Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 40 - Numero 2 - Mes-Ano: 10_2016

La consulta y el recurso de apelación en nuestro

ordenamiento jurídico procesal civil: semejanzas y
diferencias
Beatriz FRANCISKOVIC INGUNZA*

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RESUMEN

La autora analiza la institución procesal denominada como “consulta”, “impugnación

automática” o “impugnación ex officio”. En ese sentido, precisa cuál es su ubicación y
aplicación dentro del ordenamiento jurídico procesal civil, en qué supuestos procede u
opera, cuál es su naturaleza jurídica, así como las semejanzas y diferencias que
presenta con el recurso de apelación y la aplicación del principio reformatio in peius en
la consulta. Para la autora, a través de la consulta se resguarda y vigila la función
jurisdiccional, de cara a los usuarios de la administración de justicia y a los intereses
de carácter público.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 96, 120, 359.

• Código Procesal Civil: arts. 82, 303, 306, 370, 408, 409 y 508.

PALABRAS CLAVE: Medios impugnatorios / Recursos / Consulta / Apelación /

Recurso de apelación / Reformatio in peius

Recibido: 12/08/2016
Aprobado: 22/08/2016

Introducción

La consulta, también denominada como “impugnación de derecho”, “automática” o “de

oficio”, se encuentra ubicada y es tratada generalmente por los doctrinarios después
del tema de los medios impugnatorios, específicamente después del recurso de
apelación, razón que nos motivó a analizarla y a señalar sus semejanzas y diferencias
con dicho recurso impugnativo.

Es así que por medio del presente artículo abordaremos su ubicación dentro del
Código Procesal Civil y del Código Civil; en qué supuestos procede; las clases de
consulta: en sentido amplio o en sentido restringido; su naturaleza jurídica; las
diferencias que existen con los medios impugnatorios, específicamente con el recurso
de apelación; cuál es el trámite de la consulta; así como precisar sus semejanzas y
diferencias con el recurso de apelación y, finalmente, cuál es la aplicación de la
reformatio in peius en la consulta.

I. Ubicación de la consulta en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil

La consulta se encuentra regulada en la sección tercera denominada actividad

procesal, en el título XIV denominado “consulta”, específicamente en los artículos 408
y 409 del Código Procesal Civil.

II. Etimología y significado de la palabra consulta

El vocablo consulta procede de la palabra en latín consultare1

(definiciona.com/consulta/, 2016), intensivo de cónsulere, que significa considerar,
deliberar2.

La palabra consulta significa “acción y efecto de consultar. Reunión de dos o más

personas para aconsejarse entre sí sobre una determinación o temor (…) Pregunta,
opinión o consejo que se pide”3.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, consultar equivale a examinar,

tratar un asunto con una o varias personas. Buscar documentación o datos sobre
algún asunto o materia. Pedir, parecer, dictamen o consejo a alguien4.

III. Definición de consulta por varios autores

Antes de proceder a consignar las definiciones vertidas por varios autores, es

importante señalar que esta institución procesal procede únicamente cuando ninguna
de las partes del proceso apela la sentencia o cuando ninguna de las partes interpone
recurso de casación contra una resolución de vista, únicamente en los casos
expresamente señalados en la ley (posteriormente señalaremos los supuestos en que
procede la consulta). En esos supuestos, el expediente es elevado de oficio por el juez
al superior jerárquico para que lo apruebe o desapruebe.

Es así que para Loutayf Ranea “(…) la consulta es una institución sui géneris, es decir,
que tiene entidad propia; a través de ella se impone el deber del juez a quo de elevar
el expediente al tribunal ad quem, y a este de efectuar un control de la sentencia
dictada en la instancia anterior, en los supuestos específicamente señalados por la ley.
(…) la consulta puede concebirse en un sentido amplio. Ello ocurre cuando el deber de
elevar el expediente surge en todos los supuestos en que se haya dictado en
determinada clase de asuntos o juicios, expresamente previstos por la ley, cualquiera
sea el sentido de la resolución dictada en la instancia de grado, es decir, que resulte
favorable a una o a la otra parte. Consecuentemente, las facultades del tribunal de
alzada son amplias; y si no decide confirmar la resolución en grado, puede modificarla
ya en beneficio de una de las partes o de la otra, según el caso. La consulta es más
restringida cuando se establece en beneficio de una de las partes y, por lo tanto,
solamente se exige el control por la alzada en los casos en que el tenor de la sentencia
en grado resulte perjudicial para la parte en cuyo beneficio se ha instituido. Las
facultades del tribunal de alzada, consecuentemente, son más restringidas dado que
solo puede reparar los agravios que advierta que la sentencia ocasiona a la parte en
cuyo beneficio se ha establecido la consulta. En el sentido restringido, entonces, la
consulta se equipara a la apelación de iure que algunas normas prevén en beneficio de
una de las partes5”.
Sin duda, nuestro ordenamiento jurídico procesal concibe a la consulta en ambos
sentidos, en el sentido amplio y en el sentido restringido.

i) La consulta en sentido amplio procede contra aquellas resoluciones (sentencias o

resoluciones de segunda instancia) independientemente de su contenido, es decir, sea
que resuelvan en sentido adverso o no para una de las partes. Por ejemplo, se permite
la consulta cuando ninguna de las partes apela en los procesos que declaran la
interdicción y el nombramiento de tutor o curador, o en aquellos procesos en la que el
juez prefiere la norma constitucional a una norma legal ordinaria.

Que proceda la consulta en sentido amplio significa que el superior jerárquico al

resolver pueda confirmar o revocar y, en consecuencia, modificar lo resuelto por el
inferior a favor o en contra de una de las partes.

ii) La consulta en sentido restringido solo procede en aquellos supuestos en que la

resolución respectiva (sentencia o resolución de segunda instancia) sea desfavorable
para quien se haya instituido, es decir, sea contraria para quien se encuentra
expresamente señalado en la ley. Por ejemplo, cuando la sentencia haya resuelto en
contra de la parte que se encuentra representada por un curador procesal. Empero, en
ese mismo supuesto, si la sentencia le es favorable, no procede la consulta.

Que proceda la consulta en sentido restringido significa que el superior jerárquico al

resolver solo efectuará un control de legalidad de lo resuelto. El ad quem controlará
aprobando o no lo resuelto por el inferior. No podrá revocar ni modificar lo ahí
establecido.

Según Monroy Gálvez6, se trata de otra institución que suele identificarse con los
recursos a pesar de que no participa de sus elementos esenciales. Así, la consulta no
está dispuesta, como los recursos, para todos los procesos, sino que la ley regula
restrictivamente su uso. La consulta, entonces, la prevé la ley de manera necesaria en
algunos procesos, sin que exista la posibilidad que las partes o el juez puedan decidir
su incorporación en alguno que la ley no lo prescriba. Esta es la razón por la que el
trámite de la consulta, además de ser obligatorio es de oficio; debe de ocurrir en un
proceso a fin de que este se pueda dar por concluido.

Para Hinostroza Minguez “(…) es un instrumento procesal de control de resoluciones

judiciales por el cual la instancia superior conoce ciertos casos expresamente
contemplados en la ley lo resuelto por el inferior jerárquico, que no ha sido objeto de
impugnación por parte de los justiciables o sus representantes. Para tal efecto son
elevados los autos de oficio por el juez a quo7”.

La consulta es una institución de orden público (y, por tanto, irrenunciable) por cuanto
resulta un imperativo para el juez a quo (quien se encuentra obligado a elevar los
actuados al superior en grado) en las hipótesis legales que la contemplan. La consulta
confiere al juez ad quem competencia para conocer de la resolución que se pronuncia
sobre el asunto controvertido, pese a no existir iniciativa de parte8 (comúnmente
necesaria para determinar la competencia del superior jerárquico).

IV. Supuestos de procedencia de la consulta

La consulta procede contra las resoluciones de primera instancia que no son apelables
o contra la resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la que se
prefiere la norma constitucional. En estos casos es competente la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema.

Según lo establece el artículo 408 del Código Procesal Civil, procede la consulta en los
siguientes supuestos:

1. La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador (en este caso

procede la consulta en sentido amplio).

2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada

por un curador procesal (en este caso procede la consulta en sentido restringido).

3. Aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria. Esto
en concordancia con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que a la letra prescribe que “cuando los Magistrados al momento de fallar el
fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las
sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en
segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra
estas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los magistrados se limitan a
declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el
caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la
Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo
principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por
acción popular (en este caso procede la consulta en sentido amplio).

4. Cuando la sentencia no ampare la demanda en aquellos procesos relacionados con

los intereses difusos. Es decir, cuando se encuentre de por medio la defensa y
respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el
patrimonio cultural o histórico o del consumidor. Es decir, cuando la demanda haya
sido promovida bien por el Ministerio Público, los gobiernos regionales, los gobiernos
locales, las comunidades campesinas y/o las comunidades nativas en cuya jurisdicción
se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones
sin fines de lucro que según la ley y criterio del juez, este último por resolución
debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las rondas campesinas que
acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las comunidades
campesinas o las comunidades nativas en los lugares donde estas no existan o no se
hayan apersonado a juicio (artículo 82 del Código Procesal Civil). (en estos casos
procede la consulta en sentido restringido).

5. Cuando el dictamen del Ministerio Público, en los procesos de título supletorio,

prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos de bienes
rústicos fuera contrario a la pretensión demandada o cuando el emplazado ha sido
declarado rebelde (artículo 508 del Código Procesal Civil) (en estos casos procede la
consulta en sentido restringido).

6. En aquellos supuestos en los que el juez reemplazante estime que los hechos
expuestos por el juez que se considere impedido de dirigir un proceso (conforme lo
establece el artículo 305 del Código Procesal Civil) no constituyen causal de
impedimento. Para que el superior en el término de tres días y bajo responsabilidad
resuelva sin más trámite sobre su legalidad (artículo 306) (en estos casos procede la
consulta en sentido restringido).

9. En los procesos de disolución de la Asociación o del Comité por atentar contra el

orden público o las buenas costumbres ha pedido del Ministerio Público (artículo 96 y
120 del Código Civil) (en estos casos procede la consulta en sentido amplio).

10. En los procesos de disolución de la fundación cuando su finalidad resulte de

imposible cumplimiento a pedido del Consejo de Supervigilancia (artículo 109 del
Código Civil) (en estos casos procede la consulta en sentido amplio).

11. La sentencia que declara el divorcio, con excepción de aquella que declara el
divorcio en mérito de la sentencia de separación convencional (artículo 359 del Código
Civil) (en este caso procede la consulta en sentido amplio).

12. Las demás que la ley señala.

V. Naturaleza jurídica de la consulta

Por la institución o figura jurídica procesal denominada la consulta, de manera

exclusiva y excluyentemente, y únicamente en los supuestos expresamente
establecidos por la ley, de oficio, el expediente es elevado al superior jerárquico para
su revisión, revisión que puede ser efectuada por el superior jerárquico en sentido
amplio o en sentido restringido.

El procedimiento o trámite, sea cual fuese la revisión que realice el superior, es

semejante a lo que acontece cuando se interpone el recurso de apelación de un auto
que pone fin a la instancia o de una sentencia. Razón por la que resulta importante
precisar y deslindar si la consulta constituye o no un medio impugnatorio ordinario o
extraordinario o un recurso impugnatorio o no.

Antes de precisar lo señalado se pasará a detallar: 1) qué se entiende por la expresión

medio impugnatorio; 2) qué se entiende por recurso impugnatorio; y 3) cuáles son los
elementos constitutivos de todo recurso para arribar a una conclusión respecto a la
consulta.

1. Medios impugnatorios

Los medios impugnatorios constituyen una manifestación del derecho a la

impugnación. Con los medios impugnatorios se materializa el derecho fundamental a la
impugnación basado en el principio de la doble instancia o instancia plural.

El medio impugnatorio viene a ser aquel instrumento que la ley concede a las partes o
a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarquía
superior, realice un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de
que se anule o revoque este, total o parcialmente. Adviértase que se trata de un
instituto solo utilizable por los elementos activos de la relación procesal que tienen
interés directo en el resultado del proceso o del acto procesal que se impugna, es
decir, la parte o el tercero legitimado. También es notorio el hecho de que el uso de un
medio impugnatorio implica la impugnación –el nuevo examen– para que lo haga el
juez jerárquicamente superior a este. El nuevo examen antes referido es el elemento
nuclear de los medios impugnatorios, su esencia9.

Siguiendo a Enrique Vescovi (Vescovi, 1988) podemos señalar que, “tradicionalmente,

al menos en el sistema iberoamericano, se habla de recurso, como medio impugnativo.
En realidad, aquel es solo uno de los distintos medios, aunque el más importante10.
Como dice Devis Echandía, la impugnación es el género; el recurso, la especie11”.

Los medios impugnatorios en nuestro ordenamiento jurídico procesal se dividen en

medios impugnatorios ordinarios y medios impugnatorios extraordinarios.

a) Los medios impugnatorios ordinarios son aquellos que se pueden plantear e

interponer dentro del trámite de un proceso judicial, por contener un vicio o error que
se encuentra contenido o no en una resolución judicial.

b) Los medios impugnatorios extraordinarios, por el contrario, son aquellos que solo se
pueden entablar una vez concluido el proceso judicial a través de la interposición de
una demanda cuya pretensión sea la de solicitar la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta o a través del proceso constitucional de amparo12.

Los medios impugnatorios ordinarios, a su vez, se pueden dividir en: medios

impugnatorios ordinarios con efecto devolutivo y medios impugnatorios ordinarios sin
efecto devolutivo. Dentro de los medios impugnatorios ordinarios con efecto devolutivo
encontramos a los recursos impugnatorios o simplemente recursos.

2. Recurso

Por la expresión recurso se entiende a la petición formulada por una de las partes,
principales o secundarias, para que el mismo juez que profirió una providencia o su
superior la revise con el fin de corregir los errores de juicio o de procedimiento (in
iudicando e in procedendo) que en ellas se haya cometido, es decir, que se rectifique
sus conceptos13.

El recurso es el medio de impugnación más importante; podemos decir que la

impugnación es el género y el recurso la especie (…) los recursos son medios de
impugnación de los actos procesales. La parte agraviada por él tiene, dentro de los
límites que la ley le confiere, poderes de impugnación destinados a promover la
revisión del acto y su eventual modificación14.

El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes o intervinientes), como

el proveimiento lo es del juez; no se concibe a aquellos proveyendo ni a este
interponiendo recursos. Cuando la ley impone la consulta forzosa y oficiosa ante el
superior, el juez no está recurriendo, sino dándole aplicación a un trámite procesal
preestablecido y obligatorio. El recurso es un acto del proceso, y con ello se descarta
la pertinencia de hablar de recurso cuando se trata de iniciar un nuevo proceso,
cuando se pide la nulidad o la revisión de una sentencia en juicio posterior15.

De lo expuesto se puede afirmar que la consulta no constituye un recurso impugnativo,

es decir, no forma parte de los medios impugnatorios. La consulta no procede a pedido
de las partes del proceso ni de terceros legitimados, solo procede de oficio cuando no
haya sido impugnada por las partes y en los casos taxativamente expuestos en la ley.
No requiere que sea solicitada por las partes ni por terceros legitimados, por ende no
es exigible el cumplimiento de requisitos de admisibilidad, de procedencia y de
expresar la naturaleza del agravio.

Mientras que la apelación sí es un típico recurso que forma parte de los medios
impugnatorios ordinarios. Solo procede a pedido de parte o de tercero legitimado.

El recurso de apelación tiene por finalidad que el superior del funcionario de primera
instancia revise la providencia interlocutoria o la sentencia dictada por este, para
corregir los errores que contenga o confirmarla si la encuentra ajustada a derecho.
“(…) Es un trámite ordinario del juicio y un simple recurso, que busca ‘reparar a la vez
la injusticia de la sentencia y los vicios de procedimiento’ que afectan la misma
providencia, sea que puedan acarrear la nulidad del proceso o que consistan en
simples irregularidades (errores in iudicando y errores in procedendo)”16.

3. Elementos que configuran el concepto de recurso

Inicialmente, conviene precisar que el recurso solo tiene existencia procesal a partir de
un pedido de parte, esto es, solo surge a partir de la iniciativa de alguno de los
litigantes. “(…) otro rasgo propio del recurso, como ya se expresó, es que solo es útil
para solicitar el reexamen de decisiones judiciales contenidas en resoluciones
judiciales; para simplificar el tema, se suele afirmar que a través de recursos solo se
afectan resoluciones. (…) otro perfil del recurso es que quien lo utiliza debe ser la parte
a quien la resolución le produce perjuicio, lo que en doctrina se suele denominar
agravio. Por oposición, entonces, no podrá interponer un recurso la parte a quien
favorezca una resolución. Otro elemento característico del recurso es que quien lo
alega debe acreditar que la resolución –objeto de impugnación– además de producir
agravio, tiene en su elaboración o génesis lógica un vicio o error. (…) finalmente, el
último rasgo característico del recurso está dado por su objeto. El pedido de un nuevo
examen no es otra cosa sino un medio para conseguir un fin, y este puede tener dos
expresiones: sea anular la resolución impugnada si se logra acreditar que ha sido
expedida conteniendo un vicio en su elaboración o contexto, o sea revocar la
resolución, esto significa hacerle perder eficacia a fin de sustituirla por otra que puede
ser expedida por el mismo órgano jurisdiccional que declaró su ineficacia o que este
ordene realizar tal acto al juez que la expidió inicialmente”17.

También hay que resaltar que toda interposición del recurso de apelación exige el
cumplimiento de requisitos de admisibilidad y procedencia, la adecuación del recurso,
descripción y naturaleza del agravio y fundamentación del vicio u error que contiene la
resolución.

Según Edgar Escobar López, citado por Ledesma, “los recursos y la consulta buscan
un mismo resultado, cual es la revisión de la decisión judicial por el superior para saber
si el derecho fue debidamente interpretado y la ley justamente aplicada; sin embargo,
la consulta, a diferencia de los recursos, no es un derecho ni una acción de libre
arbitrio o disposición de las partes, sino que es un imperativo del legislador con
carácter obligatorio que ordena al juez, sin petición alguna, que determinadas
resoluciones deban ser revisadas por el superior18”.
VI. Posición de nuestra jurisprudencia respecto a la consulta

Existen varias casaciones referidas a la consulta (una de 1998): Casación N° 230-96-

La Libertad, la Casación Nº 2802-2012- Arequipa, la Casación N° 1895-2003-Arequipa
y Casación N° 2529-2012-Lima, esta última del año 2013. Comprobaremos que entre
las cuatro existen posiciones divergentes.

Según la primera casación, publicada el 12 de mayo de 1998 se establece

textualmente que la consulta constituye “un medio impugnatorio cuya procedencia está
específicamente prevista en la ley y se aplica en aquellos casos en los que esté de por
medio el orden público o las buenas costumbres, así como la propia eficacia del
sistema jurídico en los casos en que el juzgador ejerce las funciones de contralor de la
constitucionalidad de las leyes; por tal razón la consulta es de uso restrictivo,
obligatorio y se promueve de oficio (Casación Nº 230-96-La Libertad, 1998).

Según lo contemplado en la Casación N° 1895-2003-Arequipa, publicada el 28 de

febrero de 2005, se señala que “en la consulta, la intervención de la instancia
consultada se orientará a aprobar o desaprobar lo declarado por la primera instancia
(…) el término ‘aprobar’ no puede ser empleado a efectos de estimar un recurso de
apelación, pues dicha denominación pertenece al trámite de la consulta. Un expediente
es elevado a consulta a fin de que sea aprobado o desaprobado en razón de
apreciarse o no alguna infracción legal procesal o sustantiva; mientras que en virtud
del recurso de apelación, el colegiado debe pronunciarse sobre los extremos del
expediente, sea para confirmar o revocar la decisión impugnada”.

Según la tercera Casación Nº 2802-2012-Arequipa, se señala que “la consulta debe

ser entendida como una institución procesal de orden público impuesta por ley y que
no es en esencia un recurso sino un mecanismo procesal a través del cual se impone
al órgano jurisdiccional el deber de elevar el expediente al Superior, y a este, efectuar
el control de legalidad de la resolución dictada en la instancia inferior” (Casación Nº
2802-2012-Arequipa).

Empero, según la segunda casación se establece taxativamente que “la consulta

aprueba o desaprueba, difiere de la apelación que implica el examen de los
agraviados. La consulta tiene por finalidad la revisión de una determinada resolución
judicial para aprobar o desaprobar la decisión contenida en ella, mientras que la
apelación tiene por propósito el examen de los agravios expresados por la parte
recurrente para que se emita un pronunciamiento respecto a los mismos anulando,
confirmando o revocando, a efectos de reformar la decisión en este último caso”
(Casación Nº 2529-2012-Lima).

Según la segunda casación se considera que la resolución que se emita a

consecuencia de la aplicación de esta figura procesal tiene como presupuesto y marco
de decisión los fundamentos contenidos en el mismo fallo elevado a consulta, al
constituir esta un mecanismo legal obligatorio destinado a la revisión de oficio de
determinadas resoluciones judiciales19.

Sin duda, la casación del año 2012 tiene mayor prerrogativa y prevalencia que las
anteriores máxime si la misma Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema la estableció
como lineamiento jurisprudencial, señalando la diferencia conceptual entre la apelación
y la consulta.
VII. Trámite de la consulta

En los supuestos en que procede la consulta, el expediente es elevado de oficio al

superior jerárquico para su revisión. El auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al
superior jerárquico dentro de los cinco días, bajo responsabilidad. La resolución
definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa. No
procede el pedido de informe oral. Durante la tramitación de la consulta los efectos de
la resolución quedan suspendidos.

VIII. Los motivos de la impugnación versus los motivos de la consulta

Los motivos de impugnación son diversos. En general, suelen dividirse en vicios in

procedendo y vicios in iudicando sobre los hechos o sobre el derecho y en vicios in
cognitando.

Para Piero Calamandrei20 “las expresiones de vicios de actividad (errores in

procedendo) y de vicios de juicio (errores in iudicando) deben ser entendidas en
sentido muy amplio. Cuando se habla de errores in procedendo, el pensamiento corre
inmediatamente a los casos de inobservancia de reglas procesales que se verifican en
el curso del procedimiento, mientras parece que la misma expresión no sea a propósito
para comprender aquellos casos en los que, más bien que la inejecución de un
precepto, se tiene la falta de un elemento necesario para la validez de la relación
procesal, pero también estos casos pueden fácilmente entrar en el concepto de error in
procedendo, si se considera que la falta de un elemento constitutivo representa
siempre una inejecución de aquel precepto procesal que prescribe la presencia de
determinados elementos para la validez del proceso y que, por otra parte, puede
ocurrir que yerre in procedendo el juez que, aun cuando la relación procesal sea
inválida, continua actuando sin poner de relieve esta invalidez. Algo semejante se
puede decir en cuanto al defecto de juicio, que se verifica, según la clasificación,
siempre que se tiene falta de coincidencia entre la voluntad de ley existente y la
declarada en la sentencia, aun cuando esta falsa declaración no derive de error
subjetivo del juez. El error del juez (error in indicando stricto sensu) es una de las
causas que producen la falsa declaración de ley; pero otra causa puede ser también,
por ejemplo, la inercia de la parte, lo que no puede considerarse como un error in
procedendo, porque no hay un precepto procesal que obligue a la parte a producir
determinadas pruebas. Yo he comprendido, por tanto, en la categoría de los vicios del
juicio también los vicios extraños al razonamiento del juez que, sin embargo, producen
necesariamente una falsa conclusión de su razonamiento”.

“El error in iudicando es un error sobre el fondo (contenido) y consiste normalmente en

una violación a la ley desaplicándola erróneamente. Dicho en otros términos: el error in
iudicando puede consistir sea en la aplicación de una ley inaplicable, la no aplicación
de la que fuere aplicable; o en la errónea aplicación de ella. El error in procedendo, en
cambio, es la desviación de los medios que señala el Derecho Procesal para la
dilucidación del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irregularidades que
afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso21”.

Según Fairén Guillén, citado por Priori22: “el error que puede ser denunciado es el
error in iudicando o simplemente error y el error in procedendo o vicio. El error in
iudicando es un error del juez que le lleva a una subsunción errónea de los hechos a
una norma jurídica que no le es aplicable. Tales defectos pueden afectar tanto a
normas materiales como procesales de aplicación en el fallo del fondo del asunto. El
error in procedendo o vicio o también conocido como error de actividad, es un error
que se produce a lo largo del procedimiento, es decir, un error que se produce debido
a la afectación de una norma procesal esencial; así como un error que se produce en
el procedimiento interno y mental del juez para llegar a una resolución”.

Por el contrario, los motivos de la consulta encuentran su fundamento en el respeto al

orden público y buenas costumbres, así como en la eficacia del sistema jurídico en los
casos en que se ejerce el control difuso.

Como ya se señaló líneas arriba, la consulta no constituye un medio impugnatorio, por

ende no es un recurso. Esta procede de oficio cuando ninguna de las partes, en los
casos preestablecidos por la ley, apelan de una sentencia o no recurren en casación
contra una sentencia de segunda instancia.

Las razones que motivaron al legislador para establecer cada supuesto de procedencia
de la consulta “tiene como sustento la existencia de intereses distintos y trascendentes
a los de las partes. Así, suele regularse en aquellos casos en los que está de por
medio el orden público o las buenas costumbres, también la eficacia del sistema
jurídico, como cuando un juez no aplica una norma por considerarla
inconstitucional23”.

Según la Casación Nº 230-96-La Libertad, la consulta se “aplica en aquellos casos en

los que esté de por medio el orden público o las buenas costumbres, así como la
propia eficacia del sistema jurídico en los casos en que el juzgador ejerce las funciones
de contralor de la constitucionalidad de las leyes; por tal razón la consulta es de uso
restrictivo, obligatorio y se promueve de oficio” (Casación Nº 230-96-La Libertad,
1998).

La consulta constituye un trámite obligatorio en los supuestos que determina el

ordenamiento jurídico y está dirigida a desterrar la posibilidad del error judicial, que
resultaría significativa si la cuestión litigiosa se debatiera en una sola instancia. Opera
en situaciones sumamente relevantes (como cuando se aplican normas de rango
constitucional) o en procesos en los que puede producirse indefensión u otra situación
grave para los intereses de alguna de las partes24.

Para comprender mejor las razones que justifican la existencia de la consulta se

precisará qué se entiende por orden público, buenas costumbres y que el juez efectúe
control difuso de la norma jurídica.

Siguiendo a Marcial Rubio25, se puede afirmar que el término de orden público “es un
concepto esencialmente jurídico, que atañe al cumplimiento ineludible de las
disposiciones jurídicas imperativas. (…) podría ser definido como un conjunto de
normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos
márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los
particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y
coactivas, de ser necesario recurrir a ellas. (…) el orden público estaría conformado
por el conjunto de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema jurídico”.

En cuanto a las buenas costumbres, ellas ponen al derecho en relación con la moral.
Lo contrario a las buenas costumbres, vale decir, lo inmoral, lo ilícito, es reprobable
jurídicamente26.
Sin duda, se puede comprobar que resulta de impostergable cumplimiento la
aplicación y ejecución de la consulta cuando ninguna de las partes interpone recurso
de apelación y solo procede en aquellos supuestos expresamente señalados por ley.
Se advierte que procede la consulta cuando la resolución del juez ha perjudicado a la
parte más débil del proceso o por tratarse de procesos donde se encuentra en
discusión la disolución de personas jurídicas sin fines de lucro, cuyos fines son
sociales, altruistas y de apoyo social o en aquellos casos donde el juez ha aplicado el
control difuso.

Siento esto así, la consulta procede en aquellos procesos donde se haya

i) Declarado la interdicción y el nombramiento de su representante. Efectivamente lo

que pretende el ordenamiento jurídico es que el superior jerárquico revise aprobando o
no dicha decisión, pues se trata de un pedido de incapacidad absoluta o relativa donde
puede existir muchos intereses de por medio.

ii) En aquellos procesos donde la parte perdedora haya estado representada por un
curador procesal. En este supuesto, lo que se busca es proteger al emplazado que
actúa por medio de un curador procesal. Es sabido que se nombra curador procesal a
aquel demandado que haya sido notificado por edicto cuando se desconoce o se
ignora su domicilio, con el fin de no violar su derecho de defensa. Sin duda, puede
presentarse situaciones en las que el curador procesal no actúe ni defienda a su
representado como si lo hiciera la misma parte del proceso, situación que lo deja en
desventaja. En todo caso será el superior jerárquico quien revisará aprobando o no
dicha decisión, pues se trata de un demandado se ha actuado a través de un curador
procesal.

iii) Cuando la sentencia desestime la demanda en aquellos procesos relacionados con

los intereses difusos. En estos casos será el superior jerárquico quien aprobará o no
dicha sentencia, pues se trata de procesos donde se ha vulnerado o afectado a un
grupo indeterminado de personas en defensa al medio ambiente, derechos del
consumidor o bienes del patrimonio cultural de la nación.

iv) En aquellos procesos de disolución de la Asociación, de la Fundación o del Comité

por atentar contra el orden público o las buenas costumbres ha pedido del Ministerio
Público. En este caso corresponderá al superior jerárquico velar y defender los fines no
lucrativos de estas personas jurídicas.

v) En los procesos que se declara el divorcio, salvo en los casos que el divorcio se
haya producido en virtud de la sentencia de separación convencional. Sin duda, será el
superior jerárquico quien determinara aprobando o no lo resuelto, pues se encuentra
en discusión a la institución de la familia, la salvaguarda del matrimonio y la protección
e interese superior de los niños.

En todos estos supuestos, lo que se busca y pretende, por medio de la consulta es no

dejar en desamparo a una de las partes del proceso. De esta forma se pretende el
respeto a las partes más vulnerables del proceso, así como la aplicación de normas
imperativas teniendo en cuenta la protección a dichos instituidos con la consulta.

IX. Semejanzas y diferencias de la consulta con el recurso de apelación

1. Semejanzas entre la consulta y el recurso de apelación

2. Diferencias entre la consulta y el recurso de apelación

La consulta se asemeja a la apelación en que el trámite ante el superior es idéntico,

pero difiere de su naturaleza en que la consulta se ordena de oficio, mientras que la
apelación exige que la interponga el interesado. Coinciden en que tanto la apelación
como la consulta rigen el sistema de la reformatio in peius, que obra a favor de la parte
que la ley ha establecido ese grado de competencia. Finalmente, la apelación no suple
la consulta, pues aunque tenga el mismo trámite son de naturaleza diferente y sus
objetivos son distintos, por cuanto, la primera es un recurso que se surte a favor de
quien lo interpuso, mientras que la segunda es para la parte que la ley ha
consagrado27.

3. La prohibición de la reformatio in peius en la consulta y en la apelación

La reformatio in peius “es el nombre, en latín (prohibición de la reformatio in peius) de

una institución de considerable importancia en el tema del recurso de apelación (…) El
artículo 370 del Código Procesal Civil regula la prohibición antes citada”28

Según este principio, “la competencia del superior que conoce el juicio por apelación
de una providencia interlocutoria o de una sentencia está limitada, en cuanto al
contenido de su decisión, a lo desfavorable al apelante; y, por tanto, no puede
modificar lo resuelto por el inferior en cuanto aproveche o beneficie a este, sin incurrir
en una usurpación de competencia y, por consiguiente, en causal de nulidad. Es la
consagración del sistema de la personalidad del recurso, opuesto al de la comunidad
del recurso y la adhesión a la apelación. Es sabido que usurpa competencia no solo el
inferior que procede contra lo resuelto en el juicio por el superior, sino este cuando usa
de facultades privativas de aquel, razón por la cual se trata de acto nulo por falta de
competencia, pues la apelación no se otorga para modificar ese aspecto de la
providencia. La reformatio in peius no es cualquier enmienda, sino la que implique un
perjuicio para el apelante, por aumentarle las obligaciones o disminuirle los derechos o
hacerle más onerosa la situación procesal que en la providencia apelada se
determinaron. Sin embargo, cuando es preciso hacerle modificaciones a la providencia
en puntos desfavorables al apelante, pero íntimamente relacionados con lo favorable al
mismo y que no pueden coexistir, está facultado el superior para reforzar ambos
aspectos; porque, de lo contrario, se incurriría en contradicción en la decisión, lo que
siempre debe evitarse. Pero esta excepción tiene un alcance limitado: se trata de que
al reformar lo dispuesto por el inferior en lo desfavorable al apelante, no se mantenga
puntos incompatibles con los contenidos en la resolución del superior. Siempre que las
partes apelen, el superior adquiere competencia para revisar y reformar la providencia
en todos sus aspectos, ya que lo favorable a la una será desfavorable a la otra”29.

Este principio consiste en que el superior jerárquico solo puede reformar una decisión
en favor del apelante, nunca en su contra. Es decir, por ejemplo: A interpone una
demanda de indemnización de daños y perjuicios solicitando la suma ascendente a
diez mil soles contra B. La sentencia dispone que B cumpla con indemnizar a A con la
suma de siete mil soles por concepto de indemnización de daños y perjuicios. A, no
conforme con esta sentencia, interpondrá recurso de apelación respecto al monto
señalado. Con base en este principio el superior jerárquico podrá confirmar lo resuelto
por el inferior o aumentar el monto, pero nunca disminuir o resolver en peor (en
desmedro o perjuicio del apelante), salvo que también B haya apelado de la sentencia.
Solo en ese caso, el juez superior sí podrá confirmar, aumentar o disminuir lo resuelto
por el inferior en perjuicio del apelante.

La pregunta que nos surge es: cómo se aplica este principio en los supuestos que
procede la consulta. Para poder responder a esta pregunta tendremos que
previamente determinar si nos encontramos frente a la aplicación de la consulta en
sentido restringido o en sentido amplio.

Si nos encontramos frente a la aplicación de la consulta en sentido amplio, el superior

jerárquico tiene mayor prerrogativas para resolver, es decir, como no existe un
favorecido o instituido por la consulta, el superior podrá resolver aprobando o
desaprobando aquella, confirmando, revocando o modificando aquella. No se
encuentra limitado a no perjudicar a alguien.

Empero, si nos encontramos frente a la aplicación de la consulta en sentido restringido,

el superior jerárquico debe respetar el principio de la prohibición de la reformatio in
peius en favor de quien se haya constituido o instituido la consulta. Es decir, no puede
perjudicar ni resolver perjudicando al instituido por la consulta.

Nos encontramos ante supuestos de aplicación de la consulta en sentido restringido en

los siguientes casos: cuando la decisión final recaída en proceso donde la parte
perdedora estuvo representada por un curador procesal (artículo 408 inciso 2 del
Código Procesal Civil), cuando la sentencia no ampare la demanda en aquellos
procesos relacionados con los intereses difusos (artículo 82 del Código Procesal Civil)
y cuando el dictamen del Ministerio Público, en los procesos de título supletorio,
prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos de bienes
rústicos fuera contrario a la pretensión demandada o cuando el emplazado hay sido
declarado rebelde (artículo 508 del Código Procesal Civil).

En estos casos, si ninguna de las partes apela, el expediente es elevado en consulta al

superior jerárquico y este no podrá resolver perjudicando a esta parte, es decir, no
puede modificar lo que beneficio al instituido con la consulta (a la parte en favor de
quien se concede o instituye la consulta). Advertimos que se aplica el principio de la
prohibición de la reformatio in peius en favor del instituido por la consulta, es decir, el
ad quem solo podrá resolver reformando en su favor y nunca en su contra.

Empero, si el que apela es el perdedor (la parte que estuvo representada por un
curador procesal –artículo 408 inciso 2 del Código Procesal Civil–), el demandante en
aquellos procesos relacionados con los intereses difusos –artículo 82 del Código
Procesal Civil–, el rebelde o la parte demandante en aquellos procesos cuyo
dictamen del Ministerio Público fuera contrario a su pretensión, en los procesos de
título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o
linderos de bienes rústicos –artículo 508 del Código Procesal Civil–, nos encontramos
frente a situaciones en las que no procede la consulta, por lo que el superior jerárquico
tendrá que respetar el principio de reformatio in peius, en favor de estos apelantes, es
decir, podrá resolver reformando en favor de estos y nunca en su contra. Es decir, no
puede modificar lo que beneficie al apelante. Se advierte que al no proceder la
consulta, estos procesos se siguen regulando por los principios que rigen la apelación,
respectivamente.

X. Conclusiones

• La consulta también denominada como la impugnación de derecho, automática o de

oficio.

• Dicha figura jurídica procesal se encuentra regulada en la sección tercera

denominada actividad procesal, en el título XIV titulada como la consulta,
específicamente en los artículos 408 y 409 del Código Procesal Civil.

• La consulta únicamente procede cuando ninguna de las partes del proceso apela de
la sentencia o cuando ninguna de las partes interpone recurso de casación contra una
resolución de vista, únicamente en los casos expresamente señalados en la ley. En
esos supuestos, el expediente es elevado de oficio por el juez al superior jerárquico
para que la apruebe o desapruebe.

• Nuestro ordenamiento regula a la consulta en el sentido amplio y en el sentido

restringido.

• La consulta no constituye un recurso impugnativo, es decir, no forma parte de los

medios impugnatorios. La consulta no procede a pedido de las partes del proceso ni de
terceros legitimados, solo procede de oficio cuando no haya sido impugnada por las
partes y en los casos taxativamente expuestos en la ley. No requiere que sea solicitada
por las partes ni por terceros legitimados, por ende no es exigible el cumplimiento de
requisitos de admisibilidad, de procedencia y de expresar la naturaleza del agravio.

• Los motivos de impugnación son diversos. En general, suelen dividirse en vicios in

procedendo y vicios in iudicando sobre los hechos o sobre el derecho.

• Por el contrario, los motivos de la consulta encuentran su fundamento en el respeto al

orden público y buenas costumbres, así como en la eficacia del sistema jurídico en los
casos en que se ejerce el control difuso.

• Procede la consulta cuando la resolución del juez ha perjudicado a la parte más débil
del proceso o por tratarse de procesos donde se encuentra en discusión la disolución
de personas jurídicas sin fines de lucro, cuyos fines son sociales, altruistas y de apoyo
social o en aquellos procesos donde el juez resuelve aplicando el control difuso.

• Si nos encontramos frente a la aplicación de la consulta en sentido amplio, el superior

jerárquico tiene mayor prerrogativas para resolver, es decir, como no existe un
favorecido o instituido por la consulta, el superior podrá resolver confirmando,
revocando y modificando aquella. No se encuentra limitado a no perjudicar a alguien.
Si nos encontramos frente a la aplicación de la consulta en sentido restringido, el
superior jerárquico debe respetar el principio de la prohibición de reformatio in peius en
favor de quien se haya constituido o instituido la consulta. Es decir, no puede
perjudicar ni resolver perjudicando al instituido por la consulta.

• En estos casos, si ninguna de las partes apela, el expediente es elevado en consulta

al superior jerárquico y este no podrá resolver perjudicando a un extremo de la relación
procesal, es decir, no puede modificar lo que beneficio a la parte en favor de quien se
concede o instituye la consulta. Advertimos que se aplica el principio de la prohibición
de reformatio in peius en favor del instituido por la consulta, es decir, el ad quem solo
podrá resolver reformando en su favor y nunca en su contra.

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___________________________________________________

* Abogada. Árbitro adscrito a varias instituciones arbitrales. Docente en la Facultad de

Derecho de la Universidad Ricardo Palma, la Universidad Científica del Sur y la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Abogada del Instituto Vida, Salud y
Gestión.

1 Voz “consulta”. En: <definiciona.com>, consultado el 07/07/2016. Recuperado de:

<https://definiciona.com/consulta/>.
2 Voz “consultar”. En: Diccionario de la Real Academia Española, consultado el
07/07/2016. Recuperado de: <http://dle.rae.es/?id=AShygIB>.

3 Voz “consulta”. En: <thefreedictionary.com>, consultado el 07/07/2016. Recuperado

de: <http://es.thefreedictionary.com/consulta”>consulta</a>.

4 Voz “consultar”. En: Diccionario de la Real Academia Española. Consultado el

07/07/2016. Recuperado de: <http://dle.rae.es/?id=AShygIB>.

5 LOUTAYF RANEA, R. G. El recurso ordinario de apelación en el proceso civil. Vol. 2,

Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 401-402.

6 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”.

En: A. P. Di Majo, Derecho Procesal Civil. Estudios Jurista Editores, Lima, 2009, p.
706.

7 HINOSTROZA MINGUEZ, A. Comentarios al Código Procesal Civil. Vol. I, Gaceta

Jurídica, Lima, 2003, p. 785.

8 Ibídem, p. 786.

9 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 682.

10 VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en

Iberoamérica. Depalma, Buenos Aires, 1988, s/p.

11 ECHANDÍA, Devis. Nociones generales de Derecho Procesal Civil. 2ª edición,

Temis, Bogotá, 2009, s/p.

12 FRANCISKOVIC INGUNZA, Beatriz. “El recurso de apelación por un tercero

legitimado”. En: La apelación en el proceso civil. Gaceta Jurídica, 2016, s/p.

13 ECHANDÍA, Devis. Ob. cit., p. 783.

14 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis

artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 784.

15 ECHANDÍA, Devis. Ob. cit., p. 784.

16 Ibídem, p. 790.

17 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 686.

18 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 847.

19 “Suprema se pronuncia en casación: Consulta solo aprueba o desaprueba

 decisión”. En: <Educacionenred.pe>. Concultado el 7 de julio de 2016. Recuperado de:
<http://www.educacionenred.pe/noticia/?portada=53939#ixzz4FUcDbgvx>.

20 CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Bosquejo general del instituto. Vol. 3,

Oxford University Press, México, s/f, p. 162.

21 VÉSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 37.

22 PRIORI POSADA, G. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso

Administrativo. Ara Editores, Lima, 2002, p. 223.

23 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 706.

24 HINOSTROZA MINGUEZ, A. Ob. cit., p. 786.

25 RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Código Civil III - Título Preliminar. Fondo de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, p. 95.

26 Ibídem, p. 107.

27 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 847.

28 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 695.

29 ECHANDÍA, Devis. Ob. cit., p. 793

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