Professional Documents
Culture Documents
La Sala pasa a revisar en qué casos los particulares están sujetos al poder
disciplinario estatal y cuál sería la autoridad competente para adelantar las
respectivas investigaciones de ser aquello procedente. En primer lugar es
necesario tener en cuenta lo que establece el artículo 25 de la Ley 734 de 2002
que señala: “Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos
aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el
artículo 53 del Libro Tercero de este código (…)” Por su parte, el artículo 53 de la
misma Ley 734 de 2002 (al que remite la norma en cita), que fue modificado por el
artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, establece los casos en que los particulares
son objeto del poder disciplinario del Estado: (…). El primer inciso de este artículo
identifica los tres eventos en que los particulares son disciplinables por el Estado:
(i) cuando cumplen labores de interventoría o supervisión de contratos estatales;
(ii) en los casos en que ejercen funciones públicas de manera transitoria o
permanente (el inciso segundo se encarga definir este supuesto); y (iii) cuando
administran recursos públicos (lo cual se desarrolla en el inciso tercero). De este
modo, como ya había señalado la Sala en una oportunidad anterior, mientras que
en el caso de los servidores públicos la regla general es la aplicabilidad del
estatuto disciplinario, frente a los particulares tal sujeción es excepcional y exige la
presencia de alguno de los supuestos previstos en la ley para su activación. Cabe
destacar además para el caso sub examine lo dispuesto en el inciso 4º de la
disposición en cita, en el cual se reitera que los particulares que prestan servicios
públicos no son por regla general disciplinables salvo que “en ejercicio de dichas
actividades desempeñen funciones públicas”. Ahora bien, en cuanto a la
competencia para el ejercicio del poder disciplinario sobre los particulares, el
artículo 75 de la misma Ley 734 de 2003 señala en lo pertinente lo siguiente:
“Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades
y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada
territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. El
particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la
Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este
código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u
omisión.” Se observa entonces que la ley reservó de manera exclusiva a la
Procuraduría General de la Nación la competencia para disciplinar a los
particulares en los casos en que la ley ha previsto dicha posibilidad.
CONSEJO DE ESTADO
I. ANTECEDENTES
II. TRÁMITE
1. Contraloría de Bogotá
Señala que debe declararse la falta de competencia del Ministerio Público para
investigar las faltas disciplinarias derivadas de la visita fiscal, porque la naturaleza
de la Empresa de Energía de Bogotá es la de una sociedad por acciones, que
hace parte de las empresas de servicios públicos y tiene un régimen jurídico
especial previsto en la Ley 142 de 1994.
Menciona que de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 los servidores
de las empresas de servicios públicos privadas y mixtas tienen la calidad de
trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del
Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Así mismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del
artículo 39 del código en cita también estatuye:
“El personero municipal, aun cuando puede considerarse como agente del
Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar
funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en sentido
estricto y en los términos de los artículos 277 y 280 de la Constitución
delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente
permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades
jurisdiccionales, no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura
de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la
misma; es un funcionario del orden municipal (…)”1
2. Problema jurídico
Para resolver este conflicto, la Sala revisará entonces: (i) reparto general de
competencias entre la Procuraduría General de la Nación y las Personerías, en
particular la competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación para
investigar a particulares que cumplan funciones públicas; y (ii) la naturaleza
jurídica de la Empresa de Energía de Bogotá y el régimen aplicable a sus
empleados. Con base en lo anterior se resolverá el presente conflicto de
competencias.
1
Sentencia C-223 de 1995, reiterada entre otras en Sentencia T-932 de 2012.
Como se mencionó anteriormente, de conformidad con la Constitución Política2 y
la ley3 las personerías municipales y distritales ejercen funciones de Ministerio
Público. En particular, sus competencias disciplinarias están reguladas de la
siguiente manera en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994 así:
Parágrafo 3o. Así mismo, para los efectos del numeral 4o. del presente
artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del
alcalde, los concejales y el contralor municipal. Tal competencia corresponde
a la Procuraduría General de la Nación que discrecionalmente la puede
delegar en los personeros.”
2
ARTICULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el
Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las
autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que
determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos
humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes
desempeñan funciones públicas.
3
Artículo 69 de la Ley 136 de 1994: “Corresponde al personero municipal o distrital en
cumplimiento de sus funciones de Ministerio Público la guarda y promoción de los derechos
humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan
funciones públicas.”
investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones que fueren del caso
todo de conformidad con las disposiciones vigentes.”
Ahora bien, cabe señalar que esta asignación general de competencias a las
personerías municipales y distritales para investigar disciplinariamente a los
servidores públicos territoriales, debe interpretarse en concordancia con lo
dispuesto en el artículo 2º de la Ley 734 de 2002 que disponen lo siguiente:
De este modo, las personerías ejercen un poder disciplinario preferente sobre los
servidores públicos municipales o distritales (según el caso), lo que les permite
desplazar la competencia inicial que corresponde a cada entidad.
4
Ver por ejemplo providencia del 5 de mayo de 2015, expediente 11001-03-06-000-2015-00012-
00, conflicto de competencias administrativas entre la Subdirección de Gestión de Control
Disciplinario Interno de la DIAN y la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General
de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales ITRC.
En primer lugar es necesario tener en cuenta lo que establece el artículo 25 de la
Ley 734 de 2002 que señala:
Por su parte, el artículo 53 de la misma Ley 734 de 2002 (al que remite la norma
en cita), que fue modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, establece lo
siguiente sobre los casos en que los particulares son objeto del poder disciplinario
del Estado:
Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición
legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones
administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que
permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce
la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras
manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos
unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Como se observa, el primer inciso de este artículo identifica los tres eventos en
que los particulares son disciplinables por el Estado: (i) cuando cumplen labores
de interventoría o supervisión de contratos estatales; (ii) en los casos en que
ejercen funciones públicas de manera transitoria o permanente (el inciso segundo
se encarga definir este supuesto); y (iii) cuando administran recursos públicos (lo
cual se desarrolla en el inciso tercero).
5
Providencia del 6 de agosto de 2014, expediente 2014-00117.
excepcional y exige la presencia de alguno de los supuestos previstos en la ley
para su activación.
(ii) cuando sea del caso (si se trata de un particular que cumple funciones
administrativas) adelantar la respectiva investigación y, si es pertinente,
imponer las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar.
6
Certificado de cámara de Comercio y Escritura Pública 3.940 del 7 de diciembre de 2011 (fls. 107
a 124)
Adicionalmente se allega certificado de composición accionaria (fl.125), según el
cual la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP es una sociedad constituida con
aportes estatales y capital privado, de carácter u orden distrital, en la cual los
entes del Estado poseen más del cincuenta y uno por ciento (51%) de su capital
social.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los
servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, clasifica las
empresas de servicios públicos así:
“Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que
presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas,
tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las
normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las
personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la
vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo
17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo
5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968”.
7
Concepto 1192 de 1999. Ver también Concepto 898 de 1996: “1.4. Régimen disciplinario de los
particulares que laboran en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas.
En relación con las conductas que aparecen regladas y sancionadas en el Código Disciplinario, los
particulares vinculados laboralmente a las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden ser
investigados y menos sancionados. Es necesario que exista una ley que expresamente establezca
un régimen que consagre las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación,
estatuya las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones.”
En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha
precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el
legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al
control y vigilancia del Estado. Ello no implica, sin embargo, que ese
particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se
encuentre sometido al régimen disciplinario (…)
5. El caso analizado
Debe aclararse que sobre ninguno de estos dos aspectos puede pronunciarse la
Sala, pues su función en materia de definición de conflictos de competencias
administrativas se limita a determinar la autoridad competente para resolver una
determinada actuación sin que le sea posible hacer un pronunciamiento de fondo
sobre el asunto debatido. Por tanto, así como no le corresponde a la Sala señalar
si se debe absolver al investigado o imponer una u otra sanción, tampoco podría
8
Sentencia C-037 de 2003.
analizar en casos como el debatido si el asunto es o no investigable
disciplinariamente por existir o no un particular en ejercicio de funciones
administrativas. Una y otra determinación son propias del ámbito de competencias
que el artículo 75 de la Ley 734 de 2002 le asigna a la Procuraduría General de la
Nación, según ya se explicó.
“Fundándose en que las personas naturales que prestan sus servicios en las
sociedades de economía mixta son servidores públicos, la demandante
estima que se les debe aplicar el régimen disciplinario previsto en la Ley 734
de 2002 y que, por consiguiente, es inconstitucional la exclusión de “las
empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado” del
conjunto de sujetos disciplinables contemplado en el artículo 53 de la ley
citada, por contrariar el artículo 123 que les otorga la categoría de servidores
públicos y el artículo 13 superior, en la medida en que sin justificación
atendible les otorga un trato diferenciado a quienes laboran en las
sociedades de economía mixta.
9
Sentencia C-338 de 2011.
“Fluye de lo hasta aquí considerado que al establecer el régimen jurídico de
las entidades descentralizadas por servicios y al definir lo concerniente a la
responsabilidad de sus trabajadores, el legislador puede tener en cuenta las
características propias de cada tipo de entidad y las diferencias existentes
entre ellas y que, por lo mismo, la pretensión de la actora en el sentido de
que se aplique el régimen disciplinario a todos los servidores públicos,
incluidos los que laboran en las sociedades de economía mixta, resulta
excesiva, pues desconoce los caracteres propios de cada entidad, la
potestad de configuración del legislador para definir el correspondiente
régimen jurídico y, por consiguiente, lo relativo a la responsabilidad y también
desconoce que, conforme se ha explicado, el concepto de servidor público es
genérico y comprende varias especies, entre las cuales se encuentra el
trabajador de las sociedades de economía mixta, vinculado a ellas mediante
un régimen de derecho privado.
10
Sentencia C-338 de 2011: Así, concluye la sentencia: “Analizadas las características de las
sociedades de economía mixta, la Corte encuentra que la exclusión de aquellas que se rijan por el
régimen privado del conjunto de sujetos disciplinables definido en el artículo 53 de la Ley 734 de
2002 no resulta contraria al artículo 123 de la Constitución, pues es acorde con el régimen jurídico
que según el artículo 210 superior le corresponde establecer al legislador y, en materia de
responsabilidad, con la facultad legislativa expresamente prevista en el artículo 124 de la Carta
Fundamental.”
particulares”. Y en el mismo orden de ideas, en la misma providencia en cita
agregó que “lo que le da esa categoría de "mixta" (a la sociedad) es,
justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los
particulares”.
Debido a estas razones, de orden constitucional y legal, los términos a que están
sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones tampoco corren
hasta tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la
competencia. De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, mientras se
resuelve el conflicto, los términos para resolver los derechos de petición a que se
refiere el artículo 14 se suspenderán.11 En el mismo sentido el artículo 33 del CCA,
vigente en la actualidad, relativo al funcionario incompetente dispone que “el
funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito, dentro del mismo
término (10 días), al competente, y los términos establecidos para decidir se
ampliarán en (10 días).”
RESUELVE:
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
11
La remisión al artículo 14 del CPACA ha de entenderse que se refiere a los artículos 6º, 22 y 25
del Decreto Ley 01 de 1984, anterior Código Contencioso Administrativo – CCA. En aplicación del
concepto No. 2243 emitido por la Sala el 28 de enero de 2015 que dispuso “De esta manera, la
Sala concluye que, a partir del 1º de enero de 2015, revivieron los capítulos II, III, IV, V, VI y las
normas pertinentes del capítulo VIII del CCA, denominados “Del derecho de petición en interés
general”, “Del derecho de petición en interés particular”, “Del derecho de petición de
informaciones”, “Del derecho de formulación de consultas”, “De las actuaciones administrativas
iniciadas en cumplimiento de un deber legal” y “Normas comunes a los capítulos anteriores”,
respectivamente, interpretados conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado sobre tales materias.”
ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Presidente de la Sala