Considerando los postulados básicos de Dworkin y Hart, ¿cuál sería la decisión de uno y

otro si les correspondiera la labor de juez en este caso?, ¿llegarían a una decisión similar o
diferente?, ¿por qué?
Para responder a las interrogantes planteadas, debe partirse de la base de que nos encontramos
ante un caso difícil, que, como señala el texto en estudio, corresponde a aquellos casos en
donde existe una “falta de previsión legal del supuesto de facto constitutivo de la pretensión”
o existe “ambigüedad propia del lenguaje de las normas jurídicas”.
En el caso en cuestión, existe una regulación (Ley 30 de 1979 sobre extracción y trasplante
de órganos y Real Decreto 2070 de 1999 que regula las actividades de obtención y utilización
clínica de órganos humanos) que permite que se realicen donaciones de órganos
cumpliéndose determinados requisitos. Uno de esos requisitos es la mayoría de edad por parte
de los donantes, el cual no es cumplido por la solicitante. Así, el caso difícil se presentaría
en orden a determinar si los menores de edad, bajo ciertas circunstancias acuciantes (como
la del caso) pueden realizar donaciones; y si al exigir la ley ciertos requisitos y no poder ser
cumplidos, puede el juez suplirlos mediante una autorización judicial. Como vemos, aquí la
ley no reguló todo aquello que podía acaecer en la realidad, dejando de lado la situación de
los menores y la competencia del juez. Por lo tanto, estamos ante una falta de previsión legal.
Para Hart, dicha falta de previsión legal se debe a la textura abierta del lenguaje, lo que
significa que las pautas impuestas por la normativa de donaciones se ponen en duda al darse
un caso como el que estamos analizando, con lo que aquélla se torna en indeterminada.
Siendo esto así, la solución entonces no podrá surgir de la ley, sino que del juez, de manera
discrecional.
Frente a esta actividad discrecional no existe una respuesta única, sin embargo, ello no
significa plena libertad para el juez, pues bajo la lógica de Hart, éste debe extraer la solución
del derecho positivo, poniendo atención a cuáles son “los propósitos del derecho”. En este
sentido, para el caso en comento Hart debería analizar al menos lo siguiente para arribar a
una respuesta: cuál es el sentido de la normativa que regula las donaciones, cuál es el
fundamento del requisito de la mayoría de edad, cuál es el fundamento de los restantes
requisitos, si puede actuar el menor representado al acto, cuál es la protección que ese
ordenamiento jurídico en específico otorga a la vida, los derechos y obligaciones de los
padres respecto de sus hijos, las facultades del juez en la protección de derechos
constitucionales y sus facultades y la regulación general en torno a las gestiones voluntarias.
Por lo tanto, puede afirmarse que la decisión de Hart sería la de otorgar la autorización
judicial a la menor para ser donante de su hija, ya que podría encontrar en el mismo derecho
positivo (en base a lo expresado arriba) ciertas pautas que guíen la respuesta en ese sentido.
Sin embargo, de encontrar razones en el derecho para que la respuesta pudiera ir en otro
sentido o llegar a la misma decisión pero con ciertos matices, para Hart igualmente
estaríamos en presencia de una solución admisible a la luz del Derecho, por lo que dependerá
en cierta parte de lo que el derecho positivo nos ofrezca para analizar (y de los propósitos
que el juez interpreta del derecho positivo).
En relación a Dworkin, éste sostiene la existencia de respuestas únicas frente a este tipo de
casos y para arribar a ellas el juez debe construir una teoría política que sea completa, la que
se deriva del propio background político en que está inserto, por ende, nunca estaremos en
presencia de una actividad discrecional, sino que ésta debe obedecer al contexto cultural y
político del juez y a un principio de responsabilidad que, en cuanto a una respuesta única, lo
obliga a fallar de manera general y consistente.
Para el caso en cuestión, de acuerdo a lo que sostiene Dworkin, su decisión también sería
otorgar autorización para que la menor pueda donar a su hija. Ahora bien, el proceso
argumentativo para arribar a dicha respuesta sería diferente del utilizado por Hart. Dworkin,
en efecto, además de mirar las disposiciones legales disponibles (que podemos afirmar no
nos darían una respuesta única), debería construir la solución del caso mirando a su contexto
político y cultural (por ejemplo, la ventaja de que la donación provenga de una persona
compatible, como la madre; la escasez en la donación de órganos; los avances de la ciencia
en materia de donación; lo perjudicial de negar la solicitud de autorización tanto para la
madre como para la hija en relación con el principio de responsabilidad que tiene; entre otras
cuestiones que pertenecen al extrarradio jurídico) y además el hecho de otorgar autorización
debiera ser coherente con la actividad anterior y posterior del juez (fallar de manera
consistente y general) en relación con la teoría constitucional imperante.
Un punto importante de mencionar es el referido a la competencia del juez para fallar respecto
de estos casos, pues en base a Dworkin y su principio de responsabilidad, el juez podría
encontrar que su competencia deriva de éste. Sin embargo, para Hart será más difícil la tarea,
por cuanto solamente el juez podrá otorgarse competencia para conocer si es que el
ordenamiento jurídico así se lo permite y en este caso que estamos analizando, la competencia
se fundamentó en base a una interpretación analógica de otra disposición que se refería a la
intervención judicial en la esterilización de menores; pero de no haber existido, se hubiese
transformado en un problema para poder intervenir en el caso y formular una solución.
En consecuencia, al margen del último punto (sobre la competencia del juez) los dos autores
llegarían a una decisión similar: la de Hart podría variar o matizarse según cómo esté
configurado el ordenamiento jurídico vigente (cuánto podría variar podría responderse
conociendo ese ordenamiento jurídico). Para Dworking la respuesta correcta frente a este
caso siempre sería una sola y debe corresponderse con la teoría constitucional del juez y su
principio de responsabilidad.