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Los delitos que vamos a tratar afectan a la libertad en ambos niveles, por ejemplo
impidiendo la libre formación de la voluntad, ejemplo los delitos de coacciones y
delito de amenazas, o bien afectando la libertad ya manifestada como el propio
delito de secuestro, las detenciones ilegales, etc.
Socialmente la libertad debe ponerse en relación con la propia naturaleza del ser
humano, de ahí surgen unas series de limitaciones que se derivan de la necesidad
de convivencia y que están representadas por la libertad de los demás. Ahora bien
Jurídicamente la libertad es un bien jurídico protegido pero también al mismo
tiempo es el objeto inmediato del ataque. En esto se diferencian los delitos que
vamos analizar con otros delitos que atacan también a la libertad pero de un modo
indirecto y como un medio para conseguir otros fines como por ejemplo un robo
con intimidación o un delito sexual.
La libertad a la que se refiere los delitos de los artículos 141 y siguiente CP, es la
libertad que se denomina “libertad personal” la que por relacionarse con la
libertad de movilización se llama también “libertad ambulatoria”.
Para Silva Bascuñán la libertad es definida como “la independencia para actuar
en uno u otro sentido sin verse constreñido por limitaciones externas”.
Roldán por su parte señala que la libertad es “el derecho que tenemos de disponer
de nuestra propia persona y de permanecer en cualquier punto de la república,
trasladarnos y salir de ella”. El encabezamiento del art. 19 n°7 de la CPR parece
asumir esta postura ya que establece un derecho genérico a la libertad personal el
cual es más amplio que la libertad de movilización o ambulatoria distinción que
también efectúa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana de DDHH.
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Apuntes de clase de Derecho Penal III: Profesor (a): Rodrigo Medina (materia para la 2da solemne) “DELITOS EN ESPECIAL”
– Universidad Santo Tomás, escuela de derecho 2015 – Desarrollado por Fabiola Sáez
Artículo 12
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado
tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en
él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país,
incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de
restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y
sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente
Pacto.
4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su
propio país.
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amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimientos de deberes alimentarios.
¿Qué es más amplio, el derecho de autodeterminarse hacer lo que uno quiere con
su cuerpo o con sus decisiones o el derecho de trasladarse? Obviamente lo primero.
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alguna, sin embargo en nuestro ordenamiento constitucional existe una remisión al
legislador quien puede establecer regulaciones al ejercicio de la libertad mientras
no se viole lo establecido en el número 26 del art. 19 de la CPR. A esta libertad
ambulatoria se refiere el segundo párrafo del numeral 7mo y Nogueira señala que
esta libertad ambulatoria “es la proyección espacial de la persona”. En
la letra a) del art. 19 N°7 se determina el contenido de esta libertad ambulatoria o
de circulación:
Artículo 12
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un
Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger
libremente en él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier
país, incluso del propio.
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Esto se puede vincular con el art. 5to del Código Procesal Penal.
Artículo 5º.- Legalidad de las medidas privativas o restrictivas
de libertad. No se podrá citar, arrestar, detener, someter a
prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación
o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y
en la forma señalados por la Constitución y las leyes.
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de
la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y
no se podrán aplicar por analogía.
TIPOS PENALES QUE AFECTAN A LA LIBERTAD PERSONAL.
LIBERTAD COMO AUTODETERMINACION (EN UN SENTIDO AMPLIO) -
LIBERTAD DE CIRCULACION O LIBERTAD AMBULATORIA (EN UN SENTIDO
RESTRINGIDO).
Los tipos penales que tienen que ver con la libertad entendida en un sentido
amplio, o sea, como capacidad de autodeterminación apuntan fundamentalmente a
proteger lo que se conoce como seguridad individual.
La seguridad individual es una garantía o protección de la libertad individual en
cuanto a que no existan limitaciones ilegales o arbitrarias a dicho derecho que en
los hechos lo anulen.
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A) DELITO DE SECUESTRO
SUJETO PASIVO
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También puede ser cualquier persona pero la ley coloca una limitación que es que
tiene que ser una persona mayor de 18 años porque si el sustraído es menor de 18
años nuevamente el delito se desplaza a otro llamado “sustracción de menores” del
art. 142 CP.
Concordamos con Matus y Ramírez, cualquier persona puede ser sujeto pasivo
cualquier persona aun cuando carezca en los hechos de libertad ambulatoria, por
ejemplo un paralítico puede ser secuestrado.
CONDUCTA
Los verbos rectores son “encerrar y detener”. Ambas conductas se traducen en
impedirle a una persona ejercer la facultad de cambiar de lugar libremente por
ejemplo cierran las puertas del supermercado impidiendo la salida de las personas,
eso sería delito de secuestro.
Las expresiones que la ley ocupa son comprensivas de toda forma de privación de
libertad personal y no es necesario que la privación de libertad sea absoluta y
tampoco es necesario que el lugar de detención sea público o privado. Esta
privación de libertad sí debe tener ciertos caracteres de permanencia, es decir, los
impedimentos breves para desplazarse o movilizarse o para acceder o salir de un
determinado lugar no tienen la entidad para ser considerado secuestros sin
perjuicio de ello podría consistir en un delito de coacciones establecido en el
numeral 16 del artículo 494 CP.
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16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con
violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo
que no quiera.
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castigados con las mismas penas del artículo anterior, aplicadas en
sus grados máximos.
Art. 124. Los que sin cometer los crímenes enumerados en el artículo
121, pero con el propósito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen
el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un
puesto de guardia, de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra
la orden del Gobierno un mando político o militar cualquiera, sufrirán
la pena de reclusión mayor o de confinamiento mayor en sus grados
medios.
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se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de
cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en
un grado a la señalada en los dos artículos anteriores.
La finalidad de esta atenuante del 142 bis es evitar que a la persona privada de
libertad se le cause daño. Estas atenuantes (1 o 2 grados) se pueden aplicar según
dice la doctrina a un después de iniciarse la persecución criminal y aun estando
individualizados los autores del delito, el único límite de este artículo es que se
entregue al secuestrado libre de todo daño que debe entenderse como libre de otro
daño distintos a la ejecución del delito.
El hecho de que existan estas intenciones transcendentes (estos son aquellos que
tienen un elemento subjetivo del tipo añadido al dolo, hay una intención que
trasciende del dolo), en este inciso encontramos 3 intenciones o propósito añadidos
al dolo de encerrar o detener que son:
- Obtener un rescate
- Imponer exigencias
- O arrancar decisiones
El hecho de que existan estas otras finalidades diferentes del dolo hacen que este
delito de secuestro agravado no se pueda cometer sino que con dolo directo. No hay
rescate con dolo eventual.
Se eleva la pena a presidio mayor en su grado en su grado mínimo a medio, quiere
decir que aumenta de 5 años 1 día a 15 años.
Por rescate vamos a entender una cosa con valor económico o pecuniario, aquí
tenemos afectado otro bien jurídico que es el patrimonio.
Este delito de secuestro esta en el art. 5to b), de la ley 12927 de Seguridad del
Estado.
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Inciso 4to.: Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la
detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare
un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será
presidio mayor en su grado medio a máximo.
Sea que se dé el secuestro simple del inciso 1ro o el secuestro agravado del inc. 3ro,
si además de uno u otro se dan los resultados del inciso 4to vamos a tener una pena
mayor, este es un delito de resultado.
El grave daño se conceptualiza como la producción de lesiones del numeral 2do del
art. 397 CP, o sea, lesiones simplemente graves o bien son los mismos resultados
del inciso 5to pero culposos.
Debemos interpretar “grave daño” porque el inciso siguiente tiene una hiper-
agravada que también alude a ciertos resultados entonces el grave daño se refiere
a resultados que no están en el inciso 5to, y esos resultados son las
lesiones simplemente graves del número 2 del art. 397 CP … las
lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabajo por más de treinta días. O bien cuando esos resultados del inciso 5to
se comentan culposamente, o sea si se les muere por negligencia ya no caben en el
inciso 5to caben en el 4to.
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El delito de secuestro hay que relacionarlo con 2 menciones del profesor Mañalich
respecto de la regulación internacional de la desaparición internacional forzada de
personas:
1- A la convención interamericana sobre desaparición forzada de
persona (no tenemos una tipificación estricta de este delito en nuestro
ordenamiento) que es del 9 de julio de 1994 que en su artículo 11 señala que
se va a entender porque para los efectos de la presente convención se
considera desaparición forzada la privación de la libertad de una o más
personas cualquiera que fuera su forma cometida por agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que actúen con la autorización en apoyo
o la aquiescencia del Estado seguida de la falta de información o de la
negativa a la reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona con lo cual se impide el ejercicio de los recursos
legales y de las garantías procesales pertinentes a pesar de que nuestro país
no cuenta con una tipificación estricta de este delito en la convención existe
un mandato para los estados parte para tipificar el delito de desaparición
forzada de personas, es una forma de secuestro extraordinariamente grave
porque además de la desaparición de la persona existe ocultamiento de la
información sobre su paradero.
A su vez el art. 7.1 del Estatuto de Roma (de la Corte Penal Internacional)
incluye la desaparición forzada de personas en el catálogo de los crímenes de
lesa humanidad y lo define en los siguientes términos:
2. Por desaparición forzada de persona se entenderá: “la
aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una
organización política o con su autorización, apoyo o aquiescencia seguido de
la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre
la suerte o el paradero de esas personas con la intención de dejarlas fuera
del amparo de la ley por un periodo prolongado”.
Art. 143. El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere
a una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
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DETENCION.
De acuerdo a lo que dice el profesor Falcone, la detención contraria a derecho
puede ser de dos clases:
i. Ilegal: está dispuesta en el art. 7.2 de la Convención Americana de DDHH y
dice “nadie puede ser privado de su libertad física salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de ante mano por las
constituciones políticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas”. Norma que se repite en el art. 9.1 del Pacto
de derechos internacional de derechos civiles y políticos con algunos
matices, similar norma en la CPR en el art. 19 n°7 y en el código procesal
penal en el artículo 5to.
Artículo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.
DETENCION ARBITRARIA
Vamos a entender por detención arbitraria aquella que aun cuando fuese legal
padece de un defecto de juridicidad que permite calificarla como tal.
En doctrina y jurisprudencia se señala que esta detención arbitraria es aquella que
es incompatible con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser
entre otras cosas irrazonable, imprevisible, falta de proporcionalidad inidónea o
innecesaria. Cita Falcone en algunos casos que él cree o llama arbitraria, por
ejemplo cuando la detención siendo facultativa para las faltas se las prefiere a otra
medida cautelar más benigna, esto se puede ver en el art. 134 Cod. Procesal Penal.
Otro caso cuando el fiscal pudiendo dejar sin efecto una detención por delito
flagrante ordena que se mantenga hasta que el detenido se presente ante el juez lo
que es innecesario (art.131 inc. 2do Código Procesal Penal).
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Detención ilegal vamos a entender como aquella que se realiza fuera de los casos
y formas señalados por la CPR o las leyes o que se lleva a cabo sin existir un fin del
procedimiento que la justifique o el fin aquella en que la verificación del caso que la
autoriza ha sido posible como consecuencia de un acto no ajustado a derecho.
Se alude aquí a una hipótesis que se refiere según Matus a aquella situación en que
los particulares detienen a una persona con infracción del estatuto normativo que
les permite efectuar esta detención. En nuestro derecho el estatuto normativo que
permite a particulares detener se establece en los art. 129 y 130 C. Procesal Penal
que son los casos de delito flagrante, o sea, en nuestro ordenamiento jurídico los
particulares pueden detener solo en casos de flagrancia.
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El verbo rector “aprehender” consiste en encerrar o detener pero
dentro del sistema procesal penal.
Dice Matus la pena que tiene este delito es una pena alternativa, este es un delito
privilegiado porque obedece a un reconocimiento expreso del efecto del error de
prohibición en el derecho penal porque solo opera si el sujeto activo cree que está
autorizado por la ley para efectuar la detención. En todo caso en el delito de
flagrancia tenemos un error de prohibición vencible, existiendo oportunidad de
saber existe otra conducta, porque si fuera invencible estaríamos frente a una
causal eximente de responsabilidad.
Tenemos una figura simple que tiene una sanción superior a la de la detención
arbitraria del art. 143 CP, la pena que antes era alternativa, en esta es reclusión
menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios y
tenemos una figura agravada que consiste en la privación de libertad ejecutada por
funcionario público fuera de los casos previstos por la ley y ahí la pena sube a
reclusión menor y suspensión en sus grados máximos.
Matus señala también que este delito consiste en una consagración de un error de
prohibición vencible, o sea tiene aplicación cuando el funcionario actúa de buena fe
en la creencia de cumplir con su deber.
En el caso del funcionario que alega la causal de justificación del cumplimiento del
deber y prueba la existencia de una orden ilegal que creyeron lícita la conducta no
está justificada.
Ahora, ¿cuál es el concepto de funcionario público para efecto de este
delito y los otros que se encuentren en el párrafo relativo a los delitos
cometidos por funcionarios públicos con infracción de los derechos
garantizados en la CPR?, ese concepto es el establecido en el art. 260 del CP.
Art. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III,
se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función
pública, sea en la Administración Central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados
por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento
del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a
esta calificación el que el cargo sea de elección popular.
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DELITOS DE COACCIONES (494 N°16 CP) Y AMENAZAS (296 CP)
Bien jurídico protegido por las coacciones: dice Matus que el bien jurídico
es la libertad de actuar de obrar y la seguridad de ejercer dicha libertad en la
oportunidad y dirección que se decide libremente.
Mir duce que analiza el delito de coacciones acudiendo primero a sus elementos
positivo y luego sus elementos negativos, esto lo lleva a creer en los elementos
negativos del tipo.
- Elemento negativo: que no concurran causales de justificación.
O sea no tenemos una fórmula unitaria que une estas dos, tenemos una fórmula
alternativa, impedir o compeler.
Impedir o compeler van referidos a un hacer, o sea, impedir o compeler hacer algo
positivo y esto para aclarar que para todo impedir también puede ser un compeler.
Mir señala si se le impide el paso a alguien al cerrar la calle es también una forma
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de compelerlo a que se vaya por otra parte, o sea, todo impedir o compeler se puede
invertir en sí mismo.
Conforme a este tema del impedir, hay un tema que trata MIR de manera específica
¿Qué pasa con aquella persona evita impedir por la vía violenta la
ejecución delito? ¿Cae en el delito de coacciones? Mir dice que la evitación
violenta de un delito, constituye la modalidad de impedir pero esa modalidad va a
ser atípica porque se refiere a un hecho prohibido por la ley. Hay que recordar que
“impedir hacer lo que la ley no prohíbe”.
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ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere
conseguido su propósito.
2°. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la
amenaza bajo condición el culpable no hubiere conseguido su
propósito.
3°. Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere
condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado,
caso en el cual se impondrá ésta.
Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios,
éstas se estimarán como circunstancias agravantes.
Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los
parientes en la línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los
padres e hijos naturales y la descendencia legítima de éstos, los hijos
ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de
consanguinidad o afinidad legítimas.
Características
1. Las amenazas como delito constituyen un delito de peligro concreto
(característica relevante) dado el carácter de las amenazas no se ha
concretado la lesión de un bien jurídico pero es probable que este pueda
resultar lesionado.
2. En la reforma procesal penal, este delito de amenazas es un delito de acción
pública previa instancia particular (el delito exige para iniciar su
investigación al menos denuncia del afectado, no se puede iniciar de oficio
porque la libertad de actuación le corresponde a cada persona en particular,
no la puede suplir el ministerio público). Relaciónenlo con el art. 54 del Cod.
Procesal Penal.
Algunos otros autores señalan otros bienes jurídicos que pueden verse afectados
como son el sentimiento de tranquilidad de las personas o la libertad de formación
de la voluntad.
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Tipo del delito de amenazas
Los sujetos en ambos casos son indiferentes, tanto sujeto activo como pasivo. Sin
embargo en el caso de los sujetos pasivos hay que hacer una salvedad porque si los
sujetos pasivos de las amenazas fuesen autoridades podría configurarse un delito
diferente (que son los delitos contenidos en los art. 263 y 264 del CP).
Las amenazas para que sean delitos concretos tienen que ser concretas porque si no
son delitos de peligro concreto, por ejemplo si digo “maldito seas” eso no es delito
de amenaza.
¿En qué consiste la conducta de amenazar? Según la DRAE “amenazar” es
“dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro”.
También podríamos definir las amenazas como la exteriorización del propósito de
causar un mal a una persona, a su familia, o a sus bienes. Nuestro CP y en general
el CP Español clasifica las amenazas en 2 grandes grupos:
¿Sobre qué bienes recae la amenaza? La ley señala que la amenaza recae
sobre:
a) La persona,
b) Sobre el honor
c) La propiedad del amenazado o su familia
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en un momento de exaltación no constituye delitos. La seriedad tiene que
ver con la probabilidad y certeza de su aplicación.
- Verosímil: El mal con que se amenaza debe tratarse de uno que por su
forma o circunstancias sea para la victima creíble su realización de acuerdo a
la perspectiva del afectado.
Este delito de amenaza solo se puede cometer con dolo directo, o sea debe existir
un propósito claro, definido.
Clasificación de la amenaza
1. Amenaza de un mal constitutivo de delito (296 CP). Este articulo tiene 3
variantes:
a. El caso en que la amenaza es condicional exigiendo una cantidad de
dinero o imponiendo ilegítimamente otra condición y la pena se
gradúa según si se cumple la condición impuesta.
Hay un par de reglas que tienen que ver con la determinación de la pena que están
en el inc. 2dpo del art. 296 y en el 298 CP.
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- y la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad
Además de esta figura de amenazas del 296 y 297 CP, tenemos el delito de amenaza
de delito terrorista está contemplada en el art. 7mo inc.2do de la ley N°18314 y dice
“...la amenaza seria y verosímil de cometer alguno de los delitos mencionados en
esta ley (los delitos terroristas en realidad son delitos comunes que el legislador
eleva en 1,2 o 3 grados) será sancionado con la tentativa del delito terrorista
respectivo (aplicación de pena diferente) sin efectuarse los aumentos de grados
señalados en el art. 3 de esta ley.
El bien jurídico sigue siendo la libertad ambulatoria del menor unido a la seguridad
individual pero un sector doctrinal señala que sería un delito contra el orden de las
familias porque lo afectado serian los derechos y deberes que emanan de la patria
potestad (no tiene mucha cercanía a nosotros).
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Art. 355. El que hallándose encargado de la persona de un menor no lo
presentare, reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad, a
petición de sus demás parientes o de oficio, ni diere explicaciones
satisfactorias acerca de su desaparición, sufrirá la pena de presidio
menor en su grado medio.
Hay que tener en cuenta en los ámbitos civiles lo que establece la convención sobre
los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del año 1980 y que
es ley chilena para nuestros efectos desde 1994.
Art. 357. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años,
a que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de
su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en cualquiera de sus
grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
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¿Qué pasa con el consentimiento del sujeto pasivo, podrá eliminar la
anti juridicidad del delito? Hay que distinguir:
Este 142 CP, tiene figuras agravadas y tiene una agravante simple N°1 y una hiper-
agravación en el mismo art. Inciso final.
- rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare
un grave daño en la persona del menor. Agravante, son los mismos
efectos del delito de secuestro, son los mismos resultados del inciso 3ro del
141 CP
Hay que tomar en cuenta que el delito de secuestro de la ley de seguridad del
estado del art. 5to b) se aplica también a la sustracción de menores, por ejemplo
secuestro a la hija de la presidenta podría desplazarse el tipo al delito del art. 5to
b).
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Si el secuestro durare más de cinco días, o si se exigiere rescate
o se condicionare la libertad en cualquiera forma, la pena será
de presidio mayor en su grado máximo.
Igual pena a la señalada en el inciso anterior de aplicará si el
delito se realizare en razón del cargo que una persona
desempeñe, haya desempeñado o esté llamada a desempeñar,
o si la víctima fuere cónyuge, ascendiente, descendiente o
colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de ésta.
El que con motivo u ocasión del secuestro, cometiere además
homicidio, violación o algunas de las lesiones comprendidas en
los Artículos 395°, 396° y 397° N° 1 del Código Penal, en la
persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su
grado máximo a
presidio perpetuo calificado.
DELITOS DE TORTURAS
No solo tenemos que referirnos a los art. 150 a) y b) si no que también tenemos que
vincularlos con los instrumentos internacionales sobre la materia y muy
especialmente dos instrumentos internacionales:
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- Convención de las naciones unidad contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas y degradantes adoptada por las naciones unidas en
1984.
- La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura
adoptada en 1985.
2. Este acto intencional debe perseguir una finalidad, la que puede ser de
investigación criminal para servir de medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva o con cualquier otro fin.
Esta cláusula de cualquier otro fin, esta solo presente en la Convención
Interamericana, no en la Convención de la ONU ya que en esta la finalidad
es más restringida y si se abre a una cláusula general termina diciendo “o
por cualquier otra razón basada en cualquier tipo de discriminación”, o sea
es un acto intencional.
3. Este es un punto determinante para la tortura, se deben provocar a través de
la tortura penas o sufrimientos físicos o mentales sin que haya una
restricción a las formas o métodos en que esta tortura se aplica, incluso
dicen estas convenciones que no es necesario que se cause un dolor físico o
una angustia síquica. La convención interamericana en este punto es más
amplia que la convención de la ONU.
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4. Sujetos activos sean funcionarios públicos que actúan por acción o por
omisión.
Los art. 150 letras a) y b) fueron introducidos a contar del año 1998, y según
recalca la exanimaciones que hace la ONU para ver si hemos cumplido, se le ha
pedido a Chile que tipifique mejor el delito, está muy restringido a lo que pide la
convención.
La tipificación de la tortura se encuentra tipificado en los art. 150 A) y B)
introducido por la ley 19.567 y hay que considerar el art. 330 del CJM, porque se
dice que cuando el sujeto activo es un agente ligado a las fuerzas armadas o las
fuerzas de orden y seguridad el delito no es de los art. 150 A) y B), si no que el art.
330 CJM
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Artículo 150 A CP- . El empleado público que aplicare a una persona
privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o
mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con
las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a
máximo y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado
público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en
el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la
facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el
empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una
confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier
información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado
máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la
accesoria correspondiente.
Si de la realización de las conductas descritas en este artículo
resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la
muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado
fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la
pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio
y de inhabilitación absoluta perpetua.
Art. 330 - CJM. El militar que, con motivo de ejecutar alguna orden
superior o en el ejercicio de funciones militares, empleare o hiciere
emplear, sin motivo racional, violencias innecesarias para la
ejecución de los actos que debe practicar, será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio si
causare la muerte del ofendido;
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2° Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su
grado mínimo si le causare lesiones graves;
3° Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio si le
causare lesiones menos graves, y
4° Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado
mínimo si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.
Si las violencias se emplearen contra detenidos o presos con el objeto
de obtener datos, informes, documentos o especies relativos a la
investigación de un hecho delictuoso, las penas se aumentarán en un
grado.
Conducta requerida del art. 150 A).
Es la conducta es la aplicación de tormentos o apremios ilegítimos.
El inciso 2do del art. 150 A), contiene una figura privilegiada ya que las penas por el
delito de apremios ilegítimos se disminuyen en un grado cuando se trate de un
empleado público que conociendo la ocurrencia de estos delitos no nos impida ni
los haga cesar más aun en la segunda parte del inciso 3ro le molesto a la ONU de
sobremanera porque “cuando los apremios ilegítimos tengan por objeto
compeler al ofendido a un tercero a efectuar una confesión o a
entregar información”... la pena va a ser menor que la del inciso 1ro. O sea
cuando se tortura a alguien para obtener confesiones sobre declaraciones, la pena
es incluso menor a la presidio menor en su grado medio a máximo, o sea, 541 a 5
años, pena que la ya la ONU advirtió que es una pena que incluso podría cumplirse
remitida en ciertos casos o incluso gozar de una pena sustitutiva. Incluso si la
tortura es para conseguir información la pena es de presidio o reclusión menor en
su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Esta figura de apremios ilegítimos del art. 150 A) por su carácter intencional
impide que sea ejecutada culposamente, pero si puede haber culpa en los
resultados señakados en el art. 150 A) inciso 4to, o sea, … Si de la realización de
las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las
lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada
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de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o
imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o
reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación
absoluta perpetua.
El art. 150 A) en materia de autoría y participación expresa que la pena del delito
de apremios ilegítimos se aplica no solo al autor ejecutor de dichos apremios si no
que también consciente en su aplicación o a quien ordena, salvo el consentimiento
del inciso 2do que la doctrina considera como inexplicable rebaja de pena.
Hay un error legislativo, si revisamos el articulo 150 B) hay una aplicación de pena
relativas a los participes que no son empleados públicos, se habla de los participes
relativos del inciso 1ro, del inc.2do y del inc.4to pero el legislador no se refirió a los
que participan en los delitos del inciso 3ro, o sea, a los particulares que participan
en la ejecución de torturas y que están en el inc. 3ro. Aquí la doctrina,
principalmente Matus señala que lo que queda es aplicar las reglas generales de
participación. Además señala que como este es un delito especial propio (que solo
pueden cometer los empleados públicos), entonces no podría haber una figura
residual para aplicar a los particulares. Matus entrega una solución, el injusto del
apremio no se puede acoger por los delitos de lesiones, por tanto indica que se debe
aplicar la pena del delito 150 A) pero siendo especial propio es un delito que no se
comunicaría esta calidad.
- Violación de domicilio
- Violación de correspondencia
- Delito del art. 161 A)
Son delitos que afectan la posibilidad que tiene cada persona de reservar un
determinado ámbito de las injerencias externas o de la intromisión de terceros
extraños. En otras palabras estos delitos atacan la intimidad o privacidad personal
y en el fondo también vulneran la libertad en el sentido de decidir la admisión o la
exclusión de personas en ese ámbito reservado.
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Este delito tiene su forma especial de ejecución en el deñito del art. 155 CP que
también se denomina “delito de allanamiento irregular”.
TIPICIDAD
El verbo rector de esta figura es “entrar” lo define la doctrina como “pasar de
afuera hacia adentro”, dicho en otras palabras como dice Matus “cruzar el
límite que separa la morada de los demás sitios públicos o privados”
Matus define morada como “el lugar donde las personas tienen su cama,
sus vestidos, su hogar, los muebles, su domicilio y su residencia
habitual”.
Otra definición “La casa o habitación donde una persona reside con la
permanencia necesaria para determinar que efectivamente la habita,
cualquier lugar o recinto puede ser una morada bastando que este
constituida de una forma tal que se demuestre de manera real,
efectiva, o simbólica, la intención de impedir el paso a los demás por
precaria que sea la construcción, el único requisito que Matus le pone a la
morada es que tenga límites o resguardos, puede ser una casa, un depto, una
carpa de un mochilero, una cueva o puede ser parte de una constitución mayor
como una habitación, se incluye oficinas, casa de negocios, etc.
En nuestro derecho se exige además que esa morada sea ajena en el sentido de que
debe ser ocupada por otros moradores distintos del sujeto activo. Bajo ningún
respecto se exige que esa morada sea de propiedad de la víctima porque este no es
un atentado contra la propiedad sino que contra la intimidad.
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- Sera presunta cuando el autor del delito sea un extraño o cuando exista
enemistad entre el morador que es víctima y el sujeto activo.
La voluntad no es necesaria que se exprese oralmente bastando signos o señales,
carteles, o cualquier advertencia inequívoca.
Existen figuras agravadas de esta conducta del art. 144 CP en las que se
contempla como agravación el uso de la violencia o la intimidación y aquí el
termino violencia envuelve también la fuerza en las cosas por ejemplo viene el
violador de domicilio cambiando la chapa de una puerta es un caso de fuerza de
violencia en las cosas.
El abuso del oficio tiene que ver con los casos en que los funcionarios públicos
pueden legítimamente ingresar o entrar en ciertos lugares, esos casos son los
contemplados en los art. 205 y sgtes del Código Procesal Penal.
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cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el
interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se
está cometiendo un delito.
De dicho procedimiento deberá darse comunicación al fiscal
inmediatamente terminado y levantarse un acta circunstanciada que
será enviada a éste dentro de las doce horas siguientes. Copia de dicha
acta se entregará al propietario o encargado del lugar.
Tratándose del delito de abigeato, la policía podrá ingresar a los
predios cuando existan indicios o sospechas de que se está
perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan temer
que la demora en obtener la autorización del propietario o del juez, en
su caso, facilitará la concreción del mismo o la impunidad de sus
hechores.
Existen más justificantes específicas de este delito del art. 144 CP (violación de m
en el art. 145 CP.
- Se dan en los casos de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas,
poniendo dos requisitos:
o Mientras estuvieren abiertas
o No se usare de violencia inmotivada
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VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA – ART. 146 CP
Este delito hay que relacionarlo con el delito que cometen los empleados públicos
(no todos) que están en el art. 156 CP.
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frecuencia y oportunidad del uso de sus bienes siempre que no se infrinja la
garantía de la inviolabilidad de todas formas de comunicación privada.
Ejemplos en su aplicación:
- Fallo doctora María Luisa Cordero, tiene que ver si ese precepto se aplica a
quien le es revelada con el consentimiento del otro interlocutor, imágenes,
conversaciones, documentos.
- Fallo del Juez Calvo
Ambos en contra de Chilevisión
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El tema que aborda Díaz Tolosa ¿Si son punibles solo las intromisiones
de 3ros no admitidos en un determinado ámbito o también lo son
cuando quien intercepta o graba es uno de los intervinientes o
participes en este ámbito secreto, cerrado o intimo.
La autora da las da las 2 opiniones, el fallo de la doctora Cordero participa en una
de ellas, ¿Cuál es la tesis que se desliza del fallo de la doctora Cordero? El hecho de
que si uno es participe de un ámbito privado no es sujeto activo del art. 161 A, no
puede haber secreto para quien participa de ese secreto. Para otros esta autora sí
puede ser sujeto activo porque lo que protege este articulo es la obtención de
información privada a través de acciones o maniobras subrepticias siendo
irrelevante quien la cometa, si se entromete un tercero o fue un participe admitido
en este ámbito reservado.
No son lo mismo pero el legislador equipara sus penas y el problema que ve Díaz
Tolosa es sí el que difunde debe haber participado o no en la obtención subrepticia
de la información, para la cual hay dos posturas (revisar el articulo).
Otras cuestiones que trata este artículo es la excusa absolutoria que contiene el
inciso 4to que es una causal de justificación que señala que la obtención o
difusión del material privado no será sancionado penalmente cuando
exista una autorización judicial o legal para realizar esta actividad o
bien cuando hay un interés público comprometido en esa obtención.
El carácter privado desaparece cuando reviste un interés público, por esta causal no
fue sancionado Chilevisión en el caso de la doctora Cordero porque hay una lesión
en el erario público con las licencias truchas.
Formula denominativa: titulo VII del libro II (fórmula que utiliza el legislador para
denominar este título)
La fórmula de denominación de titulo VII del libro II DELITOS CONTRA EL
ORDEN DE LAS FAMILIAS, LA MORALIDAD PÚBLICA denominación a la que
después se añadió INTEGRIDAD SEXUAL proviene del código penal Belga y se
utilizó en reemplazo de la fórmula “delitos contra la honestidad” que fue la fórmula
adoptada por la mayor parte de los CP iberoamericanos, así como el CP español.
También procede el código penal Belga la secuencia y denominación de los párrafos
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que integra el titulo VII pero no el contenido de sus disposiciones ya que su fuente
(del contenido) es el CP Español de 1848.
Este esquema normativo se mantuvo casi inalterable durante los primeros 120 años
de vigencia del CP y solo se le introdujeron modificaciones formales como por
ejemplo la Ley 17.727 de 1972 que incorporo la figura de la violación sodomítica en
el art. 365 CP y el decreto ley 2.967 de 1979 que aumento la pena de violación
propiamente tal y violación sodomítica cuando tales delitos tuviese como víctima a
una mujer menor de 12 años o un varón menor de 14 y que introdujo también el
art. 372 bis) que sanciono a quien con motivo u ocasión de tales delitos causare
además la muerte del ofendido. Más tarde este título seria profusamente
modificado, en la década de los ’90, por ejemplo la ley 19221 de 1993 fijo en 18 años
el límite máximo de edad del sujeto pasivo en las figuras de rapto por seducción
(hoy no existe porque ya no hay doncellas)
La ley 19335 de 1994 despenalizo el adulterio (la mujer tenía relaciones sexuales
que no fuera su marido) la figura penal y del amancebamiento (cometido los
varones – el delito mantenía a su mujer y teniendo a la otra mujer en la casa
conyugal) y con las leyes posteriores que han existido muchas, las que señalaremos:
- 19.617 del año 1999
- 19.927 del año 2004
- 20526 del año 2011 (Grooming es el acoso sexual por internet – Ley de
acoso sexual de menores)
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El año 2004 se dicto la ley 19927 cuyo hitos más relevantes son los
siguientes:
1. Se sustituyo el nombre del título VII por el nombre actual
2. Se eleva de 12 a 14 el límite de edad a partir del cual es válido el
consentimiento para realizar conductas sexuales.
3. Se incorporo a los abusos sexuales una figura nueva de abuso sexual
consistente en la introducción por vía vaginal, anal o bucal de objetos o
animales.
4. Se regulo de manera específica la producción y comercialización de material
pornográfico infantil haciéndose extensivo el castigo al que maliciosamente
adquiera o almacene material de esta clase
5. Se tipifico la conducta de pagar por obtener servicios sexuales de una
persona mayor de 14 años y menor de 18 aunque no se den las condiciones
de la violación o del estupro.
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1. Por su conexión, por su vinculación con criterios morales.
2. Por su virtud de encubrir una concepción despersonalizada de los delitos de
significación sexual, es decir, el concepto de orden de la familia que los
delitos de significación sexual no son delitos en contra de individuos
particulares si no que serian infracciones a los cánones morales vigentes en
el plano de la sexualidad.
En materia de derecho comparado, en la denominación de este título, las
legislaciones extranjeras transitan hacia denominaciones como la de “delitos contra
la libre autodeterminación sexual” que es la fórmula que emplea el código penal
alemán (Abreviatura de este código StGB) y que se extendió al código penal
portugués, al código penal español de 1995 (que hablaba antes de delitos contra la
libertad sexual) y al código penal italiano que sanciona las conductas de
significación sexual dentro de los delitos contra la libertad.
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2. Por otro lado está la opinión de quienes sostiene que el bien jurídico
tutelado es la libertad sexual pero solo respecto de las personas que se
encuentran capacitadas para auto determinarse en el plano de la sexualidad,
mientras que tratándose de los menores o incapaces existiría un bien
jurídico alternativo denominado indemnidad o intangibilidad sexual.
3. Se ha estado imponiendo en los últimos años la idea de que el derecho penal
sexual debe construirse como un sistema despojado de todo vestigio
moralizador basado únicamente en conceptos jurídicos estrictos. En este
contexto se sostiene nociones como la de libertad sexual o indemnidad
sexual debieran ser explicadas con parámetros diferentes a los utilizados
para caracterizar otros bienes jurídicos personales como la vida, la salud o la
libertad ambulatoria que se explican casi únicamente desde un punto de
vista físico o natural, ya que se afirma la sexualidad es algo mucho más
complejo que la mera actividad genital y que está absolutamente
entremezclada con imperativos morales y culturales.
Estos autores entre los que están José Luis Guzmán, entienden que debe
buscarse una fórmula amplia para captar las diferentes valoraciones que
albergan estos delitos sexuales y ellos aluden a “integridad sexual”.
4. De la violación
Violación propia
Violación impropia :
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio
mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
Tipo de violación
- Parte objetiva: ira variando según el bien jurídico de que se trate, o sea, el
bien jurídico variaría según el acto sexual se realice en contra de la voluntad
de la víctima o cuando se abusa de circunstancias de vulnerabilidad de la
misma. Aquí encontramos dos tipos de violación:
o Violación propia: Aquella en que se emplea fuerza o intimidación
para doblegar la voluntad de la víctima. En esta clase de violación
(361 N°1) se protege la libertad sexual, o sea, la facultad de decidir ser
o no ser parte de un acto de relevancia sexual lo que es vulnerado por
el sujeto activo al obligar a la victima a mantener relaciones sexuales
no consentidas.
Por ello se dice que el delito de violación protege dos bienes jurídicos diversos con
sus conductas; la libertad sexual tratándose de la conducta del art. 361 N°1 y2 y la
indemnidad o intangibilidad sexuales tratándose de las conductas 361 N°3 y art.
362.
28.10.2015
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Para la mayoría de la doctrina el sujeto activo puede ser solo un hombre. Al
respecto Matus y Ramírez fundamentan esta aseveración señalando que en la
conducta típica señalada en el mismo precepto es la de “acceder carnalmente”
comportamiento del que solo es capaz de una persona de sexo masculino, incluso
se afirma que la conducta exigida por el tipo en sus tres modalidades, acceso carnal
anal, vaginal o bucal, requiere un acto de acometimiento sexual en el que la
erección es requisito ineludible, la aptitud física y mental para la realización del
acto sexual es una exigencia insoslayable (ineludible) para todo tipo de acceso.
La jurisprudencia ha sido unánime en esta materia indicando que no existen
violaciones cometidas por mujeres y estas sólo podrían calificarse como sodomía
(365 CP) o abusos sexuales (366 y sgtes).
Garrido Montt coincide con los autores anteriores señalando que la naturaleza de la
conducta descrita en la violación hace que el sujeto activo del delito necesariamente
sea un varón y no una mujer porque se trata de un delito de propia mano (aquel
que no puede ser cometido por otro) en que el pene masculino tiene que invadir el
órgano sexual femenino.
No toda la doctrina Chilena (tesis minoritaria) se pronuncia sobre la imposibilidad
de que la mujer sea sujeto activo de la violación, por ejemplo el profesor Carnevali
plantea que las figuras de los art. 361 y 362 del CP emplean formas verbales que no
atienden necesariamente quien realiza la función penetradora (acceder
carnalmente que emplean ambos artículos) sino que ésta (función penetradora)
debe entenderse como aquel acto de haber accedido carnalmente en algunas de la
cavidades sancionadas por nuestro CP, es decir, a juicio de Carnevali lo importante
no está en quien realiza o causa la actividad penetradora, si no lo que debe
interesar al intérprete es si el pene se encuentra o no en algunas de esas cavidades,
o sea, el sujeto activo puede ser a juicio de Carnevali, quien accede carnalmente o
quien es carnalmente accedido (esta tesis no es tan ilógica), esto no es una cuestión
fisiológica ya que la violación es de poder, por ejemplo una mujer de 15 años obliga
a un menor de 13 a que la penetre.
La llamada “violación lésbica” solo puede realizarse mediante el roce externo de los
órganos genitales o mediante la introducción de algún órgano o instrumento que
simule el pene y en cualquiera de los dos casos no hay acceso carnal o penetración y
derivada en abuso sexual, fundamentalmente porque hay introducción de objeto o
animales.
Lo anterior no quiere decir que no se pueda concebir a la mujer en nuestro
ordenamiento como autora del delito de violación, por ejemplo en la hipótesis del
N°1 del art. 361 CP, cuando la mujer desarrolla actividades dirigidas a doblegar la
resistencia u oposición de la víctima.
En el derecho comparado, especialmente en la doctrina comparada, se asume la
posibilidad de que la mujer sea con toda claridad sujeto activo de este delito pero
ello ocurre porque se emplean fórmulas verbales que así lo permiten, por ejemplo
el art. 179 del CP Español de 1995 que dice “cuando la agresión sexual
consista en acceso carnal” puede considerarse sujeto activo a la mujer que es
accedida carnalmente por un menor, por un enajenado, o por alguien que actúa
bajo amenaza pero ello no puede ser posible con nuestra redacción la cual es muy
estricta “el que accediere carnalmente”.
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Se ha planteado fundamentalmente en España que el sujeto activo de la violación
debe ser una persona generalmente madura para la realización de la cópula, lo que
si debe exigirse de este sujeto activo es que se trate de una persona con la madurez
fisiológica necesaria para realizar el acto sexual.
Sujeto Pasivo
Con la redacción vigente del art. 361 CP, puede ser sujeto activo”toda persona
mayor de 14 años”. Así queda de manifiesto la redacción del texto que se refiere
a la persona (la que puede ser un hombre o una mujer). Bajo la antigua redacción,
antes de la 19617, el delito de violación solo concebía a la mujer como sujeto pasivo
descartando al varón. Además con la antigua redacción y la referencia explícita en
el epígrafe a la moralidad pública o al orden de las familias se planteaban dudas
sobre sí podían ser sujetos pasivos del delito las prostitutas ya que se afirmaban los
sujetos pasivos de estos delitos debían gozar de la virtud de la honestidad atributo
moral que solo correspondería a quienes observasen las normas éticas que rigen el
comportamiento sexual y del que por cierto carecerían las personas que
practicaban estas formas de comercio. Actualmente la doctrina y la jurisprudencia
están de acuerdo en que los sujetos pasivos son todos los seres humanos por el
hecho de ser tales.
¿Por qué la moral cristiana no es parámetro para medir la
interpretación de estos delitos? Por dos razones:
1. De la violación
Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en
su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima.
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El texto vigente por ende exige un acceso carnal y de acuerdo al sentido natural y
obvio según la Drae de esta expresión ella debe entenderse como la introducción
del miembro masculino en la vagina, ano o boca de la victima sin que baste al
efecto con la introducción de otros objetos sean que pertenezcan al propio cuerpo
del sujeto activo (como un dedo, mano, lengua, nariz) o pertenezcan al mundo
circundante. En este último caso (la introducción de otros objetos) constituyen un
delito de abuso sexual.
La jurisprudencia concuerda con esta aseveración pero añade que este acceso
carnal debe estar dirigido a lograr el orgasmo de alguno de los que intervienen
corporal y personalmente en el hecho siendo suficiente el sentido direccional del
comportamiento aunque no es necesario que se concrete, en otros términos, no es
absolutamente indispensable que exista eyaculación.
Como ya hemos dicho, la ley 19617 de 1999 introdujo en el mismo pie de igualdad
al acceso vaginal el acceso por vía anal o bucal.
Hay opiniones en todo caso renuentes a incluir el acceso carnal por vía bucal en el
mismo pie de igualdad que la penetración anal y vaginal por considerarlo una
forma de masturbación (opinión de Luis Rodríguez Collao) equiparable a los actos
que configuran el delito de abuso sexual.
La jurisprudencia ha descartado esta tesis y ha señalado que la violación bucal
satisface las exigencias del tipo y si satisface con la sola introducción del pene no
requiriéndose la producción de ningún otro resultado o cambio en el orden
material.
MODALIDADES DE LA VIOLACION
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Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en
su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
Como señala el profesor Rodríguez Collao se entiende por fuerza “la violencia
material ejercida sobre el cuerpo de la víctima con el propósito de
anular o vencer la voluntad contraria de ésta última a la realización
del acceso carnal”.
La fuerza debe ser ejercida por quien accede a la persona o bien por un tercero y en
este caso (3ro) éste puede ser cualquier (hombre o mujer) por ejemplo un hombre o
mujer que sujeta a la mujer violada, y el tercero que aplica esta fuerza responderá
como coautor del delito de violación bajo la figura del art. 15 N°3 (autores
cómplices). Se sostiene que la fuerza debe dirigirse contra la víctima directamente
ya que si se ejerciere fuerza sobre terceros no se trataría de la causal señalada sino
de la intimidación.
Parte de la doctrina señala que la fuerza debe ser ejercida con el propósito de
vencer la resistencia de la víctima y con ello se estima por estos autores (Garrido
Montt - Etcheverry) que la resistencia de la víctima es un requisito para que se
configure la violación por ello estiman que esta resistencia debe ser seria y
enérgica claramente expresiva de la voluntad contraria a la realización del acto
sexual aunque sin la necesidad de llegar al extremo de ser desesperada o cercana a
lo heroico.
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o Otro elemento es un elemento no legal y que forma parte de la esfera
de actuación de la víctima (que es la resistencia).
Se incurre en un desacierto lógico en tratar de definir un elemento a
partir de otro con el cual no tiene vínculo ¿por qué si hubiera
resistencia habría menos fuerza? Son elementos diferentes.
- Desde el punto de vista político – criminal: esta exigencia restringe la
tutela legal solo a los casos en que la víctima actúa positivamente en defensa
de su incolumidad sexual (carácter de quedar incolum, quiere decir con esto
que solamente seria delito de violación cuando la víctima se resiste) y
además se expone a otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, o sea, si se
resiste la víctima pone en riesgo su vida o su integridad.
La jurisprudencia tanto antigua (de las modificaciones legales) como
moderna ha fallado que no es necesaria una defensa heroica o subsistente de
la víctima (ni que se mantenga durante toda la comisión del delito).
INTIMIDACIÓN
La doctrina mayoritariamente identifica intimidación con amenaza y la define
como “un acto de violencia moral o vis compulsiva mediante el cual se
da a conocer a la victima la realidad inminente del daño al que se verá
expuesta en caso de no acceder a los requerimientos del agresor”.
Etcheverry por su parte pone énfasis en el aspecto lesivo y señala que el mal
en qué consiste la intimidación significa”causar un daño físico en el cuerpo,
la vida o la salud de la propia mujer o de otra persona con la cual esa
mujer se encuentra ligada por vínculos afectivos que sean de tal
naturaleza que hagan posible la intimidación en la mujer quedando a
criterio del juez su establecimiento”. Existe consenso en la doctrina sobre los
rasgos distintivos de esta modalidad, señalan como características de esta amenaza
que deba ser seria, grave, verosímil y que sea algo más que la amenaza que los
artículos 296 y 297 agregando criterios de gravedad y de inmediatez.
Se ha fallado a este respecto que la intimidación debe ser más que un temor
reverencial, por ejemplo, un padre que obliga a su hija a mantener relaciones
sexuales cometería incesto y no violación.
En lo que respecta a la gravedad, la mayoría de la doctrina piensa que debe tratarse
de una realidad objetiva, de tal magnitud que debe impulsar a la víctima a preferir
el acceso carnal antes de que el peligro se concrete. Si la intimación no es grave,
debe quedar en el terreno del delito de amenazas, tomando en cuenta las
circunstancias especiales en que se encuentra el ofendida/o; la intimidación no
debe significar la ejecución de un crimen o simple delito, basta con que sea injusta.
La amenaza además debe ser inmediata lo que indica el carácter actual o inminente
del mal que se pretende aplicar.
De acuerdo con Rodríguez Collao no debe hacerse sinónimo amenaza de
intimidación. El primero es un concepto de carácter objetivo que alude al
comportamiento del hechor mientras que el segundo es un concepto estrictamente
subjetivo que alude a un estado de conmoción sicológica que se da en el sujeto
pasivo. En la mayoría de los casos la intimidación será consecuencia de una
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amenaza en contra de la victima pero puede concebirse un estado de conmoción
sicológica por un hecho anterior que el victimario simplemente aprovecha.
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oponerse a cualquier pretensión de índole sexual que vaya en contra de su
voluntad.
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nuestro código la violación no es un delito contra las personas si no contra la
indemnidad sexual o la libertad.
Respecto del dolo la regla general es que se requiera dolo directo ya se
para la realización del acto sexual o ya sea para prevalerse de las circunstancias
fácticas. Respecto del dolo eventual hay discusión en la doctrina, algunos lo
descartan absolutamente para la hipótesis de la fuerza o intimidación (Garrido
Montt) porque está dirigida al acceso carnal y no a otra cosa. Para otros puede
haber dolo eventual en el art. 361 N°1 (Rodríguez Collao) y que en ningún caso
puede haber dolo eventual en el caso del N°2 y 3 del 361.
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En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos
establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de aquél con
quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a
requerimiento el ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados,
no acepte.
O sea puede haber violación conyugal sin embargo, lo raro es que el proceso se
puede poner término a requerimiento del ofendido, pero el juez puede decidir no
hacerlo por motivos fundados no acepte. Es el juez quien debe fundar la
continuación del proceso, no así la víctima, es una norma rara.
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio
mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
Establece la llamada violación impropia. Presunción de derecho de que la víctima
menor de 14 años carece de aptitud psicológica de conocer el atentado sexual.
DELITO ESTUPRO.
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mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
1º. Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental,
aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenación o trastorno.
2º. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la
víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de
su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación
laboral.
3º. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la
víctima.
4º. Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia
o ignorancia sexual.
Este antiguo tipo penal era tomado del art. 366 del antiguo código penal español,
sin embargo nuestra comisión redactora elimino la “seducción culpable” por el
engaño.
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presencia de un estupro. Si la victima consiente de manera libre y libre sexual. ahí
hay incesto del 375.
9. Del incesto
Artículo 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere
incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con
un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus
grados mínimo a medio.
Xxxxxxxxxx 11 …..
lo que significa que el sujeto activo debe encontrarse en una especial posición de
superioridad respecto del sujeto pasivo, pero además el sujeto activo debe
prevalerse o abusar de esa posición y así lograr el consentimiento viciado de la
víctima. Debemos destacar en este punto que en el “estupro” a diferencia del delito
de violación la victima presta efectivamente su consentimiento pero este
consentimiento se obtiene por el sujeto activo prevaliéndose (usar abusando) de la
posición superior en la que se encuentra (no hay fuerza, no hay intimidación, hay
consentimiento pero viciado por que el sujeto activo está en una superioridad
sicológica, cultural, orgánica, y en base a eso que la aprovecha y la usa).
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Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente,
por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
En esta hipótesis nos encontramos entre agresor y víctima existe una relación de
dependencia la que puede definirse como la conexión o correspondencia, trato o
comunicación o de una persona con otra en la que una de ellas se encuentra
subordinada al mayor poder que la otra tiene, sin perjuicio de ello para que se
constituya el tipo no basta con la existencia de tal relación, si no el sujeto pasivo
debe abusar de esa relación, con el objeto de obtener el consentimiento de la
victima para lograr el acceso carnal.
De modo que el acceso carnal debe ser el resultado de ese prevarimiento, ahora
bien no es necesario para que exista este abuso de superioridad que este se
manifieste física o sicológicamente bastando que la víctima le reconozca al agresor
un carácter tan especial que le infunda un temor o respeto exagerado.
El término encargado que ocupa este numeral fue establecido con el objeto de
abarcar cualquier clase de relación de dependencia existente entre sujeto activo y
sujeto pasivo y s bien en un principio de se pensó que este término podría ser
demasiado amplio se dejo en claro que agregar otro calificativo como por ejemplo
legalmente encargado podría dejar impunes muchas conductas igualmente
reprochables como por ejemplo la de una persona que transitoriamente este
encargado del cuidado de niños en un colegio, por otra parte, xxxxx final 58 ya que
comprende cualquier vinculo relevante de dependencia sea esta formal o informal,
sea que se base en una relación familiar o no, pero en la que destaque una asimetría
(un desequilibrio o desigualdad) entre el sujeto activo o pasivo, que coloque al
sujeto activo en una posición ventajosa para influir sobre la decisión que pueda
adoptar el sujeto pasivo.
09.11.2015
Por consiguiente son 3 los elementos de este tipo:
1. Una relación o situación que vincule a los sujetos del delito
2. Que dicha relación o situación provoque una posición de superioridad de
uno respecto de otro
3. El sujeto activo quien tiene la posición de superioridad se aproveche de ella
para obtener un acceso carnal, vale decir, no basta con constatar una
relación de superioridad, si no que esta debe ir acompañada de su
explotación para obtener el consentimiento de la víctima, explotación que no
se presume si no que debe ser probada, por ende, no toda situación de
superioridad provoca la existencia del delito de estupro. Por ejemplo un
profesor puede mantener relaciones sexuales con una alumna pero para que
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constituya delito de estupro el profesor debe aprovechar su posición para
obtener el acceso carnal.
Ya hemos dicho que el sujeto activo en este número debe tener un ascendiente
(influencia decisiva) cierto sobre la víctima, influencia que puede provenir de
ciertas circunstancias. Lo esencial entonces es que esta ascendencia o superioridad
exista porque si está ausente y el acceso carnal tiene lugar el hecho es atípico, por
ejemplo cuando se da una relación sexual entre personas que se encuentran en una
relación laboral horizontal (entre pares).
El dolo del sujeto activo debe abarcar el propósito de mantener un acceso carnal
con quien se encuentra en una posición de inferioridad y además debe abarcar el
hecho de que esta persona tenga menos de 18 años. Para algunos autores además
este dolo debe incluir el conocimiento de la superioridad que se tiene sobre la
victima para así configurar el prevalimiento, es decir, para estas posturas al agente
debe constarle la edad de la víctima y además la influencia que ejerce sobre ella y
debe servirse de esa influencia para obtener la voluntad del sujeto pasivo en orden
a mantener un acceso carnal. Por ello la comisión de este delito por imprudencia no
resulta posible porque el prevalimiento supone abusar o valerse indebidamente de
una posición de superioridad para lograr el acceso carnal.
Ahora bien, si bien es cierto este delito no puede cometerse con culpa podría
cometerse con dolo eventual.
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La situación de desamparo a su vez puede ser permanente o transitoria, pero lo que
realmente interesa es que exista al momento de cometerse el delito y que al igual
que en los numerales anteriores el sujeto activo se aproveche o abuse de esa
situación de desamparo para cometer el delito.
Por otra parte, el tipo exige que el desamparo tenga la característica de “grave” o
sea que sea de tal envergadura que se convierta en un elemento decisivo para
manifestar la voluntad de la víctima en orden a realizar el acto sexual. En todos
estos casos no basta con la situación de dependencia o desamparo sino que además
debe ser aprovechado.
Este tipo de estupro está recogido en la 4ta hipótesis del art 363 que señala que
existe estupro cuando se engaña a la victima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual. El engaño en este caso debe consistir en formar en la victima
una falsa representación de la realidad, esto es, debe recaer en hechos presentes o
pasados. Debe tenerse presente en este punto que el engaño en si mismo constituye
un desvalor y que puede provocar relaciones heterosexuales u homosexuales.
Tratándose de una persona menor de edad la doctrina estima que se encuentra en
una situación de mayor indefensión respecto del engaño, vale decir, si a través del
engaño se puede provocar una relación sexual.
El medio más frecuente para la comisión del estupro por engaño es la seducción
que es la forma más fácil de engañar y de vencer la voluntad de la victima de este
ilícito.
Seducir para estos efectos aprovecharse de la inexperiencia de la víctima o de su
ignorancia para lograr vencer con artimañas su voluntad a fin de que la victima
ceda a los apetitos sexuales del sujeto activo.
La doctrina hace un paralelo con los delitos contra la propiedad para tratar de
definir el estupro por engaño. Así se expresa que la violación seria una especie de
robo sexual, pero el estupro por engaño seria una estafa sexual atendida a que el
consentimiento prestado por la victima para el acceso carnal se debe al error en que
cae el sujeto pasivo por los engaños empleados por el agente.
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El engaño entonces debe producir como consecuencia que la victima preste su
consentimiento debido a la falsa representación de la realidad en la que cae. El
acceso carnal entonces debe producirse como consecuencia decisiva del engaño, o
sea, el engaño debe tener una incidencia significativa en la vulneración de la
libertad sexual.
2. Subjetivo: dice relación con la intención de engañar (no hay engaño con
culpa).
Acceso carnal (efecto) y engaño (causa) están ligados causalmente, como causa
efecto.
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Los que quieran subir nota pueden presentarse a la recuperativa.
Las 4 modalidades de comisión del delito admiten dolo directo por cuanto el
elemento de abuso o de engaño según se trate solo puede verificarse a través de
esta modalidad. Así el hechor deberá por una parte estar consciente de la situación
de inferioridad, dependencia, desamparo, ignorancia o inexperiencia de la víctima
y por otra deberá tener la intención precisa de aprovecharse de tal situación para
acceder carnalmente a ella. La posibilidad de cometer este delito con dolo eventual
solo podría referirse al requisito de la edad de la víctima y esto significa que el
sujeto activo puede representarse la posibilidad de que la víctima sea menor de
edad, o sea menor de 18 año y ante tal situación puede decidir aceptarlo. Sin
embargo este tipo de dolo no puede referirse a otros elementos del tipo porque el
abuso y/o el engaño requieren dolo directo.
VIOLACIÓN ESTUPRO
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El acceso carnal en el estupro se
El acceso carnal es impuesto a la
obtiene mediante el
víctima sin su voluntad (por
consentimiento de la víctima
ejemplo no se puede oponer
1. aunque este consentimiento se
porque esta drogada o sedada
obtiene por medio de
por pastillas o contra su
prevalimiento o del engaño del
voluntad.
sujeto activo.
Diferencias El sujeto pasivo consiente en el
En la violación el sujeto pasivo ve acceso carnal y ejercita su
atropellada su capacidad de libertad sin que su voluntad
decisión o dicho de otra manera parezca forzada, aunque si
2.
no puede hacer efectiva o no se le influida por el engaño o
reconoce su resolución para prevalimiento de una situación
mantener una relación sexual. de superioridad aprovechada por
el sujeto pasivo.
Lo que llama la atención es que el legislador equipara las penas asignadas al delito
de abuso sexual con mayores de 14 años sin diferenciar las circunstancias del
estupro o de la violación, por lo tanto, el problema de la penalidad no está radicado
en los medios de comisión si no en la conducta abusiva propiamente tal.
Concepto de abuso
La real academia define el abuso como la acción y efecto de abusar, y esto
último como usar mal, excesiva, injusta, impropia e indebidamente alguna cosa o
algo.
Bascuñán Valdés: El abuso no está referido a la acción sexual misma, sino que
apunta a la existencia de una relación abusiva entre el sujeto activo y la víctima y en
este caso el objeto de quien se abusa es la persona de uno u otro sexo que es víctima
de este delito.
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El profesor Juan Pablo Cox el disvalor de esta conducta radica en el
aprovechamiento de una determinada posición de superioridad por parte del sujeto
activo de la conducta.
Luis Rodríguez Collao: Afirma que constituye abuso sexual tanto el hecho de
hacer intervenir a un individuo en una conducta de acceso carnal como también el
imponerle la realización de otros actos de significación venérea, incluso la simple
contemplación de la actividad sexual realizada por otros, de tal manera, para este
autor desde el punto de vista lingüístico pueden calificarse como abuso sexual
aquellas figuras que demandan la realización de la copula como la violación o el
estupro y también aquellas figuras que exigen un comportamiento diversos como lo
son el caso de los abusos deshonestos el exhibicionismos, algunas formas de
involucramiento de personas socialmente débiles en el ejercicio de la prostitución,
incluso el acometimiento publico de un comportamiento sexual ejemplo el
conocido “agarrón”. Para este autor entonces una actuación es abusiva cuando sin
importar la motivación que anime al autor del hecho, ni tampoco los efectos que
puede traer consigo la realización del acto ilícito, o sea, en su concepto se puede
llamar abuso sexual a ciertos actos que pueden no conllevar un contacto físico entre
el autor y la víctima pero que tienen la fuerza necesaria para actuar en desmedro de
esta última, como por ejemplo como darle a leer una revista pornográfica
Lo fundamental en el abuso esta en la fuerza corruptora de la conducta respecto de
la víctima. La nocion de abuso que más se ajusta al 366 CP son las de Bascuñan y
JP Cox.
La jurisprudencia nacional analizando comparativamente el abuso deshonesto y el
abuso sexual ha sostenido que el elemento subjetivo constituido por abuso ahora es
un adverbio abusivamente y constituye un puente o vinculo entre la conducta y los
medios de comisión por lo tanto el concepto de abuso del 366 CP debe entenderse
en un sentido amplio como una conducta con una capacidad corruptiva (acción
sexual) realizada por el agresor sobre la víctima o sobre genitales, ano o boca, en un
contexto o relación de superioridad sin importar las motivaciones ni contacto
físico.
Elementos:
1. Que se trate de una acción sexual distinta del acceso carnal (no
hay acceso carnal).
Se ha señalado que quedan incluidas dentro de este tipo todas aquellas
acciones corporales de aproximación o tocamiento, no incluida en el acceso
carnal ni encaminadas a este realizadas sobre el cuerpo de otra persona y
objetivamente aptas para ofender su honestidad o pudor y no consentidas
libremente, por ejemplo “el agarrón”.
Se ha argumentado en contrario que si el acceso carnal es valorado como el
más grave de los atentados contra la indemnidad sexual resultaría ilógico
pensar que la voluntad del legislador haya sido dejar impune las
modalidades de este comportamiento que no se puedan incluir en los tipos
del estupro y la violación en circunstancias que otros atentados menos
graves se sancionan como abusos sexuales, entonces debemos entender que
el propósito de los artículos 366 y sgtes es delimitar el ámbito del delito de
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abuso sexual respecto del ámbito de los delitos de violación y estupro y
debemos entender sobre esta base que el delito de abuso sexual no excluye
(a primera vista) el acceso carnal. Entonces ¿Qué clases de accesos
carnales que no se realizan por vía anal, vaginal o bucal pueden
caber en el abuso sexual del art. 361 y 363 CP? Es difícil encontrar
hipótesis distintas a esas. A primera vista podríamos pensar que el único
caso posible es el 365 bis pero estas no son parte del cuerpo humano
(introducción de elementos o practicas con animales).
16.11.2015
¿Que significa un acto de significación sexual?
Por ello, es difícil englobar una categoría de actos que cumplan con este requisito
per se, ya que, si bien el criterio objetivo trata de comprender un conjunto de
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posibles conductas orientadas a provocar el instinto sexual, es poco preciso y tiende
a confusiones, y con los otros parámetros sucede exactamente lo mismo,
La profesora María Cecilia Ramírez señala que el gran problema de esta figura (el
abuso sexual) está dado por aquellas conductas en las cuales no es posible
establecer de manera objetiva la naturaleza del acto realizado, porque son
ambiguas o equivocas, como, por ejemplo, los besos o determinados tocamientos
en el cuerpo.
Por último, existe el viejo aforismo jurídico según el cual “en donde la ley no
distingue no es licito para el intérprete distinguir” y, por ende, podría hacerse una
interpretación extensiva de la norma e incluir en su interior todos los actos de
significación sexual, pero esta es una labor imposible de cumplir.
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Acción sexual efectuada mediante “contacto corporal con la víctima”, según se
desprende de la norma el contacto corporal es el medio utilizado para cometer la
acción sexual,
Ahora bien, ha de señalarse que el solo contacto no forma parte del núcleo típico, y
no hay claridad de si es necesaria la aproximación directa con la piel de la víctima o
basta con el roce de las ropas. Al respecto, existen fallos en uno y otro sentido y
basándonos en el mismo aforismo jurídico mencionado anteriormente, en esta
conducta se inserta cualquier clase de contacto corporal encaminado a cometer una
acción sexual, con ropa o sin ropa.
Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por
acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado
mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano
o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
Ahora bien, en el artículo 366 ter al describir la estructura típica del abuso sexual
se incluye la hipótesis de ausencia de contacto corporal con la víctima. Se ha
entendido que esta última expresión, vale decir “aun cuando no hubiera contacto
corporal con ella”, alude a las conductas realizadas con objetos materiales,
animales o terceras personas, es decir la instrumentalización de objetos extraños o
distintos del agresor para cometer la conducta típica y tratándose de animales,
siempre y cuando esas conductas sean distintas de las mencionadas en el artículo
365 bis, o sea deben ser conductas distintas de la penetración hecha por animales.
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a. La señalada en el inciso primero del artículo 366, o sea el abuso sexual
asociado a la violación: El artículo 366 inciso primero castiga el abuso
sexual cometido contra una persona mayor de catorce años cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas
en el artículo 361 -que son las circunstancias de la violación, vale decir,
fuerza o intimidación, privación de sentido, aprovechamiento de
incapacidad para oponer resistencia, abuso de la enajenación o trastorno
mental de la víctima-.
c. La tercera es el caso del artículo 366 bis consigna la figura del abuso
sexual con menores: La redacción inicial del artículo 366 bis en la ley
19.617 penalizaba a quien realizare una acción sexual distinta del acceso
carnal con una persona menor de doce años (aun no se había modificado la
ley) con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados cuando no
concurrieran las circunstancias del artículo 361 y 363, y la pena aumentaba a
reclusión menor en su grado medio a máximo cuando concurrían estas
circunstancias.
iii. En tercer lugar, tanto los sujetos activos como los sujetos
pasivos pueden ser heterosexuales u homosexuales
Esta norma no contiene requisitos muy estrictos, para que la conducta sea
constitutiva de abuso sexual y ello se debe a la importancia que en la primera
década del siglo XXI se ha dado a los delitos cometidos contra menores.
Art. 366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
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Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de
cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será
castigada:
1. con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361;
2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de
catorce años, y
3. con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si
concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es
menor de edad, pero mayor de catorce años.
Aquí tenemos dos posturas en esta figura: una, minoritaria que sostiene que esta
disposición tipifica supuestos que se acercan a la violación por estupro por tres
razones:
i. por la penalidad impuesta que es alta,
ii. por la valoración de la conducta,
iii. por las modalidades típicas, que involucran las tres vías de introducción
vagina, ano o boca igual que la violación y el estupro y,
iv. porque hay mención expresa a los artículos 361 y 363.
Por otra parte, hay una postura mayoritaria que dice que esta es una hipótesis de
abuso especialmente agravado, aunque tenga la misma pena que la violación y que
esta agravación común se produce por la utilización de los mecanismos especiales
que establece este 365 bis, introducción de objetos o introducción de animales.
Art. 366 quáter. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores,
para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones
de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o
escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será
castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de
significación sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o
grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación
sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo
363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las
mismas penas señaladas en los incisos anteriores.
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Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos
descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor
falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.
Las conductas que menciona este precepto se pueden clasificar en tres grupos:
1. Realizar acciones de significación sexual ante menores de catorce años, esto
es, acciones que realizan el sujeto activo consigo mismo teniendo al menor
de edad como un mero espectador, por ejemplo, masturbarse delante de un
niño.
2. Determinar a presenciar material pornográfico por vía visual o por vía
auditiva, teniendo presente que la ley no define lo que es material
pornográfico.
3. Determinar a realizar acciones de significación sexual delante del sujeto
activo o de un tercero, en este caso el menor es el que debe realizar
efectivamente actos de connotación sexual, habiendo sido persuadido o
inducido por el sujeto activo, quien no toma parte en dichos actos.
xxxxxxxxxxxxxxxxXxx :
De acuerdo a esta definición los elementos que configuran este ilícito son los
siguientes:
i. Se habla de facilitación que implica hacer que las personas migrantes
traspasen las fronteras de un estado.
ii. La entrada debe ser una entrada ilegal y el mismo protocolo en la letra b)
del art. 3 define entrada ilegal como “el paso de fronteras sin haber
cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente al estado
receptor”
iii. La persona cuya entrada ilegal se facilita no debe tener la calidad de
nacional o de residente permanente en el estado receptor.
iv. Esta facilitación debe realizarse con el fin de obtener directa o
indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden
material.
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Apuntes de clase de Derecho Penal III: Profesor (a): Rodrigo Medina (materia para la 2da solemne) “DELITOS EN ESPECIAL”
– Universidad Santo Tomás, escuela de derecho 2015 – Desarrollado por Fabiola Sáez
La trata de personas esta en el Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas especialmente mujeres y niños se define
en el art. 3 a) “la captación, el transporte, el traslado la acogida o recepción de
personas recurriendo a las amenazas o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder, o de una situación de
vulnerabilidad, o a la concesión de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o prácticas
análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”.
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Apuntes de clase de Derecho Penal III: Profesor (a): Rodrigo Medina (materia para la 2da solemne) “DELITOS EN ESPECIAL”
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Artículo 411 quáter.- El que mediante violencia, intimidación,
coacción, engaño, abuso de poder,
aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de
dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que
sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la
pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o
prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos, será castigado con
la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere
violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder,
aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de
dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra, se impondrán las penas de reclusión mayor en
su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias
mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas
descritas en este artículo será sancionado como autor del delito.
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personas que pueden ser objetos de diversas formas de explotación y no solo la
explotación sexual.
4to punto, respecto de la forma de tipificar el delito los nuevos artículos nuevos
describen dos figuras con penalidades diversas:
1. Es la figura del art. 411 ter que se refiere a la promoción o facilitación de
entrada o salida para ejercer la prostitución. Aquí se exige dolo directo
porque esto está implícito en un elemento subjetivo del tipo que es el actuar
con fines de explotación sexual, laboral, extracciones de órganos, etc.
Los sujetos activos y pasivos son todos indiferentes, cualquier persona
natural, etc.
3. 411 Quinquies lo que hay es una referencia al delito de asociación ilícita (292
y sgtes) para cometer la trata de personas.
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