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Quedan comprendidas en la protección penal del presente Título la integridad física y psíquica del
hombre en todas sus manifestaciones, como la vida, su estructura corporal y el desarrollo de sus
actividades mentales.
Así, se han establecido figuras con el fin de proteger la vida humana. Puede decirse que hay vida
humana allí donde una persona existe, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo, desde el
momento de su concepción, por medio de la unión de las células germinales, hasta que se acaba
con la muerte. Sin embargo, conforme las nociones que surgen de los tipos de aborto, la tutela
penal requiere que se trate de una vida que esté en el seno de la mujer, cualquiera que sea el
medio utilizado para lograr la concepción (natural o artificial). El producto de una concepción
lograda fuera del seno materno, que no ha sido implantado todavía en él y que se sostiene
artificialmente fuera del mismo. Por lo demás, el nacimiento de la persona señala el momento de
la separación entre las diferentes figuras de aborto (arts. 85/88) y las correspondientes al
homicidio (arts. 79/84).
La precisión de estos conceptos se complica en la actualidad por los adelantos de la ciencia, los
cuales permiten influir artificialmente tanto sobre la concepción del ser (vida in vitro), como en su
extinción.
Es de destacar, que lo que la ley protege es la vida humana. Ello, de acuerdo con los conceptos
civiles de vida y con las nociones que surgen de su protección penal por medio de los tipos de
aborto, caso en el cual debe tratarse de una vida que esté en el seno de la mujer.
HOMICIDIO SIMPLE.=
Art. 79.- Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre
que en este código no se estableciere otra pena.
Esté artículo contiene el tipo básico –homicidio simple-, consiste en matar a otra persona. Esta
figura tutela la vida del hombre desde su nacimiento hasta su terminación con la muerte.
Se destaca la subsidiariedad del tipo ya que se aplica cuando el acto de matar no está sancionado
por la ley con una pena diferente de la que prevé el artículo. De este modo quedan fuera de la
figura los casos en que la muerte del sujeto pasivo se constituye por un aborto, y los casos en que
constituye alguno de los homicidios agravados o atenuados que contemplan las disposiciones
siguientes.
BIEN JURIDICIO PROTEGIDO: vida humana, que se concreta en la existencia de todo hombre, y por
ende, es el objeto de la acción de homicidio.
TIPO OBJETIVO:
SUJETO ACTIVO: Cualquier persona siempre que su vinculación con la víctima no agrave el
homicidio.
PRIMERA CUESTION: Pero la previsión penal del aborto nos obliga a distinguir desde cuando la
persona puede resultar sujeto pasivo del homicidio. En tal sentido, se ha afirmado que es el
nacimiento lo que delimita el carácter de sujeto pasivo de aborto o de homicidio. Sin embargo,
dado que el nacimiento es un proceso que tiñe cierta duración, la cuestión demanda otras
precisiones.
La mayor parte de la doctrina había considerado que el nacimiento, se produce desde el comienzo
del parto, lo que puede ocurrir con los primeros dolores que indican el principio del parto natural
o, cuando faltan esos dolores, con el inicio del procedimiento de provocación artificial de aquél o
de extracción quirúrgica del feto. Tal criterio surgía del derogado art 81. Inc. 2°, en el cual se
atenuaba el homicidio cometido por la madre durante le nacimiento, o mientras se encontraba
bajo la influencia del estado puerperal, cuando el hecho se cometía para ocultar la deshonra. Es
manifiesto que de no mediar esa finalidad en la que se dé fundaba la atenuación, se habría tratado
de un homicidio agravado por el vínculo. A partir de este argumento, es posible afirmar que el
hombre puede ser sujeto pasivo del homicidio desde el comienzo del nacimiento, es decir, sin
necesidad de estar separado del seno materno. Pero, como dice DONNA, esta solución se vio
desdibujada con la derogación del infanticidio, aunque los sostenedores de esa postura mantienen
que tal derogación solo implico la supresión de una modalidad de homicidio atenuado.
Otra postura afirma, que derogado el infanticidio, sólo parece posible sostener que hay aborto
mientras quien nace aun no ha respirado, y hay homicidio desde que respiró (MOLINARIO).
Finalmente, parte de la doctrina ha señalado, basándose en el CODIGO CIVIL, que el homicidio solo
puede acontecer desde la completa separación del nacido del cuerpo de la madre con el corte del
cordón umbilical.
DONNA: Tanto el momento de la vida como la muerta, son normativos. El comienzo de la vida
humana, en relación al art. 79 del CP, coincide con el momento del comienzo del nacimiento y
esto tiene que ver con las contracciones expulsivas o con el comienzo de la primera incisión en el
caso de la operación llamada cesárea. Interpretación ésta, que cumple con la exigencia de una
protección completa de la persona, no solo desde el punto de vista meramente biológico, sino
normativo, que abarque la normativa constitucional y de los tratados sobre DDHH, incorporados a
ella.
La cuestión reviste importancia sobre todo frente a supuestos de imprudencia, ya que el código
penal no tipifica el ABORTO CULPOSO, de modo que un comportamiento descuidado por parte del
médico que atiende un parto, si provoca la muerte del feto que está naciendo antes de que haya
respirado (conf. 2da postura) o de que esté separado de la madre (conf. 3ra postura), resultará
impune salvo para los partidarios del viejo criterio.
Ley 24.193….Art 23.- El fallecimiento de una persona se considera tal cuando se verifique de modo
acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después
de su constatación conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta
de la conciencia; b) ausencia irreversible de respiración espontanea; c) ausencia de reflejos
cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad encefálica corroborada por
medios técnicos y/o instrumentales adecuados (éste no será necesario verificarse en caso de paro
cardiorespiratorio total e irreversible)
ACCION TIPICA: Es la de matar, es decir, extinguir la vida de una persona. La ley no limita los
medios para la realización de la acción típica. Cualquier medio es típico en cuanto pueda
designárselo como causa de muerte; por lo que pueden utilizarse medios morales que, son los que
obran sobre el psiquismo del agraviado afectando su salud y produciéndole la muerte (ej. dar una
noticia a una enfermo del corazón, sabiendo que lo va a afectar y con ello consigue su perseguida
muerte).
TIPO SUBEJTIVO: el homicidio simple exige dolo. Este puede ser directo (el autor ha querido el
resultado como meta de su acción), indirecto (la acción desemboca en una consecuencia necesaria
en la producción del resultado) o eventual (previsión del resultado como posible) (CREUS), salvo
los casos de homicidio agravados, en donde por la forma de comisión del hecho se exige el dolo
directo (DONNA).
Señala la jurisprudencia que el autor actúa con dolo eventual cuando se representa como
probable la consecuencia lesiva de su accionar y a pesar de ello no desiste de éste (TOC Córdoba
N° 1 in re “FERRO, Luis A. y otro”). Ej. 1) Quienes golpean a la víctima no pudiendo dejar de
advertir que esa violencia podía causarle la muerte, y actuaron con indiferencia ante la
representación que tuvieron de la probabilidad de muerte. 2) quien electrifica el alambrado que
rodea su propiedad y, como consecuencia de ello, se produce la muerte del que intentaba
transponerlo al recibir una descarga eléctrica.
CONSUMACION Y TENTATIVA: como cualquier delito de resultado, la acción del agente puede
detenerse en la fase de tentativa.
Se ha entendido que comete el delito de homicidio simple en grado de tentativa la persona que
ejecuta cuatro disparos que impactaron en el cuerpo de la víctima que se encontraba a escasa
distancia, pero sin alcanzar a darle muerte y, que no es posible escindir los hechos descriptos del
dolo homicida.
HOMICIDIOS CALIFICADOS.=
AGRAVANTES:
Art. 80.- Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
art. 52, al que matare:
7° Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito;
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función,
cargo o condición;
9° Abuso de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario;
Las agravadas en razón del vínculo que une al agente con la víctima (1°)
Además de los elementos propios de todo homicidio, requiere que la víctima sea ascendiente,
descendiente o cónyuge del autor (y que lo sepa).
CONYUGE: la ley funda la agravante en el menosprecio del respeto que se debe mutuamente los
cónyuges. La agravante requiere la existencia de un matrimonio válido. En caso de DIVORCIO se
disuelve el vínculo, desapareciendo así la agravante. En caso de MATRIMNIO ANULABLE mientras
no se haya declarado la nulidad, la muerte de un cónyuge por el otro será un homicidio calificado.
En el MATRIOMNIO ABSOLUTAMENTE NULO no hay vínculo, por lo que no existe el elemento
objetivo de la agravante. En el CONCUBINATO tampoco hay “matrimonio”, con lo cual la muerte
del concubino solo configura un homicidio simple.
ASPECTO SUBJETIVO: El autor debe actuar con dolo directo o eventual, de modo que comprende a
quien actúa queriendo matar a su ascendiente, descendiente o cónyuge, como el de quien lo hace
aceptando la causación del resultado en una de esas personas, pese a que el texto expresa
“SABIENDO QUE LO SON”. Para DONNA, solo hay configuración del agravante cuando se actúa con
dolo DIRECTO.
El error sobre la existencia del vínculo excluye el tipo agravado, por la ausencia del elemento
subjetivo que requiere. Tener presente la fungibilidad del “matar a otro”, si queriendo matar al
padre, mata un hijo, el agravante persiste. Si queriendo matar a su padre y mata a x, se produce
un homicidio simple, pues no hay vinculación con el Sujeto Pasivo. Si queriendo matar a su. En el
caso del error en el golpe (aberratio ictus) el sujeto activo queriendo matar a su padre, dispara y se
desvía su tiro, matando un tercero, según Dalessio se configura una tentativa de homicidio
agravado por el vínculo en concurso ideal con homicidio culposo.
El hecho solo puede cometerse con un claro propósito de matar, por lo que no puede ser
imputado a título de dolo eventual (SOLO DOLO DIRECTO); y, quedan excluidos de la agravante los
hechos cometidos en un arrebato de pasión, en los que está ausente el fin peculiar del
ensañamiento (FONTAN BALESTRA).
ALEVOSÍA: consiste en el empleo de medios, modos o formas –en la ejecución del hecho- que
tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor. (DONNA).
Es necesario, que la víctima se encuentre en un estado de indefensión que le impida oponer una
resistencia que se transforme en un resigo para el agente. No es indispensable la ausencia total de
posibilidades de resistencia, pues la agravante es compatible con la posibilidad de una resistencia
mínima en contra del ofensor...
Subjetivamente se requiere que el autor obre SOBRE SEGURO, esto es, sin el riesgo que puede
significar la reacción de la víctima o de terceros con el fin de oponerse a la agresión. Es que, debe
existir un ánimo de aprovecharse (elemento subjetivo) de la indefensión de la víctima, pues su sola
indefensión (elemento objetivo) no alcanza.
EL VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO: Menores posibilidades de defensa con que
cuenta la víctima ante la insidia que constituye la utilización de medios a que hace referencia la ley
y no en la efectividad letal de ellos.
La agravante se configura cuando la muerte sea provocada a partir de una administración insidiosa
de la sustancia (sea veneno o vidrio), no bastando tan solo su utilización para dar muerte.
El fundamento del severo castigo se encuentra en el mayor reproche que merece quien mata por
un puro interés. Todos están menos seguros frente a quien mata sin odio, sin pasión o motivo
conocido. El pacto puede ser escrito u oral; pero siempre debe tener precio (que es la razón o
motivo por la cual el autor material comete del homicidio). El beneficio no se obtiene con la
muerte, sino por producirla.
PROMESA REMUNERATORIA: ofrecimiento de pago posterior al hecho (se actúa en virtud de pacto
previo, que al ser un acto preparatorio, no es punible).
PLACER: Mayor perversidad del autor, que mata por experimentar placer. Es la sensación de
contento o satisfacción que produce cierto hecho o circunstancia. Quien mata por placer lo hace
por el gusto que le produce el acto, sin otra motivación que lo haya determinado, inspirado por un
placer antinatural de destruir la vida humana (FONTAN BALESTRA).
CODICIA: Mayor perversidad del autor, revelada en el bajo motivo de su obra. Es el afán de lograr
ganancias o provecho material mediante la obtención de dinero, bienes o liberándose de cargas.
La ventaja económica debe ser el móvil que ha decidido al agente a actuar, y basta con que éste
obre con la esperanza de obtener la ventaja, aunque no la logre y aunque sea imposible en el caso
concreto, pues igualmente se ha actuado por codicia.
ODIO RACIAL O RELIGIOSO: Perversidad del autor y el gran peligro social de esta clase de hechos.
El odio es la aversión que el agente siente por una persona o grupo de personas, pero debe
tratarse de un odio que tenga como motivación la aversión a una raza o religión.
HOMICIDIO COMETIDO POR UN MEDIO IDONEO PARA CREAR UN PELIGRO COMÚN (INC. 5°)
Consiste en matar por medio de un peligro común, es decir, de un peligro para la comunidad. Lo
que está en juego es básicamente la expansibilidad del delito, pues el autor elige un medio que
pone en peligro la vida o la salud de un grupo de indeterminado de personas. Hay dos bienes
jurídicos protegidos: 1) la vida de la víctima y 2) la vida, salud y propiedad de un conjunto
indeterminado de personas (respecto del segundo solo se requiere que corra peligro).
MEDIO EMPLEADO: El agravante se basa esencialmente en el uso de un medio que provoca daños
a terceros, lo que revela una mayor intencionalidad criminal y, por ende, una mayor culpabilidad.
Para que se produzca es necesario: la muerte de un hombre y el peligro común para los bienes o
las personas que caracteriza a los delitos contra la seguridad común.
HOMICIDIO COMETIDO CON EL CONCURSO DE PREMEDITADO DE DOS O MAS PERSONAS (INC. 6°)
El argumento del agravante reside en las menores posibilidades de defensa de la víctima ante la
actividad de varios agentes (DONNA).
El tipo exige que el sujeto activo mate con el concurso premeditado de dos o más personas. Esto
supone que a la acción del agente han concurrido dos o más personas. Esto supone que a la acción
del agente han concurrido dos o más personas, lo cual implica que debe darse un número mínimo
de tres (el agente y dos mas), sea realizando actos materiales o por medio de actos de carácter
moral.
Desde el punto de vista subjetivo, la norma exige que las personas se reúnan a los efectos de
matar, esto implica que exista una predeterminación en el fin de realizar el homicidio y con ello
aprovechar la disminución de la defensa de la víctima.
El homicidio se realiza con el fin de cometer otro delito, que tanto puede serlo por quien mata,
como por otra persona. De esta forma, el homicidio se tipifica tanto para preparar, facilitar como
directamente consumar otro delito.
El homicidio se comete con el fin de ocultar otro delito, como ser la muerte de una persona para
que no delate al autor o evitar que el hecho sea descubierto ej. Matar al policía que investiga el
hecho).
Se puede cometer el delito con el fin de asegurar los resultados de otro delito.
Finalmente el homicidio se comete con el fin de asegurar la impunidad, tanto para sí mismo como
para otra persona. El otro delito del que habla la ley tanto puede ser doloso como culposo o
preterintencional. Esta es una excepción ya que el resto del inciso solo se refiere a delitos dolosos.
Tampoco es necesario que coincidan las personas entre ambos delito, ya que se puede matar a los
fines de ocultar el delito de otro.
Se requiere el dolo directo. El autor mata con un fin determinado, o porque no pudo consumar
otro ilícito.
En el art. 165, la muerte ha sido ocasionada por la violencia con que se cometió el robo y que
racionalmente pudiera ocasionar dicho resultado.
En el art. 80 7º, la muerte y las lesiones inferidas en el mismo acto, no aparecen como una
consecuencia accidental del robo, sino como un hecho ejecutado a conciencia, con el fin de
asegurar el resultado del apoderamiento ilegítimo y la impunidad del sujeto activo (Sup. Trib. De
Entre Ríos, JER, 1944-99).
La acción típica consiste en causar la muerte de alguno de los sujetos a que alude la disposición. En
cuanto a los medios, la relación de causalidad y el resultado, es de aplicación lo expuesto al
analizar el tipo básico.
Se trata de un delito común, puesto que cualquier persona puede ser sujeto activo.
El tipo subjetivo requiere el conocimiento de la calidad del sujeto pasivo. Ello surge de la propia
redacción de la norma, ya que se mata por la función, cargo o condición de la misma.
HOMICIDIO COMETIDO ABUSANDO DE SU FUNCION O CARGO, POR UN MIEMBRO INTEGRANTE DE
LAS FUERZAS DE SEGUIRDAD, POLICIALES O DEL SERVICIO PENITENCIARIO (INC. 9)
Es fundamental que el homicidio cometido por el Sujeto Activo –que revista las características
propias del tipo- sea realizada en abuso de su función o cargo.
ATENUANTES:
Art. 81.- Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
1° Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias
hicieren excusable;
La emoción debe ser VIOLENTA, es decir, llegar un nivel que resulte difícil controlar los impulsos.
La capacidad de reflexión del agente debe haber quedado tan menguada, que no le permita la
elección de una conducta distinta con la misma facilidad que en supuestos normales, en virtud de
la disminución de los frenos inhibitorios. Es de mencionar que, un estado de emoción violenta
puede provocar, aunque no es frecuente, una alteración de la conciencia lo bastante profundo
como para colocar al sujeto en estado de inimputabilidad, supuesto en el que no resulta aplicable
esta disposición, si no el art 34 inc1°.
Es necesario que haya existido una causa que provoque la emoción, a partir de un estímulo
recibido por el autor desde afuera. También se señala que la causa debe ser eficiente respecto de
la emoción, ósea que debe ser estímulo externo que muestre a la emoción violenta como algo
comprensible.
DONNA agrega que debe existir UNA CONEXIÓN CAUSAL ENTRE LA EMOCIÓN VIOLENTA Y EL
HOMICIDIO.
El prefijo Preter, de origen latino, significa “más allá”, por lo que preterintencionalidad quiere
decir “más allá de la intención”. En éste delito, la tipicidad supone una combinación entre el dolo y
la culpa, ya que, en su aspecto objetivo, requiere una agresión con medios que no son letales, y
que –pese a ello- ocasiona la muerte de la víctima; y en su aspecto subjetivo, exige que el autor
haya obrado con un dolo –de agredir- que no incluya ese deceso como un resultado querido o
aceptado (aunque éste debe ser previsible).
MEDIO EMPLEADO: el tipo requiere que el autor obre con un medio que no debía razonablemente
ocasionar la muerte de la víctima. Esa razonabilidad atañe a la capacidad o idoneidad letal del
medio empleado. El medio que sea normalmente apto para dar muerte a alguien, queda excluido
e impide la aplicación de la figura.
PROPOSITO DE DAÑAR: se requiere que el autor obre dolosamente, pero solo respecto del daño
en el cuerpo o la salud de la víctima, sin extenderse a su muerte.
MUERTE: en relación con el resultado muerte, en la figura que nos ocupa, debe ser previsible. Si el
resultado es imprevisible (consecuencia fortuita), sólo podrá imputarse al autor el delito de
lesiones dolosas. De otro modo se estaría consagrando una forma de responsabilidad objetiva en
franca violación al ppio de culpabilidad.
HOMICIDIO IMPRUDENTE.=
Art. 84.- Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso,
por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho
hubiese sido ocasionado por la condición imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria
de un vehículo automotor.
Es atinado recordar que los tipos culposos no criminalizan acciones per se, sino en razón de un
resultado que se produce por una particular forma de realización de la acción, que presupone –por
parte del agente- la provocación de un peligro PROHIBIDO, PREVISIBLE Y EVITABLE. Al ser tipos
abiertos, se señala la necesidad de buscar una norma de cuidado que los complete o cierre; lo que
se explica a partir de la imposibilidad de prever las innumerables formas en que la realización de
una acción puede violar un deber de cuidado y crear un peligro. (ZAFFARONI)
SUJETO ACTIVO: puede ser cualquier persona, aunque en ciertos casos, si se trata del conductor de
un auto, las penalidades se agravan (2do párrafo).
SUJETO PASIVO: también puede ser cualquier persona, lo que implica que nos encontramos ante
un sujeto pasivo simple.
ACCIÓN TÍPICA: la conducta ha de ser violatoria de un deber de cuidado. Básicamente hay que
tener presente sus dos modalidades: IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA.
IMPRUDENCIA: Obrar que lleva consigo un peligro, de modo que, mientras el negligente no hace
algo que la prudencia indica hacer, el imprudente realiza una acto que las reglas de la prudencia
indican no hacer.
En las actividades reglamentadas o legisladas (ej. tránsito, medicina, práctica de deportes, etc.) las
infracciones normativas son indicios de la violación del deber de cuidado, mientras que en las
restantes ocasiones es necesario acudir a pautas sociales de prudencia para cerrar el tipo. DE
TODOS MODOS, LO IMPORTANTE ES QUE, FRENTE A UNA SITUACIÓN PARTICULAR EL SUJETO SE
COMPORTE DE MODO RAZONABLE Y OBRE EN VIRTUD DE ESE ENTENDIMIENTO. PRECISAMENTE
ESTO ES LO QUE EL DERECHO EXIGE DE LOS SUJETOS, RAZONABILIDAD EN LA CONDUCTGA.
Tal como lo sostienen Bacigalupo y DONNA, actualmente existe una marcada inclinación a la
doctrina llamada “teoría de la imputación objetiva”, para considerar que una acción es típica, se
requiere que la provocación de un riesgo no permitido –o aumentar el ya existente, son atípicas
las acciones que disminuyen el riesgo que se cierne sobre el bien- y su materialización –
provocando daño al bien jurídico protegido, en este caso, Vida Humana- en el resultado.
NEXO DE CAUSALIDAD: el tipo culposo requiere que el resultado haya sido causado por la
imprudencia del sujeto activo, de modo que debe haber una relación de causalidad entre la
inobservancia y el evento dañoso producido.
En rigor de verdad, lo importante es efectuar el siguiente análisis: que la acción del autor haya
creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; y por el otro, que
el resultado producido por dicha acción sea la realización del mismo peligro –jurídicamente
desaprobado- creado por la acción; es decir, debe verificarse que el resultado sea la concreción del
riesgo provocado por la acción.
Art. 83.- Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le
ayudare a cometerla, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.
El bien protegido por la ley es la vida humana. En el Cód. Penal no se castiga el suicidio (acto de
matarse voluntariamente) ni su tentativa, ya que el legislador hay entendido que, de acuerdo con
el art. 19 de la Constitución Nacional, se trata de un ámbito en el cual el Estado no debe ingresar,
pues la decisión de vivir o no es un acto propio de la conciencia humana. (DONNA)
Lo que si se reprime es la participación (consistente en determinar, inducir, incitar, ayudar o
facilitar) en el suicidio o intento de suicidio de otro, lo que revela en el autor un menosprecio por
la vida ajena.
El delito requiere para su configuración que el suicidio se haya consumado o intentado. Quien
cometa el suicidio debe ser una persona penalmente capaz, y debe saber que con la acción que
realiza se matará. De otro modo, el instigador no sería tal sino que estaría actuando como autor
mediato de homicidio, pues utilizaría a la propia víctima como instrumento de su accionar.
SUJETO PASIVO: en ppio cualquier persona. Puede agregarse que, debe recaer sobre quien
comprende el carácter del acto al cual se lo incita, ya que la dirigida al inimputable (carece de
discernimiento), o a quien actúa por error o coaccionado por el sujeto activo, coloca al incitador
en el tipo de homicidio, pues la víctima obrará como un instrumento.
INSTIGACIÓN AL SUICIDIO: se concibe como la acción por medio de la cual el agente persuade a un
sujeto de que se quite la vida por sí mismo. Esta acción puede adoptar cualquier forma, siempre
que no se altere –ni elimine- la voluntariedad del sujeto.
RESULTADO: se requiere que el suicidio haya sido consumado o tentado, siendo insoslayable, en
este segundo caso –tentativa-, que el suicidio haya tenido un principio de ejecución.
TIPO SUBJETIVO: requiere la voluntad de instigar a una determinada persona a suicidarse. Esta
estructura sólo parece compatible con el DOLO DIRECTO. Obviamente, quedan fuera del tipo los
actos de negligencia o imprudencia (TIPOS IMPRUDENTES).
ABORTO.=
1° Con reclusión o prisión de tres a diez años si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena
podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
2° Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El
máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
Jurídicamente se entiende que el aborto consiste en MATAR AL FETO. Esta muerte puede ser
causada por la madre (art. 88) o por un tercero, con o sin expulsión del seno materno. No es
correcto, por ende, interpretar que el aborto es la “interrupción del embarazo”, pues se puede
producir ésta y –pese a ello- el feto nacer con vida. Todas las figuras de aborto que se desprenden
de éste tipo requieren tres elementos comunes: 1) una mujer embarazada; 2) un feto con vida en
el momento de la acción y 3) que la muerte de éste se produzca debido a esa acción.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO: Esencialmente la vida del feto (“protección de la vida desde su
concepción en el seno materno”), aunque también se tienen en cuenta el riesgo que la maniobra
abortiva implica para la vida de la madre. La tutela de la vida del feto, no surge del CODIGO PENAL,
ya que a parir de la reforma de 1994 se incorporaron a la CN los tratados internacionales de DDHH
de los que se desprende que el derecho a la vida debe respetarse desde la concepción, razón por
la cual DONNA sostiene que una norma que favorezca el aborto indiscriminado sería
inconstitucional.
La existencia de las personas comienza –según la ley civil- con la concepción en el seno materno.
Pese a que los civilistas precisan que la existencia, comienza en el momento de la concepción, sea
en el seno materno o fuera de él, los penalistas han coincidido en que la fecundación extra
corpórea o “in vitro” no cuenta con la protección que brindan las figuras del aborto.
La protección penal de la vida humana comienza, para algunos, desde que el óvulo está
fecundado, antes inclusive de su nidación en el útero materno (teoría de la fecundación), y otros
entienden, que es necesario que se produzca la fijación del óvulo fecundado en las paredes del
útero (teoría de la nidación) –esta sigue DONNA-. La CSJN parece haberse inclinado por la primera
en la oportunidad de pronunciarse en el precedente in re: “PORTAL DE BELEN – ASOC CIVIL SIN
FINES DE LUCRO”.
DELITO DE LESIONES.=
El delito de lesiones se encuentra en el Capítulo II del CPN y comprende los arts. 89 a 94 los delitos
de Lesiones: Leves, Graves y Gravísimas, a su vez los artículos 89 a 93 tratan las lesiones Dolosas,
mientras que el art. 94 la lesión culposa.
Posteriormente en los art. 95 y 96, el mismo precepto legal trata el delito de Homicidio o Lesiones
en Riña.
Por lo que la pérdida de un órgano no sólo supone alteraciones anatómicas y fisiológicas, sino
además repercusiones sociales (incapacidad para el trabajo).
El Derecho a la integridad física y psíquica tiene rango constitucional según el art. 5 inc 1 del Pacto
de San José.
Respecto a las Lesiones al Feto, DONNA considera que son atípicas puesto que el sujeto pasivo del
delito de Lesiones es el ser humano con vida independiente, además el autor dice que “cuando el
legislador quiso incriminar la acción contra la persona por nacer, lo hizo expresamente a través del
delito de aborto”.
2) El tipo objetivo:
Acción típica: El delito puede consistir tanto en causar un daño en el cuerpo de la víctima como en
dañar su salud, por lo tanto se trata de un delito de resultado material.
Para que se tipifique el delito pueden darse cualquiera de las dos modalidades, aunque
generalmente el mismo hecho importa simultáneamente un daño en el cuerpo y en la salud del
sujeto pasivo.
Daño al cuerpo: Es toda alteración en la estructura física del organismo, que afecta la anatomía
del cuerpo humano, pudiendo tratarse de lesiones internas (ruptura de órganos o tejidos internos)
o externas (cortaduras visibles, quemaduras, mutilaciones, etc.). De lo que se desprende que el
delito consiste en alterar la integridad física de la propia víctima, siendo irrelevante que en el caso
concreto se “mejore” el organismo.
En cuanto a las intervenciones quirúrgicas, éstas deben ser llevadas a cabo con el consentimiento
del paciente, puesto que según la doctrina mayoritaria, la falta de consentimiento del paciente
lleva a tipificar el delito de coacciones, cuando éste lo permite, y no el de lesiones, habida cuenta
del fin terapéutico del médico.
Además, para que el hecho constituya Lesión no es necesario que el sujeto pasivo sienta dolor, así
como tampoco es necesaria la emanación de sangre. En cambio, sí es necesario que el hecho deje
secuelas de cierta duración en el organismo de la víctima.
Salud: Significa “equilibrio anatómico”, y por lo tanto habrá un daño a la salud toda vez que ese
equilibrio se rompa o se altere.
Se puede afectar la salud tanto física como psíquica, ésta última puede o no ser durable o
relativamente pasajera. El daño psíquico incluye la enfermedad mental a la víctima (ej. Alienación)
y la afectación psicológica.
b) Los Medios: La ley no exige ningún medio especial de comisión del delito, sólo son tenidos en
cuenta los medios de perpetración para las figuras calificadas previstas en el art. 92.
Este delito puede ser perpetrado por acción u omisión. Por lo tanto, resulta indiferente que el
autor lesione con su propio cuerpo o utilice otras armas o instrumentos idóneos.
c) Los Sujetos:
Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, pero debe tratarse de un ser humano distinto del
que sufre la lesión.
Sujeto Pasivo: Debe ser una persona nacida y obviamente debe tratarse de un sujeto con vida.
d) El problema del Consentimiento del Lesionado:
El ilícito penal no se integra solamente con un desvalor de acción (conducción dolosa o culposa),
sino también con un ilícito de resultado (lesión o peligro al B.J). En el caso del Consentimiento,
existe una renuncia a la protección penal del B.J. de parte del titular, lo que excluye el desvalor del
resultado y por lo tanto del ilícito.
Es decir, cuando la víctima consiente la lesión al B.J. la conducta se convierte en atípica, pero esto
solo ocurre con el consentimiento expreso, puesto que el presunto no puede excluir la tipicidad ya
que no ha existido una renuncia al B.J.
Lo fundamental en el consentimiento presunto es que pueda preverse la renuncia al B.J. por parte
de su titular, para lo cual se deberán respetar en lo posible los puntos de vista (conocidos) y las
valoraciones del titular del B.J.
f) Cirugías de cambio de sexo: La Ley 17.132 establece que, los profesionales que ejerzan la
medicina tienen prohibido llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo de la
persona, salvo autorización judicial.
Por lo que, para que la intervención sea válida no alcanza con el consentimiento del paciente, sino
que además se exige que exista una indicación terapéutica perfectamente determinada y la
correspondiente autorización judicial.
DONNA, entiende que nuestra legislación actual prohíbe las intervenciones de cambio de sexo y
sostiene que la castración, como la extirpación de los órganos sexuales de una persona o la
eliminación permanente de su capacidad de uso, sólo será posible siempre que el daño a la salud
que se le quiera evitar sea grave.
h) Lesiones Deportivas: En las lesiones deportivas no puede hablarse de una infracción normativa y
por lo tanto no existe indicio de antijuridicidad. En consecuencia, este tipo de lesiones, constituyen
un caso de “conducta socialmente adecuada” excluyente de la tipicidad.
3) El Tipo Subjetivo: El Código prevé las forma dolosa (art. 89 a 93) y culposa (art 94). En las figuras
dolosas, el delito puede cometerse con dolo directo o eventual. La eventualidad se presenta
cuando el autor se representa como posible la lesión en la víctima y a pesar de ello, con total
indiferencia, sigue adelante con su acción. Diferente es el caso de la Culpa Consciente, en donde el
autor se representa el peligro o posibilidad de resultado, pero confía –por sus habilidades- en que
el mismo no se producirá.
Situaciones Particulares:
Si un sujeto intenta cometer lesiones gravísimas y por razones ajenas a su voluntad sólo comete
lesiones leves, debe responder por lesiones gravísimas en grado de tentativa.
Si el autor desea cometer una lesión leve y, sin quererlo, comete lesiones graves o gravísimas, hay
2 posibilidades:
Que el resultado lesivo sea atribuible a título de culpa: el autor responderá por lesiones leves
dolosas en concurso ideal con lesiones culposas (forma “preterintencional”).
Que el resultado haya sido imprevisible: el sujeto sólo responderá por lesiones leves dolosas
pues el resultado final no puede ser atribuido subjetivamente.
Si las lesiones causadas fueron de mayor gravedad que las queridas por el procesado, su
responsabilidad debe reducirse a la propia de la lesión leve que se procuró inferir, por lo que el
plus culposo incidirá en un aumento del injusto, y de la pena, mas no en la calificación legal de los
hechos. Este aspecto subjetivo, permite distinguirlo de otros delitos como la tentativa de
homicidio.
Así, cuando el autor tenía la intención de matar, y luego de lesionar a la víctima desiste del
homicidio, sólo debe ser penado por las lesiones y no por la tentativa de homicidio, ya que se
aplican las reglas del desistimiento.
II) Lesiones Leves: Art. 89: “Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el
cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código.”
1) Carácter Subsidiario: Este artículo se dice que es de carácter subsidiario pues el tipo penal se
aplica sólo cuando el hecho no esté previsto en otra disposición del CP.
Así, las lesiones leves quedan absorbidas cuando el hecho configura el delito de tentativa de
homicidio, lesiones en riña, duelo, lesiones graves o gravísimas.
2) Importancia del Daño: La ley sólo exige la causación de un daño en el cuerpo o en la salud, sin
referirse a la medida o entidad del daño.
Por otro lado, DONNA, dice que la Teoría de la Insignificancia es contradictoria. Establece que la
afectación al B.J. existe o no existe, se da o no se da. Por más mínimas que sean las lesiones es
indudable que en alguna medida el B.J. ha sido vulnerado. Agrega, además, que frente a
situaciones extremas, donde la lesión conferida es insignificante, una alternativa viable es recurrir
al principio de razonabilidad (art 28. CN), declarando la inconstitucionalidad de la pena, en el caso
concreto, por no guardar relación con la gravedad del hecho.
Sobre el mismo tema, la Jurisprudencia ha sostenido que el daño, por más insignificante que sea,
implica un atentado a la persona material, por lo que resulta viable la tipificación del delito de
lesiones.
3) Acción Penal: Conforme al art. 72 del CP, las lesiones leves, dolosas o culposas, constituyen
delitos dependientes de instancia privada, distinto es cuando median “razones de seguridad o
interés público”, pues éstas transforman a la acción en oficiosa.
Pluralidad de víctimas: Tratándose de un hecho único con distintos damnificados, basta que una
sola de las víctimas haya instado la acción.
Pluralidad de delitos: El caso típico es el accidente de tránsito, cuando resultan víctimas con
lesiones graves o leves, la acción pública iniciada con motivo de las primeras, abarca las segundas.
Perdón del ofendido: Si el damnificado instó expresamente la acción por lesiones leves, ésta
recuperó su naturaleza ejercitable y proseguible de oficio, por lo que el perdón de aquél sólo
tendrá relieve en el ámbito del resarcimiento patrimonial.
Art. 90: “Se impondrá reclusión o prisión de 1 a 6 años, si la lesión produjere una debilitación
permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente
de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el
trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente en el rostro”.
Debilitación: Es la disminución en ciertas funciones vitales para el ser humano como la salud,
sentido, órgano, miembro o palabra. La función se conserva, pero debilitada.
Permanencia: Para la Doctrina Mayoritaria, para que se configure el delito, la debilitación debe
persistir durante un tiempo considerable, aunque no sea incurable.
Para DONNA, no alcanza con que la debilitación dure un “considerable tiempo”, sino que debe
presentarse como “irreversible” según los procedimientos ordinarios de curación.
La debilitación se va a dar cuando se altera el funcionamiento del sentido. Éste debe seguir
actuando pero de modo más deficiente (se rompe el equilibrio funcional).
El sujeto pasivo debe verse afectado o disminuido en la posibilidad de darse a entender a través
del habla, no siendo suficiente con la causación de meros defectos de pronunciación fácilmente
reparables (ej. Pérdida de un diente), sino que es necesario que las expresiones lingüísticas de la
víctima sean “difícilmente entendibles”.
2) Peligro para la vida del ofendido: Es otra modalidad de las lesiones graves, ésta se da cuando la
lesión le hubiere causado un peligro para la vida de la víctima.
Para que se dé el agravante, es necesario que la víctima haya sufrido un peligro real para su vida,
se trata de un estado de peligro en el cual la vida de la persona ha entrado en zona de riesgo.
La agravante se basa, en esta forma de desvalor que tiene como objeto el B.J. protegido y en este
caso, éste agravante es la situación de peligro inminente de muerte de la víctima.
No alcanza con la mera creación de un peligro real para la vida de la víctima, sino que el mismo
debe haber sido “causado” por el sujeto activo; es necesario que exista una relación causal
probada entre la acción del autor y el peligro en cuestión.
Es necesario que el peligro para la vida haya sido una situación conocida por el autor: 2
situaciones:
Si el peligro que generó la acción era algo subjetivamente imprevisible, el autor responderá sólo
por lesiones leves.
Si el peligro era previsible, pero en el caso concreto no fue querido por el autor, responderá por
lesiones leves en concurso ideal con lesiones culposas.
3) Inutilidad para el trabajo por más de un mes: El agravante también se da cuando la víctima no
tenía trabajo e incluso cuando se trata de un individuo que no se encuentra en una etapa
laborativa de su vida. Si la lesión inutiliza para las tareas habituales, sigue siendo grave, aunque el
individuo pueda cumplir otras tareas.
b) Rostro: Es la región delimitada en su parte superior por la línea normal de implantación del
cuero cabelludo en la frente, en su parte inferior por el borde del maxilar inferior, y lateralmente
por los pabellones auriculares incluidos. No importa tanto dónde se haya producido la lesión, sino
que el rostro sea “percibido” como deforme por los demás.
c) Permanencia: la Doctrina, establece que cuando no es previsible que por medio naturales
desaparezca, siendo indiferente que pueda eliminarse por medio artificiales (cirugía estética) o
que pueda disimularse de otra manera (maquillaje). Permanente no equivale a perpetuo.
Art. 91: “Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 10 años, si la lesión produjere una enfermedad
mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la
pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la
palabra o de la capacidad para engendrar”.
La enfermedad puede ser corporal o mental, ésta última es la que afecta las facultades psíquicas o
mentales del sujeto.
b) Inutilidad permanente para el trabajo: Este artículo trata la inutilidad, no por un tiempo
determinado, sino para toda la vida, a diferencia del art. 90 (inutilidad por un mes).
d) Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir: La ley se refiere a los casos en que la lesión
produce incapacidad para reproducirse, por cualquier medio que sea. Éste daño sólo puede tener
como sujeto pasivo a niños (aunque aún no tengan capacidad para engendrar) y personas
desarrolladas. En cambio, no puede cometerse contra un anciano o una persona que haya perdido
dicha capacidad.
Art. 92: Si incurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 80, la pena será: en el caso
del art 89, de 6 meses a 2 años; en el caso del art. 90, de 3 a 10 años; y en el caso del art. 91 de 3 a
15 años.
Las causas de agravación del delito son iguales a las previstas en el homicidio.
Art. 93: Si concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1º, letra a) del art. 81, la pena será: en
el caso del art. 89, de 15 días a 6 meses; en el caso del art. 90, de 6 meses a 3 años; y en el caso del
art 91, de 1 a 4 años.
El único atenuante previsto por la ley es la emoción violenta (ver comentario art 81). En cuanto a
las lesiones preterintencionales, no se encuentran reguladas, por lo que la cuestión debe
resolverse de acuerdo a las reglas sobre el concurso de delitos.
La estructura de éste tipo penal es la misma que la del homicidio culposo (VER HOMICIDIO
CULPOSO –EL LIBRO NO EXPLICA NADA EN LESIONES, REMITE A DICHO TEMA-).
La entidad de las lesiones sólo tiene consecuencias en cuanto al ejercicio de las acciones, ya que si
son leves la acción es pública pero de instancia privada, y además, como forma de medir el injusto.
ABANDONO DE PERSONAS.=
Todas las figuras son de peligro y el sujeto pasivo es la persona física. Algunas veces se agrega a las
figuras ciertos resultados de daño. Los bienes jurídicos que la ley busca proteger son la integridad
física y psíquica de los sujetos pasivos.
Las figuras previstas responden a estructuras activas (importan violaciones a normas prohibitivas)
y omisivas (implican violaciones a normas imperativas). Dentro de éstas últimas puede efectuarse
la sublcasificación de propias (no existe tal equiparación –ver aclaración de impropias-) e
impropias (delitos de omisión a los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa
con la que se equipara, y las realiza aquél que se encuentra en la “posición de garante”).
Art 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos
a seis años.
La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Surge del la lectura del 1er párrafo del art. Que el delito de abandono de persona no consiste
simplemente en abandonar o poner en situación de desamparo al sujeto pasivo, sino en PONER EN
PELIGRO SU VIDA O SU SALUD MEDIANTE EL ABANDONO O LA COLOCACION EN SITUACIÓN DE
DESAMPARO. Básicamente, comprende:
Poner en peligro la vida o la salud de otro, abandonando a su suerte a una persona a la que el
autor haya incapacitado.
SUJETO ACTIVO: puede ser cualquier persona, se encuentre o no relacionada jurídicamente con la
víctima.
SUJETO PASIVO: puede ser cualquier persona, sin que importe su edad o condición n su estado
físico.
ACCIÓN TÍPICA: consiste en colocar a otro, por cualquier medio, en situación de desamparo, de la
que resulte peligro para la vida o la salud. Ello ocurre, cuando se priva a alguien de la posibilidad
de una ayuda o asistencia necesaria. Es una infracción a una obligación de no hacer, conforma un
tipo activo, mientras los otros supuestos implican infracciones a obligaciones de hacer.
RESULTADO: Es el peligro para la vida o la salud que debe correr quien es colocado en situación de
desamparo.
TIPO SUBJETIVO: la figura solo admite el dolo (DONNA), que comprende el conocimiento de la
situación en la que estaba la víctima y en la que queda, y el peligro que correrá su vida o su salud.
Según MOLINARIO debe tratarse de un dolo directo.
SUJETO PASIVO: la exposición del peligro por medio de abandono, sólo puede recaer sobre una
persona incapaz de obtener los auxilios necesarios por sí.
SITUACION TIPICA: el sujeto pasivo debe encontrarse en una situación que derivará en un peligro
para su vida o su salud de no mediar la intervención del sujeto activo. La realización de la acción
indicada en la norma es debida sólo en la situación típica. Por ello, de la existencia de esa
circunstancia depende la vigencia del deber.
OMISION: exteriorización de una conducta distinta de la ordenada conforma el núcleo del tipo
objetivo. Se considera que se abandona a la víctima cuando se la deja privada, aun
temporariamente, del auxilio o los cuidados que le son debidos i imprescindibles para mantener su
vida o salud. El abandono puede darse apartándose de la víctima o quedándose con ella; pero sin
prestarle esos auxilios o cuidados.
Se trata de una obligación de hacer –mantener, cuidar, prestar cuidados- que no se cumple –al
abandonar- pero que sólo es impuesta respecto de ciertas personas.
La omisión típica tiene lugar cuando el sujeto activo REALIZA UNA CONDUCTA DISTINTA DE LA
DEBIDA Y ASI ABANDONA A SU SUERTE AL SUJETO PASIVO.
TIPO SUBJETIVO: el sujeto activo debe conocer las circunstancias que son indispensables para que
cobre vigencia el mandato de actuar. El autor debe tener DOLO DIRECTO de abstenerse a ayudar y
conocer la posición de garante que ocupa y las características exigidas respecto del sujeto pasivo.
Si el sujeto desconoce o tiene una falsa representación de dicho elementos se encuentra en un
error de tipo, y con ello, se elimina el dolo (recordar que el error por grosero que se, desplaza al
dolo).
ESTRUCTURA TIPICA DEL “ABANDONO DE PERSONA QUE EL MISMO AUTOR HAYA INCAPACITADO”
SUJETO ACTIVO: solo puede ser sujeto activo aquella persona que en virtud de su accionar haya
incapacitado a la víctima.
SUJETO PASIVO: debe ser una persona que el mismo autor haya incapacitado.
SITUACION TÍPICA: el tipo supone que el agente haya provocado la incapacidad del sujeto pasivo.
La incapacitación debe ser consecuencia de un actuar inocente o culposo, ya que si no fuera así
sus consecuencias serían abarcadas por el dolo (ej. Lesiones u homicidio).
OMISIÓN: el que incapacitó a otra persona está obligado a prestarle ayuda pero no lo hace y, en
infracción a este mandato, lo abandona con peligro para su vida o su salud. Del deber de asistencia
nace entonces de la situación que el propio autor ha creado.
RESULTADO: se requiere la creación de una situación de peligro respecto de la vida o la salud del
sujeto pasivo.
TIPO SUBJETIVO: el dolo está constituido por el conocimiento del carácter de las acciones que se
realizan y de sus consecuencias en virtud de la creación del peligro, ya sea que se lo quiera a éste
directamente o se lo acepte como eventualidad en aquellas. El autor debe conocer la posición de
garante que ocupa frente al bien jurídico y las características exigidas en el sujeto pasivo. En
definitiva, debe conocer las circunstancias que son indispensables para que cobre vigencia el
mandato de actuar.
FIUGARS AGRAVADAS.=
1) POR EL RESULTADO
Surgen del 2do y 3er párrafo; y, agravan la figura básica si a consecuencia del abandono resultare
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima o su muerte.
El concepto de “grave daño” en el cuerpo o en la salud, para algunos solo comprende las lesiones
graves y gravísimas (FONTAN BALESTRA), en tanto que para otros es suficiente que el cuerpo o la
salud de la víctima hayan sufrido un perjuicio importante, aunque no alcance a configurar lesiones
graves o gravísimas (NUÑEZ). Una tercera postura considera que sólo se encuentran incluidas las
lesiones gravísimas, dado que no resultaría armónica que la causación de lesiones graves tenga
prevista una pena menor que si son ocasionadas mediante una omisión (SILVESTRIONI).
Estas agravantes exigen, que la muerte o los otros daños sean consecuencia del abandono o de la
colocación en situación de desamparo. La relación debe ser INMDIATA, DIRECTA Y SIN LA
PRESENCIA DE OTRA CAUSAL INDEPENDIENTE O PREPONDERANTE A ÉSTA. (DONNA).
En cuanto al aspecto subjetivo, DONNA entiende que el resultado muerte, necesariamente, debe
tener alguna relación subjetiva con el abandono, que de acuerdo a la redacción de la norma sería
DOLO EVENTUAL (ej. Sujeto que abandona, se representa la posible muerte del sujeto pasivo y no
hace nada para evitarlo). El mismo razonamiento debe utilizarse con el resultado de las lesiones.
2) POR EL VÍNCLO
Art. 107.- El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán
aumentado en un tercio cuando el delito fuere cometido por los padres contra sus hijos y por
éstos contra aquéllos, o por el cónyuge.
Se agravan las penas del anterior art. Para los casos en que el delito fuera cometido por un padre
contra sus hijos, por éstos contra aquellos, o por el cónyuge. Para que la acción del sujeto activo
encuadre en esta figura será necesario obviamente el conocimiento de la relación con la víctima;
en tanto que el error sobre la existencia del vínculo dejará el caso en la figura básica.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO: Bajo ésta rubrica se sancionan conductas que afectan a cualquier
derecho patrimonial (derechos reales, posesión, tenencia, derechos personales, créditos y hasta la
mera pertenencia originada en título vicioso o ilícito, frente a terceros sin derecho a poner fin a tal
pertenencia inválida o legítima (Interpretación en sentido amplio del art. 17 de la CN).
OBJETO DE LOS DELITOS: Este título no protege los derechos intelectuales; esa función es
cumplida por leyes especiales. Los bienes mencionados en el distinto delito contra la propiedad
son los que poseen la característica de ser apropiables por determinadas personas con exclusión
de otras, en cuanto poseen valor patrimonial.
ACCIÓN TÍPICA: Estos tipos penales exigen como resultado la disminución del patrimonio del
sujeto pasivo, ya sea reduciendo su activo o aumentando su pasivo, y carece de relevancia si el
agente hubo o habrá de compensar la pérdida experimentada.
CLASIFICACION: se agrupan los delitos de acuerdo al núcleo de las acciones descriptas en los tipos
fundamentales. Están los caracterizados por la acción de “apoderarse” de la cosa –mueble-
quitándosela a quien la tiene (hurto, robo) o “excluyendo” de ella –la cosa inmueble- a quien la
ocupa (usurpación); otro grupo, constituido por la acción de “hacerse dar” la cosa, obligando a
quien la tiene (extorsión), engañándolo (defraudación) o abusando de su situación (usura); otro,
constituido por la acción de “quedarse” con la cosa, a través del abuso de confianza o de
situaciones (retención, apropiación de cosas halladas, y de algún modo, quebrados y deudores
punibles); y un último grupo caracterizado por la acción de “destruir” la cosa (daño).
HURTO. =
Art. 162.- Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena.
SUJETO ACTIVO: cualquier persona, siempre y cuando no ejerciera ya la tenencia de la cosa, ya que
se impediría así su “desapoderamiento”.
SUJETO PASIVO: cualquier persona –incluso las personas jurídicas-, y hasta la tenencia del ladrón o
del estafador está protegida contra todo aquel que no tenga derecho a procurar la restitución de
la cosa. El hecho que el sujeto pasivo de la acción sea el “tenedor despojado”, no obsta a que la
persona perjudicada en su propiedad sea un tercero.
ACCION TÍPICA: consiste en apoderarse, concepto que implica, 1º) desapoderamiento de quien
ejercía la tenencia de la cosa –quitarla de su esfera de custodia (ámbito dentro del cual, el tenedor
puede disponer de la cosa)- lo cual no requiere traslado de la cosa por parte del agente ni su
remoción –ya que el a cosa puede ser consumida en el lugar-, ni que el sujeto pasivo estuviera en
contacto físico con ella; 2º) es necesario el apoderamiento material de la cosa por parte del
agente, de modo que, ahora él, cuente con la posibilidad de realizar actos de disposición. TENER
EN CUENTA QUE EL DESAPODERAMIENTO, SIN APODERAMIENTO –posterior, por parte del sujeto
activo- PODRÁ CONSITUTIR, A LO SUMO, UNA TENTATIVA.
ILEGIMITIDAD: falta de aquiescencia o acuerdo por parte del sujeto pasivo, respecto del
desapoderamiento que se le endilga. De ello se desprende que, prestada la conformidad o
arribado a un acuerdo, la conducta se vuelve atípica.
CARACTERIRISITACAS DE LA COSA:
1º La cosa debe ser MUEBLE –concepto que no se condice con el del CC-, entendiéndose por este
las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, incluyen los inmuebles por accesión, los
inmuebles por carácter representativo y también las coas que el propio agente ha convertido en
transportables, separándolas del inmueble al cual estaban adheridas.
2º La cosa debe ser TOTAL O PARCIALMENTE AJENA, es decir que alcanza con que solo un parte
ideal pertenezca al patrimonio de un tercero, la cosa sigue siendo ajena aun cuando no se
conozcan ni su propietario ni quien ejerce actualmente su tenencia, salvo que se trate de res
nullius, cosas abandonadas, cosas perdidas.
3º Que la cosa tenga un VALOR PATRIMONIAL, lo que implica que se trate de una cosa que esté
incorporada al patrimonio de alguien, para lo cual debe ser susceptible de apropiación.
Independientemente del mayor o menor valor de la cosa –aspecto que es relevante a los fines de
graduar la pena-, el art. 162 no atiende a la entidad de la lesión patrimonial sino a la violación al
derecho de propiedad.
TPO SUBJETIVO: son necesarias, por un lado, la voluntad de desapoderar al tenedor y; por el otro,
que el sujeto activo quiera someter la cosa al propio poder de disposición (apoderarse), lo que
algunos traducen en la exigencia del “animus rem sibi habendi” (querer tener la cosa como
verdadero dueño).
HURTOS AGRAVADOS.=
Art. 163.- Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:
1º) cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de
trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo,
o de alambres y otros elementos de los cercos;
2º) Cuando el hurto e cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio,
accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de
cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado;
3º) Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de la llave
verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida;
5º) Cuando el hurto fuese de mercaderías y otras cosas muebles transportadas por cualquier
medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las
escalas que se realizaren;
6º) Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público.
En términos doctrinarios, el artículo que antecede puede expresarse del siguiente modo:
REFERENCIA AL LUGAR: el elemento común de estos cuatro tipos penales es que todos los objetos
deben estar situados en el “campo” (lugar ubicado fuera de radios poblados); por lo cual, el titular
de la tenencia de los objetos no puede ejercer una vigilancia continua directa (o inmediata), o una
particular defensa de ellos, situación que configura el verdadero motivo de la agravante –que hace
las veces de una “compensación de las dificultades de custodia”-.
OBJETOS DE LA ACCIÓN:
Hurto campestre propiamente dicho: se protegen los productos –incluidos los frutos naturales-
separados del suelo y dejados en el campo, sin perjuicio de que todo este inciso habla de huertos
campestres y que el abigeato también lo sea. Remárquese, que los bienes deben hallarse
“separados” del suelo en el momento del apoderamiento, esto es, quitados de su adherencia
natural, por una acción humana; y, “dejados en el campo”, ósea en una situación que resulte
compleja el ejercicio del poder de vigilancia.
Desastre: todo daño de magnitud que afecta o hace correr peligro a un número indeterminado de
bienes o personas de una sociedad o comunidad.
Infortunio: toda situación de padecimiento físico (enfermedad, lesión, etc.) o moral (desgracias de
índole afectiva), que normalmente influye sobre el tenedor del objeto, aminorando la vigilancia
que suele ejercer sobre él; lo cual excluye el sueño, pero no el estado de ebriedad, un desmayo o
cualquier otra pérdida de conocimiento.
ASPECTO SUBJETIVO: debe existir por parte del sujeto activo un “aprovechamiento de tales
circunstancias”.
PRESUPUESTO TÍPICO: la agravante obedece a la mayor actividad –modus operandi- que debe
desplegar el autor para vencer los obstáculos o defensas que se oponen al apoderamiento. En éste
caso, el obstáculo es el “cerramiento” del lugar donde se encuentra la cosa o la atadura que la une
a otros objetos, debiendo mediar una cerradura, así sea en la puerta de ingreso a un recinto de
cualquier material (cubierto o no) o a un contenedor de cualquier especie (muebles, vitrinas, etc.),
como en cualquier instrumento que se oponga a la sustracción sujetando la cosa a otra (ej. cadena
cerrada con candado, para “atando” una bicicleta).
REFERENCIA DE MEDIO: la GANZUA es un instrumento, que sin ser una llave, está destinado a
actuar sobre el mecanismo de la cerradura para abrirla o librarla, sin dañarla. La LLAVE FALASA U
OTRO INSTRUMENTO SEMEJANTE son aquellos distintos a los que se usan legítimamente para
abrirla, ya sea un clavo torcido, un gancho, etc. La LLAVE VERDADERA no solos es el instrumento
con forma de llave, sino cualquier elemento que sea usado por las personas legitimadas para abrir
la cerradura (ej. picaporte que se quita una vez cerrada la puerta). La LLAVE SUSTRAIDA es la
verdadera, tomada por el autor de un tercero o de la víctima, sin la voluntad de su tenedor, no es
sustraída cuando el tenedor la entregó erróneamente o la dejo en un lugar visible (ej. puesta en la
puerta). La LLAVE HALLADA también es la verdadera, pero cuando el autor o un tercero la
encontraron en el lugar donde éste la había dejado, porque en ese caso sería sustraída. La LLAVE
RETENIDA es la verdadera, cuya tenencia el sujeto activo prolonga más allá de los límites legítimos.
EL USO DE ELEMENTOS POR PARTE DEL AGENTE DEBE SER ILEGÍTIMO Y TIENEN QUE SER USADOS
COMO LLAVE, ES DECIR, HACER FUNCIONAR EL MECANISMO DE LA CERRADURA; DE LO
CONTRARIO SE LA ESTARÍA FORZANDO, Y SERÍA ROBO.-
PRESUPUESTO TÍPICO: al igual que en el inc. Anterior, la sanción se ve agravada como reflejo del
MAYOR ESFUERZO QUE REALIZA EL SUJETO ACTIVO para vencer los obstáculos y defensas que se
oponen al apoderamiento, aquí INGRESANDO O ESCAPANDO POR UNA VÍA NO DESTINADA AL
EFECTO.
TIPO SUBJETIVO: El “escalamiento” debe efectuarse para perpetrar el hurto. Si el agente lo realiza
por otras razones (ej. espiar la propiedad ajena) y aprovecha la circunstancia para hurtar, es un
hurto simple.
HURTO DE MERCADERIA TRANSPORTADA (INC. 5º)
REFERENCIA DE OCACIÓN: esta figura tiene por objeto proteger –amen de la mercadería, que
vendría a ser lo secundario- el transporte, sin importar el medio que se utilice, aunque dicha tutela
se extienda desde el momento de la carga y se prolongue durante todo el viaje, hasta que se
realice la entrega. Ello, con el basamento de que son varios los tramos de las rutas “despoblados”
y, por tanto, sin posibilidad de control policial; queriendo el legislador suplir esas carencias a partir
de la fijación de una protección más intensa para las cargas.
OBJETO PROTEGIDO: por VEHICULO se entiende todo medio que sirva para el transporte por
tierra, aire o agua, realizado por fuerzas animales o mecánicas. No están incluidos en ese concepto
los que el hombre arrastra o empuja por sí mismo (ej. carretilla, coche de bebé); y, si lo son las
bicicletas, porque disponen un mecanismo que multiplica la fuerza empleada y porque no son
empujados ni arrastrados (FONTAN BALESTRA).
Art. 163 bis.- En los casos enunciados en el presente capítulo, la pena aumentará en un tercio en
su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.-
La agravante está basada en la calidad especial que el tipo exige al Sujeto Activo. Finalmente, resta
manifestar que, como el tipo no exige que el delito sea cometido en ocasión de estar cumpliendo
funciones, basta con integrar –inclusive el personal retirado- una de las fuerzas mencionadas
(seguridad, etc.) para aplicar esta agravante.
ROBO.=
Art. 164.- Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia física en las
personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
después de cometido para procurar su impunidad.-
ESTRUCTURA TÍPICA:
ACCIÓN TÍPICA: EL ROBO ES UNA FIGURA CALIFICADA DEL HURTO –figura agravada por el uso de
fuerza o el ejercicio de violencia-, razón por la cual guardan vigencia todo lo dicho ut supra (1º
desapoderar a su tenedor legítimo y 2º apoderarse materialmente de la cosa)
REFERNCIA DE MODO:
FUERZA: es la que el agente dirige a supera la resistencia que le opone la cosa misma u otros
reparos relacionados con ella, con el fin de lograr el apoderamiento. La cosa opone resistencia
cuando, por sus características, requiere una actividad del sujeto activo que va más allá del
esfuerzo necesario para transportarla o simplemente removerla del lugar donde estaba (ej.
arrancar precinto de una prenda de vestir en una tienda, cortar una cadena que ata la cosa a la
pared, romper un parabrisas para sustraer un estéreo). Hay coincidencia en que la fuerza debe ser
“destructiva” (romper, cortar, deformar) y “anormal” (superior a la que realiza el legítimo tenedor
de la cosa); y, debe ser ejercido por el agente o por un tercero que actúa por él o participa en su
hecho (aprovecharse de la fuerza realizada por un tercero extraño al apoderamiento del agente,
no califica al hurto como robo).
MOMENTO DE LA FUERZA Y LA VIOLENCIA: aunque lo habitual sea que los elementos típicos
adquieran relevancia durante la ejecución del verbo típico, en este caso la ley extiende su
operatividad a momentos anteriores y posteriores a los actos ejecutivos. Vale aclarar que la fuerza
en las cosas posterior a la consumación queda excluida del tipo, y la anterior a los actos ejecutivos
quedará comprendida en él en cuanto importe una integración del procedimiento de
apoderamiento.
Cuando la ley habla del acto de cometerlo, se refiere a todos los pasos punibles del “iter criminis”,
es decir, desde el momento del comienzo de la ejecución del hecho hasta el momento de su
consumación. La violencia que se emplea antes de la ejecución califica al hecho de robo cuando se
la utiliza para “facilitar” el apoderamiento, y se la realiza antes de llevar a cabo el primer acto
ejecutivo. La violencia ejercida con posterioridad al desapoderamiento será típica, cuando sea
destinada a lograr la impunidad.
TIPO SUBJETIVO: TIPO DOLOSO. Tanto la fuera (en las cosas) y la violencia (en las personas) tienen
que estar vinculadas objetiva y subjetivamente con el apoderamiento, en algunas de las
circunstancias enunciadas en la parte final de la norma. Es decir que para el agente, la finalidad de
la fuerza o la violencia debe ser el apoderamiento o su consolidación, no basta que ése haya sido
el resultado de la acción, si el agente no la ejerció con ese sentido.
Art. 165.- Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del
robo resultare un homicidio.
MODOS DE COMISIÓN: pueden agravarse tanto los desapoderamientos cometidos con fuerza en
las cosas, como aquellos con violencias en las personas.
RESULTADO: el robo calificado por homicidio ha sido centro de polémicas a causa de su redacción.
Pese a que el tipo penal habla de “homicidio”, se ha entendido que alude al resultado “muerte”
como ocurrido con motivo u ocasión de robo y, como carece de otras precisiones, ni siquiera
resultaría necesario que el agente hubiera ejercido violencia sobre las personas, toda vez que la
muerte puede sobrevenir también si emplea fuerza sobre las cosas; tampoco sería indispensable
una relación de causalidad con sustento subjetivo en el autor, entre la fuerza o la violencia y la
muerte. La muerte también puede ser consecuencia de la resistencia emprendida por la persona
asaltada o un tercero (ej. la de un transeúnte que recibe un disparo de la víctima), por lo que mal
podría exigirse dolo de homicidio.
1º) si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas
en los artículos 90 y 91;
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y
en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de
reclusión o prisión.
DELITOS CONTEMPLADOS:
ROBO CON UN ARMA DE FUEGO CUYA APTITUD PARA EL DISPARO NO HAYA PODIDO
ACREDITARSE (INC. 2º, tercer párrafo, primera parte)
ROBO CON UN ARMA DE UTILERÍA (INC 2º, tercer párrafo, segunda parte)
MODO DE COMISION: se diferencia del tipo penal contenido en el art. 165 en que la estricta
referencia a la violencia excluye las lesiones provocadas por el uso de fuerza en las cosas.
RESULTADO: esta figura se diferencia de la anterior en que las lesiones graves o gravísimas
previstas no son las ocurridas “con motivo o en ocasión del robo”, sino cuando han sido causadas
por las violencias ejercidas para realizar el robo, es decir por el sujeto activo, en cualquiera de las
circunstancias enunciadas en la parte final del art. 164.
La agravante comprende las lesiones culposas y las dolosas no preordenadas al robo, ya que el
hecho de que la violencia tenga que estar preordenadas no implica que la lesión también lo sea.
MODO DE COMISIÓN: tal como en el supuesto anterior, el robo no se configura por la fuerza en las
cosas, sino que se circunscribe a la VIOLENCIA EN LAS PERONAS; por lo que siempre debe haber
una persona que haya sido intimidada. Es que el motivo de la agravación estriba en el modo de
comisión del desapoderamiento, atendiendo al “mayor poder intimidante con el que cuenta el
sujeto activo y al peligro que constituye para el agraviado”. Pero en cualquier caso, tiene que
tratarse de un arma. Por ello, para que un determinado objeto pueda ser asimilado al concepto
“arma” no solamente es requisito excluyente el poder intimidante que ejerce sobre la víctima (ej.
arma de juguete que podría crear una importante intimidación, sin embargo, es a todas luces
ilógico que pueda considerársela arma), sino que también es necesario que concurra un poder
venerante, es decir, que la eventual utilización del objeto por el propio agente, analizada “ex ante”
a su efectivo empleo, constituya para el agraviado un peligro real y concreto. (CNCasación penal,
sala IV in re: “Bazán, Diego Adrian”).
Queda claro que el arma de fuego es un arma propia, aunque su uso queda atrapado por el tipo
penal contenido en el segundo párrafo de éste inciso; si corresponde aplicar ésta figura cuando el
arma –de fuego o no- es utilizada sólo como arma impropia (ej. golpeando al sujeto pasivo con la
culata del arma –como objeto contundente-).
Hoy, este tipo penal, se termina de definir por exclusión de las “armas de fuego” y de las de
“utilería” (párrafos segundo y tercero de éste inciso).-
MODOS DE EMPLEO DEL ARMA: el arma debe haber sido utilizada por el agente en una efectiva
acción violenta o intimidatoria para doblegar o evitar la resistencia de la víctima de esa acción, ya
sea clavándola, golpeando, apuntando con ella, mostrándola significativamente; el robo no se
agrava por el hecho de que el agente solamente haya llevado o portado un arma, aun a la vista de
la víctima (ej. cuando se muestre simplemente y aunque la lleve a la vista, si esto, dado las
circunstancias particulares del caso, no constituye una intimidación.)
ASPECTO SUBJETIVO: es un tipo doloso. Para ser aplicado, se hace necesario que el dolo del autor
consista precisamente en el empleo de algo que sea arma también para él. De éste modo, el robo
cometido con un cuchillo de papel es robo (porque media intimidación), pero no robo agravado;
en éste punto se muestra la influencia calificante del peligro personal corrido.
REFERENCIA DE LUGAR: el DESPOBLADO típico implica los lugares donde la víctima tiene grandes
dificultades para proveerse del auxilio de terceros, o donde el apoderamiento de la cosa se ve
facilitado por la impunidad con que se lo puede perpetrar; siendo éste el fundamento de la
agravante. Para ello se exige que el lugar esté fuera del radio poblado de las ciudades, pueblos o
caseríos (no lo es un baldío si está en zona urbana), y que haya pocas posibilidades de auxilio por
parte de otras personas o que la ausencia de pobladores favorezca ciertamente la impunidad del
agente, porque no se requiere la ausencia de construcciones, sino la ausencia de pobladores (ej.
un casco de estancia).
REFERNCIA DE MODO: se discute si el concepto BANDA remite al de “asociación ilícita” del art. 210
o si es autónomo. En rigor de verdad, no se exige otra cosa que una PLURALIDA DE PART´CIPES
EJECUTIVO (“presencia activa y cumpliendo actos de ejecución”), de por lo menos tres sujetos,
aunque no se den los demás requisitos típicos del art. 210.
Mientras el tipo objetivo del robo simple requiere violencia, que abarca la intimidación; el tipo
objetivo calificado por el uso de arma –y ahora también calificado por el uso de arma de fuego-
presume que, de ese uso, se deriva tanto un peligro para la vida de las personas como una mayor
entidad intimidante para ellas.
Por ello, cuando el autor emplea un arma descargada existe mayor intimidación pero ningún
peligro para la vida o la integridad física de la persona. Tampoco se aplica este tipo penal si el arma
de fuego no es el objeto “intimidante” y se usa meramente como arma impropia.
MODOS DE COMISION: Es una figura agravante del robo con armas, por lo que se rigen por los
mismos principios.
MODOS DE EMPLEO DEL ARMA: La característica de esta modalidad es que haya intimidación –y
su posible idoneidad para hacer correr peligro a la integridad física del SP-, y no la violencia
concreta, si bien también puede estar presente.
ASPECTO SUBJETIVO: es un tipo doloso. También es necesario que el arma de fuego lo sea para el
sujeto activo, quien de haberla usado con fines intimidatorios, es decir, tiene que haber querido
hacerle creer al sujeto pasivo que su vida corría peligro.
ROBO CON UN ARMA DE FUEGO CUYA APTITUD PARA EL DISPARO NO HAYA PODIDO
ACREDITARSE (INC. 2º, TERCER PÁRRAFO, PRIMERA PARTE)
A diferencia del robo con armas y el robo con armas de fuego, cuando el autor emplea una arma
inapta para el disparo, existe una mayor intimidación que en el robo simple, pero ningún peligro
para la vida o la integridad física de la persona: por ello, aquí la pena es menor que la del robo con
armas “básico”.
Lo relevante no es el poder ofensivo real del objeto, sino el efecto intimidatorio concreto que
conlleva su utilización.
Este tipo penal abarca los casos en que el arma si fue secuestrada y peritada, y se determinó que
era inapta para el disparo –ya sea por desperfectos en el mecanismo o porque estaba descargada-;
siempre que el arma no hay sido utilizada como arma impropia (ej. culatazo en el rostro del sujeto
pasivo), en cuya cosa se aplica la figura del robo con armas básico.
ROBO CON ARMA DE UTILERÍA (INC. 2º, TERCER PÁRRAFO, SEGUNDA PARTE)
La expresión “arma de utilería” alcanza a todo objeto que tiene forma de arma (pese a no
aclarárselo, se entiende que se trata de armas de “fuego”), pero que no lo es.
Tomando en cuenta esta inexistencia de peligro real y concreto, la fórmula legal tipifica el uso de
un arma de utilería de manera independiente, con una pena menor a la del robo con armas
“básico”; el legislador ha entendido que, en estos casos, basta con que la víctima sea intimidada.
ASPECTO SUBJETIVO: es un tipo doloso. El sujeto activo sabe que su arma no representa peligro
para la víctima pero la usa para aumentar la intimidación.
3º) Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o
ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas;
DELITOS CONTEMPLADOS:
El robo puede haberse configurado por la violencia en las personas como por la fuerza en las
cosas.
Ésta se aplica con la sola circunstancia del lugar en que el robo se perpetra, y ese robo puede ser
cometido por un único sujeto activo o por varios , siempre que no constituyan una banda, en ese
caso el hecho se subsumirá en la figura del art. 166, inc. 2º.
LUGAR POBLADO: se define por antítesis al concepto de “despoblado”; por lo que comprende, por
un lado, a los lugares situados dentro de los radios poblados de las ciudades, pueblos o caseríos y,
por otro, a los lugares que, estando aún más allá de esos radios poblados, cuenten con suficiente
habitantes que permitan a la víctima el auxilio de terceros o dificultar eventualmente la impunidad
del apoderamiento; la existencia o no de esta indefensión es lo que define típicamente la
característica del lugar.
REFENCIA DEL MODO: el tipo requiere también, la actuación de una BANDA (3 o más).
Aquí se agrava un modo de fuerza en particular que, como es obvio, debe ejercerse sobre las
cosas. Estas acciones de fuerza del sujeto son las que deben vulnerar o poner en peligro el bien
jurídico en cuestión (violación de la intimida del domicilio y peligro para los habitantes).
Una de las fuerzas agravatorias es la FRACTURA, que exige el quebramiento, corte o destrucción
sobre las defensas de las cosas, provocando daños de características específicas.
La PERFORACIÓN no necesita un resultado destructivo, sino que se refiere a la acción de horadar o
atravesar la defensa por cualquier medio, ya sea mecánico o químico.
La fuerza tiene que recaer sobre los elementos que conforman las defensas y que las dotan de
seguridad o solidez.
El lugar que esas defensas cierran tiene que ser habitado, es decir que debe tratarse de un lugar
actualmente destinado a habitación de alguna persona, sin que tenga relevancia que en el
momento del hecho los habitantes no se encuentren allí.
ASPECTO SUBJETIVO: se requiere el conocimiento de que la casa está habitada. A su vez, el dolo
requiere la voluntad de usar la perforación o fractura para perpetrar el apoderamiento.
Art. 167 bis.- En los casos enunciados en el presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio
en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.-
Se trata de una agravante en función de la calidad especial del sujeto activo (reviste calidad de ser
un Agente de Seguridad).
ABIGEATO.=
Art. 167 ter.- Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se apoderare ilegítimamente de
una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en
establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de
su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto.
La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o más cabezas de ganando
mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte.-
DELITOS CONTEMPLADOS:
ABIGEATO SIMPLE.
ACCIÓN TÍPICA: como es una figura calificada del hurto, guardan vigencia todo lo manifestado para
en esa figura (contemplada en el art. 162). Se trata de un hurto agravado en razón de su objeto.
OBJETO DE LA ACCIÓN: se trata del hurto de animales que normalmente debían ser arreados o
conducidos para llevárselos, cuadrúpedos d cierta talla que normalmente forman rebaño y son de
especie doméstica, por lo que se excluyen del término “ganado” a las aves y cuadrúpedo menores
(ej. conejos). Es ganando Mayor el vacuno y el equino, y ganado Menor el ovino, caprino y porcino.
AIGEATO DE CINCO O MAS CABEZAS DE GANADO CUANDO SE LAS TRANSPORTE POR MEDIO
MOTORIZADO
OBJETO DE LA ACCIÓN: para que opere esta agravante, el apoderamiento debe ser de cinco o más
cabezas de ganado.
Art. 167 quater.- Se aplicará reclusión o prisión de cuatro a diez años cuando en el abigeato
concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
2º) Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del
animal.
5º) Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o
abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión.
ESTAFA.=
Art. 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre
supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando
bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.
ESTAFA: consiste en la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que
determinando un error en una o varias personas las induce a realizar un “acto de disposición”,
consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.
ELEMENTOS EXIGIDOS: Deben darse en el orden descripto ut infra y vincularse por una relación de
causalidad –o, si se prefiere de imputación objetiva-, de modo tal que SEA EL FRAUDE
DESPLEGADO POR EL SUJETO ACTIVO EL QUE HAYA GENERADO ERROR EN LA VÍCITMA Y ÉSTA, EN
BASE A DICHO ERROR, REALICE UNA DIPOSICIÓN PATRIOMONIAL PERJUDICIAL.
FRAUDE (ardid o engaño): son el “ardid” o el “engaño”, las dos únicas modalidades previstas para
caracterizar la estafa, siendo al mismo tiempo el eje central del Tipo Penal, ya que sin ellas, no hay
estafa –pese a la posibilidad de que exista error y disposición perjudicial-.
ARDID: empleo o utilización de medios artificiosos para reformar la realidad, ya sea simulando
aquello que no existe u ocultando lo que existe. (OBRA SOBRE LA REALIDAD EXTERNA)
ERROR: Se trata de un estado psicológico provocado por el autor del delito, quien induce a la
víctima a la realización de una disposición patrimonial perjudicial. Es una contradicción entre la
representación subjetiva y la realidad objetiva. Lo central es que EL ERROR DEBE SER CAUSADO
POR EL ENGAÑO DEL AUTOR (DONNA: debe darse una relación especial entre el engaño
desplegado por el autor y el error de la víctima, de modo que el error debe haber sido
consecuencia directa y precisa del engaño).
Es importante destacar, que si el error no es consecuencia del ardid o engaño, sino de la propia
ignorancia de la víctima, no se habrán cumplido los requisitos exigidos en el tipo.
ACTO DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL: Éste debe ser la causa del perjuicio patrimonial (requisito
para todos los delitos contra la propiedad, salvo el secuestro extorsivo). Para DONNA, es más
apropiado hablar de ACTOS DE ATRIBUCIÓN PATRIMONIAL, ya que el concepto abarca la
transmisión, modificación o extinción de un derecho preexistente, así como también la creación
de una relación jurídica nueva que represente una ventaja patrimonial a favor del sujeto activo.
Este elemento puede definirse como “aquel comportamiento, activo u omisivo, del sujeto
inducido a error, que conllevará de manera directa la producción de un daño patrimonial en sí
mismo o en un tercero. Por eso se ha tenido a este delito como de autolesión, ya que es el propio
autor el que entrega el bien o termina lesionando su patrimonio. Para la configuración de éste
delito es ineludible una contribución especial de la víctima.
PERJUICIO PATRIMONIAL: Para que el delito se perfeccione, el acto de disposición, provocado por
el fraude-error, debe generar inevitablemente un perjuicio patrimonial en el propio sujeto
engañado o en un tercero.
El perjuicio en un tercero solo se va a dar cuando entre el sujeto que dispone (engañado) y el
perjudicado exista una relación especial, en virtud de la cual el primero está legitimado a realizar
actos que repercutan en el patrimonio del segundo (ej. mandatario, administrador, depositario,
etc.), esto es, la llamada “estafa en triángulo”. Pero de no existir dicha legitimación no habrá
estafa sino un caso de inducción o autoría mediata de otro delito.
Finalmente es importante remarcar que, la víctima del delito (sujeto pasivo) siempre es quien
sufre el perjuicio al bien jurídico, aunque no coincida con la persona del engañado. El engañado
aparece exclusivamente como sujeto pasivo de la acción, pero no necesariamente como sujeto
pasivo del delito.
Para DONNA, PATRIMONIO, es el conjunto de bienes o derechos con valor económico, de modo
de incluir todo tipo de cosas, bienes y créditos; derechos reales, personales e intelectuales; sobre
la posesión, la tenencia e incluso sobre las expectativas (ganancias futuras). Para determinarlo se
debe comparar el estado de situación patrimonial de la víctima antes y después del acto de
disposición determinado por el error.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO: el patrimonio de la víctima como una unidad o conjunto –considerado
de un modo “global”, en palabras de DONNA-, es decir, LOS VALORES ECONÓMICOS QUE SE
ENCUENTRAN BAJO LA RELACIÓN DE SEÑORÍO DE UNA PERSONA.
TIPO SUBJETIVO: ES DOLOSO (SOLO DIRECTO, no admite el eventual). Es necesario que el autor
obre con la intención de obtener un beneficio patrimonial. Para que el tipo se perfeccione NO ES
NECESARIO QUE EL BENEFICIO BUSCADO POR EL AUTOR SE LOGRE, SINO QUE ES SUFICIENTE CON
LA CAUSACIÓN DEL PERJUICIO PATRIMONIAL DE LA VÍCTIMA (DONNA lo llama “delito de resultado
cortado”).
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA: Es un delito contra el patrimonio, por lo tanto, la consumación
recién se produce con el efectivo perjuicio patrimonial sufrido por la víctima, ocasionado con el
acto de disposición. Ello no quiere decir que para la consumación se debe obtenerse, por parte del
sujeto activo, el beneficio patrimonial pretendido. Tampoco alcanza con un mero peligro para el
patrimonio. La tentativa se inicia con la ejecución de la conducta engañosa, debiendo cumplir, el
ardid o el engaño, con todos los requisitos de idoneidad que se han desarrollado.
EXTORSION.=
BIEN JURIDICO PROTEGIDO: estas figuras se encuentran dentro de los delitos contra la propiedad,
aunque la extorsión, por el medio empelado para cometerla, que es la coacción moral, también
constituya un ataque a la libertad de la víctima.
Para que una acción sea considerada extorsión, debe significar un atentado contra ambos bienes
jurídicos, esto es, la PROPIEDAD y la LIBERTAD.
La naturaleza de la “extorsión” radica en que el extorsionador emplea una coacción moral contra
la víctima, para obtener de ella, en forma ilícita, un beneficio patrimonial. Es coacción moral del
autor que extorsiona coloca en un dilema a su víctima, de tal modo que el delincuente ejerce una
coacción moral sobre su ánimo, colocándolo injustamente en la alternativa de perder uno u otro
bien jurídico.
LA EXTORSIÓN COMÚN.=
Art. 168.- Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o
simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a entregar, enviar, depositar o
poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos
jurídicos.
Elementos del delito:
La intimidación
Debe entenderse por “intimidación” un medio de compulsión puramente moral que consiste en la
amenaza de un mal para lograr una prestación de carácter patrimonial. Esta intimidación debe
producir un efecto psicológico sobre la víctima, que consiste en el obligarla a la prestación exigida,
por el temor de sufrir el mal amenazado.
El mal puede recaer en la persona, sus bienes o intereses legítimos del sujeto pasivo. La
intimidación requiere que se reclame algo injusto, apuntando, ya sea objetiva como
subjetivamente, a una lesión patrimonial, de otra persona, ajena, que es la privación de cosas,
dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.
Debe tratarse de una PRIVACIÓN ILEGÍTIMA en el sentido de que el bien no le sea debido por la
víctima al autor, pues no hay lesión patrimonial cuando el objeto de que se ha privado al dueño, le
era debido a la persona que lo exigió.
La extorsión requiere, un nexo de causa a efecto entre el acto del agente y la conducta del
perjudicado, en el sentido de que la entrega, el envío, etc., del objeto haya sido un resultado de la
intimidación.
OBJETOS DEL DELITO: El artículo enuncia como objetos de este delito: cosas (muebles), dinero
(moneda corriente en el país, nacional o extranjera) o documentos (manifestación de voluntad
pura y simple, el cual debe contener un tenor y debe ser firmado) que produzcan efectos jurídicos
(de contenido patrimonial).
LA INTIMIDACIÓN Y LA VIOLENCIA: En el ROBO existe violencia física (del ladrón, que coloca a su
víctima en estado de indefensión, inmovilizándola), en cambio en la EXTORSIÓN es la intimidación
(la violencia no se emplea contra el cuerpo, sino contra el espíritu del extorsionado) el medio
comisivo.
Simula autoridad pública el que de cualquier manera finge ser autoridad pública y en esa calidad
exige la entrega.
Invoca falsa orden de autoridad pública quien, no presentándose como la autoridad que exige,
finge que lo hace en cumplimiento de una orden de aquella.
La coacción moral resulta del temor que se provoca en la víctima de “imaginarias represiones” que
pueden derivársele del desconocimiento de la autoridad simulad o de la desobediencia a la
supuesta orden de ella.
TIPO SUBJETIVO: DOLO DIECTO –teniendo presente el medio empleado, el fin propuesto y la
significación de la relación funcional-.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA: es la extorsión un delito de RESULTADO, de manera que se
consuma cuando éste se realiza (cuando se habla de “entregar”: cuando se entregó la cosa;
“enviar”: cuando se envió; “depositar”: la víctima coloca la cosa en donde el autor lo señaló). En la
extorsión basta el daño patrimonial de la víctima, pero no el apoderamiento por parte del autor de
lo enviado, depositado o puesto a su disposición.
El art. 168, segundo párrafo dice: “…Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o
con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito…”
ACCION TÍPICA: Los medios de comisión son los mismos que los del tipo anterior, con el agregado
de la VIOLENCIA del autor. Ésta debe ser actual, pero el tipo es una extorsión a pesar de ello,
porque el objeto no reside en el lucro actual, consistente en la obtención del papel, sino el lucro
futuro, que se alcanzará haciendo ejecutar la obligación documentada.
La violencia debe ser utilizada por el sujeto activo de la víctima como forma de intimidarla, de
manera tal que ésta se vea obligada a suscribir o destruir un documento, causándole esa acción un
efecto patrimonial perjudicial.
OBJETO: obligación o título de crédito. Cualquier otro documento que se haga suscribir o destruir,
pasan al primer párrafo del art. 168 CP. Y si no se lesiona la propiedad, quedan en el delito de
coacción (art. 149. CP)
DELITO DE CHANTAJE.=
ARTICULO 169. - Será reprimido con prisión o reclusión de tres a ocho años, el que, por amenaza
de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos
expresados en el artículo precedente.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO: Es el patrimonio, estando en juego el honor y los secretos de las
personas. En definitiva, el honor o el secreto deben correr peligro, la libertad psíquica debe ser
vulnerada y, finalmente, debe existir el atentado contra la propiedad (NO HABRÁ CHANTAJE SI NO
EXISTE LESIÓN PATRIMONIAL O AL MENOS UN PELIGRO DE LESIÓN EN EL PATRIMONIO DE LA
VÍCTIMA).
La AMENAZA consiste en el anuncio hecho a otro de inferirle un mal (puede ser verbal o escrita y
hasta formulada por un tercero).
TIPO SUBJETIVO: solo DOLO DIRECTO. La amenaza debe tener como objeto atemorizar sabiendo
que la víctima verá peligrar su honor o se revelará el secreto. Además, debe tener en miras la
obtención de un provecho patrimonial ilícito, lesionando la propiedad de su víctima.
Art. 170. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: como en toda extorsión, hay una ataque a la libertad, por una parte,
y, por la otra, un ataque a la propiedad (producido por el pago del rescate). Pero en éste tipo hay
un doble ataque a la libertad, a saber:
El RESCATE es el precio exigido por el secuestrador, puesto como condición para la liberación de la
víctima.
SUJETO ACTIVO: aquel que tiene a su disposición a la persona detenida, teniendo el dominio del
hecho y busca su rescate.
SUEJTO PASIVO: al ser un delito patrimonial, ES QUIEN DEBE PAGAR EL RESCATE, la otra persona
es la “detenida”.
TIPO SUBJETIVO: DELITO DOLOSO (directo). El sujeto activo actúa con el conocimiento y la
voluntad de privar de la libertad a una persona para sacar un rescate.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA: Este delito no exige el cobro del rescate, siendo suficiente con que
éste concurra en el dolo del autor, que priva de la libertad para sacar rescate. El hecho se consuma
en el momento de la privación de la libertad con el fin de pedir rescate. Ello surge del propio tipo
penal, que establece que si el rescate se obtiene, la pena será mayor (AGRAVANTE).
La tentativa podría producirse con los actos ejecutivos para privar la libertad de la víctima.
DEFRAUDACIÓN.=
Art. 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos
especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:
1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en
virtud de contrato o de un título obligatorio;
2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u
otro título que produzca obligación de entregar o devolver;
TIPO OBJETIVO:
ACCIÓN: en primer lugar, es del caso establecer que, para que exista retención indebida, es
necesario que la cosa objeto de tal conducta se encuentre en poder del autor, en virtud de un
título válido -que debe reconocer como titular del dominio al sujeto pasivo-, esto es que el
retenedor tengo una TENECIA AJUSTADA A DERECHO.
Desde la óptica de DONNA, se trata de un delito de omisión impropia y de resultado. Lo primero
que se debe analizar es la posición de garantía del sujeto activo, que lo pone como un autor
especial propio, y luego, ver cuál era su deber. De ello se desprende que, el deber del autor,
basado en un derecho del sujeto pasivo, es el de devolver la cosa en el plazo debido, por lo que si
no lo hace, su conducta es un equivalente a la acción, en el sentido que defrauda la confianza,
similar a la administración fraudulenta, y ocasiona un perjuicio.
SUJETO ACTIVO: solo el que recibió el objeto material en virtud de alguno de los títulos antes
mencionados, por lo que se trata de un delito especial. En suma, debe tener una relación con la
cosa entregada que le permita decir que la ha recibido, y que le permita, comprender que existe el
deber jurídico de realizar una acción positiva de recibir y devolver.
OBJETO: COSA MUEBLE (incluyendo DINERO: papel moneda; EFECTOS: valores, títulos y
documentos cuya retención implique un perjuicio para su titular).
SUJETO PASIVO: Es el propietario de la cosa retenida ilegalmente, no siendo necesario que quien
transfiera la posesión y quien sufre el perjuicio sea la misma persona (aplicable al caso de un
FIDEICOMISO, con una posible retención del fiduciario (SP) al término del plazo del contrato,
siendo el Sujeto Activo el Fideicomisario y, quien entregó los bienes el fiduciante).
TIPO SUBJETIVO: DOLO DIRECTO. Conocimiento de que la cosa es ajena y se ha recibido con la
obligación de restituirla y la voluntad de no hacerlo, sabiendo que se perjudica el patrimonio
ajeno. Por otra parte, se debe conocer la POSICION DE GARANTE, y además, la voluntad de no
devolver.
CONSUMACIÓN: La cuestión para DONNA pasa por la idea del perjuicio y el incumplimiento del
deber de garantía.
4. El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún
documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero;
5. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder,
con perjuicio del mismo o de tercero;
7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el
manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de
procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes
perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;
TIPO OBJETIVO: se trata de una infidelidad, que a través de un actuar doloso causa un daño en
bienes ajenos. Esto implica una deslealtad, a través de un deber que se tenía con los bienes
ajenos.
ACCIÓN TÍPICA: 1) DEFRAUDACIÓN POR ABUSO: presupone siempre que se tenga facultad de uso;
la facultad de obligar al administrado. Obliga abusivamente quien compromete los intereses a él
confiados más allá de sus posibilidades económico-financieras. Es necesario, para que exista
abuso, que la acción pueda, pero no deba, cometerse. 2) INFIDELIDAD DEFRAUDATORIA: lesión al
deber, que posee el sujeto activo, consistente en cuidar intereses patrimoniales ajenos. El autor
lesiona la obligación encomendada en un negocio jurídico, y con ello una relación de lealtad de
salvaguardar los intereses patrimoniales ajenos.
TIPO SUBJETIVO: DELITO DOLOSO DIRECTO. Se requiere que el sujeto tenga conocimiento de la
posición que tiene, y además sepa que abusa o que es infiel y, finalmente, que quiera llevar a cabo
esos actos (lo que descarta al dolo eventual.
9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados
o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos; (ESTELIONATO)
10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados
públicos;
11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las
condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico
relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo,
ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro
por un precio o como garantía; (DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS)
14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar
en el título los pagos recibidos. (Inciso incorporado por art. 82 de la Ley N° 24.441 B.O. 16/1/1995)
15. El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la
misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo
emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere
por medio de una operación automática. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.930 B.O.
21/9/2004)
16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el
normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos. (Inciso incorporado
por art. 9° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008).