Análisis de la Medida Anti-Elusión

artículo 100 bis Proyecto Reforma

Tributaria

Jaime Garcia
Patricio Silva-Riesco
 •Cláusulas Anti Elusivas
4 BIS
Las obligaciones tributarias nacerán y exigirán con arreglo a la
naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios realizados,
cualquiera sea la forma o denominación que los interesados le
hubieren dado, y prescindiendo de los vicios o defectos que
pudieran afectarles
4 TER
Las leyes tributarias no podrán ser eludidas mediante el abuso
de las posibilidades de configuración jurídica. En caso de
abuso nacerá la obligación tributaria correspondiente a la
configuración jurídica adecuada a los hechos económicos.
Para estos efectos, se entenderá que existe abuso cuando se
evite total o parcialmente la realización del hecho gravado, o
se disminuya la base imponible o la obligación tributaria, o se
postergue o difiera el nacimiento de dicha obligación,
mediante actos o negocios, incluyendo fusiones, divisiones,
transformaciones y otras formas de reorganización
empresarial o de negocios, en los que concurran las siguientes
circunstancias copulativas:
a) Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean
artificiosos o impropios para la consecución del resultado
obtenido, y
b) Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o
económicos relevantes, distintos de los meramente
tributarios a que se refiere este inciso, y de los efectos que
se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o
propios.
•Cláusulas Anti Elusivas
4 QUÁTER
En los actos o negocios en los que exista
simulación, el hecho gravado con los
impuestos será el efectivamente realizado por
las partes, con independencia de los actos o
negocios simulados.
El Servicio desestimará y no le serán oponibles
los actos y negocios jurídicos practicados con
la finalidad de disimular la configuración del
hecho gravado del impuesto o la naturaleza de
los elementos constitutivos de la obligación
tributaria, o su verdadero monto o data de
nacimiento, con arreglo al artículo siguiente
4 TER
….
El Servicio podrá declarar la existencia del abuso de las formas
jurídicas a que se refiere este artículo, conforme a lo
dispuesto en el artículo 4° quinquies.
El ejercicio de la facultad a que se refiere el inciso anterior
sólo será procedente si el monto de las diferencias de
impuestos que conforme a ella puedan determinarse al
contribuyente, excede la cantidad equivalente a 250 unidades
tributarias mensuales a la fecha de la emisión del informe de
fiscalización en que se proponga la aplicación de lo dispuesto
en el presente artículo.
•Cláusulas Anti Elusivas

• 1) Falta de tipicidad, redacción de conductas abiertas,

insuficientes y difusas;

• 2) Además, sanciones y no cualquiera del 100% del impuesto

“supuestamente” que hubiese correspondido si no hubiese
mediado “conductas abusivas o simuladas” a quienes hubiesen
sido participes o asesores; e,

• 3) Inexistencia de un debido proceso y una investigación

racional y justa.
•Cláusulas Anti Elusivas

• Efectos.

• Se viola el debido proceso;

• Se afecta la libertad para realizar actividades económicas; y
• Se afectan mortalmente la seguridad y certeza jurídica.
• SE VIOLAN LOS PRINCIPIOS DE LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD Y DE LA LIBRE CONTRATACIÓN ….

SOCORRO¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡
•Origenes de la cláusula

• COPIA DEL
ARTÍCULO 15 DE
LA LEY GENERAL
TRIBUTARIA
ESPAÑOLA…
SIEMPRE TAN
BUENOS QUE
SOMOS PARA
COPIAR¡¡¡¡¡
 •Críticas a las Clausulas Anti Elusivas

• 1.- ¿QUÉ ES EL ABUSO DE LAS POSIBILIDADES DE

CONFIGURACIÓN JURÍDICA?
• 2.- NO SE DEFINE EL A B U S O
• 3.- “EN CASO DE ABUSO NACERÁ LA OBLIGACIÓN
TRIBUTARIA CORRESPONDIENTE A LA
CONFIGURACIÓN JURÍDICA ADECUADA A LOS
HECHOS ECONÓMICOS”
¿CUÁNDO ES ADECUADA O NO ADECUADA? ¿PARA
QUIÉN: PARA EL SII O PARA EL CONTRIBUYENTE?

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•Críticas a las Clausulas Anti Elusivas
• 4.- USO DE EXPRESIONES INCREÍBLEMENTE AMPLIAS Y
AMBIGUAS:
• SE EVITE TOTAL O PARCIALMENTE LA REALIZACIÓN DEL
HECHO GRAVADO;
• ACTOS ARTIFICIOSOS, IMPROPIOS, RELEVANTES, USUALES …
ETC.
• ¿SE ENCUADRA EN ESTA NORMA, LA CELEBRACIÓN DE UNA
PROMESA DE VENTA DE UN INMUEBLE? NO LO SABEMOS…
• 5.- LOS CONCEPTOS DE ABUSO Y SIMULACIÓN, DEBIERAN
SER DECLARADOS POR LOS TRIBUNALES TRIBUTARIOS Y
ADUANEROS, Y NO ADMINISTRATIVAMENTE POR EL SII (Y SIN
SIQUIERA PODER RECLAMAR DE LA DICTACIÓN DE DICHOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS).

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 •Efectos de Clausulas Anti Elusivas
SE VIOLA EL DEBIDO
PROCESO Y LA
LIBERTAD PARA
REALIZAR
ACTIVIDADES
ECONÓMICAS; Y
ADEMÁS SE AFECTAN
MORTALMENTE A LA
SEGURIDAD Y LA
CERTEZA JURÍDICAS.

11 JAIME GARCIA E.
 •Artículo 100 bis Código Tributario
Sanción a los profesionales
ORIGINAL
El asesor, abogado, contador, auditor, sociedad o empresa,
que participe en el diseño, planificación o implementación de
los actos, contratos o negocios, constitutivos de abuso o
simulación, según lo dispuesto en los artículos 4 ter y 4 quater
de este Código, será sancionado con multa de hasta el 100%
de todos los impuestos que deberían haberse enterado en
arcas fiscales, de no mediar dichas conductas indebidas, y que
se determinen al contribuyente.
Para estos efectos, en caso que la infracción haya sido
cometida por una persona jurídica, la sanción señalada podrá,
además, ser aplicada a sus directores, o representantes
legales.”
INDICACIÓN DEL GOBIERNO
La persona natural o jurídica respecto de quien se acredite
haber diseñado o planificado los actos, contratos o negocios,
constitutivos de abuso o simulación, según lo dispuesto en los
artículos 4 ter y 4 quater de este Código, será sancionado con
multa de hasta el 100% de todos los impuestos que deberían
haberse enterado en arcas fiscales, de no mediar dichas
conductas indebidas, y que se determinen al contribuyente.
Con todo, dicha multa no podrá superar las 100 unidades
tributarias anuales.
Para estos efectos, en caso que la infracción haya sido
cometida por una persona jurídica, la sanción señalada será
aplicada a sus directores o representantes legales si hubieren
infringido sus deberes de dirección y supervisión.
Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, el Servicio
sólo podrá aplicar la multa a que se refieren los incisos
precedentes, cuando, en el caso de haberse deducido
reclamación en contra de la respectiva liquidación, giro o
resolución, ella se encuentre resuelta por sentencia firme y
ejecutoriada, o, cuando no se haya deducido reclamo y los
plazos para hacerlo se encuentren vencidos. La prescripción
de la acción para perseguir esta sanción pecuniaria será de 6
años contados desde el vencimiento del plazo para declarar y
pagar los impuestos eludidos.
 Artículo 100 bis Código Tributario
+Estado Prevalencia del Estado sobre el ciudadano
(-)derechos (+)impuestos (-)libertad (+) burocracia = ¿

-derechos Ineficiencia fiscal suplida por eliminación del derecho a la asistencia

Legislación o fiscalización desenfocada

+improvisación La norma puede ser excluyente de la persecusión del asesor

Desconocimiento del sistema sancionatorio tributario vigente

+experimentos Norma inédita en el mundo conocido

-Estado de Medidas tomadas por países desarrollados (OCDE)

Derecho
•Artículo 100 bis Código Tributario
Estado de Derecho

Algunas consideraciones sobre Principio de tipicidad

inconstitucionalidades concurrentes

Principio de inocencia

Principio de proporcionalidad

Debido proceso

Libertad de empresa y trabajo

Peligro
aplicación de la norma por el SII

Descriminalización del asesor en el delito fiscal

Aplicación discriminatoria de la norma por parte del SII

Falta de fiscalización sobre la actuaciones del S.I.I.

Ineficiente investigación administrativa del S.I.I. del delito tributario

Utilización política de la disposición

Opacidad de la administración tributaria

Peligro
aplicación de la norma por el SII

Atomización y digresión de la potestad sancionatoria

Riesgos de faltas a la probidad

Inexistencia de un procedimiento de fiscalización legalmente

regulado

Regulación administrativa excediendo la ley de atribuciones del S.I.I.

(ej. condonaciones, exclusiones, timbraje, anotaciones, devoluciones)

Sistemas de incentivos pecuniarios al S.I.I., D.R. y funcionarios

(metas)
Reforma: elimina derechos del contribuyente…
• Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo
59:

• a) Elimínase en el inciso primero la palabra “fatal”.

• b) Agrégase en el inciso tercero, a continuación del punto final

(“.”), que ahora pasa a ser punto seguido, lo siguiente:
• Tampoco se aplicarán estos plazos en los casos a que se
refieren los artículos 4 bis, ter, quáter y quinquies y en
artículos 41G y 41H de la ley sobre impuesto a la renta.”.A
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Se pierde una oportunidad
generar una nueva relación administración/contribuyente
reemplazado el Código de 1959,
y en cambio se optó x…..

• Más impuestos
• Más Estado

• Menos ciudadanos
• Menos derechos