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1. INTRODUÇÃO
A origem da palavra cemitério vem do latim coemeterium, que, por sua vez,
deriva de cinisterium (cinos: doce e renor: mansão), como do grego
kouméterion, de kaimâo, que significa eu durmo.
O autor Plácido e Silva em seu Vocabulário Jurídico (I, 411) diz que cemitério
é a denominação dada ao local que, em toda cidade, vila ou povoado, é
reservado ao enterramento ou inumação de pessoas falecidas. No mesmo
sentido, a jurista Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico, define
como sendo o lugar em que numa cidade, se enterram os mortos, constituindo
bem público municipal de uso especial.
A Lei das XII Tábuas, do ano 303, proibia, em Roma, a inumação de homem
morto na cidade. Como consequência, os romanos passaram a construir seus
jazigos nas vilas (casas de campo) ou à beira das estradas públicas.
A proibição durou até 820, com o decreto do imperador bizantino Leão VI, o
Sábio, em sua Novela 53, em que se passou a autorizar o sepultamento dentro
e fora das cidades. A permissão, assim como o aumento das cidades e de seus
habitantes, acarretou o acúmulo de túmulos ao redor de igrejas.
Um outro tipo de cemitério que surgiu longe das urbes, foram os cemitérios
cristãos. Segundo Tertuliano, seu aparecimento ocorreu fim do século II. Pela
lei, tinham de ficar fora da cidade; subterrâneos ou em área descoberta, mas
então, cercados por muros ou colunas. Devido a perseguição aos cristãos,
passaram a constituir-se em local apropriado de reuniões e orações.
O acúmulo local dos mortos nas igrejas, ou nos pátios das mesmas, tornou-se
repentinamente intolerável, ao menos para os intelectuais da época, como o
abade Porée.
Os bens públicos de uso comum são todos os bens móveis e imóveis nos quais
a população exerce direitos de uso e gozo, com ou sem autorização especial
para isso. Como por exemplo, os rios, as estradas, praças, etc.
No Brasil, tais dimensões são definidas pelo município, de modo que variam
conforme o local onde foi determinada. A diversidade de dimensões
encontrada no Brasil se da pelo fato de que a extensão do território faz com
que a população seja diversificada, tanto por alterações biológicas como
sociais. Um exemplo disto é o fato de que no Nordeste do país, a estatura é
menor se comparada aos estados da região Sul.
As valas, por sua vez, são covas abertas no chão, de grandes proporções, que
promovem o sepultamento de uma grande quantidade de cadáveres. Ou seja,
é um lugar coletivo de inumações. Devem ser evitadas, senão em situações de
epidemias ou guerras. Depois do sepultamento, não é possível distinguir entre
um ou outro cadáver, por isso, trata-se de res communis omnium.
Tumba é o sepulcro, ou ainda, uma espécie de maca onde os cadáveres são
conduzidos à sepultura. É um gênero que define vários tipos de sepulcros. Já
as Catacumbas são escavações subterrâneas que servem para a sepultura.
Túmulos são construções feitas sobre o solo que guarnecem uma sepultura ou
que se constituem no próprio sepulcro. Cândido Figueiredo explica túmulo
como um monumento em memória de alguém, onde o individuo
homenageado é sepultado. No simbolismo, o túmulo é um monte de
proporção pequena, da forma de uma montanha, que se eleva em direção ao
céu.
A ideia jurídica de patrimônio vai muito além dos bens materiais, se estende a
todos os bens que satisfazem as necessidades dos indivíduos que vivem em
uma determinada sociedade. Se refere a uma universalidade de bens
materiais e imateriais onde se encontram direitos, ações, pretensões e
obrigações.
O fato do jus sepulchri ser transmissível não significa que seja plenamente
alienável, seria contrário ao direito e à moral permitir-se livremente a sua
alienabilidade. Realizado o sepultamento no local sobre o qual incide o direito
de sepultura, não pode mais ser alienado, antes sim, mas desde que não tenha
por objetivo exploração lucrativa. Poderá o ordenamento jurídico
administrativo permitir a alienabilidade do direito de sepultura em casos
especialíssimos, como, por exemplo, quando a família pretender remover os
restos mortais do falecido para sepulcro mais nobre ou para a terra natal do
falecido.
Como já citado anteriormente, o jus sepulchri não pode ser utilizado para
meio de obtenção de lucro, ou seja, o princípio básico norteador de seu
exercício é a incomerciabilidade, não sendo bem no sentido de patrimônio
disponível.
Sendo esta uma das questões mais discutidas sobre o tema, a doutrina e a
jurisprudência encontram-se divididas sobre o tema, uma parte veda a
aquisição via usucapião, salvo quando esta tiver em mira a regularização de
aquisição feita por outro modo, isto é, quando vise sanar irregularidades no
processo aquisitivo da sepultura.
O Código Civil, em seu artigo 674, enumera todos os direitos reais possíveis
de formação no ordenamento, face ao principio numerus clausus. Além disso,
o decreto-lei n. 271/1967, introduziu a concessão real de uso, como direito
resolúvel.
No jus sepulchri não se fala em caráter social, pois esse direito é exclusivo,
não podendo permitir a utilização da sepultura por estranhos, sem que haja o
consentimento do titular, sob pena de ferir os principio ético e violar o
respeito que se tem pelos entes queridos falecidos. Da mesma forma, não
admite-se que o titular do direito o use indiscriminadamente, prevalecendo o
principio da inalienabilidade e impenhorabilidade. Já em relação as questões
formais, as dificuldades intransponíveis impedem que se o tenha como direito
de propriedade, pois a coisa deve ser certa.
Resta analisar quais direitos reais na coisa alheia poderia agasalhar o jus
sepulchri. A servidão é aquele pelo qual um prédio deixa de oferecer ao seu
titular alguns atributos dominiais em função da serventia que presta a outro
do prédio de dono diverso, sendo exigido, assim, a figura de dois prédios. No
cemitério, no entanto, inexiste a figura de proprietários diversos, requisito
indispensável para a formação deste direito.
Quanto ao direito de habitação, também não seria possível, pois esse direito
nada mais é do que uma espécie do gênero uso, sendo um uso limitado:
somente o direito de habitar casa alheia gratuitamente. O morto não habita,
sepulcro não casa e o exercício do direito sobre ele, em regra, é oneroso.
A enfiteuse é um direito real na coisa alheia, perpetuo, em que por ato entre
vivos ou de ultima vontade, o proprietário de um imóvel atribui a outrem o
domínio útil, pagando a pessoa, que o adquire, chamado de enfiteuta, ao
senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável.
O direito de sepultura não pode se dar pela compra e venda. Os bens públicos
de uso comum do povo ou de uso especial não podem ser objeto de domínio
por parte do particular, diferentemente dos dominiais que são suscetíveis de
aquisição pelo particular, quando, então perdem a característica anterior.
Como a sepultura e o próprio cemitério, é uma bem público de uso especial,
não permite a sua descaracterização, salvo nos casos de desafetação desses
bens por parte do Poder Público, mediante processo regular. Dessa forma, se
houvesse compra e venda, tais bens passariam ao domínio privado, o que é
inviável, pois esse tipo de relação jurídica se constitui no negocio jurídico
subjacente que origina propriedade, na maioria dos casos.
Pode o jus sepulchri ser adquirido pela usucapião, tanto, quando, por vicio no
ato administrativo de concessão, o direito não tenha se formado e, dessa
forma, tem finalidade de suprir a titularização, como quando nano tenha
havido ato concessivo por parte do Poder Público. Nem todas as
Municipalidades exercem uma policia administrativa efetiva sobre os
cemitérios, sendo possível, que algum corpo seja sepultado, sem que haja o
devido ato administrativo formador do direito. Nessa hipótese, havendo boa-
fé, o direito concretiza-se, decorridos 10 anos da inumação, se de má-fé,
apenas após 20 anos. Com isso, não é que o titular do jus sepulchri torna-se
proprietário da sepultura, mas sim enfiteuta porque adquiriu o domínio útil.
Assim, no Brasil, o particular pode defender sua posse sobre bem público
através dos remédios possessórios. Bem como, o interdito proibitório,
previsto no artigo 501 do Código Civil, no qual possui natureza cominatória,
sendo uma medida de caráter preventivo para que se evite a turbação ou o
esbulho possessório. Ou seja, se o titular do domínio sobre um cemitério
ameaçar efetuar demolições de sepulcros, o titular da sepultura tem direito
subjetivo material e processual de evitar tal procedimento, mediante tal
interdito.
Poderá também, aquele que tiver o domínio e que tenha direito de exercer
posse sobre algo e ainda não exerceu, não podendo agir por estar na posse de
outrem, poderá valer-se da ação de imissão de posse.
O jus sepulchri pode ser transferido por atos inter vivos ou mortis causa, se
tratando de sepulturas concedidas em caráter perpétuo. Sepulturas em
cemitério público devem ser analisados o ato de concessão ou legislação
municipal desse direito, se esta não proibir o direito é transmissível,
aplicando-se as regras do direito civil sobre cessões de direito.
A transferência do jus sepulchri só pode ser feita por quem estiver na livre
administração de seus bens, com capacidade plena no ato da transmissão.
Além de estar legitimado para tal feito, não bastando apenas a capacidade de
direito inerente a qualquer ato civil.
Igualmente aos demais direitos, o direito à sepultura pode ser extinto por
diversos modos, senão vejamos os principais:
6. CONCLUSÃO