encuentra
en nuestro código penal, y si bien su aplicación en materia administrativa es
discutible, en materia de libre competencia ha sido aplicada de forma uniforme.
El artículo 3 hace referencia a las penas del articulo 26 del DL211. Este
articulo contempla un catálogo de penas administrativas, y con respecto a las
multas, una serie de lineamientos para su imposición. En este punto es importante
destacar que cuando concurren flatas administrativas, no podría entenderse que
72
existe una violación al non bis in ídem por existir penal de privación de libertad,
toda vez que esto no existe cuando se cruzan ordenamientos diferentes.
La pena básica es la multa, la cual puede llegar al 30% de las ventas del actor
o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción; y si no se
puede determinar pueden aplicarse multas de hasta 60.000 UTA.
Además, existen una serie de penas accesorias que el tribunal puede aplicar:
73
a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos
que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley.
d) En el caso del retardo en los deberes que se tienen para con la FNE ante una
operacionde concentración, podrá aplicar una multa a beneficio fiscal de hasta
veinte unidades tributarias anuales por cada día de retardo contado desde el
perfeccionamiento de la operación de concentración.
a) Prácticas Explotativas
74
teléfonos. Sin embargo, X maximiza su ganancia si vende sólo 6.000 teléfonos a un
precio de $18 por unidad. Se desprende de este ejemplo que si X cobra cualquier
precio superior a $10 incurre en abuso explotativo.
iii. Cobra precios por debajo del costo para excluir a Y del mercado y luego
volver a cobrar precios monopólicos.
24 Ibídem.
25 ibíd. p. 10.
26 Ibíd. p. 9.
27 ibíd. p. 10.
75
Y esto se debe a que “la sanción del abuso explotativo se concentra en
remediar los síntomas, y muchas veces con ello no hace más que favorecer el
avance de la enfermedad. En los casos en que una empresa posee posición
dominante por razones distintas de su mayor eficiencia, la solución de fondo debe
consistir en regular (si es un monopolio natural), desregular (si es un monopolio
legal no natural) o sancionar las prácticas exclusorias. Esto último puede implicar,
en muchos casos, establecer el libre acceso de los competidores a las
infraestructuras esenciales para competir (o essential facilities) y probablemente se
deba complementar con distintas regulaciones pro-competitivas que tiendan a
facilitar el acceso al mercado monopolizado o aumentar su transparencia. Sólo así,
promoviendo la competencia, se puede poner fin a los abusos de manera efectiva;
la sanción del abuso explotativo no es más que una intervención extemporánea y
azarosa sobre algunas de las múltiples manifestaciones propias de la posición
dominante”.28
b) Exclusorias
ibíd. p. 10.
28
76
del monopolista; y 4) factibilidad de que el monopolista pueda facilitarle la
instalación al competidor”.30
77
que con una estrategia de incremento de costos de los rivales lo que se intenta es
desplazar hacia arriba la curva de costos”.31
De esta forma, los precios predatorios “son precios por debajo de los costos
de provisión de un bien que una empresa cobra con el objetivo de lograr que sus
competidores abandonen el mercado. En su caracterización como una práctica de
tipo exclusorio estos precios han sido objeto de distintas opiniones, que van desde
posiciones según las cuales su existencia es imposible o indistinguible de las
estrategias competitivas de fijación de precios hasta otras según las cuales
cualquier precio por debajo del costo medio de provisión de un bien debería ser
considerado como posiblemente anticompetitivo8 . En estas discusiones suelen
plantearse conjuntamente dos temas distintos: debajo de qué costo deben estar los
precios para poder ser considerados predatorios, y qué otros elementos deben
utilizarse para distinguir entre ventas por debajo del costo que tienen por objeto o
efecto eliminar competidores y otras que tienen otro tipo de motivaciones”. 32
31 Ibíd. p. 3.
32 Ibíd. p. 4.
33 Ibídem.
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se cobran mientras dura el ataque predatorio. Si, en cambio, usamos como medida
del bienestar al excedente total de los agentes económicos, los precios
verdaderamente predatorios pueden considerarse perjudiciales tanto en el
período inicial (en el cual son menores que los competitivos) como en los períodos
futuros (en los cuales pasan a ser mayores que los competitivos). Esto es así porque
ahora también importan los beneficios de los productores, que en el período en el
cual rige la depredación son negativos. Dicha negatividad más que compensa el
beneficio adicional que sacan los consumidores en un primer momento, ya que el
excedente total de los agentes económicos se maximiza cuando los precios son
iguales a los de competencia perfecta (y, por lo tanto, precios menores que los
competitivos generan forzosamente una disminución de dicho excedente total)”.34
79
requiere por lo tanto del concurso de varias empresas a la vez. Tales prácticas son
las que caen en la ya mencionada definición de colusión.
Las tres prácticas colusivas principales son los acuerdos de precios, los acuerdos
de cuotas o cantidades y los repartos de mercados. Los acuerdos de precios son
convenios explícitos o implícitos entre competidores dirigidos a fijar de manera
conjunta los precios a los cuales los mismos comerciarán sus productos. Dichos
acuerdos pueden tener lugar a través de la fijación de precios uniformes entre los
competidores o bien a través de la determinación de precios máximos o mínimos
que dichas empresas respeten al comprar o vender bienes o servicios. Un caso
especial de esta práctica es el de los acuerdos para cotizar en las licitaciones (bid
rigging), en el cual los potenciales competidores convienen las ofertas que se van
a presentar en una serie de concursos de precios, estableciendo de antemano quién
ganará cada una de las licitaciones acordadas. También entrarían dentro de la
categoría de acuerdos de precios la fijación concertada de bonificaciones,
descuentos, comisiones u otros elementos auxiliares que hacen a la determinación
del precio de compra o venta de un producto”.
Por último, hay una situación semejante a “la concertación de precios [que] es la
realización de acuerdos de cuotas o cantidades, a través de los cuales un número
de empresas que en principio compiten entre sí convienen limitar su producción a
ciertas cantidades preestablecidas y dividirse el mercado de acuerdo a ciertas
participaciones fijas que acuerdan entre ellas. A veces, este tipo de acuerdos toma
la forma de un reparto de mercados, por el cual a cada empresa se le asignan
ciertos clientes, áreas geográficas o categorías de productos de manera exclusiva,
liberándoselos de la competencia con los restantes miembros del acuerdo”.
b) Prácticas Verticales
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y costos asociados a comportamientos oportunistas), optimizar los niveles de
inversión y eliminar las distorsiones de precios que pudieren surgir de tales
externalidades.
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Por la posibilidad de eficiencias en una restricción vertical es que se evoluciona del
enfoque formalista a un enfoque concentrado en los posibles efectos
anticompetitivos.
La guía de la FNE, en este sentido, sigue la misma línea “De modo consistente con
el derecho nacional y comparado, y atendiendo al hecho de que las restricciones
verticales resultan altamente sustituibles entre si en cuanto a sus efectos, la FNE
estima más adecuado, como marco general de análisis, evaluar los efectos actuales
o potenciales de las mismas, antes de realizar un examen puramente formal del
contenido esencial de cada una de estas conductas ”
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c) Territorios exclusivos
f) Requerimientos de servicios
ii. Ventas atadas: Es una práctica que no va solo al consumidor. En el caso de los
distribuidores consiste en que se permite distribuir determinado producto solo
bajo la condición de distribuir otro diferente también. En estos casos se busca
extender el poder de mercado del producto vinculante hacia el producto
vinculado. Por ejemplo, se tiene poder de mercado respecto al agua, pero no se
tiene poder de mercado respecto a las botellas, entonces le vendo agua al
distribuidor, solo si también me compra botellas. Con esto mis competidores en la
venta de botellas se ven excluidos. Es fundamental que el proveedor tenga poder
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de mercado. Por esto se estudia como practica exclusoria más que una práctica
explotativa.
iii. Cobro de acceso por góndola: Es un valor extra que cobran los supermercados
para que un producto este más llamativo en las góndolas. En este caso el proveedor
paga un precio para estar en el centro de la góndola y estar a la vista del
consumidor. Esto tiende a excluir competidores.
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En todos estos casos (los veamos bajo la clasificación de la FNE o la
clasificación de la cátedra), para que exista un efecto anticompetitivo debe tratarse
de una cuota de mercado importante. Por esto la discusión sobre las restricciones
verticales va a ser sobre su explicación de eficiencia. No hay una configuración de
ilícito anticompetitivo si es que las restricciones verticales resultan aptas para
mitigar las externalidades propias del rubro donde se aplican, permitiendo al
vendedor y comprador reducir sus costos de transacción.
5.3.8. Interlocking
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1. Primera etapa: Considera la participación en el mercado relevante de los
agentes económicos que se encuentran sujetos las restricciones verticales y se van
a estudiar las cuotas de mercados sumados a los umbrales permitidos.
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a) Promoción o facilitación de la colusión: Ocurre cuando se ocupa al distribuidor
como intermediario para alcanzar acuerdos con los competidores. En principio, la
eliminación de competencia inter-marca no debiese producir riesgos a la libre
competencia, pero si lo hace cuando está dirigida a facilitar la colusión a niveles
de cadena vertical. Por ejemplo, con las cláusulas del cliente preferencial, donde el
proveedor garantiza que se tendrán las mismas condiciones que el cliente que tiene
las mejores condiciones de venta y si no, no se compra. En la fijación o sugerencia
de precios de reventa, donde una cadena de Retail le dice a los proveedores de
televisores que fijen el precio de venta al público, pero que sea la misma lista para
todo el mercado, lo que puede esconder colusión entre los principales
competidores. Otro ejemplo es la designación de un proveedor común, donde los
distribuidores designan a un mismo proveedor para un bien, y hay restricción
intermarca.
(1) Las características del mercado, que podrían hacer más riesgosa una
restricción vertical, tales como:
i. Concentración de los mercados en que participan las partes
ii. Cuotas de mercado y posición competitiva de las partes
iii. Condiciones de entrada a los mercados
iv. Efecto acumulativo de las restricciones
v. Posición que ocupan los competidores de las partes
vi. Posición de los clientes de las partes
vii. Presencia de economías de escala
viii. Presencia de economías de ámbito
ix. Grado de Madurez de la industria
x. Costos de búsqueda y comparación
xi. Niveles de trasparencia del mercado, historial de la industria en
prácticas colusorias.
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(2) Características de la restricción propiamente tal, que la pueden hacer mas
riesgosa. En este sentido la FNE mirara:
Las posibles eficiencias deben ser veraces, resultar un contrapeso efectivo (desde
un examen cuantitativo) y de no ser efectivas entonces se debe ver que tan
indispensables y si existen otras alternativas menos restrictivas para la
competencia. La carga de probar las eficiencias es siempre de las partes que pactan
las restricciones verticales.
Tipos de eficiencias:
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• Problema del hold up o riesgo moral: Se refiere al incentivo que tienen
algunas empresas involucradas en relaciones contractuales verticales, para
adoptar un comportamiento oportunista una vez que a inversión a largo plazo ya
fue recuperada. Por esto, asumir compromisos contractuales, dan mayor
certidumbre a la posibilidad de recuperar las inversiones.
5.5. Fusiones
5.5.1. Concepto.
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después de su perfeccionamiento. El Fiscal Nacional Económico podrá instruir
investigación respecto de dichos actos con el objeto de comprobar infracciones al
artículo 3º.
5.5.2. Umbrales
a) Que la suma de las ventas en Chile de los agentes económicos que proyectan
concentrarse haya alcanzado, durante el ejercicio anterior a aquel en que se
verifique la notificación, montos iguales o superiores al umbral establecido
mediante resolución dictada por el Fiscal Nacional Económico.
b) Que en Chile, por separado, al menos dos de los agentes económicos que
proyectan concentrarse hayan generado ventas, durante el ejercicio anterior a
aquel en que se verifique la notificación, por montos iguales o superiores al umbral
establecido mediante resolución dictada por el Fiscal Nacional Económico”
Primer umbral: que la suma de las ventas anuales de las empresas ha de ser igual
o superior a 1.800.000 UF.
Segundo umbral: que al menos dos de las empresas, por separado, hayan
alcanzado ventas anuales por 290.000 UF.
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Si no se sobrepasan dichos umbrales, no rige la obligación de notificar. Sin
embargo, el que no se alcancen dichos límites no significa que no se pueda afectar
la LC. Por ello, ocurre que muchas empresas, no estando obligadas, de todas
formas, solicitan voluntariamente al análisis por parte de la FNE para tener un
respaldo al tener el análisis aprobado.
b. Si 1500 < IHH < 2500 (el valor de este índice refleja un mercado
moderadamente concentrado) y ΔIHH < 200.
c. Si IHH > 2500 (el valor de este índice refleja un mercado altamente
concentrado) y ΔIHH < 100.
3. Tercer paso: si no hay descarte en el paso anterior, hay que ver las
condiciones de entrada al mercado y corroborar que la entrada al mercado sea
probable, oportuna y suficiente.
4. Cuarto paso: analizar los riesgos que existen para la libre competencia. La
fusión puede hacer más probable conductas anticompetitivas (como colusión o
abusos de poder de mercado).
b. Si no es riesgosa, se archiva.
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i. Si no responde en el plazo legal, se produce el silencio afirmativo.
5.5.3. Riesgos
Las formas que analiza la FNE y que pueden afectar a la competencia son:
5.5.4 Remedios
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competencia. Las medidas deberán ser ofrecidas por escrito y no constituirán, en
caso alguno, un reconocimiento de la existencia de los riesgos que a través de ellas
se pretende mitigar.
Con el fin de determinar si las medidas ofrecidas por los notificantes se hacen
cargo de resolver los riesgos para la competencia derivados de la operación de
concentración, así como sus posibles efectos sobre el mercado, el Fiscal Nacional
Económico podrá ponerlas en conocimiento de terceros interesados.”
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No podrá ser elegido como miembro titular o suplente del Tribunal, quien haya
desempeñado el cargo de Fiscal Nacional Económico o cualquier cargo directivo
en la Fiscalía Nacional Económica en el año anterior al inicio del concurso público
de antecedentes convocado para el nombramiento respectivo.
Artículo 34º.- El Fiscal Nacional Económico podrá designar Fiscales Adjuntos para
actuar en cualquier ámbito territorial cuando la especialidad y complejidad o
urgencia de una investigación así lo requiera.
Las funciones del Fiscal Nacional Económica son amplias y estan catalogadas, en
el art 39°:
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tribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en
esa calidad
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Quienes, con el fin de dificultar, desviar o eludir el ejercicio de las atribuciones de
la Fiscalía Nacional Económica, oculten información que les haya sido solicitada
por la Fiscalía o le proporcionen información falsa, incurrirán en la pena de
presidio menor en sus grados mínimo a medio.
Esta comunicación tendrá el carácter de denuncia para los efectos del artículo 53
del Código Procesal Penal.
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