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RESUMEN
MARCO NORMATIVO
Recibido: 03/05/2016
Aprobado: 15/07/2016
Introducción
I. Garantías en Roma
En Roma, desde sus inicios, las garantías crediticias han sido concebidas como
medidas tendentes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones. La particularidad
del régimen romano era que los individuos respondían por sus obligaciones (crédito)
con su propia persona.
Posterior a la abolición del Nexum, los romanos empezaron a crear una serie de
figuras novedosas para garantizar sus créditos. A continuación, brevemente
resumiremos cuales eran esos tipos de garantías, considerando lo señalado por Torga,
Sánchez y Pereda5:
Para ello, presento el siguiente diagrama donde se esquematizan las tres figuras de
garantías reales en Roma (ver abajo).
II. Las garantías reales en Roma
Así, podríamos considerar que las garantías reales son aquellas por las que el deudor
o un tercero afecta determinado bien con el objetivo de asegurar el cumplimiento de
una obligación. Una nota particular, que hasta el día de hoy es un principio básico de
las garantías reales, es su carácter accesorio a la obligación principal; es decir, la
garantía únicamente existe en respaldo de una obligación principal.
Dentro del tipo de garantías reales que existían en Roma, las principales formas
fueron: la fiducia, el pignus datum (prenda), el pignus conventum (la hipoteca).
1. La fiducia
Considerando la opinión de César Fonseca Tapia8, podríamos indicar que esta era un
tipo de garantía real, accesoria a la obligación principal, por el que el deudor transfería
la propiedad de una cosa (por mancipatio) a favor de su acreedor, obligándose este
último a devolverla9 al deudor una vez honrada la obligación (actio fiduciae). Una nota
particular era que únicamente podían ser objeto de fi ducia aquellas cosas que no eran
susceptibles de propiedad quiritaria; en ese sentido, tal como lo dice Lizardo
Alzamora10, únicamente se constituían fiducia a favor de aquellos acreedores que
eran ciudadanos.
Dentro de esta figura encontramos dos tipos de fiducia: i) Cum amico: Por el que se
transfiere la propiedad en provecho de un tercero (tercer beneficiado); ii) Cum
creditore: por el que se transfiere la propiedad al acreedor, que es, a la vez, el fi
duciario, cuyo crédito se pretende garantizar.
Al igual que la fiducia, la figura del pignus datum traía consigo ciertos inconvenientes
para el deudor como por ejemplo la disminución de su capacidad patrimonial, al
privarle del uso de la cosa, de sus posibles frutos e impedirle garantizar con ella otros
créditos.
El pignus coventum suele ser definido como una modalidad del pignus en la que el
desplazamiento queda diferido hasta el momento en que la obligación garantizada
puede considerarse incumplida; asimismo, es un derecho real de garantía en el que no
existe el traslado ni de la propiedad ni de la posesión del bien objeto de garantía. El
deudor, de acuerdo al vínculo contractual, acordaba con el acreedor que el bien del
deudor o de tercero sería entregado para su venta o lex comissoria en caso de
incumplimiento de la obligación.
Para que pudiera constituirse una hipoteca, al igual que en la legislación peruana
(arts.1097 y 1099), se requerían ciertos supuestos en la antigua Roma, como por
ejemplo: a) la existencia de una deuda; b) la cosa hipotecada debía ser objeto de venta
(res in comercio); c) el constituyente debía ser propietario de la cosa y capaz de
enajenar, pues uno de los fines de la hipoteca es llegar a vender, en caso no se
cumpla la obligación garantizada.
Respecto a la forma en que los acreedores podían ejercer su derecho cuando un solo
bien respaldaba varias obligaciones, se establecía que si una cosa ha sido gravada, el
deudor no puede transmitirla a través de la fi duciae causa a otro acreedor; empero, no
se impedía que el titular del bien afectado pudiese hipotecarlo sucesivamente a otros
acreedores. Entonces, para asegurar la garantía de una serie de acreedores respecto
a un mismo inmueble, el Derecho Romano creo el principio, utilizado en estos días,
“prior tempore, potior iure”; es decir, “primero en el tiempo, primero en el derecho”; sin
embargo, existían ciertos supuestos en los que ciertas la hipotecas (privilegiadas)
ganaban prelación, independientemente de la fecha de su constitución, sobre las
comunes (ordinarias), por ejemplo: i) la hipoteca que tiene la mujer para la restitución
del dote; ii) la que se le reconoce al que es acreedor por la adquisición o mejora de la
cosa; iii) la del fisco respecto a su crédito por impuestos, lo que guarda similitud al
régimen tributario en nuestros días.
Más allá de la alta evolución alcanzada por la hipoteca en Roma, existía una fuerte
contingencia19 para los acreedores hipotecarios, concerniente a la posibilidad de que
el titular oculte las cargas que afectaban sus bienes. Para reducir este tipo de
conductas, los romanos la calificaron como delito de estelionato. Asimismo, algunos
autores señalan que en Roma, a fin de controlar este riesgo, se introdujo el uso de
requerir que el deudor formule una declaración formal sobre la existencia o no de otras
garantías pignoradas sobre el bien afectado en garantía; en caso de ser falsa, el
acreedor podía ejercitar la actio de dolo.
En general las garantías reales son identificadas como un respaldo de una obligación
principal (por ejemplo de un crédito recibido); sin embargo, recientes desarrollos en el
uso de la misma, como es el caso de la hipoteca inversa y la hipoteca flotante,
permiten identificar a las garantías reales como “fuentes generadoras de ingresos” y no
solamente como garantía (visión romanista). Asimismo, las garantías hipotecarias
pueden servir de respaldo para el otorgamiento de líneas de crédito, servir como
mecanismo de financiamiento a diferentes acreedores que ceden su crédito a través
del título que lo contiene (título de crédito hipotecario negociable).
A fin de poder explicar mi postura sobre la nueva concepción de las garantías reales,
me permito desarrollar brevemente dos figuras comerciales en el sector financiero:
1. La hipoteca inversa22
Tiene como objetivo hacer líquida la riqueza que posee una persona, materializada en
una vivienda; lo que algunos denominan “licuar un patrimonio”23.
La hipoteca inversa puede ser definida como un crédito otorgado por una entidad
financiera, usualmente desembolsado en cuotas periódicas a lo largo de muchos años,
en favor del titular de un inmueble que lo afecta en garantía (hipoteca) de dicho crédito.
El pago del crédito se efectuará recién al final del periodo pactado, usualmente con
cargo a la ejecución del inmueble que lo respalda, salvo que el titular o sus herederos
opten por pagar el crédito, evitando así la ejecución del mismo. La idea detrás de este
instrumento (principalmente pensado para personas en edad de jubilación de bajos
ingresos, cuyo principal o único activo es su casa habitación) es que el titular del
inmueble pueda recibir por adelantado (con los descuentos del caso) el precio de este,
sin desprenderse del mismo sino hasta su fallecimiento.
Para Martín Mejorada25, la garantía flotante tiene dos propósitos principales: i) reduce
costos operativos, en beneficio del tráfico y del mercado en su conjunto; y, ii) otorga al
acreedor una facilidad operativa para proteger sus créditos, con eventual desmedro de
la circulación patrimonial del bien afectado en garantía.
Nótese que de estas dos figuras de garantía real difieren de la concepción tradicional
hipoteca, la misma que respalda tradicionalmente una obligación determinada
(concepción romanista); sin embargo, dado el dinamismo del mercado, se requiere, en
la práctica comercial se constituyan garantías de manera rápida y segura que
respalden diferentes tipos de obligaciones que asuma el deudor. En ese sentido, a fin
de reducir costos de constituir garantías por cada crédito otorgado, se planteó la idea
de realizar un solo acto donde se establezca que dicho inmueble garantiza cualquier
tipo obligación que asuma el deudor, considerando como tope de crédito el valor del
inmueble afectado en garantía.
La figura de las garantías autónomas era considerada, al principio, como nulas, bajo el
argumento de que el fiador se obligaba en condiciones más onerosas que el deudor;
sin embargo, a partir de 1982, según comenta Aída Kemelmajer de Carlucci, en la
jurisprudencia argentina, los jueces se alinearon detrás de la Corte de Casación, que
en dos sentencias fechadas el 20 de diciembre de 1982, consagró la existencia y la
eficacia de la garantía a primera demanda, llamada garantía independiente o
autónoma, a la que distinguió de la fianza accesoria. El caso era el siguiente: un banco
emitió una garantía a favor del comprador de una instalación generatriz de un vapor, el
banco se negó a pagar, argumentó que su obligación estaba subordinada a la
demostración que el vendedor no había cumplido con sus obligaciones. El tribunal
resolvió que la entidad financiera no podía rechazar el emplazamiento pues se había
obligado “inmediatamente y a simple demanda, sin restricción de ninguna clase”. Con
alguna timidez el tribunal dijo que se trataba de una operación compleja, pero en
realidad, estaba hablando de garantías independientes.
Ciertamente, desde Roma las figuras clásicas de garantías eran las personales y las
reales, como ya hemos indicado, las cuales han sido de suma utilidad para cubrir el
riesgo de incumplimiento del deudor; sin embargo, en nuestros días dichas formas de
garantías traen consigo diferentes costos ex ante y ex tunc, lo que genera mayores
costos de transacción.
Entonces, como bien se aprecia en el desarrollo del trabajo, frente a cada realidad, la
sociedad trata de crear figuras que respondan y cubran dichas carencias de eficacia
que presentan, como es el caso de las garantías personales y las reales. Frente a ello,
vemos que los caracteres tradicionales de las garantías, como es la accesoriedad, no
responden eficazmente al dinamismo del mercado, por la posible oposición de medios
de defensa, por lo que resultaría útil la implementación de otras nociones de garantías.
Referencias bibliográficas
• DI PIETRO, Alfredo & LAPIEZA ELLI, Ángel. Manual de Derecho Romano. Depalma,
Buenos Aires, 1985.
• FONSECA TAPIA, César. Manual de Derecho Romano. Adrus S.R.L., Lima, 2011.
• FONSECA TAPIA, César. Manual de Derecho Romano. Adrus S.R.L., Lima, 2011.
7 Cfr. FRITZ SCHULZ. Derecho Romano clásico. Bosch, Barcelona, 1960, pp. 382 a
407. Señala, en un extremo que: “(…) la garantía no podía darse sin darse al mismo
tiempo una deuda susceptible de ser garantizada en su pago; por otra parte, la
garantía cesaba cuando la deuda era satisfecha”.
8 FONSECA TAPIA, César. Manual de Derecho Romano. Adrus S.R.L., Lima, 2011, pp.
447 a 503.
10 Véase: ALZAMORA SILVA, Lizardo. Derecho Romano. UNMSM, Lima, 1946, pp.
323 a 331.
11 DI PIETRO, Alfredo & LAPIEZA ELLI, Ángel. Manual de Derecho Romano.
Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 243 a 279.
12 FONSECA TAPIA, César. Manual de Derecho Romano. Adrus S.R.L., Lima, 2011,
pp. 447 a 503: “(…) un pacto que se añade, cuando se constituye el derecho real de
prenda, consiste en que una vez incumplido el plazo de pago del deudor, la cosa pasa
de inmediato a la propiedad del acreedor no devolviendo nada al deudor, aunque valga
más la cosa.
15 En Roma las hipotecas legales eran admitidas en los siguientes casos: i) sobre el
patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer; ii) sobre la
donación nupcial; iii) sobre la herencia; iv) sobre el patrimonio del tutor o curador en
garantía de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado; v) sobre el
patrimonio de la mujer que contrae nupcias; v) para el derecho de enfi teusis a favor de
la Iglesia.
16 Según ALZAMORA SILVA, Lizardo. Derecho Romano. UNMSM, Lima, pp. 323 a
331, el Pignus ex judicatio captum se constituía cuando el “(…) deudor era condenado
al pago en juicio o reconocía en él su deuda, el magistrado le otorgaba un plazo para
el pago, a cuyo término hacia que se le capturasen tales o cuales de sus bienes
(pignora capi). Estos bienes se vendían después de un plazo y su precio se entregaba
al acreedor preferido”.
17 Para un sector de la doctrina, el ius offerendi era el derecho del titular de una
posterior hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente el pago de
los respectivos créditos, con lo cual pasaba a colocarse en el lugar que ocupaba el
acreedor pegado. Véase: HERNÁNDEZ CANELO, Rafael. Derecho Romano: Historia e
instituciones. Jurista Editores, Lima, 2014, pp. 446 a 453.
26 Así las cosas para un sector importante de la doctrina, las garantías a primera
demanda son un “contrato por el cual un sujeto, dotado de una sólida posición fi
nanciera se obliga a pagar un determinado importe al benefi ciario, con el fi n de
garantir la prestación de un tercero, a simple demanda del benefi ciario mismo y, por
regla, con renuncia a hacer valer cualquier excepción relativa a la existencia, validez o
coercibilidad del vínculo garantido, existente entre el benefi ciario y el deudor principal,
al cual el garante permanece extraño”. Véase: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída.
“Las garantías a primera demanda”. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº
2, octubre, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 94 y ss.
27 Para BARCHI, Luciano. “La carta fi anza bancaria. ¿Fianza? Una introducción a las
garantías autónomas”. En: Advocatus, Nº 21, Lima, 2009, p. 77. Las Cartas Fianzas
son garantías independientes o autónomas. Estas se caracterizan no solamente por
ser garantías a primer requerimiento sino su relativa independencia de la relación
garantizada.
28 Artículo 2.