ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada ponente

SL16231-2017
Radicación n.° 46797
Acta 12

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil

diecisiete (2017).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por

JUAN DE JESÚS OCHOA FRANCO, contra la sentencia
proferida el 15 de abril de 2010, por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en
el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO
FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

AUTO

No es procedente tener a la Administradora Colombiana

de Pensiones -Colpensiones- como sucesora procesal del
Instituto demandado, según lo solicitado a folios 78 y 79 del
cuaderno de la Corte, dado que esta última entidad no fue

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llamada como administradora del régimen de prima media.

I. ANTECEDENTES

Juan de Jesús Ochoa Franco demandó al Instituto de

Seguros Sociales, en adelante ISS, y a la Empresa Social del
Estado Francisco de Paula Santander, en adelante ESE, con
el fin de que se le reconocieran las siguientes pretensiones:
(i) que se declarara que entre ellos existió una relación
laboral, la cual comenzó el día 14 de octubre de 1992 y
terminó el día 20 de noviembre de 2005; (ii) que se declarara
que frente al demandante había operado una sustitución
patronal entre el ISS y la ESE; (iii) que se declarara que el
demandante era beneficiario de la convención colectiva
suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social en el mes de
octubre de 2001; (iv) que se declarara que el demandante era
beneficiario de los derechos adquiridos en materia salarial y
prestacional contemplados en dicho acuerdo.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y

en lo que interesa al recurso, solicitó que se condenara a las
entidades demandadas a reconocer y pagar, en forma
solidaria, el reajuste o reliquidación del salario dejado de
percibir por el demandante a partir de junio de 2003, fecha
en que se llevó a cabo la escisión prevista por el Decreto 1750
de 2003, la reliquidación de las prestaciones legales y
convencionales pagadas en el año 2003, el salario dejado de
percibir por el demandante durante el 2004 y 2005, la
reliquidación de las prestaciones legales y convencionales

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pagadas en el año 2004 y 2005, la reliquidación de los

derechos convencionales causados entre el 26 de junio de
2003 y el 20 de noviembre de 2005, la reliquidación de la
indemnización por desvinculación, la indemnización
moratoria, la expectativa pensional y la indexación.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios

en forma continua, personal, subordinada y sin solución de
continuidad, como Técnico Administrativo código 4065,
grado 15, desde el 14 de octubre de 1992 hasta el 20 de
noviembre de 2005; que mediante el Decreto 1750 de 2003
se escindió el ISS y se crearon siete Empresas Sociales del
Estado, adscritas al Ministerio de la Protección Social, entre
las cuales se encontraba la ESE Francisco de Paula
Santander; que el 26 de junio de 2003, el demandante dejó
de ser servidor público del ISS y pasó a ser servidor público
adscrito a la ESE, sin solución de continuidad; que mediante
el Decreto 4033 de 2005, se modificó la planta de personal
de la ESE, por lo cual, mediante oficio GG-1479, se comunicó
al demandante que el cargo que venía desempeñando había
sido suprimido, y por ende, éste debía ser desvinculado de la
entidad.

Agregó, que siempre ejerció las mismas funciones en la

Clínica Los Comuneros, que desde su traslado a la ESE dejó
de recibir periódicamente los beneficios establecidos en la
convención colectiva del trabajo; que estuvo afiliado a la
organización sindical Sintraseguridad Social, realizando sus
aportes y encontrándose a paz y salvo con dicha asociación;
y que la ESE determinó que la citada convención había

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concluido el 31 de octubre de 2004, no obstante haber sido

denunciada por el representante legal del ISS, lo cual hizo
que siguiera vigente hasta la firma de una nueva.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas

las pretensiones. Relató que era cierto que había existido una
relación laboral entre el demandante y la entidad, pero que
ésta no había terminado de manera unilateral. Precisó que el
decreto mediante el cual se generó la escisión del ISS, no
daba lugar a una sustitución patronal y que si bien el
demandante había estado afiliado a la organización sindical,
no tenía derecho a reclamar prestaciones convencionales,
por cuanto «[…] la norma ha reglado algo diferente al haber
cambiado su condición de trabajador a empleado público…».

Propuso las excepciones de falta de legitimación por

pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y
causa, compensación y prescripción.

En su respuesta, la ESE Francisco de Paula Santander

se opuso a todas las pretensiones, indicando que eran
improcedentes. Negó que hubiera existido un contrato de
trabajo a término indefinido entre ésta y el actor, por cuanto
«[…] su cargo no se encontraba dentro de aquellos que el
Decreto 1750/03, artículo 16, le asigna el estatus de
trabajador oficial…».

Afirmó que no era posible declarar una sustitución

patronal, por cuanto ésta no aplica para entidades estatales
ni para sus servidores públicos. Por último, aseguró que no

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podía declararse al demandante como beneficiario de la

convención colectiva, por cuanto «[…] su condición como
empleado público por prohibición expresa del legislador impide
la aplicación de beneficios extralegales».

Propuso las excepciones de insuficiencia de poder, falta

de agotamiento de reclamación administrativa y/o vía
gubernativa, falta de jurisdicción y competencia,
prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no
debido, buena fe y carencia de derecho reclamado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de

Bucaramanga procedió, el 8 de julio de 2008, a dar lectura
al fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito
de Descongestión de Bucaramanga, el 26 de junio de 2008,
mediante el cual resolvió:

PRIMERO. Declarar que entre JUAN DE JESÚS OCHOA FRANCO y

EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, existió un contrato
de trabajo desde el 26 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio
de 2003.

SEGUNDO. Absolver al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES

de las pretensiones invocadas por JUAN DE JESÚS OCHOA
FRANCO, por las razones expuestas.

TERCERO. Abstenerse de pronunciarse de fondo en relación con

las pretensiones invocadas por JUAN DE JESÚS OCHOA FRANCO
contra la ESE FRANCISO DE PAULA SANTANDER, por carecer de
jurisdicción y competencia para ello, de conformidad con la parte
motiva de la sentencia.

CUARTO. Consultar esta providencia con la Sala Laboral del

Tribunal Superior, si no fuere apelada, por ser adversa a los
intereses del demandante.

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QUINTO. Condenar en costas al demandante.

SEXTO. REMITIR al Juzgado descongestionado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 15 de abril de
2010, decidió «CONFIRMAR los ordinales (sic) 3º y 5º de la
sentencia CONSULTADA de fecha, origen y antecedentes
reseñados, y REVOCAR los ordinales (sic) 1º, 2º y 3º, por lo
dicho en las motivaciones».

A pesar de la evidente contradicción en que incurre la

parte resolutiva de la sentencia, lo cierto es que el ad quem
concluyó que «En el anterior orden de ideas, es claro que las
pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso o
dicho de otra manera no tienen vocación de prosperidad; luego
la confirmación de la consultada absolutoria se impone
debiendo revocarse el ordinal 3º de la resolutiva, conforme lo
dicho en el acápite pertinente de la considerativa».

En su argumentación, el Tribunal señaló que para

resolver cabalmente la cuestión, correspondía elucidar, en
primer lugar, si la jurisdicción ordinaria laboral era
competente para resolver estos temas, en los que se reclaman
derechos convencionales por quien fue inicialmente
vinculado al ISS y luego, dada su escisión, perteneció a la
planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander.

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Para explicarlo, el Tribunal analizó el alcance de las

sentencias de la Corte Constitucional C-314 y C-349 de
2004, en las que se analizó la constitucionalidad de algunas
disposiciones del Decreto 1750 de 2003, así como la T-1166
del 26 de noviembre de 2008, luego de lo cual concluyó:

Se trata, pues, de una situación sui generis en la que las

prerrogativas laborales de carácter convencional previstas para
los trabajadores oficiales del ISS pervivieron no obstante que éstos
adquirieron la condición de empleados públicos con su paso, sin
solución de continuidad, a la planta de la ESE Francisco de Paula
Santander; con lo cual, a juicio de la Sala, la jurisdicción
competente para conocer de estos litigios no es otra que la
ordinaria laboral pues se trata de derechos que tienen su génesis
en los contratos de trabajo inicialmente celebrados por el
demandante con el ISS.

[…]

[…] no existe ni el menor asomo de vacilación en que las

controversias laborales de la especie que aquí se trata, por tener
su fuente u origen en el vínculo contractual que fuera celebrado ab-
initio por el actor, deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria,
vale decir, por el juez laboral.

Manifestó que la juez de instancia desconoció que la litis

no encontraba fundamento en los derechos emanados de la
calidad jurídica del demandante, como empleado público,
sino en la aplicabilidad o no de la convención colectiva de
trabajo a la situación jurídica de quien, una vez trabajador
oficial, vio modificada su condición por la de empleado
público.

Agregó que una vez aclarado el tema de la jurisdicción

y competencia, correspondía determinar si el demandante
tenía derecho a las prerrogativas convencionales reclamadas,
pues no había duda que éste era beneficiario de la

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Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, suscrita por el

ISS con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la
Seguridad Social.

Para el efecto, luego de citar el artículo 471 del CST y

verificar que el acuerdo convencional cumplía con el requisito
del depósito en tiempo, concluyó que dicha convención
estaba vigente, pues en el expediente no reposaba constancia
alguna sobre la existencia de otra convención o laudo arbitral
que la reemplazara.

Adujo que, bajo estas circunstancias, el argumento del

a quo para absolver resultó desacertado, pues no garantizaba
la protección constitucional de los derechos adquiridos vía
negociación colectiva, lo que, sin embargo, no
necesariamente significaba la prosperidad de las
pretensiones del demandante, pues debían concurrir otros
factores diferentes a la sola aplicabilidad de la convención
colectiva de Trabajo. Aseguró que:

[…] quien se presenta a un juicio a demandar derechos que afirma

le han sido desconocidos, no puede aspirar a que el operador
judicial recurra a inferencias o supuestos fácticos no probados en
forma contundente, para hallar valores ocultos o situarse en la
función del perito para efectuar cálculos que van más allá de la
función de impartir justicia, como tampoco que pueda recurrirse al
carácter constitucional del principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales y del in dubio pro operario, para perfilar las
pretensiones que adolecen de vaguedad e imprecisión, porque de
ser así, caería en el error de cimentar sus fallos sobre
razonamientos puramente especulativos.

Sobre este último aspecto debe precisarse, que resulta a más de

inapropiado e inadecuado antitécnico, elevar una súplica ante los
estrados judiciales sin siquiera delimitar el derecho que pretende
hacerse valer o enunciar por lo menos el precepto normativo que
orienta la petición incoada, pues al citar la convención colectiva o

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enlistar una serie de conceptos como “mayor salario” y/o “mayor

valor”, no supera la falencia que obra en contra del actor desde el
momento mismo de la presentación de la demanda.

Debe recordarse también, que la convención colectiva si bien

constituye un subsistema normativo que ampara la situación de
los afiliados al sindicato que la celebra, ésta no es per se una
norma jurídica que pueda demarcar el contenido de un derecho
como presupuesto para proferir una sentencia estimatoria del
mismo.

Sobre las pretensiones contenidas en la demanda, el

Tribunal se ocupó de analizar su improcedencia a la luz de
lo consignado precedentemente. Afirmó, frente al incremento
salarial solicitado, que el demandante no se ocupó de «[…]
establecer cuál fue el incremento otorgado como empleado
público dentro de la escala salarial ni sobre qué asignación
básica procede aplicar los mentados incrementos para en
últimas establecer cuál es la diferencia a liquidar…».

A idéntica conclusión llegó respecto del mayor valor de

«dotaciones, intereses a las cesantías, días adicionales de
vacaciones, prima de vacaciones, día de la seguridad social,
prima de servicios, trabajo suplementario, compensatorios,
subsidio familiar y a la indemnización por desvinculación»,
pues el demandante no se ocupó siquiera de enunciar los
parámetros sobre los cuales procedía su reliquidación, ni
señalar los preceptos normativos que orientaban su
pretensión.

Por último, aseveró que la expectativa pensional

tampoco se podía despachar favorablemente, por cuanto no
se demostraron los derechos adquiridos sobre ese particular

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y se dejó al juzgador la actividad probatoria que competía al

demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente solicitó a esta Corte, en el alcance de la

impugnación, lo siguiente:

Con la presente demanda de casación pretendo de la H. Sala

Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se (sic) CASE
PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto por su
numeral 1º confirmó el (sic) numerales 3º y 5º de la sentencia de
primer grado, y revocó los numerales 1°, 2° y 3° de la sentencia
consultada, para que una vez constituida en sede de instancia,
confirme el ordinal 1° del fallo de primer grado en cuanto declaró
la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y el
I.S.S.; revoque el ordinal 2°, en cuanto absolvió al ISS de las
pretensiones invocadas en su contra; revoque el ordinal 3º en
cuanto se abstuvo de pronunciarse de fondo en cuento (sic) a las
pretensiones invocadas en contra de la ESE y 5º en cuanto
condenó en costas al demandante, y en su reemplazo, proceda a
imponer las declaraciones y condenas a las demandadas
conforme lo solicitado en el escrito de demanda, en particular a lo
referido al mayor valor del salario dejado de percibir, a la
reliquidación de las prestaciones sociales y de la indemnización
por desvinculación, e imponga las costas procesales como
corresponda..

Con tal propósito, formuló un cargo que fue

oportunamente replicado por las entidades demandadas.

VI. CARGO ÚNICO

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Acusó la sentencia impugnada de la siguiente manera:

Por la vía indirecta, acuso la sentencia objeto del presente recurso

extraordinario de violar la ley sustancial por indebida aplicación
de los artículos 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 476 del Código
Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 17, y
parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003,
artículos 16, 48, y 49 del Decreto 2127 de 1945, 8 de la Ley 153
de 1887, 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del
Código Civil, y 13, 53, 55 y 58 de la Constitución Política, debido
a errores de hecho manifiestos en los autos, provenientes de
apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas.

Adujo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores

manifiestos de hecho:

1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte

demandante no suministró los valores y parámetros
normativos de referencia, que permitan concretar el eventual
mayor valor que resulte del cotejo realizado.

2. Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte

demandante no acreditó la diferencia que existió entre lo
pagado como empleado público y lo que debía percibir
atendiendo a las disposiciones del texto convencional.

3. Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte

demandante no estableció el incremento como empleado
público dentro de la escala salarial, ni fijó la asignación básica
sobre la cual se aplica el porcentaje de incremento del 6.99% y
6.49%

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se evidencia la

diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en
derecho le correspondía, por concepto de salarios, prestaciones
e indemnización por desvinculación.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante no

probó los salarios básicos devengados a partir del 26 de junio
de 2003, dato necesario para poder establecer las diferencias
entre lo que se pagó y lo que debió cancelarse por parte de la
ESE.

Denunció como pruebas mal apreciadas, la relación de

pagos obrante a folios 318, 361, 380 y 388 del expediente, y

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la convención colectiva de trabajo y acuerdo integral, visible

a folios 36 a 241.

En el desarrollo del cargo, empezó manifestando que el

Tribunal concluyó que el demandante, en su condición de
servidor público de la ESE, era beneficiario de la convención
colectiva de trabajo 2001-2004, suscrita entre el ISS y
Sintraseguridad Social, en razón de lo previsto por el artículo
478 del CST y las sentencias de la Corte Constitucional C-
314 y C-349 de 2004, pese a lo cual no fue viable la
materialización de los derechos convencionales del actor,
porque el Tribunal examinó erradamente los documentos
denunciados.

A continuación, explicó que en el documento visible a

folio 361 del expediente, reiterado en el folio 380, aparecen
relacionados los sueldos o asignaciones básicas pagadas al
demandante, entre enero de 2003 y diciembre de 2004, por
lo cual el Tribunal pudo deducir que si hasta junio de 2003
la asignación era de $1.033.860 y luego fue de $935.634, la
diferencia ascendía a $98.226.

Agregó que en el año 2005, tal como aparece a folio 318,

lo devengado entre enero y agosto ascendió mensualmente a
$1.044.433 y de septiembre a noviembre a $1.101.878, por
lo cual se podía concluir la evidente disminución en el
ingreso, en el tránsito de trabajador oficial a empleado
público.

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Posteriormente afirmó que «[…] establecida esta

diferencia salarial, el Tribunal con una simple operación
aritmética hubiese podido concluir que efectivamente el
demandante como empleado público recibió asignaciones
salariales menores a las que legalmente le correspondían…»,
y concluyó que esa operación matemática le había permitido
entender, al Tribunal, que aplicando el 6.99% al ingreso del
2003 y 6.49% al del 2004, los reajustes serían de $72.266 y
$71.787, respectivamente.

Indicó que si el Tribunal hubiera realizado una lectura

detenida de la convención, habría deducido que estaban
acreditados los factores o parámetros para establecer las
diferencias salariales deprecadas. Adicionó, a manera de
conclusión, los siguientes asertos:

Esta mala apreciación probatoria condujo al Tribunal a aplicar

indebidamente la norma legal del artículo 467 del C.S.T. y el
parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en
lo relacionado al pago de la diferencia salarial, o el mayor valor,
adeudado al demandante, por cuanto a pesar de estar
demostrado en el plenario los salarios pagados al demandante, el
Tribunal se negó a reconocer el derecho a conservar el salario
primigenio obtenido en el primer semestre de 2003 (trabajador
oficial del ISS) y sus correspondientes reajustes porcentuales, bien
sea por aplicación de la directriz reseñada anteriormente, o en su
defecto, de lo estipulado en el acuerdo convencional.

De otra parte, como consecuencia de la no apreciación correcta de

la relación de pagos salariales efectuada al demandante y que
conllevó a la nugatoria de los mayores valores reclamados,
igualmente de contera se desconoció los mayores valores que se
generarían en relación con las prestaciones convencionales. De
esta forma, y a modo de ejemplo, para efectos de la reliquidación
y obtención del mayor valor o pago de la diferencia referida a la
prima especial de vacaciones contenida en el artículo 46 (folio 64)
de la convención colectiva, solo era menester establecer los años
de servicios del trabajador y el salario básico que percibía para
cada anualidad correspondiente.

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En el caso del demandante, por tratarse de un servidor entre 10 y

15 años de servicios para el año 2004, le correspondía 30 días de
salario básico por concepto de prima vacacional, esto es, $
1.106.126 / 30 X 30 días, da un valor de $ 1.106.126, la cual no
le fue reconocida por la ESE sino en la suma de $ 603.762, según
folio 364, lo que permite inferir un remanente a favor del
trabajador.

Igual análisis y valoración se predica para todas y cada una de

las prestaciones contenidas en la convención y que fueron
reclamadas en la demanda, pues ellas están supeditadas y
condicionadas al valor de la asignación básica, de tal forma que
como se explicó atrás, una vez ajustada la asignación básica con
sus correspondientes incrementos porcentuales, automática y
obligatoriamente se podrá calcular el monto de las otras
prestaciones convencionales.

Por último, frente a la indemnización por la terminación

de la relación con la ESE, concluyó que la diferencia ascendía
a $21.197.449, aplicando el artículo 5º de la convención
colectiva de trabajo.

VII. RÉPLICAS

La opositora ESE Francisco de Paula Santander, en

síntesis, se refirió a la naturaleza jurídica de la entidad, al
régimen legal de sus servidores, al régimen liquidatorio de la
empresa, a la imposibilidad de suscribir convenios colectivos
y a la forma de desvinculación del demandante, para
soportar su oposición frente a la demanda de casación.

Frente al último aspecto, concretamente puntualizó:

En primer lugar es fundamental aclarar que mediante Decreto 810

de 2008 se ordenó por parte del Gobierno Nacional, la supresión y
liquidación de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER hoy en
liquidación proceso que se rige por normas de carácter especial
como son el Decreto-Ley 254 de 2000 y las normas aplicables a la
liquidación forzosa administrativa de entidades financieras, entre
las que se encuentran el Decreto-Ley 663 de 1993, la Ley 510 de
1999 y el Decreto 2211 de 2004, régimen aplicable a los procesos

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de liquidación de entidades del sector salud según los Decretos

1922 de 1994, 1015 de 2002 y 736 de 2005.

El Decreto 810 de 2008 en su artículo 12, en aplicación del artículo

8 del Decreto 254 de 2000, dispuso que el liquidador en un plazo
de treinta (30) a la fecha en que asuma funciones elaborará el
detalle de los servicios que requiere y el programa de supresión de
cargos de acuerdo al respectivo régimen legal.

En este sentido preciso aclararle al demandante que uno de los

efectos de la disolución y liquidación de una entidad pública es la
orden de supresión de cargos.

En consecuencia es claro que la ESE FRANCISCO DE PAULA

SANTANDER hoy en liquidación, está dando estricto cumplimiento
a normas especiales, razón por la cual la supresión de cargos
"tiene un origen legal", el cual obliga a su estricto cumplimiento,
tanto así que dispone el reconocimiento de una indemnización por
retiro forzoso de la entidad que se liquida.

Como se observa la demandada cumplió con esta obligación legal,

reconociendo mediante los actos impugnados la liquidación de
prestaciones sociales e indemnización por retiro de la entidad,
retiro ordenado por un decreto que a la fecha tiene presunción de
legalidad y es de obligatorio cumplimiento por parte del liquidador,
actos esto que fueron aportados por el demandante en la demanda
que produjo la sentencia aquí acusada.

Para el caso que nos ocupa y teniendo en cuenta los argumentos

expuestos se pueden hacer las siguientes precisiones:

La convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y

SINTRASEGURIDAD SOCIAL tenía una vigencia entre 1 de
noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004.

- El demandante fue incorporada (sic) automáticamente a la

planta de personal de la demandada de conformidad con lo
establecido en los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003.

- Con ocasión de la expedición del Decreto 1750 de 2003, a la

demandante se le cambió la naturaleza jurídica de su régimen de
personal y por Ministerio de la Ley pasó a empleada pública de la
ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER hoy en liquidación,
empresa creada por medio del aludido Decreto.

- El Gobierno Nacional mediante Decreto 810 de 2008 dispuso

la supresión y liquidación de la ESE FRANCISCO DE PAULA
SANTANDER hoy en liquidación y en consecuencia la supresión de
los empleos y cargos de sus servidores públicos.

En el artículo 14 de dicho Decreto se estableció la tabla de

indemnizaciones a que tenían derechos los servidores públicos a

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quienes les fuera suprimido sus cargos.

Para la época de expedición del Decreto 810 de 2008 la

Convención colectiva de trabajo no era aplicable a los servidores
públicos de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER hoy en
liquidación.

- Por medio de actos administrativos que se encuentran en

firme y que gozan de la presunción de legalidad se estableció el
monto de liquidación de prestaciones sociales definitivas e
indemnización por supresión del cargo de la demandante de
conformidad con lo contemplado en el Artículo 14 del Decreto 810
de 2008.

Por su parte, la opositora ISS planteó que el recurrente

no supo orientar su acusación porque mencionó como mal
valoradas pruebas a las que no aludió el sentenciador, es
decir, le atribuyó una falencia en la que no pudo incurrir, lo
que descarta el estudio del cargo, dado el carácter rogado del
recurso.

Precisó, además, que el Tribunal indicó que las

irregularidades que impiden la prosperidad de las súplicas,
se encuentran en la demanda, lo que imponía
necesariamente, al orientarse el cargo por la vía indirecta,
atacar esa pieza procesal como mal apreciada.

Y concluyó lo siguiente:

De otra parte, no sobra agregar que, aunque se pasara por alto los
defectos técnicos relacionados, la decisión de absolver al Instituto
de Seguros Sociales debe mantenerse, pues el mismo no sería, no
lo es, el deudor de los créditos pretendidos, ya que basta con leer
la demanda con que inició el proceso, para que se deduzca que
todos ellos están fundados en el mayor valor que por salarios se
afirma debió devengar el demandante, no como trabajador oficial
de mi mandante, sino como servidor público de la ESE Francisco
de Paula Santander, y por créditos causados durante y por los

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servicios prestados a ésta.

Por lo tanto, si la ESE Francisco de Paula Santander, es por ley,

una persona jurídica independiente del Instituto de Seguros
Sociales, razón por lo cual tampoco cabe acudir a la figura de la
sustitución patronal para imputarle alguna responsabilidad por lo
pretendido, la decisión de absolver ISS, así sea por otro motivo,
deberá mantenerse, y así lo solicito.

VIII. CONSIDERACIONES

La Sala recuerda que, dado el carácter extraordinario

del recurso, la demanda de casación debe ceñirse a los
requerimientos técnicos que su planteamiento y
demostración exigen, con sujeción a las reglas legales y
desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia,
puesto que el incumplimiento de ellos acarrea, en muchas
ocasiones, que el recurso se desestime por imposibilidad de
su estudio de fondo.

En el presente asunto, sin embargo, las deficiencias

técnicas señaladas por la replicante ISS son superables, en
virtud de la flexibilidad del recurso que permite entender que
el censor denunció la prueba, aunque en su calificación se
haya equivocado al definirla como mal apreciada y no como
dejada de apreciar.

Frente al tema de fondo, conviene recordar que el Decreto

1750 de 2003, que escindió del ISS las instituciones
prestadoras de salud, creó las Empresas Sociales del Estado
y dispuso en su artículo 17 que «Los servidores públicos que
a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban
vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de

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Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria

del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente
incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de
personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el
presente decreto».

Esa disposición entró en vigencia a partir de su

publicación el 26 de junio de 2003, lo que significó para el
demandante, que desde esa fecha el vínculo laboral con el
ISS, que había sido como trabajador oficial, dada su
condición de Técnico Administrativo, código 4065, grado 15,
pasó a ser empleado público por no estar dentro de la
excepción que preserva la calidad de trabajador oficial a
quienes «desempeñen funciones de mantenimiento de la
planta física hospitalaria y de servicios generales».

Sobre el tema en mención, esto es, las características,

peculiaridades y consecuencias de la escisión del ISS, en
virtud a lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, esta Sala
ha tenido oportunidad de referirse en múltiples ocasiones,
sentando el siguiente criterio (CSJ SL2646-2016):

Frente a los reproches endilgados por la censura en el ataque, esta

Sala se ha pronunciado en un sinnúmero de casos similares al hoy
examinado, para sostener que los servidores del Instituto de
Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado,
en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de
trabajadores oficiales a la de empleados públicos, salvo quienes
ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física
hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes
adquirieron esta última calidad en las mencionadas empresas
tienen un régimen salarial y prestacional especial y no gozan
dentro del ordenamiento jurídico de los beneficios convencionales
o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales, tal
como lo pretende hacer ver la recurrente.

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En efecto, en la sentencia SL12348-2014, sobre la temática en

controversia, esta Sala asentó:

“Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores,

en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe
decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas
oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales
incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales
del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a
empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de
mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios
generales. En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos
empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional
establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de
los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las
convenciones colectivas de trabajo.

De esa forma, el demandante dejó de ser trabajador

oficial, a partir de la fecha de su vinculación a la ESE, esto
es, desde el 26 de junio de 2003, convirtiéndose en empleado
público, calidad que ostentó hasta la terminación de su
vinculación, el 20 de noviembre de 2005.

En la sentencia citada anteriormente, se rememoró la

CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35393, reiterada entre otras, por
la CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, donde se dijo al
respecto:

De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los

servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se
regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la
posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los
trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto
de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o

definición concerniente a lo que se debería entender por <derechos
adquiridos> que contenía el citado artículo 18, según la sentencia
de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso
de casación, en esencia se fundó en lo siguiente:

“(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema

jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible

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afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por

ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos
durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia.
Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del
Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de
las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron
pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de
tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por
tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la

expresión (…) es inconstitucional por restringir el ámbito
constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual,
como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo
18.” (resalta y subraya la Sala).”

De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que

dentro de los <derechos adquiridos> que se debían respetar a
quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas
Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de
Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se
derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente
que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la
entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían
cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere

a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude
exclusivamente a los <trabajadores> para el caso oficiales, y por
consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede
conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados
públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante
indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre
derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición
de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en

relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza
del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni
consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de
trabajadores oficiales a empleados públicos.

[…]

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE,

los derechos consolidados o causados después de la entrada en
vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no
es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva
de trabajo.

Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C-

349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la

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misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004,

sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de
los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los
términos antes expresados. (negrillas fuera de texto).

[…]

Bajo el anterior derrotero, es evidente que la convención

colectiva de trabajo, vigente para el período 2001- 2004, que
es donde se concentra el debate jurídico en el presente
asunto, no le resultaba aplicable al demandante, toda vez
que pasó a ser parte de la planta de personal de la ESE
Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad,
desde el 26 de junio de 2003 hasta el 20 de noviembre de
2005, momento en el cual se terminó su vinculación y se le
pagó la correspondiente indemnización.

Vale destacar que durante lo transcurrido entre la

vinculación y desvinculación de la ESE, el demandante
ostentó la calidad de empleado público y, por ende, no le
resultaban aplicables las disposiciones convencionales
invocadas en la demanda, pues no se evidencia que haya
consolidado un derecho convencional antes de la entrada en
vigencia del Decreto 1750 de 2003.

Esa falta de aplicación de los beneficios convencionales

al demandante no resulta caprichosa ni lesiona norma
alguna, pues deviene directamente de la ley, dado que los
empleados públicos no eran beneficiarios de este tipo de
prerrogativas.

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La discusión sobre la vigencia del acuerdo y si éste se

prorrogaba de seis en seis meses, hasta la firma de uno
nuevo, entonces, no resulta trascendente, por el nuevo
estatus del demandante, como empleado público desde el 26
de junio de 2003.

No obstante todo lo anterior, debe precisarse que a

juicio de esta Sala el Tribunal sí incurrió en los errores
denunciados en el recurso, porque sí hubo claridad en las
peticiones de la demanda inicial y sí existían pruebas
suficientes en el plenario para darles prosperidad. Con las
pruebas indebidamente apreciadas o dejadas de apreciar, sí
era posible realizar los cálculos matemáticos que permitieran
establecer si existían o no diferencias en el pago de salarios,
prestaciones e indemnización y, en tal sentido, bien habría
podido el Tribunal proferir las condenas reclamadas.

Sucede, sin embargo, que por lo explicado con

anterioridad, de todas maneras, aunque por razones
diferentes, arribaría esta Sala a la misma conclusión del
Tribunal, lo cual es suficiente para no casar la sentencia
acusada.

Así se explicó por esta Corte en la sentencia CSJ

SL8609-2017, en la que se definió un pleito de contornos
similares, adelantado contra las mismas entidades:

Con el fin de dar respuesta a los reproches fácticos planteados por

el recurrente, ha de precisarse que el ad quem soportó su proveído,
fundamentalmente, en tres premisas: (i) que a partir del 26 de
junio de 2003 Silva Jiménez mutó su calidad de trabajador oficial
al servicio del ISS, por el de empleado público vinculado a la

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 Radicación n.° 46797

Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander; (ii) que

en su condición de empleado público al servicio de la ESE
demandada, tenía derecho a las prerrogativas de la convención
colectiva de trabajo que regía en el ISS, y (iii) que no podía proferir
las condenas porque el accionante no probó los supuestos de
hecho para su prosperidad.

El recurrente solo controvierte la tercera, porque en su entender, sí

hubo claridad en las peticiones de la demanda inicial y sí hay
pruebas suficientes en el plenario para darles prosperidad. En
ello, la Sala le halla la razón porque de la extensa demanda
incoativa bien podían extraerse las pretensiones y, porque de las
pruebas cuya errónea valoración se acusa, sí era posible realizar
los cálculos matemáticos que permitieran establecer si existían o
no diferencias en el pago de salarios, prestaciones e
indemnización y, en tal sentido, bajo la línea argumentativa del
sentenciador de segundo grado, bien habría podido proferir las
condenas reclamadas.

No obstante, la Sala se abstiene de profundizar en el contenido de

la demanda y en los medios de prueba cuyo juicio de valor se
acusa, porque de todas maneras, aunque por razones diferentes,
arribaría a la misma conclusión del juez de apelaciones.

Dicho de otra manera, si se optara por casar la providencia

impugnada, en sede de instancia llegaría a la misma decisión
absolutoria objeto de impugnación, porque de manera reiterada y
pacífica esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido
que los antiguos trabajadores oficiales del ISS que en virtud del
Decreto 1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado
en condición de empleados públicos, no son beneficiarios de las
prerrogativas de la convención colectiva de trabajo suscrita entre
el ISS y su organización sindical.

Entonces, aunque el cargo es fundado, no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que la

acusación es fundada.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO

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CASA la sentencia proferida el quince (15) de abril de dos mil

diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido
por JUAN DE JESÚS OCHOA FRANCO contra el INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA
SANTANDER.

Sin costas, por lo explicado en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

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