Legislación del menor

Último recurso privación de niños, niñas y adolescentes

Ultima ratio.

Presentado por:

Xxxxxxxxxxxxx

Presentado a:

Doc.: Maritza Vesga

Universidad cooperativa de Colombia.

legislación del menor.
Barrancabermeja
2018
Del Análisis en la Responsabilidad Penal de los Menores Y adolescentes, al
alcance de la
ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia)

PROBLEMA JURIDICO:

¿Se violan los derechos a la infancia, libre desarrollo, al crecimiento mutuo del
menor, la familia del menor infractor que ha sido condenado a pagar la sanción bajo
medidas extremas “medida de aseguramiento intramural”?

Resumen

En el presente artículo se realizará la identificación de los pilares jurídicos que

protegen a los menores(niños y niñas) y adolescentes en Colombia, detenidamente
se analizaran sus estructuras comparando otros países, que luego de generar leyes
en el tema de una manera general, han recibido el impacto de la Convención
Internacional sobre Derechos del Niño en los sistemas Jurídicos.

Es una Investigación Jurídica, básica, con naturaleza comparativa y descriptiva,

enfocado en analizar normatividad de varios países, sus alcances en la materia,
calificando el interés superior del niño y adolescente, frente a la constitucionalidad
de la imposición de medidas penales.

INTRODUCCIÓN

En la historia de la humanidad se sabe que los menores, cuando cometían un delito,

eran tratados de igual manera que los adultos, posteriormente fue apareciendo un
tratamiento jurídico penal diferenciado y así se advierte en las Leyes de Manú
(India), en el derecho romano la Ley de las XII Tablas (Año 449 a. C.) en la cual se
considera a la pubertad como límite para otorgar al niño un trato diverso que el
proporcionado al adulto. Será hasta la época clásica cuando se reconoce la
inimputabilidad penal del menor. Actualmente con el modelo de responsabilidad
arriba mencionado, el menor es considerado como persona; En consecuencia el
menor se somete a un régimen especial y por tanto no es inimputable ya que
responde por las consecuencias de sus actos.

Resaltando el castigo o consecuencias atribuidas a los menores en el precepto de

la historia, es así que ante la conducta tachada como delito y conducta de no
cometerse, ellos debían ser castigado de manera mas fuerte y cruel para el
entendimiento de no volver a cometer el mismo hecho.

Por otra parte, si existe acuerdo que la imputabilidad penal como concepto jurídico
penal consiste en una capacidad psíquica del sujeto para que se le atribuyan las
acciones que realiza, y si la posición dominante actual - no la única - concibe la
imputabilidad como “capacidad para comprender el carácter ilícito de la conducta y
de actuar conforme a esa comprensión” resulta entonces que nos lleva al absurdo
de generalizar que todo menor de edad tiene problemas de orden cognitivo, volitivo,
afectivo o que está afectado en todas las esferas del desarrollo psíquico y en
consecuencia es inimputable. Lo anterior no tiene sustento en ninguna de las teorías
que explican el desarrollo psicológico del sujeto. La teoría psicogenética considera
que, en condiciones normales, el niño a partir de los doce años inicia el período de
las operaciones abstractas o hipotético-deductivas en las que el pensamiento del
sujeto es capaz de elaborar abstracciones; es decir, las operaciones lógicas
superan el plano de lo concreto y se ubican en el de las ideas y deducen
conclusiones.

CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 201 de noviembre de 1989, marcó la culminación
de casi 70 años de esfuerzos por conseguir que la comunidad internacional
reconociese a los niños, niñas como sujetos de derechos. La Convención marcó un

1
http://repository.usergioarboleda.edu.co/bitstream/handle/11232/543/La%20privaci%C3%B3n%20de%20l
a%20libertad.pdf?sequence=1&isAllowed=y
hito, precedente en la humanidad, naciones al establecer una nueva forma de
relación entre los adultos y las personas menores de edad.2

Basada en diversos sistemas jurídicos y tradiciones culturales, la Convención está

compuesta de una serie de normas y obligaciones aceptadas por todos. Estas
normas básicas -denominadas también derechos humanos- establecen derechos y
libertades mínimas que los gobiernos deben cumplir. Se basan en el respeto a la
dignidad y el valor de cada individuo, independientemente de su raza, color, género,
idioma, religión, opiniones, orígenes, riqueza, nacimiento o capacidad, y por tanto
se aplican a todos los seres humanos en todas partes. Acompañan a estos derechos
la obligación de los gobiernos y los individuos de no infringir los derechos paralelos
de los demás.

En la existencia podemos notar como institución veedora y supervisa el

cumplimiento de la convención, es la llamada UNICEF quienes cuentan con la
misión de proteger los derechos de niños y niñas, contribuir a resolver sus
necesidades básicas y ampliar sus oportunidades a fin de que alcancen su pleno
potencial. Para ello, UNICEF se rige bajo las disposiciones y principios de la
Convención sobre los Derechos del Niño.

UN INSTRUMENTO JURÍDICAMENTE VINCULANTE

La Convención establece estos derechos en 54 artículos y dos Protocolos

Facultativos. Define los derechos humanos básicos que disfrutan los niños y niñas
en todas partes: el derecho a la supervivencia; al desarrollo pleno; a la protección
contra influencias peligrosas, los malos tratos y la explotación; y a la plena
participación en la vida familiar, cultural y social. Los cuatro principios
fundamentales de la Convención son la no discriminación; la dedicación al interés
superior del niño; el derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo; y el respeto por
los puntos de vista del niño. Todos los derechos que se definen en la Convención
son inherentes a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos los niños y
niñas. La Convención protege los derechos de la niñez al estipular pautas en

2
file:///C:/Users/usuario/Downloads/Dialnet-ElInternamientoPreventivoEnElProcesoDeInfraccionAL-
5493806.pdf
materia de atención de la salud, la educación y la prestación de servicios jurídicos,
civiles y sociales.

COLOMBIA

Alcance de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia)

Si bien la Ley 1098 de 2006, en su artículo final, derogó el Código del Menor, salvo
los artículos 320 a 325 y la reglamentación del proceso de alimentos, claro está que
luego de Aprobada la Convención sobre los Derechos del Niño, CDN, del año 1989
por la Ley 12 de 1991, esta entró en vigencia para Colombia a partir del día 27 de
febrero de 1991.

Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño señala que niño es toda
persona menor de 18 años de edad33. Sus disposiciones se agruparon en tres
partes.

Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes SRPA

El Código de la Infancia y la Adolescencia señala que el Sistema de

Responsabilidad Penal para Adolescentes es el conjunto de principios, normas,
procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que
rigen e intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por
personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de
cometer el hecho punible. Posteriormente, precisa que las conductas punibles
realizadas por personas mayores de catorce años (14) y que no hayan cumplido los
dieciocho (18) años de edad, dan lugar a responsabilidad penal y civil, conforme a
las normas consagradas en la presente Ley. El proceso y las medidas del SRPA
tienen un carácter pedagógico, específico y diferenciado con respecto del sistema
de adultos conforme a la protección integral. El proceso deberá garantizar la justicia
restaurativa, la verdad y la reparación del daño. De ahí la importancia de la
participación de la víctima en el Sistema y las garantías para el ejercicio de sus
derechos, más aún cuando éste es un niño. En este sentido, el Código establece el
mecanismo para la reparación del daño a la víctima en los siguientes términos: los
padres, o representantes legales, son solidariamente responsables44, y en tal
calidad, deberán ser citados o acudir al incidente de reparación45 a solicitud de la
víctima del condenado o su defensor. Esta situación deberá realizarse en una
audiencia que abra el trámite del incidente.3

Sanciones en el SRPA50 Sanción En qué consiste y tiempo de duración

Amonestación Puede comprender: la recriminación al adolescente por parte de la
autoridad judicial; la exigencia al adolescente o representantes legales de la
reparación del daño; y la asistencia al curso educativo sobre respeto a los derechos
humanos. Imposición de reglas de conducta Obligaciones y prohibiciones para
regular su modo de vida, así como promover y asegurar su formación [Máximo dos
años]. Prestación de servicios a la comunidad Tareas de interés público que el
adolescente debe realizar de forma gratuita. [Máximo seis meses]. Libertad asistida
Concesión de la libertad con la condición de someterse a supervisión, asistencia y
orientación de un programa de atención especializada [Máximo dos años]. Medio
semi-cerrado Vinculación a un programa de atención especializada, durante horario
no escolar [Máximo tres años]. Privación de la libertad En centro de atención
especializada. Sanción que podrá ser sustituida por otras con el compromiso de no
volver a delinquir y guardar buen comportamiento

Esto resaltando la ultima RATIO como menester de la medida mas severa para el
menor, quien cuando ya ha cometido la conducta gravísima entra al flúor de la
justicia y la privación de la libertad en centro especializados para ellos.

INTERNAMIENTO PREVENTIVO

El Código de los Niños y Adolescentes e establece que el internamiento preventivo

sólo puede decretarse cuando concurran los siguientes presupuestos:

Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o

partícipe de la comisión del acto infractor No se exige la certeza de la
responsabilidad del adolescente, pero si que existan suficientes elementos de
convicción que vinculen al adolescente con el hecho ilícito investigado sea como

3
https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_1098_2006.htm
autor (inmediato, mediato o coautoría) u otro grado de participación (cómplice o
instigador).

Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso:

El riesgo de fuga debe estar fundado en circunstancias objetivas, de tal forma que
la mera alegación de riesgo no satisface este presupuesto. Sobre esto Alberto
Bovino fundamenta “La existencia de peligro procesal es importante destararlo, no
se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de
contenido, pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno.

LINEA JURISPRUDENCIAL.

Sentencia C-684/09.

POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA

PENAL-Límites

El antedicho margen de configuración debe respetar, con todo, unos límites.

Estos límites están dados por los valores, principios y derechos reconocidos
por la Constitución. En ejercicio de su discrecionalidad, el legislador debe
respetar estos límites y obrar de manera conforme a los principios de
necesidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, estricta legalidad, de
culpabilidad y de razonabilidad, proporcionalidad, como pasa a verse. El
deber de respetar los derechos constitucionales y, en especial, su núcleo
esencial, implica tener en cuenta que los tipos penales son mecanismos de
protección de estos derechos y, al mismo tiempo, son restricciones severas al
ejercicio de otros derechos. En ocasiones “el tipo penal integra el núcleo
esencial del derecho constitucional”. Así, pues, al redactar los tipos penales,
el Legislador debe especialmente tener en cuenta el contenido material de los
derechos constitucionales que con ellos se busca proteger y los tratados
internacionales ratificados por la República de Colombia que hacen parte del
bloque de constitucionalidad. El deber de obrar conforme al principio de
necesidad de la intervención se concreta en asumir que el derecho penal tiene
un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio, de tal suerte que para
criminalizar una conducta se requiere que no existan otros medios de control
menos gravosos (principio de mínima intervención), o cuando existiendo y
aplicándose hayan fallado, siempre que se trate de proteger un bien jurídico
de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal esta instituido para
proteger valores esenciales de la sociedad, determinados conforme a la
política criminal del Estado. El deber de obrar conforme al principio de
estricta legalidad es relevante para la creación del tipo penal, que es una
competencia exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de ley en
sentido material; para la prohibición de la analogía: “nullum crimen, nulla
poena sine lege stricta”; para la prohibición de emplear el derecho
consuetudinario para fundamentar y agravar la pena “nullum crimen, nulla
poena sine lege scripta”; para la prohibición de la aplicación retroactiva de
la ley: “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”, salvo que se trate de
una norma más favorable, en cuyo caso debe aplicarse en razón del principio
de favorabilidad; para la prohibición de establecer tipos penales o penas
indeterminados: “nullum crimen, nulla poena sine lege certa”; para el
principio de lesividad del acto: “nulla lex poenalis sine iniuria”. El deber de
obrar conforme al principio de culpabilidad comporta el derecho penal de
acto, valga decir, castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es,
desea, piensa o siente; la configuración del elemento subjetivo del delito, pues
no hay acción sin voluntad, es decir, sólo se puede castigar una conducta
intencional, que es la hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz
de comprender y de querer; y la graduación de la pena de manera proporcional
al grado de culpabilidad. El deber de obrar conforme a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como
para la pena. En caso de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima
facie contraria al principio de igualdad, es menester aplicar un juicio estricto
de proporcionalidad al tipo penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros
elementos de juicio, la idoneidad de del tipo penal.4
FINALIDAD DEL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

El Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, tiene por finalidad

garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo, desde
una perspectiva de derechos. Su objeto es establecer normas sustantivas y
procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes,
garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes,
así como su restablecimiento.

CONCLUSION PERSONAL:

En lo aunado bajo la inferencia de mecanismos y organismos internacionales como

nacionales, cabe resaltar que la privación de la libertad del menor es la viabilidad
de la resocialización que conlleva a que la acción cometida por el sujeto sea sujeta
a un cambio tanto social, emocional y moral.

Concertado esto, se da para que la inflación de delincuencia en el estado

Colombiano pueda disminuir y los menores conocedores no cometan tales acciones
atribuibles a una sanción como lo es la privación de la libertad, culminado lo
expresado anteriormente el sistema de responsabilidad penal para adolescentes,
siendo no solamente un mecanismo de protección, prevención es una herramienta
para aunar la exigencia del comportamiento de ser humano en crecimiento.

4
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-239-14.htm