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Apuntes 1er parcial DIP 5/5/2015

1. El DIPr.. Función (un instrumento para la sociedad internacional). Objeto: a. Regulación del caso ius privatista
internacional; b. Dimensión judicial del caso jus privatista internacional: jurisdicción internacional, cooperación
jurisdiccional internacional, eficacia extraterritorial de las sentencias. Método. (Su relevancia en el Derecho
Internacional Privado). El caso jus privatista internacional y su regulación. Monismo o pluralismo metodológico.
Normas de conflicto, normas materiales para supuestos de tráfico jurídico privado externo. Nuevos desarrollos (la
búsqueda de la justicia en la conexión de las normas de conflicto), normas de aplicación inmediata ( excluyentes
de la regla del conflicto). Naturaleza, fundamentos y fuentes del DIPr.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (Fresnedo pág. 9 y apuntes de clase):

Es una disciplina especial por los sujetos y objeto, donde no alcanza una sola esfera jurídica,
pueden haber varias leyes que pueden regular un mismo caso y a su vez el mismo caso está
vinculado con varias leyes, no hay consenso en cuanto al objeto y método por lo que no hay
una única definición. Tiene que ver con relaciones extranacionales entre particulares que tiene
un elemento de extranjería relevante, esto surge del derecho positivo de cada país.
Surgimiento del DIPr: surge por dos realidades fácticas, por un lado la existencia de múltiples
ordenamientos jurídicos, cada uno con una unidad de validez que se muestran como iguales
unos a otros. Por otro lado la existencia del tráfico jurídico externo o commercium internacional,
donde las personas siempre han ido más allá de las fronteras, (ejemplos accidentes de tránsito,
de aviación en otros Estados; fabricación de productos; se casan en otro país, así como
contratan, adoptan, comercializan etc.). Se suman otras realidades como la cooperación jurídica
internacional, el reconocimiento de sentencias extranjeras, actualmente la protección de los
DDHH inalienables (derecho a la vida, seguridad, propiedad, debido proceso).
El DIP debe resolver tres temas importantes:

1- Jurisdicción: qué juez es competente. Cada país tiene su sistema de DIPr, el que ha
adoptado nuestro país es el criterio ASSER por el cual son competentes los jueces del
Estado cuya ley deba entender en el caso, por eso hay que saber primero qué ley es
aplicable.
2- Ley aplicable: cuál es la ley que se debe aplicar, porque la relación jurídica afecta a más
de un orden jurídico, entonces el DIP debe resolver el conflicto de leyes.
3- Reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras: ver si las sentencias
serán reconocidas o ejecutadas en otro Estado. Entra en juego la cooperación
internacional
Causas del nacimiento del DIPr:
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- Hay tantos órdenes como Estados existen. El DIPr es un fenómeno de la
modernidad que surge a partir de la pluralidad y diversidad de los ordenamientos
jurídicos, pero no es el único.
- Tráfico jurídico externo: el hombre se mueve a través de los países por tanto se dan
gran variedad de relaciones que se tratan distinto según el Estado y que puede llevar a
una contradicción entre uno o más órdenes. El pluralismo normativo implica que una
misma situación pueda quedar regulada al mismo tiempo por dos o más sistemas
jurídicos.
- Reconocimiento recíproco por parte de los Estados de la aptitud de estos de ser
fuente de derecho: sirve para dar continuidad jurídica a las relaciones jurídicas
privadas cuando se quieren hacer valer fuera del ámbito de vigencia. Cada ordenamiento
tiene su propio sistema de continuidad, dependerá de las políticas legislativas de cada
país.
La finalidad del DIPr es determinar la continuidad jurídica de las relaciones jurídicas.
La relación jurídica internacional debe contener un elemento de extranjería RELEVANTE, no
basta por ejemplo en Uruguay que dos personas que contratan que estén domiciliadas acá,
sean de distinta nacionalidad, porque para nuestro país la nacionalidad no es un elemento
extranjerizante. Entonces estos elementos variaran según la relevancia que le haya dado cada
país.
OBJETO DEL DIP

Distintas concepciones:
1- Concepción CLÁSICA o CONFLICTUALISTA: el conflicto de leyes es el objeto, éste
surge por la diversidad de normas que afectan a más de un país. Entonces el DIP tiene
que solucionar cuál de las leyes materiales aplicables va a regular. A través del método
conflictualista o indirecto, el DIPr cumple su finalidad con la creación de normas formales
o de conflicto, éstas NO resuelven el tema de fondo sino que ser remitirá a determinado
ordenamiento. Para GOLDSHMIDT el objeto es el caso jusprivatista con elementos
extranjeros, el caso debe ser tratado como se haría en el país extranjero, entonces el
DIPr siempre es un MANDATO aplicar determinado orden jurídico.
2- Concepción PRIVATISTA O SUSTANCIALISTA: en esta concepción el objeto es crear un
derecho MATERIAL, ESPECÍFICO y ADECUADO para regular las relaciones
internacionales. Este derecho es distinto al derecho interno, se trata de un derecho
EXTRANACIONAL (ALFONSÍN), ya que el derecho interno fue creado para regular
relaciones nacionales y no es adecuado para regular las internacionales. Se utiliza el
método sustancialista o material o directo, creando normas sustantivas.
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Para ALFONSÍN el objeto del DIP es estudiar una relación jurídica con particularidades,
o sea con elementos extranjeros relevantes (ejemplo domicilio, nacionalidad, lugar de los
bienes etc.), éstos surgen del derecho positivo. Para lo que no está regulado rige el
derecho interno, lo que no sería adecuado y por eso se rechaza la teoría.
En contraposición a la postura de ALFONSÍN, HERBERT afirma que el objeto no surge
solamente de las relaciones jurídicas, sino que se trata de un enfoque especial de
relaciones jurídicas que tiene que ver con la continuidad a través de las fronteras. Cada
Estado será el que reconozca o no la continuidad jurídica de las relaciones extranjeras
que quieren hacer valer dentro de ese Estado.

OPERTTI sostiene que la idea de continuidad está implícita en el DIPr, entonces el

objeto son las relaciones jurídicas privadas con puntos de localización en distintos
Estados. Para él hay que coordinar ambas posiciones, usando tanto normas formales
como materiales, con las formales se logrará coordinación entre las leyes y con las
materiales se dará a las relaciones jurídicas un tratamiento más justo y adecuado.
Obteniendo así seguridad jurídica y soluciones más adecuadas.

Ambas concepciones tienen en común la RELACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL, para

TÁLICE este es el objeto que regula el DIPr, ésta relación se caracteriza por tener un elemento
extranjero, la relación privada internacional puede nacer siendo nacional y luego devenir en
objeto del DIPr, también podrá haber distintos grados de internacionalidad.

Apuntes de clases:

JITTA plantea que existen relaciones absolutamente internacionales con elementos que
vinculan a más de un Estado y relaciones relativamente internacionales donde la relación
nace nacional y deviene con elementos internacionales.

MAYER dice que existen relaciones jurídicas objetivamente internacionales y

subjetivamente internacionales, en las primeras hay elementos objetivos de extranjería y
en los segundos entran en juego la voluntad de las partes, aunque éstas por sí solas no
pueden internacionalizar una relación jurídica.

En definitiva la función del DIPr es determinar cual es el derecho sustantivo que regula las
relaciones privadas internacionales, para ello entran en juego las NORMAS DE CONFLICTO,
NORMAS MATERIALES y NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA.
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MÉTODOS
1- CONFLICTUALISTA o indirecto: se utiliza la norma de conflicto o indirecta o formal, ésta
va a SEÑALAR, va a indicar a través de un PUNTO DE CONEXIÓN, cuál es el derecho
material aplicable. O sea NO regula directamente una categoría, sino que señala y da
competencia a uno de los ordenamientos jurídicos para regular el supuesto. La norma
formal permite elegir dentro de varias posibilidades, mientras que la norma material crea
un único derecho sustantivo aplicable.
Se trata de una solución indirecta, en la elección la lex fori y la ley extranjera están al mismo
nivel con la salvedad de que le ley extranjera está sometida al orden público internacional.
El que hace la elección es el país más próximo al caso, esta podrá ser rígida cuando el caso
se somete al Estado señalado por la norma de conflicto o flexible cuando el juez tiene cierto
margen para determinar el derecho aplicable (ejemplo convenciones que hablan de finalidad
y equidad.
Este método ha sido el dominante en el DIPr, mientras que el sustancialista ha sido la
excepción (porque no regula todas las materias), aunque las normas materiales
complementan o colaboran con el sistema de conflicto.

Variantes del método conflictualista:

1-APLICACIÓN DE LA LEX FORI: supone aplicar la ley del juez del Estado donde se
plantea el caso, sin analizar el alcance de la ley.
2-UNILATERALISMO: se refiere solo a un ordenamiento. El objeto es delimitar el ámbito de
aplicación, primero el juez ve si el ca so encuadra en su propia ley, si encuadra aplica la LEX
FORI y sino ahí recién entra en juego la el derecho extranjero. Analiza el alcance territorial
de la propia norma sin tomar en cuenta los demás derechos extranjeros ni las normas de
conflicto. Aquí se ve la influencia de CURRIE y la teoría de los intereses gubernamentales.
La norma unilateral ATRIBUYE COMPETENCIA.
3- BILATERALISMO: se da a través de reglas abstractas que permiten determinar cuando
se aplica la ley del foro y cuando la ley extranjera. Se refiere a más de un ordenamiento. Se
utiliza el método de la LOCALIZACIÓN de la relación jurídica, se afirma que la relación tiene
un ASIENTO TERRITORIAL, un lugar con el que está más vinculado que con otros
(SAVIGNY), se busca encontrar el vínculo más directo entre los distintos órdenes, por tanto
este método abarca amplitud de relaciones jurídicas y siempre habrá una solución.
Críticas: que es demasiado abstracto, no es necesario llegar a este mecanismo, sino que
hay que encontrar la ley más adecuada y la justicia para el caso concreto.
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En el derecho uruguayo predomina la técnica de la localización, tanto en leyes nacionales
como en convenciones y tratados, aunque se ha introducido el método de la flexibilización,
ejemplo art. 9 CIDIP II, 1979.

2- MÉTODOS SUSTANCIALISTAS: supone la creación de normas materiales

ADECUADAS para la relación jurídica internacional. Para TALICE este el método que
mejor se adapta a las necesidades de seguridad y certeza del comercio internacional.
Pero como no existen normas materiales que abarquen TODO, este método siempre va a
tener que ser complementado con otro, sobre todo con el conflictualista.
Crítica: hay exceso de nacionalismo frente a normas internacionales, además no resulta
apropiado para relaciones exclusivamente internacionales y las normas que atienden esas
particularidades en general surgen de convenios internacionales.

Este método ha sostenido la doctrina angloamericana, EEUU favorece la creación de

normas materiales. Para ellos el conflicto no es entre las leyes sino entre los jueces, el tema
principal es saber cuál es el juez competente, el juez como funcionario público tiene que
aplicar su propia ley. Tiene influencia de CURRIE y su teoría de los intereses
gubernamentales, que propone una interpretación para cada caso y ver entre las distintas
normas en conflicto cuál se adecua más a las políticas e intereses del Estado. Para
CAVERS debe aplicarse la justicia en el caso concreto, los jueces primero deben analizar
los hechos, comparar con la norma del foro y valorar los resultados desde el punto de vista
de la justicia, lo que busca una decisión justa para el caso concreto, hay una flexibilización
de la rigidez de los métodos bilaterales, frente a las desarmonías que puedan darse.

3- MÉTODO EXCLUSIVISTA o de autolimitación: da lugar a las llamadas normas de

aplicación inmediata, o normas de policía o imperativas. Son normas materiales de
fuente nacional que EXCLUYEN otras normas de regulación, excluye el sistema de
conflicto, se aplican inmediatamente. Autolimitan la aplicación de derecho material, son
excepcionales, tiene que ver con el carácter insustituible de ciertas normas que protegen
determinados intereses, al Estado le interesa que este tipo de norma sea aplicada
siempre. Son una excepción a la aplicación de la continuidad.
4- PLURALISMO METODOLÓGICO: es lo que se da en la realidad, se utilizan varios
métodos, porque si el objeto del DIP es la relación privada internacional se deben admitir
todos los métodos que regulen dicha relación. Entonces se estudian las relaciones
jurídicas nacionales, las relativamente internacionales y las absolutamente
internacionales. Debe haber en la relación elementos de extranjería relevantes en base
al derecho positivo y al caso, con puntos de conexión relevantes.
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NATURALEZA DEL DIP

¿Carácter nacional o supranacional? Alfonsín sostiene que tiene que ser supranacional,
aunque reconociendo que cada Estado tiene normas internacionales de fuente interna.
Para otros como GUILLAUMETTE se trata de un derecho estatal o público, cada Estado
tiene su propio derecho, una postura intermedia supone que es MIXTO tiene doble
procedencia, nacional y supranacional (Fresnedo, González Lapeyere).

Art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados dice : El derecho interno y la
observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
46. O sea que un Estado para no cumplir con el tratado invocar su derecho interno.

Por su parte el art. 1 de la Convención de Normas Generales de 1979, establece : La

determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará
a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el
futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes.

En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.

De estos fundamentos normativos surge que si hay tratado, se aplica el tratado y sino se aplica
derecho interno.

Por su pertenencia al un orden jurídico se habla de monismo y de dualismo. La teoría dualista

supone que ambos ordenamientos (nacional e internacional) son independientes, hay
coordinación pero no supraordenación. La teoría monista sostiene que los ordenamientos no
son independientes, uno está subordinado a otro. De esta se desprende que puede haber
monismo nacionalista cuando el orden jurídico nacional subordina al internacional, partiendo
de la base del concepto absoluto de soberanía del estado. Otra corriente es el monismo
internacionalista donde el orden jurídico internacional subordina al nacional.

En definitiva lo que se utiliza es el criterio de la competencia, los problemas deben resolverse a

partir del análisis de los ámbitos de aplicación, cuyos fundamentos normativos son la
Convención de Viena art. 27 y el art. 1º de la CNG.

FUENTES DEL DIP

1- DERIVADAS DEL ESTADO, son normas etáticas o internas, autónomas. La ley es fuente
formal y dependerá del derecho positivo de cada país. En nuestro país tenemos el apéndice
del CC, aunque también hay normas dispersas.
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2- TRATADOS en sentido amplio, los Estados se obligan en los términos que se han
establecido expresamente. Se trata de una fuente plurietática, la Convención de Viena lo
define como un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por
escrito entre dos o más Estados, o entre una o varias organizaciones internacionales.

Se trata de instrumentos internacionales, que para que sean derecho positivo tiene que ser
incorporados al orden jurídico del Estado, en Uruguay deben ser aprobados por el P. legislativo
y ratificados por el P. Ejecutivo.

No es posible la integración en los tratados, si hay vacío es porque los Estados no han
regulado esa materia, es distinto al derecho interno, por ejemplo el CC que las normas sí se
integran por fundamentos análogos, doctrinas más recibidas y principios generalmente
admitidos.

En la actualidad se habla de lagunas internas y lagunas externas, hay laguna interna cuando la
convención no lo trató de manera específica, éstas sí podrían integrarse, en cambio si hay una
laguna externa, supone que no está tratado en la convención y por tanto no puede integrarse.
Es discutible pero se aparta de la concepción rígida de que los tratados no se integran.

3- Decisiones judiciales o jurisprudencia: es la interpretación que hacen los tribunales, en

algunos lugares como Inglaterra y EEUU son obligatorios los precedentes. En nuestro país
no es una fuente formal, sino material.

4- Usos y costumbres: es una fuente material y sirve para la elaboración de fuente formal, no
es derecho salvo que lo exprese la ley.

Apuntes de clase:

1- Para interpretar un tratado, se habla de las 4 W, hay que ver el ámbito de aplicación:

- Qué objetivo tiene (What)

- Cuál es el ámbito subjetivo, o sea quiénes (Who)

- Cuál es el ámbito temporal, desde cuando y hasta cuando (When)

- Cuál es el ámbito territorial, a qué países, cuál es el alcance (Where)

2- Ver si hay contradicción normativa entre más de un tratado.

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2. Orígenes y Desarrollo del DIPr. 2.1. Orígenes. La construcción estatutaria: a. estatutaria italiana: caracteres y
aportes de sus autores básicos, en especial Bártolo de Sassoferrato; b. Estatutaria francesa, aportes de Dumoulin
y D'Argentré; c. Estatutaria holandesa, caracteres, su culminación, Huber. Evaluación de los aportes de las
distintas escuelas. 2.2 Los desarrollos clásicos: Savigny, Manzini. El revisionismo de Jitta. 2.3 El sistema
anglosajón. Orígenes, evolución y desarrollos contemporáneos (Story- Véale - Primer Restatement - Cavers - Curie
- Segundo Restatement). 2.4 La construcción just privatista internacional uruguaya: a. Gonzalo Ramírez, Vargas
Guilllemette, Quintín Alfonsín; b. La actual doctrina uruguaya: su incidencia en la elaboración del DIPr convencional
contemporáneo (nivel internacional global y regional).

HISTORIA DEL DIPr

En la antigüedad clásica no había DIPr, si bien existía comercio internacional, no habían

comunidades jurídicas independientes ni de igualdad jurídica de los Estados. Esto se va a dar
con la construcción estatutaria del s, XIII a s XVIII por juristas de distintos países.
Regía el derecho romano, el Código Justiniano y en las Universidades de Bolonia los
estudiosos tomaban una norma y hacían un comentario de ésta, creando un caso ficticio
referente a la norma, llamada GLOSA, así surgen los primeros GLOSADORES.
ESTATUTARIA ITALIANA:
Características:
- Autonomía jurídica de las ciudades, cada una tenía sus propios estatutos y el derecho
común servía para cubrir lagunas.
- Había un intenso comercio internacional, lo que daba lugar al conflicto de leyes, conflicto
que se daba no entre estados sino entre provincias. Eran ciudades independientes con
reglas específicas que las identificaban sin perjuicio del D. Romano que los regía a
todos.
- Renacimiento jurídico, resurge el estudio del Derecho romano.
- Método: partir del estudio de una norma para saber el ámbito de aplicación, según el
contenido si se trataba de personas o bienes tendrían efecto extraterritorial o territorial.
- Las estatutarias crean soluciones supranacionales, para que sean aplicadas en todas las
ciudades y se fundan en el D. Romano.
GLOSADORES, planteaban distintas soluciones para ver cuál es el derecho aplicable:
1- AZÓN: se basaba en que quién elige juez elige ley, es decir si se aceptaba tal
jurisdicción se aceptaba la ley del foro. Esta solución tuvo gran influencia en el derecho
angloamericano.
2- ALDRICO: es el juez el que decide el derecho que le parezca, él debe buscar un derecho
útil que tenga un vínculo estrecho con el caso, tenía que indagar el que mejor se
adaptara, entra en juego el concepto de equidad. También tuvo influencia en el derecho
angloamericano.
3- BALDUINI: distinguió entre:
- elementos ordenatorios, que eran los procesales, para ellos debía aplicarse la lex fori.
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- Elementos decisorios o de fondo donde debe aplicarse la ley del acto.
Esto ha influenciado directamente en nuestro derecho, Tratados del 1889 y 1940 arts. 1 y 2;
apéndice del CC y CGP, art. 525.1, estas disposiciones distinguen entre los temas procesales
que se van a regular por la ley del foro y los temas sustantivos o de fondo que se regularán por
la ley del acto (que podrá ser o no la ley del foro)
4- ACURSIO: hizo una recopilación de glosas, la cual fue comentada en Universidades y
fueron objeto de nuevas glosas. Su primera obra la GLOSA ORDINARIA parte del art. 1
del Código Justiniano, que habla de “Cuntus populus” para todos los pueblos regidos por
el imperio, donde se establece que todos los pueblos ser rijan por la religión católica, en
su glosa ACURSIO toma esta frase y dice que la autoridad del emperador solo obliga los
SÚBDITOS, independientemente de la ciudad en la que se encuentren. Entonces por
primera vez se da la extraterritorialidad del estatuto personal, es decir se impone a los
jueces de una ciudad a aplicar el estatuto de la otra ciudad, basado en que la ley solo se
aplica a los súbditos. Esto se aplica para el derecho de fondo, en lo procesal sigue
rigiendo la ley del foro.

POST GLOSADORES: ellos parten no del Derecho romano sino de la glosa de Acursio. Estos
estudiaban el alcance espacial de los estatutos locales, primero se aplicaban las ley de cada
ciudad a los ciudadanos independientemente de donde se encontraran, pero no a los
extranjeros. Su técnica era analizar los estatutos y ver que vigencia tenían dentro y fuera de la
ciudad. Si se trataba de un inmueble se regían por la ley de su situación (LEX REI SITAE); si se
trataba de capacidad el efecto es extraterritorial, se regía por el estatuto del domicilio. Si el
objeto eran cosas la eficacia era territorial y si eran personas la eficacia era extraterritorial.
Se presentó el problema de cuando el objeto era mixto, cuando un objeto tiene que ver con la
persona y con los bienes.
JACOBO DE RÁVENA: propuso el criterio que si se trataba de bienes el alcance era territorial y
si se dispone sobre persona el alcance fuera extraterritorial. En casos como la sucesión su
postura era que el alcance era territorial, o sea solo podía ejercerse dentro de esa ciudad. Otra
postura de GUILLERMO DE KUN entiende que la sucesión es en la persona y como tal el
efecto es extraterritorial.

BÁRTOLO DE SASSOFERRATO, es uno de los más importantes de esa época, porque

sistematizó las soluciones existentes, entonces hace una clasificación basado en tres ideas:
divide los estatutos en reales y personales, los distingue según su objeto y el principio es que
los estatutos reales son territoriales y los personales son extraterritoriales.
Analiza los efectos de los estatutos desde dos puntos de vista:
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1- Dentro de la ciudad: los reales se aplican a TODOS los que se encuentran en la ciudad
y los personales se aplican solo a los súbditos.
2- Fuera de la cuidad: los reales no se aplican a nadie y los personales se distinguen en:
- prohibitivos: son por ejemplo los que crean incapacidades, son favorables a
determinadas personas ejemplo la incapacidad del menor, para testar, en este caso el
efecto es EXTRATERRITORIAL. Dentro de éstos también están los odiosos: son los que
perjudican por ejemplo que la mujer no pueda heredar en beneficio del varón, en este
caso el efecto es solo TERRITORIAL.
- Permisivos: son los que tienen efecto territorial porque derogan al derecho común
romano.
Crítica: que hay en cada caso un juicio de valor, que conspira contra la certeza jurídica.
Bartolo se basa en la justicia e investiga también la finalidad de las normas sustantivas.

ESTATUTARIA FRANCESA:

En Francia se dan dos tendencias, sur y norte eran distintos, el derecho consuetudinario pasa a
ser escrito y las discrepancias se hacen más notorias, autores:
DUMOULIN: le dio importancia a la autonomía de la voluntad, son las partes las que tienen que
elegir la ley. Afirma que los actos jurídicos son obra de la voluntad de las personas, que
establecen su contenido y consecuencias. Elegir el estatuto es una cuestión de hecho y no
jurídica, la voluntad de las partes podrá ser expresa o tácita, si es tácita el juez deberá inferirla,
es decir que deberá aplicar al caso el estatuto que se presume que las partes hubiesen elegido.
Estos son los llamados estatutos supletivos, tienen que ver con el fondo de los actos y con la
sociedad conyugal. Aunque hay otros estatutos llamados imperativos, que son independientes
de la voluntad de las personas (actos personales y reales) y que se aplica la lex fori.

Entonces en la comunidad de bienes en el matrimonio, si los cónyuges pactaron un régimen

especial de bienes, tenía eficacia universal y debía aplicarse a todos los bienes, sin importar
donde se encontraren. A su vez se rige por el estatuto que eligieron y si no es expresa su
voluntad, se debe presumir que ambos esposos eligieron el estatuto vigente en el domicilio del
marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
Esta tesis también tuvo influencia sobre todo en los tratados de Montevideo de 1889, art. 40 y
siguientes

D´ARGENTRÉ: afirmaba el territorialismo como principio fundamental y la ley personal la

excepción. Estas ideas fueron tomadas por la jurisprudencia, la aplicación de la lex fori la regla
y el derecho extranjero la excepción.
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Para este autor todas las costumbres son reales, sean de personas o de cosas, por tanto la
eficacia es TERRITORIAL. Aunque luego tienen una contradicción porque admite que hay
costumbres extraterritoriales que solo valen para la provincia que las dictó, esta sería la
excepción.

ESTATUTARIA FLAMENCO HOLANDESA:

Toman la idea de D´ARGENTRÉ, buscaban acentuar la soberanía, surge el término “conflicto
de leyes”, se da un choque entre las soberanías, entonces los autores debieron explicar porque
si los Estados son soberanos absolutos, tienen que aplicar una ley distinta a la propia. Por una
necesidad práctica algunos institutos tenían que tener un efecto extraterritorial, porque no era
justo que por ejemplo la capacidad de una persona cambiara a medida que cambie de Estado.
Respuestas:
Hermanos VOET: para ellos el Estado no está obligado jurídicamente a reconocer el derecho
de otro estado, entonces lo hace por CORTESÍA, por costumbre y conveniencia, debido a una
necesidad fáctica.

HUBER (*parcial): compensa las ideas de la estatutaria holandesa, dice que no lo aplica por
una obligación jurídica, sino por una necesidad fáctica. Sus principios se basan en 3 axiomas:
1- Las leyes de cada Estado reinan dentro se sus límites y sobre todos los súbditos, pero
más allá de el no tiene fuerza.
2- Los súbditos son los que están dentro del Estado, pueden ser transitorios o
permanentes.
3- Los jefes de Estado por cortesía, aceptan la ley de otro Estado, mientras no resulten
lesionados ni él ni sus súbditos en su poder o derecho.
No implica reconocer el derecho extranjero, sino aplicarlo por CORTESÍA, esto a su vez surge
del consenso entre los Estados soberanos a obligarse (pacta sunt servanda)
Los efectos de un aley extranjera dentro de un Estado apuntan a la idea de los derechos
adquiridos, es decir hay derechos adquiridos al amparo de una ley extranjera y siguen teniendo
efecto en los demás Estados, que lo reconocerán por esa NECESIDAD FÁCTICA, por cortesía,
que también está limitada, siempre que no lesione al Estado o a los súbditos.

LOS CLÁSICOS

SAVIGNY Autor alemán del s. XIX, buscó formular un principio único y amplio que abarque
todas las relaciones jurídicas. Mientras que los estatutarios estudiaban el ALCANCE
TERRITORIAL DE CADA NORMA, Savingy parte de la interrogante de cuál es la LEY QUE
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DEBE REGULAR LA RELACIÓN, su método se basa en la analogía, con el derecho privado,
de donde toma las categorías y las traslada al DIPr.
Se trata de un enfoque SUPRANACIONAL basado en un derecho común y universal como el
Derecho romano. Afirma que el DIPr debe darle a la relación un derecho ADECUADO y para
TODAS las relaciones.
En cuanto a que derecho debe aplicar el juez:
- Sobre las reglas de HUBER y STORY, acerca de que cada estado puede exigir que se le
reconozcan sus leyes y que ninguno puede extender la aplicación de sus leyes fuera de
el, SAVINGNY entiende que dichas reglas no se ajustan a la realidad, ya que cuando
más comercio internacional, menos adecuada será la solución territorialista.
- Lo que plantea es que exista un DIPr ÚNICO, UNIVERSAL Y OBLIGATORIO para todos
los Estados basado en la comunidad de derecho. El deber de los países de aplicar
derecho extranjero es un deber COMUNITARIO. El juez debe aplicar el derecho local al
que pertenece la relación jurídica, sin importan si es o no de su país.
- Los tratados internacionales son la expresión de la comunidad de Derecho, por la cual se
acuerdan regular la colisión de normas locales.
- ASIENTO TERRITORIAL O SITZ de las relaciones jurídicas: SAVIGNY entiende que es
el DOMICILIO el principio que somete al individuo al imperio de determinada norma, pero
constata que por sí solo no resuelve el problema del conflicto de leyes, así que también
hay que tener en cuenta a la persona como un centro de un círculo de derechos y
obligaciones. Lo que va a hacer entonces es asignar a cada clase de relación un lugar o
asiento determinado, esta localización se logra a través de dos criterios:
a) NATURALEZA DE LA RELACIÓN: supone que para cada relación va a haber un asiento,
ejemplo los derechos reales son inherentes a la cosa, por tanto estarán localizados
donde esta se encuentre.
b) SUMISIÓN VOLUNTARIA, el derecho aplicable tiene que ver con la libre voluntad de las
personas.

- DERECHO ÚNICO Y ADECUADO: una vez identificado el asiento se puede identificar un

derecho único y adecuado para cada relación jurídica. O sea que primero se individualiza
y localiza la relación jurídica en determinado territorio teniendo en cuenta los dos
criterios, con esto se llega a un derecho local aplicable a esa relación, que tendrá dos
cualidades: será el más ADECUADO y el ÚNICO APTO. De esto surge que un a misma
relación jurídica no podrá ser regulada por más de un derecho, la aplicación tiene que ser
UNIVERSAL Y OBLIGATORIA para todos los Estados.
- El principio que propone el autor es la EXTRATERRITORIALIDAD de todas las leyes.
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EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD:
1- LEYES DE NATURALEZA POSITIVA RIGUROSAMENTE OBLIGATORIA, hay que ver
la intención del legislador. Para el autor hay dos clases:
a) Leyes absolutas, que fueron hechas para tutelar ciertos intereses de los titulares como la
capacidad por la edad o la transmisión de la propiedad. Estas no entran en la excepción,
es lo que hoy conocemos como orden público interno, y pueden ser pasibles de aplicar
derecho extranjero.
b) Leyes absolutas que están basadas en un motivo moral o un interés general, éstas
excluyen la aplicación de derecho extranjero, lo que actualmente se conoce como orden
público internacional. Solución que ha sido recogida en nuestro orden en el art. 2404 CC
(No se aplicarán en nuestro país, en ningún caso, las leyes extranjeras que contraríen manifiestamente los
principios esenciales del orden público internacional en los que la República asienta su individualidad
jurídica.), en la misma línea Protocolos de Tratados de Montevideo y art. 2 CNG, 1979.
2- INSTITUCIÓN DESCONOCIDA: son institutos no reconocidos en el Estado y por tanto
no puede pretenderse su protección. En la época de Savigny por ejemplo la muerte civil
de la ley francesa o la esclavitud. No tiene el mismo alcance que tiene ahora en la CNG.

CRÍTICAS
- Que las teorías tiene un alcance extensivo a veces pudiéndose entender mejor si se
dividen,
- Que el asiento no tiene que ver con lo físico sino que tiene que ver con vínculos jurídicos
con ese lugar.
- Se la critica la sumisión voluntaria porque no siempre se da así, y no siempre coincide la
naturaleza de la relación con la sumisión.

Su obra es importante porque marcó una nueva etapa en el DIPr y tuvo gran influencia en el
sistema de DIPr uruguayo (Tratados de Montevideo 1889 y 1940)

Apuntes de clases: Diferencias con las estatutarias.

ESTATUTARIAS SAVIGNY
Estudiaron el alcance territorial, la aplicación No importa el alcance sino donde se localiza
de la norma dentro o fuera del territorio. la relación jurídica. El asiento es una ficción
que sirve para localizar la relación.
La sumisión voluntaria es más amplia que la
autonomía de la voluntad.
El efecto y la eficacia de las relaciones La obligación no es del juez, son los Estados
jurídicas era sobrevolado por el Derecho que están obligados a aplicar el sistema.
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romano que regía en todas las ciudades, no Derecho adecuado y único.
era una obligación, sino una facultad y una
conveniencia.

MANCINI
Basa su tesis en la nacionalidad, los tratados deben establecer reglas generales, para resolver
los conflictos de la misma manera, promovió y participó para la creación de tratados
multilaterales. La finalidad política es la unidad italiana, buscaba impedir que se dividiera por la
constante emigración, entonces en su obra “El principio de las nacionalidades, proponía normas
que vincularan a los emigrantes, para siempre con Italia.

Parte de una base distinta a la de Savigny, la nacionalidad importa para tener unida a Italia, por
lo que cada individuo tiene que ser alcanzado por sus normas independientemente del lugar
donde se encuentre.
La nacionalidad también sirve para solucionar el conflicto de leyes, cada persona debe ser
sometida a la ley del Estado al que pertenece, criterio que fue adoptado por el Código Italiano
en 1865.
El derecho privado es personal, inherente a la persona que responde a características propias
de esa nación. Sostenía que el derecho privado estaba hecho para el ciudadano más que para
el territorio.
Entonces hacía una distinción entre derecho privado y derecho público:
- DERECHO PÚBLICO: representa intereses colectivos, son medios para proteger al
Estado. Acá aplica la ley territorial.
- DERECHO PRIVADO NECESARIO: son normas que tiene que ver con las
características de las personas (capacidad y estado, familia y sucesiones), son
irrenunciables.
- DERECHO PRIVADO VOLUNTARIO: referido a los bienes y contratos, acá rige el
principio de la autonomía de la libertad, acá no influye la nacionalidad. El planteo acá es
estatutario y no bilateralista como el de Savigny.

Fundamentos del DIPr para MANCINI:

- A cada persona hay que aplicarle el derecho de su nacionalidad.
- A su vez refiere a la comunidad jurídica de los Estados, donde éstos tienen la obligación
de establecer sus propias reglas de DIPr, iguales y comunes a todos. Si bien la posición
es internacionalista, busca que todos los Estados acuerden tratados para la creación de
un DIPr SUPRANACIONAL, su doctrina es NACIONALISTA, porque está al servicio de
los intereses de Italia.
 15

El aporte de Mancini al DIPr, fue la introducción de elementos políticos y la necesidad de

plasmar tratados internacionales.

JITTA, autor holandés posterior a Savigny y Mancini.

Parte de una concepción privatista del objeto del DIPr y del estudio de los métodos. Para él el
objeto del DIPr no es el conflicto de leyes, sino someter las relaciones de los particulares al
Derecho, al igual que en el derecho privado nacional. Lo que busca es conciliar el método
individual del derecho privado interno con el método universal del derecho supranacional. El
argumento es que el método individual supone que las normas del DIPr solo pueden tener
vigencia dentro del Estado si están plasmadas en una ley nacional, o sea cada Estado debe
tener su propio DIPr. El método universal se justifica en que el DIPr no puede ser un derecho
arbitrario, el Estado se obliga a que su DIPr responda a una principio supranacional, o sea tiene
que haber una convicción jurídica común a todos los Estados, para lograr un derecho.

Fundamentos:
- Existe una comunidad jurídica de hombres y es el DIPr el que tiene que regular las
relaciones entre los individuos, la colectividad humana genera una conciencia tal, que va
más allá del mandato estatal.
- Normas materiales especiales: a diferencia de SAVIGNY que hablaba del asiento
territorial, el autor pone énfasis en la creación de normas materiales internacionales.
Partiendo del método individual divide a las relaciones en:
1- Relaciones jurídicas nacionales: son las que tienen todos sus elementos nacionales,
por tanto rige el derecho nacional correspondiente.
2- Relaciones jurídicas relativamente internacionales: son relaciones con todos sus
elementos nacionales pero que son analizadas desde un Estado extranjero, ejemplo dos
holandeses casados en Holanda, cuya validez se analiza en Alemania. Para este caso
rige el derecho nacional, o sea le Holandés.
3- Relaciones absolutamente internacionales: desde el principio afectan a más de un
Estado. Son relaciones internacionales desde la perspectiva de cualquier Estado, el autor
propone elaborar una norma material especial que no corresponda específicamente a un
Estado.
SAVIGNY JITTA
Fundamentos El DIPr es obra de una Comunidad jurídica de HOMBRES, el
comunidad jurídica de DIPr regula las relaciones privadas
ESTADOS. entre los individuos.
Método UNIVERSAL Y ÚNICO Conciliar el método universal con el
 16
individual de cada Estado.
Regulación de la Se regula por el derecho Se regula por un derecho material único
relación nacional de alguno de los adecuado al FIN SOCIAL, no
internacional Estados involucrados. Apunta a necesariamente con el derecho propio
objeto del DIPr. la elaboración de normas de un Estado.
FORMALES para resolver el
conflicto de leyes
Tipo de Nacionales e internacionales Nacionales, relativamente
relaciones internacionales y absolutamente
internacionales.

SISTEMA ANGLOAMERICANO

Orígenes y evolución:
INGLATERRA Y EL COMMON LAW COURTS: se trata de un derecho común a todo el reino
que surge por la cantidad de divisiones que tenía Inglaterra medieval debido a invasiones, para
superar un caos de conflicto se creó un sistema judicial de precedentes judiciales obligatorios,
de esta manera se imponía un derecho material sobre todo el reino. Este sistema se aparta
totalmente del existente en Europa continental. Cuando se daba un caso ocurrido en el
extranjero, en un principio los jueces tenían que rechazarlo porque no tenían competencia, pero
idearon la manera de aplicar la lex fori, creando la ficción de que el lugar extranjero ocurría en
algún lugar de Inglaterra, de esta manera prácticamente no había conflicto de leyes.
Cuando el comercio internacional se hizo mayor e Inglaterra se transformó en una potencia, se
hizo necesario que hubiera tribunales especializados en casos comerciales y marítimos. Estos
tribunales aplicaban normas que consideraban de aplicación universal. Estas normas se termina
incorporando al derecho inglés y surge la pregunta cual ley es aplicable en casos con
elementos extranjeros, la respuesta la encuentran en teoría de HUBER sobre el reconocimiento
del los derechos adquiridos en el territorio extranjero.
EEUU: con una organización desde siempre descentralizada, los conflictos se daban entre las
leyes interestatales, ellos adoptaron la reglas de los tribunales ingleses, aunque luego de la
independencia la diferencia de normas en los estados acrecentaban los conflictos de leyes. Los
tribunales además de basarse en la jurisprudencia inglesa, fueron influenciados por la doctrina
de HÜBER.

STORY Teoría del comity: ministro de la Suprema Corte de EEUU, profesor de Harvard. Los
conflictos existentes eran no solo interestatales sino también con leyes internacionales. En su
obra estudió 500 casos (ingleses, escoceses y americanos), dando soluciones a los problemas
 17
prácticos. Su enfoque parte de los axiomas de HÜBER y la idea de cortesía, también influyó
en su obra KENT. A partir de esto formula tres máximas generales:
1- cada nación ejerce exclusiva soberanía y jurisdicción en su territorio, los derechos
de cada estado afectan a toda propiedad, persona residente o contratos y actos
celebrados dentro del territorio.
2- Ningún Estado puede afectar u obligar a propiedades o personas que no estén
situadas o sean residentes en su territorio.
3- La eficacia de derechos de un país en otro país depende del consentimiento
expreso o tácito de los países.
O sea que tratando de preservar el territorialismo consintió en algunos casos la aplicación de
derecho extranjero, esta teoría fue generalmente aceptada en EEUU.

DICEY y BEALE Teoría de los derechos adquiridos: se crítica del a la teoría de STORY, por
un lado que permitía en un caso de conflicto de leyes, la aplicación del derecho extranjero por
cortesía y conveniencia. Por otro lado que se le daba demasiada discrecionalidad al juez.
Entonces la alternativa que propones es que el derecho extranjero no puede ser considerado
derecho dentro del territorio, sino que se trata de un HECHO, una situación fáctica, la teoría de
los derechos adquiridos supone que si un derecho ha sido debidamente adquirido en cualquier
país ha de ser reconocido por los tribunales ingleses, si no fue debidamente adquirido no será
reconocido.
BEALE lo formula la misma idea de distinta manera, dice que si un derecho ha sido creado por
la ley apropiada, debe ser reconocida en todas partes, es válido en cualquier lugar.
A pesar de las fuertes críticas por considerar que le daba mayor importancia al derecho
extranjero que al local, sin embargo tuvo gran importancia, ya que su obra fue recogida en el
FIRS RESTATEMENTS OF THE CONFLICT OF LAWS.
RESTATEMENTS: son recopilaciones privadas de todos los principios y normas que
normalmente aplican los jueces en un cuerpo orgánico y sistemático, es elaborado por el
AMERICAN LAW INSTITUTE integrado por destacados juristas americanos, si bien NO
TIENEN FUERZA DE LEY, los jueces lo aplican y lo invocan, aunque no estén obligados, pero
dada su importancia funciona como un medio de consulta que tienen los jueces.

1er. Restatements 1934, sus reglas básicas aun siguen teniendo influencia en la jurisprudencia:
- son reglas de selección del foro: el sistema angloamericano lo primero que hace el la
elección del juez competente, luego se ve qué ley es aplicable, el juez aplica en general
la ley del foro y en algunos casos el derecho extranjero a través de las teoría de los
derechos adquiridos.
 18
- Las soluciones se basan en una sola conexión, es decir en un caso con muchas
conexiones como el domicilio de las partes, el lugar de celebración, el lugar de
cumplimiento etc. se va a elegir un solo punto de conexión para determinar el juez y la
ley aplicable.
Estas reglas eran rígidas y podían conducir a resultados no deseados, por eso los tribunales
idearon “válvulas de escape”, para evitar dichos resultados, sin romper con el sistema
tradicional, lo que se conoce como calificación, reenvío u orden público. Entonces podrá
obtenerse otro resultado dependiendo en que categoría califico, el juez así podrá lograr un
resultado más justo para el caso concreto.
Se le ha criticado que a través de estas válvulas de escape el juez puede hacer lo que quiera
dentro de un sistema supuestamente rígido.
Problemas del restatements:
- que es muy simple, insiste en pocas reglas generales que abarcan muchos casos.
- Que a veces hay categorías que están muy ligadas y se separan.
- Que a veces elige un Estado que carece de interés para resolver la controversia.
- Que las válvulas de escape ignoran los intereses gubernamentales.

CURRIE Teoría de los intereses gubernamentales: el enfoque se asimila a los estatutarios de

los siglos XIV y XVI, analizando el alcance espacial de las normas pero no clasificando las
normas según su finalidad personal o territorial, sino viendo cuales son las normas materiales
en conflicto y estudiar las políticas y los intereses de los Estados involucrados, de esto puede
resultar:
- un verdadero conflicto: varias leyes interesadas, entonces primero la lex fori y segundo si
se prueba que hay otra ley interesada se aplicará la extranjera.
- Un falso conflicto: hay varias leyes pero solo una tiene interés en ser aplicada.
En el caso de un verdadero conflicto también aplica la lex fori. En ambos casos se va a la ley
del foro, excepto en aquellos en que la política del foro no reclame aplicación, o sea no tiene
interés.
El aporte del autor tiene que ver con que se aparta del sistema conflictual y propone poner
énfasis en dos pilares: la lex fori y el análisis de los intereses gubernamentales. Siempre se va
aplicar derecho americano salvo que una de las partes demuestre que la otra tiene interés en
ser aplicada. No se habla de conflicto de leyes sino de conflictos de intereses entre los Estados.
Es un sistema funcional a los intereses del Estado, el juez es una figura preponderante. Se le
critica la falta de seguridad y certeza jurídica.
En nuestro sistema tuvo influencia, se puede ver en el art. 9 de la CNG, 1979, que habla de que
las leyes que sean competentes para un mismo caso deberán atender a la finalidad de las
legislaciones.
 19
Se le ha criticado también que se le da importancia a los intereses del Estado, cuando lo que
está en juego son intereses privados. Aun así sus aportes contribuyeron al pensamiento del
SXX.
CAVERS enfoque valorativamente orientado: parte de la crítica al sistema de los
restatements, éstos no se condicen con la realidad y sus principios son rígidos. Su propuesta
es:
- analizar los detalles de los hechos en el caso.
- Comparar la norma propuesta con la del foro y
- Valorar los resultadazos desde el punto de vista de la JUSTICIA.

Lo que busca, sin apartarse de la regla de conflicto es buscar una decisión justa para el caso
concreto, apunta a flexibilizar el sistema del primer restatements que muchas veces conducía a
resultados contradictorios en jurisprudencia.
Un ejemplo es un caso de un accidente en un viaje de New York a Canadá, en Canadá el
transporte benévolo no generaba indemnización, mientras que sí en New York, entonces el juez
se aparta y analiza las posibles leyes que si admite y falla por la ley de New York, por ser más
justa.
El prefiera la justicia antes que la certeza entonces modifica la metodología buscando la justicia.

RESSE, el 2do Restatements, 1971. Se buscó un justo equilibrio entre la extrema flexibilidad y
la rigidez del primer Restatements. Propone reglas que configuran una guía para el juez, tres
grupos de principios:
1- Intereses gubernamentales, el interés de aplicar la política de un Estado no puede
ser una mera conexión sino que debe ser trascendente con esa aplicación.
2- Proteger las expectativas de las partes
3- Facilitar la tarea de administración de justicia.

Uno de los aportes más importantes supone no dejar atrás el sistema rígido, sino suavizar la
rigidez del viejo enfoque.

DOCTRINA URUGUAYA

GONZALO RAMÍREZ, nación en 1846, en Brasil. Catedrático de Derecho penal, fue quien
luego proyectó y publicó el Código Penal en 1872. En 1873 fue Rector de la UDELAR, en
1886 fue nombrado Ministro ante el Gobierno argentino y ahí toma la iniciativa de crear
Tratado de DIPr en Argentina.
 20
En 1887 plantea la idea de crear un Tratado con Argentina que comprenda al DIPr. Los
principios para la Codificación se basan en un derecho privado territorial:
- Cada Estado puede exigir que se cumplan sus normas dentro de su territorio y ningún
Estado puede ir más allá de las fronteras con el derecho nacional.
- Que si bien no es una imposición aplicar la ley extranjera, el Estado puede decidir
aplicarla por resultar mejor al caso concreto, sea por justicia o conveniencia.
Con esto se consagra la autonomía del Estado para elegir o no, en determinados casos la
aplicación de derecho extranjero, por lo que se hace necesario codificar el DIPr, mientras
más sean los vínculos con los demás Estados.
Es así que Ramírez junto con el Ministro de RREE, Costa, preparan un protocolo con la
fundamentación de porqué es necesaria la codificación del DIPr. Argumentan la falta de
unidad existente, la importancia de eliminar obstáculos entre los países y facilitar las
relaciones civiles entre particulares; de estrechar vínculos con los Estados sudamericanos;
buscar puntos de acuerdo entre los conflictos de leyes.
Objeto del DIPr:
- Determinar los casos en los que se debe aplicar derecho extranjero
- La Nación lo aplica libremente, por conveniencia y justicia. Lo hace en pos de la
protección de los intereses de sus ciudadanos.
Principios postulados por Ramírez, analizando las teorías de FOELIZ, STORY Y
SAVIGNY:
- Ningún Estado puede imponer a otro la aplicación de sus leyes.
- Hay legislaciones variables y se da en muchos casos oposiciones.
- Que los conflictos que puedan darse tienen falta de fijeza, por eso los Estados deben a
través de una comunidad de principios, señalar la ley aplicable a cada caso.
- Esto debe ser a través de tratados y convenios internacionales.

Principal aporte: los Tratados de Montevideo de 1889, que son los primeros en entrar en
vigencia en el mundo y los más antiguos aun en vigor. Son 8 tratados y su protocolo adicional
con parte de un verdadero sistema de DIPr.

VARGAS GUILLEMETTE: catedrático de la UDELAR, su aporte tiene que ver con la laguna
existente hacia 1940 en derecho internacional interno, por eso plantea la necesidad de
actualizar el sistema de DIPr nacional, acorde a las soluciones doctrinarias y de los tratados
vigentes. Entonces en abril de 1940 propone un proyecto de ley con la exposición de motivos,
pidiendo que se agregue al título preliminar del CC (llamada ley VARGAS).
 21
Sin desconocer la importancia de los tratados, el autor propone la creación de leyes formales
que indiquen el derecho nacional aplicable teniendo en cuenta la naturaleza de la relación
(influencia de Savigny).
También sigue a JITTA en lo que es la utilización del método individual sobre el universal.
Menciona además a MANCINI cuando propone resolver el conflicto de leyes mediante acuerdo
entre los Estados pero a la vez propiciaba que se incluyeran en el CC italiano los principios de
la doctrina, incorporándolos al título preliminar.
Características de la normativa propuesta:
- Normas sintéticas de carácter general, con pocos artículos que mantienen la esencia de
la doctrina internacional.
- Los tratados como fuente de interpretación, o sea recoge sus principios.
- Conexión DOMICILIO como regla general, en contra de la conexión nacionalidad, el
principio del domicilio rige para el estado y la capacidad de las personas, las relaciones
entre cónyuge, padres e hijos, separación de cuerpos y divorcio.
- Personas jurídicas, también en contra del criterio de la nacionalidad, prima el lugar donde
ésta persona es reconocida como tal y donde pudiera eventualmente desarrollar su
objeto.
- LEX REI SITAE para los bienes, ley del lugar de situación, argumentado en que si estos
bienes están en un Estado, no pueden ser regulados por una ley distinta a la de su
situación ya que afectaría la soberanía.
- SUCESIÓN como modo de adquirir: rige también la ley del lugar de situación de los
bienes hereditarios, con el mismo argumento, dice además que es un error darle trato de
ley personal del fallecido.
- Actos jurídicos, criterio de la ley del lugar de cumplimiento y no la de celebración.
- EXCLUSIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD como principio general, las partes
no pueden arbitrariamente establecer la competencia del juez ni la ley aplicable.
- Admisión de la autonomía con límites: se limita a lo que le confiere la ley, por ejemplo la
ley competente será la que le señala la norma de conflicto, en este caso la ley del lugar
de cumplimiento.

El proyecto se incorporó al final del CC como apéndice, art. 2393 a 2402. Regula en forma
sistemática, sintética y general los problemas del DIPr que se plantean cuando no nos une
ningún Tratado.

QUINTÍN ALFONSIN: catedrático de DIPr de la UDELAR, falleció en un accidente dejando sin

concluir su obra. Sus aportes:
- Derecho privado porque refiera a relaciones entre particulares
 22
- Extranacional, corresponde a una sociedad no nacional
- Material, porque no asigna ninguna norma sino que regual específicamente la relación
jurídica internacional.
- El fundamento del DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL, debe ser obligatorio porque
deriva de la comunidad jurídica del género humano, consenso de la sociedad
internacional.
- Las relaciones jurídicas objeto del DPI, son solo las extranacionales, ya que no son
objeto del derecho privado nacional: el DPI no tiene lagunas, porque si la relación no está
regulada por una norma de DPI, entonces no es extranacional, sino nacional y por tanto
deberá aplicarse la lex fori; el DPI es un derecho de excepción frente al derecho privado
nacional.

CONSTRUCCIÓN CONTEMPORANEA DEL DIP:

En 1989 OPERTTI y TELLECHEA elaboraron el título X del CGP, Normas Procesales
Internacionales, basándose en soluciones interamericanas.

ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO

Funcionamiento del DIPr: El DIPr tiene que determinar: quien es el juez competente, cuál es
la ley aplicable y si la sentencia que dicta el juez va a ser reconocida por el juez del otro Estado.
la CNG, 1979 se aplica si el Estado es parte, es posterior a los tratados de 1889 y 1940, así que
si los Estados son parte de los Tratados y también de la Convención, se aplicará la convención
porque esta es posterior.
Para determinar la fuente aplicable, hay que determinar:
1- Identificar las fuentes normativas, entonces si hay tratado, convenio o convención se
aplican primero.
2- En su defecto se aplica el DIPr interno.

En cuanto al sistema de DIPr aplicable, no hay soluciones universales, los Estados podrán
ponerse de acuerdo en aplicar el método conflictualista, el sustancialista o ambos. En primer
lugar hay que ver si hay tratado que vincule a los Estados involucrados, solo a falta de éste se
recurrre al DIPr.
Proceso de aplicación de las normas de DIPr, dos etapas:
1- CALIFICACIÓN: es la operación que permite UBICAR el caso dentro de una
CATEGORÍA (supuesto normativo o tipo legal), con esto se sabe qué norma va a regular
la relación jurídica de que se trate. Si la norma fuera norma material, dentro de ella
 23
estaría regulada la relación jurídica. Si la norma fuera de conflicto o indirecta, se a ala
segunda operación que es ver cual es el derecho aplicable.
2- Determinación del derecho aplicable
Norma de conflicto, estructura y funcionamiento: la norma de conflicto no regula
directamente la relación jurídica, sin oque INDICA, SEÑAL, a través de un PUNTO DE
CONEXIÓN cual es el DERECHO MATERIAL APLICABLE. Se estructura de dos elementos:
1- CATEGORÍA: que es el supuesto o tipo legal
2- DISPOSICIÓN: enuncia la regulación o derecho que corresponde a esa categoría ,
dentro de este elemento está el PUNTO DE CONEXIÓ, elemento clave para saber cual
es el derecho aplicable. Ejemplo, el estado y la capacidad (Es la categoría), se rige por la
ley del DOMICILIO (punto de conexión) o cuando dice “la ley del lugar de celebración
del matrimonio (este es el punto de conexión).
La categoría: son sintéticas porque resumen los elementos que caracterizan a una relación
(ejemplo relaciones de bienes entre esposos, actos jurídicos, sucesión legítima), es distinto al
derecho interno que define a la categoría, el DIPr no las define porque sino acotaría su campo
de aplicación, ejemplo el matrimonio es una categoría abierta y dinámica que no se limita a la
definición del derecho interno, esto es para que abarque otros ordenamientos.
Relación jurídica: es toda situación de vida, calificada jurídicamente, esl tema es ver si un
Estado le reconoce continuidad jurídica. Ejemplo, el matrimonio en Uruguay le reconoce validez
a todo aquellos matrimonios celebrados en el extranjero mientras hayan cumplido con los
requisitos legales del lugar de celebración, con el límite del orden público internacional.
Punto de conexión: es un elemento de la norma de conflicto, clave para saber cual es el
derecho aplicable, que podrá ser de hecho (el lugar del bien) o jurídico (ejemplo domicilio que
habrá que determinar el concepto jurídico).
En principio el punto de conexión debe señalar un solo derecho, si el derecho señalado es
múltiple o se opta o se desecha y se aplican normas subsidiarias.

CLASIFICACIÓN DE PUNTOS DE CONEXIÓN (Apuntes de clases)

1- Fácticos o jurídicos: los primeros se rigen por los hechos ejemplo el lugar de situación
de los bienes. Los segundos requieren una definición jurídica, ejemplo domicilio. El lugar
de cumplimento parece de hecho pero tal como está regulado es jurídico.
2- Fijos o variables: los fijos se mantienen estáticos, los variables pueden cambiar con el
tiempo ejemplo el domicilio.
3- GOLDSCHMIDT, personal, real o conductista (tiene que ver con la conducta)
 24
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS SEGÚN SU PUNTO DE CONEXIÓN:

- Simples: con un solo punto de conexión. Ejemplo domicilio o capacidad.

- Acumulativa: hay dos o más puntos de conexión, ejemplo art. 13 Tratado de Montevideo
de 1889 que habla de la disolubilidad del matrimonio se rige por la ley del domicilio y la
causal tiene que ser admitida en el lugar donde se celebró, acá hay un doble punto de
conexión, domicilio y lugar de celebración.
- Complementarias: hay varios puntos de conexión necesarios.
- Subsidiarias, hay más de un punto, pero con un orden jerárquico, la segunda se da en
defecto de la primera.
- Alternativas: hay dos o más puntos que funcionan uno u otro y es el juez el que elige.
- Optativas: también hay dos o más pero la opción la tiene el propio sujeto, o sea depende
de la voluntad de las partes.

CALIFICACIÓN
Una vez planteado el caso, el abogado y luego el juez deberán identificar la fuente normativa
aplicable, si es tratado o en su defecto DIPr interno. Luego tendrá que ver cuál es la norma de
conducta que se aplica a la relación jurídica en cuestión.
Entonces la calificación es una operación que consiste en ubicar la relación jurídica dentro de
una sola categoría.
BALTIN, profesor francés que analiza el problema de “las calificaciones” a partir del caso de la
VIUDA MALTEZA o caso Bartolo:
Se trata de una pareja que se casó en Malta sin capitulaciones matrimoniales y se va a vivir a
Argelia donde adquieren bienes inmuebles. En esa época Argelia era una colonia francesa por
lo que regía el derecho francés que establecía por un lado que el régimen del matrimonio se
rige por la ley del domicilio conyugal y que la sucesión se regía por la ley francesa.
Mientras que en Malta el régimen de bienes matrimoniales establecía que tras la muerte de uno
de los cónyuges, al supérstite le correspondía la mitad de los bienes adquiridos más la ¼ del
cónyuge pobre.
Entonces la viuda además de la mitad reclamó la ¼, ante los tribunales de Argelia. Entonces
dependía de la naturaleza jurídica que se le diera a esa cuarta. Si se la calificaba como parte
del régimen matrimonial, la norma de conflicto indicaba que regía el derecho maltes y por tanto
tenía derecho.
Pero si se calificaba como parte del derecho de sucesiones, la norma indicaba que los bienes
muebles se rigen por la ley del último domicilio del causante y los inmuebles por el lugar de la
situación, por lo que el derecho francés negaba la cuarta.
El tribunal falló que la cuarta tenía naturaleza matrimonio.
 25
Entonces hay dos métodos para calificar, aplicar la ley del foro o aplicar por la lex causae,
que supone consultar antes el sistema jurídico cuyas normas resulten aplicables.
Baltin plantea que calificar es establecer cual es la naturaleza jurídica de la relación, que
dependerá de la cabida que tenga la relación internacional en una categoría.
CASO DE MATRIMONIO HOMOSEXUAL ESPAÑOL: de Dra. Crespo donde se pretendía una
sentencia declarativa del matrimonio a todos sus efectos, la Juez calificó lex caussae, hizo una
operación anterior de calificación a ver el derecho aplicable. De esta manera se le reconoce en
Uruguay plena vigencia del matrimonio. La sentencia fue apelada alegando orden público.
Conclusiones de Fresnedo:
La sentenciante aplica directamente una norma convencional que consagra un derecho humano
fundamental: el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (el art. 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica).
2. Califica la relación jurídica extranjera que se le plantea -matrimonio válidamente celebrado en España
entre dos personas del mismo sexo-, en la categoría matrimonio prevista y regulada en el art. 2395 de
nuestro Código Civil, lo cual en nuestra opinión es correcto. 36 Arts. 83 y ss. Código Civil 37
ALFONSÍN, Sistema…, p. 476-478, Nº 835-6 38 Ver Declaración de Uruguay efectuada en 1979 en
ocasión de la CIDIP-II, Montevideo 39 FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, “Uniones matrimoniales y
no matrimoniales: su continuidad jurídica a través de fronteras”, en Estudios Jurídicos, Nº 6, 2009, pp. 91-
124, p. 119
3. A partir de la vigencia de la Ley Nº 18.620 de identidad de género no puede negársele eficacia en
Uruguay a un matrimonio homosexual válidamente celebrado en el extranjero. Resulta técnicamente
insustentable que el carácter heterosexual del matrimonio constituya luego del 2009 un principio del orden
público internacional uruguayo
4. Incluso, a partir de la referida ley, se admite en Uruguay el matrimonio biológica, cromosómica y
morfológicamente homosexual, siempre que jurídicamente los contrayentes sean de sexo diferente. Ello
ocurre cuando uno de ellos ha adecuado su documentación en cuanto a su nombre y sexo, de conformidad
con lo que establece la Ley 18.620.
Críticas: se trata de un círculo vicioso, porque para saber que ley se aplica, hay que partir de
una norma de conflicto, que con su punto de conexión señalará el derecho aplicable. Pero
entonces para saber cual es la norma de conflicto, previamente hay que calificar, entonces no
se le puede preguntar a un derecho extranjero por la naturaleza de la relación, porque antes
hay que partir de una norma de conflicto, lo que supone que la relación ya está calificada.

La teoría comparatista de RABEL, tampoco ha sido aceptada porque supone que se tenga en
cuenta todos los derechos privados del mundo, y se consulte a todos los ordenamientos
jurídicos. Presenta problemas prácticos y dificulta la tarea del juez.
 26
CRITERIOS DE CALIFICACIÓN, síntesis programática:
1. ubicación en una única categoría, es la manera de determinar el derecho
aplicable.
2. ver el alcance extensivo, para saber cual es esa única categoría, hay que ver el
cuadro de categorías del subsistema aplicable.
3. hay que interpretar la norma de DIPr “in ordine”, esto es de acuerdo al
ordenamiento donde dichas normas pertenecen.
4. MÉTODO EXCEGÉTICO, ALFONSÍN Y TALICE: proponen este método para
interpretar in ordine, se recurre al orden jurídico al que pertenece la norma, una
vez analizado esto sino hay nada sobre la extensión de categorías, habrá que
recurrir a la analogía por la ley del foro, con criterio de razonabilidad. Este método
se basa la autonomía del DIPr, primero se buscan soluciones directas y a falta de
éstas se va a la extensión de la categoría, la lex fori.
Apuntes de clases:
La categoría y el punto de conexión presentan el problema de interpretación propio de sus
características, el problema de las calificaciones tiene que ver con dos operaciones, primero
interpretar por el tipo de categorías que tiene nuestro sistema y segundo el tema de la
calificación que supone determinar bajo qué norma jurídica se va a regular la relación.
El punto de conexión presenta el tema de que puede ser temporal, el tema se soluciona dando
fijeza.
PARTICULARIDADES DE LAS NORMAS DEL DIPr de fuente internacional:
Cuando se trata de normas de fuente internacional, la interpretación debe hacerse partiendo del
orden jurídico al que pertenecen, o sea dentro del marco del Tratado al que pertenecen.
En cuanto a normas supranacionales no es posible recurrir a la analogía con la lex fori, porque
sería admitir una interpretación extra ordinem, que implicaría distintas interpretaciones
nacionales de normas convencionales, no sería admisible, entonces cuando sea incierta la
interpretación del Tratado, este sería inaplicable, por lo que se recurriría a normas internas de
DIPr.
INTEGRACIÓN DEL DIPr
El DIPr no regula todas las relaciones jurídicas, igualmente el juez debe fallar ante el vacío,
principio universal recogido en el Art. 15 CC. Entonces ante que derecho aplicable debe
solucionarse, dos propuestas:
1- Partiendo de la base que el DIPr es un derecho de excepción, frente al derecho privado
nacional. La relación jurídica extranacional sin regular requerirá solución en el derecho
privado nacional.
2- Si el DIPr tiene autonomía científica, por sí mismo tendría que colmar sus lagunas,
usando los medios comunes de integración (analogía, principios generales y doctrina)
 27
pero esto solo funciona para el DIPr de fuente nacional o interna, porque NO existen
lagunas en el DIPr supranacional, porque si la relación no fue regulada, quedará al
margen del tratado, ya que los Estados no prestaron el consentimiento para regularla.
Entonces no hay tratado, lo que nos lleva a regular la relación por el DIPr interno.

Conflicto de calificaciones o problema de las calificaciones: es cuando una vez que se

determina el derecho aplicable, una relación jurídica encaja en una categoría distinta de la ley
del foro. Se trata de un problema que se da luego de la calificación. Ejemplo en un país se
califica como régimen de bienes en el matrimonio y en el otro como sucesión. Esto debe ser
resuelto en base a los criterios planteados antes.

CUESTIÓN PREVIA

Surge cuando en un caso se presenta más de una categoría, entonces la cuestión principal va
a estar condicionada a que se resuelva la cuestión previa, incidental o preliminar.
Presupuestos:
- La cuestión principal debe regirse por un derecho extranjero.
- La cuestión previa que también tiene elementos extranjeros, también puede tener una
norma de conflicto propia
- Si se aplica la norma de conflicto del foro a la cuestión previa, el resultado sería distinto a
así se aplicara una norma de conflicto extranjera.

El ejemplo típico que la cuestión principal sea la sucesión y la cuestión incidental sea la validez
del matrimonio, filiación, adopción. Elk tema está en resolver cual es el sistema del DIPr para
resolver la cuestión previa, 2 teorías:
1- TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA: o calificación normal, supone resolver de acuerdo a la
norma de conflicto de su propio orden jurídico, es la más aceptada en doctrina. El juez
que entiende en la cuestión principal, va a resolver la cuestión previa, la norma de
conflicto le va a señalar un derecho interno, donde esté el punto de conexión.
El fundamento es que una misma relación jurídica no puede ser regulada por un derecho
material interno o por otro según sea una cuestión principal o incidental. Ejemplo donde se
previó expresamente, Trat. 1889 y 1940 que establecen que los contratos accesorios se rigen
por la ley del principal.
2- TEORÍA DE LA JERARQUIZACIÓN: resuelve aplicando el mismo sistema para la
cuestión principal y la incidental. Se le critica que ambas cuestiones son independientes
y cada acto se celebró conforme a su ley, atentaría contra la certeza y seguridad jurídica.
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El art.2 de la CNG establece que el juez debe aplicar el derecho extranjero tal como lo haría el
juez del Estado al que pertenece la norma.
Sistema interamericano: solución flexible, flexibilización instrumental y reglada. El art. 8 de la
CNG establece que las cuestiones previas, preliminares o incidentales de una cuestión principal
no deben resolverse necesariamente por la ley de la cuestión principal.
Con esto se con esto se le da ampio margen de discrecionalidad al juez, porque en principio no
impone utilizar una u otra teoría. Pero esta discrecionalidad no es absoluta ya que el art. 9
limita, el juez tiene que optar por la solución teniendo en cuenta la finalidad del legislador y la
equidad en el caso concreto. (CURRIE Y COVERS). Esto es una flexibilización del sistema de
conflicto, se buscó equilibrar la justicia formal con la justicia material que es la solución
especifica al caso concreto.