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Consejo Editorial
CÉSAR DELGADO BARRETO
GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ
SAMUEL ABAD YUPANQUI
Asistentes de Edición
ROXANA RODRÍGUEZ-CADILLA
MARTÍN SOTO FLORIÁN
KENNY DÍAZ RONCAL
DERECHO-PUC
Derechos reservados
ISSN: 0251-3412
Contenido
Presentación 1
RESEÑAS
RESEÑA INSTITUCIONAL
ARTÍCULOS
Tema central:
El proceso electoral 2006 y sus implicancias para la
gobernabilidad democrática en el Perú
8 Enrique Bernales Ballesteros
El derecho humano a la participación política 9
1. IIntr
ntr oducción
ntroducción
*
Doctor en Derecho. Director ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas (CAJ) y profesor de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Trabajo realizado
con la colaboración de Luis Enrique Aguilar Cardoso, investigador del Área de Democracia
de la CAJ.
10 Enrique Bernales Ballesteros
sentido, resulta especialmente importante revisar sus decisiones para poder esta-
blecer los avances en la protección de este derecho. Las decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte Interamericana), el
Comité de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(en adelante, Tribunal Europeo), han establecido criterios de interpretación
para los operadores del derecho y argumentos efectivos para los ciudadanos en
el momento de alegar la violación del derecho a la participación política.
El proceso de protección y garantía de este derecho se encuentra en una
fase intermedia, lo cual origina situaciones de insatisfacción entre quienes pro-
mueven su protección. Es necesario tener en cuenta que el derecho internacio-
nal contemporáneo se presenta como una disciplina «[…] especialmente pro-
blemática, caracterizada por unas acusadas carencias institucionales que motivan
incertidumbre y relativismo en el plano normativo, insuficiencias graves en la
prevención y sanción de las violaciones y una politización extendida —aun-
que no absoluta— en la solución de controversias, cuando no la imposibilidad
de su arreglo».1 Se trata, pues, de un derecho inacabado y muchas veces depen-
diente de las relaciones de poder entre los sujetos que participan de él.
Esta caracterización del derecho internacional, sus normas, instituciones y
sujetos, es especialmente válida en los sistemas de protección de los derechos
humanos, donde los Estados soberanos siguen siendo los principales sujetos
de derecho internacional, aunque esa soberanía y el poder que esta les otorga
disminuyen cada vez más gracias a la tensión dialéctica con principios emer-
gentes como la protección de los derechos humanos y la defensa colectiva de la
democracia.2
En lo que concierne a la participación política, como bien lo ha indicado el
juez García-Sayán, la protección actual que los órganos de derechos humanos le
brindan es parte de «[…] un amplio proceso normativo y de afirmación concep-
tual acerca de los derechos políticos que, por cierto, no se agota en la letra de las
disposiciones allí contenidas».3 Así, los derechos políticos y su protección ac-
tual son una muestra de que la tensión dialéctica mencionada permite prote-
ger cada vez más los derechos humanos. Empero, el proceso de plena garantía
de la participación política es delicado, dilatado y aún insuficiente.
1
PASTOR RIDUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional público y organizaciones in-
ternacionales. Octava edición. Madrid: Tecnos, 2001, p. 21.
2
Respecto a la idea de tensión dialéctica entre los principios de protección de los derechos
humanos y soberanía de los Estados, ver: CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberanía de los
Estados y derechos humanos en Derecho Internacional contemporáneo. Segunda edición.
Madrid: Tecnos, 2001, p. 186.
3
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama. Voto concurrente del juez Diego
García-Sayán, párrafo 5.
El derecho humano a la participación política 11
2. E
Ell der echo a la par
derecho ticipación política en los tratados
participación
internacionales
Ese momento no está tan lejano, pues los procesos constitucionales ya es-
tán generando nuevas estructuras para la relación entre ciudadanos y el Estado
y, por lo tanto, ampliando el contenido de las libertades políticas, como el
derecho a la participación. Así, por ejemplo, la Constitución colombiana de
1991 eleva al rango de principio a la democracia participativa y establece nue-
vas formas de participación, distintas a las tradicionalmente conocidas.9 Así,
para la Constitución colombiana, la participación en los asuntos públicos
[…] no comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los
ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para
que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica
adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los
procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo
de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos
y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual.10
9
Por ejemplo, véase el artículo 270 de la Constitución de 1991 que establece: «La ley orga-
nizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión
pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados».
10
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia de revisiones constitucionales de proyectos de
ley estatutarias nº C-180, del 14 de abril de 1994. En Gaceta de la Corte Constitucional,
tomo 4, Bogotá, 1994, p. 451.
11
Nos referimos, en el caso del sistema universal, al Pacto de Derechos Civiles y Políticos; en
el caso del sistema interamericano, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
y, en el caso del sistema europeo, al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 3).
12
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 21); Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (artículo 25); Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos
Humanos (artículo 3); Convención Americana sobre de Derechos Humanos (artículo 23); y
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (artículo 13).
El derecho humano a la participación política 13
13
STEDH. Mathieu-Mohin y Clerfayt contra Bélgica, sentencia del 2 de marzo, 1987.
14
COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Petición 27311/95, decisión del 11 de septiembre
de 1995.
15
COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Petición 7008/75, decisión del 12 de julio, 1976.
16
STEDH. Matthews contra Reino Unido, sentencia del 18 de febrero, 1999.
17
STEDH. Ahmed y otros contra Reino Unido, sentencia del 2 de septiembre, 1998.
14 Enrique Bernales Ballesteros
18
STEDH. Matthews contra Reino Unido, sentencia del 18 de febrero, 1999; párrafo 32.
El derecho humano a la participación política 15
19
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial
(artículo 5.c); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 42); Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 7); Convención sobre los
Derechos Políticos de la Mujer (artículos I, II y III); Declaración de las Naciones Unidas sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 6); Declaración sobre
los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y
Lingüísticas (artículos 2 y 3); Convenio nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales (artículo 6); Proclamación de Teherán, Conferencia
Internacional de Derechos Humanos de Teherán, 13 de mayo de 1968 (párrafo 5); Declara-
ción y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14 a 25
de junio de 1993 (I.8, I.18, I.20, II.B.2.27).
16 Enrique Bernales Ballesteros
otros derechos. Por tanto, no basta con que el Estado garantice la participa-
ción política, sino que a la vez debe garantizar los demás derechos para evitar
que el derecho a la participación se vea vulnerado por vía indirecta.
Esta interdependencia ha sido reconocida por los Estados en la Declara-
ción y Programa de Acción de Viena, donde se indica que:
La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan
mutuamente. La democracia se basa en la voluntad del pueblo, libremente ex-
presada, para determinar su propio régimen político, económico, social y cul-
tural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida. [...] La comu-
nidad internacional debe apoyar el fortalecimiento y la promoción de la
democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las liberta-
des fundamentales en el mundo entero.20
20
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. «Declaración y Programa de Acción de Viena»,
aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993,
párrafo 18. A/CONF.157/23, del 12 de julio de 1993.
21
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996), párrafo 2.
22
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS . Comunicación nº 927/2000. Svetik v. Belarús. En http://
www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/18a47c57f4693987c1256f0000482f30?Opendo
cument.
El derecho humano a la participación política 17
23
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996).
24
COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA M UJER. Observación
general nº 23. Vida política y pública (16º período de sesiones, 1997), párrafo 30.
18 Enrique Bernales Ballesteros
combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que
reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas».25
Para la Corte solo se asegura el derecho a la participación política sin discri-
minación cuando «[…] el Estado genere las condiciones y mecanismos ópti-
mos los dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, res-
petando el principio de igualdad y no discriminación».26 La observancia del
principio de legalidad, dice la Corte, «[…] exige que el Estado defina de ma-
nera precisa, mediante una ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan
participar en la contienda electoral, y que estipule claramente el procedimien-
to electoral que antecede a las elecciones (sic)».27
La conclusión de la Corte no podría ser distinta. Según lo establecido en el
artículo 23 inciso 2 de la Convención Americana, es posible reglamentar el
ejercicio de los derechos y oportunidades políticas reconocidos en su inciso 1,
exclusivamente por las razones que este establece en ese inciso. La restricción
debe encontrarse prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en crite-
rios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria
para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo.
Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que res-
trinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el
propósito que se persigue.28
Para el ejercicio de la participación política también resulta importante que
exista una libre comunicación e intercambio de información e ideas sobre po-
lítica entre los ciudadanos, los candidatos y los representantes elegidos. Desde
esta perspectiva, las libertades de opinión y de expresión son derechos cuyo res-
peto permite formarse un panorama sobre la política gubernamental, respal-
darla o criticarla, y plantear propuestas para mejorarla o para cambiarla.
En ese sentido, hace dos años el Comité de Derechos Humanos tuvo opor-
tunidad de pronunciarse sobre un caso relacionado a la vinculación entre estas
libertades y la participación política. Se trata del caso Yong Joo Kang contra
25
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A, nº 18,
párrafo 88; Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión consultiva OC-17/02
de 28 de agosto de 2002. Serie A, nº 17, párrafo 44; y Propuesta de modificación a la
Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión consultiva
OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, nº 4, párrafo 54.
26
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama. Sentencia sobre el fondo del 23 de
junio del 2005, párrafo 195
27
Ibíd. párrafo 206.
28
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto
de 2004. Serie C, nº 111, párrafo 96 y 133; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de
2004. Serie C, nº 107, párrafo 121 y 123; y La colegiación obligatoria de periodistas (artículos
13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión consultiva OC-5/
85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A, nº 5, párrafo 46.
El derecho humano a la participación política 19
29
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Comunicación nº 878/1999. Yong Joo Kang contra República
de Corea. En http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.78.D.878. 1999.Sp?
Opendocument.
20 Enrique Bernales Ballesteros
30
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996), párrafo 8.
31
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, ob. cit., p. 247.
32
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia sobre la acción de tutela nº T-322, del 23 de
julio de 1996, p. 16.
El derecho humano a la participación política 21
33
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996), párrafo 20.
34
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, ob. cit., p. 247. Citando a: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Obser-
vación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(57º período de sesiones, 1996), párrafo 20 y 21.
35
CANÇADO TRINDADE, Antonio A. Presentación en la ceremonia conmemorativa del segundo
aniversario de la adopción de la Carta Democrática Interamericana. San José de Costa Rica,
11 de septiembre, 2003, p. 4.
22 Enrique Bernales Ballesteros
4.1. Der
Der echo a par
erecho ticipar en la dir
participar ección de los asuntos públicos
dirección
El derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos es reconocido
en los artículos 25 literal a del Pacto Internacional y en el artículo 23 inciso 1
literal a) de la Convención Americana, en términos similares. Se trata de «un
36
Ibíd.
El derecho humano a la participación política 23
concepto amplio que se refiere al ejercicio del poder político»37 y abarca «[…]
todos los aspectos de la administración pública, así como la formulación y
aplicación de políticas internacionales, nacionales, regionales y locales»,38 co-
rrespondiendo al sistema legal y constitucional del Estado Parte prever las mo-
dalidades de tal participación.39
Este derecho puede ser ejercido directa o indirectamente, siendo expresio-
nes de su ejercicio directo: a) el ejercer facultades como miembros de órganos
legislativos u ocupar cargos ejecutivos, b) decidir cuestiones de interés público
mediante consultas populares, y c) asistir a asambleas populares facultadas para
adoptar decisiones sobre cuestiones locales o sobre los asuntos de una determi-
nada comunidad.40 En todos estos casos, así como en sus manifestaciones indi-
rectas, este derecho puede implicar la realización de críticas u oposición.41
No obstante, este derecho también puede ser ejercido indirectamente a
través, por ejemplo, de la afiliación a un partido político. Al respecto, el
Tribunal Europeo ha podido pronunciarse en el caso Rekvényi contra Hun-
gría,42 donde tuvo que evaluar la compatibilidad entre el Convenio Europeo y
la disposición constitucional húngara que impedía a los militares de carrera,
policías y miembros de los servicios civiles de la seguridad nacional la afilia-
ción a un partido político y el ejercicio de actividades políticas. En su decisión,
el Tribunal sentenció:
- En relación con la prohibición de afiliarse a un partido político, que no
existía violación alguna porque esta respondía a una finalidad legítima, a
saber, mantener la neutralidad y la despolitización de la policía, y porque la
última frase del artículo 11.2 del CEDH permite imponer restricciones
legítimas a los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la admi-
nistración del Estado.
- Respecto del ejercicio de actividades políticas, consideró que las limitaciones
no eran excesivas pues respondían a la finalidad legítima de mantener la neu-
tralidad de la policía, y que no violaba el Convenio porque interpretado en
37
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996), párrafo 5.
38
Ibíd.
39
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Gran jefe Donall Marshall y otros contra Canadá. Comunica-
ción nº 205/1986, párrafo 5.4. En http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/
CCPR.C.43.D.205.1986.Sp?Opendocument
40
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996), párrafo 6.
41
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos,
Libyan Arab Jamahiriya, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.45 (1994).
42
STEDH. Rekvény v. Hungary, sentencia del 20 de abril, 1999.
24 Enrique Bernales Ballesteros
4.2. Der
Der echo al vvoto
erecho oto (pasiv
(pasivoo y activo)
activo)
Otra expresión de la participación política es el derecho al voto. Este dere-
cho tiene dos dimensiones: una dimensión activa, expresada en el derecho a
emitir un voto para elegir a un representante o participar en una consulta
—sufragio o voto activo—; y una dimensión pasiva, que brinda al ciudadano
el derecho de presentarse como candidato y de ser elegido en los procesos
43
Según los hechos del caso, pese a la restricción, los policías podían votar en elecciones y
consultas populares, adherirse a asociaciones, expresar libremente sus opiniones políticas,
participar en campañas electorales, presentarse a las elecciones (siendo retirados temporal-
mente de su puesto durante la campaña electoral y, en su caso, durante el ejercicio de su
mandato político), entre otros.
44
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama. Sentencia sobre el fondo del 23 de
junio de 2005, párrafo 220.
45
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama. Sentencia sobre el fondo del 23 de
junio de 2005, párrafo 220.
El derecho humano a la participación política 25
46
Ibíd., párrafo 198.
47
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996), párrafo 10.
48
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama. Sentencia sobre el fondo del 23 de
junio del 2005, párrafo 199.
26 Enrique Bernales Ballesteros
49
Ibíd., párrafo 218.
50
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Gillot y otros contra Francia. Comunicación nº 932/2000,
párrafo 13.7.
51
Ibíd., párrafo 13.8.
52
Ibíd., párrafo 13.18.
53
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996), párrafo 15.
El derecho humano a la participación política 27
54
Ibíd., párrafo 20.
55
Ibíd., párrafo 10.
56
STEDH. Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium, sentencia del 2 de marzo, 1987, Serie A, nº 113.
28 Enrique Bernales Ballesteros
caso Gitonas and Others versus Greece, el Tribunal sostuvo que no interferirá a
menos que las medidas estatales en cuestión no restrinjan estos derechos al «[...]
extremo de vaciarlos de su contenido esencial e impedir su eficacia».57 Es más, el
Tribunal reconoció que la legislación electoral está sujeta a variaciones geográfi-
cas y evoluciones temporales58 y que todo sistema electoral debe ser evaluado de
acuerdo a la evolución política del país en cuestión. Esto explica por qué la Corte
Europea ha establecido que ciertas características que resultan inaceptables en
el contexto de un sistema determinado pueden justificarse en otros en la medi-
da en que se garantice la libre expresión y opinión de los votantes.59
Respecto de las dos dimensiones del voto, el Tribunal Europeo tuvo opor-
tunidad de referirse al sufragio activo en el asunto Matthews contra el Reino
Unido.60 En dicha sentencia, el Tribunal resolvió sobre si el Reino Unido había
establecido una restricción indebida al no permitirle a una residente de Gi-
braltar registrarse como votante en las elecciones al Parlamento Europeo de
1994, alegando que esta colonia no forma parte del Reino Unido sino de los
dominios de Su Majestad la Reina. En su sentencia, el Tribunal determinó que
el Reino Unido había violado el Convenio Europeo al abstenerse de organizar
las elecciones al Parlamento Europeo debido a que se trata de un órgano legis-
lativo y que el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea es aplicable en
Gibraltar.
En el caso del derecho a ser elegido (sufragio pasivo), resultan interesantes las
decisiones del Tribunal Europeo respecto de la privación del derecho a sufragio a
altos funcionarios y a medios de comunicación públicos. Al respecto, han sido
reiteradas las decisiones del Tribunal con relación a considerar válidas las restric-
ciones pues resulta necesario resguardar la imparcialidad de los altos funciona-
rios; de otro modo no sería posible proteger los derechos del elector. Además,
para el Tribunal estas restricciones no resultan irrazonables pues las personas
afectadas tenían la opción de abandonar temporalmente sus cargos.61
También el Tribunal ha podido evaluar las limitaciones por razón del idio-
ma. Así, por ejemplo, en el caso Podkolzina contra Letonia, el Tribunal parece
reconocer que la exigencia de acreditar un elevado conocimiento de la única
lengua oficial para poder concurrir como candidato a las elecciones parlamenta-
rias supone una injerencia al derecho a elecciones libres (artículo 3, Protocolo 1)
57
STEDH. Gitonas and Others v. Greece, sentencia del 1 de julio, 1997, Reports of Judgments
and Decisions 1997-IV, párrafo 39.
58
STEDH. Mathieu-Mohin and Clerfayt Case, sentencia del 2 de marzo, 1987, Series A, nº 11,
párrafo 54.
59
Ibíd.
60
STEDH. Matthews v. The United Kingdom, ob. cit.
61
STEDH. Gitonas and others v. Greece, sentencia del 23 de junio de 1997. Asimismo, STEDH.
Ahmed and others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998.
El derecho humano a la participación política 29
4.3. Der
Der echo al acceso a la función pública
erecho
La importancia del derecho de tener acceso a las funciones públicas en condi-
ciones generales de igualdad «[…] radica en que protege el acceso a una forma
directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución
de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas, tanto para el
caso de los funcionarios elegidos por votación popular».63 En ese sentido, este
derecho se constituye en pieza clave para la organización y funcionamiento de
las instituciones públicas.
En Europa, el Convenio Europeo no confiere el derecho a acudir a los
tribunales por conflictos relacionados con los nombramientos en ciertos sec-
tores de la administración pública. No obstante, el Tribunal Europeo se pro-
nunció en 1999 sosteniendo que el criterio que debía asumir el Tribunal debe
ser funcional y basarse en la naturaleza de los deberes y responsabilidades que
el cargo en cuestión entraña. El Tribunal consideró que en cada caso debía
determinarse si «[…] el cargo entraña —habida cuenta de la naturaleza y los
deberes y responsabilidades a él asociados— una participación directa o indi-
recta en el ejercicio de facultades conferidas por el derecho público y funciones
encaminadas a salvaguardar los intereses generales del Estado o de otras auto-
ridades públicas».64
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que: a) para
garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad, resulta indispensable
que los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y
destitución sean razonables y objetivos; b) es posible la adopción de medidas
positivas; y, c) debe garantizarse, en caso necesario, este derecho frente a cual-
quier injerencia o presión política y acto de discriminación en el ejercicio de
los derechos que les corresponden conforme al apartado c) del artículo 25.65
Para los países americanos, la Corte tuvo oportunidad de expresarse sobre este
derecho con su sentencia del Caso Yatama. En dicho caso la Corte señaló que:
62
STEDH. Podkolzina v. Latvia, sentencia del 9 de abril del 2002.
63
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama. Sentencia sobre el fondo del 23 de
junio del 2005, párrafo 200.
64
STEDH. Pellegrin contra Francia, caso nº 28541/1995; sentencia del 8 de diciembre, 1999.
65
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general nº 25. Artículo 25 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (57º período de sesiones, 1996), párrafo 23.
30 Enrique Bernales Ballesteros
[…] el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los
miembros de las comunidades indígenas […] puedan participar, en condicio-
nes de igualdad, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden
o pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de dichas comunidades, de
forma tal que puedan integrarse a las instituciones y órganos estatales y partici-
par de manera directa y proporcional a su población en la dirección de los
asuntos públicos, así como hacerlo desde sus propias instituciones y de acuerdo
a sus valores, usos, costumbres y formas de organización, siempre que sean
compatibles con los derechos humanos consagrados en la Convención.66
4.4. Der
Der echo a constituir organizaciones políticas
erecho
Para finalizar, evaluaremos el desarrollo de una expresión adicional de la parti-
cipación política no prevista explícitamente en los convenios internacionales.
Se trata de la posibilidad de constituir partidos políticos. Al respecto, la Corte
Interamericana se pronunció en el caso Yatama, en cuya resolución expresó,
entre otras cosas, que:67
- La Convención Americana no establece que la única posibilidad para pos-
tular a un cargo público sea a través de un partido. Si bien se reconoce la
importancia que revisten los partidos políticos como formas esenciales para
la democracia, existen otras formas que son inclusive necesarias para favo-
recer o asegurar la participación política de grupos específicos de la socie-
dad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya
legitimidad ha sido reconocida e incluso se halla sujeta a la protección
explícita del Estado.
- Los partidos y organizaciones políticos deben tener propósitos compati-
bles con el respeto de los derechos y libertades consagrados en la Conven-
ción Americana.
- La participación en los asuntos públicos de organizaciones diversas de los
partidos es esencial para garantizar la expresión política legítima y necesa-
ria cuando se trate de grupos de ciudadanos que de otra forma podrían
quedar excluidos de esa participación.
66
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama. Sentencia sobre el fondo del 23 de
junio del 2005; párrafo 225.
67
Ibíd., párrafo 215-217.
El derecho humano a la participación política 31
68
STEDH. United Communist Party of Turkey and others v. Turkey, sentencia del 30 de enero,
1998.
69
STEDH de 30 de enero de 1998, Partido Comunista Unificado de Turquía (TBKP) y otros
contra Turquía; STEDH de 25 de mayo de 1998, Partido Socialista (SP) y otros contra Tur-
quía; STEDH de 8 de diciembre de 1999, Partido de la Libertad y la Democracia (IZDEP) y
otros contra Turquía; STEDH de 31 de julio de 2001, Partido de la Prosperidad (Refah
Partisi, RP) y otros contra Turquía; SETDH de 9 de abril de 2002, Partido del Trabajo del
Pueblo (HEP) y otros contra Turquía; STEDH de 10 de diciembre de 2002, Partido de la
Democracia (DEP) y otros contra Turquía; STEDH de 13 de febrero de 2003, Partido de la
Prosperidad (Refah Partisi, RP) y otros contra Turquía; y STEDH de 12 de noviembre de
2003, Partido Socialista de Turquía (STP) y otros contra Turquía.
70
Sobre la base de DEOP MADINABEITIA, Xabier. «Los derechos políticos en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos», manuscrito, pp. 8-11.
32 Enrique Bernales Ballesteros
*
Profesor principal de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del Instituto de Dere-
chos Humanos de la misma universidad (IDEHPUC), donde también integra la plana docen-
te de la maestría en Derechos Humanos.
34 Walter Albán Peralta
1
TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. «La organización electoral en el Perú», p. 1. Documento pre-
sentado en el seminario Junta Central Electoral: Alternativas para una Elección de Consenso.
2
Ibíd.
Participación política y sistema electoral 35
1. E
Ell diseño de la Car ta de 1979
Carta
3
La elección de los representantes al Congreso Constituyente en 1978, no obstante haber sido
convocada por el gobierno militar presidido en ese entonces por el general Francisco Morales
Bermúdez, no fue objeto de críticas o denuncias que pudieran haber empañado sus resulta-
dos. Por el contrario, existe un amplio consenso respecto a la limpieza con la que se desarrolló
aquella elección y la apertura para permitir la participación de organizaciones representativas
de toda la gama de opciones políticas o ideológicas. En ese sentido, la decisión de Acción
Popular de no tomar parte en la Constituyente, no puede entenderse como una ausencia
capaz de dejar sin voz en ese Congreso, a sectores significativos de la sociedad.
36 Walter Albán Peralta
Fue en ese contexto y con tales antecedentes, que los constituyentes de 1979
optaron por establecer en el Perú un diseño que entró a regir desde las eleccio-
nes de 1980 y que consagró, entre otros aspectos principales, los siguientes:
• Un Congreso bicameral compuesto por 240 miembros —180 diputados
y 60 senadores elegidos los primeros por distrito múltiple y los segundos
por distrito único—.5
• Un órgano electoral único, el Jurado Nacional de Elecciones, a cargo de
todos los procesos electorales, dependiendo de él tanto el registro electo-
ral como el registro de partidos políticos.
• Los partidos políticos como instrumento fundamental para la participación
política ciudadana, así como el derecho de todo ciudadano a asociarse en
partidos políticos y a participar democráticamente en ellos (artículo 68).
4
http://apracerll.pe.tripod.com/Discurso.htm
5
El artículo 165 de la Constitución de 1979 contemplaba que tratándose de la elección de
senadores, esta se realizaría por regiones, pero la cuarta disposición transitoria de esa Carta
señaló que en tanto tales regiones no estuvieran constituidas, el Senado sería elegido en
distrito nacional único.
Participación política y sistema electoral 37
2.1. La rrepr
epresentación en el Congr
epresentación eso
Congreso
En septiembre de 2001, la Defensoría del Pueblo publicó, a partir de la super-
visión realizada al proceso electoral de ese año, un conjunto de recomendacio-
nes para una reforma electoral. Entre ellas se consideró, en primer lugar, la
conveniencia de mejorar la representatividad política en el Congreso de la
República, aumentando el número de sus miembros. En este sentido, recorda-
ba esta publicación que ya en las elecciones de 1919 se había elegido a un total
de 138 representantes; 141 en 1929; 189 en 1945; 196 en 1950; 237 en 1956;
185 en 1963, hasta llegar en las elecciones de 1980, 1985 y 1990 a un total de
240 representantes.6 Un dato complementario nos lo proporciona Jorge Basadre,
al registrar que ya en 1912, el Perú tenía una población votante de 143,766
electores y estos elegían a un total de 162 congresistas.7
No cabe duda que un Congreso unicameral como el actual, de 120 miem-
bros, restringe drásticamente las posibilidades de una representación política
acorde con la realidad del país bajo las actuales circunstancias. En efecto, consi-
derando la secuencia anterior, tenemos que para una población estimada en no
más de cinco millones en 1912, el Congreso contaba con un mayor número de
6
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Hacia una reforma del sistema electoral. Lima: septiembre 2001, pp. 7
y 8.
7
BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú 1822-1933. Primera edición. Orbis Ventures
S.A.C., 2005.
38 Walter Albán Peralta
Cuadr
uadroo 1. Características de los parlamentos andinos
Vene zuela
enezuela 57 (Diputados) 189 246 5 años Indefinida
Cuadr
uadroo 2. Número de habitantes / elector
Número es por parlamentario
electores
8
No es posible hacer una comparación referida específicamente a la población electoral,
toda vez que la participación política se encontraba antes de 1963 limitada y no tenía por
ende carácter universal.
9
TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Fujimori, la oposición y las reglas. Lima: Fundación Friedrich
Eber, 1999.
Participación política y sistema electoral 39
10
DELGADO-GUEMBES, César. ¿Qué Parlamento queremos? Lima: Editorial Cusco, 1992, p. 528.
40 Walter Albán Peralta
Cuadr
uadro Prresupuesto del Congr
o 3. P eso N
Congreso acional
Nacional
1998 180.00
1999 212.00
2000 244.00
2001 251.00
2002 268.00
2003 280.90
2004 283.00
los diversos aspectos que merecían ser considerados para una reforma con el
reestablecimiento de la democracia.
En ese sentido, en lo que tocaba al tema electoral, la MD únicamente se
limitó a discutir si las elecciones del 2001 serían convocadas para un Congreso
a elegir por distrito electoral único —como habían sido todas las elecciones
desde que se instaló el Congreso unicameral— o se optaba por atender lo que
se percibía nítidamente como una demanda popular, aprobando la fórmula
del distrito electoral múltiple. Expresamente se optó en consecuencia por pos-
tergar la cuestión de una eventual vuelta a la bicameralidad, para un Congreso
posterior, bajo circunstancias regulares.
Finalmente, no sin antes vencer algunas resistencias,11 se aprobó la fórmula
del distrito múltiple con lo que, luego de casi once años, se pudo contar en el
Congreso de la República con representantes de todos los departamentos del
país.
El período de gobierno del presidente Alejandro Toledo, iniciado en julio
de 2001, abrió entonces el espacio para la discusión sobre la bicameralidad en
el Congreso, en el marco de un debate más amplio en torno a la reforma
constitucional que, hasta ese momento, todos los grupos políticos allí repre-
sentados anunciaron que habría de producirse en un plazo más bien corto.
Como se conoce, esa reforma finalmente no se llegó a concretar sino en aspec-
tos muy específicos, y la mayor parte de los temas —bicameralidad incluida—
han quedado a consideración del nuevo Congreso instalado en julio del 2006.
A todos los argumentos que han sido ya expresados relacionados con nues-
tra historia republicana a favor de la bicameralidad, se suma la constatación de
la gran cantidad de proyectos aprobados durante el Congreso pasado que fue-
ron materia de observación presidencial.12 Ello, a la par de generar nocivas
fricciones entre uno y otro poder del Estado cuando —como ocurrió durante
la década pasada— el gobierno no cuenta con una mayoría obsecuente en el
Congreso, constituye un indicio evidente de la necesidad de establecer una
cámara revisora, que pueda hacer de filtro de las decisiones legislativas que,
dada su trascendencia, debieran ser objeto del más amplio debate antes de su
aprobación y puesta en vigencia.
11
El autor pudo participar en tales debates en representación de la Defensoría del Pueblo y, en
este punto, el acuerdo para optar por el distrito múltiple fue posterior a varios intentos no
siempre explícitos para mantener el distrito único. Al parecer, de no haberse percibido una
fuerte presión externa hacia los partidos para llegar a esta fórmula de elección, tanto el
oficialismo como la mayoría de la oposición habrían preferido ir a las elecciones generales
del 2001 con el mecanismo del distrito único.
12
Entre el año 2001 y el 2006 se llegaron a observar por el Ejecutivo, un total de 348 autógra-
fas de ley.
42 Walter Albán Peralta
2.2. E
Ell sistema electoral: ¿un monstr uo de tr
monstruo es cabe
tres zas?
cabezas?
Uno de los puntos de mayor controversia desde que entró en vigencia la Cons-
titución de 1993 ha sido, sin duda, la creación de tres organismos electorales
con funciones diferenciadas. Así, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), la
Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro de Identifica-
ción y Estado Civil (RENIEC) constituyeron desde ese momento lo que la
Constitución denomina un sistema electoral en el Perú.13
En el difícil contexto político por el que atravesaba el país, no fueron pocos
los que afirmaron que esta división de funciones originada por la creación de
tres entidades autónomas, no tenía otro propósito que el de hacer más frágil al
órgano electoral, al diversificar atributos y competencias, posibilitando así un
13
Especialistas como Fernando Tuesta han criticado desde una perspectiva más técnica esta
denominación de sistema, que según ellos debería reservarse a las modalidades de elección
de las representaciones parlamentarias.
Participación política y sistema electoral 43
14
Dado que las elecciones debían realizarse en abril del 2001, el plazo efectivo para su
organización era de apenas 4 meses y 16 días.
Participación política y sistema electoral 45
Cuadr
uadroo 4. E ncuesta de la Asociación Civil Transpar
Encuesta encia, febr
ransparencia, er
febrer o de 2002:
ero
«¿Usted cr
«¿Usted ee que deben juntarse el JNE, la ONP
cree ONPE E
y el RENIEC en una sola institución?»
General Sex
exoo Edad Instr ucción
nstrucción
Hom. Muj. 0-25 26-35 36-45 46-más Ning. Prim. Sec. Sup
up..
Sí 46 48 42 41 45 48 49 22 41 49 56
No 30 30 31 34 33 28 26 34 28 33 33
No sabe 24 21 27 25 21 24 25 58 31 18 10
N (3126) (1905) (1221) (698) (928) (771) (729) (165) (1187) (1159) (615)
Fuente: opinión de Transparencia sobre el proyecto de reforma del sistema electoral del Jurado Nacional de
Elecciones, Lima, 14 de febrero del 2002 (http://transparencia.org.pe/web/pronunciamientos/opinion.rtf )
46 Walter Albán Peralta
aplicación mecánica de criterios rígidos por parte del JNE, que terminaban
desvirtuando tales derechos e imponiendo decisiones que en la práctica resul-
taban contraproducentes para el debido procesamiento de los conflictos en
materia electoral.
De esa manera, independientemente de la recurrencia con la que el JNE
intentó poner en cuestión la competencia de la Defensoría del Pueblo (DP)
para supervisar los procesos electorales o para intervenir en materia electoral
—lo que de suyo mostró una escasa disposición para admitir un funciona-
miento del aparato estatal bajo una lógica de complementariedad en favor de
la ciudadanía—, han sido frecuentes las oportunidades en las que el indicado
órgano electoral ha respondido negativamente a las recomendaciones
defensoriales, sin argumentos de sustento atendibles, a pesar de la gravedad de
los problemas sociales generados en diversas localidades, que demandaban un
pronunciamiento del JNE como medio de canalizar su adecuado procesamiento,
objetivo al que precisamente intentaba contribuir la DP.
Los sucesivos informes defensoriales haciendo conocer los resultados de la
supervisión realizada a los diferentes procesos electorales que tuvieron lugar
desde fines de la década pasada, dan cuenta pormenorizada de tales respuestas
negativas. A modo de ilustración, sin embargo, conviene hacer aquí expresa
referencia a cuatro casos o situaciones que permiten apreciar la pertinencia de
lo expuesto respecto a la actuación del JNE. No cabe duda que en algunos de
ellos hubo elementos de naturaleza compleja y que una revisión detenida de las
eventuales responsabilidades terminaría por señalar a diferentes actores e ins-
tancias, pero no es un análisis de estos aspectos lo que se pretende realizar aquí.
Interesa en este sentido llamar la atención únicamente sobre algunos aspectos
que resultan relevantes desde la perspectiva de evaluar la actuación que le cupo
realizar al JNE en tales circunstancias.
a) E
Ell conflicto en IIlav
lav
lavee
El agudo conflicto que se desató en esta provincia de Puno —donde tuvo lugar
el linchamiento del entonces alcalde provincial de Ilave en Puno, Cirilo Fer-
nando Robles Callomamani— generó un serio problema respecto a la recom-
posición del concejo municipal en ese lugar, toda vez que no solo se trataba de
la vacancia en el cargo de la alcaldía por el fallecimiento del titular, sino de la
situación de los otros nueve regidores que, habían renunciado, habían sido
detenidos por su presunta participación en el asesinato del alcalde, o se encon-
traban con orden de captura por el mismo motivo. En esas circunstancias, el
JNE publicó, con fecha 24 de mayo de 2004, la resolución 098-2004-JNE, a
través de la cual este organismo llamó a suceder en los cargos de regidores, a
48 Walter Albán Peralta
personas de listas diferentes a las que habían ganado las elecciones en ese lugar
en octubre del año 2003. Asimismo, el JNE solicitó en dicha resolución que el
presidente de la República procediera a convocar a elecciones parciales a fin de
cubrir únicamente cuatro vacantes.
A juicio de la DP, sin embargo, la grave situación producida en Ilave había
provocado la ruptura de la proporcionalidad en la representación en el concejo
provincial de esa provincia, generándose además la imposibilidad material de
mantener la línea sucesoria en los cargos, sin vulnerar el mandato constitucio-
nal que exige mantener la representación proporcional. En esas condiciones, la
única manera de recomponer la autoridad municipal era la convocatoria a
elecciones para cubrir la totalidad de las nueve plazas de regidores así como la
del alcalde provincial.
Las recomendaciones de la DP no fueron atendidas, con lo que las decisio-
nes adoptadas por el JNE variaron unilateralmente la composición de mayo-
rías y minorías, instalando en el cargo de regidores, además, para que comple-
taran el período, a cinco personas que pertenecían a listas perdedoras en las
elecciones de noviembre del año 2002. De esa manera, el JNE vulneró el artí-
culo 187 de la Constitución y, al declarar directamente las vacancias y suspen-
siones en el concejo provincial, asumió atribuciones que no le estaban legal-
mente establecidas.
Huelga señalar los riesgos derivados de decisiones como las adoptadas en
este caso, en un medio socialmente convulsionado y en el que, adicionalmente,
a pesar de haber convocado a elecciones para cubrir únicamente cinco plazas,
se permitió que las listas que postularon lo hicieran con nueve candidatos(as)
cada una.
b) E
Ell conflicto en SSuy
uy
uyoo
c) E
Ell cálculo de vvotos
otos en las consultas para rrev
evocatoria
evocatoria
Para las elecciones generales del año 2001, la Ley Orgánica de Elecciones había
establecido que la cuota electoral para las listas que postulaban al Congreso de
la República quedaba fijada en 30%.15
15
Ello conforme a la ley 27387 publicada el 15 de noviembre de 2000, una norma que modi-
ficó varios artículos de la ley electoral y que varió el porcentaje de la cuota anteriormente
previsto en un 25%.
Participación política y sistema electoral 51
16
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante el informe n.º 119/99 de
octubre de 1999 (caso 11.428), ha señalado que las disposiciones del ordenamiento jurídi-
co peruano que establecen que las resoluciones del JNE «son dictadas en instancia final,
definitiva y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno», violan el derecho a
un recurso sencillo y rápido, tal como lo prevé el artículo 25 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
52 Walter Albán Peralta
e) La necesidad de rrevisar
evisar el diseño
presente sobre todo la experiencia de los últimos seis años, así como los avances
tecnológicos que han permitido hacer más eficiente, confiable y ágil la organi-
zación de los procesos electorales.
De esa manera, atendiendo a la indicada experiencia y a criterios de espe-
cialización, las funciones electorales de naturaleza administrativa, tales como
la planificación, organización y ejecución de los procesos electorales, debieran
estar en manos de la entidad a cargo de la organización de los procesos, deri-
vando el conocimiento de los diferendos que de allí puedan suscitarse a las
instancias jurisdiccionales.
Una alternativa en esa dirección, partiendo de reconocer que existe un cre-
ciente consenso para excluir al RENIEC del ámbito electoral, sería la de man-
tener a la ONPE como un órgano constitucional autónomo con competencia
en todas las funciones electorales de carácter administrativo, fortaleciendo su
organización a través de una estructura que cubra de manera permanente todo
el territorio nacional.
Las funciones de naturaleza jurisdiccional podrían a la vez ser asumidas, ya
sea por un tribunal o corte electoral a constituir en cada oportunidad en la que
se convoca a un proceso de elecciones generales, ya sea por el Poder Judicial
ordinario o el Tribunal Constitucional, en los que se establecerían salas espe-
cializadas al efecto.
a) La Constitución y el rrol
ol de los par tidos políticos
partidos
17
Con fecha 29 de septiembre, la Asociación Civil Transparencia e Internacional IDEA envia-
ron una carta a los principales líderes parlamentarios en la que señalaban diecisiete puntos
introducidos en el nuevo dictamen que terminaban afectando precisamente los aspectos
relativos a la democratización y el manejo transparente de recursos en los partidos.
Participación política y sistema electoral 57
Hecha la ley
ley,, ¿hecha la trampa?: una ev aluación
evaluación
del financiamiento de los par tidos políticos*
partidos
*
El presente artículo es una versión modificada de la ponencia presentada al seminario inter-
nacional «Financiamiento de los Partidos Políticos y Campañas Electorales», organizado
por IDEA Internacional, Legislatura de la Provincia de Córdoba (Argentina), las universida-
des Católica y Nacional de Córdoba, y realizado el 14 y 15 de agosto del 2006 en la ciudad
de Córdoba.
**
Sociólogo y politólogo. Ha sido jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
entre los años 2000 y 2004. Correo: tuesta@elolivar.org
***
Abogada, especialista en derecho electoral. Ha sido asesora de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE). Correo: tmb@elolivar.org
60 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
I. CARACTERÍSTICAS PRINCIP
ARACTERÍSTICAS ALES DEL SISTEMA
PRINCIPALES
DE FINANCIAMIENTO PER
FINANCIAMIENTO UANO
ERU
1
Resolución jefatural 060-2005-J-ONPE.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 61
1. E
Ell discutido financiamiento público directo
directo
2
En el momento de escribirse este artículo, un proyecto de ley en el Congreso tenía el propó-
sito de eliminar los artículos referidos al financiamiento público directo.
62 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
3
La unidad impositiva tributaria (UIT) es un valor de referencia utilizado en las normas
tributarias para determinar los montos de las bases imponibles, deducciones, límites de
afectación, etc. Para el año 2006 la UIT es de 3.400 nuevos soles.
4
Participaron diecinueve partidos y cinco alianzas de partidos.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 63
CUADRO 1, E
ADRO lecciones al Congr
Elecciones eso 2006: escaños y vvotos
Congreso otos obtenidos
algunos partidos podrán recibir más y otros menos, debido a que existe una
desproporción entre el porcentaje de los votos obtenidos y el porcentaje de los
escaños asignados, como consecuencia de nuestro sistema electoral.
1.2. E
Ell pr oblema del monto y la forma de distribución
problema
del financiamiento público
De acuerdo a lo señalado en el artículo 29 de la LPP, el Estado debería desti-
nar el 0,1% de la unidad impositiva tributaria (UIT) por cada voto emitido.
La ley utiliza un término erróneo, pues los votos emitidos constituyen la
suma de los votos válidos para los partidos, más los votos nulos y en blanco,
y no se puede compensar económicamente a los partidos con equivalente en
votos, que no consiguieron en las elecciones. De acuerdo a los resultados
oficiales, los votos emitidos suman 14.624.880 y considerando que el 0,1%
de una UIT actual es de S/. 3,4 nuevos soles, el monto a distribuir entre los
partidos sería de US$ 15.068.058.5
Si, por el contrario, asumiéramos que al señalar votos emitidos la LPP quiere
referirse a votos válidos, de acuerdo con la definición que se hace en la Ley
5
El equivalente a 49.724.592 nuevos soles. En adelante, la conversión se calculará de la
siguiente manera: 1 dólar = 3,3 nuevos soles.
64 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
C UADRO 2. F
ADRO inanciamiento público dir
Financiamiento ecto 2007-2011
directo
Partido político
artido Resultado electoral Financiamiento por par tido
partido
en el Congr eso
Congreso expr esado en US$
expresado
6
Artículo 287 de la ley 26860, Ley Orgánica de Elecciones.
7
De acuerdo a los resultados oficiales de la ONPE, los votos en blanco fueron 1.682.728 y
los votos nulos 2.188.789, casi una cuarta parte del total de los votos emitidos.
8
Artículo 4 del Reglamento modificado por la resolución jefatural 084-2006-J-ONPE, publi-
cada el 4 de abril del 2006.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 65
CUADRO 3. M
ADRO onto a pr
Monto esupuestar por año 2007-2011
presupuestar
Más allá de ello, la LPP señala que el financiamiento público directo se distri-
buye asignando de manera igualitaria entre los siete partidos que tienen repre-
sentación parlamentaria, el 40% del total, es decir, US$ 4.431.672 para cada
partido político. El 60% restante se distribuye en forma proporcional a los votos
obtenidos por cada uno en la elección de representantes al Congreso.
Finalmente, se puede señalar que la norma peruana se inclina a atender
preferentemente el criterio de equidad sobre la eficiencia y desempeño electo-
ral, como se aprecia en el cuadro 4. De esta manera, el partido con más votos,
UPP, quintuplica en votos a RN, pero mientras este ha conseguido tan solo
dos escaños, la organización que candidateó a Humala logró 45 escaños, es
decir, más de 22 veces. Sin embargo, el monto por voto obtenido de RN supe-
ra en más del doble al de UPP. Así, se establece una relación inversa: a menos
votos obtenidos, mayor el valor del monto asignado por voto.
ORGANIZ
ORGANIZ
GANIZAA CIÓN Financiamiento Votos válidos Relación entr
entree monto
POLÍTICA público directo(US$)
directo(US$) asignado por vvoto
oto
obtenido(US$)
1.3. E
Ell destino de los fondos
El caso peruano es singular pues es el único país que no destina los fondos del
financiamiento público directo a la campaña electoral y sí al funcionamiento
partidario. La LPP señala que los fondos asignados a los partidos deberán ser
utilizados exclusivamente en actividades de formación, capacitación e investi-
gación, así como en gastos de funcionamiento ordinario.
Son consideradas como actividades de formación aquellas que tienen como
objetivo fomentar el conocimiento y la asimilación de los programas, propues-
tas, principios y valores del partido;9 como actividades de capacitación aquellas
dirigidas a los afiliados y simpatizantes que tienen por objeto que estos adquie-
ran habilidades y destrezas para el desempeño de funciones vinculadas a los
fines y objetivos del partido político;10 y como actividades de investigación11 los
trabajos planificados de acopio y análisis sistemático de información, relacio-
nados con fines y objetivos del partido político, cuyos resultados deberán en-
contrarse a disposición de los ciudadanos. Finalmente, son considerados gastos
de funcionamiento ordinario los que se dediquen a costear los bienes y servicios
relacionados a las necesidades operativas y administrativas del partido.12
2. E
Ell financiamiento público indirecto
indirecto
9
Artículo 48 del Reglamento de Supervisión de Fondos Partidarios, resolución jefatural 060-
2005-J/ONPE.
10
Ibíd.
11
Artículo 50 del Reglamento de Supervisión de Fondos Partidarios, resolución jefatural 060-
2005-J/ONPE
12
Artículo 46 del Reglamento de Supervisión de Fondos Partidarios, resolución jefatural 060-
2005-J/ONPE
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 67
13
Artículo 183.- Dentro de los sesenta (60) días anteriores a las elecciones, las organizaciones
políticas, listas independientes y alianzas presentan al JNE la proyección de los fondos que
serán invertidos durante el proceso electoral correspondiente, así como su fuente de
financiamiento. Dentro de los sesenta (60) días posteriores a la proclamación oficial electo-
ral, los partidos, agrupaciones independientes, alianzas y listas independientes presentan al
68 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
La LPP señala en su artículo 30 que son recursos privados, las cuotas y aportes
de los afiliados, los productos de las actividades del partido, los rendimientos
del patrimonio, los ingresos procedentes de otras aportaciones en los términos
y condiciones previstos en la ley, los créditos que concierten, los legados que
reciban y, en general, cualquier prestación en dinero o especie que obtengan.
En relación con los ingresos por actividades, estos no deberán exceder las
treinta UIT al año en el caso que no se pueda identificar a los aportantes, eso
significaba US$ 30 mil en el año 2005 y US$ 30.909 en el 2006.14 Por otro
lado, si bien se ha restringido el aporte de una misma persona natural o jurídi-
ca, el límite es alto, en este caso sesenta UIT al año. Es decir, una misma
persona podría aportar hasta US$ 60 mil en el 2005 y US$ 61.818 en el 2006.
Cabe mencionar que estos ingresos de cualquier fuente deben estar registrados
en los libros de contabilidad.
Los partidos políticos, en cumplimiento con lo dispuesto por la LPP, han
presentado en su gran mayoría la información correspondiente a sus ingresos a
partir del año 2005, 31 de los 36 partidos inscritos ofrecieron información
financiera, declarando en ese año ingresos totales por US$ 2.237.101.
2. Fuentes de financiamiento pr
Fuentes ohibidas
prohibidas
JNE, con carácter de declaración jurada, la relación de los gastos destinados a la campa-
ña electoral correspondiente, quedando el JNE facultado para efectuar las indagaciones
necesarias para establecer la exactitud del movimiento económico correspondiente a di-
cha campaña.
14 Para el año 2005 la UIT se determinó en 3.300 nuevos soles y para el año 2006 en 3.400
nuevos soles.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 69
CUADRO 5. Estr
ADRO uctura del financiamiento de los par
Estructura tidos políticos
partidos
Privado
rivado Público
Dir ecto
irecto Indir ecto
ndirecto
• Cuotas y aportes en dinero de sus afilia- Presupuesto de la República. Medios de comunicación privados:
dos. porcentaje del canon.
• Los productos de las actividades propias
del partido político y los rendimientos
procedentes de su propio patrimonio.
• Anónimos.
• Los ingresos procedentes de otras apor-
taciones en los términos y condiciones
previstos en la presente ley.
• Los créditos que concierten.
• Los legados que reciban.
• Cualquier prestación en dinero o especie
que obtengan.
Recibido por los partidos políticos que Recibido por partidos políticos.
obtienen representación en el Congreso.
• Hasta 30 UIT de aportes anónimos. 0.1% de la UIT por cada voto emiti- • Franja electoral: acceso a medios
• Hasta 60 UIT de una misma persona do para elegir representantes al Con- de radiodifusión y televisión de
natural o jurídica. greso. propiedad privada y del Estado.
• Espacios de publicidad perma-
nentes en los medios de comu-
nicación del Estado.
Proporción: Proporción:
• 40% forma igualitaria entre todos. • ½ del tiempo total disponible:
• 60% forma proporcional a los vo- igualitaria entre todos los parti-
tos obtenidos. dos políticos con candidatos ins-
critos en el proceso.
• ½: proporcional a la representa-
ción con la que cuenta cada par-
tido político en el Congreso.
• Un partido nuevo recibirá lo
mismo que el partido que obtu-
vo la menor asignación.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 71
IV. REGUL
EGULAACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
COMUNICACIÓN
CUADRO 6. U
ADRO so de los medios de comunicación del Estado
Uso
según partido político
partido
PARTIDO
ARTIDO Uso de espacio en radio Uso de espacio en TV
Fuente: www.onpe.gob.pe
La distribución del tiempo para los partidos es del 50% del total en forma
equitativa, y la otra mitad en proporción a la representación del Congreso. Es
la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios (GSFP) la que determina el
tiempo disponible. Los partidos que participan por primera vez tienen un
tiempo igual al partido al que se le ha asignado el menor tiempo. Un agregado
que hace la ley es que los espacios no utilizados deben servir para que la ONPE
difunda todo lo concerniente a educación electoral.
Para el proceso electoral general del 2006, la GSFP determinó mediante la
correspondiente resolución la relación de veinticuatro15 partidos con derecho
a acceder a la franja electoral y su orden de aparición, la misma que se observó
tanto en radio como en televisión.
Las estaciones de radio y televisión comprendidas en la franja electoral de-
bían remitir semanalmente a la gerencia la información debidamente certifica-
da por una empresa supervisora de medios, con los datos sobre la transmisión
efectivamente realizada en los espacios asignados a cada partido de acuerdo al
cronograma aprobado y, de ser el caso, con las anotaciones relativas a los casos
de transmisiones no efectuadas y la justificación de los mismos.
En las elecciones generales del 2006 el Estado destinó US$ 5.904.689 a la
franja electoral. En televisión se invirtió, entre la primera y la segunda vuelta
US$ 4.534.260, y en radio, US$ 1.370.428.
Esta modalidad de financiamiento público indirecto ha sido la más favorable
para las arcas de los partidos, en la medida en que los costos de televisión y radio,
particularmente los primeros, encarecen fuertemente los presupuestos partidarios.
2.2. E
Enn elecciones rregionales
egionales
La ley 27683, Ley de Elecciones Regionales, en su cuarta disposición transito-
ria y complementaria ha establecido la existencia de una franja electoral para las
elecciones regionales, señalando que habrá espacios de señal abierta y estaciones
de radio, públicos y privados, de cobertura nacional y regional. Estos espacios
se ponen gratuitamente a disposición de los partidos políticos, agrupaciones
independientes o alianzas participantes en el proceso electoral. Esta norma
dispone que la ONPE efectúe la distribución equitativa de los espacios me-
diante sorteo y que el JNE dicte las normas necesarias para el cumplimiento de
la disposición.
15
Alianza para el Progreso; Alianza por el Futuro; Avanza País Partido de Integración Social;
Con Fuerza Perú; Concertación Descentralista; Frente Agrícola FIA del Perú – FREPAP; Fren-
te de Centro; Frente Independiente Moralizador; Fuerza Democrática; Justicia Nacional;
Movimiento Nueva Izquierda; Partido Aprista Peruano; Partido Renacimiento Andino; Par-
tido Socialista; Perú Ahora; Perú Posible; Progresemos Perú; Proyecto País; Reconstrucción
Democrática; Restauración Nacional; Resurgimiento Peruano; Unidad Nacional; Unión Por
el Perú; Y se llama Perú.
74 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
Encontramos que esta norma distorsiona aquello que ha tenido como fun-
damento la LPP en la parte concerniente al financiamiento, como es el fortale-
cimiento del sistema, la transparencia y el control. En la LPP no se señalan
derechos de financiamiento estatal, ni regulación o limitaciones al financiamiento
privado, tampoco obligaciones de información y menos sanciones sobre actua-
ción o infracciones en materia económica financiera para los movimientos re-
gionales. Se crean en este aspecto que consideramos fundamental, condiciones
desiguales para quienes participan en un mismo proceso electoral.
El artículo 2 del reglamento precisa con claridad que sus normas son de
aplicación para los partidos políticos y alianzas de partidos, excluyendo así a
los movimientos y a las organizaciones políticas de alcance local. Por otro lado,
es clara la transitoriedad de estos movimientos, que en su mayoría se constitu-
yen para participar en un proceso determinado y luego no tienen más activi-
dad política.
En mérito a la competencia otorgada por la Ley de Elecciones Regionales,
el JNE ha expedido la correspondiente resolución donde aprueba el Regla-
mento de la Franja Electoral Regional, señalando entre otros aspectos que el
período de difusión de la misma es desde quince días y hasta veinticuatro
horas antes de la fecha fijada para las elecciones regionales, hasta sumar en
conjunto un espacio diario total no mayor de diez minutos, transmitidos a
una misma hora. Precisa, además, que los espacios no utilizados por las organi-
zaciones políticas, así como los tiempos excedentes, serán destinados a cuestio-
nes de educación electoral que proponga el JNE. Un tema más de la duplici-
dad de funciones.
V . PUBLICIDAD CONTRATADA
CONTRAT
CUADRO 7. IInv
ADRO nv ersión en televisión – primera vuelta18
nversión
PARTIDO
ARTIDO US$ %
Perú Posible 1.144.638 34
Unidad Nacional 575.162 17
APRA 485.294 14
Frente Independiente Moralizador 401.572 12
UPP 296.507 9
Alianza por el Futuro 166.993 5
Frente de Centro 75.463 2
19
O tros par
tros tidos
partidos 224.238 7
16
Artículos 39 y 40 de la LPP.
17
http://200.48.60.72/partidospoliticos/SUPERVISION/tarifas.htm
18
http://www.transparencia.org.pe/documentos/datos_electorales_010.pdf. Las sumas han sido
dolarizadas por el autor.
19
Justicia Nacional (1.88%); Alianza para el Progreso (1.44%); Restauración Nacional (0.67%);
Perú Ahora (0.62%); Fuerza Democrática (0.52%); Partido Socialista (0.36%); Con Fuerza
Perú (0.31%); Y se llama Perú (0.28%); Progresemos Perú (0.22%); Reconstrucción Demo-
crática (0.14%); Renacimiento Andino (0.06%); Proyecto País (0.05%); Concertación
Descentralista (0.03%); Resurgimiento Peruano (0.03%); Avanza País (0.02%); FREPAP
(0.02%); Movimiento Nueva Izquierda (0.02%).
76 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
Como puede apreciarse, no existe una relación entre la inversión que reali-
zaron los partidos y los resultados electorales. Así, Perú Posible fue el que in-
virtió la mayor cantidad de dinero en contratar publicidad en televisión —un
tercio del total— y, sin embargo, tan solo obtuvo dos representantes al Con-
greso de la República. Otro caso es el del FIM, que invirtió poco menos del
12% del total, pero su candidato presidencial no llegó al uno porcentual y no
ganó un solo escaño.
En el caso de UN, alianza electoral cuya candidata presidencial tuvo una
posición expectante en las encuestas, finalmente obtuvo el 23.87% de los vo-
tos en todo el país y alcanzó diecisiete escaños. El APRA, que obtuvo la segun-
da votación presidencial con el 24.3% de los votos y alcanzó 36 parlamenta-
rios, es el partido que se encuentra en el tercer lugar de los que más invirtieron
en publicidad televisiva. Sin embargo, se encuentra distante de PP que es el
más recursos destinó para ese fin, y cerca de UN que es el que contó con mayores
aportes de campaña.
Por otro lado, UPP, cuyo candidato presidencial logró el primer lugar de
las preferencias electorales en primera vuelta, con el 25.7% de los votos, y
obtuvo 45 representantes al Congreso de la República, se encuentra en el quin-
to lugar entre los partidos que más invirtieron en publicidad televisiva, pero
solo con el 8.8% del total contratado por este concepto. El cuadro muestra así
una alta concentración en la inversión publicitaria, que lleva a dos partidos
(PP y UN) a invertir en publicidad televisiva el 50% del total.
Para el caso de inversión en prensa escrita, se observa que UN y el APRA
concentraron más de la mitad del total. En este caso, PP y el FIM invirtieron
significativamente menos.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 77
CUADRO 8. IInv
ADRO nv ersión en pr
nversión ensa escrita – primera vuelta20
prensa
PARTIDO
ARTIDO US$ %
Unidad Nacional 119.675 26
APRA 118.381 26
Perú Posible 37.366 8
Justicia Nacional 30.464 7
UPP 27.920 6
Frente de Centro 25.813 6
Alianza por el Futuro 24.308 5
Partido Socialista 15.868 3
Movimiento Nueva Izquierda 13.138 3
Alianza para el Progreso 11.591 3
Concertación Descentralista 9.196 2
O tros par
tros tidos21
partidos 24.587 5
20
http://www.transparencia.org.pe/documentos/datos_electorales_010.pdf. Las sumas han sido
dolarizadas por el autor.
21
Perú Ahora (1.43%); Restauración Nacional (1.28%); Y se llama Perú (0.61%); Con Fuerza
Perú (0.48%); Frente Independiente Moralizador (0.22%); Renacimiento Andino (0.18%); Pro-
gresemos Perú (0.11%); Fuerza Democrática (0.08%); Reconstrucción Democrática (0.03%).
22
http://www.transparencia.org.pe/documentos/datos_electorales_15.pdf
78 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
1. P
Prresentación de informes
23
Artículo 34 del Reglamento.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 79
1.1. IInforme
nforme financiero anual
financiero
La LPP señala que los partidos deben presentar de manera obligatoria un in-
forme financiero anual ante la GSFP, en el plazo de seis meses contados a partir
del cierre de cada ejercicio anual.26 Este informe, que es el único que exige la
LPP, debe ser presentado el último día útil del mes de junio de cada año. En la
fecha prevista, veinte partidos cumplieron con esa obligación y al momento de
elaborarse este texto, veintinueve de los 34 partidos que se encontraban obliga-
dos a presentarlo han cumplido con la norma.27
24
http://200.48.60.72/partidospoliticos/SUPERVISION/materiales.htm
25
http://200.48.60.72/partidospoliticos/SUPERVISION/AE_AF.htm
26
Artículo 34 del Reglamento.
27
Los partidos que no han entregado el informe son: Frente Independiente Moralizador; Perú
Ahora; Justicia Nacional; Renacimiento Andino; y Partido Humanista.
80 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
CUADRO 9. IInforme
ADRO nforme financiero anual
financiero
1.2. IInformación
nformación sobr
sobree las apor taciones priv
aportaciones adas
privadas
Asimismo, la LPP señala que la GSFP puede requerir a los partidos, un infor-
me que contenga la relación de las aportaciones provenientes del
financiamiento privado, el importe de cada una de ellas, y en su caso, los
nombres y direcciones de las personas que las han realizado. Aun cuando ley ha
dejado a criterio de la GSF el determinar cuándo pedir la relación de aportes
28
La SUNAT es la institución pública del sector de economía y finanzas que administra,
fiscaliza y recauda los impuestos.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 81
29
http://200.48.60.72/partidospoliticos/infofinanciera/2005/Aporte/2005-AP-
COMPARATIVO.pdf
30
Alianza para el Progreso; Cambio 90; Coordinadora Nacional de Independientes; y Recons-
trucción Democrática.
31
FREPAP; Nueva Mayoría; y Renovación Nacional.
32
Con Fuerza Perú; Frente Independiente Moralizador; y Justicia Nacional.
82 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
33
http://200.48.60.72/partidospoliticos/infofinanciera/2005/segundo_semestre/
InformeAnalisis2doSem20051.pdf
34
El Movimiento Humanista Peruano.
35
http://200.48.60.72/partidospoliticos/infofinanciera/2005/segundo_semestre/
InformeAnalisis2doSem200551.
36
Ibíd.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 83
1.3. IInformes
nformes de aportaciones y gastos de campaña electoral
aportaciones
De acuerdo a lo dispuesto por el reglamento, los partidos deben presentar, una
vez convocado el proceso electoral, informes de aportaciones y gastos de cam-
paña electoral.38 Los informes de aportaciones se presentan bimestralmente y
los de gastos luego de sesenta días, contados desde la proclamación de los
resultados.
Con relación a los informes bimestrales de aportaciones, veintitres de los
veinticuatro partidos que participaron en el proceso electoral del 2006 han
presentado el primer informe. Con relación al segundo informe, diecinueve de
veinticuatro cumplieron con presentarlo. En cuando a las alianzas de partidos,
cuatro de las cinco lo presentaron. Llama la atención que la fujimorista Alian-
za por el Futuro haya sido la única que no presentó ninguno de los dos infor-
mes de aportes de campaña. De los dos partidos que la conforman, Nueva
Mayoría tampoco ha presentado informes y Cambio 90 no ha reportado in-
gresos por este concepto. Alianza para el Futuro ha obtenido representación
parlamentaria, con trece congresistas, y ha realizado campaña electoral tanto
en medios de comunicación como en afiches y paneles. La ONPE ha consig-
nado este hecho en el resumen de los informes consolidados que ha publicado
en su página web. Sin embargo, como organismo electoral supervisor ha care-
cido de un desempeño más proactivo, haciendo uso de otros medios para co-
nocer aquello que se quiere evadir como información.
37
Ibíd.
38
Artículo 71.
84 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
2. SSanciones
anciones
39
FERREIRA RUBIO, Delia. «La rendición de las cuentas partidarias». En Elecciones, año 4, nº 5, p. 25.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 85
40
ULLOA, Félix. «Aplicación efectiva de las normas». En Elecciones, año 4, nº 5, pp. 33-34.
41
Las conductas sancionables y las sanciones deben estar expresamente previstas en la ley.
42
Artículos 82 al 84.
43
Partido Aprista Peruano; Perú Posible; Restauración Nacional; Unión por el Perú.
86 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
2.2. Multas
Multas
a) Por rrecibir
Por ecibir financiamiento prohibido
prohibido
Los partidos políticos reciben una multa no menor de diez ni mayor de cin-
cuenta veces el monto de la contribución recibida, omitida o adulterada, cuan-
do: a) reciben financiamiento de alguna entidad pública o empresa de propie-
dad o con participación del Estado; b) reciben financiamiento de alguna
confesión religiosa; c) reciben financiamiento de partidos políticos o agencias
de gobiernos extranjeros y los destinan a actividades distintas a la capacitación,
formación o investigación estipuladas en el reglamento; d) omiten registrar los
gastos generados por sus candidatos para financiar sus campañas; e) omiten
información de ingresos o gastos en sus informes anuales; f ) adulteran infor-
mación de ingresos o gastos en sus informes anuales; y g) se comprueba que
existen ingresos que no han sido declarados por el partido, siendo considera-
dos ingresos prohibidos.
b) Por rrecibir
Por ecibir financiamiento por encima del tope permitido
Los partidos reciben una multa no menor de diez ni mayor de treinta veces el
monto de la contribución recibida, cuando: a) se acredite que han recibido de
una misma persona natural o jurídica aportes, bajo cualquier modalidad, que
en un año superan las sesenta unidades impositivas tributarias y b) se acrediten
ingresos superiores a las treinta unidades impositivas tributarias en un año sin
que se pueda identificar a la persona natural o jurídica que realizó el aporte.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 87
44
De acuerdo a la LPP, el Registro de Organizaciones Políticas (OROP) del JNE debe cancelar
su inscripción cuando concluye el proceso electoral, salvo que sus integrantes decidiesen
ampliar su plazo de vigencia y para ello deberán comunicarlo a más tardar dentro de los
treinta (30) días naturales posteriores a la conclusión del proceso electoral. En tal supuesto,
la alianza tendrá la vigencia que sus integrantes hubiesen decidido o hasta que se convoque
al siguiente proceso electoral general.
88 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
a los partidos que las integran. La ley debe contemplar con claridad las fuentes
de financiamiento que son permitidas y establecer aquellas que no lo son. No
es conveniente incluir fórmulas de regulación ambiguas o que se presten a una
interpretación distinta.
En relación con el organismo supervisor, no resulta conveniente que sean
los partidos quienes nombren a sus miembros, pues atenta contra su propia
independencia. Asimismo, debe contar con los recursos financieros y huma-
nos que le permitan ser eficiente en el cumplimiento de sus funciones, de otro
modo el propio diseño del sistema se debilita y la norma resulta inaplicable en
la práctica.
Deben establecerse en el ámbito normativo la obligación de las entidades a
brindar información a este organismo a efectos de que pueda realizar cruces de
datos y verificar la veracidad de la información proporcionada por los parti-
dos. Ello fortalecerá al propio organismo y creará mayores y mejores condicio-
nes para la transparencia del dinero en la política. Resulta igualmente conve-
niente el diseño y aprobación por parte de este organismo de formatos que
permitan a los partidos presentar los diversos informes de manera estandarizada.
Esto facilita la labor de los partidos y del propio organismo y hace más eficien-
te el proceso.
Debe establecerse un régimen efectivo de sanciones; de otra manera, la
norma irá perdiendo legitimidad gradualmente, y en la medida en que no
estén sujetos a una sanción ante eventuales incumplimientos, los partidos no
se sentirán obligados a cumplir con sus preceptos. Las sanciones que se con-
templen deben ser efectivas: multas, perdida de financiamiento público, pér-
dida de la inscripción, no participación en procesos electorales, etcétera. Las
sanciones declarativas o aquellas consideradas morales no son recomendables
dado que su grado de efectividad depende de diversas variables y en la práctica
deslegitiman al organismo facultado para imponerlas.
Resulta importante que se establezcan sanciones tanto a los incumplimien-
tos formales como a los sustantivos. La presentación oportuna de informes y
documentos es el punto de partida para iniciar un trabajo de supervisión, y
por eso, incumplir con ella debiera ser sancionado de manera drástica. La
norma debe establecer requisitos mínimos de control interno que deben ser
incorporados por los partidos, que si bien son aspectos de organización inter-
na del partido, deben ser coherentes con el diseño del control externo. Estos
mecanismos deben permitir el orden y la transparencia en la contabilidad y
además hacer eficiente y viable el control externo.
90 Fernando Tuesta Soldevilla / Tatiana Mendieta Barrera
B ibliografía
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NOHLEN, Dieter. Elecciones y sistemas de partidos en América Latina. San José de Costa
Rica: IIDH / CAPEL, 1993.
Hecha la ley, ¿hecha la trampa?: una evaluación del financiamiento de los partidos políticos 91
César Delgado-Guembes*
*
Profesor de Derecho Parlamentario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, y de la misma materia y del Seminario de Tesis en la maestría en Derecho
Constitucional de la misma casa de estudios.
94 César Delgado-Guembes
1
GARRETÓN, Manuel Antonio, CAVAROZZI, Marcelo, CLEAVES, Peter y otros. Latinamerica in the
twenty-first century: toward a new sociopolitical matrix. Miami: North-South Center Press,
University of Miami, 2003, p. iii. No obstante la diversidad empírica de alternativas propias
de cada país, Garretón define los elementos que caracterizan un sistema o matriz para toda
la región, la misma que comprende y está compuesta de cuatro procesos: (1) la construcción
de democracias políticas; (2) la democratización social, incluida la integración nacional; (3)
la reinserción de las economías latinoamericanas en el sistema mundial; y (4) la construc-
ción de un modelo de modernidad que asuma tanto la globalización como las identidades
culturales (Garretón y otros, ob. cit., p. 93).
2
MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Alianza Editorial, 1998, pp. 267-
286. Manin observa que más allá de la continuidad o cambios de las condiciones económi-
cas o culturales, el elector de la etapa a la que llama «democracia de audiencia» define su
voto no por el partido ni el programa que este tiene sino por la persona del candidato al que
otorga su voto (en lo que diverge de la etapa que concluye hacia fines de la década de 1980,
conocida como «democracia de partidos» o partidocracia). Señala Manin que este tipo de
comportamiento electoral se debería, en primer término, al mayor protagonismo que tienen
en la cobertura de las incidencias políticas los medios de comunicación, usados también de
modo intenso por los representantes para llegar al electorado (p. 268). Y en segundo lugar,
a que como resultado de la mayor complejidad de las políticas que debe atender el Estado,
se genera una diversidad de problemas respecto de los cuales no es fácil proponer progra-
mas o plataformas antes de una elección, por lo cual los cargos de representación quedan
afectados en su esencia por un amplio marco de imprevisión. En consecuencia, con este
tipo de comportamiento del electorado, afirma Manin, puede estar comenzando la era de
votar el historial de los gobernantes (p. 271), era que tiene expresiones como la hoja de vida
o, con mayor precisión, el historial de las votaciones expresadas durante el mandato parla-
mentario mediante el tablero electrónico del Congreso.
3
ABAL MEDINA, Juan. La muerte y la resurrección de la representación política. Fondo de Cultu-
ra Económica, 2004, pp. 55-95. Abal Medina habla del surgimiento de un modelo de re-
presentación postsocial, democracias demoscópicas y metaelectorado que inciden en la
configuración de un sistema político que privilegia un mercado de opinión pública, con
participación activa de los medios de comunicación, a partir del cual los partidos definen
sus tácticas en una lógica mediática, donde el motor gira alrededor de una ansiedad por el
humor popular que se deriva de las encuestas de opinión (poll anxiety). Por otro lado, en su
artículo «Elementos teóricos para el análisis contemporáneo de los partidos políticos: un
reordenamiento del campo semántico», Abal Medina recuerda la aclaración de Sartori en el
sentido de que los partidos no son solo objeto, sino que, dentro de una perspectiva
institucional, son sujetos de los procesos políticos que constriñen la voluntad del electora-
do, y ello ocurre en contextos en los que a pesar de tratarse de las mismas identidades
partidarias, los partidos hayan cambiado sus estrategias de captación de votos en un modelo
o estructura cambiante de competencia (en El asedio de la política. Los partidos latinoameri-
canos en la era neoliberal, compilación de Cavarozzi y Abal Medina publicada en el 2002,
pp. 53-54).
Transfuguismo, su matriz histórica 95
4
GROMPONE, Romeo. «El incierto futuro de los partidos políticos». En Perú 1964-1994. Econo-
mía, sociedad y política. Lima: IEP, 1995, pp. 181-199. En el acápite sobre la reconstrucción
de los partidos luego de la crisis de mediación observada tanto en América Latina como en
Europa, señala Grompone que «[…] estamos ante el fin de una cultura política, los partidos
ya no van a ser los que conocimos alguna vez y en muchos países corren definitivamente el
riesgo de perder vigencia [...]. En estos nuevos movimientos de independientes la oposición
pierde sentido ya que no hay propuestas fundacionales que sirvan de referencia ni la apela-
ción a un auge organizativo que se haya vivido alguna vez y al cual invocar en las circuns-
tancias presentes para rebelarse contra lo establecido» (pp. 198-199). Esa nueva cultura
política, sostenida en gran medida por las clases medias, es a la que Kathya Araujo ubica en
lo que, siguiendo a Beatriz Sarlo, llama la lógica del mercado, y en el acto de consumo, lo
que se expresa en una identidad a través de los objetos (ver su «Sujeto y cultura desde el
psicoanálisis», en Las clases medias: entre la pretensión y la incertidumbre, Taller de Estudio
de las Mentalidades Populares (TEMPO), 1998, p. 472).
5
Así como, a nivel global, el sistema de interacción partidaria adopta un perfil con identidad
singular desde fines de la década de 1990, su aparición tiene en el Perú una sucesión
puntual de causas perfectamente discernibles. Más allá de los fenómenos propios del desa-
rrollo mundial de orientaciones culturales, económicas y políticas, la década del ochenta
creó en el Perú el terreno propicio para los fenómenos constatados desde los años noventa,
ciertamente, como es la adaptación a nuevas formas de organización por los actores anti-
guos de los procesos políticos o la aparición de nuevos actores en la política nacional. En la
década de 1980, en efecto, se da lo que Julio Cotler llamó el desencanto con la política
(«Crisis políticas, «outsiders» y democraduras: el fujimorismo», en Partidos y clase política
en América Latina en los 90, 1995), que resultó de la ineficacia en los esfuerzos de media-
ción de las estructuras partidarias insuficientemente consolidadas en un proyecto que no
cuajó y que, por el contrario, se diluyó con estrategias de clientelismo. Esto último lleva a
algunos autores a dudar de que en el Perú haya habido en efecto un sistema de partidos (por
ejemplo, Julio Cotler, Nicolás Lynch o Agustín Haya de la Torre) ni oportunidad efectiva
para que se dé el espacio necesario para que exista una auténtica competencia democrática
o de que estos hayan alcanzado niveles de organización o tendencias centrales fuera de las
coyunturas electorales, circunstancias que llevan a Lynch a sostener que antes que sistema,
en el Perú se ha dado más bien un «protosistema o intento de construir un sistema de
partidos» (Nicolás LYNCH, Una tragedia sin héroes. La derrota de los partidos y el origen de
los independientes en el Perú, 1980-1992, 1999, pp. 49-53). Como consecuencia del pro-
yecto infructuoso o trunco de generación de un sistema de partidos, es que aparece la
alternativa de mediación entre sociedad y Estado que se configura con el protagonismo de
gremios, organizaciones populares y barriales, asociaciones de micro y pequeños producto-
res, no menos que de los propios medios de comunicación, los mismos que reciben auspi-
cio de otros núcleos fácticos e importantes de poder político como son las iglesias, las ONG
96 César Delgado-Guembes
a nivel mundial6 que concluye un período cuyo proceso político ha sido cono-
cido por analistas, políticos y opinión pública como la etapa del Estado y de la
democracia partidocéntrica o partidocrática.7 Similarmente, la interrelación
de los partidos entre sí conforma un sistema de partidos, el que luego de la
modalidad de interrelación concluida antes de la década del noventa cambia8 y
adquiere un perfil diferente —donde si bien subsisten elementos del sistema
anterior, aún no termina de definirse, y menos de consolidarse, una identidad
general universalmente oponible en diversas latitudes y países—.
Si el objetivo es indagar empíricamente respecto del tipo de sistema de
partidos y el funcionamiento de los partidos políticos, y estos a su vez deben
ser evaluados según el tipo de sistema, el momento histórico y las condiciones
culturalmente hegemónicas en las que la interacción entre los partidos se da,
resulta necesario estudiarlos en el contexto del sistema de relaciones sociales e
institucionales que se expresan en los subsistemas de Estado, de sociedad, de
economía, de régimen político, de partidos propiamente dicho y, por último,
9
PANEBIANCO, Angelo. Political parties: organization and power, Cambridge, 1988. Según este
autor, se trata de los partidos en los que la organización del partido incluye a dirigentes que
tienen la condición de profesionales y consultores antes que de militantes burocratizados.
10
Si bien el concepto es acuñado en «The transformation of West European party systems» por
Otto Kircheimer allá por el año 1966, en la obra que dicho año compilaron LaPalombara y
Weiner, Political parties and political development, la denominación constituye hoy un lu-
gar común entre los comentaristas de los sistemas de partidos. Por ejemplo, Peter Mair y
Richard Katz, en el artículo «Party organization, party democracy, and the emergente of the
cartel party» (1997), incluido en la obra citada, Party system change. Approaches and
interpretations, de Peter Mair, precisa que los partidos atrapalotodo son aquellos en los que
no hay emergencia desde la sociedad civil, como ocurre en los partidos de masas, sino que
aparecen como intermediarios entre la sociedad civil y el Estado, con el propósito de in-
fluenciar en el Estado desde afuera, pretendiendo la custodia de las políticas públicas «[…]
con la finalidad de satisfacer las demandas a corto plazo de un estilo pragmático de consu-
midores» (ob. cit., p. 97). Es a este estilo y visión pragmática de audiencia electoral al que
apelan los partidos que aspiran a posicionarse como opciones atractivas y exitosas en el
proceso de alcanzar escaños en el Congreso y en el gobierno, audiencia electoral que, por
lo general, tiene una concepción desfavorable frente a estructuras partidarias jerarquizadas
y burocratizadas al estilo que prevaleció hasta fines de los años ochenta en la época de los
partidos de masas, pero a la vez favorables a los outsiders y a las narrativas antisistémicas y
contrarias a la profesionalización de la política.
Transfuguismo, su matriz histórica 99
los mismos que se conceptúan y actúan como brokers de la sociedad civil ante el
Estado.11 Una segunda nota es el ascenso de los outsiders en la escena política
—calificables, igualmente, como free riders en los colectivos gracias a los cuales
llegan a la representación—, como alternativa crítica frente a la lógica organizacional
de mayor rigidez relativa del sistema de partidos de masas.12 Los outsiders de la
matriz pluralista incipiente que se inicia en los años noventa, sin embargo, resul-
tan de una concepción antisistémica13 y, por lo tanto, aparecen como un signo
de contradicción que niega el carácter pluralista de la democracia en cuyo nom-
bre critican el tipo de democracia y de representación que protagonizan, en la
matriz precedente, los partidos llamados tradicionales.14
11
MAIR Y KATZ, ob. cit., p. 104. Ambos autores afirman que el partido concebido como broker
o intermediario entre la sociedad civil y el Estado es compatible con el concepto de demo-
cracia pluralista, entendida como espacio de negociación y compromiso de intereses inde-
pendientes y organizados, en el que los partidos construyen constantemente coaliciones
entre dichos intereses actuando como facilitadores del compromiso y como garantía contra
la explotación de un grupo en contra de otros, de modo que cada partido asuma una actitud
abierta respecto de todo tipo de intereses.
12
En el capítulo sobre el cambio de matriz que aparece en el texto colectivo que lidera Garretón,
advierte que en los países que no existen partidos en sentido estricto (vale decir, partidos
volátiles, constituidos y construidos primariamente como partidos atrapalotodo), se presen-
tan problemas cruciales de representación y de formulación de proyectos políticos, como
ocurre en la constatación de que la colectividad resulta siendo representada de modo espu-
rio por personalidades con ambiciones políticas que provienen de los medios de comunica-
ción, la industria del entretenimiento, los deportes, la carrera militar, de fueros del anti-
partido o de lobbies particulares o privados con niveles visibles de influencia social, que
ilustra Garretón con los ejemplos peruano, ecuatoriano y venezolano. En GARRETÓN, CAVAROZZI,
CLEAVES, G EREFFI, y H ARTLYN, Latin America in the Twenty-First Century: toward a new
sociopolitical matrix, North-South Center Press, 2003, pp. 78-79.
13
La aparición generalizada de outsiders o independientes ha sido causa de asombro en el
escenario nacional. Alberto Adrianzén recordaba no solo los casos de Belmont y de Fujimori
en 1989 y 1990, sino, además, los datos de las elecciones municipales del año 1993, cuan-
do se presentaron, en promedio, 19 listas de candidatos por cada distrito en la provincia de
Lima, para un total de 797 listas en los 43 distritos. Ver su «Gobernabilidad, democracia y
espacios locales», en Sociedad, partidos y Estado en el Perú. Estudios sobre la crisis y el
cambio, publicación coordinada por Carlos Fernandez Fontenoy (1995). Sin embargo, es
necesario apuntar que el carácter antisistémico de quienes protagonizan esta modalidad y
estilo de intermediación difiere significativamente de los discursos y propuestas antisistema
como los que recuerda Fernández Fontenoy se dieron desde fines del siglo XIX e inicios del
XX, con la crítica de Gonzalez Prada, los movimientos anarquista, indigenista, socialista y
aprista (hasta 1940), o el Ejército de Liberación Nacional o el MIR (hasta 1968), Velasco
Alvarado, el Partido Comunista del Perú (Sendero Luminoso) y el Movimiento Revoluciona-
rio Túpac Amaru (MRTA). Ver su «Partidos antisistema y polarización política en el Perú
(1930-1994)», en ob. cit., pp. 191-207.
14
La experiencia peruana es paradigmática de la contradicción. Fujimori apela a un tipo de
democracia más eficiente, plural, participativa y representativa, pero para alcanzarla, en su
condición de outsider del sistema representativo tradicional, apunta a la eliminación de los
partidos tradicionales, lo cual supone igualmente el vaciamiento de contenidos democráti-
cos bajo el camuflaje de un tipo plebiscitario de legitimidad cuya naturaleza y corte fueron
innegablemente autoritarios.
100 César Delgado-Guembes
Cuadr o 1.
uadro
Causas y manifestaciones del transfuguismo
15
La relación entre los factores que se registra en las columnas es tomada de lecturas hechas
de textos como los de Jean Baudrillard (Cultura y simulacro y La ilusión del fin); Ulrich Beck
(¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas de la globalización); Manuel
Castells (La era de la información); Cornelius Castoriadis (El avance de la insignificancia);
Guy Debord (La sociedad del espectáculo); Régis Debray (El Estado seductor. Las revolucio-
nes mediológicas del poder); Michael Hardt y Antonio Negri (Imperio, y Multitud); David
Held (La democracia y el orden global, y Global transformations); Samuel Huntington (El
orden político en las sociedades en cambio); Gilles Lipovetsky (La era del vacío); Nicolás
Lynch (Una tragedia sin héroes. La derrota de los partidos y el origen de los independientes
en el Perú, 1980-1992); Jean-François Lyotard (La condición postmoderna); Bernard Manin
(Los principios del gobierno representativo); Douglas W. Rae (Political consequences of elec-
toral rules); y Giovanni Sartori (Partidos y sistemas de partidos, y Homo videns. La sociedad
teledirigida).
Transfuguismo, su matriz histórica 101
Transfor mación de la
ansformación • Ascenso de la empresa mediática como fac- • La política se conceptúa según reglas del
sociedad industrial en tor de ideologización y cohesión de la opi- espectáculo, la pantalla y la publicidad.
sociedad de la infor mación
información nión pública.
• Las nuevas tecnologías de la información
• Sobredimensión del impacto político de las aceleran el descontento.
encuestas de opinión.
• La mayor información es insuficiente-
• Intermediación a través del marketing en la in- mente comprendida y asimilada por
vención o construcción de la imagen pública. quienes acceden a ella.
• El individuo tiene acceso a cantidades masi- • La menor marginalización de sectores
vas de información. previamente no incluidos no llega a ser
asimilada satisfactoriamente en los pro-
• El desarrollo crítico de la industria mediática
cesos políticos.
debilita la autoridad representativa del sis-
tema partidocéntrico precedente.
El sistema político • Despolitización de la vida social (decaden- • El control y la supervigilancia son asumi-
infor mal hegemoniza los
informal cia de la política). dos por voceros no elegidos de la sociedad
pr ocesos rrepr
procesos epresentativ
epresentativos
esentativos civil (ONG y medios de comunicación).
• Poderes constituidos disminuyen carecen de
centralidad representativa para articular de- • El esquema participativo sin una infraes-
mandas sociales. tructura que canalice la atención eficaz de
la demanda facilita la saturación del siste-
• La pluralidad de diferentes narrativas y dis-
ma de representación y activa la intensi-
cursos neutraliza la pretensión de narrativas
dad de la insatisfacción del electorado.
de ideologización universal en los partidos.
• Partidos se mantienen en una lógica de
interacción que minimiza el enlace con
la sociedad civil.
Par tidos organizados según • Desideologización es compensada con téc- • Partidos observan una estrategia más
artidos
r eglas de mar keting (un
marketing nicas de identificación según tomas de opi- pragmática que de principios.
tipo distinto de sistema de nión por encuesta.
• Partidos no necesitan guardar consisten-
par tido)
partido)
• Aparición visible y en casos dominante de cia con su ideario y programas.
actores nuevos en los procesos políticos
• Debilitamiento del vínculo de los parti-
(outsiders).
dos con sus miembros.
• Los partidos adoptan la estrategia del mer-
• Partidos se mimetizan en la opinión me-
cado y se organizan como empresa política
dida y minimizan el rol y participación
en relación con clientes (votantes).
de los militantes tradicionales.
Personalización del • El paso del distrito nacional a distrito múl- • La mayor cantidad de distritos peque-
sistema electoral
electoral tiple estrecha la relación entre el elector y su ños y el uso de listas no bloqueadas per-
representante. sonalizan el lazo de representación en per-
juicio del vínculo con el partido.
• Dinámica electoral centrífuga de opcio-
nes sin capacidad ni eficacia de los parti-
dos para centralizarlas ni fomentar la leal-
tad con el sistema.
102 César Delgado-Guembes
16
El esquema contiene características y efectos cuya expresión ha sido sintetizada como resul-
tado de mi trabajo anterior «Transfuguismo y crisis postelectoral en el proceso de
reinstitucionalización democrática» (Revista Derecho de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica, número 53, diciembre 2000, pp. 89-132) y de las lecturas
realizadas de Romeo Grompone (Elecciones 1990. Demonios y redentores en el nuevo Perú.
Una tragedia en dos vueltas; El velero en el viento. Política y sociedad en Lima; y Las nuevas
reglas de juego. Transformaciones sociales, culturales y políticas en Lima); César Landa Arro-
yo (Transfuguismo); Sinesio Lopez (Ciudadanos reales e imaginarios. Concepciones, desarro-
llo y mapas de la ciudadanía en el Perú); Simona Piattoni (Clientelism, interests, and democratic
representation. The european experience in historical and comparative perspective); Josep
María Reniu Vilamala («La representación política en crisis: el transfuguismo como estrate-
gia política», en El Debate sobre la crisis de la representación política, editado por Antonio
J. Porras Nadales); y Martín Tanaka (Los espejismos de la democracia. El colapso del sistema
de partidos en el Perú; y Democracia sin partidos).
Transfuguismo, su matriz histórica 103
Cuadr o 2.
uadro
Manifestaciones causadas por el transfuguismo
Características del Rasgos del sistema político con que se manifiestan las características
transfuguismo
Modificación unilater al de
unilateral • Alteración de las relaciones de proporcionalidad y de pluralidad en el sistema de relacio-
los tér minos de elección y
términos nes entre mayorías y minorías.
nombr amiento del
nombramiento • La dimisión frente al partido desconoce irreparablemente la facultad del partido de selec-
repr esentante
epresentante cionar a los miembros de su equipo parlamentario.
• Indefensión de los partidos para cancelar el apartamiento de miembros desleales que se
marginan de su asociación.
• Falseamiento inconsulto del ánimo electoral de la colectividad.
• Incentivo para generar y alcanzar expectativas individuales de los representantes median-
te el uso patrimonial o instrumental de los partidos para acceder a o retener un puesto de
representación política y obtener ganancia en la carrera política del tránsfuga.
Las manifestaciones del transfuguismo son las que suelen tomarse como lo
que requiere modificación. Sin embargo, como puede verse el cuadro 2, el
transfuguismo es un efecto del sistema político. Si bien por sí mismo genera
manifestaciones de diversa naturaleza en el sistema político, como lo señala-
mos previamente, no es sino un síntoma que condensa y resulta de la cultura y
de la ingeniería institucional expresada en el sistema de Estado, de representa-
ción y electoral. El síntoma es un fenómeno cuya irrupción llama la atención
porque nos sitúa ante un acontecimiento irruptivo en la regularidad.
El síntoma es la expresión de una falta, de una mancha en las relaciones
políticas. El transfuguismo, en tanto síntoma, indica una propiedad no ordi-
naria en el universo imaginario, simbólico o real en el que se encadena nuestra
existencia. El transfuguismo llama la atención porque aparece como un episo-
dio con capacidad para organizar un sistema de representación política que
expresa a la vez que oculta, significa y rehúsa significación. El transfuguismo
expresa una contradicción, un conflicto, entre lo que se estima normal y lo que
cuestiona la normalidad como aparición insólita de la realidad en el universo
simbólico. De ahí su poder de causar efectos y de mutar y adoptar formas
diversas tras las cuales pulsa una realidad insimbolizable e insubordinable al
plano discursivo, precisamente porque es lo que lo causa y genera su constitu-
ción fenoménica lo que permanecería inmodificable y, por lo tanto, que no
desaparecería.
2.3. E
Ell per fil del transfuguismo
perfil
De modo que quede precisado el perfil del fenómeno bajo estudio, parece
apropiado definir los elementos y presupuestos configuradores de la estructura
del transfuguismo como fenómeno político-jurídico,17 el mismo que no es
óbice, sin embargo, para que los partidos, en palabras de Alessandro Pizorno,
sostengan en la sociedad la ilusión de elegir.18
Parte de dicho perfil asume como concepto de dicho fenómeno, según un
sector de la doctrina, «[…] el deseo de mejorar expectativas de futuro sin interven-
ción de auténticas motivaciones ideológicas», cuya naturaleza es la de un «[…]
torpedo dirigido a la línea de flotación del sistema democrático»,19 justificado
17
La estructura del hecho que se define como transfuguismo se toma de mi artículo
«Transfuguismo y crisis postelectoral en el proceso de reinstitucionalización democrática»,
en la revista Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica,
número 53, diciembre 2000, pp. 103-116.
18
PIZORNO, Alessandro. «Intereses y partidos en el pluralismo». En GROMPONE , Romeo, Institu-
ciones políticas y sociedad. Lecturas introductorias. Lima: IEP, 1995, p. 281.
19
DE ESTEBAN, Jorge. «El fenómeno español del transfuguismo político y la jurisprudencia cons-
titucional». En Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), número 70, octubre-diciembre,
1990, pp. 8-9.
Transfuguismo, su matriz histórica 105
Cuadr o 3.
uadro
Estr uctura típica del transfuguismo
Estructura
PRESUPUESTOS
Sujeto activ
activoo • Representante electo sin proclamar o proclamado.
• Representante incorporado al Congreso.
Sujeto pasiv
pasivoo • Partido político en cuya lista postuló.
• Grupo parlamentario en el que se registra membresía del tránsfuga.
Supuestos de hecho • Abandono del grupo con el que el representante es electo.
• Alineamiento en otro grupo, o permanencia en la condición de independiente.
ELEMENTOS
Elementos objetiv os
objetivos • Solicitud declarando la voluntad de desafiliación y sucesivo estatus del representante.
• El plazo o la oportunidad de la desafiliación puede ocurrir antes de la procla-
mación o de la incorporación en el Congreso, o después de la incorporación
durante el período constitucional.
Elementos subjetiv os • Motivo o causa de la defección o adhesión a otro partido parlamentario.
subjetivos
20
Ibíd., pp. 11-12. En el caso específico de la crisis de partidos, o de su sistema, en el Perú,
según se siga la posición de Cotler o Lynch, o la de Adrianzén y Tuesta, respectivamente,
esta se expresa en los resultados obtenidos en las elecciones de 1993, de 1995, de 2000 y de
2001 por los partidos con representación parlamentaria hasta 1990. Los resultados electora-
les obtenidos son comparativamente tan limitados que difícilmente podrá negarse que el
perfil de interacción entre partidos, Estado y sociedad es el mismo antes y después de 1992.
21
Ibíd., pp. 12-14.
106 César Delgado-Guembes
Menos aún habría de esperar que ello ocurriera habida cuenta que el siste-
ma electoral está diseñado para que el vínculo de la elección tenga relación
mixta con el partido, además de la circunscripción en la que se presenta la
candidatura, más allá de que el texto de la Constitución de 1993 introduce dos
notas que neutralizan uno y otro vínculo cuando establece que los represen-
tantes no tienen mandato imperativo ni tienen por qué ceñirse a manual alguno
de instrucción política, y asimismo que el sujeto imputado de representación
no son ni los partidos ni las colectividades locales que eligen materialmente al
representante sino la nación. Esta última es una entelequia abstracta a la que se
imputan referencias de carácter eminentemente histórico-cultural respecto de
cuya única lealtad tiene obligación constitucional, finalmente, el representan-
te, además, por supuesto, de su propia conciencia.
2.4. IIlusión
lusión de elegir y anomia sistémica
Teóricos de la elección racional han realizado una contribución muy impor-
tante al postular las pautas para que del proceso de agregación de preferencias
individuales pueda predicarse que se trata de un proceso colectivo efectiva-
mente democrático.25 Uno de los principales aportes es el que realiza Kenneth
Arrow, cuando define en su teorema las condiciones para que una decisión
colectiva sea efectivamente democrática. La ilusión que nos dan los procesos
electorales es que la mecánica nos asegura una decisión colectiva inmunizada
de autoritarismo. Sin embargo, el hecho es que el propio proceso electoral
oculta altos niveles de arbitrariedad no menos que de irracionalidad que per-
mite llegar a la conclusión de que los mecanismos electorales no expresan en
realidad un producto colectivo sino de una manera forzada.
El mito de la elección política como hito que redime la anomia y asegura
un sistema de representación parece no ser poco más que una imputación con
insuficiente sustento material. Las ineficiencias de los sistemas y mecanismos
electorales no permiten a lo mucho sino contar con un resultado, pero no su
calidad racional ni su condición democrática. Y si es así que las decisiones
colectivas que se derivan de los procesos electorales no son ni racionales ni
democráticas, mal cabe sustentar que exista en efecto un supuesto dogma de la
soberanía popular ni de la voluntad democrática de una comunidad.
Tratándose de procesos como son los procesos políticos, que son por defi-
nición y en esencia contingentes, más allá de la ilusión de vivir en una sociedad
25
Por ejemplo, Kenneth ARROW (Social choice and individual values, Yale University Press,
1963); Anthony DOWNS (An economic theory of democracy, Harper and Row, 1956); William
RIKER (Liberalism against populism. A confrontation between the theory of democracy and
the theory of social choice, Waveland Press, 1988); y Kenneth SHEPSLE y Mark BONCHECK
(Analyzing politics. Rationality, behavior and institutions, W. W. Norton & Company, 1997).
108 César Delgado-Guembes
3. A modo de conclusión
Entr
ntree la autonomía y la autar quía del JJurado
autarquía urado Nacional
Nacional
de E lecciones: la irr
Elecciones: evisibilidad de sus decisiones en sede
irrevisibilidad
jurisdiccional en cuestión
A propósito de la modificación introducida por el Congreso de la República
al Código Procesal Constitucional y el precedente vinculante establecido por
el Tribunal Constitucional peruano
1. Una apr
Una o ximación a la contr
apro oversia generada entr
contro entree el Tribunal
Constitucional y el JJurado
urado N acional de E
Nacional lecciones
Elecciones
Una lectura literal de los artículos 142 y 181 de la Constitución peruana vi-
gente conduciría a admitir que en nuestro país existen zonas exentas de control
constitucional, lo cual no se condice con el concepto mismo de Constitución.1
En efecto, de acuerdo con lo establecido textualmente en aquellas disposicio-
nes, las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,
así como las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en lo relativo
a la evaluación y ratificación de jueces y fiscales, serían irrevisables en sede
judicial.2
Si aceptamos que en un Estado constitucional un elemento fundamental es
el control y la limitación del poder para asegurar así la vigencia efectiva de los
*
Profesor titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y
profesor asociado de la Academia de la Magistratura.
1
Sobre el particular resulta del mayor interés revisar ARAGÓN REYES, Manuel. El control como
elemento inseparable del concepto de Constitución. En Revista Española de Derecho Cons-
titucional, nº 19. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 17 y ss. Y del mismo
autor, Constitución y control del poder. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995,
pp. 11-65.
2
Así, conforme explicitan los artículos 142 y 181 del texto constitucional vigente: «No son
revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratifica-
ción de jueces» (artículo 142 de la Constitución de 1993). «El Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los
principios generales del derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de
consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son
revisables. Contra ellas no procede recurso alguno» (artículo 181 de la Constitución de
1993).
112 Christian Donayre Montesinos
3
Las tres manifestaciones del control y la limitación del poder como parámetro propio de
todo Estado constitucional que se precie de serlo, es decir, el imperio de la ley, el someti-
miento de la Administración al principio de legalidad y la separación o división de poderes,
son muy bien desarrolladas en el trabajo de DÍAZ, Elías. Estado de derecho y sociedad demo-
crática. Madrid: Taurus, 1969, p. 31 y ss. Sobre el particular también puede revisarse
ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. Madrid: Trotta, 1995.
4
Dada la importancia que adquieren los derechos fundamentales para la vigencia de un
Estado y el desarrollo de los seres humanos en tanto su fin último, es menester reconocer
una serie de mecanismos y canales procesales a través de los cuales los ciudadanos puedan
encontrar protección cuando consideren que sus derechos vienen siendo amenazados o
lesionados. Precisamente para evitar que el reconocimiento de los derechos sea mera retó-
rica, en tanto su lesión puede devenir finalmente en irreparable y el agraviado no tener a
mano mecanismos que satisfagan su requerimientos, los diferentes instrumentos internacio-
nales de protección de los derechos humanos de los cuales el Perú es parte han recogido el
derecho de toda persona a un recurso sencillo, rápido y efectivo; y como contrapartida, la
obligación de todo Estado de así contemplarlo.
En ese sentido encontramos el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, el artículo 25 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el
inciso 3 del artículo 2 y, para el caso de los detenidos, el inciso 4 del artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos el artículo 25 y el inciso 6 del artículo 7, para el supuesto de los sujetos
privados de su libertad.
5
Puede revisarse sobre el particular las sentencias del supremo intérprete de nuestra Consti-
tución recaídas en casos como el «Diodoro Antonio Gonzáles Ríos» (expediente 2409-
2002-AA/TC); «César Sebastián Hinostroza Pariachi» (expediente 065-2003-AA/TC); y «Raúl
Sebastián Rosales Mora» (expediente 216-2003-AA/TC).
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 113
9
En efecto, el Código Procesal Constitucional nos dice al respecto que:
«No proceden los procesos constitucionales cuando:
[…]
7) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones
hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado;
[…]».
10
Sentencia de fecha 6 de abril del 2004 y publicada el 7 del mismo mes y año.
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 115
11
En doctrina frecuentemente se distingue entre jurisdicción constitucional de la libertad y
jurisdicción constitucional orgánica. En los primeros se encuentran aquellos procesos cons-
titucionales que están destinados a proteger los derechos fundamentales, mientras que en
los segundos, aquellos que buscan tutelar básicamente la jerarquía normativa de la norma
constitucional. Léase al respecto la vasta obra de Mauro Cappelletti. Algunos de sus trabajos
se encuentran, por cierto, traducidas al español. Así, por ejemplo, convendría revisar
CAPPELLETTI , Mauro. La jurisdicción constitucional de la libertad. Traducción de Héctor Fix-
Zamudio. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1996.
12
De acuerdo con lo establecido en el inciso 8 del artículo 5 de la ley 28237:
«No proceden los procesos constitucionales cuando:
[…]
8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,
salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen
la tutela procesal efectiva.
Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado
Nacional de Elecciones;
[…]».
116 Christian Donayre Montesinos
13
Estamos haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de fecha 8
de noviembre del 2005 recaída en el caso «Pedro Andrés Lizana Puelles» (expediente 5854-
2005-PC/TC).
14
Puede revisarse sobre el particular ABAD YUPANQUI, Samuel. «El proceso de amparo en mate-
ria electoral: un instrumento para la tutela de los derechos fundamentales». En Elecciones,
año 1, nº 1. Lima: Jurado Nacional de Elecciones, noviembre 2002, p. 189 y ss.; A BAD
YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Lima: Gaceta Jurídica, noviembre
2004, p. 419 y ss.; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. «Órganos constitucionalmente autóno-
mos y la pertinencia de una revisión de sus fallos en sede jurisdiccional peruana: algunos
apuntes sobre el particular». En AA. VV. Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Lima:
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 2002, p. 389 y ss., trabajo que se
encuentra reproducido en su libro Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debi-
do proceso. Lima: Ara Editores, 2003, p. 265 y ss.; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. «¿Con-
viene que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones sean irrevisables por otra
instancia jurisdiccional?». En Revista Peruana de Jurisprudencia, año 4, nº 20. Trujillo:
Editora Normas Legales, octubre 2002, p. xxxi y ss.; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. «Apuntes
sobre la revisibilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones peruano en mate-
ria electoral». En Revista Jurídica del Perú, año LV, nº 65. Trujillo: Editora Normas Legales,
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 117
podría resultar innecesario destinar más líneas sobre el particular. Sin embar-
go, el análisis que pretendemos realizar en esta oportunidad al respecto busca
aproximar al lector a la misma problemática, pero desde una perspectiva que
creemos, modestamente, distinta. En esta ocasión nuestro análisis se enmarca
dentro de la teoría de los organismos constitucionalmente autónomos.
Indudablemente existen temas que al respecto convendría revisar, tales como
la celeridad de los procesos que se lleven a cabo como consecuencia del
cuestionamiento de una decisión del Jurado Nacional de Elecciones que, por
ejemplo, declara como ganador de una contienda electoral a un determinado
candidato en aras de asegurar la seguridad jurídica que se requiere en estos
asuntos,15 o el de si dicho cuestionamiento por medio del amparo pone o no
en tela de juicio el carácter de máximo tribunal en lo electoral que se busca
otorgar a dicho organismo constitucionalmente autónomo.16 Sin embargo,
como adelantamos, en esta ocasión, intentaremos efectuar un breve análisis de
este mismo problema, pero desde un enfoque diferente.
Somos de la opinión de que un planteamiento como el aprobado por el
Congreso y que refleja la posición del Jurado Nacional de Elecciones, muy a
despecho de la calidad personal y profesional de sus funcionarios y autoridades,
2.1. SSobr
obr
obree el surgimiento de la noción de organismo
constitucionalmente autónomo
Si bien tradicionalmente se comprendía que un Estado estaba conformado
por tres poderes —planteamiento que nos viene desde los tiempos en que
Montesquieu escribió su famosa obra Del espíritu de las leyes,17 e incluso ya
Aristóteles en su libro La política18 hacía una referencia a este tema—, hoy en
La especial insistencia que se hace en este tema, es decir, para que el supremo intérprete de
nuestra Constitución conozca de estos menesteres en segundo grado y no en primero como
planteaban algunos, se debe, entre otras cosas, a que va a ser el mismo texto constitucional
peruano el que va a circunscribir su labor de tutela de los derechos fundamentales cuando
conozca amparos, hábeas data, procesos de cumplimiento o hábeas corpus, a los supuestos
en que lo resuelto en la judicatura ordinaria es desfavorable al demandante.
17
Así, según Montesquieu, «Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el
poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo de
los que dependen del derecho civil.
Por el poder legislativo, el príncipe, o el magistrado, promulga leyes para cierto tiempo o
para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la
guerra y de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasio-
nes. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos
a este poder judicial, y al otro, simplemente poder ejecutivo del Estado». En Del espíritu de
las leyes I. Madrid: Sarpe, 1984, pp. 168-169.
18
En efecto, para Aristóteles: «En todo Estado hay tres partes que todo legislador prudente
debe, en primer término, ordenar convenientemente. Una vez que se organizan estas tres
partes, puede decirse que todo está bien organizado. El primero de estos elementos es la
Asamblea General que delibera sobre asuntos públicos; el segundo, es el cuerpo de magis-
trados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de designar es menester reglamentar; el terce-
ro es el cuerpo judicial».
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 119
día pese a que la Constitución peruana —creemos nosotros con poco rigor
técnico y por lo tanto, equivocadamente— insiste en el mismo postulado, se
admite que, en sentido estricto, el poder del Estado es uno que se divide en
diferentes funciones cuyo ejercicio se confía más bien a diversos organismos u
órganos en aras, eso sí, de evitar su concentración de tal forma que se abra la
puerta al abuso o a su ejercicio anómico.19
En ese orden de ideas, el poder estatal es dividido más bien en un conjunto
de funciones, las cuales por su importancia, complejidad, entre otros factores,
son distribuidas a diferentes entidades para que, de acuerdo con la naturaleza
de las tareas o labores que deben realizar, las ejerzan en condiciones sea de
autonomía o de dependencia de otras instituciones, siendo estas últimas las
responsables de cómo aquellas se llevan a cabo. Podría considerarse que esta-
mos ante una consecuencia de la cada vez más evidente juridificación de la
política o constitucionalización de la política, que responde al afán de consolidar
el Estado constitucional y que supone, en términos generales, la configuración
de las relaciones entre los componentes del aparato estatal como relaciones
entre organismos u órganos dotados de competencias20 contempladas en el
ordenamiento jurídico y susceptibles de ser sometidas a control en caso se
ejerzan indebidamente.
De ahí que algunos autores sostengan que:
La noción de órgano constitucional se convierte así en equivalente de la de
poder del Estado con el sentido de que los órganos constitucionales se identifi-
can con los órganos del Estado a los que se atribuye el ejercicio, en condición de
relativa independencia respecto a los otros, de funciones públicas en colabora-
ción para actuar la voluntad del Estado.21
19
GARCÍA PELAYO, Manuel. «El “status” del Tribunal Constitucional». En Revista Española de
Derecho Constitucional, nº 1. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1981, p. 20.
20
GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, p. 310.
21
TRUJILLO RINCÓN, María Antonia. Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.
Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1995, p. 42.
120 Christian Donayre Montesinos
político, pero también y hoy sobre todo, norma jurídica,22 y en el que existe
una proliferación de organismos u órganos con potestad legislativa tanto a
nivel en el ámbito interno como externo. La tutela de los derechos fundamen-
tales frente a escenarios que traen consigo nuevas formas de eventuales atenta-
dos contra ellos, por mencionar tan solo algunos de los supuestos quizá más
notorios, constituye también parte de la actual agenda de todo Estado consti-
tucional que se precie de serlo.
La noción de organismo constitucionalmente autónomo pareciera enton-
ces deber su origen, justamente, a la necesidad de explicar la naturaleza de esos
nuevos elementos que obligan a contar con organismos específicos para tal
efecto y que, a pesar de ser esenciales en la estructura del Estado, no encajan en
la concepción tradicional de la división tripartita del poder estatal. En térmi-
nos de García Pelayo23 «[…] los conceptos de órgano constitucional y sus fines
responden a la necesidad inherente a cualquier organización de cierta ampli-
tud y complejidad —y por tanto al Estado— de jerarquizar sus unidades y
subunidades de decisión y acción, es decir, sus órganos».
Lo señalado precedentemente explica cómo es que, por ejemplo en el Perú,
además de los equívocamente denominados Poder Ejecutivo, Poder Legislati-
vo y Poder Judicial, contamos con entidades cuya labor es de tal envergadura
que no solo cuentan con autonomía reconocida expresamente en el texto cons-
titucional, sino que será la misma Constitución la que precise, en líneas gene-
rales, las atribuciones que ostentan, cómo se nombran a los funcionarios que
las representan, entre otros temas de indudable relevancia para asegurarle con-
diciones precisamente de autonomía para el ejercicio de la importante cuota
de poder depositada en cada una de ellas.
que lo que distingue a ambas nociones, es que los órganos constitucionales participan de
forma inmediata de la soberanía.
Finalmente, Romano sostendrá que un criterio válido para establecer dicha diferenciación
es la «posición que el órgano mismo asume frente al Estado», y nos dirá, en esa línea de
pensamiento que «[…] los órganos constitucionales del Estado; son aquéllos que son nece-
sarios para individualizar a este último en un determinado momento histórico, para darle
una efectiva existencia, para reducirlo de una abstracción simple a un ente vital y capaz de
seguir organizándose para la consecución de sus fines».
Añade que «[…] constitucionales son aquellos órganos a los que es confiada la actividad
directa del Estado y que gozan, en los límites del derecho objetivo que los coordina entre sí,
pero que no subordina uno a otro, de una completa independencia recíproca». Véase: GÓMEZ
MONTORO, Ángel J. «El conflicto entre…». Ob. cit., pp. 312-313.
25
Y es que con la expresión «organismo» se alude a aquella entidad del Estado que debe su
existencia a la Constitución o a la ley, a la cual se le ha confiado la realización de una
actividad o de varias conexas entre sí en términos de autonomía, y cuya regulación deriva
del derecho público. En ese orden de ideas, entran en la calificación de «organismo», tanto
los denominados organismos constitucionales, como, por ejemplo, los organismos públicos
descentralizados.
Ahora bien, con el término «órgano», se hace referencia más bien a toda aquella dependen-
cia o repartición de un organismo, por lo que no goza de autonomía, y que tiene como
función el desarrollo de una actividad determinada bajo el mando de una autoridad admi-
nistrativa. Dicha función puede ser, por ejemplo, la resolución de conflictos o gestión al
interior del organismo. Ejemplo de órganos pueden ser las direcciones al interior de un
ministerio en particular. Recomendamos revisar COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de
Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 1993, p. 172 y ss.
Para Jellinek, pues, «En todo Estado existen necesariamente órganos inmediatos cuya exis-
tencia es lo que determina la forma de las asociaciones, y cuya desaparición o desorganiza
completamente al Estado, o lo transforma fundamentalmente. Tales órganos se llaman in-
mediatos, porque su carácter de órganos es una consecuencia inmediata de la constitución
de la asociación misma. Es decir, de cualquier suerte que se establezcan estas asociaciones,
estos órganos no están obligados, en virtud de su cualidad de tal, hacia nadie, sino sólo y de
un modo inmediato con respecto al Estado mismo. Su situación radica en la organización
de la propia asociación, a tal punto que, sólo mediante ellos, puede la asociación advenir
activa». JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Prólogo y traducción de Fernando de los
Ríos. México: Fondo de Cultura Económica, 2000, pp. 488-489. Y nos dice que «órganos
mediatos» son «[…] aquellos cuya situación no descansa de modo inmediato en la Consti-
tución, sino en una comisión individual. Son responsables y están subordinadas a un órgano
inmediato, directa o indirectamente. Su actividad respecto a la colectividad es siempre
derivada». Ibíd., pp. 498-499.
122 Christian Donayre Montesinos
De esa esta manera, tanto Gierke como Jellinek ponen de relieve la autono-
mía como un elemento característico y esencial de lo que llaman órganos inme-
diatos y que se aproxima a la noción de organismo constitucionalmente autóno-
mo. Sin embargo, de ningún modo, como indicaremos con posterioridad, debe
confundirse esa pregonada autonomía con un escenario de autarquía.
Luego de la formulación de Romano, algunos autores26 se han preocupado
por definir con mayor rigor lo que debe entenderse por organismo constitu-
cionalmente autónomo, y es que estamos ante un concepto que no está libre
de una serie de elementos que dificultan su precisión, con la consecuente com-
plejidad para determinar con claridad cuándo estamos ante un organismo
constitucionalmente autónomo y cuándo más bien ante un organismo u órga-
no de relevancia constitucional, o un simple órgano estatal. De ahí que se
hayan planteado también algunos criterios y vías de cara a precisar la presencia
de un organismo constitucionalmente autónomo.27
Independientemente de ello, la doctrina mayoritaria parece inclinarse por
considerar que se trata de organismos a los cuales se les ha confiado la actividad
directa e inmediata del Estado, y que, en los límites del derecho objetivo, que
los relaciona entre sí, pero no los subordina unos a otros, gozan de autonomía
26
Otros autores como Mazziotti intentarán, por ejemplo, definir a los organismos constitucio-
nalmente autónomos como «[…] una organización parcial —ufficio o complesso di uffici
del Estado— caracterizada sobre todo por la competencia para ejercer en grado supremo un
complejo de funciones públicas, y en segundo lugar por la idoneidad para frenar, controlar
y equilibrar a los otros órganos dotados de competencias similares; constituida por ello en el
ordenamiento en una posición de relativa independencia y paridad respecto a estos órga-
nos». Citado por GÓMEZ MONTORO, Ángel J. «El conflicto entre…». Ob. cit., p. 317. Manuel
García Pelayo, por su parte, nos dice que los organismos constitucionalmente autónomos
«[…] no pueden ser otros que aquellos que reciben directamente de la Constitución su
status y competencias esenciales a través de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurídico
político fundamental proyectado por la misma Constitución». En «El “status” del Tribunal
Constitucional…». Ob. cit., p. 13.
27
Con mayor detalle puede verse GÓMEZ MONTORO, Ángel J. «El conflicto entre…», ob. cit., pp.
317-319. Ahora bien, los ordenamientos jurídicos comparados suelen acudir a dos vías para
determinar cuándo estamos ante un organismo constitucionalmente autónomo (ob. cit., pp.
321-322). Una de ellas es aquella que deja a la normativa de desarrollo constitucional la
precisión de este tipo de cuestiones. Esta vía es cuestionada por el amplio margen de liber-
tad que se puede dejar en manos del legislador, no solo para regular temas relevantes como
es el de la composición de estos organismos constitucionalmente autónomos, así como sus
atribuciones, sino, y lo que puede ser peor, queda en decisión del legislador el determinar
el nivel de autonomía de estos organismos constitucionalmente autónomos.
Una segunda vía es aquella en la que es el mismo texto constitucional el que se encarga de
determinarlos. Y para tal efecto, se entra a revisar en la Constitución los organismos que
cumplen con los requisitos de estar configurados directamente por ella y tener garantizada
la autonomía que les es propia. Lo que se entra a cuestionar en esta última fórmula, es que
puede ocurrir que un texto constitucional consagre como organismos constitucionalmente
autónomos, entidades que no suele ser consideradas como tales, o no enumere las compe-
tencias o no incluya las disposiciones relativas a la autonomía de aquellos organismos que
sí son considerados generalmente como constitucionales.
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 123
28
Aquí hacemos hecho nuestra, en términos generales, la definición que esboza TRUJILLO RIN-
CÓN, María Antonia. «Los conflictos entre…». Ob. cit., pp. 41-42. Es menester precisar, eso
sí, que la autora mencionada agrega a su concepto de organismo constitucionalmente autó-
nomo, que este no puede ser sometido a control jurisdiccional o análogo. Aquí sí hemos de
manifestar, muy respetuosamente, nuestra discrepancia con dicha afirmación, puesto que
somos de la opinión que el control del ejercicio de las funciones atribuidas a dichos orga-
nismos por parte de una entidad con fisonomía jurisdiccional, como puede ser la judicatura
ordinaria o el Tribunal Constitucional, no rompe con la autonomía característica de este
tipo de instituciones. Por el contrario, es nada más y nada menos, un espacio que permite (y
busca) controlar el ejercicio del poder estatal bajo pautas jurídicas, lo cual es propio de un
Estado constitucional, y que pasa a formar parte de los diversos mecanismos de relación que
deben existir entre los diferentes organismos constitucionalmente autónomos, salvo mejor
parecer.
29
Se afirma, pues, que un organismo del Estado será un organismo constitucionalmente autó-
nomo cuando (ibíd., p. 45):
a) Sea un elemento necesario del ordenamiento jurídico, en el sentido de que si faltara se
detendría la actividad del Estado o se produciría la ilegítima transformación de este.
b) Sea un elemento indefectible en el sentido de no caber situación alguna por parte de
otros organismos constitucionales, sin un cambio de régimen político.
c) Reciba ipso iure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y
posición de organismo, contando con una estructura de base dictada enteramente por la
Constitución, es decir, encuadrándose en la separación coordinada de los poderes su-
premos del Estado y en el sistema del equilibrio constitucional.
d) Esté, como consecuencia, en posición de paridad e independencia respecto a los otros
organismos constitucionales, es decir, ni sea autárquico ni esté jerárquicamente subordi-
nado, sino que sean superiores non recognocens.
124 Christian Donayre Montesinos
30
Ibíd., pp. 46-49.
31
Para el desarrollo de este apartado nos hemos servido fundamentalmente del trabajo ya aquí
citado de GARCÍA PELAYO, Manuel. «El “status” del…». Ob. cit., p. 13 y ss.
32
GÓMEZ MONTORO, Ángel J. «El conflicto entre…». Ob. cit., p. 315.
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 125
Ahora bien, otro tipo de relación que existe entre los organismos constitu-
cionalmente autónomos, y sobre el cual quisiéramos hacer especial incidencia,
es el del control, y en este caso obviamente estamos haciendo referencia a un
tipo de control interórgano.36
Acerca de lo que debe entenderse por control se han planteado diversas teo-
rías.37 Algunas de ellas hacen especial referencia a la sanción como un elemento
imprescindible de él, mientras que otras consideran que esta, sin perjuicio de
33
TRUJILLO RINCÓN, María Antonia. «Los conflictos entre…». Ob. cit., p. 60.
34
Ibíd., p. 61.
35
En este tenor, ibíd., loc. cit.
36
Se hace referencia a controles intraórganos, cuando las instituciones de control operan al
interior de la organización de una misma entidad. Así, por ejemplo, la Oficina de Control
de la Magistratura realiza un control de tipo intraórgano, pues se encuentra al interior del
mismo aparato de la judicatura ordinaria y vela por el régimen disciplinario de nuestros
jueces. Por otro lado, hablamos de controles interórganos, cuando las instituciones de con-
trol operan, más bien, entre diversos detentadores del poder, como ocurre en este caso, o,
por ejemplo, en el supuesto de los mecanismos de control político que ostenta el Congreso
de la República frente a la actuación del Gobierno. En esa línea de pensamiento, el voto de
censura, la interpelación, por citar tan solo algunos de ellos, son claramente mecanismos de
control interorgánico. Puede verse para mayor detalle sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl.
Teoría de la Constitución. Barcelona: Editorial Ariel, 1975, p. 232 y ss.
37
Así, por ejemplo, la doctrina italiana sostiene que el control es un fenómeno complejo
integrado por dos elementos, que son: la actividad dirigida a establecer si la conducta del
128 Christian Donayre Montesinos
ser una pauta importante, no es esencial del concepto de control. Así, podría-
mos considerar que el control viene a ser la actividad de un sujeto, organismo
u órgano, que llamaremos controlante, destinada a verificar o comprobar si la
conducta, comportamiento o el ejercicio de funciones realizada por otro suje-
to, organismo u órgano, que podríamos denominar controlado, se ajusta o no
a los parámetros establecidos para su ejecución, actividad de la cual podrá,
eventualmente, derivarse una sanción.38
En torno al control, y para efectos de los fines de este trabajo, es menester
distinguir entre el control jurídico y el control político. Y es que es muy distin-
to el margen de acción que ostenta un organismo cuando realiza un control de
corte político, como es por ejemplo el que efectúa el Congreso de la República
respecto de la gestión de los ministros de Estado; que con el que cuenta un
organismo que realiza un control jurídico, el cual es, por ejemplo, el que está
en manos del Tribunal Constitucional o la judicatura ordinaria.
Como pautas esenciales que diferencian un tipo de control del otro están,
entre otras, el carácter objetivo del control jurídico, en tanto se ciñe a parámetros
jurídicos previamente establecidos y susceptibles de comprobación, frente al
carácter subjetivo del control político, pues se sustenta en razones de calidad u
oportunidad, no existiendo un canon fijo y predeterminado de valoración que
regule la conducta del organismo controlante.
oganismo, órgano o sujeto controlado se ajusta o no a las pautas en torno a las cuales se
produce la actividad de control y, en segundo término, el comportamiento a través del cual
el organismo, órgano o sujeto controlante evita que el controlado continúe realizando aquella
actividad disconforme a los parámetros del control y, eventualmente, por consiguiente,
impone la sanción correspondiente, siendo este segundo momento el considerado como
esencial.
Si para esta postura la sanción pasa a ser un elemento clave en la definición de una activi-
dad como de control, en consecuencia, en caso un organismo, órgano o sujeto evalúe la
conducta del controlado sobre la base de ciertas pautas, pero no ostenta la facultad de
imponerle sanción alguna o de impedirle la continuación de la conducta que no se ajusta a
aquellas pautas, no estaríamos ante un supuesto de control.
Otro sector es de la opinión, más bien, que lo relevante es el primer momento, es decir, el
examen respecto de si la conducta efectuada por el controlado responde o no a los parámetros
establecidos, muy a despecho de si se le impone o no luego una sanción.
En todo caso, independientemente de las diversas posturas existentes sobre el particular,
podemos reconocer la presencia de tres elementos en una actividad de control. El primero
es la materia que va a ser objeto de control, que vendría a ser la producción por parte de un
organismo, órgano o sujeto de una actividad o conducta que luego va a ser sometida a la
evaluación correspondiente. Dicho examen se realiza sobre la base de una serie de pautas
o parámetros previamente establecidos, los cuales configuran el segundo elemento a tomar
en cuenta. Por último, tenemos el acto de comparar la actividad o conducta efectuada por
el controlado con las pautas previamente fijadas. Luego, de dicha comparación, e indepen-
dientemente de la actividad de control ya realizada, podrán eventualmente derivarse una
serie de consecuencias respecto del controlado, sea de sanción o con miras a evitar que
continúe realizando aquel comportamiento. Véase al respecto: TRUJILLO RINCÓN, María Antonia.
«Los conflictos entre…». Ob. cit., p. 54.
38
Ibíd., p. 55.
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 129
3. E
Ell escenario actual: entr
entree la autarquía y la necesaria pr
autarquía esencia
presencia
de un contr ol y limitación del poder para la vigencia de un
control
Estado constitucional
Ahora bien, una vez que hemos dado un marco teórico general en torno a los
organismos constitucionalmente autónomos, es menester trasladar aquel es-
quema conceptual a la actual coyuntura por la que viene atravesando nuestro
país, esto es, si deben o no revisarse las decisiones del Jurado Nacional de
Elecciones cuando contravienen la Constitución, en particular cuando lesio-
nan la tutela procesal efectiva, según prescribe el Código Procesal Constitucio-
nal, tarea que correspondería en última instancia al Tribunal Constitucional.
Como bien habrá podido inferir el lector de lo descrito hasta este momen-
to, ambos organismos —tanto el Jurado Nacional de Elecciones como el Tri-
bunal Constitucional— son nada más y nada menos que organismos constitu-
cionalmente autónomos, lo cual supone, tal como ya se señaló en este texto,
que estamos ante entidades que gozan, entre sus rasgos más relevantes y sobre
el cual queremos hacer especial incidencia, de un margen de acción en térmi-
nos de autonomía respecto de los demás organismos del aparato estatal, pero
que no debe confundirse con autarquía.
En efecto, como regla general, los tribunales electorales se encuentran
configurados como organismos autónomos de los tres poderes tradicionales.39
Así, en Latinoamérica conviene destacar el caso de Nicaragua que consagra
39
En el caso de los tribunales electorales se afirma pues que «[…] hoy en día todos los países
latinoamericanos poseen un órgano estatal encargado de las funciones electorales, el cual
se encuentra situado en la mayoría de los casos al margen de los tres poderes públicos
tradicionales —por lo cual muchos autores tienden a calificarlos como cuarto poder del
Estado—, mientras que en dos países (Argentina y Brasil) está integrado al Poder Judicial».
JARAMILLO, Juan. «Los órganos electorales supremos». En NOHLEN, Dieter, PICADO, Sonia y
ZOVATTO, Daniel (compiladores). Tratado de derecho electoral comparado en América Lati-
na. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 206.
130 Christian Donayre Montesinos
40
OROZCO HENRÍQUEZ, Jesús. «El contencioso electoral/la calificación electoral». En NOHLEN,
Dieter, PICADO, Sonia y ZOVATTO, Daniel (compiladores). Ob. cit., p. 741.
41
Convendría resaltar la mala utilización que se presenta en la Constitución de 1993 respecto
de la expresión sistema electoral. Y es que en rigor, en doctrina y tal como lo demuestra la
experiencia comparada, se entiende por sistema electoral, desde el punto de vista técnico, al
modo a través del cual el elector expresa, por medio del voto, el partido o el candidato de
su preferencia, y cómo esos votos pasan a convertirse en escaños o representaciones electas.
En ese orden de ideas, los temas que comprende un sistema electoral son el establecimiento
de la distribución de las circunscripciones, de la forma de la candidatura, de los procesos de
votación y de los métodos de conversión de votos en escaños, entre los cuales se encuentra
el Hare, D´Hont, Saincte-Lague o Cifra Repartidora. Recomendamos revisar NOHLEN, Dieter.
Sistemas electorales y partidos políticos. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Econó-
mica, 1998, específicamente p. 35.
42
Hacemos referencia al Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos
Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
43
En Latinoamérica, se identifican básicamente las siguientes fórmulas en cuanto a la configu-
ración del control de constitucionalidad. Hay países como Bolivia y Colombia en donde la
labor del control de constitucionalidad se confía a tribunales o cortes autónomos dentro de
la propia estructura de la judicatura ordinaria. En casos como los de Costa Rica, El Salvador,
Nicaragua, Paraguay y Venezuela dicha tarea la realizan, más bien, salas especializadas en
materia constitucional pertenecientes a las propias cortes o tribunales supremos. En Argen-
tina, Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay el control de constitucionalidad es lleva-
do a cabo por cortes o tribunales supremos ordinarios que realizan funciones de tribunal
constitucional, aunque no de manera exclusiva. Y, por último, tenemos el caso de Chile,
Ecuador, Guatemala y Perú en donde son tribunales o cortes constitucionales autónomos
ubicados fuera del aparato jurisdiccional ordinario los que realizan tan delicada labor. Véa-
se al respecto FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Los tribunales constitucionales en Iberoamérica.
México: Fundap, 2002, pp. 27-28; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdicción constitu-
cional al Derecho Procesal Constitucional. Cuarta edición. Lima: Editora Jurídica Grijley,
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 131
2003, pp. 64-65; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Los tribunales constitucionales en Latinoamérica:
una visión comparativa. Buenos Aires: CIEDLA, 2000; entre otros, y con mayor precisión
respecto de cada país G ARCÍA BELAUNDE, Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (coordina-
dores). La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Madrid: Dykinson, 1997; así como
LÖSING, Norbet. La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica. Madrid: Dykinson y
Fundación Konrad Adenauer, 2002.
44
Kelsen, al momento de desarrollar su modelo de control de constitucionalidad, precisó la
autonomía de la cual debía gozar el Tribunal Constitucional. Así, él sostenía que «No es
pues el Parlamento mismo con quien puede contarse para realizar su subordinación a la
Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de él, y por consiguiente, también
de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos
inconstitucionales —esto es, a una jurisdicción o tribunal constitucional». KELSEN, Hans. La
garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional). Traducción de Rolando
Tamayo y Salmorán. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2001, p. 52.
132 Christian Donayre Montesinos
Lo dicho por Hesse46 sobre el particular resulta también del mayor interés.
Y es que para él, «A despecho de lo que decía Schmitt (Schmitt, C. Der Hüter
der Verfassung, 1931, p. 22, 31 y ss), sus decisiones son jurídicas [se refiere al
Tribunal Constitucional], y no políticas enmascaradas que estén en contradic-
ción de la verdadera jurisprudencia y deban por ello conducir a la politización
de la justicia» (las cursivas son nuestras).
Lo expuesto son elementos que nos permiten deducir, en términos genera-
les, que cuando hacemos referencia al Jurado Nacional de Elecciones y al Tri-
bunal Constitucional peruano, estamos hablando de organismos constitucio-
nalmente autónomos.
Ahora bien, actualmente sobre la base de aquella autonomía y la irrevisibilidad
de sus decisiones consagrada en la misma Constitución, entre otras razones,
nuestro máximo tribunal en lo electoral pareciera gozar de inmunidad de ju-
risdicción,47 esto es que sus decisiones, aun cuando lesionen derechos funda-
mentales o contravengan, en líneas generales, la norma fundamental, no serían
susceptibles de ser cuestionadas a través del amparo.
Convendría tener presente que en varios países de América Latina se ha
consagrado la irrevisibilidad de las decisiones del máximo tribunal en lo elec-
toral, incluso frente a procesos que permiten un control de constitucionalidad.48
Para algunos es un elemento que pone de relieve la especial importancia que
45
GARCÍA PELAYO, Manuel. «El “status” del…». Ob. cit., p. 25.
46
HESSE, Konrad. «La jurisprudencia y la jurisdicción constitucional». En Revista Iberoamerica-
na de Derecho Procesal Constitucional, nº 4. México: Editorial Porrúa, julio-diciembre 2005,
p. 164.
47
Convendría revisar sobre el particular GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, ley e inmu-
nidades del poder. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 22 y ss.
48
En países como Costa Rica, República Dominicana y Uruguay no se comprende ningún tipo
de recurso o proceso contra las decisiones de los tribunales electorales, mientras que en
Guatemala, Honduras y Nicaragua, por ejemplo, se admite la posibilidad de cuestionarlas
por medio de un amparo. En el caso de El Salvador, es factible interponer amparos, hábeas
corpus, así como procesos de inconstitucionalidad, en cambio en Panamá procede solo el
llamado recurso de inconstitucionalidad. Por último, en Brasil es posible impugnar ante el
Supremo Tribunal Federal las decisiones reputadas como inconstitucionales y también las
que nieguen las solicitudes de hábeas corpus y de mandado de segurança (que es conside-
rado como equivalente al amparo), mientras que en Bolivia puede acudirse al Tribunal
Constitucional por infracción de los preceptos constitucionales. Ver: JARAMILLO, Juan. «Los
órganos electorales…». Ob. cit., p. 227.
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 133
49
En efecto, se sostiene que «Aun cuando los órganos de los demás países no son definidos
constitucionalmente de tal manera, es incuestionable su relevancia debido a su amplísima
autonomía constitucional, funcional (sobre todo en aquellos casos en que sus resoluciones
tienen carácter definitivo y están al margen de cualquier posibilidad de revisión por algún
otro órgano de gobierno, tal como ocurre en Costa Rica, Chile, Ecuador, México, si bien
aquí se le coloca dentro del respectivo Poder Judicial, Nicaragua, Perú, República Domini-
cana y Uruguay) e, incluso, presupuestal». OROZCO HENRÍQUEZ, Jesús. «El contencioso electo-
ral…». Ob. cit., p. 741.
50
JARAMILLO, Juan. «Los órganos electorales…». Ob. cit., p. 240.
51
Así, por ejemplo, en República Dominicana las decisiones de la Junta Central Electoral,
consideradas como definitivas e inimpugnables, han generado en múltiples ocasiones una
que otra protesta y acusación, las cuales pusieron incluso en tela de juicio la imparcialidad
de dicho organismo. Eso fue lo que ocurrió en las elecciones presidenciales del año 1978 y
el conocido «fallo histórico», que fue calificado en general como arbitrario. Similar situa-
ción es la que se presentó en las elecciones de 1994, cuyos resultados fueron tan cuestiona-
dos que la única forma de finiquitar tal inconformidad fue celebrando el acuerdo de reducir
el periodo presidencial y convocar nuevas elecciones anticipadamente.
134 Christian Donayre Montesinos
Sin ir muy lejos, en Bolivia en el año 1989 el Movimiento Nacional Revolucionario, luego
de criticar la actuación de la Corte Nacional Electoral, impugnó las elecciones de aquel
año. Así, solicitó a la Corte Suprema de Justicia que decretara la anulación de dichas elec-
ciones, pero en la medida en que la ley electoral en aquel entonces establecía el carácter
definitivo, irrevisable e inapelable de las decisiones de la Corte Nacional Electoral, dicha
demanda no prosperó.
Por otro lado, en Panamá, aun cuando las decisiones de la corte electoral son susceptibles
de ser cuestionadas por razones de constitucionalidad, también hubo ocasión en la cual se
puso en cuestión dicho esquema. En las elecciones de 1989 el Tribunal Electoral decretó la
nulidad general de los comicios y no convocó a nuevas elecciones. Sostuvo que se habían
presentado situaciones que alteraron el resultado final de las elecciones. Contra dicha deci-
sión del tribunal electoral se presentaron dos demandas de inconstitucionalidad ante la
Corte Suprema de Justicia; sin embargo, esta las rechazó manifestando que la corte electoral
no había ido en contra de ninguna disposición constitucional, actuó, según la Corte Supre-
ma, dentro del margen de acción que la Constitución le ha establecido como propios y
añadió que ella no podía entrar a realizar un examen destinado a controlar la legalidad de
su actuación. Ibíd., p. 241.
52
TRUJILLO RINCÓN, María Antonia. «Los conflictos entre…». Ob. cit., p. 46.
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 135
53
GARCÍA PELAYO, Manuel. «El “status” del…». Ob. cit., p. 28.
54
En efecto, de poco o nada sirve decir que la Constitución no es solo una norma política, sino
sobre todo norma jurídica, y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, si no se tiene a
mano un conjunto de mecanismos que permitan corregir aquella situación que no se condice
con los planteamientos recogidos en ella. Aquí se pone de manifiesto la estrecha relación
que existe entre el carácter normativo de la Constitución y el control de constitucionalidad,
tema que ha sido frecuentemente resaltado por la doctrina. En ese orden de ideas, es a todas
luces discutible sostener la irrevisibilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Eleccio-
nes, aun cuando estas lesionan el texto constitucional en general y los derechos fundamen-
tales en particular.
55
Por el criterio de unidad se entiende que la Constitución debe entenderse de modo integral
y no como conformada por compartimentos estancos. La consecuencia de la aplicación de
este criterio de interpretación constitucional es que el análisis de cada disposición de la
norma fundamental debe efectuarse tomando en consideración las demás normas que ella
contiene.
El criterio de coherencia y concordancia práctica nos remite a la relación que debe existir
entre las diferentes disposiciones constitucionales. Así, no pueden haber contradicciones al
interior de la misma Constitución, y para evitarlas justamente hay que interpretar el texto
constitucional. De esta manera podrán salvarse aquellas aparentes contradicciones.
Finalmente, con el criterio de corrección funcional busca hacerse especial incidencia en las
funciones asignadas por el texto constitucional a los diferentes organismos u órganos del
Estado. En ese orden de ideas, el intérprete debe respetar el marco de distribución de com-
petencias consagrado por la Constitución. Puede verse sobre la interpretación constitucio-
nal, sus criterios y particularidades: HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Ma-
drid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 31 y ss.; BIDART CAMPOS, Germán. La
interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Buenos Aires:
Ediar, 1987, p. 234 y ss.; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. «La interpretación constitucional como
problema». En PALOMINO MANCHEGO, José F. y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo (coordinadores).
Modernas tendencias del Derecho en América Latina. I Convención Latinoamericana de
Derecho. Lima: Editora Jurídica Grijley, 1997, p. 99 y ss.
136 Christian Donayre Montesinos
4. Nota final
Nota
56
Véase el fundamento jurídico 29 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de
fecha 8 de noviembre del 2005, recaída en el caso «Pedro Andrés Lizana Puelles» (expe-
diente 5854-2005-PA/TC).
57
En este sentido, el fundamento jurídico 35 de la sentencia del Tribunal Constitucional pe-
ruano de fecha 8 de noviembre del 2005, recaída en el caso «Pedro Andrés Lizana Puelles»
(expediente 5854-2005-PA/TC).
Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones 137
creemos, aún queda pendiente y que debe ser atendida no solo prontamente,
sino seriamente, sin dejar de lado que así como hay una seguridad jurídica que
preservar, también hay derechos fundamentales y un orden competencial que
respetar. No hagamos de la autonomía de nuestras importantes instituciones,
escenarios autárquicos exentos de control.
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 139
1. IIntr
ntr oducción
ntroducción
*
Abogado. Profesor de Derecho Constitucional e Historia del Derecho Peruano. Doctor en
Historia por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador del Instituto Riva-Agüero.
140 José Francisco Gálvez
1
Ser católico era también indispensable para acceder a un empleo público.
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 141
2. R etomando el der
Retomando echo al sufragio de policías y militar
derecho es
militares
2
CRUZ BARNEY, Óscar. Historia del Derecho en México. México: Oxford Press, 2002, p. 340.
3
ARGÜELLES, Agustín de. Discurso preliminar a la Constitución de 1812. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, p. 100.
142 José Francisco Gálvez
4
ESPAÑA. Constitución Política de la Monarquía Española. Artículo 250.
5
«Sucesión testamentería del general Domingo Orué». En El Comercio, 1839.
6
UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las constituciones del Perú. Lima: Editorial Andina.
1978; p. 248.
7
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las constituciones del Perú. Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la
Universidad San Martín de Porres, 2006, p. 33.
8
LANATTA, Rómulo E. Curso de justicia militar. Lima: 1935, p. 16.
9
GUERRA MARTINIÈRE, Margarita. «Del voto militar». En Elecciones (Lima), Revista de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales (ONPE), año 2, nº 2, diciembre 2003, pp. 117-139.
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 143
10
Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea
General en su resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948. Incorporada en el siste-
ma normativo peruano por resolución legislativa 13282 del 9 de diciembre de 1959.
11
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), suscrita en la Confe-
rencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7 al 22
de noviembre de 1969. Aprobada y ratificada por el Estado peruano mediante por el decreto
ley 22231 del 28 de julio de 1978.
144 José Francisco Gálvez
12
«Propuesta para un acuerdo político nacional». Lima, 26 de junio del 2000. En http://
www.transparencia.org.pe/web/pronunciamientos/acuerdo.rtf.
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 145
6. Padrón electoral
Elaborar un nuevo padrón electoral, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
a. Reinscripción gratuita y obligatoria de ciudadanos con Libretas Electora-
les manuales y mecanizadas.
b. Canje de DNI o duplicados gratuitos.
c. Depuración automática de ciudadanos que no votaron en los tres últimos
procesos electorales (las municipales de 1995, 1998 y 2000).
d. Depuración de miembros de Fuerzas Armadas, bajo sanción destitución
del Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y del Jefe de la
Policía Nacional.
que están limitados para quienes son militares y policías en actividad son:
artículo 2, inciso 3: el derecho a emitir opinión en asuntos públicos o de segu-
ridad nacional. Con el mismo criterio queda restringido lo estipulado por el
inciso 4 que establece la libertad de información, opinión y expresión, difu-
sión de pensamiento; lo señalado en el inciso 11: la posibilidad de que el indi-
viduo elija libremente su lugar de residencia o pueda entrar o salir del país, sin
sujeción de su comando. Tampoco pueden ejercer el derecho a participar en
forma individual o colectiva en la vida política, a promover la facultad de
remoción, la revocatoria de autoridades, proponer una iniciativa legislativa y
un referendo, esto último vinculado al sufragio mismo en la medida en que es
factible someter a consulta popular los lineamientos constitucionales. Tampo-
co está contemplado, por el momento, el derecho a formular peticiones colec-
tivas ni lo señalado en el inciso 22 que otorga el disfrute del tiempo libre y al
descanso. De otro lado, no está dentro del libre ejercicio de los uniformados
en el Perú el hecho de prestar trabajos sin su libre consentimiento, mientras
que los artículos 28 y 42 se refieren a la posibilidad de ejercer los derechos de
sindicalización, negociación colectiva y huelga, y los artículos 31 y 34, al dere-
cho a participar en asuntos públicos, ellos terminan siendo incompatibles en
el actual escenario con los ejercicio de derechos de carácter constitucional. De
ahí que la vida militar policial, en tanto no se vincule más con la civilidad de
manera institucional, deberá ajustarse a una serie de restricciones en el ejerci-
cio de los derechos antes mencionados.
Además de la corrupción, en los últimos años hubo en las campañas de
proselitismo una serie de prácticas éticamente cuestionables, sea porque quien
las realizaba se aprovechaba de su cercanía al poder, sea porque buscaba iden-
tificarse con determinado sector social, vulnerando la reglamentación. Nos
referimos a lo ocurrido durante una visita del entonces presidente Alberto
Fujimori Fujimori al interior del país, en la que el propio general y jefe de la
región militar repartía almanaques a los pobladores con la foto del mandata-
rio, o el caso de aquella candidata al Congreso por Unidad Nacional (UN) por
la representación de Lima, una ex teniente de la Policía Nacional que se pre-
sentaba vistiendo el uniforme como si continuase en actividad. Estas son prác-
ticas que deben descartarse de plano, con ayuda de los medios de comunica-
ción, pues terminan vulnerando el proceso electoral, y que desde el año 2000
son fiscalizadas por la Defensoría del Pueblo.13
De esta manera, según las fuentes del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil (RENIEC) y de la Oficina Nacional de Procesos Electorales
(ONPE), 138.156 efectivos (19.883 del Ejército; 20.500 de la Marina; 9.995
13
Véase DEFENSORÍA DEL P UEBLO. Elecciones 2000. Supervisión de la Defensoría del Pueblo. Lima:
Defensoría del Pueblo, Lima, 2000.
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 147
14
Ley 12391, promulgada el 7 de septiembre de 1955.
15
BUSTAMANTE Y RIVERO, José Luis. «El problema de la democracia». En Mensaje al Perú. Lima:
Editorial Universitaria, s/f.
148 José Francisco Gálvez
Tienen derecho de votar todos los ciudadanos que están en el goce de su capa-
cidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los seten-
ta años. Es facultativo después de esta edad.16
16
PERÚ. Constitución Política del Perú. 28 de julio de 1980. Lima: Empresa Editora Perú, 1980,
p. 19.
17
CÁCERES, Eduardo. «De repente la misma cosa va a ser (reflexiones en torno a identidades,
derechos y bienestar en el Perú)». Lima. 2003; cit. NUNES, Luis Fernando. «Cultura democrá-
tica y elecciones». En Elecciones (Lima), Revista de la Oficina Nacional de Procesos Electo-
rales (ONPE), año 3, nº 3, julio 2004, p. 37.
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 149
18
Artículo 23 de la Constitución de 1823. En GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las constituciones del
Perú. Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Universidad San Martín de Porres, 2006, p. 129.
150 José Francisco Gálvez
coherencia que muestran las fuerzas políticas en su interior, contar con pocos
partidos ayudaría a superar las deficiencias suscitadas en las decisiones jurídi-
co-políticas. Más aún, si nuestro sistema es representativo requiere de solidez
para la gobernabilidad del país, pues si bien elegimos personas, ellas deben
pertenecer a una tienda política pues no basta la idoneidad del individuo pres-
cindiendo del respaldo partidario. Dicho planteamiento también influyó en
una participación política como la actual, que ha contado con más de una
veintena de alternativas para la renovación de cargos al interior del Ejecutivo y
el Legislativo.
Analizando el sistema político alemán, Omar Handabaka destaca la estabi-
lidad en el funcionamiento de los partidos, la que se ha logrado paulatinamen-
te con la incorporación de los partidos pequeños a los grandes con la idea de
lograr su vigencia en el espectro político: «[…] por el buen trabajo de éstos
tanto a nivel partidario como en el gobierno y obviamente, por el temor a
desaparecer debido a la barrera del cinco por ciento de los votos necesarios
para mantener una representación parlamentaria».19
El congresista Ántero Flores Araoz, presidente de la Comisión de Consti-
tución, señaló que la valla electoral ya había sido aplicada en el año 1995 y que
el argumento de que era antidemocrática carecía de sustento:
[…] pues no debemos olvidar el caso del Dr. Valentín Paniagua, que en las
elecciones del 2000 obtuvo un escaño con 14,335 votos por Acción Popular y
luego fue electo Presidente del Congreso y Presidente de la República por man-
dato constitucional; en tanto que otros postulantes con más votos como Luís
Gasco Bravo (PAP) con 16,566 votos, Daniel Vera Ballón (PAP) con 15,852
votos o Enrique Chirinos Soto por Perú 2000 con 18,241 votos, pero que su
partido no alcanzó escaño al Congreso en la misma elección, no pudieron acce-
der al Parlamento.20
19
HANDABAKA, Omar. «El sistema político alemán: balance y retos». En Elecciones (Lima), Re-
vista de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), año 3, nº 3, julio 2004, p. 239.
20
Entrevista a Ántero Flores Araoz por Radio Programas del Perú (RPP) Noticias: «Valla elec-
toral no es algo nuevo». Viernes 7 de octubre de 2005. En http://www.rpp.com.pe/portada/
politica/22127_1.php
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 151
4. La no rreelección
eelección en los cargos congresales
congresales
23
LANDA ARROYO, César. «Proceso electoral proceso constitucional y electoral». En http://
palestra.pucp.edu.pe/palelec/index.php3?file=procesoelect/landa1.htm
24
http://www.partidonacionalistaperuano.com/docs/RESUMEN_EJECUTIVO_FINAL.pdf
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 153
Esta situación hizo que otras fuerzas políticas, como el Partido Aprista Pe-
ruano, adoptasen una postura mixta donde la lista de candidatos al Congreso
estuviese compuesta por congresistas que iban a la reelección y por nuevos
postulantes, bajo el amparo de la Ley de Partidos Políticos que no colocaba
restricciones al respecto. Los legisladores del nuevo Parlamento deberán con-
firmar la norma en vigencia o decidir por la no reelección, lo cual obligaría a
los partidos a preparar en forma nominal y real nuevos cuadros de dirigencia
política, más allá de la disciplina y de la obediencia al jefe, presidente de parti-
do, fundador o líder carismático, en la búsqueda de una cultura política
institucional y funcional que deje de lado la partidocracia. Considerando que
los partidos se renuevan con cierta periodicidad, y que en consecuencia surgen
nuevos legisladores que carecen de experiencia, debe preverse la continuidad
de un grupo de funcionarios congresales que aseguren el manejo productivo
de la institución, cuya estabilidad laboral y remuneración dependa de la admi-
nistración encarnada en la Oficialía Mayor del Congreso, en un proceso de
reforma integral del propio Parlamento que reencauce el verdadero sentido de
los cargos políticos.
5. Tareas pendientes
areas
5.1. E
Ell vvoto
oto para los pr esos no sentenciados
presos
Desde la Constitución de 1979 la ciudadanía aumentó, pues a partir de enton-
ces, para ser ciudadano sólo había que tener más de 18 años de edad y no estar
procesado judicialmente o estar sentenciado. Desde finales de la legislaturas
de la década de 1990, se habían presentado proyectos en la Comisión de
Constitución del Congreso para permitir el derecho al voto a aquellos ciuda-
danos cuya situación judicial no estuviese aclarada, hallándose recluidos pero
154 José Francisco Gálvez
25
Perú Sistema Penitenciario. «Proyecto sobre el voto de los presos aguarda debate». Publica-
do el 17 de noviembre de 1998. En http://www.elcomercioperu.com.pe
26
«Propuesta para un acuerdo político nacional». Lima, 26 de junio del 2000. En http://
www.transparencia.org.pe/web/pronunciamientos/acuerdo.rtf.
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 155
27
«Presos por corrupción pidieron emitir su voto». En El Comercio, 6 de abril del 2006. En
http://weblogs.elearning.ubc.ca/peru/archives/024973.php.
156 José Francisco Gálvez
la cual el voto determinaba no solo la simpatía del elector por una fuerza
política sino además por el político con mayor carisma, reconocimiento o
popularidad al interior de esta. Según Tuesta Soldevilla, con la introducción
del voto se generaba lo siguiente:
1. Movilidad de puestos entre los candidatos que salieron elegidos,
notándose más en los frentes que en los partidos.
2. Una gran cantidad de candidatos ubicados en puestos rezagados logran
conquistar un escaño.
3. Descubrir que el último de la lista es tan beneficiado como el primero.
4. El voto preferencial puede dejar de lado a algunas figuras que, a pesar de
su participación destacada en los ámbitos localizados en la vida nacio-
nal, no lo son para recibir el apoyo del voto preferencial.28
El voto preferencial se producía por lista cerrada donde el sufragante esco-
gía entre una relación de candidatos proporcionada por el partido. Roisida
Aguilar señalaba que el Partido Aprista Peruano fue reacio a esta modalidad de
voto, «[…] argumentando que la dictadura militar quería dividir el voto de
dicha agrupación partidaria y con ello evitar que su líder Víctor Raúl Haya de
la Torre obtuviera la mayor votación».29
Los hechos demostrarían lo contrario, pues gracias a dicho voto Haya de
la Torre terminó siendo presidente de la Asamblea Constituyente. Con ello
se gestaría la costumbre de que luego del proceso electoral, al político con
mayor votación le corresponde ocupar, al inicio de la siguiente legislatura, el
cargo de presidente del Congreso. La experiencia electoral del voto preferen-
cial en la década de 1990, tanto en las campañas electorales como en su
funcionamiento, terminó por otorgar más importancia al candidato que al
partido, debilitando la propuesta de este sector de la sociedad. Crítica que el
ex Presidente de la República, Valentín Paniagua, formuló a la Comisión de
Constitución de la actual legislatura: «El voto preferencial ha demostrado
que tiene algunas características que resienten las relaciones internas dentro de
los partidos. Obligan en la práctica a que los miembros de una misma lista
compitan recíprocamente».30
28
Tuesta Soldevilla, Fernando. Perú político en cifras. Élite política y elecciones. Lima: Funda-
ción Friedrich Ebert, 1994, p. 28.
29
ONPE-CIE. Los procesos electorales en el Perú 1978-1986. Problemas y lecciones. Lima: ONPE-
CIE, 2005, p. 12.
30
«Paniagua pide al Congreso eliminar voto preferencial». En La República, 5 de septiembre
de 2005. http://www.laultima.com/noticia.php?id=13753&idcategoria=2&seccion=
Pol%C3%ADtica.
El proceso electoral 2006 y sus innovaciones en el sistema democrático peruano 157
6. Conclusiones
31
«Mesa Redonda Elecciones 2006». El Comercio. Luis Benavente, Grupo Opinión de la Uni-
versidad de Lima. En http://www.elcomercioperu.com.pe/Elecciones2006/Html/2005-10-
27/MesaRedonda0393371.html.
32
CASAS, Kevin. «El voto preferencial, de nuevo. El voto preferencial aumenta el clientelismo, la
corrupción y el mal uso de los fondos». 24 de julio del 2005. En http://www.transparenciacr.org/
ver.php/485
158 José Francisco Gálvez
Existe una garantía que protege las comunicaciones entre las personas, de
manera que cualquier supuesto admisible de interceptación de las mismas se
presenta como excepcional, y rodeado de límites, requisitos y garantías, dado
que esa práctica afecta a un derecho fundamental, y solo el cumplimiento de
esos requisitos y garantías permitirá que esa afectación no se convierta en
vulneración.
Como derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones encuentra
reconocimiento en la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948 (artículo 12) y en algunos tratados internacionales ratifica-
dos por España —que poseen efectos interpretativos sobre nuestros derechos
constitucionales, según el artículo 10, inciso 2 de la norma fundamental—,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciem-
bre de 1966 (artículo 17), o el Convenio de Roma del 4 de noviembre de
1950, para la protección de los Derechos Humanos y de las Lib|ertades Fun-
damentales (artículo 8). Si bien estos textos prefieren referirse al respeto a la
correspondencia —término que en sentido amplio debe entenderse equiparable—.
Por su parte, el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea —luego incorporado a la Constitución europea como artículo
II-67—, afirma, en términos similares, que «[…] toda persona tiene derecho
al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y del secreto de sus
comunicaciones».
*
Profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo
(España).
160 F. Javier Díaz Revorio
3. Ámbito protegido
protegido
este derecho no protege la conversación directa entre dos personas —si bien
esta, según el caso, podría estar protegida por el derecho a la intimidad—. Por
otro lado, el medio utilizado debe ser apto para permitir una comunicación
secreta entre varias personas, y por ello están excluidos los medios de comunica-
ción de masas como la radio y la televisión, y en cambio quedan incluidos me-
dios que permiten una conversación entre más de dos personas, pero cerrada o
con disponibilidad para aceptar nuevos interlocutores, como la multiconferencia
o la videoconferencia.
Con todo, han de tenerse en cuenta las peculiaridades de los diversos me-
dios, que vienen a plantear algunos supuestos de comunicación algo más abierta,
o que plantean dudas por diversos motivos. Así, por ejemplo, una tarjeta pos-
tal incorpora un texto no cerrado, y con el mismo nivel de accesibilidad que la
dirección del destinatario —aunque no por ello deja de estar protegida por el
secreto de las comunicaciones—; el uso del telégrafo requiere que, además de
los partícipes, al menos dos personas más —el funcionario o trabajador encar-
gado de transmitirlo, y el encargado de recibirlo— conozcan el contenido de
la comunicación, aunque estos están obligados por el secreto y deberán guar-
dar la correspondiente reserva. De manera análoga, la empresa que proporcio-
na el servicio de correo electrónico —que eventualmente puede ser una em-
presa que facilita este servicio a sus trabajadores— emplea un servidor propio
por el que transitan todos los correos electrónicos de los clientes o trabajado-
res, aunque obviamente esta posibilidad de acceso no le legitima para conocer,
divulgar o utilizar los contenidos de las comunicaciones. Algunos de los más
modernos medios técnicos permiten una comunicación muy abierta y se si-
túan casi en la frontera con los medios de masas, como sucede con una
videoconferencia en la que el receptor esté constituido por un conjunto inde-
terminado o abierto de personas en la sala donde se proyecte la imagen y la
voz. En fin, aunque el secreto de las comunicaciones no incluye el envío de
mercancías, el paquete postal, bien sea enviado a través del servicio de correos
o por mensajería privada, es también vía idónea para transmitir cualquier tipo
de mensaje o comunicación, que sí deben quedar protegidos, sin que quepa
diferenciar a priori el contenido; de ahí que la jurisprudencia más reciente
tienda a incluirlos en el ámbito de la garantía constitucional —por ejemplo,
SSTS del 26 de junio de 1993 y del 2 de junio de 1997—.
En cuanto a los sujetos sometidos a la garantía del secreto de las comunica-
ciones, estos serían todos los terceros ajenos a la comunicación, tanto si se trata
del Estado o de agentes públicos, como de otros particulares. Sin embargo, el
secreto no afecta a los propios partícipes de la comunicación, sin perjuicio de
que en ciertos supuestos estos podrían llegar a vulnerar el derecho a la intimi-
dad de su comunicante. El Tribunal Constitucional lo ha afirmado de forma
clara:
164 F. Javier Díaz Revorio
4.2. E
Ell fin legítimo
Desde el punto de vista constitucional, bastaría en principio una finalidad no
contradictoria con la norma fundamental para adoptar una medida de inter-
ceptación de las comunicaciones, con el cumplimiento de los demás requisitos
aplicables. Sin embargo, el mencionado artículo 8, inciso 2, del Convenio Euro-
peo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
señala expresamente los objetivos o fines que puede perseguir la medida que
constituya una injerencia en el derecho, para considerarse admisible. Estos fines
son: la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del
país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o
de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
Entre estos fines, cobra especial relevancia el de la persecución de los deli-
tos. Nuestra jurisprudencia se refiere reiteradamente a la idea de investigación
de una infracción grave, y en la práctica la mayoría de las interceptaciones de las
comunicaciones se producen en el ámbito de procesos penales, de manera que es
la Ley de Enjuiciamiento Criminal la que fundamentalmente cumple en nues-
tro sistema —si bien de forma deficiente, como se ha visto— el requisito de la
El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones 169
4.4. La rresolución
esolución judicial: rrequisitos
equisitos y ex cepciones a la autorización
excepciones
judicial previa
previa
El artículo 18, inciso 3, de la Constitución española garantiza el secreto de las
comunicaciones «salvo resolución judicial», lo que viene a implicar la exigen-
cia ineludible de intervención del juez para llevar a cabo una eventual inter-
ceptación de dichas comunicaciones. Ello es coherente con la idea, presente en
el constitucionalismo contemporáneo, del Poder Judicial como garante de los
derechos y como único legitimado para autorizar determinadas injerencias en
los mismos. Y en definitiva, supone que será un juez quien, en cada caso concre-
to, deba analizar si se cumplen los requisitos hasta ahora apuntados —previsión
legal, finalidad, necesidad—, y cabe por tanto autorizar la interceptación.
Precisamente por ello, el requisito de la resolución judicial no puede enten-
derse cumplido con la mera contrastación del dato formal de la existencia de
dicha resolución, sino que la misma debe cumplir determinadas exigencias,
que se derivan fundamentalmente de los requisitos ya conocidos para que la
injerencia sea legítima, y que se han ido señalando por la jurisprudencia del
TEDH, de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. En sínte-
sis, esos requisitos serían los siguientes:
1) Motivación de la resolución judicial. Es un elemento imprescindible te-
niendo en cuenta que es la vía para que puedan conocerse los requisitos y
las circunstancias por las que resulta admisible la injerencia en el derecho
fundamental. Por esa misma razón, el requisito de la motivación no puede
entenderse cumplido por la mera existencia formal de una fundamentación
en la resolución judicial, sino que es necesario que esa motivación incorpo-
re determinadas exigencias y cumpla a su vez con ciertos parámetros. En
esta línea, la jurisprudencia ha señalado que:
a. La motivación ha de ser expresa, si bien puede integrarse con la solicitud
policial, cuando el conjunto resultante cumpla todos los requisitos de la
motivación. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha advertido fren-
te a los formularios que no encierran verdadera motivación.
b. La motivación debe expresar el criterio de proporcionalidad que justifi-
ca la intervención, esto es, el equilibrio entre la medida que se adopta y
la finalidad perseguida.
172 F. Javier Díaz Revorio
5. E fectos de la inter
Efectos ceptación ilícita
interceptación
Por tanto, toda interceptación que incumpla los requisitos que hemos ido se-
ñalando, será ilegítima en nuestro ordenamiento jurídico, suponiendo una
vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica una
serie de consecuencias, como, en su caso, la sanción penal para los responsa-
bles de la interceptación, en los términos previstos en el Código Penal.
Pero ahora interesa destacar principalmente una consecuencia procesal de
trascendencia, como es la nulidad de cualquier prueba que hubiera podido
obtenerse como consecuencia de la interceptación ilegítima. Esta consecuen-
cia, que ha sido reiterada por la jurisprudencia —así, por ejemplo, SSTC 114/
1984, del 29 de noviembre; 81/1998, del 2 de abril; 49/1999, del 5 de abril;
299/2000, del 11 de diciembre; 184/2003, del 23 de octubre—, deriva, según
el Tribunal Constitucional, de la posición preferente de los derechos funda-
mentales, de su condición de inviolables, y de la necesidad institucional de no
confirmar, reconociéndoles efectividad, sus contravenciones (STC 49/1999, f.
j. 12). Lo contrario implicaría, además, la vulneración del derecho a un proce-
so con todas las garantías, y, en su caso, de la presunción de inocencia si se
produjera la condena penal basándose en una prueba que es inválida.
Más difícil resulta precisar los concretos efectos que esta invalidez puede
tener sobre otras pruebas y sobre otros actos procesales que de alguna manera se
vinculan a la prueba obtenida ilícitamente. En este sentido, el Tribunal Consti-
tucional ha señalado que la nulidad de la prueba ilícita arrastra a aquellas otras
que son consecuencia de la misma, pero que dicha consecuencia debe entenderse
en términos de conexión de antijuridicidad más que como una mera relación
natural de consecuencia, de forma que pueden resultar excepcionalmente ad-
misibles aquellas pruebas que, pese a resultar del conocimiento adquirido a
través de la prueba ilícita, son jurídicamente independientes de esta (SSTC
86/1995, del 6 de junio; 54/1996, del 26 de marzo; 81/1998, del 2 de abril).
174 F. Javier Díaz Revorio
7. JJurispr
urisprudencia
urisprudencia
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El principio jurídico de la apariencia 177
Angelo Falzea**
1. Consideraciones introductorias
introductorias
En los tiempos modernos, la exigencia de hacer más ágiles las distintas formas
de circulación jurídica de los bienes, ocasionada por la expansión del comercio
y de los tráficos, así como por la intensificación del ritmo de las relaciones
económicas, ha impuesto una protección reforzada de los terceros y, en senti-
do contrario, una menor garantía de los derechos preexistentes y de las situa-
ciones jurídicas preconstituidas. A partir de la segunda mitad del siglo XIX,
los ordenamientos jurídicos de los diversos países iban creando, a través de
reiteradas medidas legislativas, excepciones cada vez más numerosas a las re-
glas tradicionales, mientras que la jurisprudencia iba extendiendo el ámbito de
aplicación de dichas reglas; y la doctrina, por su parte, comenzaba a recoger en
esbozos de sistematizaciones generales los nuevos temas que brindaban las le-
yes y la experiencia. En esta corriente innovadora, el lugar de vanguardia fue
*
Título original: «Apparenza», ahora en FALZEA, Angelo. Ricerche di teoria generale del diritto
e di dogmatica giuridica, II, Dogmatica giuridica. Milán: Giuffrè, 1997, pp. 809-856. Tra-
ducción, autorizada por el autor, de León L. Leysser, doctor en Derecho Civil, profesor
ordinario de Derecho Privado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y diplomado
en Lengua y Cultura Italianas por la Università per Stranieri di Perugia (Italia).
**
Angelo Falzea, decano de los civilistas italianos, nació el 26 de agosto de 1914. Obtuvo la
licenciatura en Derecho en 1936 en la Universidad de Mesina, a la que su nombre ha estado
vinculado, desde entonces, al igual que el de su excelso maestro, Salvatore Pugliatti (1903-
1976). Ha sido profesor, entre otras materias, de Instituciones de Derecho Privado, Derecho
Civil e Introducción a las Ciencias Jurídicas. Ejerció por casi veinte años (1969-1986) la
presidencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Mesina, de la que hoy es
catedrático emérito. Es miembro nacional de la Accademia dei Lincei, que reúne a los más
ilustres representantes de la cultura italiana, y director de la prestigiosa Enciclopedia del
diritto de la editorial milanesa Giuffrè. En 1991, se le otorgó el Premio Internacional Uberto
Bonino para las Letras, Artes, Ciencia y Cultura, en reconocimiento a su «[…] contribución
analítica a las ciencias jurídicas, en casi todos los temas del derecho civil y de la teoría
178 Angelo Falzea
general del derecho, compromiso que ha perpetuado una tradición secular de prestigio del
Ateneo de Mesina en este campo».
De su vasta obra recordaremos las monografías Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici
(Milán: Giuffrè, 1939); La condizione e gli elementi dell’atto giuridico (Milán: Giuffrè, 1941;
reimpreso en 1979, por la ESI de Nápoles); La separazione personale (Milán: Giuffrè, 1943);
L’offerta reale e la liberazione coattiva del debitore (Milán: Giuffrè, 1947); el volumen
Introduzione alle scienze giuridiche (Milán: Giuffrè, 1975; la quinta edición es de 1996), y
las compilaciones de ensayos Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica
(2 vols., Milán: Giuffrè, 1999 y 1997, respectivamente).
NT
Abreviatura del Bürgerliches Gesetzbuch, el Código Civil alemán.
1
Son fundamentales, al respecto, las obras de MEYER, H., «Das Publizitätsprinzip», en D. B.
R., Munich, 1909; N AENDRUP , Begriff des Rechtsscheins und Aufgabe der
Rechtsscheinsforschungen, Münster, 1910; y de KRÜCKMANN, «Sachbesitz Rechtsbesitz
Rechtsschein in der Theorie des gemeinen Rechts», en Arch. civ. Pr., CVIII (1912), p. 179 y
ss. (del mismo autor cfr., anteriormente, «Nachlese zur Unmöglichkeitslehre», en Jherings
Jahr., LVII (1910), pp. 1 y ss., especialmente, pp. 96 y ss.). También son de señalar: GIERKE,
O., Deutsches Privatrecht, I, Leipzig, 1905, pp. 187 y ss., 552 y ss.; REGELSBERGER, «Der
sogenannte Rechtserwerb vom Nichtberechtigten», en Jherings Jahr., XLVII (1904), pp. 356
y ss.; FISCHER, «Sein und Schein im Rechtsleben», en Int. Wochenschr. für Wiss. Kunst u.
Technik, 1909; STINTZING, «Besitz, Gewere, Rechtsschein», en Arch. civ. Pr., CIX (1912), pp.
347 y ss.; OERTMANN, «Grundsätzliches zur Lehre vom Rechtsschein», en Zeit für ges. Handelsr.,
vol. 95 (1930), pp. 443 y ss.; así como el sintético trabajo de CRISOLLI, «Publizitätsprinzip»,
en Hw. der Rechtsw., IV, Berlín-Leipzig, 1927, pp. 619 y ss. Sin embargo, algunos de los
autores citados, especialmente Krückmann y Naendrup, daban al concepto de apariencia y
a su ámbito de aplicación una extensión en tal medida exagerada (comprehensiva de la
prescripción, la anulabilidad, la declaración de muerte presunta y hasta de... ¡la cosa juzga-
da!) que la teoría de la apariencia quedaba desacreditada, como hubo de decir Meyer (Vom
Rechtsschein des Todes, Leipzig, 1912, pp. 13 y ss.). Incluso en una época menos lejana,
Oertmann, a pesar de advertir la exigencia de un concepto restringido de apariencia jurídica
(ob. cit., p. 457), hace confluir en la categoría respectiva figuras numerosas y heterogéneas
(ob. cit., pp. 478 y ss.).
2
Cfr. ESSER, J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tubinga:
1956, p. 215.
El principio jurídico de la apariencia 179
3
PLANIOL y RIPERT (y BOULANGER), Traité élém. droit civ., cuarta ed., III, París, 1951, pp. 733 y ss.;
JOSSERAND, Cours de droit civ. pos. franç., segunda ed., III, París, 1933, pp. 584 y ss.; COLIN y
CAPITANT, Cours élém. droit civ. franç., décima ed., III, París, 1950, pp. 565 y ss.; CREMIEU,
«De la validité des actes accomplis par l’héritier apparent», en Rev. trim. dr. civ., 1910, p.
39. En la doctrina francesa sobre el error común, cfr. los estudios de VALABRÈGUE, «De la
maxime «Error communis facit ius»», en Revue crit., 1890; LONIEWSKI, Essai sur le rôle actuel
de la maxime «Error communis facit ius», Aix, 1905; MAZEAUD, H., «La maxime «Error
communis facit ius»», en Rev. trim. dr. civ., 1924, p. 929.
4
VENEZIAN, La tutela dell’aspettativa, Bolonia, 1900, ahora en sus Opere giuridiche, II, Roma,
1920, pp. 161 y ss.
5
FINZI, Il possesso dei diritti, Roma, 1915, estudio que tiene un precedente —si bien en otro
plano— en la obra de BRINI, «Possesso delle cose e possesso dei diritti nel diritto romano»,
en los Studi giur. e stor. per l’VIII centenario dell’Università di Bologna, Roma, 1888, pp. 131
y ss., especialmente, pp. 144 y ss.
6
Son de recordar, especialmente, los estudios de MOSSA, «El registro di commercio», en Studi
sassaresi, 1921, y La dichiarazione cambiaria, Pisa, 1930 (véanse los extractos publicados en
la Riv. dir. comm., 1930, I, pp. 305 y ss.) y de SOTGIA, Apparenza giuridica e dichiarazione
alla generalità, Roma, 1930, y «Ancora in tema di apparenza del diritto», en Riv. dir. priv.,
1936, I, pp. 121; además, de BOLAFFI, «Le teorie dell’apparenza giuridica», en Riv. dir. comm.,
1934, I, pp. 695 y ss. El concepto ha sido utilizado con mayor amplitud en el campo de las
sociedades (SALANDRA, «Estensione e fondamento giuridico della responsabilità personale
per le obbligazioni delle società irregolari», en Riv. dir. comm., 1928, II, p. 8; y del mismo
autor, Le società irregolari nel diritto vigente, Roma, 1935, pp. 46 y ss., así como «Le società
fittizie», en Riv. dir. comm., 1932, I, pp. 290, 305; DOMINEDÒ, Le anonime apparenti, Siena,
1931, p. 75; y véase también SOTGIA, Società commerciali irregolari, Milán, 1938); y en
materia de títulos valores: cfr., especialmente: MOSSA, La dichiarazione cambiaria, pp. 73 y
102 y ss.; SOTGIA, Apparenza, pp. 206 y ss.; y MESSINEO, I titoli di credito, segunda ed., I,
Padua, 1933, pp. 26 y ss.; igualmente, y de lo más reciente: FERRI, G., I titoli di credito, en
Trattato Vassalli, Turín, 1952, pp. 51-54 (y allí, las referencias de las notas 3 y 8).
7
Especialmente: STOLFI, G., L’apparenza del diritto, Módena, 1934. Entre los más vivaces
opositores a la teoría se encontraba también VERGA, «Osservazioni in tema di apparenza»,
en Riv. dir. priv., 1940, pp. 193 y ss.
180 Angelo Falzea
las primeras posiciones contrarias fueron seguidas por una reflexión más pon-
derada y serena.8 Por un lado, el concepto de apariencia fue presentándose
claramente como inutilizable en ciertos fenómenos que la doctrina alemana
cita, más bien, como sus aplicaciones típicas y ejemplares —la publicidad, la
posesión, los títulos valores—; por otro lado, y con arreglo a las directrices de
nuestro derecho positivo, tenía lugar un proceso de revisión que no ha produ-
cido resultados satisfactorios hasta el momento, pero que ha permitido, de
todas maneras, establecer la existencia de casos notables en los cuales resulta
indispensable el recurso a un principio de apariencia, y donde esta categoría
tiene un empleo legítimo y fructífero. En el estado de cosas actual, se puede
afirmar que la idea de la apariencia, a pesar de incertidumbres y escepticis-
mos,9 es reconocida con carácter general por la doctrina italiana.10 Nuestra
jurisprudencia, por su parte, ha contribuido en gran medida a disipar las du-
das subsistentes, con una obra pujante que, si bien ha extendido en demasía la
interpretación de las disposiciones legales, tiene igualmente el mérito de haber
determinado, de forma más o menos explícita, las condiciones bajo las cuales
es posible una aplicación analógica de las normas que regulan los distintos
casos de apariencia.
La definición teórica de la categoría y la construcción de la institución
jurídica correspondiente deben realizarse al amparo de las normas de nuestro
derecho positivo en las cuales se prevén y regulan, con seguridad, fenómenos
de apariencia, y con el sostén de la elaboración doctrinal y jurisprudencial que
han permitido debatir en torno del principio y su ámbito de aplicación, de su
casuística y sus problemas principales. Solo con extrema cautela —hay que
advertirlo de inmediato— se pueden invocar las investigaciones y teorías de la
doctrina alemana. En efecto, aunque tales investigaciones y teorías han permi-
tido identificar el sistema de intereses que constituye la base de la institución,
ellas han confundido también, muchas veces, a los intérpretes del derecho
italiano, que no han tenido en cuenta, como es debido, las profundas diferen-
cias que dividen y oponen el ordenamiento alemán y el nuestro.
En este punto, hay que llamar la atención sobre los aspectos más importan-
tes de aquella diversidad, a fin de aclarar, desde el comienzo, las razones que
imponen un planteamiento autónomo del estudio del fenómeno, conforme a
8
Un ejemplo significativo fue la voz enciclopédica «Apparenza», de D’AMELIO, publicada en
el Nuovo Dig. it., I, Turín, 1937.
9
En dicho sentido se pronuncia, sobre todo, PUGLIATTI, La trascrizione, Milán, 1957, pp. 252 y ss.
10
Son de señalar los estudios de CORRADO, La pubblicità nel diritto privato, Turín, 1947, pp. 1
y ss.; MENGONI, L’acquisto «a non domino», Milán, 1949, pp. 75 y ss.; y de SACCO, La buona
fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Turín, 1949, pp. 52 y ss. Es particularmen-
te notable por sus aportaciones teóricas, además, la obra de M ONACCIANI, Azione e
legittimazione, Milán, 1951, pp. 132 y ss.
El principio jurídico de la apariencia 181
11
Sobre las cuales véase lo señalado, una vez más, por OERTMANN, ob. cit., p. 443.
12
Jeder Formalismus stütz das Publizitätsprinzip, afirma CRISOLLI, Publizitätsprinzip, p. 620.
Considérese la clasificación de las fattispecie en las cuales, en aplicación del principio de
publicidad, se protege la buena fe, según la propuesta de WELLSPACHER, Vertrauen auf äussere
Tatbestände im b. R., Viena, 1906: en esta clasificación los künstliche äussere Tatbestände,
constituidos esencialmente por los registros y figuras análogas a estos, se contraponen a lo
natürliche äussere Tatbestände, los cuales están constituidos por la posesión, entendida,
justamente, como título de legitimación, y por los documentos privados.
182 Angelo Falzea
13
PUGLIATTI, ob. cit., p. 252, emplea esta última fórmula, como más amplia que la original:
«apariencia del derecho subjetivo».
14
N UVOLONE, Il possesso nel diritto penale, Milán, 1942; F UNAIOLI, C. A., «A proposito
d’”apparentia iuris”», en Riv. dir. civ., 1942, I, pp. 128 y ss.
El principio jurídico de la apariencia 183
de los fenómenos, es una categoría mucho más amplia que la apariencia, por-
que pueden darse, por ejemplo, además del aparecimiento de lo irreal como
real, el aparecimiento de lo real como real, el aparecimiento de lo irreal como
irreal, y también un aparecimiento neutro, indiferente a toda realidad o irrea-
lidad—. Pero para entrar, sin más, en el terreno de los conceptos útiles para la
presente exposición, es importante afirmar, ante todo, que la apariencia no es un
aparecimiento opaco, un puro hecho que únicamente se revela a sí mismo, por-
que un fenómeno que se limita a revelarse a sí mismo jamás puede ser aparente.
Este fenómeno se presenta como aquello que es; la apariencia, por el contrario,
surge solo cuando un fenómeno hace que otro fenómeno, además de sí mis-
mo, aparezca, y lo hace aparecer como real, aunque es irreal. Advertimos, enton-
ces, que la apariencia tiene una estructura compleja. Ella es —anotémoslo vaga-
mente, por ahora— un quid relacional: el aparecimiento es un transparentar,
un fenómeno que aparece a través de otro fenómeno. Es imperioso distinguir
bien el fenómeno que hace aparecer del fenómeno que es hecho apsarecer: la
diferencia principal es que el primero de ellos se muestra en su presencia mate-
rial, mientras que el segundo no está presente materialmente, sino que es indi-
cado solo por alusión o invocación. Otra razón es que la apariencia afecta solo
al segundo fenómeno y no al primero: solo el segundo aparece como real pero
no lo es; el primero, en cambio, es real; es más, es inmediatamente real. Todo
ello puede intuirse cuando se pasa al análisis de las diversas fattispecie de apa-
riencia nominadas en la legislación italiana. En la fattispecie del heredero
aparente,NT por ejemplo, hay algo que parece existir, pero que no existe en
realidad, o sea, la calidad de heredero; empero, hay un sujeto que realiza cier-
tos actos y que se encuentra en ciertas situaciones, y son dichos actos y situa-
ciones los que dan lugar a inferencias falsas.
Con estas reflexiones, la figura de la apariencia es asimilada a un esquema
general de relación: la relación por la cual un fenómeno materialmente presen-
te e inmediatamente real hace aparecer o —como también podemos anotarlo
(con un término más usual entre los juristas)— manifiesta otro fenómeno, que
no está presente materialmente y que no es inmediatamente real. En este pun-
to conviene advertir —y lo veremos mejor más adelante— que la apariencia es
solo un caso particular de este esquema, el cual puede tener, además, un doble
plano de aplicación. Se le puede aplicar, sobre todo, en el plano subjetivo, en
NT
La regulación de esta figura en el Código Civil peruano ha sido construida siguiendo el
modelo italiano. En nuestro Código, en efecto, se dispone que «[…] la acción reivindicatoria
procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de
contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de
ellos» (artículo 665, párrafo 1). En el Código Civil italiano, el artículo 534, subtitulado
derechos de los terceros, estipula (párrafo 2) que «[…] quedan a salvo los derechos adquiri-
dos, por efecto de convenciones a título oneroso con el heredero aparente, por los terceros
que prueben haber contratado de buena fe».
184 Angelo Falzea
NT
Código Civil italiano (1942): «1189. Pagamento al creditore apparente.- Il debitore che
esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche, è
liberato se prova di essere stato in buona fede».
[«1189. Pago al acreedor aparente.- El deudor que realiza el pago a quien parece estar
legitimado para recibirlo sobre la base de circunstancias unívocas, queda liberado si prueba
haber tenido buena fe»].
El principio jurídico de la apariencia 185
15
Estas ideas sobre el negocio y sobre la estructura de la manifestación negocial han sido
desarrolladas en nuestra obra Teoria della efficacia giuridica, Milán, 1951 (edición provisio-
nal). Ellas han sido retomadas y comentadas desde un punto de vista filosófico por DE
STEFANO, R., Il problema del diritto non naturale, Milán, 1955 (en esta obra en encontrará
también una muy general fundamentación del concepto de objetividad inmaterial, y de su
uso empírico y científico. Cfr. pp. 131-158).
186 Angelo Falzea
16
Como puede intuirse, solo situaciones de hecho pueden fundar una fattispecie de aparien-
cia: cfr., por todos, WELLSPACHER, ob. cit.
El principio jurídico de la apariencia 187
NT
Código Civil italiano:
«1140. Possesso.- Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in una attività
corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale».
[1140. Posesión.- La posesión es el poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad
correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real].
Para el codificador peruano, equivalentemente, la posesión es «[…] el ejercicio de hecho de
uno o más poderes inherentes a la propiedad» (artículo 896).
17
Una tesis opuesta ha sido sostenida, en Italia, por NUVOLONE, ob. cit., p. 19 y ss. (véase, sin
embargo, lo que ya anotaba MESSINEO, I titoli di credito, I, p. 31), cuyos argumentos han sido
fácilmente criticados por FUNAIOLI, C. A., ob. cit., pp. 128 y ss.; MONTEL, La disciplina del
possesso nel cod. civ. it., Turín, 1947, p. 19; y por MENGONI, ob. cit., pp. 136 y ss. Por otro
lado, también en la doctrina alemana, no obstante la particular función de la traditio, se ha
terminado negando que la posesión constituya, de por sí, un fenómeno de apariencia: véa-
se, por todos, OERTMANN, ob. cit., pp. 451 y ss.
188 Angelo Falzea
NT
Código Civil italiano:
«1153. Effetti dell’acquisto del possesso.- Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di
chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona
fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.
La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi
è la buona fede dell’acquirente.
Nello stesso modo si acquistano i diritti di usufrutto, di uso e di pegno».
[1153. Efectos de la adquisición de la posesión.- Aquel al que son enajenados bienes mue-
bles por parte de quien no es propietario de estos, adquiere su propiedad mediante la pose-
sión, siempre que tenga buena fe al momento de la entrega, y exista un título idóneo para la
transferencia de la propiedad.
La propiedad se adquiere libre de derechos ajenos sobre la cosa, si estos no resultan del
título y si existe buena fe en el adquirente.
De la misma manera se adquieren los derechos de usufructo, de uso y de prenda».
18
Cfr. BOLAFFI, ob. cit., p. 145.
19
Especialmente: CARNELUTTI, Teoria della circolazione, Padua, 1933, pp. 174 y ss. Cfr. BOLAFFI,
loc. cit., p. 145 y, para otras referencias bibliográficas, MENGONI, ob. cit., p. 141, nota 2.
20
Al respecto, reenviamos al exhaustivo y definitivo análisis de PUGLIATTI, ob. cit., pp. 277 y ss.
21
En particular: STOLFI, G., ob. cit., pp. 23 y ss.; CORRADO, ob. cit., pp. 207 y ss.; MENGONI, ob.
cit., pp. 141 y ss.; PUGLIATTI, ob. cit., pp. 289 y ss.
22
El argumento es colocado por la doctrina como fundamento de la crítica a la concepción
opuesta. Cfr. COVIELLO, N., Della trascrizione, segunda ed., I, Nápoles-Turín, 1914, p. 9;
STOLFI, G., ob. cit., pp. 24 y ss.; CORRADO, ob. cit., pp. 208 y ss.; MENGONI, ob. cit., pp. 139 y
ss.; PUGLIATTI, ob. cit., pp. 288 y ss.
23
Observaba COVIELLO, N., ob. cit., p. 9, que la ley requiere la buena fe del adquirente, pero no
que esta buena fe, para ser relevante, tenga que fundarse en la posesión del enajenante.
El principio jurídico de la apariencia 189
24
Sin embargo, y para nuestro caso, se ha hablado de una subsanación del negocio traslativo
viciado por el defecto de legitimación del enajenante. Cfr., pero solo en líneas generales,
BONFANTE, Corso di diritto romano, II, 2, p. 243. la crítica de MENGONI, ob. cit., p. 144, en
principio exacta, se realiza, empero, con argumentos no decisivos.
25
Cfr. DOMINEDÒ, Le anonime apparenti, p. 90; MOSSA, La dichiarazione cambiaria, p. 79; BOLAFFI,
ob. cit., p. 148; SOTGIA, «Ancora in tema di apparenza del diritto», pp. 122 y ss. MENGONI, ob.
cit., pp. 109 y ss., a pesar de descartar que las relaciones entre voluntad y declaración
puedan explicarse recurriendo al concepto técnico de apariencia, sugiere un acercamiento
que es inexacto (especialmente en lo tocante al papel de la voluntad) y artificioso.
190 Angelo Falzea
apariencia —como veremos mejor más adelante— puede incidir solo como
presupuesto de eficacia del acto o negocio, y no como elemento constitutivo.26
Lo importante es aclarar, más bien, que la declaración no es indicio de reali-
dad, y no se puede apelar a ella, por lo tanto, para justificar el convencimiento
de la existencia de la voluntad que debería representar su contenido. Así, en el
fenómeno de la simulación, la protección del tercero —que hubiere adquirido
del titular aparente, o que haya realizado, como acreedor de este último, actos
de ejecución sobre bienes objeto del contrato simulado— no se funda en la
inoponibilidad al tercero de buena fe de la discrepancia entre voluntad y decla-
ración27 ni, por ello, en la apariencia de la voluntad. Dicha protección se funda
en la apariencia de la titularidad del derecho: apariencia que está constituida,
en primer lugar, por el contrato simulado, pero también, y especialmente, por
el comportamiento global de los simuladores, idóneo para generar en los terce-
ros el erróneo convencimiento sobre la titularidad. En algunos casos, la ley no
permite oponer al tercero la ausencia de la voluntad declarada, porque no
considera relevante la apariencia de la voluntad, sino que se limita a dictar un
reglamento de intereses que se realiza «[…] restringiendo la posibilidad de
interponer o la eficacia de la acción de nulidad».28 Si fuera verdad que en
algunas figuras de declaración —que tendrían como característica el estar diri-
gidas hacia la generalidad y que, por ello, se contrapondrían a los negocios
jurídicos— la obligación nace «[…] por voluntad de la ley, en tanto ha surgido
la declaración, y como quiera que ella hubiere surgido»,29 sin que se requieran
«[…] ni la voluntad en sentido tradicional, ni el propósito del declarante»,30
lejos de demostrarse la presencia de una aplicación del fenómeno de aparien-
cia, se acreditaría más bien lo contrario: en la suscripción del título valor, en la
adhesión a una sociedad o en el apoderamiento, la declaración tendría efectos
jurídicos de por sí, como fattispecie autosuficiente, y resultaría negada a priori
toda relevancia jurídica a la voluntad y, por la misma razón, a la apariencia de
la voluntad.31
26
Para estos realces, véase OERTMANN, ob. cit., p. 461; MENGONI, ob. cit., p. 111.
27
Véase, en sentido contrario, SOTGIA, «Ancora in tema di apparenza», p. 152. Cfr. también
D’AMELIO, «Apparenza», p. 551. Aquí no interesa tomar posición sobre el problema relativo al
fundamento del fenómeno de la simulación y su interpretación en términos de divergencia
entre voluntad y declaración, o bien en términos de causa del negocio jurídico. Reenviamos,
en todo caso, a la monografía de PUGLIATTI, «La simulazione nei negozi unilaterali», ahora en
su volumen Diritto civile, Milán, 1951, pp. 539 y ss., y, en lo tocante a la apariencia, a
MENGONI, ob. cit., pp. 104 y ss. No es de seguir la crítica de VERGA, ob. cit., pp. 196 y ss.
28
STOLFI, G., ob. cit., p. 14.
29
SOTGIA, Apparenza.
30
SOTGIA, ob. cit., p. 213, quien hace eco de MOSSA , ob. cit., pp. 116 y ss.
31
Cfr. también SACCO, ob. cit., p. 64.
El principio jurídico de la apariencia 191
32
Para los títulos valores en particular: FERRI, G., ob. cit., pp. 51 y ss., y las referencias biblio-
gráficas allí indicadas.
33
En especial, BOLAFFI, ob. cit., p. 134. Este fenómeno, que, en su acepción técnica, se consi-
dera limitado a aquellos casos en los cuales la administración, en fuerza de su competencia
específica, declare la legitimidad de un acto, haciendo surgir, así, la fe pública en la validez
y, por lo tanto, en la eficacia del acto (véase PUGLIATTI, La trascrizione, p. 239), se remite a la
conocida hipótesis de la administración pública del derecho privado, ilustrada por ZANOBINI,
«L’amministrazione pubblica del diritto privato», en Riv. dir. pubbl., 1918, I, pp. 169 y ss.,
ahora en su Corso di diritto amministrativo, V, Milán, 1950, pp. 173 y ss. La doctrina ha
subrayado el limitado campo de aplicación de los actos de fe pública en el derecho italiano,
así como la incertidumbre sobre su identificación (BOLAFFI, ob. cit., p. 138; PUGLIATTI, loc. ult.
cit.). Se citan la declaración del funcionario del estado civil en la celebración del matrimo-
nio y la inscripción en el registro de las empresas; sin embargo, también respecto de estos
ejemplos existen discrepancias (véase, para el segundo caso, entre otros, PAVONE LA ROSA, Il
registro delle imprese, Milán, 1954, p. 188).
34
La asimilación de la publicidad a la apariencia no es infrecuente. Cfr. BOLAFFI, ob. cit., p.
137; CORRADO, ob. cit., pp. 38 y ss. (quien afirma, sin embargo, la existencia de una clara
diferenciación de los dos fenómenos; contradicción subrayada por PUGLIATTI, ob. ult. cit., p.
266); MENGONI, ob. cit., p. 76.
192 Angelo Falzea
jurídica declarada. Esta exoneración puede ser muy amplia, como ocurre en la
inscripción registral —en un sector bastante circunscrito, por lo demás— y en
algunas declaraciones provistas de una eficacia formal mucho más intensa, en
las cuales ni siquiera la mala fe del tercero, entonces, será válida para impedir la
íntegra aplicación del formalismo. En los demás casos, la exoneración opera
solo en presencia de la buena fe del tercero, la cual se expresa en la especie
menor de la ausencia de conocimiento. Se podrá hablar de apariencia respecto
de declaraciones de este tipo, por lo tanto, solo en un sentido completamente
atécnico, para indicar la protección jurídica de los terceros cuando las declara-
ciones no correspondan a la realidad de la situación jurídica declarada. Los
instrumentos del formalismo jurídico apuntan a proteger las mismas exigen-
cias prácticas a las cuales responde el fenómeno de la apariencia, y ello explica
la confusión que se ha creado, así como la orientación seguida por la doctrina
alemana. Pero donde operan los primeros —como hemos destacado— no hay
razón para que opere el segundo, y este encuentra su campo de aplicación,
justamente, en aquellos casos en que la misma exigencia práctica no tiene, para
su protección, un instrumento rígido del formalismo jurídico. La apariencia
es, ni más ni menos, un instrumento elástico, idóneo para penetrar en los
campos donde el formalismo jurídico no ha tenido posibilidad de desarrollar-
se, y que apunta a proteger el interés de los terceros cada vez que estos no
tengan una declaración formal en la cual apoyarse, pero hayan sido engañados,
sin embargo, por una situación de hecho que ha manifestado como existente
una realidad jurídica inexistente.
En lo señalado está la razón de la relevancia, pero a la vez el límite, de la
apariencia en el ordenamiento italiano. La imperfecta organización del sistema
de publicidad en nuestro derecho y el insuficiente desarrollo de los instrumentos
del formalismo jurídico hacen necesario un medio que supla estas deficiencias,
y que garantice la protección de intereses que se consideran preeminentes.35
Fuera de dicho papel, sin embargo, ya no es legítimo hablar de apariencia,
por lo menos no en un sentido jurídicamente definido. No basta constatar que
la divergencia entre lo que aparenta ser y el ser es tomada en cuenta por el
derecho. Es menester dilucidar si la razón de su relevancia jurídica consiste en
que aquella divergencia hace entrar en juego el sistema de intereses que vale
para identificar la apariencia como una institución jurídica.36
35
Sobre las relaciones entre publicidad y apariencia, desde este punto de vista, cfr. PUGLIATTI,
ob. ult. cit., pp. 252 y ss.; CORRADO, ob. cit., pp. 35 y ss.
36
Por dicha razón, fundamentalmente, hay que descartar que el matrimonio putativo se pueda
explicar en términos de apariencia. Esta tesis, sostenida en Italia por SOTGIA (Apparenza, pp.
18 y ss., y «Ancora in tema di apparenza del diritto», p. 152; BOLAFFI, ob. cit., pp. 141 y ss.;
D’AMELIO, «Apparenza», p. 551) no ha resistido a la crítica: cfr. VERGA, ob. cit., pp. 198 y ss.;
PUGLIATTI, ob. ult. cit., p. 260.
El principio jurídico de la apariencia 193
37
MESSINEO, Manuale di dir. civ. e comm., octava ed., I, Milán, 1957, p. 139, habla de «apa-
riencia de titularidad», como sinónimo de «apariencia de derecho subjetivo». Este es el
significado más preciso en el que debe entenderse la expresión: véase también MENGONI, ob.
cit., pp. 75, 137. Es discutible la extensión del fenómeno, desde el plano de las situaciones
jurídicas específicas del sujeto hacia el plano de las situaciones jurídicas generales, como la
capacidad y la competencia, a pesar de que el artículo 1426 y, respectivamente, el artículo
113 del Código Civil, parezcan sugerir la invocación de dicho fenómeno. Aprecia en el
ocultamiento doloso de la incapacidad una hipótesis de apariencia, BOLAFFI, ob. cit., p. 135;
en sentido contrario, sin embargo, VERGA, ob. cit., pp. 201 y ss.; CORRADO, ob. cit., p. 34;
SACCO, ob. cit., p. 70 (quien es también contrario a asimilar a la apariencia la hipótesis
prevista en el artículo 113 del Código Civil: ob. cit., p. 66).
NT
Código Civil italiano:
«1415. Effetti della simulazione rispetto ai terzi.- La simulazione non può essere opposta né
dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi
che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della
trascrizione della domanda di simulazione.
I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa pregiudica i
loro diritti».
[«1415. Efectos de la simulación respecto de los terceros.- La simulación no puede ser opuesta
por las partes contratantes ni por los derechohabientes ni por los acreedores del enajenante
194 Angelo Falzea
simulado a los terceros que debe buena fe han adquirido derechos del titular aparente, sin
perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de simulación.
Los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las partes cuando ella perjudica sus
derechos»].
«1416. Rapporti con i creditori.- La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai
creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui
beni che furono oggetto del contratto simulato.
I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro
diritti, e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a
questi, se il loro credito è anteriore all’atto simulato».
[«1416. Relaciones con los acreedores.- La simulación no puede ser opuesta por los contra-
tantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren realizado actos de
ejecución sobre los bienes que fueron objeto del contrato simulado.
Los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulación que perjudica sus
derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, serán
preferidos a estos, si su crédito es anterior al acto simulado»].
En el Código Civil peruano solo se recoge fragmentariamente, y con alguna variante, la
segunda de las normas italianas: «La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por
los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del
titular aparente» (artículo 194).
38
Para los precedentes y los desarrollos de la idea de legitimación aparente en nuestra doctri-
na véase, sobre todo: FINZI, ob. cit., pp. 188 y ss.; MESSINEO, I titoli di credito, I, pp. 25 y ss.;
BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, segunda ed., Turín, 1950, pp. 225 y ss.; MONACCIANI,
ob. cit., pp. 147 y ss.; sobre el concepto, cfr. los realces de RAVÀ, T., «Legittimazione e
rappresentanza indiretta nell’alienazione», en Banca, borsa tit. cred., 1953, pp. 13 y ss.
39
Cfr., en particular, MEYER, H., Das Publizitätsprinzip, p. 95.
40
MESSINA, «La simulazione absoluta», ahora en sus Scritti giuridici, V, Milán, 1948, p. 103,
quien ha observado, respecto del heredero aparente, que «[…] su llamada legitimación es el
El principio jurídico de la apariencia 195
reflejo de la expectativa del tercero, surgida de buena fe»: así como es inconcebible un
poder que se disuelve cuando se desenvuelve frente a un sujeto de mala fe, del mismo modo
es inconcebible una legitimación condicionada a un hecho subjetivo de persona distinta
del pretendido legitimado. Cfr. también, en la doctrina alemana, los realces de REGELSBERGER,
Der sogenannte Rechtserwerb vom Nichtberechtigten, pp. 356 y ss.; de SOHM, Gegenstand,
Leipzig, 1903, pp. 52 y ss.; STINTZING, ob. cit., pp. 366 y ss.
196 Angelo Falzea
41
Justificadamente, RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milán, 1939, p. 336,
nota 3, destaca que el pretendido poder de disposición del titular aparente sería un inútil
duplicado, y que carece de toda relevancia jurídica.
42
Salvatore ROMANO, «Osservazioni sulle qualifiche «di fatto» e «di diritto»», en los Scritti
giuridici in onore di Santi Romano, IV, Padua, 1940, pp. 145, 146 nota 2, configura la
apariencia en función de la antítesis por él estudiada, como situación de hecho que presen-
ta aspectos jurídicos propios de otra situación. Por su parte, MONACCIANI, ob. cit., pp. 142 y
ss., considera la apariencia, sea desde el punto de vista del hecho jurídico, sea en el aspecto
del efecto jurídico, pero él también atribuye un contenido positivo a la situación jurídica
aparente, definiéndola como «[…] efecto jurídico real, que presenta cierta similitud de
características y de naturaleza con un efecto jurídico más rico y más pleno» (ibíd., p. 145),
y reubica en esta realidad, es más, la razón por la cual «[…] es demolida, sin más la idea de
la apariencia» (ibíd., loc. ult. cit.).
El principio jurídico de la apariencia 197
titulares de derechos subjetivos celebran con el tercero: por ello, los hechos y
estados subjetivos del tercero no pueden ser esenciales o, en todo caso, relevan-
tes para la constitución y definición de estas cualidades. El carácter objetivo de
la apariencia es destacado enfáticamente, sobre todo, en el artículo 1189 del
Código Civil, donde el acreedor aparente es definido como aquel que aparece
como legitimado para recibir el pago sobre la base de circunstancias unívocas.
En esta disposición resulta evidente, principalmente, la estructura de la aparien-
cia, en la cual, según el análisis antes efectuado, existe un fenómeno manifestado
—el aparecer como legitimado para recibir el pago—, un fenómeno manifestan-
te —las circunstancias unívocas— y un nexo puramente objetivo —sobre la
base de— por el cual el segundo fenómeno manifiesta el primero con arreglo a
las reglas y conexiones normales de la experiencia. El término circunstancias,
empleado en el artículo 1189 del Código Civil tiene, además, un nítido tinte
objetivo: dichas circunstancias son, como es obvio, las situaciones ambienta-
les, y no hacen referencia a ninguna idea de estados de ánimo propios del
sujeto que adquiere del heredero aparente. Estas circunstancias están
preconstituidas al acto o negocio en el cual incide la apariencia, y existen, por
lo tanto, con independencia de toda apreciación del tercero.
En consecuencia, se deben considerar fruto de un equívoco —que es mu-
cho más grave, por su evidente oposición a la configuración legislativa del
fenómeno— la afirmación de que la buena fe sería un elemento lógicamente
necesario de la fattispecie. Si la ley requiere que se presente, como elemento
concomitante de la apariencia, la buena fe del tercero, el nexo instituido entre
ambos fenómenos es un nexo jurídico, no lógico. Con mayor razón, no puede
considerarse legítima aquella tendencia doctrinal que pretende resolver la apa-
riencia en el ámbito de la buena fe y del error.
Sostener que la apariencia no tiene ninguna relevancia autónoma, y que
ella se agota enteramente dentro de los confines de la buena fe,43 de la cual
constituiría una subhipótesis44 es igual de ilegítimo, por lo menos, que preten-
der reducir a la buena fe la usucapión o ciertas figuras de publicidad, solo
porque sin la buena fe del adquirente la usucapión y aquellas figuras no produ-
cirían su efecto. En una fattispecie de estructura compleja no se puede definir el
todo en función de una parte;45 tiene escaso valor el replegarse, como alguno
43
También PUGLIATTI, ob. ult. cit., p. 258, parece seguir esta orientación. No se puede compartir,
por ello, la opinión de que «la apariencia se reduce, a fin de cuentas, al error» (MONACCIANI, ob.
cit., pp. 136, 139 y ss.). En el sentido de Monacciani, véase también SACCO, ob. cit., p. 55.
44
Cfr. PUGLIATTI, ob. ult. cit., p. 258.
45
VENEZIAN, ob. cit., pp. 162, se detiene, por ejemplo, en la consideración de la importancia,
en el ámbito de la fattispecie global, de un elemento ulterior, el acto o negocio defectuoso
por la ausencia del presupuesto de legitimación: el autor citado destaca que el acto o nego-
cio no debe presentar ningún vicio que comprometa su existencia o eficacia.
198 Angelo Falzea
46
Se trata de fórmulas bastante difundidas. MENGONI, ob. cit., p. 76, por ejemplo, afirma que la
apariencia «[…consiste en un juicio impersonal, es decir, objetivo, expresado por la generali-
dad de los terceros». Tampoco las evita SACCO, ob. cit., p. 55, quien afirma que «[…] un hecho
irreal es aparente cuando lo cree real, luego de un examen superficial, la generalidad de los
terceros o, en su ausencia, un sujeto hipotético, constituido con la más lata abstracción».
47
Cfr. VALABRÈGUE, ob. cit., p. 81; MAZEAUD, ob. cit., pp. 929 y ss.; CAPORALI, «Error communis facit
ius», en Diz. prat. dir. priv., II, Milán, s.a., pp. 871 y ss.; PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 255 y ss.
48
COVIELLO, N., Manuale di dir. civ., Milán, 1910, pp. 109, 326 y ss.; BOLAFFI, ob. cit., p. 140;
PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 255 y ss. Cfr. también CAPORALI, ob. cit., pp. 871 y ss.; DE VILLA,
«Error communis facit ius», en Nuovo Dig. it., V, Turín, 1938, p. 482.
49
D’AMELIO, «Apparenza», p. 553.
50
La definición es de MONACCIANI, ob. cit., pp. 138 y ss. La adopta PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp.
254 y ss. Una interpretación cercana, en varios aspectos, a la de Monacciani, pero con una
motivación teórica distinta, ya había sido expuesta por SACCO, ob. cit., p. 55.
El principio jurídico de la apariencia 199
estado colectivo de los sujetos, en las causas idóneas para producirlo: y tales
causas son, evidentemente, objetivas. Es válido, por lo tanto, considerar direc-
tamente —y no indirectamente, como se hace cuando se habla de posibili-
dad— el fundamento objetivo de la apariencia. Así hemos intentado hacerlo
nosotros.
Pero si la apariencia, como elemento aislado, es algo estrictamente objeti-
vo, ello no significa que no pueda coexistir, en una fattispecie global, con ele-
mentos subjetivos. La apariencia no puede reducirse, ciertamente, a la buena
fe, pero sí puede unirse a esta última en el ámbito de una fattispecie más am-
plia. Eso es lo que requiere, justamente, el derecho positivo italiano. Esta co-
existencia de elementos objetivos y subjetivos en el ámbito de la misma fattispecie
es legítima en general, y necesaria en el ámbito de la interpretación de las
disposiciones legales. No se opone a ella ninguna incompatibilidad lógica:51
no se puede confundir, en efecto, la incompatibilidad de las dos características
—objetividad y subjetividad— en un mismo fenómeno, con la incompatibili-
dad de las mismas características en dos fenómenos distintos, al interior de
una estructura global más compleja.
Los estudiosos, especialmente los más recientes, han dedicado interesantes
consideraciones a las relaciones entre apariencia y buena fe.52 A pesar de cierta
reserva —debida, por cierto, a la inexacta interpretación de algunas hipótesis
legislativas—53 la doctrina ha tomado conciencia de la orientación de nuestro
legislador, en el sentido de no reconocer eficacia a la apariencia a menos que
concurra la buena fe.54 Por otro lado, los autores más sutiles configuran la
buena fe, cuando esta opera con la apariencia, como una forma de error.
La apariencia y el error deben ser considerados como elementos igualmen-
te constitutivos de la fattispecie compleja: quien pretenda valerse de la aparien-
cia debe, por lo tanto, probar tanto el elemento objetivo cuanto el elemento
subjetivo.55
51
Véase, en cambio, PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 262 y ss., quien, partiendo de la definición de
la apariencia como error colectivo posible, encuentra que existe una irreducible oposición
entre este y la buena fe, la cual consiste, como la confianza, en un estado subjetivo indivi-
dual y vigente.
52
Cfr., especialmente, SACCO, ob. cit., pp. 53 y ss.; MENGONI, ob. cit., pp. 64 y ss.; MONACCIANI,
ob. cit., pp. 132 y ss. (a quien se debe el estudio más profundizado de las relaciones entre
apariencia y error); PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 254 y ss.
53
Véase BOLAFFI, ob. cit., pp. 133 y ss.; CORRADO, ob. cit., p. 81; SACCO, ob. cit., p. 74, nota 9.
54
Entre otros: SALANDRA, ob. cit., pp. 62, 49: MONACCIANI, ob. cit., p. 140. Hay quien habla de
una coligación que no es necesaria, sino simplemente formal: así, además de los autores
citados en la nota precedente, PUGLIATTI, ob. ult. cit., p. 257.
55
MENGONI, ob. cit., pp. 76, 80, 92 y ss., descarta que la buena fe forme parte de la fattispecie
de la apariencia, y atribuye a la mala fe la característica de un simple requisito impeditivo
de eficacia. Sin embargo, esta inversión del papel de la buena fe en la fattispecie de la
apariencia se encuentra, sobre todo, en clara contradicción con la ley, la cual, al contrario
200 Angelo Falzea
7. E
Ell err or como elemento de la fattispecie compleja
error
de la apariencia
Llegados a este punto, y a fin de entender el juego de los intereses que involucra
el fenómeno de la apariencia, así como la forma de su protección jurídica, es
necesario un análisis más exhaustivo del significado y de la función del error,
que constituye un elemento parcial, pero esencial, de la fattispecie compleja
que se ha descrito. El análisis ha de servir, además, para aclarar los mecanismos
mediante los cuales la fattispecie de la apariencia reacciona en el acto o negocio
jurídico. El error en general, cualquiera que sea su forma, como acto o estado
del espíritu que juzga o considera verdadero lo que es falso, o viceversa, influye
negativamente en el proceso de realización de los valores jurídicos: en efecto, el
comportamiento asumido en estado de ignorancia o de error puede provocar,
y normalmente provoca, la lesión de un valor jurídico.
No podrían surgir dificultades relevantes si solo estuviera en juego el inte-
rés del sujeto que ignora o que incurre en el error. Las dificultades aparecen,
más bien, cuando el interés de tal sujeto entra en conflicto con el interés de
otros sujetos, de manera que el remedio que podría ser elegido para proteger el
primero terminaría sacrificando al segundo. Esta es la razón por la cual los
casos de ignorancia y de error plantean siempre problemas de ardua solución
para el derecho. El derecho tiene que decidir entre dos intereses en conflicto y,
al margen de cuál sea su decisión, se ve forzado a sacrificar uno de los intereses
abstractamente merecedores de protección.
La protección del interés del cual es portador el sujeto que ignora o que
incurre en error puede dar lugar, según el caso, a remedios que operan en
sentidos opuestos, es decir, en el sentido de la eficacia, o bien en el de la inefi-
cacia de los actos celebrados en estado de ignorancia o error.
El régimen del error en los negocios jurídicos pertenece a los remedios del
segundo tipo. El sujeto que incurre en error manifiesta un interés que tal vez
no existe en realidad; por ello, si la ley confiriera a la fattispecie negocial plena
eficacia, el interés real del sujeto podría resultar comprometido. La salvaguardia
de lo que señala Mengoni, pone a cargo del que se vale de la apariencia la carga de la
prueba de la buena fe (véanse, por ejemplo, los artículos 534 y 1189 del Código Civil).
Contra la tesis de Mengoni, cfr. PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 261 y ss. La jurisprudencia no ha
evitado subrayar que la buena fe debe ser probada por el tercero (cfr. Corte di Cassazione,
sentencia nº 24, del 3 de enero de 1941).
El principio jurídico de la apariencia 201
NT
A imitación del legislador italiano, que prescribe «[…] l’errore è causa di annullamento del
contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente» (artículo 1427 del
Código Civil), el peruano estatuye, con una imprudente generalización de una norma con-
cebida —como es fácil de notar— para el derecho contractual, que «[…] el error es causa de
anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte» (artículo 201).
202 Angelo Falzea
negocial, sino con un interés ajeno al negocio, del cual es portador un sujeto
distinto. En atención a la incompatibilidad que se postula, entre el interés
interno y el externo, si el ordenamiento jurídico atribuye preeminencia al inte-
rés externo, debe negar eficacia al negocio jurídico en la parte relativa al interés
interno incompatible; en cambio, si la preeminencia es atribuida al interés
interno, debe retirar su protección al interés externo, y atribuir al negocio
eficacia jurídica definitiva, a pesar del error.
Puesto que el interés externo es, por definición, un interés jurídico, el cual
ha sido constituido y ha obtenido la garantía del derecho con anterioridad a la
constitución del interés negocial, una rigurosa aplicación del principio tempo-
ral en la protección jurídica debería conducir a una negación sistemática de
protección y, por ello, al sacrificio sistemático del interés negocial posterior.
Dicha solución se concretaría en la imposición de una carga ilimitada de de-
terminación de la realidad, por cuenta de los sujetos, y, por consiguiente, en
una obstrucción paralizante del desenvolvimiento de las mutaciones jurídicas,
que sería inadmisible, con mayor razón, en un ordenamiento moderno, en el
cual la exigencia de agilizar el comercio jurídico va acentuándose continua-
mente, a medida que aumenta el número de sujetos de la comunidad, y que se
hace más intenso y rápido el ritmo de vida de estos. Las legislaciones tienden a
conciliar estas exigencias opuestas 56 —respetar los intereses jurídicos
preconstituidos, por un lado, y favorecer la agilidad de las mutaciones jurídi-
cas, por otro— a través de la disposición de medios objetivos de conocibilidad
de los intereses, y de la limitación, en distinta medida, de la carga de determi-
nación de la realidad por cuenta de los sujetos. De tal manera, el ámbito de
intangibilidad de los intereses preconstituidos se va restringiendo y, a medida
que se limita la carga de determinación por cuenta de los terceros, se introdu-
cen y agrandan las cargas de conservación de los intereses por cuenta de los
titulares. Estos últimos, por lo tanto, no pueden considerarse satisfechos con
la obtención de la garantía originaria del derecho para sus intereses, sino que
deben hacerse merecedores, así mismo, de la conservación de dicha garantía,
con la adopción de un comportamiento diligente, capaz de no poner en ries-
go, por imprudencia o por determinación consciente, la protección de la ley.
En el ordenamiento italiano, el caso límite está constituido por el mecanis-
mo de la publicidad, en el cual la protección de los intereses contrapuestos,
internos y externos al acto o negocio, del sujeto que lleva a cabo el acto o
negocio, o de los terceros, se desenvuelve en un plano esencialmente formal.
La ambivalencia del mecanismo, que preserva en forma rígida y, por ello, con
56
A esto debe asociarse la conocida dialéctica entre protección de los derechos subjetivos y
protección de los tráficos, sistemáticamente invocada por los estudiosos de la publicidad y
de la apariencia, y que ha sugerido el título de un estudio harto famoso de EHRENBERG,
Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit, en Jahrb. für die Dogmatik, 1904, pp. 273 y ss.
El principio jurídico de la apariencia 203
57
Sobre este punto, cfr. PUGLIATTI, ob. ult. cit., pp. 423 y ss.
204 Angelo Falzea
error, y de que este error tenga como causa una situación objetiva idónea para
justificarlo.
Por lo tanto, la ruptura del esquema rígido del principio de causalidad, a
través del fenómeno de la apariencia, introduce un nuevo riesgo para el titular
del derecho subjetivo, el cual puede verse privado de tal derecho, no solo por
efecto de las causas extintivas ordinarias, sino también como consecuencia de
un acto o negocio en el cual él no haya participado, pero que tendrá, de todas
maneras, eficacia en su esfera jurídica. Es un riesgo que ocasionalmente obede-
ce a un comportamiento del sujeto —de negligencia o de imprudencia, e in-
cluso de la premeditación consciente de la situación de apariencia— y, por
consiguiente, a la inobservancia de una carga jurídica. A veces, sin embargo,
opera de la manera más objetiva —con prescindencia de toda consideración
del titular real del derecho— y constituye, entonces, la expresión más auténti-
ca de la elección que el legislador realiza entre los dos intereses en conflicto.
Lo expuesto autoriza a concluir que mediante la fattispecie de la apariencia,
la ley protege de forma directa e inmediata el interés de aquel que obra en
estado de buena fe objetivamente excusable. El interés del titular de la esfera
jurídica comprometida por la recuperación del acto o negocio podrá ser obje-
to de un régimen jurídico distinto, que se diferenciará según las relaciones que
existan con el legitimado aparente; solo que esta protección es externa y consi-
guiente, y carece de validez para identificar el significado jurídico del fenóme-
no de la apariencia.
58
MONACCIANI, ob. cit., p. 138, afirma que «[…] lo esencial es que todo tercero pueda resultar
engañado».
59
En dicho sentido, pero solo en dicho sentido, se puede afirmar que la apariencia existe erga
omnes: SACCO, ob. cit., p. 55.
El principio jurídico de la apariencia 205
60
El elemento de la excusabilidad del error en el fenómeno de la apariencia es subrayado, en
particular por la jurisprudencia, la cual hermana la excusabilidad con la razonabilidad de la
confianza. Cfr., entre los numerosos fallos: Corte di Cassazione, sentencia nº 1151 del 12 de
abril de 1954 (en Foro it. Rep., 1954, voz Obbl. contr., 1796, 50); Corte di Cassazione,
Sezioni Unite, sentencia nº 3962 del 31 de diciembre de 1955 (en Giust. civ. Rep., 1955,
nº 39); Corte di Cassazione, sentencia nº 3389 del 8 de octubre de 1956 (en Foro it., 1957,
I, col. 1473); Corte di Cassazione, sentencia nº 2615 del 4 de julio de 1957 (en Giust. civ.
Mass., 1957, p. 1007); Corte di Cassazione, sentencia nº 3706 del 10 de octubre de 1957
(en Giust. civ. Mass., 1957, p. 1391); Corte di Cassazione, sentencia nº 3932 del 17 de
octubre de 1957 (en la misma revista, 1957, p. 1486). REDENTI, Dei contratti nella pratica
commerciale, Padua, 1931, invirtiendo la relación entre apariencia y error excusable, desta-
ca que este último no sería otra cosa que un aspecto del principio, más amplio, de la
apariencia jurídica.
61
En tal sentido, MONACCIANI, ob. cit., p. 142.
206 Angelo Falzea
aquellos que limitan el ámbito del error de derecho a la hipótesis en que la falsa
representación del sujeto se refiere a un punto del derecho objetivo. Lo que
podría conducir a esta segunda solución es la circunstancia de que el error, a
pesar de referirse a la existencia de la situación jurídica legitimante, no deriva
de una apreciación errada de las condiciones prescritas por la ley para que
dicha situación exista, sino de un conocimiento errado del conjunto de cir-
cunstancias que habría sido necesario conocer exactamente y enteramente, como
para poder fundar en él una justa inferencia en torno de la situación jurídica.
Si el sujeto hubiese tenido forma y posibilidad de extender el ámbito de sus
conocimientos a todas las circunstancias de hecho directamente o indirecta-
mente influyentes en la existencia y en la validez de la situación jurídica, no
habría incurrido en error.
La presencia de un error objetivamente excusable es un elemento necesario
para complementar la fattispecie de la apariencia, pero es también un elemento
suficiente. No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado
por culpa o dolo de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho sub-
jetivo. Si se presenta culpa o dolo de este último, estaremos ante una hipótesis
especial de apariencia, y será conveniente distinguirla de la primera. Hablare-
mos, entonces, de apariencia pura, cuando el error sea causado solo por la
situación de hecho que manifiesta falsamente una situación de derecho; habla-
remos de apariencia culposa, en cambio, cuando el error del tercero sea causa-
do por el comportamiento culposo o doloso del titular real del derecho subje-
tivo. Esta distinción es de notable importancia en lo concerniente a la posibilidad
de una interpretación analógica de las normas que se refieren a la apariencia.
Una hipótesis característica de apariencia culposa se presenta en materia de
simulación, cuando el titular real determina conscientemente aquella situa-
ción de titularidad aparente que es capaz de inducir a error a los terceros.
62
La tentativa barroca de la doctrina alemana, de extender el ámbito del fenómeno a los actos
ilícitos, ha fracasado por completo. Cfr., sobre este punto, MEYER, ob. cit., p. 398; MOSSA, «Il
registro di commercio», pp. 69 y ss. Por su parte, ALLORIO, «Apparenza giuridica e cosa
giudicata», ahora en su volumen Problemi di diritto, II, Sulla dottrina della giurisdizione e del
giudicato, Milán, 1957, pp. 203 y ss., deduce, a partir de la observación de que la aparien-
cia, y la buena fe en general, puede valer solo frente al tercero contratante (fórmula dema-
siado restringida, por lo demás), que no puede hablarse de estos fenómenos frente al tercero
El principio jurídico de la apariencia 207
litigante: el tercero no puede hacer valer contra el verdadero titular de la relación la senten-
cia obtenida contra un titular aparente. Sin embargo, hay que entender que así como se
puede oponer al titular real el acto o negocio realizado frente al titular aparente, de la
misma manera se puede oponer a él una cosa juzgada, establecida frente al titular aparente
y relativa a cierto acto o negocio.
63
No parece ser legítima la objeción planteada, desde un punto de vista lógico, por VENEZIAN,
ob. cit., p. 164, contra la idea de «[…] atribuir al error una influencia positiva, y hacer de
aquella divergencia una razón para que el efecto tenga lugar, como si la representación fuera
conforme a la voluntad». El problema de la influencia, positiva o negativa, del error sobre la
eficacia dela acto o negocio es un problema de puro derecho positivo, y no compromete la
lógica más que cualquier otra cuestión de intereses socialmente relevantes. PUGLIATTI, ob. ult.
cit., p. 259, considera que «[…] se puede destacar, sin mayor esfuerzo, que el ordenamiento
jurídico bien puede atribuir una eficacia positiva al error, aun cuando éste, en el campo
psicológico, tiene una eficacia negativa». Por su parte, VERGA, Errore e responsabilità nei
contratti, Padua, 1941, p. 113, asocia los efectos positivos con la buena fe.
208 Angelo Falzea
No se puede poner punto final a esta resumida exposición sin hacer referencia,
cuando menos, a aquel que es, tal vez, el problema práctico más importante de
64
SACCO, ob. cit., pp. 56 y ss.; PUGLIATTI, ob. ult. cit., p. 253.
El principio jurídico de la apariencia 209
65
Véase, especialmente, STOLFI , G., ob. cit., pp. 35, 37, 40; VERGA, «Osservazioni in tema di
apparenza», pp. 195 y ss. En ocasión del análisis de las distintas normas: COVIELLO, L., «La
rappresentanza dei non concepiti e la buona fede dei terzi», en Foro it., 1932, I, cols. 1315 y
ss.; CARIOTA FERRARA, L’acquisto «a non domino», Sassari, 1934, pp. 44 y ss., y del mismo autor,
Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, 1948, pp. 70 y ss., 700 y ss.; NICOLÒ,
«La cosiddetta procura apparente», en Foro lomb., 1935, I, pp. 559 y ss.; SEGNI, «Osservazioni
in tema di erede apparente», en Foro it., 1935, I, cols. 104 y ss. Toman partido por un
criterio rígido también CORRADO, ob. cit., pp. 22 y ss.; y MONACCIANI, ob. cit., p. 142.
66
MOSSA, La dichiariazione cambiaria, pp. 305 y ss.; MESSINEO, I titoli di credito, I, pp. 29 y 30
nota (1). Cfr. también D’AMELIO, «Apparenza», pp. 551 y ss.
67
SACCO, ob. cit., pp. 62 y ss., 76; del mismo autor, «Affidamento», en Enciclopedia del diritto,
I, Milán, 1958, pp. 661 y ss.
68
Corte d’Appello di Milano, sentencia del 22 de abril de 1955, en Giust. civ. Rep., 1956, p.
2075, nº 60.
69
Corte d’Appello di Palermo, sentencia del 28 de mayo de 1955, en Giust civ. Rep., 1955, p.
2134, nº 44; Corte d’Appello di Palermo, sentencia del 5 de octubre de 1955, en la misma
revista, 1956, p. 2075, nº 61.
70
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia del 21 de marzo de 1926, en Mon. trib.,
1926, p. 38, citada por D’AMELIO, «Apparenza», p. 551.
210 Angelo Falzea
71
Corte di Cassazione, sentencia del 3 de mayo de 1926, en Giur. it., 1926, I, col. 968;
sentencia del 13 de junio de 1928, en la misma revista, 1928, I, col. 1003; sentencia del 22
de mayo de 1931, en la misma revista, 1931, I, col. 1315. Todas citadas por D’A MELIO, loc.
ult. cit.
NT
Código Civil italiano de 1865:
«1272. Il pagamento fatto in buona fede a chi si trova nel possesso del credito, è valido,
ancorchè il possessore ne abbia in appresso sofferta l’evizione».
[«1272. El pago hecho de buena fe a aquel que se encuentra en posesión del crédito es
válido aunque luego el poseedor sufra su evicción»].
El sentido de esta norma del viejo Código Civil italiano (inspirada, a su vez, en el artículo
1240 del Code Napoléon: «Le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la
créance est valable, encore que le possesseur en soit par la suite évincé») informa el artículo
1225 del Código Civil peruano: «[…] extingue la obligación el pago hecho a persona que
está en posesión del derecho de cobrar, aunque después se le quite la posesión o se declare
que no la tuvo».
72
Cfr. GIORGIANNI, «In tema di pagamento al creditore apparente», en Foro pad., 1953, cols.
323 y ss., y allí, citas de jurisprudencia y de doctrina.
73
Cfr., entre los numerosos fallos al respecto: Corte di Cassazione, sentencia nº 1440 del 10
de junio de 1949, en Giur. compl. Cass. civ., 1949, II, pp. 516 y ss.; Corte d’Appello di
Milano, sentencia del 17 de mayo de 1955, en Foro pad., 1955, II, col. 54. Para una fattispecie
peculiar, véase: Corte d’Appello di Genova, sentencia del 9 de marzo de 1956, en Giust.
civ. Rep., 1956, voz «Obblig. e contr.», p. 2075, nº 66. Para la doctrina, por lo general hostil
frente a esta aplicación de la institución de la apariencia, cfr. DE MARTINI, «Apparenza di
procura institoria e terzi di buona fede», en Giur. compl. Cass. civ., 1944, pp. 438 y ss.
74
Corte di Cassazione, sentencia nº 722 del 17 de marzo de 1950, en Giur. compl. Cass. civ.,
1950, III, pp. 240 y ss. La doctrina es contraria: cfr., especialmente, SANTORO P ASSARELLI,
«Responsabilità del fatto altrui, mandato, contratto di lavoro gestorio», en Foro it., 1937, IV,
El principio jurídico de la apariencia 211
cols. 329 y ss.; D ISTASO , «Responsabilità extracontrattuale del mandante e suoi effetti
rispettoalla tutela del terzo. Apparenza del diritto, applicabilità e limiti di essa», en Giur.
compl. Cass. civ., 1945, II, pp. 516 y ss.; y FACCIANO, «Apparenza del diritto e responsabilità
del mandante per fatto doloso o colposo del mandatario», en Giur. compl. Cass. civ., 1950,
III, pp. 230 y ss.
75
Corte di Cassazione, sentencia nº 2718 del 12 de agosto de 1953, en Foro it. Mass., 1953,
col. 517. Cfr. también, entre otras muchos otros fallos: Corte di Cassazione, sentencia nº
1747 del 16 de junio de 1952, en Dir. fall., 1952, II, p. 253, y sentencia nº 2711 del 12 de
agosto de 1953, en Foro it., 1953, I, col. 1408. Sobre el problema de la llamada «sociedad
aparente» cfr., en la doctrina: HEINITZ, «Apparenza del diritto e simulazione di società», en
Riv. dir. comm., 1945, II, p. 63; MICCIO, «Appunti sui limiti del concetto di apparenza nel
diritto», en Giur. compl. Cass. civ., 1950, II, pp. 310 y ss.; DE MARCO, «Società di fatto e
apparenza giuridica», en la misma revista, 1953, III, pp. 179 y ss.; BIGIAVI, «Società occulta,
società palese, società apparente», en Riv. dir. civ., 1957, II, pp. 528 y ss.; CALUSI, «Apparenza
del diritto e società commerciali», en Dir. fall., 1957, I, p. 270.
76
Cfr. Corte di Cassazione, sentencia nº 3046 del 24 de octubre de 1952, en Foro it., 1953, I,
col. 1470; sentencia nº 2040 del 2 de julio de 1953, en Giust. civ., 1953, p. 2193; sentencia
nº 3461 del 20 de octubre de 1953, en Giust. civ., 1953, p. 980. En la doctrina, la cuestión
ha sido examinada, entre otros, por FERRI, G., «Titoli girati in bianco e buona fede
nell’acquisto», en Banca, borsa, tit. di cred., 1953, II, p. 116; y por D E SEMO , «Sulla
identificazione del portatore di un titolo cambiario girato in bianco», en la misma revista,
1956, II, p. 148.
77
Característica es la hipótesis decidida en la sentencia de la Corte di Cassazione nº 3389, del
8 de octubre de 1956, en Giust. civ. Rep., 1956, p. 256, nº 16.
212 Angelo Falzea
certeras. En tal sentido, debería crear convicción el amplio empleo que la juris-
prudencia viene haciendo del principio, lo cual representa un indicio induda-
ble de la distinta perspectiva que el principio ha asumido en el derecho vivien-
te, y que no puede ser ignorada por la ciencia jurídica.
La legitimidad del principio, sin embargo, no puede justificar empleos in-
cautos de este, especialmente en lo relativo a fattispecie que ya disponen de un
régimen cabal en nuestra legislación. Por dicha razón, hay que considerar
riesgosa la invocación del principio que la jurisprudencia ha hecho en materia
de mandato, y respecto del régimen de la circulación de los títulos valores.
También debe advertirse, y con mayor razón, que hay que interpretar las nor-
mas que regulan hipótesis de apariencia pura, es decir, aquellas en las cuales la
situación objetiva que ha provocado el error del tercero no es atribuible a dolo
o culpa del titular real del derecho subjetivo. Esta, por lo demás, es la tenden-
cia seguida por la jurisprudencia, que, en la aplicación del principio más allá
de los casos previstos específicamente por la ley, no sobrepasa jamás los confi-
nes de aquella figura que hemos llamado apariencia culposa.
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 213
En el año 2006 los peruanos escogimos mediante una elección directa, univer-
sal y secreta, por primera vez, a nuestros representantes ante el Parlamento
Andino. Sin embargo, este hecho histórico, remarcable en el proceso de inte-
gración subregional andino, puede verse ensombrecido por el lamentable y
generalizado desconocimiento de la materia, a lo que se suma la actual crisis de
la Comunidad Andina.
En efecto, son pocos los peruanos que tienen siquiera una idea de lo que es
el Parlamento Andino y de sus labores en general. Pese a ello, han sido llama-
dos a las urnas para elegir representantes ante tal institución internacional,
pero: ¿cuántos representantes deben ser elegidos?, ¿cómo se los elige?, ¿por
cuánto tiempo ocupan el cargo?, ¿qué labores asumen?, ¿quién cubre los gas-
tos?, entre muchas otras, son las interrogantes que la mayoría de peruanos
tiene y que este modesto trabajo espera responder.
1. E
Ell Parlamento Andino
Parlamento
1.1. Antecedentes
Las ideas imperantes en América Latina en la década de 1960 provocaron que
el proyecto de integración económica pensado para la zona, sobre el que se
discutía en aquella época, entrara en un período de estancamiento. La Asocia-
ción Latinoamericana de Libre Comercio, conocida por sus siglas como ALALC,
era una posibilidad cada vez más remota.
*
Trabajo terminado en el mes de julio de 2006.
**
Profesor del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
214 Gattas Abugattas Giadalah
1
DIEZ DE VELASCO, Manuel. Las organizaciones internacionales. Undécima edición. Madrid:
Tecnos, 1999, p. 721. Como nos dice Salmón sobre el ALALC, «[…] los mecanismos de
desgravación establecidos en este proceso de integración favorecieron, sobre todo, a Esta-
dos con economías estables y no resultaron del todo adecuados para los Estados de menor
desarrollo. Este hecho generó la idea de formar subgrupos de integración entre Estados más
afines por su condición económica y, de este modo, dio inicio a una nueva orientación en
el proceso de integración latinoamericana» (SALMÓN GÁRATE, Elizabeth. «Evolución institucional
de la Comunidad Andina: perspectivas y problemas». En varios autores, Derecho comunita-
rio andino. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, Instituto de Estudios Internacionales de la
PUCP, 2003, p. 22).
2
http://www.parlamentoandino.org/parlamento/bienvenida.htm, visitada en julio de 2006.
3
Ibíd.
4
Dicho tratado fue aprobado por el Congreso de la República del Perú a través de la resolu-
ción legislativa 23247 de fecha 15 de abril de 1981. En enero de 1984 entró en vigor.
5
El Protocolo de Trujillo fue aprobado por el Congreso de la República del Perú a través de la
resolución legislativa 26603 de fecha 6 de mayo de 1996. Entró en vigencia el 3 de junio de
1997.
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 215
6
El Congreso de la República del Perú aprobó el Protocolo Sustitutivo y el Protocolo sobre
Elecciones a través de la resolución legislativa 27525 de fecha 4 de octubre de 2001. Sin
embargo, de acuerdo con la información disponible en la página oficial de la Comunidad
Andina (http://www.comunidadandina.org/normativa/instrumentosinternacionales.htm),
hasta el mes de julio del 2006, ninguno de los dos está vigente ya que Colombia no ha
depositado aún su instrumento de ratificación.
7
Este Reglamento establece:
«Artículo 3.- Marco Jurídico.- El Parlamento Andino, como órgano del Sistema Andino de
Integración, se rige normativamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina,
de conformidad a las siguientes normas:
a) El Acuerdo de Cartagena y sus Protocolos Modificatorios;
b) El Tratado Constitutivo del Parlamento Andino, suscrito el 25 de octubre de 1979 y sus
Protocolos Adicionales que lo modifiquen;
c) Las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión;
d) Los Convenios y Tratados internacionales que, para garantizar su funcionamiento, cele-
bre la Comunidad Andina;
e) Sus propias Decisiones publicadas en la Gaceta Oficial; y,
f) El presente Reglamento General».
Cabe aquí, hacer dos aclaraciones. En primer lugar, asumo que el Reglamento General del
Parlamento Andino que cito es el vigente, en tanto que es el que se encuentra publicado en
la página oficial de dicha institución. Sin embargo, es necesario señalar que se consultó a
dicha institución sobre su norma reglamentaria en vigor, dada una serie de incongruencias
entre la publicada —aquí citada— y el Tratado Constitutivo vigente (como se estudiará más
adelante); pese a ello, recibí una carta con fecha 6 de junio de 2006, en la que un asesor
jurídico y académico de la Secretaría General del Parlamento Andino me dio la siguiente y
cuestionable explicación: «Por disposición del Secretario General del Parlamento Andino,
doctor Rubén Vélez Núñez, me permito dar respuesta a su correo del 1 de junio del presente
año [aquel en el que consultaba sobre el Reglamento vigente y en el que pedía se me envíe
una copia]. En tal virtud, debo señalar que el Parlamento Andino actualmente se encuentra
en un proceso de fortalecimiento institucional, razón por la cual se vienen preparando una
serie de reformas reglamentarias, las cuales serán puestas en conocimiento de la Asamblea
General en el mes de Agosto de este año. Por esta razón, considero pertinente comunicarle
216 Gattas Abugattas Giadalah
1.2. E
Ell Parlamento Andino dentr
Parlamento o del SSistema
dentro istema Andino de IIntegración
ntegración
Cuando el Protocolo de Trujillo transformó el Pacto Andino en la Comunidad
Andina, dio origen a lo que hoy se conoce como el Sistema Andino de Integra-
ción (en adelante, SAI). Así, la Comunidad Andina, dotada de una estructura
orgánica propia, trabajaría de forma integrada con una serie de instituciones
internacionales.9 Salvando las diferencias, esta idea en cuanto a la organización
del SAI sigue modelos como el del Sistema de Naciones Unidas, en torno a la
Organización de las Naciones Unidas, o el del Sistema Interamericano, alrede-
dor de la Organización de Estados Americanos.
El SAI quedaría integrado, entonces, por los órganos e instituciones señala-
dos en el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de
Trujillo, que establece:
Artículo 6.- El Sistema Andino de Integración está conformado por los siguien-
tes órganos e instituciones:
que una vez se apruebe la reforma y ésta entre en vigencia, con gusto le enviaré una copia
para su conocimiento».
En segundo lugar, es necesario señalar que las «decisiones» a las que se hace mención en el
inciso «e» recién citado no son parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a
diferencia de las «decisiones» a las que se hace referencia en el inciso «c», que sí lo son.
Esto se deduce de una interpretación sistemática del Acuerdo de Cartagena, del Tratado
Constitutivo y de los artículos 13, 14 y 106 del Reglamento General citado.
8
Artículo 42, artículo 2 y artículo 5, respectivamente.
9
Así, el artículo 5 del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de Trujillo, esta-
blece que: «Se crea la “Comunidad Andina”, integrada por los Estados soberanos de Bolivia,
Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, y por los órganos e instituciones del Sistema Andino
de Integración, que se establece por el presente Acuerdo». Cabe recordar aquí el reciente
retiro de Venezuela.
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 217
10
Artículo 7 del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de Trujillo.
11
Artículo 42 del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de Trujillo.
12
El artículo 1 del Protocolo Sustitutivo que, una vez que entre en vigencia, reemplazaría al
Tratado Constitutivo de 1979, establece que el Parlamento Andino es el «órgano deliberan-
te común del Sistema Andino de Integración».
13
El artículo 13, inciso c, del Tratado Constitutivo establece, como atribución del Parlamento
Andino, la posibilidad de «[…] proponer medidas y sugerencias que coadyuven a la aproxi-
mación de las legislaciones de las partes contratantes». A su vez, el Protocolo Sustitutivo en
su artículo 12, inciso e, señala que el Parlamento Andino podrá, cuando este protocolo
entre en vigencia, «[…] participar en la generación normativa del proceso [de integración]
mediante sugerencias a los órganos del Sistema Andino de Integración de Proyectos de
Normas sobre temas de interés común, para su incorporación en el ordenamiento jurídico
de la Comunidad Andina»; lo que hace este artículo, como se aprecia, es otorgar el derecho
de iniciativa legislativa al Parlamento Andino.
218 Gattas Abugattas Giadalah
14
Cuando Aimee Kanner se refiere a la crisis en los Andes y en la Comunidad Andina, señala
que: «Los continuos y complejos problemas que afligen a los países andinos son, en gran
medida, desalentadores. La inestabilidad política ha sido la norma, por lo menos, durante
los últimos cinco años, plagada de líderes corruptos, elecciones cuestionables, divisiones
prácticas e ideológicas insuperables y, sobre todo, de la persistencia de instituciones débi-
les. Mientras tanto, pese a todo, si bien la economía ha crecido y el desarrollo ha mejorado
en algunos países, las desigualdades económicas y sociales han empeorado, forzando el
ingreso a la pobreza absoluta y a la exclusión social a más gente. Además, la inseguridad en
los Andes no está contenida al interior de las fronteras de la subregión, sino que está opacando
la imagen que se tiene de la estabilidad de toda la región. A pesar de años de intenciones, en
tiempos sostenidos económica, política y/o militarmente por fuentes externas, el tráfico de
drogas, el lavado de dinero, los movimientos violentos de guerrilla, así como la resultante
destrucción de la propiedad, el secuestro y la muerte de gente inocente, permanecen como
temas frecuentes en los Andes» [traducción propia] (KANNER, Aimee. «European Union external
relations with the Andean Community: a governance approach». En Joaquín ROY y Roberto
DOMÍNGUEZ, eds. The European Union and regional integration. A comparative perspective
and lessons for the Americas. Miami: Cátedra Jean Monnet de la Universidad de Miami,
Comisión Europea, 2005, pp. 206 y 207).
Por otro lado, sobre la situación socioeconómica actual de los Estados miembros de la
Comunidad Andina en relación con los países vecinos y con México, en función a indicadores
como el PBI per cápita según el valor nominal del dólar y según la «paridad de poder
adquisitivo» (purchasing power parity); el índice de desigualdad según el coeficiente de
Gini; el índice de desarrollo humano; el gasto público en educación por habitante; la inver-
sión en investigación y desarrollo per cápita; el número de investigadores; el número de
publicaciones de nivel científico; y el número de patentes otorgadas a residentes, se puede
revisar un interesante artículo publicado en Palestra – Portal de Asuntos Públicos de la
Pontificia Universidad Católica del Perú: Ísmodes, Eduardo. «Los países de la Comunidad
Andina de Naciones: hermanos en la pobreza de conocimientos». En http://
palestra.pucp.edu.pe, publicado en mayo del 2006.
15
Esta idea es válida incluso si en el futuro el proceso de integración genera la incorporación
de nuevos Estados, la unión a procesos de integración similares en la región o la formula-
ción de un nuevo proceso de integración suramericana. Sea cual sea el escenario, las insti-
tuciones ya formadas y probadas en la práctica pueden integrarse a los futuros procesos de
integración.
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 219
creadas con anticipación para que en una primera etapa de su vida, quizá no
tan relevante en el plano jurídico-político, se puedan detectar y corregir fallas
estructurales o funcionales. De esta manera, cuando se requiera cubrir necesi-
dades más trascendentes, los Estados tendrán un nivel de confianza tal en la
institución, que podrán encargarle la tarea de satisfacer aquellas necesidades
sin mayores temores.
Así pues, el Parlamento Andino es una de esas instituciones que se crean con
anticipación para detectar y corregir sus fallas. Se le han asignado labores impor-
tantes, pero relativamente intrascendentes en relación con las que podría tener
un Parlamento propiamente dicho y que quizá algún día tenga; entre ellas, la de
legislar o colegislar —como en el caso del Parlamento Europeo—.
Entonces, no hay que rasgarse las vestiduras al constatar que el Parlamento
Andino no tiene atribuciones legisferantes; por el contrario, se deben entender
razones, como la vertida aquí, para prestar atención al funcionamiento de di-
cha institución, de modo que se pueda colaborar en la labor de detección de
fallas estructurales y funcionales, y se pueda, también, proponer soluciones.16
Por otro lado, dejado en claro que el Parlamento Andino no legisla, se hace
necesario señalar cuáles son sus funciones. Una primera idea que hay que resal-
tar aquí es la señalada en el artículo 4 del Tratado Constitutivo y repetida en el
artículo 3 del Protocolo Sustitutivo que lo reemplazaría al entrar en vigencia:
«El Parlamento Andino y los Representantes, actuarán en función de los obje-
tivos e intereses comunes de las Partes Contratantes». Esto hace referencia a la
voluntad independiente de la institución dentro del marco del SAI y a la vo-
luntad propia de la Comunidad Andina como organización internacional de
integración y, por tanto, sujeto distinto de derecho internacional respecto de
los Estados que la conforman.
Además de los lineamientos señalados en los artículos 42 y 43 del Acuerdo
de Cartagena,17 los artículos 12 y 13 del Tratado Constitutivo establecen la
lista de propósitos y atribuciones, respectivamente, que tiene el Parlamento
Andino:
16
Es conveniente, en este punto, señalar que la labor legislativa en el SAI recae principalmen-
te, según el Acuerdo de Cartagena modificado, en la Comisión de la Comunidad Andina,
integrada por representantes plenipotenciarios de los Estados, y en el Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores. Ambos órganos emiten «decisiones» que, de acuerdo
con los artículos 17 y 25 del Acuerdo de Cartagena, son parte del ordenamiento jurídico de
la Comunidad Andina; por ello, debe entenderse que su emisión por uno u otro órgano
responde al principio de competencia, pese a que el citado Acuerdo no lo señale expresa-
mente (y aunque, quizá, en la práctica pueda llegar a responder a un criterio de oportuni-
dad). Un estudio sobre las fuentes del derecho comunitario se puede encontrar en NOVAK
TALAVERA, Fabián. «La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico». En Derecho comuni-
tario Andino..., op. cit., p. 57 y ss.
17
«Artículo 42.- El Parlamento Andino es el órgano deliberante del Sistema, su naturaleza es
comunitaria, representa a los pueblos de la Comunidad Andina y estará constituido por
220 Gattas Abugattas Giadalah
representantes elegidos por sufragio universal y directo, según procedimiento que se adop-
tará mediante Protocolo Adicional que incluirá los adecuados criterios de representación
nacional.
En tanto se suscriba el Protocolo Adicional que instituya la elección directa, el Parlamento
Andino estará conformado por representantes de los Congresos Nacionales, de conformi-
dad a sus reglamentaciones internas y al Reglamento General del Parlamento Andino.
La sede permanente del Parlamento Andino estará en la ciudad de Santa Fe de Bogotá,
Colombia.
Artículo 43.- Son atribuciones del Parlamento Andino:
a) Participar en la promoción y orientación del proceso de la integración subregional andina,
con miras a la consolidación de la integración latinoamericana;
b) Examinar la marcha del proceso de la integración subregional andina y el cumplimiento
de sus objetivos, requiriendo para ello información periódica a los órganos e institucio-
nes del Sistema;
c) Formular recomendaciones sobre los proyectos de presupuesto anual de los órganos e
instituciones del Sistema que se constituyen con las contribuciones directas de los Países
Miembros;
d) Sugerir a los órganos e instituciones del Sistema las acciones o decisiones que tengan por
objeto o efecto la adopción de modificaciones, ajustes o nuevos lineamientos generales
con relación a los objetivos programáticos y a la estructura institucional del Sistema;
e) Participar en la generación normativa del proceso mediante sugerencias a los órganos del
Sistema de proyectos de normas sobre temas de interés común, para su incorporación en
el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;
f) Promover la armonización de las legislaciones de los Países Miembros; y,
g) Promover relaciones de cooperación y coordinación con los Parlamentos de los Países
Miembros, los órganos e instituciones del Sistema, así como con los órganos parlamenta-
rios de integración o cooperación de terceros países».
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 221
19
Artículos 14 y 15 del Tratado Constitutivo de 1979 y artículos 13 y 14 del Protocolo Susti-
tutivo de 1997.
20
Artículo 43 del Acuerdo de Cartagena y artículos 12, 13 y 14 del Tratado Constitutivo
vigente.
21
En efecto, todo el Reglamento General está diseñado en función a lo regulado por el Proto-
colo Sustitutivo; sin embargo, en tanto este no entre en vigor, aquel estará contraviniendo lo
señalado por el Tratado Constitutivo vigente.
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 223
La Comunidad Andina, hasta antes del retiro de Venezuela, tenía una superfi-
cie de 4’710,000 km²; área en la que habitan aproximadamente ciento veinte
millones de personas, representadas —en ese entonces— en el Parlamento
Andino por veinticinco parlamentarios, cinco representantes por país miem-
bro. Hoy, sin embargo, y como resulta obvio, son veinte los parlamentarios
andinos y cada uno de ellos tiene dos suplentes que lo sustituyen en caso de
ausencia temporal o definitiva.22
De acuerdo con el artículo 10 del Reglamento General, la estructura del
Parlamento Andino está conformada por:
1.- La Asamblea General
2.- La Mesa Directiva
3.- Las comisiones
4.- La Secretaría General
5.- Las oficinas nacionales
6.- Los órganos subsidiarios
La Asamblea General es el «[...] órgano supremo de conducción y toma de
decisiones».23 Por su parte, la Mesa Directiva es el «[...] órgano colegiado de
orientación, coordinación, dirección, ejecución y supervisión de los actos que
emanen de la Asamblea General».24 La Secretaría General tiene la función de
«[...] apoyo técnico, logístico y administrativo»;25 mientras que las oficinas
nacionales son los «[...] órganos de enlace y coordinación con la Oficina Cen-
tral, Comisiones, Mesa Directiva y demás miembros del Parlamento Andino».26
Cabe precisar que la Mesa Directiva está conformada por un presidente,
cuatro vicepresidentes —todos ellos de nacionalidades diferentes— y el secre-
tario general —con derecho a voz—.27 El presidente de la Mesa Directiva es el
que ejerce la representación legal del Parlamento Andino, siendo la autoridad
jerárquicamente superior y con funciones permanentes.28
Por su parte, las comisiones son «[...] órganos colegiados permanentes, cuya
función es realizar análisis jurídicos y de harmonización legislativa. Tienen
22
Artículos 2, 3 y 7 del Tratado Constitutivo.
23
Artículo 11 del Reglamento General.
24
Artículo 16 del Reglamento General.
25
Artículo 30 del Reglamento General.
26
Artículo 36 del Reglamento General.
27
Artículo 16 del Reglamento General. Es lógico pensar hoy en la posibilidad de que, con el
retiro de Venezuela, sean tres los vicepresidentes y ya no cuatro.
28
Artículo 20 del Reglamento General.
224 Gattas Abugattas Giadalah
como funciones analizar, evaluar, proponer y controlar los temas y asuntos que
son de su competencia».29 El número de comisiones puede variar según los
requerimientos de la Asamblea General; sin embargo, el Reglamento Gene-
ral crea cinco comisiones a las que se les llama principales: la primera está
referida a la política exterior y las relaciones parlamentarias; la segunda, a la
educación, cultura, ciencia, tecnología y comunicación; la tercera, a la segu-
ridad regional y el desarrollo sustentable; la cuarta, a los asuntos económicos,
de control, presupuesto y turismo; y la quinta, a los asuntos sociales y de desa-
rrollo humano.30
Para finalizar este punto, cabe señalar que el Parlamento Andino podrá
tener vínculos con organismos subsidiarios y adscritos, promoviendo su cons-
titución y supervisando y orientando su funcionamiento, de acuerdo con lo
señalado en el título I, capítulo III del Reglamento General.
2. Los rrepr
epresentantes per
epresentantes uanos ante el P
peruanos arlamento Andino
Parlamento
29
Artículo 22 del Reglamento General.
30
Artículo 23 del Reglamento General.
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 225
31
El Protocolo sobre Elecciones (en concordancia con las otras normas que forman el marco
jurídico del Parlamento Andino) permite, sin embargo, que los parlamentarios nacionales
de los países miembros sean al mismo tiempo representantes ante el Parlamento Andino; no
obstante, enfatiza que si bien esto no es un impedimento, tampoco es un requisito de elegi-
bilidad (artículo 7). En todo caso, la prohibición que hace el Perú se fundamenta en la
remisión que las normas comunitarias hacen para que se regule el tema internamente.
226 Gattas Abugattas Giadalah
2.2. SSistema
istema de elección de los parlamentarios andinos rrepr
epresentantes
epresentantes
del P erú
Perú
Dada la exigencia de elegir a los representantes ante el Parlamento Andino
mediante voto universal y directo, contenida en el artículo 2 del Tratado Cons-
titutivo —que implica que todos los ciudadanos con derechos electorales há-
biles en un Estado y de acuerdo a sus normas, serán los electores directos, y no
a través de terceras instituciones, de sus representantes ante el Parlamento
Andino—, y dada la remisión a la normativa interna para regular los procesos
de elección, las normas electorales peruanas son las que establecen las reglas
para llevar a cabo dicha elección.
Antes de que el Perú asumiera el compromiso de desarrollar elecciones uni-
versales y directas de representantes ante el Parlamento Andino, los parlamenta-
rios andinos eran elegidos por el Congreso de la República de entre sus miem-
bros —elección indirecta—, en función a la autorización para ello, contenida
32
El artículo 8 del Protocolo sobre Elecciones establece como impedimentos (además de los
consagrados por el derecho interno):
«a)Ejercer funciones públicas al servicio de algún país miembro, salvo la legislativa.
Ser representante, funcionario o empleado de algún otro órgano del Sistema Andino de
Integración.
Ser funcionario o empleado de alguna de las Instituciones Comunitarias Andinas o de los
Organismos Especializados vinculados a ellas.
b) Adicionalmente, hasta que entre en vigor el Régimen Electoral Uniforme, cada país
miembro podrá dictar normas nacionales sobre otras incompatibilidades.
Los Representantes que después de haber asumido su mandato, resulten comprendi-
dos en cualesquiera de las incompatibilidades previstas en este artículo, cesarán en sus
funciones y serán reemplazados por sus respectivos suplentes, mientras persistan las in-
compatibilidades».
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 227
33
Por otro lado, el artículo 5 del Reglamento General señala también que los parlamentarios
andinos serán elegidos «[…] según el procedimiento establecido por el Protocolo Adicional
al Tratado Constitutivo original del Parlamento Andino y el Protocolo Modificatorio al Tra-
tado Constitutivo, así como en el Protocolo Adicional sobre Elecciones Directas y Universa-
les de sus Representantes y de conformidad con el Derecho Comunitario y la legislación
interna de cada país».
La norma citada presenta una situación sui generis al hacer remisión a protocolos aún no
vigentes de acuerdo con la información recogida de la página oficial de la Comunidad
Andina, en tanto que se encuentran en proceso de ratificación y, por tanto, no son obligato-
rios. Pese a ello, cabe la precisión de que dichos protocolos, sobre este punto en concreto,
se limitan a recoger la obligación sobre elecciones directas y universales, sí vigente, según
el tratado constitutivo original.
34
Tanto el artículo 6 del Reglamento del Procedimiento para la Elección de Representantes
ante el Parlamento Andino, como los artículos 1 y 2 de la resolución del Jurado Nacional de
Elecciones 375-2005-JNE recogen esta obligación. En los últimos se señala que las listas de
quince candidatos deben estar integradas por un mínimo de cinco varones o mujeres, según
el caso. Por otro lado, la distinción que estos artículos hacen respecto de candidatos titula-
res y suplentes, señalando que de los cinco candidatos titulares la cuota de género es de
dos, y de los diez suplentes la cuota es de tres, pierde sentido, ya que la determinación de
los representantes titulares se realiza luego de la votación, pues esta es preferencial; en
pocas palabras, no hay candidatos para representante titular y para representante suplente,
sino que todos aspiran a ser titulares y la condición de tal o de suplente dependerá de la
cantidad de votos conseguida cada uno. El artículo 1 de la ley 28643 que modifica el
artículo 1 de la Ley de Elecciones de Representantes ante el Parlamento Andino establece
que los candidatos «[…] serán electos como miembros titulares y suplentes según el orden
conforme al voto preferencial».
228 Gattas Abugattas Giadalah
con el uso de una cifra repartidora para establecer el número de escaños por
lista. Finalmente, este artículo dispone que la votación será preferencial, pu-
diendo el elector escoger a dos candidatos al escribir sus números en la cédula
de votación.
Dadas estas pautas, el Reglamento del Proceso para la Elección de Repre-
sentantes ante el Parlamento Andino fija una serie ordenada de pasos a seguir
para la asignación de escaños a los candidatos. Sin embargo, para acceder a esa
repartición de escaños, la lista debe haber alcanzado al menos el 4% de los
votos válidos en todo el país.35
Superado ese umbral, los pasos a los que hacía mención están regulados,
con una redacción verdaderamente perfectible, en los siguientes artículos del
Reglamento citado en el párrafo anterior:
Artículo 14.- El método de la cifra repartidora aplicada a las listas al Parlamen-
to Andino.
[...] tiene por objeto propiciar la representación de las minorías. Y por ello se
establece bajo las normas siguientes:
a) Se determina el número de votos válidos obtenidos por cada lista de candi-
datos;
b) El total de votos válidos obtenidos por cada lista se divide, sucesivamente,
entre 1, entre 2, entre 3, entre 4 y entre 5, que son el número de represen-
tantes al Parlamento Andino que corresponde elegir;
c) Los cocientes parciales obtenidos son colocados en orden sucesivo de mayor
a menor, hasta tener un número de cocientes igual al número de los 5 repre-
sentantes a elegir. El cociente que ocupe el último lugar constituye la cifra
repartidora;
d) El total de votos válidos de cada lista se divide entre la cifra repartidora, para
establecer el número de representantes al Parlamento Andino que corres-
ponda a cada una de ellas;
e) El número de representantes al Parlamento Andino de cada lista está defini-
do por la parte entera del cociente obtenido a que se refiere el inciso anterior.
En caso de no alcanzarse el número total de Congresistas previstos, se adi-
ciona la unidad a quien tenga mayor parte decimal;
f ) El caso de empate se decide por sorteo entre los que hubieren obtenido igual
votación.
35
Si bien el artículo 1 recién mencionado fija un umbral del 5% de votos válidos a nivel
nacional, la disposición transitoria única de la ley 28643, que modifica la Ley de Elecciones
de Representantes ante el Parlamento Andino, establece que el porcentaje para el año 2006
será de 4%.
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 229
mayor a menor en cada una de las listas. De esta manera se obtiene el orden
definitivo de colocación de cada candidato en su lista.
Siguiendo el nuevo orden, son elegidos representantes titulares al Parlamento
Andino en número igual al obtenido según lo descrito en el artículo anterior.
Los casos de empate entre los integrantes de una lista se resuelven por sorteo.
La cantidad de votos que cada candidato haya alcanzado sólo se toma en cuenta
para establecer su nuevo orden de colocación dentro de su lista, sin que ningu-
no pueda invocar derechos preferenciales frente a candidatos de otras listas a las
que corresponde la representación, aunque individualmente éstos hubiesen
obtenido votación inferior a la de aquel.
Sólo en el caso que no haya obtenido votos preferenciales, la lista de candidatos
mantendrá el orden establecido por el partido o alianza.
Artículo 16.- Procedimiento para la determinación de representantes suplentes
al Parlamento Andino.
Para determinar a los suplentes, se sigue el siguiente procedimiento:
a) Habiéndose designado a los miembros titulares de la lista conforme al pro-
cedimiento establecido en el artículo anterior, el candidato que le siga al
último titular en el orden de votación preferencial, es el primer suplente del
primer titular elegido.
b) El candidato que siga en votación preferencial al candidato a que se refiere el
inciso a), es primer suplente del segundo titular y así en lo sucesivo se desig-
nan a los demás que se requieran.
c) Agotada la designación de los primeros suplentes, el candidato que siga en
votación preferencial al último primer suplente, es el segundo suplente del
primer titular; y el subsiguiente es el segundo suplente del segundo titular; y
así en lo sucesivo se completan los segundos suplentes de cuantos titulares
haya alcanzado la lista.
36
Bajo la misma lógica del artículo 11 citado, el artículo 10 del Protocolo Sustitutivo dispone
que «Los Miembros del Parlamento Andino como parte del Sistema Andino de Integración,
gozarán en el territorio de cada uno de los Países Miembros, de los privilegios e inmunida-
des necesarios para la realización de sus propósitos. Sus representantes y funcionarios inter-
nacionales gozarán, así mismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempe-
ñar con independencia sus funciones, en relación con este Tratado. Sus locales son inviolables
y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que
renuncie expresamente a ésta. No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida
judicial ejecutoriada».
El Parlamento Andino dentro del actual Sistema Andino de Integración 231
En torno al primer punto del segundo párrafo del artículo recién citado,
cabe la precisión de que en el caso peruano no existe hoy la distinción entre
senadores y diputados; los representantes reciben el nombre genérico de con-
gresistas. Ahora bien, en cuanto a sus inmunidades, el artículo 93 de la Cons-
titución de 1993 establece que:
Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato impera-
tivo ni a interpelación.
No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las
opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones.
No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de
la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de ha-
ber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son
puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las
veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el
enjuiciamiento.
37
Un interesante estudio de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas se puede
encontrar en Fabián NOVAK y Fernando PARDO. Derecho Diplomático. Comentarios a la Con-
vención sobre Relaciones Diplomáticas. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2001.
232 Gattas Abugattas Giadalah
3. A manera de conclusión
1. IIntr
ntr oducción
ntroducción
2. E
Ell concepto del poder constituyente
constituyente
2
NEGRI, Antonio. El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad. Espa-
ña: Libertarias / Prodhufi S.A.,1994, pp. 44-45.
3
SIEYÈS, Emmanuel. ¿Qué es el Tercer Estado? Ensayo sobre los privilegios. Madrid: Alianza
Editorial S.A., 1989, p. 90.
4
Ibíd., p. 142.
5
Ibíd.
6
Ibíd., pp. 142-143.
7
Ibíd., p. 143.
8
Ibíd., p. 144.
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema democrático constitucional 237
9
Sieyès explica la creación de la Constitución por parte de la nación, en ejercicio del poder
constituyente, en los siguientes términos: «Pero que no se nos diga según qué criterios,
según qué intereses habría podido otorgarse una constitución a la nación misma. La nación
existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es la propia ley.
Antes y por encima de ella sólo existe el derecho natural. Si queremos hacer una idea justa
de la serie de leyes positivas que pueden emanar de su voluntad, vemos en primera línea las
leyes constitucionales que se dividen en dos tipos: unas regulan la organización y las funcio-
nes del cuerpo legislativo, otras determinan la organización y las funciones de los diferentes
cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no porque puedan llegar a ser
independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actúan a
través de ellas no pueden modificarlas. En ambos casos, la constitución no es obra del poder
constituido, sino del poder constituyente. Ningún tipo de poder delegado puede cambiar lo
más mínimo las condiciones de su delegación. Las leyes constitucionales son, en ese senti-
do, fundamentales. Las primeras, las que establecen la legislatura, son fundadas por la vo-
luntad nacional antes de toda constitución; suponen su primer grado. Las segundas deben
ser establecidas por una voluntad representativa especial. Así, todas las partes del gobierno
se remiten y dependen, en último término, de la nación. No planteamos aquí más que una
idea fugaz, pero exacta». En SIEYÈS, Emmanuel. Ob. cit., pp. 145-146.
10
Ibíd., p. 148.
238 Omar Cairo Roldán
3. E
Ell poder constituyente como integrante de la democracia
constituyente
constitucional
Y también:
Nosotros tenemos por principio fundamental y constitucional que la legislatu-
ra ordinaria no podrá en ningún caso ejercitar el poder constituyente ni tampo-
co el poder ejecutivo. Esta separación de poderes resulta de la más absoluta
necesidad [...].12
11
Citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L. En: El valor de la Constitución. Separación de poderes,
supremacía de la ley y control de la constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal.
Madrid: Alianza Editorial S.A., 1998, p. 218.
12
Citado por BLANCO VALDÉS, Roberto L., ob. cit., p. 220.
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema democrático constitucional 239
13
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. En F. Javier Díaz Revorio (comp.).
Textos constitucionales históricos. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 129.
14
SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial S.A., 1982, pp. 93-94.
240 Omar Cairo Roldán
decide la unidad política»,15 forma de conjunto que —según este autor— pue-
de ser una democracia constitucional o cualquier otro sistema político. Así,
Schmitt mencionó que en Rusia (1918) se presentó con la mayor claridad el
«[…] carácter de la Constitución como una decisión consciente»16 y que la
«[…] Constitución francesa de 1852 contiene la decisión del pueblo francés a
favor del Imperio hereditario de Napoleón III».17
Como podemos apreciar, el autor mencionado le atribuye al poder consti-
tuyente un significado incompatible con la democracia constitucional. Por
eso, Gonzalo Ramírez Cleves precisa que Carl Schmitt «[…] tilda de meras
concepciones ideales —Constitución ideal— a toda la dogmática que pretenda
justificar el fenómeno constitucional desde la perspectiva de la soberanía de-
mocrática y del Estado de Derecho».18 Agrega que la confianza en el
decisionismo exacerbado, presente en la Teoría de la Constitución de Schmitt,
«[…] en últimas pretende soslayadamente crear la duda de la legitimidad de
un sistema basado en democracia, que autorizaría, con base en la decisión
política fundamental, cualquier sistema político así se encuentre este al mar-
gen del Estado democrático de derecho».19 Finalmente, explica que, utilizando
las perspectivas de Carl Schmitt, «[…] la constitución material, por ejemplo del
Volk alemán, sería la voluntad de un Führer, o la de popolo italiano sería encar-
nada en un Duce, con lo que se niegan por completo los presupuestos básicos
para el entendimiento de una Constitución: la democracia y la libertad, esta
última conformada por la garantía de los derechos y la división del poder».20
Teniendo presente los presupuestos de la Teoría de la Constitución de Carl
Schmitt, no resulta sorprendente que este autor haya afirmado en 1934, res-
pecto de la dictadura nacionalsocialista, lo siguiente:
El Führer está defendiendo el ámbito del derecho de los peores abusos al hacer
justicia de manera directa en el momento del peligro, como juez supremo en
virtud de su capacidad de líder. «En ese momento yo era el responsable del desti-
no de la nación alemana y por ende el juez supremo del pueblo alemán». El
auténtico líder siempre es también juez. De su capacidad de líder deriva su capa-
cidad de juez. Quien pretende separar ambas capacidades o incluso oponerlas
entre sí convierte al juez en líder opositor o en instrumento del mismo y busca
15
Ibíd., p. 46.
16
Ibíd.
17
Ibíd., p. 47.
18
RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo. Los límites a la reforma constitucional y las garantías-límites del
poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma. Bogotá-Colombia: Insti-
tuto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2003, pp. 36-37.
19
Ibíd., pp. 37-38.
20
Ibíd., p. 38.
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema democrático constitucional 241
21
SCHMITT, Carl. «El Führer defiende el Derecho (1934)». En Carl SCHMITT. Teólogo de la políti-
ca. Prólogo y selección de textos de Héctor Orestes Aguilar. México: Fondo de Cultura
Económica, 2001, p. 115.
22
SCHMITT, Carl. «El Ser y el devenir del Estado fascista (1929)». En Carl SCHMITT. Teólogo de la
política. Prólogo y selección de textos de Héctor Orestes Aguilar. México: Fondo de Cultura
Económica, 2001, p. 77.
23
Ibíd., p. 78.
242 Omar Cairo Roldán
Nicola Mateucci explica que uno de los elementos en los que se basa la legiti-
midad de una Constitución escrita es su fuente formal, «[…] por emanar de la
voluntad soberana del pueblo a través de una asamblea constituyente y, a ve-
ces, de un referéndum».25 Esto significa que la Asamblea Constituyente es un
instrumento que puede ser empleado por las personas para, en ejercicio del
poder constituyente, elaborar una Constitución, es decir, realizar el reconoci-
miento de sus derechos fundamentales y el diseño de la estructura organizativa
concreta del sistema constitucional de su sociedad política, y también para
realizar la revisión total de su Constitución vigente, sin seguir los procedi-
mientos que esta regula para realizar su modificación.
Sin embargo, es necesario tener presente que las asambleas constituyentes
también pueden ser utilizadas como instrumentos al servicio de sistemas
autocráticos. No olvidemos que la dictadura en la Rusia soviética empezó su
marcha con la convocatoria a una Asamblea Constituyente, que había sido
reclamada por los bolcheviques desde 1903.26 Por su parte, George Liet-Veaux
recuerda que el programa del partido fascista «[…] conducía a la abolición del
Senado y la convocatoria de una Asamblea Constituyente».27
Para evitar que una Asamblea Constituyente se convierta en el punto de
partida de sistemas autocráticos es imprescindible, en primer lugar, que su
24
RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A. Límites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de
Constitución como fundamento de la restricción. Bogotá: Universidad Externado de Colom-
bia, 2005, pp. 279-280.
25
MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo mo-
derno. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 25.
26
CARR E. H. La Revolución Bolchevique (1917-1923). I. La conquista y la organización del
poder. Madrid: Alianza Editorial S.A., 1985, p. 103.
27
LIET-VEAUX, George. «El «fraude a la Constitución». Ensayo de un análisis jurídico de las
recientes revoluciones políticas: Italia, Alemania, Francia». En Revista de Derecho Público,
Administrativo y Constitucional, núm. 10, enero-junio 2005, Editorial Jurídica Grijley, Lima-
Perú, p. 18.
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema democrático constitucional 243
28
PLANAS, Pedro. «La Constitución peruana de 1993 ¿Es una Constitución de consenso?». En
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, edición 1999, Konrad Adenauer –
Stiftung, CIEDLA, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano,
Buenos Aires-Argentina, 1999, p. 557.
29
Ibíd., pp. 557-558.
30
RAMÍREZ CLEVES , Gonzalo A. Límites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de
Constitución como fundamento de la restricción. Bogotá-Colombia: Universidad Externado
de Colombia, 2005, pp. 274-275.
31
Ibíd., p. 276.
244 Omar Cairo Roldán
32
PLANAS, Pedro. Ob. cit., pp. 558-559.
33
Ibíd., p. 559. En el contenido del Plan Túpac Amaru se indicó que, uno de los objetivos
generales para lograr su finalidad, era «Institucionalizar, a través de una Constitución, las
reformas estructurales haciéndoles los indispensables reajustes que la experiencia acon-
seja» (Plan de gobierno Túpac Amaru, aprobado por decreto supremo 020-77-PM del 4
de octubre de 1977, período 1977-1980, edición no oficial, extracto del Diario Oficial
El Peruano, p. 7).
34
«En el diálogo el APRA planteó la necesidad de elecciones municipales, elecciones para una
Asamblea Constituyente a mediados de 1978 y elecciones generales para 1980. Acción
Popular Belaundista señaló la necesidad de realizar elecciones el próximo año y entregar el
poder el 28 de julio. El Partido Popular Cristiano planteó un Poder Legislativo que funcione
entre 1978 y 1980, y que la Fuerza Armada quede a cargo del Ejecutivo hasta 1980 en que
sea renovado medio Congreso y el Ejecutivo. El Partido Comunista, Acción Popular Socia-
lista y la Democracia Cristiana no hicieron un planteo sobre elecciones y esta última advir-
tió que si el regreso al poder de los civiles significase el retroceso o la liquidación de la
revolución «sería preferible que siga el régimen actual»». En PEASE GARCÍA, Henry. Los cami-
nos del poder. Tres años de crisis en la escena política. Lima: DESCO, Centro de Estudios y
Promoción del Desarrollo, 1979, p. 213.
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema democrático constitucional 245
Belaunde Terry —líder de este partido político— «[…] dijo que la próxima
Asamblea Constituyente debe inaugurar un nuevo gobierno democrático y
civil para empezar la reconstrucción de nuestra economía».35 Pocos días des-
pués —el 11 de enero del mismo año—, Belaunde Terry indicó «[…] que, a
pesar de las limitaciones de la Asamblea Constituyente su partido ha tomado
la convocatoria como un reto y ‘vamos a participar de todas maneras en las
elecciones’».36 Posteriormente, de forma sorpresiva, Acción Popular decidió
«[…] no participar en las elecciones para la Asamblea Constituyente».37 Según
el comunicado leído en conferencia de prensa por el dirigente de este partido,
Fernando Schwalb López Aldana, esta decisión se debió a que «[…] el Gobier-
no no aclaró debidamente las dudas en torno a la Asamblea Constituyente».38
Sin embargo, Manuel Ulloa —también dirigente de Acción Popular— sostu-
vo que esta abstención «no significa boicotear las elecciones».39
Como se puede apreciar, la abstención de Acción Popular no significó un
rechazo intransigente que produjera la deslegitimación del funcionamiento de
la Asamblea Constituyente de 1978-1979. Por el contrario, Fernando Belaunde
Terry, durante el funcionamiento de esa Asamblea, envió al presidente de su
Comisión Principal de Constitución un Memorandum sobre la Reforma Cons-
titucional en el cual agradeció la comunicación mediante la cual le habían
solicitado sugerencias y propuestas para el proyecto de Constitución a cargo
de dicha Comisión, e incluyó un documento que contenía sus puntos de vista
respecto de las enmiendas, supresiones y adiciones que, en su opinión, debía
sufrir la Constitución de 1933.40 Además, posteriormente, Acción Popular
participó decisivamente en la construcción del consenso posterior favorable a
la Constitución elaborada por esta Asamblea. Así, según explica Pedro Planas,
pese a que Acción Popular no participó en la Asamblea Constituyente de 1978-
1979, Fernando Belaunde Terry, «[…] como Presidente de la República, cum-
plió, juró cumplir y desarrolló legislativamente la Constitución de 1979».41 De
este modo —continúa Pedro Planas—, «Fernando Belaunde y AP se integra-
ron y fortalecieron el consenso constitucional de la Asamblea Constituyente,
haciendo converger sus propias iniciativas y voluntades en la legitimación
35
En PERÚ 1978. Cronología política. Tomo VII. Lima: Desco, Centro de Estudios y Promoción
del Desarrollo, 1980, p. 2939.
36
Ibíd., p. 2946.
37
Ibíd., p. 2999.
38
Ibíd., p. 3000.
39
Ibíd.
40
En BERNALES BALLESTEROS, Enrique y RUBIO CORREA, Marcial. Constitución: fuentes e interpreta-
ción. Teoría y documentación del proceso constitucional y la Constitución de 1979. Lima:
Mesa Redonda Editores S.A., 1988, pp. 199-205.
41
PLANAS, Pedro. Ob. cit., p. 573.
246 Omar Cairo Roldán
42
Ibíd.
43
PLANAS, Pedro. Regímenes políticos contemporáneos. Lima: Fondo de Cultura Económica,
1997, pp. 496.
44
DÁVILA LADRÓN DE GUEVARA, Andrés. El Frente Nacional y el proceso constituyente del 91.
Bogotá: Universidad de los Andes, CESO, Departamento de Ciencia Política, Alfaomega
Colombiana, 2002, p. 113.
45
Ibíd.
46
Ibíd., p. 114.
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema democrático constitucional 247
47
Ibíd., pp. 114-115.
48
Ibíd., p. 116.
49
Ibíd., p. 118.
50
Ibíd., pp. 118-119.
51
PLANAS, Pedro. Regímenes políticos contemporáneos. Lima: Fondo de Cultura Económica,
1997, p. 496.
248 Omar Cairo Roldán
52
Constitución de España: «Artículo 168:
1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al
Título Preliminar, al Capítulo Segundo, Sección Primera del Título I, o al Título II, se
procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a
la disolución inmediata de las Cortes.
2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto
constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas cámaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su
ratificación».
53
Constitución Política del Perú. «Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos funda-
mentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados
internacionales en vigor».
«Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayo-
ría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede
omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordi-
narias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del
número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por
el Presidente de la República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con apro-
bación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equiva-
lente al cero punto tres (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la
autoridad electoral».
54
DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Ma-
drid: Editorial Tecnos S.A., 1999, p. 67.
55
PÉREZ ROYO, Javier. La reforma de la Constitución. Madrid: Publicaciones del Congreso de los
Diputados, 1987, p. 23.
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema democrático constitucional 249
56
BLANCO VALDÉS, Roberto. El valor de la Constitución. Separación de poderes, supremacía de la
ley y control de constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal. Madrid: Alianza Edito-
rial S.A., 1988, p. 120. Este autor explica, además, que por «[…] más que sea posible
encontrar antecedentes remotos a tal poder de reforma y aun antecedentes próximos en
algunas de las Cartas de los Estados previas a la Unión, es lo cierto que cualquiera de ellos
carecerá de la entidad irradiante que iba a tener hacia el futuro el artículo V de la Constitu-
ción norteamericana», norma en la cual se encuentran regulados sus procedimientos de
reforma. (Ob. cit., pp. 120-121).
57
Constitución Política de Colombia. «Artículo 374.- La Constitución Política podrá ser refor-
mada por el congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo».
58
Constitución Política de Colombia. «Artículo 376.- Mediante ley aprobada por mayoría de
los miembros de una y otra cámara, el congreso podrá disponer que el pueblo en votación
popular decida si convoca una asamblea constituyente con la competencia, el período y la
composición que la misma ley determine.
Se entenderá que el pueblo convoca la asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una
tercera parte de los integrantes del censo electoral.
La asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que
no podrá coincidir con otro. A partir de la elección quedará en suspenso la facultad ordina-
ria del congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la
asamblea cumpla sus funciones. La asamblea adoptará su propio reglamento».
59
Constitución Política de Bolivia. «Artículo 232.- La Reforma total de la Constitución Política
del Estado es potestad privativa de la Asamblea Constituyente, que será convocada por Ley
Especial de convocatoria, la misma que señalará las formas y modalidades de elección de
los constituyentes, será sancionada por dos tercios de voto de los miembros presentes del H.
Congreso Nacional y no podrá ser vetada por el Presidente de la República».
250 Omar Cairo Roldán
6. Conclusiones
60
Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Constituyente – Bolivia. «Artículo 25 (Aproba-
ción del Texto Constitucional). La Asamblea Constituyente aprobará el texto de la nueva
Constitución con dos tercios de votos de los miembros presentes de la Asamblea, en concor-
dancia con lo establecido por Título II de la Parte IV de la actual Constitución Política del
Estado».
61
Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Constituyente – Bolivia. «Artículo 26 (Referén-
dum Constituyente). Concluida la misión de la Asamblea Constituyente, el Poder Ejecutivo
convocará a referéndum Constituyente, en un plazo no mayor a ciento veinte días a partir
de la convocatoria. En dicho Referéndum, el pueblo boliviano refrendará, por mayoría ab-
soluta de votos, el proyecto de la nueva Constitución en su totalidad, propuesto por la
Asamblea Constituyente».
La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema democrático constitucional 251
Existe una relación directa entre la corrupción y la pobreza de los países. En tal
sentido, «[…] la corrupción es una de las mayores causas de la pobreza, a la vez
que representa una barrera para combatirla».1 Según el índice de Transparencia
Internacional del año 2005, y en lo que corresponde a América Latina, de una
lista total global de 159 países, el Perú ocupa el puesto 65, junto con México y
Panamá, mientras que Chile ocupa el puesto más alto, con 21 puntos, desta-
cando como el país menos corrupto de la región. Islandia aparece en el puesto
número 1.2 Por su parte, Bolivia se ubica con Ecuador en el puesto 117, Vene-
zuela en el 130 y Haití en el 155.3
Cabe señalar que la corrupción se convierte en un grave factor limitante
para la inversión4 en países que, precisamente, se caracterizan por una alta
demanda y necesidades de inversión, como el Perú. En consecuencia, resulta
evidente que la lucha contra la corrupción es un punto fundamental en la
agenda para la gobernabilidad peruana, por su comprobado nexo con las ex-
pectativas referidas al desarrollo económico y por su efecto de erosión en la
moral ciudadana, en todos los estamentos de la sociedad.
Este artículo no pretende agotar la amplia gama de temas concernientes a la
lucha contra la corrupción, simplemente presenta algunos elementos que tie-
nen la finalidad de colaborar en la construcción de una política nacional sobre
*
Abogado, profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1
Según Peter Eigen, presidente de Transparencia Internacional, citado por la BBC en un
artículo electrónico titulado «Corrupción y pobreza, de la mano», en http://news.bbc.co.uk/
hi/spanish/international/newsid_4352000/4352282.stm (mayo 2006).
2
Ver http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2005 (mayo 2006).
3
Ver http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/international/newsid_4352000/4352282.stm (mayo
2006).
4
SHIHATA, Ibrahim. Legal treatment of foreign investment «The World Bank guidelines».
Dordrecht, Boston, Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1993.
254 Franz Kundmüller Caminatti
5
De conformidad con Wikipedia (mayo 2006), en http://es.wikipedia.org/wiki/Trill%C3%B3n,
en Europa y gran parte de América Latina, un trillón equivale a un millón de billones, o 1018,
es decir, 1.000.000.000.000.000.000, mientras que en el inglés estadounidense, equivale a
un millón de millones, o 1012, es decir, 1.000.000.000.000. Una inconsistencia paralela
existe con los términos billón y (en español neológico) millardo, siendo que en el uso
anglosajón el billón corresponde a mil millones o 109, es decir: 1,000.000.000. A efectos de
este artículo utilizaremos el equivalente al uso anglosajón para referirnos a los billones y a
los trillones, tomando en consideración que la bibliografía sobre el tema recoge la perspec-
tiva en mención.
6
Ver http://www.unodc.org/unodc/en/anti-corruption_day_2005.html (consultada en mayo
2006).
7
VAN HULTEN, Michael (2006). Bank secrets block asset recovery. Workshop on Denial of Safe
Haven, Asset Recovery and Extradition, 24-26 abril 2006, Shanghai - China, p. 2.
Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 255
más pobres del planeta, es decir, en aspectos como alimentación, agua, salud,
educación y vivienda.8
En el caso del Perú, la situación no es alentadora en lo que se refiere a la
pobreza. En efecto,
[…] sólo en Lima, el 80% de la población —más de 5 millones y medio de
personas— se encuentra en situación de pobreza y el 90% de limeños destina el
80% de sus ingresos para solventar sus gastos de alimentación. Peor aún, cerca
del 20% de peruanos padece extrema pobreza (recientes mediciones reducen el
estimado al 15% pero debido al notorio manejo político de las estadísticas que
practicaba el gobierno de Fujimori y al empeoramiento de la crisis económica
anotamos el cálculo anterior). De estos 5 millones, más de 1/3 corresponde a la
población llamada «indígena», más de la mitad es mujer (por eso se habla de la
feminización de la pobreza) y por lo menos el 50% de los niños padece desnu-
trición crónica.9
8
RAMENTOL, Santiago. Teorías del desconcierto. Editorial Urano Tendencias, 2004, p. 192.
9
GUEVARA, Armando. «Las causas estructurales de la pluralidad legal en el Perú». En http://
iigov.org/documentos/?p=4_0100 (consultada en mayo del 2006).
10
A lo que se suma una situación de creciente inequidad y desigualdad a escala global, ya que
entre los años 2000 y 2002, el 20% de la población mundial de nivel más alto ostentaba
más del 80% de la riqueza, mientras que el 20% de nivel económico más bajo, tan solo
poseía poco más del 1%. En RAMENTOL , Santiago, ob. cit., p. 191.
11
RAMENTOL, ob. cit.
256 Franz Kundmüller Caminatti
dicho gasto para el período 2001-2002. En el año 2003 el gasto militar global
llegó a la escandalosa cifra de novecientos cincuenta y seis billones de dólares.
Los países de altos ingresos generan el 75% del gasto militar global, pero solo
albergan el 16% de la población del mundo.
En el año 2001, el total del gasto militar de los países de altos ingresos era
apenas un poco mayor que el total de la deuda externa de los países de bajos
ingresos del mundo. Pero al mismo tiempo, dicho gasto militar total llegó en el
mismo año a ser diez veces mayor que el conjunto de recursos dedicados a la
ayuda al desarrollo brindada por los países de altos ingresos a favor de los de
bajos ingresos.12
Cabe destacar que luego del 11-S,13 Estados Unidos dedica anualmente
cuatrocientos cincuenta mil millones de dólares al gasto militar. Paradójica-
mente, en el mundo, «[…] por primera vez en la historia, los ricos son tan
ricos y los pobres tan pobres que un esfuerzo diminuto podría poner fin al
sufrimiento generalizado».14 De otro lado, el déficit comercial de los Estados
Unidos llegó en el 2005 a los ochocientos cinco mil millones de dólares, mien-
tras que el excedente comercial sumado de Europa, Japón y China fue de ape-
nas trescientos veinticinco mil millones de dólares.15
Sin embargo, ese esfuerzo diminuto para revertir la situación de absoluta
pobreza de parte de la población mundial, aún no se convierte en realidad y
todo indica que está muy lejos de suceder. De otro lado, el valor del total del
comercio mundial en el año 2004 alcanzó los ocho punto nueve trillones de
dólares americanos.16 Del mismo modo, los costos de la catástrofe generada
por el huracán Katrina ascendieron a ciento veinticinco billones de dólares en
el año 2005.17
En el mismo año 2005 se calcula que la secuela de desastres producidos en
el mundo tuvo un costo de más de doscientos billones de dólares, mientras
que en el 2004 el costo por el mismo concepto fue menor y ascendió a ciento
cuarenta y cinco billones de dólares.18
12
Ver http://www.globalissues.org/Geopolitics/ArmsTrade/Spending.asp#WorldMilitary
Spending (consultada en mayo 2006).
13
Por el 11 de septiembre del 2001, fecha del atentado contra las torres gemelas del Centro
Mundial del Comercio en la ciudad de Nueva York.
14
SACHS, Jeffrey. Artículo publicado en el diario El País el 2 de junio del 2003, citado por
RAMENTOL, ob. cit., p. 192.
15
STIGLITZ, Joseph. «FMI: EE.UU. y los chinos expiatorios». En Caretas, nº 1925, 18 de mayo
del 2006, p. 42.
16
VAN HULTEN, ob. cit., p. 3.
17
Ibíd.
18
Ibíd.
Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 257
19
Aproximadamente US$ 921.000.000.000.
20
Ver http://www.cpirc.org.cn/en/eindex.htm (mayo 2006).
21
VAN HULTEN, ob. cit.
22
Ver SCHLOSS, Miguel. «Recasting governance to combat corruption and unlock competitiveness».
Presentación electrónica en APEC Workshop on Anticorruption Measures for Development
of SME, Hanoi – Vietnam, febrero de 2006.
258 Franz Kundmüller Caminatti
23
GOVERNMENT ACCOUNTABILITY PROJECT . «Corruption exposed at World Bank», 2006. Ver http://
209.200.93.225/content/press_detail.cfm?press_id=408 (consultada en mayo 2006).
24
VAN HULTEN, ob. cit., p. 2.
25
GOVERNMENT ACCOUNTABILITY PROJECT, ob. cit.
26
Para Von Bogdandy y respecto de la transformación del Estado – Nación a partir de la
globalización: «The term globalization subsumes —similarly to the related terms «international
integration» or «de-bordering’» (Entgrenzung)— a number of highly disparate observations
whose regular common denominator is the determination of a profound transformation of the
traditional nation-state, at least in its European form. This transformation affects the democratic
principle, since the nation-state has so far formed the framework for its successful realization»;
VON BOGDANDY, Armin. «Globalization and Europe: how to square democracy, globalization
and international law». En: European Journal of International Law, nov. 2004, p. 886.
27
Sobre las etapas de la globalización, ver TELLO V., Luis Ernesto. «El Perú en el proceso de
integración andino de 1992 a 1997». Tesis para optar el título de licenciado en Historia,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Biblioteca Digital Andina, 2004, p. 9.
28
Los informes de Transparencia Internacional sobre corrupción pueden ser consultados en
http://www.ti.org
29
Ver http://www.worldbank.org
Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 259
30
VAN HULTEN, ob. cit., p. 3.
31
Ver VARGAS, Edmundo. «La lucha contra la corrupción en la agenda regional e internacional».
En Revista Nueva Sociedad 194, Caracas, Venezuela: Friedrich Ebert Stiftung, 2004, p. 133.
32
En http://www.oecd.org/home/0,2605,en_2649_201185_1_1_1_1_1,00.html
33
Ver http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N97/768/76/PDF/N9776876.pdf?
OpenElement (consultada en mayo 2006).
34
Para clarificar el proceso colectivo de conformación paulatina de valores comunes que
integran el ordenamiento jurídico internacional, del cual forma parte esta decisión no
vinculante, ver DE WET, Erika. «The Internacional Constitutional Order». En International &
Comparative Law Quarterly, 55 ICLQ 51, 2006; y FASSBENDER, Bardo. «The United Nations
Charter as Constitution of the Internacional Community». En Columbia Journal of Transnational
Law, 1998.
35
CARR, Indira. Fighting corruption through The United Nations Convention on Corruption
2003: a global solution to a global problem. En International Trade Law & Regulation, Int.
T.L.R., 11 (1), 24-29, 2005, p. 24.
260 Franz Kundmüller Caminatti
36
Ver «Kit anticorrupción de Naciones Unidas», en http://www.unodc.org/unodc/en/
corruption_toolkit.html (consultado mayo 2006).
37
WEBB, Philippa. «The United Nations Convention Against Corruption». En Journal of
International Economic Law 8, J. Int´l Econ. L. 191, 2005, p. 203.
38
Ver http://www.oecd.org/dataoecd/9/52/1952622.pdf (consultada en mayo 2006).
39
Ver http://www.oecd.org/document/21/0,2340,en_2649_34859_2017813_1_1_1_1,00.html#text
(consultada en mayo 2006).
40
Ver Resolución (97) 24 del Consejo en: http://www.greco.coe.int/ (consultada en mayo 2006).
41
Ver http://www.oas.org/juridico/english/Treaties/b-58.html (consultada en mayo 2006).
42
Ver http://www.oas.org/juridico/english/Sigs/b-58.html (consultada en mayo 2006).
43
Ver http://www.greco.coe.int (consultada en mayo 2006).
Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 261
44
Ver http://www.apec.org/apec/apec_groups/som_special_task_groups/anti-corruption.html
(consultada en mayo 2006).
45
Ver http://www.aba-asia.com/index.htm (consultada en mayo 2006), que cuenta además
con una referencia a una serie de fuentes de información en: http://www.aba-asia.com/
resource_toolkit.htm .
46
Ver http://www.iccwbo.org o: http://www.iccwbo.org/policy/anticorruption/id870/index.html
(consultadas en mayo 2006).
47
Ver KOVEN LEVIT, Janet. «A bottom-up approach to international lawmaking: the tale of three
trade finance instruments». En Yale Journal of International Law, 30, Yale J. Int´l. 125, 2005.
48
Ver LANDMEIER, Lisa y otros. «Anti corruption international legal developments». En Interna-
cional Lawyer, summer 2002, 36 Int´l Law, 589, 2002, pp. 589-590.
49
Para Held se estaría produciendo una «consolidación de la democracia» en el ámbito glo-
bal: «In the mid-1970s, more than two thirds of all status could reasonably be called
262 Franz Kundmüller Caminatti
authoritarian. This percentage has fallen dramatically; less than a third of all states are now
authoritarian, and the number of democracies is growing rapidly». En H ELD, David.
«Democracy and globalization». En Global Governance, nº 3, 1997, p. 251.
50
Ver NIETO, Francisco. «Desmitificando la corrupción en América Latina». En Revista Nueva
Sociedad 194, Caracas, Venezuela: Friedrich Ebert Stiftung, 2004, p. 55.
51
En la actualidad es posible recurrir a diversas fuentes para informarse sobre el estado actual
de la corrupción en el mundo. Por ejemplo, Transparencia Internacional publica anualmen-
te su Corruption Report. El del presente año versa sobre el sector salud en el mundo y puede
ser consultado en: http://www.transparency.org/publications/gcr (consultada en mayo 2006).
52
Comprende a los principales países industrializados, afiliados en las fechas que se transcriben
a continuación: «Australia: 7 June 1971, Austria: 29 September 1961, Belgium: 13 September
1961, Canada: 10 April 1961, Czech Republic: 21 December 1995, Denmark: 30 may
1961, Finland: 28 January 1969, France: 7 August 1961, Germany: 27 September 1961,
Greece: 27 September 1961, Hungary: 7 may 1996, Iceland: 5 June 1961, Ireland: 17 August
1961, Italy: 29 March 1962, Japan: 28 April 1964, Korea: 12 December 1996, Luxembourg:
7 December 1961, México: 18 May 1994, Netherlands: 13 November 1961, New Zealand:
29 May 1973, Norway: 4 July 1961, Poland: 22 November 1996, Portugal: 4 August 1961,
Slovak Republic: 14 December 2000, Spain: 3 August 1961, Sweden: 28 September 1961,
Switzerland: 28 September 1961, Turkey: 2 August 1961, United Kingdom: 2 May 1961,
United States: 21 april 1961». En: http://www.oecd.org (consultada en mayo 2006).
53
SCHLOSS, ob. cit.
Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 263
OECD
East Asia
South Asia
Sub-Saharan Africa
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100 %
No obstante que esto es a todas luces negativo para América Latina, esta
situación también ha dado lugar a un proceso de mitificación de la corrupción,
al ser esta entendida como una suerte de «mal necesario» en las democracias
emergentes de América Latina.54
Pero la situación en mención también ha dado lugar a respuestas y tenden-
cias antidemocráticas para la gestión política, lo que confluye con un fenóme-
no popular de aceptación generalizada de la corrupción, que se traduce en
frases de uso frecuente como las que se pueden escuchar en el Perú,55 cuando
los ciudadanos se refieren resignadamente a los políticos nacionales, diciendo
que «No importa que haya robado, lo que importa es que hizo obra». De
donde fluye lógicamente la siguiente frase aberrante: «Si robó y no hizo obra,
sería un mal político». Es decir, el mundo al revés.
Finalmente, la variada gama de respuestas antidemocráticas o de aceptación
velada de la corrupción por parte de la población, se expresa a su vez en propues-
tas políticas del tipo salto para atrás, de corte fascistoide-neonacionalista, o me-
diante delirantes intentos de hegemonía regional de diversa densidad y magni-
tud, que a su vez desatan o entrañan otro tipo de crisis domésticas56 y regionales.57
54
NIETO, ob. cit., p. 56.
55
Ver Z A P A T A , Antonio. «La corrupción en el Perú de los noventa». En http://
www.justiciaviva.org.pe/informes/152f.pdf (consultada en mayo 2006).
56
Como por ejemplo la del «abstencionismo» en Venezuela, que permite producir resultados
ajustados a la «legalidad», pero exentos de toda legitimidad política. Ver la entrevista a
Daniel Zovatto, director del Observatorio Electoral Latinoamericano, realizada por la BBC
el 6 de diciembre de 2005. En http://www.observatorioelectoral.org/informes/analisis/
?country=venezuela&file=051209 (consultada en mayo 2006).
57
Por ejemplo, el anunciado retiro con bombos y platillos de Venezuela de la Comunidad
Andina de Naciones en abril del 2006. Nótese que Venezuela ocupa el puesto 130 en el
índice de transparencia internacional del que se hablaba en la introducción de este artículo.
264 Franz Kundmüller Caminatti
60
Ver además el «Latinobarómetro» en: http://www.latinobarometro.org (consultada en mayo
2006).
61
El caso peruano es peculiar. Hay una especie de «proliferación institucional progresiva»
para la lucha contra la corrupción. Por un lado, existe la Comisión Nacional Anticorrupción,
que curiosamente parece que no existiera. Por otro, están entes como la Contraloría General
de la República, la Comisión Anticorrupción del Congreso, la Unidad de Inteligencia Finan-
ciera (http://www.uif.gob.pe/Home.asp ), la Fiscalía, el Poder Judicial, la Procuraduría
Anticorrupción ad hoc y el Ministerio de Justicia con su Programa de Lucha Anticorrupción
(http://www.minjus.gob.pe ). Pero al final, no queda claro cómo se organizan y articulan
todos estos esfuerzos, que en la práctica se presentan como aislados y muchas veces sin
capacidad punitiva frente a los actos de corrupción, cuya capacidad de transformarse con
los años es más rápida que la de los Estados.
62
En tal sentido, no es suficiente ratificar tratados internacionales para la lucha contra la
corrupción: estas iniciativas requieren además de la interiorización de dichos tratados, y lo
que es tal vez más importante, debieran acompañarse de un proceso de creación de capaci-
dades institucionales, administrativas y estructurales en los países, liderado por los Estados
y el sector privado.
266 Franz Kundmüller Caminatti
Todos estos factores se explican por sí solos. Pero si los vemos en conjunto,
conforman e integran los elementos estructurales que son una contundente
amenaza para la democracia, el desarrollo económico, la inserción económica
exitosa en la globalización, la institucionalidad y por ende, la gobernabilidad
de los países.64
No cabe duda de que la corrupción debe de ser erradicada en la región,
pero tampoco cabe duda de que se trata de un esfuerzo que demanda grandes
consensos, diversos y no pocos recursos, y un manejo sistémico y multisectorial
para la estructuración exitosa tanto de macro como de micro políticas
anticorrupción. Para tal efecto, resulta indispensable definir y articular facto-
res organizados estratégicamente, que permitan consolidar progresivamente la
lucha anticorrupción en forma exitosa y sostenida en el tiempo. Esto debe
emprenderse tanto en los ámbitos nacionales como en los regionales. A tal
efecto, resulta también indispensable contar con un factor clave: una clara y
contundente decisión política.65
63
CARDONA, Germán. «Pobreza y corrupción». En Tercera Conferencia Nacional Anticorrupción
Descentralización, Pobreza y Corrupción. Lima: Proética, Consejo Nacional para la Ética
Pública, 2005, p. 16.
64
Lo que también permite explicar en parte el porqué del surgimiento de los «advenedizos»
en la política nacional del Perú. Estos se presentan ahora, por ejemplo, como outsiders o
actores políticos antisistema y con soluciones para todo y para todos. En realidad, son
altamente propensos a la improvisación y al fracaso, se orientan principalmente a la «ac-
ción reactiva» pero sin explicar el «cómo y porqué». Sus organizaciones carecen de una
estructura partidaria predecible y consolidada que garantice en forma sostenible la calidad,
eficacia, eficiencia y cumplimiento de sus planes de gobierno. Lo que es peor, nadie las
fiscaliza y carecen de un sistema de rendición de cuentas («accountability»), en forma
confundiblemente equivalente a la de los llamados partidos o políticos «tradicionales».
Justamente, en ámbitos caracterizados por una intensa desinstitucionalización, como el pe-
ruano, estos sistemas endebles o ineficientes de rendición de cuentas y la carencia de polí-
ticas de Estado contundentes y claramente estructuradas, complementan la amplia gama de
debilidades que incentivan la corrupción en distintos niveles y ámbitos de la sociedad,
permitiendo así la transformación de las acciones corruptas por parte de los corruptos, antes
que la transformación de los Estados.
65
Causa preocupación constatar, en los albores del siglo XXI, que en un país como el Perú, que
ha sufrido durante las últimas décadas y a lo largo de su historia el embate de la corrupción
Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 267
5. La UNCA
UNCAC C como elemento or denador66 dir
ordenador ecto del der
directo echo
derecho
internacional anticorr upción
anticorrupción
68
En tal sentido, la UNCAC se orientaría políticamente a contribuir en la construcción de la
gobernabilidad global. De otro lado, siguiendo algunas corrientes doctrinarias, podría tra-
tarse finalmente de una «norma constitucional de Derecho Internacional Público». Comple-
mentando lo referido al respecto en la cita 35, ver: VON BOGDANDY, Armin. «Constitutionalism
in international law: comment on a proposal from Germany». En Harvard International Law
Journal, volumen 47, nº 1, invierno 2006, p. 227.
69
Ver CARR, ob. cit., p. 26.
70
Ibíd., p. 27.
71
Ibíd.
Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 269
72
Ibíd., pp. 28-29.
270 Franz Kundmüller Caminatti
73
Ver http://www.apec.org/apec/news_media/2004_media_releases/221104_leaderspledgefight
corruptn.html (consultada en mayo 2006).
74
Ibíd.
75
Ver http://www.apec.org/apec/leaders_declarations/2005.html (consultada en mayo 2006).
76
Ver http://www.apec.org/apec/ministerial_statements/annual_ministerial/2005_17th_apec
ministerial.html (consultada en mayo 2006).
Y la política nacional anticorrupción? Bien, gracias… 271
7. Conclusión
78
Ver en Banco Mundial http://www.worldbank.org/wbi/governance/peru/pdf/Programa_Nacional_
Anticorrupcion.pdf (consultada en mayo 2006).
Arbitraje: naturaleza y definición 273
*
Mario Castillo Freyre es magíster y doctor en Derecho. Socio del estudio que lleva su nom-
bre, es profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú,
en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima.
(www.castillofreyre.com)
**
Ricardo Vásquez Kunze, abogado, trabaja en el Estudio Mario Castillo Freyre.
1
Según Fernando De Trazegnies, se trataría de la visión del Derecho liberal clásico de la adminis-
tración de justicia cuyo dogma es «[…] ese monopolio de la función jurisdiccional del Estado
que constituye una característica de la ideología moderna o liberal». DE TRAZEGNIES GRANDA,
Fernando. «Los conceptos y las cosas: vicisitudes peruanas de la Cláusula Compromisoria y del
Compromiso Arbitral». En El arbitraje en el Derecho latinoamericano y español, libro homena-
je a Ludwik Kos Rabcewics Zubkowsky. Lima: Editorial Cuzco, pp. 546 y 547.
2
La Constitución Política del Perú de 1993 recoge esta visión de la justicia en el artículo 139
que regula la función jurisdiccional del Estado:
274 Mario Castillo Freyre / Ricardo Vásquez Kunze
6
Este es el caso de definiciones de tratadistas como Humberto Briseño o Fernando Cantuarias
y Manuel Aramburu. Briseño afirma que se configura el supuesto de arbitraje «[…] cuando
dos o más sujetos acuerdan someter sus diferencias jurídicas a la decisión de un tercero. La
discusión jurídica, la trilogía de sujetos, el acuerdo y la decisión del pleito, son las notas que
permanecen constantes; […]». BRISEÑO, Humberto. El arbitraje en el Derecho Privado. Méxi-
co: Imprenta Universitaria, 1963, p. 21.
De otro lado, Cantuarias y Aramburú definen el arbitraje como «[…] un medio privado de
solución de controversias, mediante la intervención y decisión de terceros también priva-
dos, a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter su conflicto, aceptan-
do de antemano acatar su decisión». CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel ARAMBURÚ
YZAGA. El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación M.J.
Bustamante De la Fuente, 1994, p. 39.
Como vemos, ninguna palabra sobre el hecho de que este medio privado de solución de
controversias existe en virtud de que las partes se sustraen a la jurisdicción del Poder Judicial.
276 Mario Castillo Freyre / Ricardo Vásquez Kunze
es que podemos inferir que el arbitraje tiene una función análoga a estos. En
otras palabras: que por medio del arbitraje se administra una justicia pero que
esta no es igual a la que administra el Estado.7
Ahora bien, por un simple ejercicio de sentido común, consideramos que
ninguna sustracción a la jurisdicción estatal tendría efectos prácticos, esto es,
el efecto de zanjar jurídicamente una controversia entre dos partes, si esta sus-
tracción no estuviera autorizada por el Estado. Pues resulta obvio que si el
Estado prohibiera el arbitraje y, por tanto, tuviera por nulos todos sus efectos,
este carecería de todo sentido en la medida en que el ganador jamás podría
hacer valer un derecho que no solo no es reconocido, sino condenado por el
ordenamiento jurídico. Rechazamos pues así las opiniones que le dan al arbi-
traje una existencia jurídica propia de su naturaleza, y afirmamos, por el con-
trario, que solo el derecho positivo puede establecer la existencia jurídica de
cualquier fenómeno social.8
Y en efecto, así parece entenderlo en el Perú la Constitución Política de
1993 en el primer numeral del artículo 139, cuando reconoce al arbitraje una
existencia jurídica de carácter jurisdiccional, de excepción a la jurisdicción
unitaria y exclusiva del Estado. Aquí, la Ley de Leyes instituye expresamente
una jurisdicción arbitral.9 Por tanto, para nuestro ordenamiento jurídico, el
arbitraje es una forma oficial —aunque no estatal— de administrar justicia.
7
En esta línea se halla Juan Guillermo Lohmann, quien define al arbitraje como «[…] la institu-
ción que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes deciden someter a uno
o más terceros, que aceptan el encargo, la solución de un cierto conflicto de Derecho Privado
respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposición, obligándose previamente a
no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá
expedirse con arreglo a ciertas formalidades». LOHMANN LUCA DE T ENA, Guillermo. El arbitraje.
Biblioteca para leer el Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1987, volumen V, p. 39. (Las cursivas son nuestras).
También Sara Feldtein y Hebe Leonardi entienden que «[…] el arbitraje es un método de
solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite sustraerse de
la intervención de los órganos judiciales estatales». FELDSTEIN, Sara y Hebe LEONARDI. El arbitra-
je. Buenos Aires: Abeldo Perrot, 1998, p. 12. (Las cursivas son nuestras).
8
Por eso cae en el error el jurista Guillermo Lohmann cuando afirma que el arbitraje tiene
«[…] característica institucional en tanto que no le está permitido a los miembros del cuer-
po social el poder derogarlo, sino de aplicarlo o no, dentro de las variantes y limitaciones
que el ordenamiento interno establece». LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, ob. cit., p. 39. La
equivocación de Lohmann está en su confusa definición de institución jurídica, a saber,
«[…] un conjunto de ideas y de elementos que, bajo reglas determinadas, disciplinan situa-
ciones jurídicas, gobiernan comportamientos y establecen ciertas consecuencias de Dere-
cho» (ibíd.).
Lo cierto es que un fenómeno social como el arbitraje o como cualquier otro se convierte en
una institución jurídica porque el ordenamiento legal lo instituye jurídicamente. Ergo, ese
mismo ordenamiento legal lo puede «destituir» jurídicamente, si cabe el término. Por tanto,
afirmar que las instituciones jurídicas, como lo han sido en su momento la esclavitud, la
debelatio o el mayorazgo, por poner solo unos ejemplos, no pueden ser derogadas, no es ni
histórica ni lógicamente sostenible.
9
Artículo 139.- «Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
Arbitraje: naturaleza y definición 277
todos sus derechos a la comunidad entera, porque, primeramente, dándose por completo
cada uno de los asociados, la condición es igual para todos; y siendo igual, ninguno tiene
interés en hacerla onerosa para los demás […]. En fin, dándose cada individuo a todos no se
da a nadie, y como no hay un asociado sobre el cual no se adquiera el mismo derecho que se
cede, se gana la equivalencia de todo lo que se pierde y mayor fuerza para conservar lo que se
tiene […]. Si se descarta, pues, del pacto social lo que no es su esencia, encontramos que
queda reducido a los términos siguientes: «Cada uno pone en común su persona y todo su
poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro considerado como
parte indivisible del todo»». ROUSSEAU, Juan Jacobo. Obras selectas. Segunda edición. Colec-
ción Clásicos Inolvidables. Buenos Aires: Librería El Ateneo Editorial, 1959, pp. 853 y 854.
14
Ver CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. Analizando el análisis. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 59.
Arbitraje: naturaleza y definición 279
del Estado tienen el poder de imperio,15 de hacer comparecer dentro del pro-
ceso, de grado o fuerza, a los testigos, de ordenar las diligencias que estimen
conveniente dentro de la ley, de castigar a cualquiera que incumpla sus manda-
tos16 y, lo más importante, de ejecutar sus sentencias.17
Es cierto. El arbitraje carece de todos estos poderes atribuidos en los últi-
mos doscientos años a la jurisdicción porque, como es obvio si seguimos la
lógica de una tesis contractualista, en tanto emanado el arbitraje de un contra-
to entre dos partes, este no puede obligar más que a esas partes, a diferencia de
un contrato suscrito en teoría por toda la sociedad. Pero esta interpretación
soslaya el elemento esencial de la jurisdicción, a saber, el de ser el poder legal-
mente establecido para decir el Derecho. Y la ley puede sancionar que el Dere-
cho sea dicho por los tribunales ordinarios de justicia que tendrán todos los
poderes de apercibimiento propios del Estado, como también que el Derecho
sea dicho fuera de la esfera pública, como es el caso del arbitraje. Aquí, el
común denominador entre lo privado y lo público es la cualidad que a la
jurisdicción no se le puede quitar, esto es, la autorización legal para decir el
Derecho. En síntesis, para resolver jurídicamente una controversia.
Que el arbitraje, por ponerlo de alguna forma, se asemeja mucho a la juris-
dicción que los contractualistas solo ven en la judicatura, se constata en los
malabares conceptuales que hacen ellos mismos para no admitir el carácter
jurisdiccional del arbitraje sin poder dejar de reconocerlo a su vez, en cierta
15
Poder que no tienen los árbitros y sus actos arbitrales y «[…] por tanto el arbitraje al que se
concibe, en contraposición con la perfecta función jurisdiccional del Estado, como «la
expresión de un más íntimo acuerdo, dirigido a la renuncia a la jurisdicción»». Ver CARNACINI,
Tito. Arbitraje. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, p. 22.
16
Esta es la posición de Chiovenda que dice que «La opinión sostenida por algunos escritores
y dominante en la jurisprudencia, que atribuye al arbitraje carácter jurisdiccional, me pare-
ce profundamente equivocada. Basta observar que el carácter jurisdiccional debería apare-
cer durante el arbitraje, pero es justamente durante el arbitraje cuando la naturaleza mera-
mente privada de la actividad arbitral se manifiesta en la falta de todo poder, que consienta
a los árbitros hacer comparecer coactivamente a los testigos, llevar a cabo coactivamente
una inspección ocular, etcétera.
Precisamente esta absoluta falta de poderes impide equiparar el arbitraje a uno de aquellos
casos en que al particular le son confiadas funciones públicas porque al particular en estos
casos le son conferidos por la ley los correspondientes poderes. El carácter del arbitraje
consiste precisamente en esto: la ley deja libre a las partes que son las que conocen las
condiciones y exigencias del caso concreto, de acordar que la materia lógica para la deci-
sión sea preparada sin uso de poderes jurisdiccionales […]». CHIOVENDA, Giuseppe. Institu-
ciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1954, pp. 91 y 92.
17
GARSONNET y CÉZAR-BRU consideran que «Los árbitros son encargados de juzgar un litigio […],
pero los árbitros no son magistrados, pues les falta el carácter oficial. La autoridad de cosa
juzgada y la fuerza ejecutiva que de su sentencia nacen, se refieren menos a esa sentencia
que a la voluntad de las partes en virtud de la cual se dictó. Es una consecuencia del
principio de que las convenciones legalmente celebradas son una ley para las partes». En
VARGAS, Fernando, ob. cit., p. 36.
280 Mario Castillo Freyre / Ricardo Vásquez Kunze
18
Matirolo entiende que el juicio de los árbitros constituye una forma de jurisdicción especial,
otorgada a estos en virtud de un compromiso. Ver VARGAS, Fernando, ibíd., loc. cit.
19
«Lo que las partes sustituyen al proceso es afín al proceso en su figura lógica, es decir, en ser
una resolución de controversias mediante un juicio ajeno […]». CHIOVENDA, Giuseppe, ob.
cit., pp. 91-92.
20
También conocida como teoría jurisdiccional, el procesalismo arbitral cuenta con impor-
tantes suscriptores. En la Italia del siglo XX, esta tesis ha sido defendida por Ludovico Mortara,
Ugo Rocco, Capaccioli, Jaefer, Boscarelli, Vechione, Pietro Bonfante, Vicenzo Galante,
Prospero Fedozzi, Ghirardini y Galgano. En Francia, Laurent, Lainé, Boncene, Glason, Tissier
y Morel han sido sus más reconocidos apólogos. Asimismo cuenta con el beneplácito de los
españoles Reus y Manresa, Antonio Malaver y Rafael de Pina y, en América, con la pluma
del chileno Patricio Aylwin Azocar. Ver VARGAS, Fernando, ob. cit., p. 29.
21
Esta es la posición de Ludovico Mortara, quien es considerado el mejor exponente de la
doctrina jurisdiccionalista y que sostiene que el arbitraje realmente existe porque la ley lo
ha instituido y por tal razón esta misma ley es la que le ha concedido a las partes, que han
sido investidas con un cierto grado de la soberanía inherente al Estado, el poder necesario
para resolver un conflicto con absoluta autoridad, por medio de un compromiso. Así, según
Mortara, el poder de los árbitros no nace del simple nombramiento que hacen las partes de
ellos, en la medida en que las partes no poseen tal facultad, porque no podrían otorgar lo
que no les es propio. Ver VARGAS, Fernando, ob. cit., pp. 31 y 32.
Arbitraje: naturaleza y definición 281
22
Ugo Rocco considera que en el arbitraje, el particular asume y ejerce una función pública o
un servicio público (como en el supuesto en que un ciudadano arreste al autor de un delito
sorprendido en flagrancia, o que en el caso de calamidad u otra situación análoga, presta
ayuda a la fuerza pública), que no son otras que las clásicas funciones jurisdiccionales del
Estado. En tal virtud, Rocco estima que el laudo o decisión arbitral se constituye en una
verdadera sentencia provista de fuerza obligatoria, a la que solo le faltaría la fuerza ejecuti-
va. Esta le debe ser atribuida por el decreto del pretor, necesaria a su vez por el hecho de
que el laudo es expedido por un órgano que no pertenece a la jurisdicción ordinaria.
El jurisdiccionalista Capaccioli no va tan lejos como Rocco. Niega que el laudo tomado en
sí mismo tenga la naturaleza de una sentencia; sin embargo le reconoce a esta el carácter de
un acto institucional destinado a integrarse con la providencia de homologación del juez
togado, por lo que, en este sentido, le otorga el carácter de acto público y hasta de acto
jurisdiccional, así como serían públicas y hasta jurisdiccionales la función y actividad de los
árbitros. Ver CARNACINI, Tito, ob. cit., pp. 21-23.
23
La Ley General de Arbitraje establece la posibilidad de apelación del laudo, previo acuerdo
de las partes en la Cláusula Arbitral o en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral. Sin
embargo, en la realidad, las partes nunca pactan apelación. Nótese lo curioso que resulta
que la pluralidad de instancias puede ser objeto de toma y daca en el arbitraje, situación
esta imposible de concebir en la jurisdicción estatal. La Ley General de Arbitraje también
contempla la posibilidad de anulación del laudo en el Poder Judicial. Mas esto no puede
interpretarse como una pluralidad de instancias porque el Poder Judicial no es otra instancia
dentro de la jurisdicción arbitral, sino otra jurisdicción totalmente distinta. La pluralidad de
instancia debe entenderse pues dentro de una misma jurisdicción.
282 Mario Castillo Freyre / Ricardo Vásquez Kunze
24
Esta teoría tiene como fundamento rechazar las posiciones extremas en torno a la naturaleza
del arbitraje, es decir, descarta la teoría contractualista y la jurisdiccionalista tomadas indi-
vidualmente. En este sentido, la postura intermedia se nutre de ambas teorías, tomando lo
que considera correcto de cada una de ellas. Son exponentes del sincretismo arbitral los
juristas Dalloz, Mongalvy, Bernard, Robert, Margarette Landrau, Louis Cremieu y Garbagnati.
Ver VARGAS, Fernando, ob. cit., p. 41 y CARCANACINI, Tito, ob. cit., pp. 22 y 23.
Arbitraje: naturaleza y definición 283
de justicia? Todo depende del cristal con que se mire. Si lo hacemos desde el
prisma del dogma de la soberanía del Estado Nación y de los principios ideo-
lógicos que lo inspiran, como el de la unidad y exclusividad de la todopodero-
sa función jurisdiccional del Estado, sí, es una herejía. Si por el contrario mi-
ramos los feos tintes con que ese dogma y sus principios manchan y degradan
hoy con la ineficiencia la administración contemporánea de la justicia, hasta
convertirla en una injusticia, sin duda que la herejía es esta y no el arbitraje.
¿Es acaso el arbitraje una manera reaccionaria de administrar justicia? Pues
claro que lo es. Porque todo aquello que no funciona —y la centralización de
la función jurisdiccional del Estado está atascada hace mucho en el pantano de
sus propios dogmas, incapaz de solucionar los problemas que el hombre pre-
senta y sus circunstancias le plantean— da lugar a una reacción. Y la reacción
es positiva cuando «La congestión de causas en los tribunales y la ineficiencia
que resulta de ello, las complejidades de la vida comercial moderna que exigen
muchas veces conocimientos económicos o tecnológicos avanzados para en-
tender el meollo de una controversia, han llevado a una decepción de la teoría
de la hegemonía del Poder Judicial […]».25
¿El arbitraje es una vuelta a la noche de los tiempos y una intolerable afren-
ta contra el progreso humano y sus adquiridos derechos? Bueno, la clave está en
el bello tiempo que haga en la noche y el feo que aplaste el día. Y todo parece
indicar que es en ese feo día que esos adquiridos derechos afrentan el progreso
humano encarnado en la justicia.
¿Es el arbitraje acaso la sentencia de muerte contra la igualdad ante la ley
fuente de toda justicia? Que responda la posteridad. Nosotros, sin embargo,
podemos preguntar a su vez si no será que la igualdad ante la ley ha sido la
sentencia de muerte de la justicia. Que responda también a esto la posteridad.
Finalmente, ¿es el arbitraje la barbarie que acecha contra la civilización del
Estado Nación? Ninguna barbarie puede ser aquello que la civilización del
Estado Nación tomó por modelo para administrar justicia. El hecho histórico
es que las campanas doblan ya por el Estado Nación como doblaron en su
tiempo por otras formas de organizaciones jurídicas y políticas.
No han doblado, por lo visto, por el arbitraje.
25
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, ob. cit., pp. 546 y 547.
La justificación del derecho penal en Jakobs 285
*
Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y máster en derecho penal de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, es doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca,
España.
1
Debe recordarse que en la actualidad el derecho penal especialmente europeo continental
no justifica la intervención penal del Estado sobre la base de criterios retribucionistas, sino
de criterios utilitaristas referidos a la utilidad social de la pena. En ese sentido, el debate
moderno entre los penalistas se centra en resaltar mejor alguna de las funciones preventivas
que se le atribuyen al derecho penal: general negativa (intimidación), general positiva (fide-
lidad a la norma jurídica) y especial positiva (resocialización) son las predominantes en el
debate del moderno derecho penal.
2
MIR PUIG, Santiago. «Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general
positiva». En Poder y control. Barcelona: 1986.
286 Yván Montoya Vivanco
3
Sobre las posiciones contradictorias de Jakobs ver PORTILLA CONTRERA, Guillermo. «Los exce-
sos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del derecho penal». En
Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones
Akal, 2005, p. 58 y ss.
4
JAKOBS, Günter. «Culpabilidad y prevención». En Estudios de derecho penal. Traducción de
Carlos Suárez Gonzales del texto en alemán «Schuld und Prävention», Tübingen, 1976.
Madrid: UAM-Civitas, 1997, p. 79.
5
JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Ma-
drid: Marcial Pons, 1995, p. 14. Hace referencia a este cambio PEÑARANDA RAMOS, Enrique;
SUÁREZ GONZÁLES, Carlos; CANCIO MELIA, Manuel. «Consideraciones sobre la teoría de la impu-
tación de Günter Jakobs». Introducción al libro de JAKOBS, Günter. Estudios de derecho pe-
nal. Madrid: Civitas, 1997, p. 18.
6
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al Derecho Penal Contemporáneo, Bosch, Bar-
celona, 1992.
7
MIR PUIG, Santiago, El derecho penal en el Estado democrático de Derecho, Ariel, Barcelona,
1994.
8
PEÑARANDA RAMOS , Enrique y SUÁREZ GONZALES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. \«Considera-
ciones sobre la teoría de la imputación de Günter Jakobs\». Introducción a Günter Jakobs,
Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997.
9
PRIETO SANCHIS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta,
2003, p. 116.
La justificación del derecho penal en Jakobs 287
1. La separación entr
entree la dogmática penal
y la política criminal en JJakobs
akobs
Creo que el primer aspecto que debe plantearse para distanciarse de las tesis
preventivo integradoras (o estabilizadoras), en tanto tesis legitimadoras, es res-
ponder a las preguntas ¿qué pretendemos que pueda y deba hacer el operador
jurisdiccional con el derecho penal? ¿Este solo debe manipularlo dentro del
sistema positivo legal o debe trascender de él sobre la base de un control de
legitimidad en función de normas iusfundamentales (Constitución)?
En otras palabras, ¿asignamos a los operadores judiciales un poder de re-
creación normativa —que supone aplicar una norma penal y una pena— en
función de criterios político criminales con contenido valorativo o amputamos
tal potestad para reservarla exclusivamente a los centros de decisión política?
¿Debe o no un juez democrático contener por vía de interpretación teleológi-
co funcional (valorativa) los excesos de una política criminal práctica que
desdibuja o se desvía del modelo de convivencia social democrática que orienta
la Constitución Política de un país democrático? Nosotros optamos por una
respuesta afirmativa.10 La experiencia peruana nos enseña la necesidad de con-
tar con operadores judiciales que efectivamente se constituyan en un poder del
Estado que cumpla su función de límite a los otros dos poderes constituidos:
el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Esto solo es posible con un acusado
ejercicio de control de la legitimidad constitucional de las normas jurídico
penales, y ello es ejercicio político criminal del derecho penal.11
Sobre estas cuestiones, la postura del profesor alemán no me resulta lo
suficientemente clara. En él pueden encontrarse conviviendo dos perspectivas
diferentes según las cuales sus respuestas a las anteriores preguntas pueden
inclinarse más en un sentido afirmativo o negativo, aunque su mayor y más
claro empeño se evidencie en ofrecernos una respuesta negativa.
Por un lado, encontramos a un Jakobs que separa tajantemente los espacios
de la política criminal y la dogmática jurídico penal. En efecto, expresiones
como las que se citarán a continuación nos dan esa impresión:
- «Quien sólo sabe que una sociedad esta organizada de modo funcional, no
sabe nada acerca de su configuración concreta».12
10
ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal. Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 69.
11
DONNINI, Massimo. \«Un derecho penal fundado en la Carta Constitucional: razones y lími-
tes. La experiencia italiana\», en: Revista Penal, julio, nº 8, 2001.
12
JAKOBS, Günter. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, ob.
cit., p. 36.
288 Yván Montoya Vivanco
13
JAKOBS, Günter, ZStW 107 (1995), p. 855, tomado de PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUAREZ
GONZALES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. «Consideraciones sobre la teoría de la imputa-
ción de Günter Jakobs», ob. cit., p. 28.
14
JAKOBS, Günter. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional,
Madrid: Civitas, 1996, p. 40.
15
Ibíd., p. 67.
16
PEÑARANDA RAMOS , Enrique; SUAREZ GONZALES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. «Consideracio-
nes sobre la teoría de la imputación de Günter Jakobs», ob. cit., p. 28.
17
ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, ob.
cit., p. 66.
18
SCHUNEMANN, Bernd. «Sobre la crítica a la teoría de la prevención general negativa». En
Política criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: Bosch,
1997, p. 92.
19
De esta apreciación es PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. «Los excesos del formalismo jurídico
neofuncionalista en el normativismo del derecho penal». En Mutaciones del Leviatán. Legi-
timación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones Akal, 2005, p. 59. El autor
refiere textualmente con respecto a la tesis de Jakobs que «[…] basándose en un principio
de prevención general positiva orientado al mantenimiento del sistema social su pensa-
miento se erige en un perfecto círculo en el que no se cuestiona las decisiones del subsistema
político creador del Derecho».
La justificación del derecho penal en Jakobs 289
2. E
Ell peligroso rrefer
peligroso efer ente externo en JJakobs
eferente akobs
Pero por otro lado, Jakobs ha efectuado algunas otras afirmaciones que oscu-
recen la claridad de sus postulados anteriores. Son generalmente afirmaciones
sostenidas en el contexto de sus respuestas a las críticas que atribuyen a su
20
ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, ob.
cit., p. 52.
21
Claramente sobre este aspecto SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal
contemporáneo, ob. cit., pp. 235 y 236, quien además, replica convincentemente a aque-
llos que ven una mayor idoneidad de la tesis preventivo estabilizadora sobre la tesis preven-
tivo general negativa con relación a sumir en su seno los principios limitadores de la inter-
vención penal.
22
SCHNEMANN, Bernd. «Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva», ob. cit., p. 91.
290 Yván Montoya Vivanco
23
BARATTA, Alessandro. \«Integración – prevención: una nueva fundamentación de la pena
dentro de la teoría sistémica\», en Cuadernos de Política Criminal, nº 24, 1984.
24
PEÑARANDA RAMOS , Enrique; SUÁREZ GONZÁLES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel. «Consideracio-
nes sobre la teoría de la imputación de Günter Jakobs», ob. cit., p. 29.
25
ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, ob.
cit., p. 54. Este autor observa, además, que el proceso de imputación preventivo general de
Jakobs comprende premisas como las de la libertad y la dignidad personal. Ver también
JAKOBS, Günter. Sociedad, norma y persona en un derecho penal funcional, ob. cit., pp. 29 y
30, cuando sostiene que «[…] la cuestión del sujeto libre estará presente exactamente en
aquella medida en la que sea trasmitido por medio de la comunicación, es decir, en la
medida en la que sea determinante de la autodescripción de la sociedad […] [así] puede
suceder que se convierta en el objeto central de la comunicación y entonces será el elemen-
to dominante, por encima de todo lo demás».
La justificación del derecho penal en Jakobs 291
3. La ausencia de vverificabilidad
erificabilidad empírica de la justificación
del der echo penal en la tesis jakobsiana
derecho
26
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 205
27
Citado por PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLES, Carlos; y CANCIO MELIA, Manuel.
«Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günter Jakobs», ob. cit., p. 24.
28
JAKOBS, Günter. «Culpabilidad y prevención». En Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas,
1997, p. 79.
29
Ibíd., p. 79.
292 Yván Montoya Vivanco
30
JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 14 y 18, quien luego de señalar
que la «[…] misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orienta-
ción para los contactos sociales» y que «[…] los destinatarios de la norma no son primaria-
mente algunas personas en cuanto autores potenciales», indica «En esta medida la pena
tiene lugar para ejercitar en la confianza en la norma [...]».
31
BARATTA, Alessandro: «Integración – prevención: una nueva fundamentación de la pena den-
tro de la teoría sistémica», ob. cit., p. 538 y ss, desde el plano de la culpabilidad, ha mostra-
do cómo a pesar de la apariencia tecnocrática de las posturas de Jakobs (quien señala que el
fundamento funcionalista de la petición social de la pena como criterio normativo para la
determinación de la responsabilidad penal es independiente del marco conceptual de la
teoría del inconsciente colectivo), estas también continúan utilizando un criterio social y
funcional de adscripción de responsabilidad penal para «[…] la estabilización del ordena-
miento y de la confianza en él». SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al derecho penal
contemporáneo, ob. cit., p. 236, también ha mostrado la inevitable contradicción que se
presenta entre las garantías personales y los intereses sociales por lo que la prevención
general positiva utiliza inevitablemente criterios psicológico sociales basados, en determi-
nados casos, en profundos e inconscientes sentimientos irracionales de venganza social.
También en esa línea, como hemos visto, SCHUNEMANN, Bernd. «Sobre la crítica a la teoría de
la prevención general positiva», ob. cit., pp. 91 y 92.
32
JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 9-19.
La justificación del derecho penal en Jakobs 293
33
PEÑARANDA RAMOS , Enrique; SUÁREZ GONZÁLES, Carlos; y CANCIO M ELIA, Manuel. «Consideracio-
nes sobre la teoría de la imputación de Günter Jakobs», ob. cit., p. 20.
34
Ibíd., p. 21
35
JAKOBS, Günter. Sociedad, norma y persona en un derecho penal funcional, ob. cit., p. 18. Es
por ello que un discípulo del referido profesor alemán, H. Lesch, ha preferido rechazar la
denominación de prevención general positiva y optar por la de «teoría funcional de la
retribución».
36
Al respecto BARATTA, Alessandro. «Integración – prevención: una nueva fundamentación de la
pena dentro de la teoría sistémica», ob. cit., p. 546, sostiene que esta tesis desconoce el hecho
de que el sistema produce altos costes sociales y gravísimos efectos sobre la integración social
y la confianza en las instituciones. Ofrece en consecuencia una visión parcial de los reales
efectos que produce la pena: solo presenta los efectos positivos ocultando los negativos.
294 Yván Montoya Vivanco
5. Conclusión
43
SCHUNEMANN, Bernd. «Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva», ob., cit.,
p. 98.
44
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximaciones al derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 233.
La relación entre las prohibiciones del abuso de posición dominante 297
La rrelación
elación entr
entree las pr ohibiciones del abuso de posición
prohibiciones
dominante y de las rrestricciones
estricciones vver
er ticales
erticales
1. O bjeto de estudio
Objeto
*
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), es profesor de
Derecho de la Competencia en la Facultad de Derecho y de Protección al Consumidor en la
maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la PUCP.
298 Carlos Noda Yamada
2. E
Ell mer cado competitiv
mercado o como instr
competitivo umento para la
instrumento
maximización del bienestar de los consumidor es
consumidores
Es necesario mencionar que, para objeto del presente estudio, se asume que el
mercado constituye únicamente un mecanismo de asignación de recursos que,
en teoría, debería brindar resultados tendientes a la maximización del bienes-
tar de los consumidores. Un elemento central para el funcionamiento adecua-
do de dicho mecanismo de asignación de recursos es la competencia, la cual
puede ser catalogada como un mecanismo natural de control que disciplina y
gobierna la actuación de las empresas en el mercado. Esto último significa que
la competencia no es un fin en sí misma sino que solamente constituye un
instrumento para lograr el resultado consistente en la maximización del bienestar
de los consumidores.
2.2. E
Ell mer cado entendido como un sistema de balance
mercado
de poder económico
La noción de balance de poder es comúnmente utilizada por la teoría realista de
las relaciones internacionales1 para describir una situación en la cual, asumien-
do que el poder2 existe y, además, existe para ser utilizado,3 las relaciones entre
los Estados se encuentran determinadas por la contraposición de poderes entre
Estados o bloques de Estados.4 En tal sentido, la búsqueda del poder y la
seguridad es el elemento lógico dominante de la política internacional, no
teniendo los Estados más alternativa que acumular los medios de violencia
para asegurar su propia supervivencia.5 Ello significa que el equilibrio en el
sistema internacional es producto de la tensión entre los distintos poderes que
actúan en el escenario de la política internacional; paradójicamente, entonces,
la búsqueda de la paz y la búsqueda del poder se encuentran indisolublemente
ligadas, bajo dicha perspectiva.
Al observar con cierto detenimiento el fenómeno económico del mercado,
se puede apreciar la naturalidad con la que la noción de balance de poder es
plenamente aplicable para explicar las relaciones que se dan al interior de di-
cho mecanismo de asignación de recursos. En efecto, el mercado, en una defi-
nición bastante básica y simplificada —pero suficiente para cumplir con el
1
La aproximación clásica al realismo en la disciplina de las Relaciones Internacionales debe
hacerse a través de la lectura de la obra de Morgenthau. Ver MORGENTHAU, Hans J. Politics
among nations. The struggle for power and peace. Séptima edición revisada por Kenneth W.
Thompson y W. David Clinton. Nueva York: Mc Graw-Hill, 2006.
2
Poder entendido como el control de un ser humano sobre los pensamientos y las acciones
de otros. A decir de esta teoría, el poder político es una relación psicológica entre quienes
detentan el poder y aquellos sobre quienes se ejerce este. Ver MORGENTHAU, Hans J., ob. cit.,
p. 30.
3
De acuerdo con esta teoría, una potencia siempre busca una de las siguientes alternativas:
(i) mantener el poder con el que cuenta; (ii) incrementar su poder; o (iii) demostrar su poder.
Ibíd., p.50
4
Un ejemplo de esta situación es la que describe Kissinger refiriéndose al período inmediata-
mente posterior a la derrota definitiva de Napoleón en 1815. Ver KISSINGER, Henry. Diplomacy.
Nueva York: Touchstone, 1995, p. 77.
5
BURCHILL, Scott. «Realism and Neo-realism». En BURCHILL, Scott y LINKLATER Andrew . Theories
of international relations. Nueva York: St. Martin’s Press, 1996. p. 81.
300 Carlos Noda Yamada
6
De acuerdo con la teoría realista, el concepto de interés es definido en términos de poder.
Ver MORGENTHAU, Hans J., ob. cit., p. 5.
La relación entre las prohibiciones del abuso de posición dominante 301
3. E
Ell mercado competitiv
mercado competitivoo como objeto de protección del
protección
or denamiento en materia de defensa de la competencia
ordenamiento
9
Mayor información sobre el caso particular de Japón, puede encontrarse en http://
www.jftc.go.jp/e-page/index.html
10
Actualmente, el ilícito propio de la legislación de represión de la competencia desleal es
definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que
tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas
en el mercado. Al respecto, ver, FONT GALÁN, Juan Ignacio y Luis María MIRANDA SERRANO.
Competencia desleal y antitrust. Sistema de ilícitos. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídi-
cas y Sociales, 2005, pp. 17-25.
La relación entre las prohibiciones del abuso de posición dominante 303
11
Cabe advertir que existe un sector de la doctrina contrario a dicha prohibición. Por ejemplo,
ver, Bork, Robert H., ob.cit., pp. 291-298.
12
FONT GALÁN, Juan Ignacio y Luis María MIRANDA SERRANO, ob. cit., p. 26.
13
Ibíd., p.11 (nota 4).
304 Carlos Noda Yamada
4. La rrelación
elación entr
entree la pr ohibición del abuso de posición
prohibición
dominante y la pr ohibición de los acuer
prohibición dos vver
acuerdos er ticales
erticales
anticompetitiv
anticompetitivosos
14
Ibíd., p. 36.
La relación entre las prohibiciones del abuso de posición dominante 305
Al respecto, la lectura conjunta de lo dispuesto por los artículos 315 y 616 del
decreto legislativo 701 permite observar que el contenido de la prohibición de
las prácticas colusorias alcanza a todos aquellos acuerdos entre empresas, que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la com-
petencia, generando perjuicio para el interés económico general. Cabe aclarar
que el término acuerdo, en el sentido utilizado por el ordenamiento nacional,
no se refiere exclusivamente a los contratos como fuente de las obligaciones
sino más bien a aquel género de actos en los que una de las partes se obliga a
limitar su libertad de acción respecto a la otra, con la finalidad última de
restringir la competencia.17
Los acuerdos verticales comprendidos dentro de los alcances de la prohibi-
ción de los artículos 3 y 6 del decreto legislativo 701 son aquellos actos cele-
brados por un productor con un distribuidor independiente que adquiere las
mercancías y las revende —ya sea a minoristas o a consumidores finales—,
asumiendo el riesgo de la transacción,18 de tal modo que produzcan o puedan
producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, generando
perjuicio para el interés económico general. Es evidente que no todos los acuer-
dos verticales —en sentido amplio, acuerdos celebrados entre sujetos que se
encuentran en niveles distintos de la cadena de distribución— se encuentran
dentro del ámbito de la prohibición sino, por el contrario, únicamente aque-
llos que sean capaces de producir efectos anticompetitivos y perjuicio al inte-
rés económico general.
Respecto de la capacidad de los acuerdos verticales de producir efectos anti-
competitivos y, por tanto, perjudicar el interés económico general, se puede sim-
plificar el panorama —por razones de claridad expositiva—, reduciéndolo a dos
posiciones diametralmente opuestas. La primera enjuiciaría negativamente a los
acuerdos verticales, enfatizando su carácter anticompetitivo, evidenciado —a decir
de dicha postura— a través de la posibilidad, por ejemplo, de compartimentar
15
Decreto legislativo 701, artículo 3: «Actos y conductas prohibidas. Están prohibidos y serán
sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas,
relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de domi-
nio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo
que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.
16
Decreto legislativo 701, artículo 6: «Prácticas restrictivas de la libre competencia. Se entien-
de por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomenda-
ciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o pue-
dan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. [...].
17
BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Derecho de la competencia en el mercado común.
Madrid: Civitas, 1992. p. 78.
18
Este hecho los diferenciaría de los acuerdos de agencia. Para mayor referencia acerca de la
noción de acuerdos verticales, ver ECHEVARRIA SÁENZ, Joseba Aitor. «Acuerdos verticales». En
VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio (coordinador). Derecho europeo de la competencia (antitrust
e intervenciones públicas). Valladolid: Lex Nova, 2005. p. 106.
306 Carlos Noda Yamada
19
ECHEVARRIA SÁENZ, Joseba Aitor, ob.cit., pp. 108-110.
308 Carlos Noda Yamada
20
Para una interesante y útil referencia de la doctrina norteamericana respecto a este tema, ver
POSNER, Richard A. Antitrust Law. Segunda edición. Chicago y Londres: The University of
Chicago Press, 2001, pp. 223-244.
21
Decreto legislativo 701, artículo 4: «Posición de dominio en el mercado. Se entiende que
una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden
actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clien-
tes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empre-
sas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o
servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a
fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.
22
Decreto Legislativo 701, artículo 5: «Abuso de posición de dominio en el mercado. Se
considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más
empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de mane-
ra indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran
sido posibles, de no existir la posición de dominio. [...].
La relación entre las prohibiciones del abuso de posición dominante 309
Ello no significa afirmar que en todo caso en el que nos encontremos ante un
agente en posición dominante, la conducta será anticompetitiva, y, de otro lado,
tampoco significa negar la posibilidad de que, aun ante la inexistencia de un
agente dominante, nos pudiéramos encontrar ante una conducta anticompetitiva.
23
GOYDER, D.G. EC Competition Law. Cuarta edición. Oxford: Oxford University Press, 2003,
p. 177.
La relación entre las prohibiciones del abuso de posición dominante 311
5. Conclusión
I . I NTRODUCCIÓN
NTRODUCCIÓN
Por el hecho del matrimonio, hombre y mujer unen sus vidas para realizar un
proyecto de vida en común. El matrimonio da lugar a una sociedad conyugal,
generadora de deberes y derechos recíprocos entre ambos cónyuges, y de los
dos para con la prole que sobreviene. Los deberes y derechos que nacen a
propósito del matrimonio son de orden personal y económico, destacando
entre los primeros, los deberes de fidelidad, cohabitación y asistencia, y su
regulación responde a lograr el fin del matrimonio, esto es, la plena comuni-
dad de vida. Sin embargo, no podemos quedarnos solo en el plano de las
relaciones personales y dejar de tratar un tema fundamental, consistente en el
soporte económico que garantice la estabilidad y permanencia de la familia, en
donde también se dan relaciones de orden económico, pues cada uno de los
cónyuges tiene la posibilidad de llevar al matrimonio el patrimonio que tenía
cuando era soltero, e incluso la misma sociedad, ya dentro del matrimonio,
adquirirá bienes y contraerá obligaciones. Entonces, resulta necesario y conve-
niente regular estas relaciones con contenido patrimonial, que no solo intere-
san a los cónyuges, sino también a los terceros que contraten con la sociedad a
través de uno de los socios, pues la sociedad conyugal como tal no tiene
personería, no existe como sociedad independiente de los que lo integran; a la
regulación de las relaciones económicas que se dan en la sociedad conyugal se
le denomina régimen patrimonial o régimen económico.
Desde el Código Civil de 1852, pasando por el de 1936, se ha regulado el
aspecto patrimonial del matrimonio, sobre la base de la tutela de uno de los
*
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), especialista en
Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones. Es catedrático del Departamento Académico
de Derecho de la PUCP.
314 Benjamín Aguilar Llanos
cónyuges y la sumisión del otro, con la fórmula legal según la cual, el marido
debía proteger a la mujer y esta obedecer a su marido. Ambos códigos solo
adoptaron el régimen de la sociedad de gananciales como único y obligatorio,
aunque parcialmente atenuado por las figuras de la dote y de los bienes reser-
vados, y solo por excepción podía ser sustituido el régimen de gananciales por
el de separación de bienes.
Nuestro Código Civil de 1984 no ha regulado el régimen convencional o
de las capitulaciones matrimoniales, tal como las entendemos según defini-
ción de Diez Picaso y Gullón cuando afirma: «[…] el negocio jurídico por
medio del cual se regula el régimen económico conyugal por obra y gracia de
la autonomía de los contrayentes [...]». Dichas capitulaciones se constituyen
antes de la celebración del matrimonio, y pueden realizarse cambios durante
su vigencia, tal como ocurre con la legislación española, que en su artículo
1325 dice: «En capitulaciones matrimoniales, podrán los otorgantes estipular,
modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera
otras disposiciones por razón del mismo», cierto es que con la sola limitación
de que estas capitulaciones no pueden atentar contra las leyes o las buenas
costumbres ni ser limitativas de derechos que correspondan a cada cónyuge,
pues de lo contrario tal capitulación será nula.
Ahora bien, nuestro régimen no responde exclusivamente a la voluntad de
los contrayentes o cónyuges, sino que está supeditado a la ley, constituyéndose
por lo tanto un régimen legal, pues las relaciones económicas de los cónyuges
están sujetas a un ordenamiento jurídico determinado; en el caso peruano, la
existencia de dos regímenes, el de la sociedad de gananciales y el de separación de
patrimonios, pero ambos vienen delimitados por la ley, la voluntad de los con-
trayentes —y casados— debe sujetarse a lo preestablecido con reglas claras. So-
bre el particular, el artículo 300 del Código Civil refiere que cualquiera que sea el
régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento
del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. En ese sentido, se dice que
nuestra legislación no ha previsto las capitulaciones matrimoniales, pues en
puridad no hay plena autonomía y libertad para que los novios o cónyuges, en
su caso, decidan como mejor les parezca fijar las reglas que regularán su vida
económica; cierto es, y hay que reconocerlo, se da a los contrayentes, e incluso
cónyuges, la posibilidad de escoger entre dos regímenes, el de la sociedad de
gananciales o el régimen legal de la separación de patrimonios.
cada uno de ellos apartado de la esfera de los intereses económicos del otro;
además, elimina la ambición del pretendiente pobre y despeja la suspicacia del
pretendiente afortunado: en otras palabras, impide matrimonios interesados.
Los partidarios de esta tesis señalan que el vínculo matrimonial no debería
afectar necesariamente a la actividad económica de los cónyuges, la que puede
desarrollarse independientemente, sin perjuicio de las obligaciones por cum-
plir respecto a las necesidades de los hijos y en general del hogar. Con respecto
a terceros no habría mayor problema, pues estos garantizan sus relaciones eco-
nómicas al celebrar actos jurídicos con el cónyuge titular de su patrimonio, no
existiendo confusión pues no existiría para nada la sociedad conyugal como
tal, con relevancia económica.
3. R egímenes mixtos
Regímenes
3.2. SSeparación
eparación per
peroo con par ticipación de gananciales
participación
Llamado comunidad diferida o comunidad de administración separada, aquí
los bienes adquiridos por los cónyuges durante el matrimonio, quedan sujetos
a la administración y disposición de cada uno de ellos como si se tratara de un
régimen de separación, pero una vez disuelto el matrimonio, cada cónyuge
tiene derecho a participar por mitad, en las ganancias obtenidas por el patri-
monio del otro, mediante la doble estimación del patrimonio originario y el
Régimen patrimonial del matrimonio 317
bastando para ello solo la liquidación del régimen y por cierto cumplir con el
trámite formal. Así mismo, pueden cambiar de régimen y pasar de uno de
separación por el de gananciales, y pueden variar de régimen las veces que
crean necesario, eso sí, siempre y cuando cumplan como ya quedó igualmente
mencionado, con los requisitos formales de escritura pública e inscripción
registral, como reza el artículo 296 del Código Civil.
Existe otra posibilidad de llegar al régimen de separación de patrimonios
impuesto, y ello ocurre como resultado de un proceso judicial por abuso de
facultades de administración, o por causar daño en el patrimonio del otro
cónyuge. Y una última vía para llegar a la separación de patrimonios y que
funciona de oficio, resulta de la declaración de quiebra de uno de los cónyu-
ges, tal como lo manda el artículo 330 del Código Civil.
Analicemos ahora y por separado cada uno de estos regímenes existentes en
la ley peruana. Comenzaremos con el de gananciales, estudiando el activo y
pasivo, y luego el de la separación de patrimonios.
objeto solventar la economía del hogar. Las aportaciones que se hacen a una
sociedad pasan a ser de propiedad de la misma, por eso, quien las otorga deja
de ser propietario, lo que no ocurre con la sociedad de gananciales. Además, la
sociedad de gananciales no tiene el elemento característico en la persona jurí-
dica, esto es el ánimo societatis; quizá podría ser una sociedad porque está
gobernada por un estatuto, que rige las relaciones personales y patrimoniales
de los cónyuges y con terceros, sin embargo, con propiedad nos encontramos
no ante una sociedad sino ante una comunidad.
El Código Civil emplea el término sociedad de gananciales y lo refrenda
cuando usa los términos de patrimonio social (artículo 313), bienes sociales
(artículo 315) y deudas sociales (artículo 317) que podrían llevar a señalar que
estamos ante una persona jurídica, pues supuestamente toda idea de patrimo-
nio social, bienes sociales y deudas sociales, puede solo atribuirse a las socieda-
des con personería jurídica reconocidas en el ordenamiento legal. Sin embar-
go, ello termina siendo incorrecto tal como ya lo hemos dejado establecido al
abordar las características de la persona jurídica, las cuales no se encuentran en
la sociedad de gananciales.
Por otro lado, el régimen de comunidad de bienes no debe confundirse con
el de copropiedad de bienes. La comunidad de bienes nace por una situación
natural que la ley reconoce (matrimonio) y recae sobre un patrimonio donde
hay activo y pasivo, patrimonio en el que no puede identificarse titularidades
concretas, las mismas que solo se reconocerán cuando se extinga la comuni-
dad. Sin embargo, ello no obsta para que la ley disponga de reglas respecto del
manejo del citado patrimonio. En tal mérito y siguiendo este orden de ideas,
los cónyuges no tienen establecida una cuota ideal y por ello no es posible
disposición de una alícuota inexistente. En lo que se refiere a la copropiedad
—titularidad de dos o más personas respecto de un bien— que recae sobre
bienes singulares, esta puede devenir en forma obligatoria o voluntaria. El
derecho de propiedad de los copropietarios está representado en cuotas ideales
llamadas alícuotas, y en cuanto a la facultad de disponer del bien común, es
necesario la concurrencia de todos los copropietarios, mas sí es factible las
disposiciones de la parte alícuota en cualquier momento por el copropietario.
Es de observar las diferencias existentes entre la sociedad de gananciales, o con
más propiedad, la comunidad de bienes, y la copropiedad. Sobre el particular,
y por resultar de interés para el tema, hacemos mención a la resolución casatoria
1895-98, que nos dice que los bienes sociales son de propiedad de la sociedad
de gananciales constituyendo un patrimonio autónomo, distinto del patrimo-
nio de cada cónyuge y por lo tanto no están sujetos a un régimen de copropie-
dad, es decir los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes
sociales.
Régimen patrimonial del matrimonio 321
1.1. Bienes pr
Bienes opios
propios
Bienes propios —se dice propio porque pertenece exclusivamente a una persona—
son aquellos que pertenecen en forma exclusiva a cada uno de los cónyuges. En
consecuencia, está debidamente identificada la titularidad del citado bien, y
por lo tanto, las facultades dominales se ejercen sin mayor contratiempo y sin
intervención de terceros. Sin embargo, la existencia de los mismos al lado de lo
que se llama la ley bienes sociales, que más adelante se explica, y en tanto que
se encuentra dentro del régimen familiar, estos bienes propios, sufren una es-
pecie de restricción en cuanto a los frutos, rentas, productos que puedan deri-
varse del bien, pues ellos ya no le pertenecen en exclusividad al titular del bien
sino que vienen a formar parte del llamado patrimonio social, del cual partici-
pa también el otro cónyuge.
322 Benjamín Aguilar Llanos
a) Administración
pedir al juez que pasen a su administración en todo o parte esos bienes. Claro
está que a fin de evitar abusos se exige la constitución de garantía. En conse-
cuencia, el titular del bien propio no resultaría administrando su bien. Ob-
sérvese en la regla consignada en el artículo 305 del Código Civil, una especie
de sanción al cónyuge titular del bien, a quien no se despoja de la titularidad
pero sí de la administración, pues está perjudicando económicamente a su
consorte, en tanto que al considerarse los frutos de ese bien como sociales,
ambos cónyuges tienen derechos sobre tales frutos, pero también se va en
contra del interés familiar, puesto que esos frutos deben dirigirse a atender
las necesidades del hogar. El pedido para que pase la administración al
cónyuge no titular del bien se sigue en proceso sumarísimo.
2. El segundo caso en que excepcionalmente los bienes propios de uno de los
cónyuges son administrados por el otro es cuando él mismo lo permite, y
ello es viable pese a que, como sabemos, no es posible contratar entre cón-
yuges respecto de los bienes de la sociedad. Sin embargo, esta norma tiene
una excepción tal como en forma expresa se consigna en el artículo 146 del
Código Civil, que permite la representación entre cónyuges. En esta cir-
cunstancia, el cónyuge no tiene más facultades que la de la mera adminis-
tración y está obligado a devolver los bienes a su propietario cuando este lo
requiera.
3. La tercera excepción se produce por situaciones de hecho que impiden al
titular del bien propio estar al frente de su bien, y estos son los casos de
interdicción, desaparición. En esta situación no solo se afronta la eventua-
lidad de que el propietario no se encuentre al frente de su bien, con el
perjuicio que puede ocasionar ello, sino que el deber del consorte, dentro
de los deberes de asistencia que impone el matrimonio, lo lleva a cuidar ese
bien. Recordemos sobre el particular que tratándose de una interdicción
que da lugar a la designación de un curador, tal cargo recae en el cónyuge,
y en el supuesto de la desaparición, da lugar a una curaduría de bienes, que
igualmente corresponde ejercerla al consorte. Esta excepción se encuentra
regulada en el artículo 314 del Código Civil.
b) Gravamen y disposición
Refiere el Código Civil que, respecto de su bien propio, cada cónyuge puede
disponer de él o gravarlo. Por lo tanto, el cónyuge propietario no necesita
autorización de nadie para gravar o disponer de su bien propio, lo que parece
pertinente y lógico atendiendo a las facultades que concede la propiedad a su
titular. Sin embargo, no olvidemos el interés familiar que hay detrás de toda
esta regulación de los intereses económicos del matrimonio. Pese a ello, nues-
tros legisladores no han puesto condicionamientos ni muchos menos se ha
Régimen patrimonial del matrimonio 327
1936 contempló estos bienes como comunes, norma con la cual concorda-
mos. En el presente, si alguno de los cónyuges obtiene un premio bajo la mo-
dalidad comentada, creemos que debería igualmente considerarse como so-
cial, para así beneficiar a la familia y no quedarse en el plano reservado y
egoísta de beneficiar exclusivamente al cónyuge que lo obtuvo. En todo caso,
al no haber sido regulado quedará a criterio del juez el resolver cada caso con-
creto, siempre dentro del criterio del interés familiar. Sobre el tema de las
loterías, es interesante la legislación española, cuando en su artículo 1351 se-
ñala que las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego, o las
procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la
sociedad de gananciales.
Un tema afín con los bienes sociales, es la prohibición de celebrar contratos
entre los cónyuges respecto de los bienes de la sociedad, tal como lo manda el
artículo 312, excepto cuando se trata de poderes. La idea es proteger a terceros
con posibles colusiones entre los cónyuges. Ahora bien, esta razón también la
encontramos en el caso de la separación de patrimonios y, sin embargo, no
existe norma prohibitiva en ese régimen.
a) Administración
uno de los cónyuges está impedido por causa de interdicción u otro motivo, o
cuando se ignora su paradero, se encuentra en un lugar remoto o ha abandona-
do el hogar. En todos estos supuestos, el otro cónyuge administra los bienes
sociales de los que depende el sostenimiento del hogar. Esta norma es razona-
ble atendiendo a la urgencia del cuidado del patrimonio social, y además por-
que en el caso de la interdicción del cónyuge o la desaparición del mismo, el
deber de asistencia cobra importancia en el campo económico, pues el cuida-
do de esos bienes no solo lo hace para sí el cónyuge que pasa a administrar,
sino también para el cónyuge en desgracia. En cuanto al abandono del domi-
cilio conyugal, la situación es diferente, al igual que el trato legal, pues en ese
supuesto, si bien es cierto que el cónyuge que permanece en el hogar conyugal
tiene el deber de cuidar los bienes, también lo es que el inicio de la separación
de hecho da lugar a la finalización de la sociedad de gananciales, tal como se
verá más adelante.
b) Gravamen y disposición
Aunque el numeral 315 del Código Civil exige la intervención de ambos cón-
yuges, se regula por separado la adquisición tratándose de bienes muebles o
inmuebles. Veamos. Según este dispositivo legal, en la adquisición de bienes
muebles no es necesaria la participación de ambos cónyuges, entendiéndose que
sí lo es para la adquisición de los bienes inmuebles. Sobre el particular surge la
interrogante de por qué el trato diferente: quizás los legisladores piensan que
los bienes muebles siempre son de escaso valor. Ahora bien, la excepción pre-
vista en la norma respecto a la adquisición de bienes muebles merece dos obser-
vaciones: en primer lugar, desvirtuar el concepto de que el bien mueble siempre
es de menor valor que el inmueble, verbigracia un paquete de acciones de una
empresa u compañía de gran significación económica; en segundo lugar, la com-
pra de un bien supone el pago del precio de ese bien, lo que implica a su vez un
acto de disposición. Estas observaciones nos llevan a sugerir la modificación de
la norma, para que ambos cónyuges intervengan también en los actos de ad-
quisición de los bienes muebles. La excepción debería limitarse única y exclu-
sivamente a determinadas adquisiciones necesarias en función de los requeri-
mientos domésticos de la familia; de esa manera, se guardaría coherencia con
el segundo párrafo del artículo 292, sobre la representación legal de la sociedad
conyugal para necesidades ordinarias del hogar conyugal, en la que la repre-
sentación recae indistintamente en cualquiera de los cónyuges.
La norma comentada contiene un mandato, una orden, y por ello resulta
imperativa. En consecuencia, si un cónyuge dispone de un bien social sin la
intervención de su consorte, tal disposición resulta nula. Sobre el particular re-
sulta ilustrativa la resolución casatoria 513-96, la misma que señala el carácter
Régimen patrimonial del matrimonio 331
obligatorio del artículo 315 del Código Civil, porque impide que cualquiera
de los cónyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la intervención o un
poder especial del otro. La violación de la norma sobre la disposición conjunta
ha creado interpretaciones varias: unos señalan que se trata de un acto nulo,
mientras que otros se pronuncian por la anulabilidad del acto, tal como lo hace
el proyecto de reforma del libro de familia del Ministerio de Justicia, que propo-
ne que la sanción debe ser demandada por el cónyuge que no intervino o sus
herederos. Sobre este asunto, y en vista del interés familiar existente —que debe
ser protegido en función de todos los integrantes del núcleo familiar—, cree-
mos que una nulidad es la que debe proceder en caso de contravención a la
disposición conjunta de los bienes sociales, porque la disposición es un acto
que va en contra de una norma imperativa.
En cuanto a las leyes especiales a que alude la norma, y en las que tampoco
es obligatorio la concurrencia de ambos cónyuges para los actos de disposición
sobre bienes muebles, a guisa de ejemplo mencionamos algunas, como la ley
27287 en su sexta disposición final, que indica que: «[…] en la transferencia o
constitución de gravámenes, sobre los títulos valores emitidos y transferidos a
favor de una persona natural, no se requiere la intervención del otro cónyuge,
la misma regla rige para los valores representados mediante anotación en cuen-
ta»; la ley 26361, artículo cuarto, que dice que: «[…] se presume sin admitir
prueba en contrario que los bienes materia de negociación en bolsa tienen el
consentimiento de ambos cónyuges»; la Ley de Mercados de Valores en su
artículo 113 que indica: «[…] que en las transacciones que se efectúen en los
mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho
el consentimiento del cónyuge del enajenante»; y la Ley de Bancos que en su
artículo 227 dice que: «[…] en el establecimiento de cuentas corrientes por
personas naturales y en las operaciones que se efectúen con las mismas, se
presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge titular de la cuenta».
Al calificar los bienes propios señalamos, en primer lugar, que tales bienes lo
constituían los adquiridos antes del nacimiento del régimen de la sociedad
de gananciales. Pues bien, este criterio también sirve para considerar a una
deuda como propia y personal del cónyuge que la contrajo antes del matri-
monio. En general, los bienes propios de cada cónyuge responden por sus
deudas personales, y así las deudas que este contrajo antes de la vigencia del
régimen de gananciales, no tienen por qué afectar los bienes propios del
otro, ni tampoco los bienes sociales. Sin embargo, si las deudas se hubieran
contraído en beneficio del futuro hogar, por ejemplo, el contrayente que
asume una deuda con un banco para amoblar su futura casa conyugal, y
luego de casado comienza a devengarse la obligación del pago del préstamo y
no tuviere bienes propios, entonces los bienes sociales quedan afectos. Ello nos
parece razonable, por cuanto dichos bienes están destinados al servicio del
hogar conyugal, y práctico si se tiene en cuenta que dentro del matrimonio,
principalmente lo que existe como bienes son los ingresos que perciben los
cónyuges por su trabajo, y dichos bienes, como sabemos, tienen la calidad de
sociales. En atención a ello mostramos conformidad con lo dispuesto en el
artículo 307 del Código Civil.
Otro supuesto está referido a la deuda a título personal contraída por uno
de los cónyuges estando vigente el régimen de sociedad de gananciales, deuda
personal y que por lo tanto debe ser honrada con sus bienes propios, no te-
niendo por qué afectar los bienes propios del otro. Hasta aquí resulta lógica la
norma, pero si se ha probado que esa deuda personal se contrajo en provecho
de la familia, y el deudor carece de bienes propios, entonces dice el artículo
308 del Código Civil, que los bienes propios del otro consorte terminan sien-
do afectados en el pago de tales deudas. Sobre el particular cabe preguntarse
porqué el legislador no se pronunció primero por la afectación de los bienes
sociales; si fueran insuficientes o no los hubiera, recién se podría afectar los
propios del otro consorte, tal como sucede en el supuesto del numeral 307,
supuesto basado en la consideración de que la deuda fue contraída en prove-
cho de la familia. Por ejemplo, uno de los cónyuges adquiere personalmente
un préstamo para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica de uno de
los hijos del matrimonio, y al devengarse tal obligación, resulta que carece de
bienes propios. En ese caso, ¿por qué no afectar en primer lugar los bienes
sociales y si no los hubiera o si son insuficientes recién pensar en afectar los
propios? Nos parece que el legislador ha dado tratos diferentes a situaciones
similares.
Resulta claro el criterio para distinguir entre deudas personales y deudas
sociales. Así, si la deuda se contrajo para destinarla en beneficio de la familia,
Régimen patrimonial del matrimonio 333
será considerada una deuda social. En caso contrario, será considerada un deuda
personal y tendrá que ser pagada con bienes propios del deudor, regla esta a la
que debe sumarse los dos supuestos anteriores ya estudiados: la deuda que se
contrajo antes del matrimonio, pero para atender asuntos del futuro hogar, y
que de no haber bienes propios, termina afectando a los bienes sociales; y la
deuda contraída dentro de la sociedad de gananciales, para atender asuntos de
interés familiar, y que de no haber bienes propios, termina afectando los bie-
nes propios del otro consorte. Sin embargo, hay casos en que los bienes pro-
pios del cónyuge pueden responder por deudas que no son suyas sino de la
sociedad, como aquel en que los bienes sociales no bastan para cancelar las
deudas que son de cargo de la sociedad, supuesto en el cual responden los
bienes propios de cada cónyuge a prorrata, es decir, en proporción a sus res-
pectivos montos. Un ejemplo de este supuesto contemplado en el numeral
317, sería el caso de una sociedad conyugal en la que los dos cónyuges gestio-
nan juntos un préstamo para atender una urgencia familiar de uno de los hijos
comunes, y luego de devengada esa deuda, la misma que debería afectar los
bienes sociales, no existen tales bienes o son insuficientes. En tal caso, termi-
nan afectándose los bienes propios a prorrata. Ahora bien, en justicia debería
existir un reembolso a favor del cónyuge aportante, en el caso en que la deuda
internamente social hubiera sido saldada con fondos propios de uno solo de
los cónyuges. El que empleó sus fondos debería ser compensado, lo que podría
hacerse en el proceso de liquidación de la sociedad.
Con respecto de la deuda que deriva de la responsabilidad extra contractual
de uno de los cónyuges, no solo quedan libres de afectación los bienes propios
del otro cónyuge, sino también la parte que le correspondería en los bienes de
la sociedad en caso de liquidación, esto es en tesis general, el 50% de los bienes
sociales, tesis recogida en el artículo 309 del Código Civil y que nos parece
correcta, en virtud de que se trata de deudas personalísimas y que en nada han
beneficiado a la sociedad. Sobre el particular resultan ilustrativas las resolucio-
nes casatorias 50-96 y 1895-98. La primera refiere que los bienes propios de
uno de los cónyuges no responden por las deudas personales del otro. Siendo
así, la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges, como acto
absolutamente personal, no tiene por qué afectar el patrimonio del otro ni
perjudicarlo eventualmente en la parte que le correspondería por concepto de
gananciales. La segunda alude a la obligación de pagar el monto de una repara-
ción civil impuesta a uno de los cónyuges en virtud de una sentencia penal,
refiriendo que constituye una obligación personal por la que no pueden res-
ponder los bienes sociales de la sociedad de gananciales.
334 Benjamín Aguilar Llanos
Debemos señalar que algunos autores calificados, como Tedeshi, Castán Tobeñas
Colín y Capitant Guastavino, niegan cualquier derecho que sobre los bienes
sociales puedan pretender los acreedores personales.
Nuestro Código Civil, en los artículos 307 y 308 ya analizados, no hace
referencia a la posibilidad de que los acreedores personales puedan dirigirse, en
vigencia de la sociedad de gananciales, por deudas contraídas individualmente
en su propio beneficio, contra el patrimonio social o contra la porción indivisa
que sobre los mismos le correspondería a su deudor.
Por nuestra parte, y en consideración a haber calificado la sociedad de ga-
nanciales más que como una sociedad, como una comunidad de bienes a la
que no debe aplicársele las normas de la copropiedad en función de la diferen-
cia que existe entre ellas, consideramos al igual que estos conocidos juristas que
no cabe que por deudas personales se pueda afectar el patrimonio social, ni la
expectativa de derecho ganancial del cónyuge deudor con medidas cautelares u
otras, lo que no significa desconocer el derecho del acreedor a verificar su
crédito. Sin embargo, no ha de hacerlo por esa vía; el mismo legislador contem-
pla la posibilidad de la declaración de insolvencia del cónyuge deudor, y ante esa
declaración, finalizar el régimen de la sociedad de gananciales, y por ende, liqui-
darla, momento en el cual —al ya estar debidamente identificadas las cuotas de
los cónyuges— se podrá proceder al embargo y remate de los bienes que le
pudieran corresponder al cónyuge, o si no ha habido aún partición, al embar-
go de la alícuota y su posterior ejecución.
En consecuencia, creemos que el acreedor no podrá:
- Solicitar la partición de la sociedad de gananciales, porque dicha partición
solo se efectúa cuando fenece la sociedad, existiendo causales precisas que
dan lugar al término de esta sociedad. En ese mismo orden de ideas tampo-
co podrá, como es obvio, ejecutar la futura porción que le correspondería a
su deudor, por cuanto la adjudicación se produce luego del fenecimiento
de la sociedad y su posterior adjudicación de bienes.
- No podrá pedir la venta forzada de la parte indivisa de su deudor antes de
la partición, por cuanto la cuota resulta indeterminable sin una previa li-
quidación, además de que tal cuota abstracta es indisponible durante la
vigencia de la sociedad. Por otro lado, si fuera posible la venta forzada de la
parte indivisa del cónyuge deudor sobre el bien social, originaría una co-
propiedad entre el tercero adquirente y el otro cónyuge, con todos los pro-
blemas que ello acarrearía.
Sin embargo, no poder dirigirse contra la cuota del deudor sobre el patri-
monio social, trae como consecuencia la postergación indefinida que sufrirían
Régimen patrimonial del matrimonio 335
acerca de este tema, sobre el cual hemos fijado nuestra posición que podría
resumirse de la siguiente manera: la esencia de la sociedad de gananciales, o
más propiamente, de la comunidad de bienes, no son los activos ni los pasivos
sino en buena cuenta ser una sociedad de resultados, que solo se conocen
cuando fenece, a diferencia de una sociedad comercial cuyo objetivo es el lucro
y cuyos resultados pueden averiguarse periódicamente. Por lo tanto, estando
vigente la sociedad de gananciales, resultan indeterminables las cuotas de los
llamados socios o, con mayor propiedad, consortes, y por ende inembargables
tales cuotas hasta que se produzca su fenecimiento.
2. Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otra
persona. Este supuesto se ubica ya no dentro del entorno familiar matri-
monial, sino que alude a una obligación alimentaria de uno de los cónyu-
ges con terceras personas, como por ejemplo la deuda por alimentos que
pueda tener el cónyuge con un hijo extramatrimonial. Llama la atención
que esta deuda termine afectando el patrimonio social, pues si como sabe-
mos la deuda se deriva de un hecho propio del cónyuge, entonces debería
ser tratada como deuda personal. Sin embargo, se trata de cubrir un estado
de necesidad de una persona y que debe ser cubierto con urgencia, por ser
vital. En tal medida, consideramos que haciendo una excepción, el legisla-
dor trata esta deuda como social, lo que implica que si el cónyuge deudor
de los alimentos no puede cumplir con su obligación por carecer de ingre-
sos, cabe una medida cautelar contra los ingresos del otro consorte, pues
sabido es que tales ingresos derivados del trabajo son sociales, y como tal,
deben soportar las cargas sociales. La norma puede parecer injusta, pero no
olvidemos que se trata del derecho alimentario: por sus características, su
atención resulta prioritaria; la disposición legal cubre todos los casos en
que el cónyuge resulte deudor alimentario.
3. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cón-
yuges. La norma distingue dos momentos. En primer lugar, lo ya realizado,
en este caso, la donación efectuada por ambos cónyuges al hijo común. En
esa circunstancia termina afectando el patrimonio social, pues si solo lo
realiza uno de los cónyuges debe entenderse que lo hace con sus bienes
propios, y si no los tuviera no será posible hacer esa liberalidad, porque
como dijimos no es posible disponer de alícuotas no identificables. En
segundo lugar, la norma alude a lo prometido u ofrecido por ambos cónyu-
ges. En este caso, hay una obligación común y que por lo tanto debe consi-
derase como un obligación social, la misma que al materializarse afecta el
patrimonio social; en cuanto que este ofrecimiento o promesa pueda reali-
zarse para ser cumplida con bienes propios, no hay problema alguno, y si la
promesa se hace para ser cumplida con gananciales, también será posible y
terminará afectando el patrimonio social. Bajo estos conceptos tenemos
que contemplar los anticipos de herencia regulados en el derecho suceso-
rio, y teniendo siempre presente la distinción nítida que hace nuestro legis-
lador entre cuota hereditaria y gananciales, tal como se ve en lo normado
en el artículo 730 del Código Civil.
4. Las reparaciones y mejoras necesarias, las útiles y de recreo, hechas en bie-
nes propios con el consentimiento del titular, y las realizadas en los bienes
sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten. Reparación
alude al arreglo de un daño sobre la cosa, a la compostura de la misma,
mientras que mejoras se refiere a lo gastado en el bien para conservarlo,
338 Benjamín Aguilar Llanos
1.4. P
Prresunciones rrelativ
elativ as a la naturale
elativas za del bien
naturaleza
Presumir es dar por cierto algo que es probable. En el caso de la calificación de
los bienes dentro de una sociedad de gananciales, que se caracteriza precisa-
mente por la coexistencia de bienes propios y sociales, se hace necesario trabajar
con presunciones, en función principalmente a cautelar intereses de terceros que
contratan con el o los cónyuges, y atendiendo a que a veces resulta difícil calificar
un bien, pues no siempre se tiene referencias sobre su origen —fecha de adqui-
sición o si se adquirió en forma graciosa u onerosa— o puede darse el caso de
que la calidad del bien haya variado, ya que no siempre se mantiene en la
misma condición. Por ello, y para garantía de terceros, se han establecido
Régimen patrimonial del matrimonio 339
presunciones legales, y así el artículo 311 del Código Civil establece tres pre-
sunciones sobre la naturaleza de los bienes de la sociedad. Veamos:
1. Todos los bienes de los cónyuges se presumen sociales. Se parte de la premi-
sa de que por tradición jurídica o costumbre, los peruanos y peruanas se
han casado mayoritariamente bajo el régimen de sociedad de gananciales,
siendo el de separación de patrimonios algo excepcional. En esa medida, y
bajo el concepto de que el matrimonio une a las personas no solo en lo
personal sino también en lo económico, es que el legislador peruano ha
trabajado esta presunción de que todo lo adquirido dentro del matrimonio
se presume social, salvo prueba en contrario, prueba que convierte esta
presunción en una de juris tantum: esto es, presumimos que es un bien
social, y quien desee enervar tal presunción, sobre él recaerá la carga de la
prueba. Entonces, es una presunción que se puede atacar. Creemos que
esto es un acierto sobre todo para facilitar las operaciones comerciales con
terceras personas, debiendo precisar que si el bien se hubiera adquirido
onerosamente a nombre de uno solo de los cónyuges, e incluso haciéndose
pasar como soltero, no escapa de la presunción, en tanto no pruebe que lo
adquirió con caudal propio. Por lo tanto, en este supuesto lo gravitante será
la fecha de adquisición.
2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condi-
ción que los que se sustituyeron o subrogaron. Cambio de un bien por
otro: si el bien cambiado tiene la calidad de propio, aquel que recibe en
lugar del cambiado también tendrá la calidad de propio. La presunción
permite que los bienes propios puedan ser sustituidos por otros (cambia-
dos), conservando estos el mismo carácter de propios, con lo cual se impi-
de que los bienes sustituidos tengan el carácter de sociales. Un caso típico
de esta presunción lo encontramos en los bienes permutados.
3. Si se vende algún bien, cuyo precio no consta haberse invertido, y luego se
compra otro equivalente, se presume que la adquisición posterior fue he-
cha con el producto de la enajenación anterior. Si el bien vendido tenía la
calidad de propio, y con el producto de la venta (precio) se compra otro, es
claro inferir que el nuevo bien comprado con el producto de la venta del
primer bien, seguirá la misma suerte del bien vendido, esto es, será igual-
mente propio. Aparentemente, la norma es una especie de repetición de la
presunción anterior, pues también estaríamos aquí en una sustitución de
un bien por otro. Sin embargo, creemos que difiere de aquella por algunos
elementos nuevos. Así, el primer bien ya salió del patrimonio de su titular,
el mismo que ha recibido un precio por él. Por lo tanto, ese precio que se
traduce en una cantidad de dinero tiene la condición de propio, y es ese
dinero el que supuestamente se ha empleado en la compra del nuevo bien.
340 Benjamín Aguilar Llanos
Entonces ha habido una nueva sustitución, la del dinero por el bien adqui-
rido, y si el dinero era propio, también será propio el bien adquirido con la
entrega de ese dinero (pago del precio), salvo que se demuestre lo contra-
rio, esto es, que el otro cónyuge acredite el destino del dinero recibido
como producto de la venta del primer bien. Si ello es así, y si ese dinero
sirvió para otras cosas diferentes a la adquisición del nuevo bien, entonces
habrá destruido la presunción y el nuevo bien será social. Creemos que
para que funcione esta presunción, debería estar presente otro elemento: la
contemporaneidad entre la venta y adquisición del nuevo bien. En la prác-
tica puede acontecer que el bien vendido, que tenía la calidad de propio, se
haya verificado por una determinada suma, y el nuevo bien comprado ex-
ceda la suma recibida por la venta del primer bien. En ese caso, el bien
debería ser considerarlo mixto, reputándose la diferencia del precio del se-
gundo bien comprado con respecto a la venta del primero, como social.
Tanto para los cónyuges como principalmente para los terceros, interesa saber
desde qué momento surte efectos el fenecimiento del régimen. Recordemos
sobre el particular que al desaparecer el régimen, se pasa a uno de completa
separación de patrimonios, y en consecuencia, ambos cónyuges quedan libres
para poder celebrar actos jurídicos sobre los bienes cuya titularidad han adqui-
rido individualmente; así mismo, la garantía de los terceros que con pleno
conocimiento sabrán con quien están contratando. Estas razones han llevado a
que el legislador señale en forma pormenorizada el momento preciso en el que
ha terminado este régimen.
En efecto, el artículo 319 del Código Civil nos señala que para las relacio-
nes entre los cónyuges, el fenecimiento se considera producido en la fecha de
la muerte del cónyuge, pues como sabemos, al producirse el deceso de uno de
los cónyuges ya no hay matrimonio, y por lo tanto, se da paso a la liquidación
de la sociedad de gananciales, y a la vez, según normas de derecho de sucesio-
nes, se abre la sucesión del cónyuge muerto. También se ha considerado a la
declaración de muerte presunta como causa de fenecimiento de la sociedad, en
atención a que tienen los mismos efectos que la muerte biológica. Por lo tanto,
será la fecha de la declaración de muerte presunta el referente importante para
conocer el momento del fenecimiento de la sociedad. Concluye igualmente el
régimen en la fecha de la declaración de ausencia del cónyuge, procediéndose
a liquidar la sociedad así como a entregar provisionalmente los bienes del au-
sente a los que resulten ser sus herederos forzosos, dentro de los cuales está el
cónyuge. En el caso de divorcio, separación legal, invalidación de matrimonio
o cambio de régimen judicial, fenece el régimen de sociedad de gananciales a
342 Benjamín Aguilar Llanos
1.5.2. P
Prrocedimiento de liquidación
a) Inventario
Siguiendo al artículo 320 del Código Civil, el primer paso que encontramos
como inicio de la liquidación es el inventario de todos los bienes del régimen
y también de las deudas sociales. Pues bien, el inventario no es otra cosa que
una relación detallada de todo el activo y pasivo de la sociedad de gananciales.
Aquí deben considerarse tanto los bienes propios de los cónyuges existentes al
momento de la liquidación como los sociales. Ahora bien, este inventario no
requiere ser judicial, el cual solo será necesario si las partes no están de acuer-
do; si existe consenso, basta el documento privado con una firma legalizada.
Es necesario que en este inventario conste el valor de cada bien para facilitar la
partición. Por disposición expresa del legislador, no se incluyen en el inventa-
rio los bienes que constituyen el menaje ordinario de la casa, los mismos que
quedan en poder del viudo o viuda (si la sociedad feneció por muerte de uno
de los cónyuges o declaración de muerte presunta), o del cónyuge del ausente
(si la sociedad terminó por declaración judicial de ausencia). Sobre el particu-
lar creemos justificada la disposición a fin de no despojar de los muebles, ense-
res o utensilios domésticos que fueron de uso diario en el hogar conyugal.
Debe tenerse en cuenta para una mejor comprensión de la norma, qué bienes
están excluidos del menaje, destacándose entre ellos, el dinero, los títulos valo-
res, las joyas, los vehículos motorizados, y en general, los objetos que no son de
uso doméstico.
d) Distribución de gananciales
Refiere el tercer párrafo del artículo 323 del Código Civil que cuando la socie-
dad de gananciales ha fenecido por muerte o por declaración de ausencia de
uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en
que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o co-
mercial, de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor
si lo hubiera.
Este derecho preferencial de adjudicación descansa en dos supuestos. El
primero es que solo juega en el caso del fin de la sociedad de gananciales por
muerte de uno de los cónyuges, a la que debe agregarse la declaración de muer-
te presunta, y en el caso de declaración judicial de ausencia. El segundo su-
puesto se refiere a que este derecho preferencial se aplica sobre el inmueble que
sirvió de hogar conyugal, lo que no implica que no existan otros inmuebles;
por lo tanto, alude a la casa habitación en donde vivió la sociedad conyugal y
donde se desarrolló la familia. El derecho, por lo tanto, está destinado a favor
del cónyuge sobreviviente, o del cónyuge del ausente, lo que supone una ex-
cepción más al derecho de los herederos para solicitar partición respecto de ese
inmueble. Ahora bien, este derecho preferencial de adjudicación deberá ser
cubierto por el cónyuge supérstite, o cónyuge del ausente, con los derechos
que le corresponden a título de gananciales más su cuota hereditaria; si la suma
de ellos alcanza el valor del inmueble en el que habitó la sociedad conyugal,
entonces se podrá hacer efectivo la adjudicación, pero si no alcanzara y no
346 Benjamín Aguilar Llanos
El artículo 324 del Código Civil nos señala cómo proceder en el caso de la
separación de hecho de uno de los cónyuges, estando en vigencia el régimen de
gananciales. En este caso, el cónyuge culpable pierde su derecho a gananciales
proporcionalmente a la duración de la separación. Obviamente, se trata de
una sanción a aquel cónyuge que sin justificación alguna se aparta de la socie-
dad conyugal, la misma que como ya hemos señalado, queda administrada
ahora por el cónyuge abandonado. El cónyuge que permanece en el hogar
conyugal, es ahora el que se encarga de hacer producir los bienes de la socie-
dad. En esa medida sería injusto, llegado el momento de la liquidación, que el
cónyuge abandonante se presente a reclamar gananciales generados por el que
estuvo al frente del patrimonio social. Por ello, se señala que el abandonante
pierde sus gananciales proporcionalmente al tiempo en que se apartó del hogar
conyugal. Sin embargo, esta norma termina siendo modificada tácitamente
por la ley 27495, que indica que en los casos de abandono y separación de
hecho, el término de la sociedad de gananciales se produce en el momento en
que se da tal separación. Esto significa que la sociedad de gananciales terminará
Régimen patrimonial del matrimonio 347
el día en que el cónyuge se apartó del domicilio conyugal, con lo cual la norma
que estamos comentando prácticamente se hace inoperante. Si ya concluyó la
sociedad de gananciales, a qué gananciales nos referimos cuando la sociedad
como tal dejó de serlo, y por lo tanto lo que existe es una copropiedad; en esa
medida, si el cónyuge copropietario hace producir el bien, sus frutos serán no
solo de aquel que los produjo sino también del otro copropietario. Esto resulta
obviamente injusto, por ello reclamamos nuevamente la plena vigencia del
artículo 324.
acto matrimonial viene a jugar como una suerte de condición suspensiva; veri-
ficada ella, el acto comienza a producir efectos. Ahora bien, no es necesario
que cuando los novios opten por el régimen de separación tengan bienes pre-
sentes: de lo que se trata es de elegir el régimen a futuro que gobernará el
matrimonio.
Elegido el régimen, este comprende los bienes presentes que tengan los
novios cuando celebran el acto matrimonial y los bienes futuros que adquieran
dentro del matrimonio. Para los efectos patrimoniales, el matrimonio no tiene
mayor implicancia o relevancia. En consecuencia, los bienes corresponderán a
aquel cónyuge que en su estado de soltería los adquirió. Así mismo, los bienes
que adquirirá dentro del matrimonio también le corresponderán, y no solo los
bienes, sino también sus frutos, productos del bien, pues en este régimen no se
comparte nada; y si esto es así con respecto de los bienes, también lo es con
respecto de las deudas que existían antes de casarse y las que se contraerán
dentro del matrimonio. En consecuencia, serán de exclusiva responsabilidad
de quien los hubiera contraído, no teniendo mayor implicancia con respecto
del patrimonio del consorte, el cual ha quedado totalmente desligado del otro.
Otra de las razones que se ha dado para señalar el poco uso de este régimen
antes del matrimonio, es el excesivo rigor formal con su ineludible costo, pues
es necesario la minuta, la escritura pública y la inscripción en el registro. Ahora
bien, el proyecto de reforma del libro de familia del Ministerio de Justicia
aboga por la posibilidad de que la elección del régimen se dé igualmente en el
acto de la celebración del matrimonio, correspondiendo al alcalde o el que
haga sus veces, levantar acta de ello y luego cursar los partes al registro perso-
nal. La propuesta, que ya había sido formulada en varios eventos, implica una
labor de difusión de los regímenes económicos del matrimonio, con la finali-
dad de que cuando se celebre el matrimonio, los contrayentes estén en la posi-
bilidad real de optar por uno de ellos y no suceda que cuando el alcalde o el
que haga sus veces pregunte por la elección, ellos no sepan qué responder, o lo
que es peor, elijan sin conocer las características de cada uno de los regímenes.
voluntario de los cónyuges, quienes sin expresar causa alguna pueden variar de
régimen. Sin embargo, para que ello se produzca es obligatorio, en primer
lugar, liquidar el régimen de sociedad de gananciales que van a dejar atrás, un
proceso de liquidación que debe respetar las normas legales que ya hemos anali-
zado. Luego se procede a la inscripción en el registro personal. Cabe notar que
como se trata de un acuerdo de voluntades entre personas capaces, pueden libre-
mente convenir en asumir deudas, adjudicarse bienes, condonarse obligaciones,
y lo que es más importante y que debiera ser siempre parte inherente a cualquier
acuerdo de separación, establecer el régimen alimentario que regirá la sociedad
conyugal, mencionándose los alimentos entre los cónyuges, o la decisión que
acuerden sobre el particular, y los alimentos de los hijos comunes, pues de no
figurar ello en el acuerdo y surgir discrepancias sobre la forma de cumplir con
estas obligaciones, tendrá que ser el juez quien termine reglándolo.
2.2.2. SSeparación
eparación de patrimonios por decisión judicial
cuando este termina por muerte de uno de los cónyuges o por un divorcio. Sin
embargo, en forma excepcional puede terminar aún cuando el matrimonio se
halla vigente, lo que acontece cuando los cónyuges deciden libremente cam-
biar el régimen de separación de patrimonios por uno de sociedad de ganan-
ciales. En este caso, tal variación sí requiere de inscripción en el registro, pues
no olvidemos que en dicho registro, figuran los cónyuges, con un régimen
económico de separación de patrimonios; en consecuencia, no solo para los
intereses de ellos sino en mayor medida para garantía de los terceros, deberá
inscribirse el nuevo régimen de sociedad de gananciales en el registro personal.
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Usando el género para criticar al Derecho 357
El género, entendido como una categoría que alude a las construcciones socia-
les y culturales sobre la base de las diferencias sexuales, ha operado también
como una herramienta fundamental para aproximarse críticamente al Dere-
cho. En el ámbito jurídico, esta categoría ha sido formulada por la academia
feminista, generando muchas resistencias en nuestro medio. Una manifesta-
ción de ello es que en las facultades de Derecho de las universidades latinoa-
mericanas no existen cursos obligatorios en los que se analice el género como
un método de análisis jurídico.
A través del presente artículo pretendemos explicar por qué incorporar un
enfoque de género en el campo del Derecho es indispensable para comprender
la racionalidad de esta disciplina y transformarla. Para ello, presentaremos una
síntesis de las diferentes vertientes críticas al Derecho formuladas por el feminis-
mo, para luego cotejar su vigencia en nuestro contexto social y jurídico.1 Final-
mente, plantearemos algunas ideas acerca de cómo incorporar el enfoque de
género y los aportes de la crítica legal feminista en la enseñanza del Derecho.
Una primera cuestión tiene que ver con lo que se entiende por Derecho en
estas vertientes críticas. Y es que el Derecho es un concepto amplio, que está
integrado —como lo señala Alda Facio,2 siguiendo a Margaret Schuler— no
*
Profesora del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
1
Se ha dicho que la crítica feminista al Derecho ha tenido su origen en el ámbito anglosajón,
no siendo aplicable a una realidad jurídica como la nuestra.
2
FACIO, Alda. Cuando el género suena cambios trae. Metodología para el análisis de género
del fenómeno legal. Primera edición. San José de Costa Rica: ILANUD, 1992, pp. 87-88.
358 Marisol Fernández Revoredo
solo por las normas escritas sino también por una dimensión institucional y
otra cultural, que se relacionan íntimamente. De tal manera que se encuentran
involucradas las instituciones que crean, interpretan y aplican las normas, así
como el contenido que le imprimen a las mismas al realizar esas tareas; aunado
a ello, están «[…] los contenidos —convertidos en leyes no escritas—, que la
gente le da a las leyes y la aplicación de las mismas por medio de las tradicio-
nes, las costumbres, el conocimiento y uso que de ellas hagan».3
En la misma línea de Schuler y Facio, Carol Smart define el Derecho de la
siguiente manera:
En un nivel, es lo que llega a ser parte de un estatuto como resultado de un
proceso político. Obviamente, el derecho establecido está abierto a la interpre-
tación, aunque no a una libre interpretación. Un conjunto de convenciones se
aplica a lo que podemos definir como metodología legal. No podemos com-
prender el derecho sin una valoración crítica de esta metodología. En otro nivel
está la práctica del derecho […]. Me refiero a cómo los abogados y otros actores
legales, como la policía usan el derecho —y lo interpretan con menos escruti-
nio— en la práctica todos los días. Este tipo de derecho se conoce por estar a
una gran distancia del derecho en los libros o en el derecho común, pero obvia-
mente no está desvinculado de esto. Pero el derecho es más que la suma de estos
elementos. Es también lo que la gente cree que es, en tanto puede guiar sus
acciones por él .4
1.1. E
Ell feminismo jurídico liberal
El problema para las liberales clásicas no ha sido el Derecho en sí mismo sino
el trato desigual que las mujeres reciben, de tal modo que el cuestionamiento
se ha dirigido a las normas que las relegan al ámbito privado, y que, en general,
no las reconocen como sujetos de derecho, como lo son los varones. Bajo esta
3
Ibíd., p. 89.
4
SMART, Carol. «La teoría feminista y el discurso jurídico». En BIRGIN, Haydée (comp.) El Dere-
cho en el género y el género en el Derecho. Buenos Aires: Editorial Biblos, 2000, pp. 31-32.
Usando el género para criticar al Derecho 359
Así, en el plano jurídico esta versión liberal propondría una reforma legal
hacia la igualdad de oportunidades, con un especial énfasis en el trabajo, sien-
do una de las herramientas para lograr ello las llamadas acciones afirmativas
para compensar las históricas desigualdades entre varones y mujeres.
1.2. E
Ell feminismo jurídico socialista
La relación del feminismo con el materialismo y el socialismo no ha sido sen-
cilla; por el contrario, existe una historia de desacuerdos.6 Bodelón, siguiendo
a Sargen, Eisenstein y Mitchell, sostiene que el feminismo socialista encuentra
en la retroalimentación entre capitalismo y patriarcado un entramado de con-
diciones para la explotación de las mujeres.7 Así pues, esta vertiente crítica se
5
JARAMILLO, Isabel Cristina. «La crítica feminista al Derecho». Estudio preliminar. En Género y
teoría del Derecho. Bogota: Siglo del Hombre Editores, 1999.
6
BODELÓN, Encarna. La igualdad y el movimiento de mujeres: propuestas y metodología para
el estudio del género. Documento de Trabajo nº 148. Barcelona: Universitat Autónoma de
Barcelona, 1998, p. 4. También en: www.recercat.net
7
Ibíd., p. 4.
360 Marisol Fernández Revoredo
Así pues, esta concepción del trabajo de la mujer alimenta al Derecho, que a su
vez la refuerza mediante sus dimensiones normativa, institucional y cultural.
1.3. E
Ell feminismo jurídico cultural
La investigación desarrollada por Carol Gilligan y presentada en el libro In a
different voice, traducido al castellano bajo el título La moral y la teoría. Psicología
del desarrollo femenino, ha tenido una muy importante influencia en los plantea-
mientos críticos al Derecho formulados por el feminismo jurídico cultural.
Gilligan llegó a la conclusión de que varones y mujeres tienden a desarro-
llar sensibilidades morales de manera distinta, adjudicándoles una ética del cui-
dado y una ética de la justicia, respectivamente. Explica, en su investigación,
que al pedirles a las mujeres que se describan a sí mismas,
[…] todas las mujeres describen una relación, mostrando su identidad en la
conexión de madre futura, esposa actual, hija adoptiva o amante pasada.
De manera similar, la norma del juicio moral que imbuye su evaluación del
8
LEGARDE Y DE LOS RÍOS, Marcela. Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas, putas,
presas y locas. México D. F.: Universidad Autónoma de México, 2003, p. 116.
Usando el género para criticar al Derecho 361
En esa misma línea, sostiene Gilligan que las mujeres que formaron parte
de la investigación antes citada «[…] consideran que la moral brota de la expe-
riencia de la conexión y es concebida como problema de inclusión, y no de
sopesar derechos».10
Por otra parte, la identidad de los hombres está marcada por la realización
individual. En vez del apego, es la separación lo que define el Yo varonil; como
correlato, tienen un razonamiento moral distinto. En suma, Gilligan resume
esta dicotomía de las experiencias morales de la siguiente manera:
[…] estas diversas perspectivas se reflejan en dos diferentes ideologías morales,
ya que la separación queda justificada por una ética de derechos, mientras que
el apego es apoyado por una ética del cuidado y la atención. La moral de los
derechos se basa en la igualdad y se centra en la comprensión de la imparciali-
dad, mientras que la ética de la responsabilidad se basa en el concepto de igual-
dad y reconocimiento de las diferencias de necesidad. Mientras que la ética de
los derechos es una manifestación de igual respeto, que equilibra los derechos
de los otros y del Yo, la ética de la responsabilidad se basa en un entendimiento
que hace surgir la compasión y el cuidado.11
9
GILLIGAN, Carol. La moral y la teoría. Psicología del desarrollo femenino. México D. F.: Fondo
de Cultura Económica, 1994, p. 258.
10
Ibíd., p. 259.
11
Ibíd., pp. 265-266.
12
West señala que desde la psicología del desarrollo se plantea pero no se explica el por qué
las mujeres crían y sustentan a sus hijos y los hombres no. Sostiene, sin embargo, que otras
feministas culturales han respondido a esa interrogante de manera diversa, pero sus explica-
ciones convergen, implícita sino explícitamente, en una respuesta material, o combinada
entre lo material y lo cultural, y no solamente cultural.
362 Marisol Fernández Revoredo
Una cuestión que hay que resaltar es que, subyace a esta crítica, una espe-
cial valoración de las diferencias de género entre varones y mujeres. La diferen-
te socialización por razón de género, junto con factores como la maternidad,
determinan para las feministas culturales diferentes visiones y formas de ac-
tuar. Si el Derecho las tomara en cuenta, variaría el contenido de las leyes, su
aplicación, así como la manera de resolver los conflictos.
Si nos trasladamos al campo de las estrategias para cambiar este Derecho
masculino, vamos a encontrar posiciones divergentes que van desde incorpo-
rar la perspectiva de las mujeres al sistema jurídico, hasta eliminar al patriarcado
como condición para un nuevo Derecho que incluya las experiencias de varo-
nes y mujeres.14
1.4. E
Ell feminismo jurídico radical
Catherine MacKinnon es una de las más importantes exponentes de la crítica
feminista radical. Ella sostiene:
La fisiología de los hombres define la mayoría de los deportes, sus necesidades
definen la cobertura de los seguros médicos y de automóviles, sus biografías
sociales definen las expectativas en los lugares de trabajo y los patrones exitosos
de carrera, sus perspectivas y preocupaciones definen la calidad de la produc-
ción académica, sus experiencias y obsesiones definen el mérito, su objetivización
de la vida define el arte, su servicio militar define la ciudadanía, su presencia
define a la familia, su incapacidad para llevarse bien con los demás —sus gue-
rras y gobierno— define la historia, su imagen define a dios, y sus genitales
definen el sexo.15
13
KOHEN, Beatriz. «El feminismo jurídico en los países anglosajones: el debate actual». En
BIRGIN, Haydée. El Derecho en el género y el género en el Derecho. Buenos Aires: Editorial
Biblos, 2000, p. 86.
14
Ibíd., p. 87.
15
MACKINNON, Catherine. «Diferencia y dominio: sobre la discriminación sexual» (1984). En
NAVARRO, Marysa y STIMPSON, Catherine (compiladoras). Sexualidad, género y roles sexuales.
Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 1999, pp. 84-85.
Usando el género para criticar al Derecho 363
control sobre el cuerpo de las mujeres. Ello explica que las feministas radicales
hayan centrado su atención en temas como la pornografía, la prostitución, la
violación y el acoso sexual. Así pues, la intervención en el campo del Derecho
no pasa por una reforma legal sino por refundar el sistema jurídico.
Robin West hace una especie de análisis comparativo de las concepciones
que subyacen al feminismo cultural y radical, señalando sobre este último lo
siguiente:
Al feminismo radical, entonces, lo une una descripción de la subjetividad del
estado material de conexión. Según esa descripción, las mujeres temen la intru-
sión y la invasión y anhelan una identidad independiente, individualizada y
separada. Aunque es posible que, en efecto, las mujeres valoren oficialmente la
intimidad, lo que ellas ansían de manera no oficial es la autonomía y la integri-
dad físicas, así como el celibato: en una palabra la exclusividad física. En el
campo moral, las mujeres valoramos oficialmente una reflexión moral contextual,
relacional, del cuidado, pero secretamente deseamos que todo el mundo se vaya
al diablo para que podamos continuar con nuestros propios proyectos: aborre-
cemos la intrusión que la intimidad acarrea.16
No nos cabe duda de que un análisis del ordenamiento jurídico peruano, uti-
lizando el género y otros conceptos propuestos por las corrientes críticas femi-
nistas antes explicadas, nos permitirían descubrir en el Derecho peruano as-
pectos y dimensiones que no lograríamos ver con un análisis carente de esas
categorías. Tomando las palabras de Alda Facio, «Con los lentes de género se
ve otro Derecho».
De tal manera que la tarea pendiente, en el estudio de nuestro ordenamien-
to jurídico, es la de dar cuenta del enfoque y los métodos del feminismo jurí-
dico para poder completar su caracterización. Ello, además, servirá para una
retroalimentación de la propia teoría feminista.
A nuestro modo de ver los puntos más críticos del Derecho y las institucio-
nes con la que debemos iniciar esta tarea, son las siguientes:
1. El derecho constitucional
2. El derecho de familia
3. El derecho laboral
4. El derecho penal
16
WEST , Robin. Género y teoría del Derecho. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 1999, p. 122.
364 Marisol Fernández Revoredo
17
Una manifestación de ello es la ley de cuotas de participación política que ha permitido un
significativo aumento de mujeres en espacios de gobierno y de formulación de normas.
18
RODRÍGUEZ, Marcela. «Diseño institucional, presidencialismo y parlamentarismo, hay alguna
diferencia… para las mujeres». En FACIO, Alda y FRIES, Lorena (editoras). Género y Derecho.
Santiago: LOM Ediciones, 1999, p. 289.
Usando el género para criticar al Derecho 365
19
Fue miembro de la Comisión Reformadora que preparó el Código Civil de 1984 y autor de
la ponencia del Libro de Familia de ese mismo código.
20
CORNEJO CHAVEZ, Hector. Derecho familiar peruano. Tomo I. 8.a ed.. Lima: Librería Studium
S. A., 1991, p. 263.
21
Ibíd., p. 265.
22
Ibíd.
23
A nuestro juicio, hay dos disposiciones en el Código Civil que son reveladoras de la concep-
ción descrita sobre el rol de la mujer en la familia, y en particular, de cómo se ha concebido
su trabajo. Se trata del artículo 291 que establece que «Si uno de los cónyuges se dedica
exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la
familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se
deben en uno y otro campo» Asimismo, lo previsto en el artículo 293 que señala que:
«Cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así
como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del
otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia».
366 Marisol Fernández Revoredo
Ambas disposiciones las hemos comentado en: Fernández, Marisol. «¿La neutralidad de las
normas de derecho familiar garantizan la no discriminación por razón de sexo-género? A
propósito de los efectos personales del matrimonio». En El Derecho, año XCI, nº 306, Colegio
de Abogados de Arequipa, diciembre 2005, pp. 201-207.
24
LEGARDE, Marcela, ob. cit. p. 116.
25
OLSEN, Frances. «El sexo del Derecho». En RUIZ, Alicia (comp.). Identidad femenina y discur-
so jurídico. Buenos Aires: Editorial Biblos, 2000, p. 41.
Usando el género para criticar al Derecho 367
3. E
Ell géner
géneroo en la enseñanza del Der
Der echo
erecho
26
MORALES LUNA, Félix. «Cambios en Derecho, cambios en su enseñanza». En Derecho PUC,
nº 58, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, p. 437.
368 Marisol Fernández Revoredo
27
RUIZ, Alicia. «De las mujeres y el Derecho». En RUIZ, Alicia (comp.). Identidad femenina y
discurso jurídico. Buenos Aires: Editorial Biblos, 2000, p. 10.
28
Es importante señalar que se están gestando algunas iniciativas entre las académicas femi-
nistas con el objetivo de lograr que en las facultades de Derecho se vaya introduciendo el
Usando el género para criticar al Derecho 369
4. Conclusión
Las críticas feministas al Derecho nos aportan una serie de conceptos, catego-
rías y herramientas que resultan indispensables en una teoría jurídica que se
nos presenta como abstracta y neutral, pero que termina siendo una construc-
ción en las que las mujeres no estamos implicadas. El gran reto es que los
cambios en la enseñanza del Derecho supongan la incorporación de estos con-
ceptos, para no seguir reproduciendo una realidad excluyente e injusta.
género como un eje transversal. La Red Alas, por ejemplo, llevó a cabo dos talleres con
profesoras/es de Derecho en la Universidad San Carlos de Guatemala y en el ITAM en
México, en agosto del presente año. Esta experiencia se estaría repitiendo en el Departa-
mento Académico de Derecho de la PUCP.
29
Sobre el particular se puede consultar, entre otros: FACIO, Alda. «Metodología para el análi-
sis de género del fenómeno legal». En FACIO, Alda y FRIES, Lorena (editoras). Género y Dere-
cho. Santiago: LOM Ediciones, 2000, pp. 99-136; y BARTLETT, Katharine. «Feminist Legal
Method». En Harvard Law Review 103, pp. 829-887.
Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación peruana actual 371
*
Servicios de Salud de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Academia Nacional de
Medicina. Correo: ldeza@pucp.edu.pe
1
Diario oficial El Peruano (18-3-2004): ley 28189. Ley General de Donación y Trasplante de
Órganos y/o Tejidos Humanos.
2
Diario oficial El Peruano (27-5-2005): Reglamento de la Ley General (28189) de Donación
y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos.
372 Luis Deza Bringas
3
Diario oficial El Peruano (4-6-82): ley 23415. Los transplantes de órganos y tejidos de cadáveres así
como los transplantes de órganos y tejidos de personas vivas estarán regidos por la presente ley.
4
Código Civil peruano. Libro I. Derecho de las personas. Sección primera. Artículo 5. Dere-
cho a la vida. 1984.
5
DEZA Luis y E. ALA LUNA. «Aspecto médicos y legales de la muerte cerebral». Acta Médica Peruana,
1985, 12, pp. 68-78. (Este mismo artículo fue reproducido con autorización en la revista del foro).
Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación peruana actual 373
dans le comas avec arréet respiratoire traités par respiration artificielle». En Press Med 67,
1959, pp. 87-88.
7
SEIDLER, Eduard. «Progreso y límites de la medicina actual». En Crónica de la Medicina.
España: Editorial de Plaza & Janés, 1993, p. 531.
8
PALLIS, C. «ABC of brain stem. Reappraising death». En Br Med J 1982, 285, pp. 1409-1412.
Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación peruana actual 375
9
Definition of irreversible coma: report of the Ad Hoc Committee of Harvard Medical School
to examine the definition of brain death. JAMA 1968; 205: 337-340.
10
Mohandas A, Chou SN. Brain death. A clinical and pathological study. J Neurosurg 1971;
35: 211-218.
11
Diagnosis of brain death: statement issued by the honorary secretary of the Conference of
Medical Royal Colleges and their Faculties in the United Kingdom. BMJ 1976; 2: 1187-
1188.
12
President’s Comrnission for the study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and
behavioral Research. Defining death: a report on the medical, legal and ethical issues in the
determination of death. Washington DC: Government Printing Office, 1981.
13
Deza Luis, Ala Luna E. Aspecto médicos y legales de la muerte cerebral. Acta médica perua-
na, 1985; 12: 68-78. (Este mismo artículo con, autorización, fue reproducido en la Revista
del Foro).
376 Luis Deza Bringas
A partir de este conciso precepto, la muerte cerebral fue por fin admitida en
el Perú como muerte legal de la persona, para todos sus efectos y no solo para
amparar judicialmente a los transplantes de órganos cadavéricos. Es pertinente
14
Diario oficial El Peruano (31-5-1988): Reglamento de la ley 23415, modificada por la ley
N° 24703.
15
Deza Luis, Salinas C. «La muerte cerebral y sus implicancias jurídicas en el Perú». En Revista
del Instituto Peruano de Seguridad Social 1991; 1: 45-54.
16
Diario oficial El Peruano (20-7-1997): Ley General de Salud N° 26842. Título III Del fin de
la vida.
Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación peruana actual 377
17
Machado C. ¿Defendemos una visión encefálica de la muerte?. Rev Neurol 2002; 35: 387-396.
380 Luis Deza Bringas
18
Molina-Martínez F J, Tarongí-Sánchez S, Barceló-Artigues M I, Barceló-Roselló A. Muerte
encefálica y donación de órganos. Revisión a la luz de la legislación española actual. Rev
Neurol 2003; 36: 771-780.
19
Real Decreto 2070/1999, del Ministerio de la Presidencia, por el que se regulan las activida-
des de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en
materia de donación y trasplante de órganos y tejidos. BOE número 3, enero del 2000; 179-190;
Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación peruana actual 381
lo establecido por ley. Por otro lado, se descubrió que no existía el recomenda-
ble consenso global entre los criterios de diagnóstico aceptados en cada lugar,
siendo destacable tal desigualdad, básicamente, en algunos de los procedimientos
para diagnosticar la muerte cerebral, tales como el tiempo de espera en las
reevaluaciones, el requerimiento del test de apnea y el uso de pruebas auxiliares
confirmatorias del diagnóstico. El autor de la citada inspección opinó
justificadamente que debía considerarse la opción de adoptar criterios estándar
en el ámbito internacional, para diagnosticar la muerte encefálica.
Las dos primeras letras del artículo 7 de la ley que estamos examinando
destacan dos acreditadas ideas en el tema. La primera es la exigencia de precisar
la causa básica que precedió a la aparición de la muerte cerebral y además la
obligación médica de comprobar que el resultante daño cerebral en tales casos
ocasionó lesiones de carácter irreversible a la estructura del cerebro. La segun-
da noción está dirigida al cuidadoso deslinde diagnóstico de ciertas afecciones,
que pueden ser clínicamente confundidas con la muerte encefálica.
En cuanto a la redacción, opino que debió haberse evitado el uso de la
inapropiada expresión coma arreactivo —es cierto que el término no es priva-
tivo de la ley peruana—. El coma es el nivel más grave de pérdida de concien-
cia que atendemos los médicos con relativa frecuencia. No obstante la peligro-
sidad del trastorno, muchas veces puede ser revertido y, a veces, el paciente se
recupera totalmente. La persona en coma, lo mismo que quien está en la con-
dición de muerte encefálica, no tiene perceptividad ni reactividad consciente,
pero el coma se identifica fácilmente porque el paciente tiene preservados uno
o varios reflejos del tronco encefálico, además de otros reflejos anatómicamente
relacionados con otras zonas del sistema nervioso, en tanto que en la muerte
encefálica desaparecen todos los reflejos, con excepción de algunos de la mé-
dula espinal, que ocasionalmente pueden encontrarse. Por consiguiente, la
palabra coma, clínicamente inequívoca, no debe mezclarse con los términos
usados para certificar una situación cadavérica (muerte encefálica).
c) Ausencia de reflejos en el tronco encefálico.
1) Pupilas midriáticas o en posición intermedia, sin respuesta a estimulación
fótica intensa.
2) Reflejo óculocefálico (no realizar si hay sospecha de fractura cervical).
3) Reflejo óculo-vestibular (no realizar en presencia de otorragia u otorraquia).
4) Reflejo nauseoso.
5) Reflejo tusígeno.
6) Reflejo corneal.
21
Real Decreto 2070/1999, del Ministerio de la Presidencia, por el que se regulan las activi-
dades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial
en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos. BOE número 3, enero del 2000;
179-190.
22
Machado C. y la Comisión Nacional para la Determinación y Certificación de la Muerte en
Cuba. Rey Neuro12003; 36: 763-770.
Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación peruana actual 385
máxima de la niñez abarcada por la ley. En España y Cuba, los criterios de diag-
nóstico de muerte encefálica aplicables a los niños mayores de dos años son
iguales a los aceptados para los adultos, de modo que para los fines de la ley sobre
donación y trasplantes, se exigen particulares requisitos únicamente a los niños
menores de dos años. Es posible que no obstante la mencionada omisión de la
edad en la ley peruana, el pensamiento de los autores de la misma haya sido similar
al de sus pares foráneos, ya que en la secuencia de la sección b del artículo en
revisión, están señalados detalladamente los criterios de diagnóstico de muerte
encefálica, aplicables particularmente a niños menores de dos años. La excep-
ción a esta conjetura es la penúltima frase, referida simplemente al niño mayor
de un año, pero sin fijar como corresponde el tope máximo de la edad infantil
comprendido en la disposición.
Empieza el artículo 8 recomendando que antes de etiquetar el diagnóstico
de muerte encefálica, debe descartarse la presencia de conocidas enfermedades
que pueden llegar a confundirse con tal estado, agregando el nombre de tales
patologías. Luego se dispone la obligatoria realización de períodos de observa-
ción antes de aceptar el diagnóstico definitivo de muerte encefálica —recorde-
mos la ausencia de esta aconsejable norma en el protocolo nacional de muerte
encefálica para adultos, discutido anteriormente—.
El tiempo correspondiente al período de observación varía en función de la
edad, de acuerdo a las siguientes pautas:
- Recién nacidos con más de 38 semanas. La redacción de esta parte del
reglamento de ley es incorrecta e incomprensible. Dice escuetamente, una
semana después de la injuria. Tal frase puede significar que el niño de la
edad aludida, en caso de tener una injuria que le provoque en un primer
momento el estado clínico compatible con muerte encefálica, debe perma-
necer en la misma condición, hasta una semana después, cuando se cumpla
con la perentoria segunda evaluación, confirmatoria del diagnóstico. Pero
además debe cumplirse con la disposición que aparece posteriormente en
el reglamento, destacando que para diagnosticar muerte encefálica en los
niños menores de un año, es obligatoria la realización de exploraciones
complementarias (electroencefalograma, flujo sanguíneo cerebral o
gammagrafia de perfusión).
- Siete días a dos meses. En este punto el reglamento aprobado es similar a
los criterios aplicables internacionalmente en niños recién nacidos hasta los
dos meses de edad. Se demanda, como en todas partes, la obligatoriedad de
realizar dos evaluaciones clínicas con un intervalo no menor que 48 horas.
En otros lugares se exige, además, la toma simultánea de dos trazados
electroencefalográficos para definir el diagnóstico. Pero en el reglamento
de la ley nacional, aparentemente esto no es indispensable, ya que solo se
Diagnóstico de muerte encefálica en la legislación peruana actual 387
Esta sección del reglamento tiene también una redacción confusa y ha sido
además incluida por error en el artículo 8, que trata estrictamente sobre el
protocolo de diagnóstico de muerte encefálica en caso de niños, cuando en
realidad se trata de recomendaciones generales, no solo aplicables a ellos. En
23
Ibíd.
388 Luis Deza Bringas
Es difícil encontrar una persona que reúna tantas cualidades y que infunda
tanto respeto y orgullo como Armando Zolezzi Möller. Reconocido abogado,
profesor, autoridad académica y funcionario público, Zolezzi tiene reservado
un lugar en el círculo de las personas que se extrañan; será por ello que a pesar
de que nos abandonó en diciembre de 2005, hablamos de él en presente, como
si todavía nos acompañara.
Los que tuvimos la fortuna de conocer al profesor Zolezzi, encontramos en
él a un hombre sabio, perseverante, justo, severo y carismático a la vez. Desde
los tiempos en que era representante estudiantil en la Universidad Católica
trabajó enérgicamente en defensa de los alumnos y buscando mejorar la edu-
cación, una labor que continuó más adelante como profesor y autoridad
académica en la misma universidad, de cuya Facultad de Derecho llegó a ser
decano en dos oportunidades. Su labor profesional estuvo siempre vincula-
da al derecho tributario, llegando a ocupar a temprana edad algunos cargos
públicos tan importantes como los de director general de Contribuciones y
vocal del Tribunal Fiscal, enseñando que la tributación y la justicia son algo
indisoluble y demostrando que un funcionario público que se respeta no pue-
de ser deshonesto.
Es grato traer a la memoria las clases del profesor Zolezzi, quien con un
fino humor y una brillante claridad nos transmitió, en el curso de Código
Tributario, sus conocimientos sobre temas muy ajenos en ese entonces para los
alumnos del quinto ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Católi-
ca. Sin duda, nuestro recordado maestro ha sido uno de los académicos que
más ha contribuido con el desarrollo del derecho tributario. Compartir su
sabiduría con los alumnos ha sido su mejor legado.
Así, en el año 2005, un entusiasta grupo de ex alumnos suyos, conformado
por Jorge Danós, Julio Fernández, Clara Urteaga, Sandra Sevillano y Lorgio
Moreno, concibió la idea de elaborar un libro que permitiese rendirle tributo
392 Reseñas
en vida, una idea que tuvo una inmediata acogida entre muchas personas que
de alguna manera quisieron mostrar su agradecimiento al renombrado maes-
tro: profesores de la universidad, profesionales amigos y antiguos alumnos de
distintas generaciones, no solo del ámbito nacional sino también internacio-
nal. Lamentablemente, su partida se adelantó a la culminación del proyecto y
la obra recién pudo presentarse en mayo del 2006, cinco meses después de que
el homenajeado se reencontrara con el Señor.
El libro homenaje a Armando Zolezzi, titulado Temas de derecho tributario
y derecho público (Palestra Editores, 2006), agrupa en sus más de 1,200 pági-
nas, el trabajo de 58 autores que se traduce en 53 artículos. En lo que respecta
a la producción nacional en esta materia, constituye por eso un logro sin pre-
cedente. Y es que son pocas las personas, como Zolezzi, que generan tanta
convocatoria. Incluso en ello, su contribución a la cultura jurídica de nuestro
medio ha sido grande.
Temas de derecho tributario y derecho público se divide en tres partes: en el
primer título se agrupan los artículos que versan de manera general sobre el
derecho tributario (parte general); en el segundo título, los autores se ocupan
de temas específicos de esa rama del Derecho (parte especial); y en el tercer y
último título, los que corresponden al derecho público.
El primer título, a su vez, se divide en cinco capítulos que repasan los
distintos grandes temas del derecho tributario, tal y como enseñaba el profesor
Zolezzi el curso de Código Tributario en la universidad.
El primer capítulo, sobre derecho constitucional tributario, incluye inte-
resantes estudios acerca del poder tributario, concebido como un poder del
Estado para regular el tributo y establecer sus límites. Se ha puesto especial
énfasis en los principios de reserva de ley y de no confiscatoriedad, evalua-
dos a la luz de la vigente doctrina y de la producción de nuestro Tribunal
Constitucional.
El segundo capítulo se refiere a las fuentes del derecho tributario y a la
interpretación y aplicación de las normas tributarias. Aquí se pueden leer te-
mas vigentes, como la interpretación tributaria y la calificación económica del
hecho imponible, a la luz de la norma VIII del título preliminar del Código
Tributario Peruano. Además, se reseñan algunas de las resoluciones que, en su
calidad de vocal del Tribunal Fiscal, produjo el homenajeado, que constituyen
importantes criterios jurisprudenciales de obligada consulta, no solo por la
calidad de sus fuentes sino por su innegable aporte jurídico.
El tercer capítulo, reservado para el derecho tributario material, incluye el
artículo de un connotado profesor español que trata sobre la responsabilidad
tributaria del administrador de hecho según el Derecho español; un aporte
que sirve de base para considerar el tema en nuestro ordenamiento. Un segun-
do artículo de un reconocido profesor de esta casa de estudios, trata sobre las
Reseñas 393
RESEÑA INSTITUCIONAL
402 Reseñas
Reseñas 403
Facultad de D er
Der echo de la P
erecho ontificia
Pontificia
Univ ersidad Católica del P
niversidad erú
Perú
AUTORIDADES
CONSEJO DE FACULTAD
Profesores
JAVIER NEVES MUJICA
JAVIER DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA
CÉSAR DELGADO BARRETO
RENÉ ORTÍZ CABALLERO
GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ
FRANCISCO AVENDAÑO ARANA
ALFREDO VILLAVICENCIO RÍOS
LUIS A. BRAMONT-ARIAS TORRES
GIOVANNI PRIORI POSADA
TERCIO ESTUDIANTIL
(desde junio de 2006)
Crónica de Claustro
Claustro
Facultad de D er
Der echo
erecho
Condecoración de P almas M
Palmas agisteriales en el grado de Amauta, al
Magisteriales
doctor JJorge
orge A
Avvendaño Valde
aldezz
Por resolución ministerial 0388-2006-ED, se otorgaron las Palmas Magiste-
riales, en el grado de Amauta, al doctor Jorge Avendaño Valdez, reconocido
jurista y docente de nuestra Casa de Estudios en ceremonia que se realizó el 12
de julio de 2006. La entrega de tan especial distinción estuvo a cargo del Mi-
nistro de Educación, Javier Sota Nadal.
Las Palmas Magisteriales constituyen un estímulo y reconocimiento es-
pecial, por parte del Estado, a la obra y trayectoria de las más destacadas
personalidades en los campos de la educación, la ciencia, la cultura y la tec-
nología. Su otorgamiento en el grado de Amauta es conferido a quien en su
labor pedagógica ostenta una trayectoria académica profesional de gran rele-
vancia y a aquellas personas que en forma abnegada contribuyen notoria-
mente a la consecución de los fines generales de la educación, la ciencia o la
cultura del país. Esta distinción ha sido concedida, por vez primera, a un
abogado de nuestra Universidad.
Este reconocimiento honra a nuestra Facultad y enorgullece a nuestra Casa
de Estudios pues tiene, en la persona del doctor Jorge Avendaño, a un referente
académico, intelectual y personal. El maestro Jorge Avendaño Valdez fue decano
de nuestra facultad en dos oportunidades, reelegido por dos periodos consecuti-
vos (1964-1970, 1987-1993). También fue Decano del Colegio de Abogados de
Lima (1993-1994), congresista de la República (1995-2000) y prorrector de
nuestra Universidad (1970-1973). El presente reconocimiento se debe a su cons-
tante servicio al país, a su compromiso firme en la docencia y a su amor y dedi-
cación por nuestra querida Facultad que sigue vigente y se reafirma día a día.
406
S egundo Congreso N
Congreso acional de D
Nacional er
Der echo A
erecho dministrativ
Administrativo
dministrativo
La Pontificia Universidad Católica del Perú, a través de la Facultad de Derecho
y la Asociación Peruana de Derecho Administrativo, organizó el Segundo Con-
greso Nacional de Derecho Administrativo que se llevó a cabo entre el 27 y 29 de
abril de 2006, El objetivo principal de este congreso fue el de fomentar el inter-
cambio académico entre docentes, investigadores y operadores jurídicos cuya
actividad está estrechamente vinculada a la labor administrativa. El evento contó
con la participación de destacados profesores nacionales y extranjeros, en calidad
de expositores. La inauguración estuvo a cargo de los doctores Javier Neves
Mujica, Decano de la Facultad de Derecho-PUCP, y Jorge Danós Ordóñez,
Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo.
Séptima Confer encia Anual sobr
Conferencia sobree Asuntos Legales y de Políticas
Políticas
Públicas en Las Américas: C Crreando un Consenso para la R eforma
Reforma
de la JJusticia
usticia en el Perú
Perú
Durante los días 25 y 26 de mayo de 2006, se llevó a cabo la Séptima Confe-
rencia Anual sobre Asuntos Legales y de Políticas Públicas en las Américas,
organizada por la Universidad de la Florida y auspiciada por nuestra Facultad.
El evento de inauguración contó con la presencia de nuestro decano, doc-
tor Javier Neves Mujica; del decano emeritus y Director del Centro para la
Responsabilidad Gubernamental de la Facultad de Derecho Levin de la Uni-
versidad de la Florida, doctor Jon Mills; del Embajador de los Estados Unidos
en el Perú, doctor J. Curtis Struble; del Decano de la Facultad de Derecho de
la Universidad de la Florida, doctor Robert Jerry; del Presidente del Poder
Judicial del Perú, doctor Walter Vásquez Vejarano; y del Director del Instituto
de Defensa Legal (IDL), doctor David Lovatón Palacios.
Jornada académica UnN
Un iño, U
Niño, na F
Una amilia: E
Familia: Ell Der
Der echo a SSer
erecho er Hijo
Hijo
El 17 de mayo del año 2006, se llevó a cabo la jornada Un Niño, Una Familia:
El Derecho a Ser Hijo, organizada por la doctora María Consuelo Barletta
Villarán, profesora de nuestra Facultad. El evento tuvo lugar en el Auditorio
de la Facultad de Derecho y fue abierto al público.
S egundo seminario: Temas de D echo P
erecho
Der
er enal en la JJurispr
Penal urisprudencia
urisprudencia
del Tribunal Constitucional
Los días 18 y 19 de mayo de 2006, en el Auditorio de la Facultad de Derecho,
se realizó el segundo seminario Temas de Derecho Penal en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional celebrado en el marco del convenio de colabora-
ción suscrito por la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Tribunal
407
1. Asesoría Legal
En este periodo se incrementaron el número de atenciones y de casos nuevos
atendidos. Se brindaron 2.283 atenciones en nuestros cinco consultorios y se
registraron 755 casos nuevos. Asimismo, tenemos 350 procesos en trámite y
hemos logrado ingresar 76 demandas.
En el área de asesoría legal participaron catorce alumnos como colabora-
dores en nuestros consultorios. Se cambió el consultorio de Chorrillos por el
de Barranco, ubicado dentro de la Parroquia San Francisco de Asís, lo que
contribuyó a beneficiar a otros sectores populares y a ampliar la cobertura de
atención.
En el trabajo de campo se diversificó a temas laborales, derechos reales,
administrativos e incluso a casos de servicios públicos, aunque los casos de
familia y, entre ellos, los casos sobre alimentos, aún son los más recurrentes.
2.- D ifusión Legal
Difusión
Se produjeron programas de radio con la finalidad de que los temas de Dere-
cho sean dominados por los estudiantes. Durante el semestre se emitieron 34
programas de Derecho por Radio R-700 y Radio Canto Grande.
El derecho a tu alcance, es un programa emitido de manera regular los días
sábado a las 11:00 a.m. en Radio R-700. Este espacio, destinado a la difusión
legal, está a cargo de los alumnos matriculados en el área.
En Radio Canto Grande, se transmite el programa Tiempos de conversar y
de actuar, producido por la asociación El Taller de los Niños en el que han
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DISTINCIONES A CADÉMICAS
ACADÉMICAS
AL 2006
Honorarios
Eméritos
Principales
Asociados
Auxiliares
Precio por suscripción US$ 30.00 Precio por suscripción US$ 30.00
Precio número suelto US$ 30.00 Precio número suelto US$ 15.00