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ASPECTOS PENALES DEL MALTRATO INFANTIL.*

Por Adolfo Carretero Sánchez**

1.-INTRODUCCIÓN Y CONCEPTO.

El maltrato infantil es una lacra social que se ha mantenido en el tiempo y que afecta a
todos los países desarrollados o no.

En la actualidad nos produce escándalo pero no siempre ha sido así.

En mi opinión, las razones de esta situación se deben encontrar en una tradición

histórico-jurídica autoritaria, proveniente de la herencia romana, tolerante con los
castigos físicos de los menores y que les negaba derechos y en el oscurantismo que se
da en este tema.

A pesar de que los moralistas romanos, como Juvenal, dijesen que el niño merecía el
máximo respeto, el Derecho Romano reguló el llamado “ius vitae et necis” del pater
familias sobre los hijos que permitía la muerte del hijo si el padre lo decidía pero que
fue dulcificado por la influencia del Cristianismo hasta convertirse en una mera
formulación teórica sin aplicación práctica, desapareciendo con Justiniano.

El Cristianismo, que postula el amor a los niños y condena la violencia y abusos sobre
los débiles, también influyó en las Leyes Medievales y en los Códigos del Siglo XIX
que castigaron los crímenes graves contra los menores pero continuaron siendo muy
tolerantes con los castigos físicos y no penalizaron los abandonos de la protección y
guarda de los menores, como demuestra el hecho de que no se regula el delito de
abandono de familia hasta una Ley inglesa de 1824.

En España este delito no se castigo hasta el Código Penal de 1944.

En la actualidad todavía el Código Civil es su artículo 154, que según parece va a ser
próximamente reformado, permite a los padres corregir razonada y moderadamente a
los hijos.

Por otra parte, los malos tratos infantiles apenas llegan a los Tribunales de Justicia y se
estima que sólo ven la luz un diez por ciento de los casos reales. La ocultación de los
agresores, la debilidad de los niños y la indiferencia contribuyen a esta tragedia.

Sabemos que hasta Septiembre de 2004, han sido denunciados 35.000 casos de maltrato
de padres a hijos y 5.100 de hijos a padres.

Podemos dar un concepto amplio del maltrato infantil y otro mas restringido.

En el primero debe situarse la consideración del mismo que refleja la Convención de los
Derechos del Niño de la O.N.U de 20 de Noviembre de 1989.Según el artículo 19 de la
citada Convención. sería maltrato infantil, toda violencia ,perjuicio o abuso físico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, mientras el niño se
encuentre bajo la custodia de los padres, tutor o cualquier persona que lo tenga a su
cargo.

También debe considerarse maltrato infantil en este concepto amplio de que hablamos,
el llamado Desamparo, que según el artículo 172 del Código Civil es la situación de
hecho que se produce por un Incumplimiento, imposibilidad o inadecuado ejercicio de
los Deberes de Protección establecidos para la guarda de los menores, cuando se prive a
éstos de la asistencia moral o material.

Incluso puede incluirse en este punto, el llamado Maltrato Institucional, derivado de

políticas inadecuadas o de la inacción de los Poderes Públicos.

Desde la perspectiva del Derecho Penal, hay que limitar el maltrato infantil al
constitutivo de Delito.

Se trata por tanto de acciones u omisiones voluntarias, previstas en la Ley, imputables a

un sujeto responsable, contrarias a la Ley y castigadas por ella, por las que se causa un
Perjuicio físico o psíquico, sexual, moral u asistencial a los menores, contraviniendo sus
Derechos como personas y dificultando el desarrollo de su personalidad.

El maltrato delictivo puede ser cometido por un adulto pero también por otro menor,
que, según la Ley del Menor, no podría ser castigado si tuviese menos de catorce años,
aplicándose la misma a los mayores de esa edad y hasta los dieciocho años (salvo en
algunos delitos hasta los veintiuno).

2.-PRINCIPALES DELITOS CONTRA LOS MENORES.

El menor, como toda persona puede ser sujeto pasivo de muchos delitos (Asesinatos,
homicidios, robos, etc.), pero existen unos delitos específicos contra los menores y,
dentro de ellos, otros que pudieran constituir lo que denominamos” Núcleo del Maltrato
Infantil”.

Algunos de estos delitos, como la sustitución de un niño por otro (art 220 C.P.), venta
de niños(art. 221 C.P.) o sustracción de menores(art. 223 C.P.), se suelen cometer
mucho más en los países subdesarrollados donde la pobreza alcanza cotas muy altas.

Sin perjuicio de que también se dan casos en los países occidentales desarrollados, son
otras las actuaciones delictivas que constituyen el núcleo del maltrato infantil.

En primer término tenemos los delitos de LESIONES contra los menores,

especialmente las ocasionadas dentro de la familia y que se castigan por los arts. 153 y
173.2 del C.P. La lesión no sólo puede ser física sino también psíquica. La causa
fundamental de las mismas, salvo los casos patológicos, son los excesos en los castigos
físicos que sufren los menores.

El segundo grupo de delitos de este núcleo de maltrato infantil, lo constituyen las

infracciones contra la LIBERTAD SEXUAL DE LOS MENORES.
Hay que mencionar en este apartado, las agresiones sexuales violentas sin (art. 178) o
con penetración(art. 179 C.P.),la antigua violación.
Los abusos sexuales no violentos, con o sin penetración de menores de trece años (art
181 C.P.), o de menores de trece años a dieciséis con engaño(art. 183).

El exhibicionismo ante menores (art. 185), la venta de material pornográfico a menores

(art. 186), la corrupción de menores( art 187),la utilización de menores en espectáculos
pornográficos(art. 189) y el muy reciente delito de uso de material pornográfico en el
que intervienen menores (art. 189.2).

Por último, el tercer grupo de delitos del núcleo descrito lo forman aquellos delitos
contra los DEBERES FAMILIARES, que se suelen cometer por negligencia o dejación
de los padres, tutores o guardadores de los mismos en sus deberes tuitivos.

El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la guarda y custodia(art 226 C.P.),

el impago de pensiones (art 227), el abandono de menor con carácter definitivo o
temporal (art 229 y 230 C.P.), son las manifestaciones más típicas de esta conducta
negligente.

En los Delitos contra la Libertad Sexual de los menores y en los Delitos contra los
Deberes de Familia, el Ministerio Fiscal puede presentar denuncia si no lo hacen los
representantes legales de los menores ya que estas infracciones no son perseguidas de
oficio, como sería el caso de las lesiones por ejemplo.

3.-LA ACTUACIÖN DE LA JUSTICIA PENAL.

Cuando a través de un Atestado, Denuncia o Querella el juez de guardia tiene

conocimiento de un maltrato de un menor constitutivo de delito, puede adoptar las
medidas protectoras del menor que le permiten los arts. 13, 544 bis y 544 ter de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, en especial el Alejamiento del agresor y la prohibición de
comunicación con el menor, sin perjuicio de enviar a prisión preventiva al agresor si
existen motivos fundados de que pueda atentar contra la vida del menor y el alejamiento
no se estime suficiente.

También el juez de guardia puede tomar algunas de las medidas que le permite el art.
158 del Código Civil, como la fijación de alimentos para el menor, la prohibición de
salida del territorio español, la prohibición de cambio de domicilio sin autorización del
juez, el traslado a un centro de acogida, la supresión del derecho de visita del progenitor
no custodio y hasta la privación temporal de la patria potestad.

Si estas medidas se toman en el seno de una Orden de Protección (art. 544 ter de
LeCrim), las medidas civiles que pueden afectar a la patria potestad del menor, su
custodia, régimen de visita, uso de la vivienda familiar y alimentos, tienen unas
duración limitada de treinta días, transcurridos los cuales, se debe presentar demanda
ante los juzgados de familia para que confirmen o modifiquen las medidas urgentes
adoptadas por el juez penal.

4.-COLABORADORES DE LA JUSTICIA PENAL.-

La Policía tiene obligación por ley de impedir la comisión de los delitos contra los
menores, como contra cualquier persona, y poner a disposición de la justicia a los
culpables para que sean castigados por ello.

Sin embargo la Justicia Penal precisa de la ayuda o colaboración de otras personas para
esclarecer este maltrato infantil que permanece oculto y proteger debidamente a los
menores que lo padecen.

Debe destacarse el importante papel que pueden protagonizar los Ciudadanos, los
Médicos y los Servicios Sociales en la lucha contra el mal trato infantil..

Los Ciudadanos tienen la obligación de denunciar cualquier maltrato de un menor que

presencien o tengan conocimiento por referencia, como establece la propia Lecrim (art.
259).Las personas que más lo pueden detectar son los familiares que no viven en la
casa familiar, los vecinos y los profesores de los menores.

Si resulta comprensible que no se quiera denunciar por los problemas que ello acarrea,
no es de recibo que quien presencie el maltrato, no pueda llamar anónimamente a la
policía para que acudan al lugar, pues no le causa ningún problema y evita un gran
sufrimiento al menor. Debe primar el espíritu cívico en los ciudadanos y no el miedo o
el silencio cómplice con esta lacra.

Los Médicos de asistencia primaria, de urgencia o asistencia hospitalaria pública o

privada, tienen obligación de denunciar la sospecha de maltrato infantil por mínima que
sea por mor del art 262 de la LeCrim, y en la Comunidad de Madrid por el art. 45 de la
Ley de Garantías de los derechos de la Infancia y Adolescencia.

Cuando observen en sus consultas u hospitales lesiones sospechosas de maltrato

infantil, deben describir minuciosamente las mismas, reflejando en los partes las
versiones literales de los menores sobre su causa y las de quienes les acompañan.

Si no encuentran lesiones deben abstenerse de emitir parte alguno pues pueden

contribuir a la presentación de una denuncia falsa, máxime cuando se trata de menores
que están incursos en trámites de separación de sus padres o cuando existen problemas
en el régimen de visitas de padres separados o divorciados.

En caso de duda, deben remitir el parte facultativo al Fiscal del Menor para que valore,
teniendo en cuenta el interés del menor, si existen suficientes indicios para iniciar la
acción penal o resultante más conveniente abstenerse de ello para no causar un daño
gratuito al menor y no someterle a lo que se denomina victimización secundaria, que
consiste en someter al menor a múltiples interrogatorios médicos, policiales y
judiciales.

En los casos de sospecha de abuso sexual, lo importante, como dice el doctor Stephen
Ludwig, pediatra del hospital de Filadelfia (E.E.U.U.), es identificar y registrar el abuso,
evitando la victimización secundaria del menor.
Para ello, resulta conveniente entrevistarse con los padres y calmarlos si el presunto
abuso lo denuncian ellos (directo) y detectarlo si es indirecto.

A continuación, hay que entrevistarse con el menor en un lugar tranquilo y en presencia

de los padres si quiere el menor, utilizando un lenguaje coloquial y describiendo
literalmente lo que cuenta el menor sin añadir nada.

Después debe procederse a un examen físico del menor, lo menos traumático posible ,
recogiendo muestras o residuos del abuso en un sobre bien cerrado con todas las
garantías médicas de conservación y esperar la llegada de la policía o del forense para
su entrega .

Por último, debe emitirse un diagnóstico de abuso sexual cuando del conjunto de la
historia, examen y vestigios existan indicios razonables, desechándose las infecciones,
malformaciones, cuerpos extraños y dermatosis, etc.

Resulta conveniente la hospitalización del menor en caso de abuso sexual severo y

cuando el hogar sea inseguro para su vida o integridad física. Debe continuar un
seguimiento del niño y su familia y derivar a los servicios mentales especialmente
cuando el abuso ha sido prolongado y el niño es casi adolescente.

La necesidad de los Servicios Sociales y su importancia para evitar el maltrato infantil

está fuera de toda duda, sean Estatales, Autonómicos y Municipales.

La O.N.G. Manos Unidas, tomando datos del Banco mundial y de la Internacional

Youth Foundation, pone de manifiesto que en el Mundo, de 100 a 250 millones de niños
viven en la calle, 160 millones están malnutridos, 246 millones de menores de 15 años
trabajan en condiciones inhumanas y120 millones no están escolarizados(2/3 partes
niñas).

En la última década, murieron en la guerra 2 millones de niños, seis millones resultaron

heridos y un millón huérfanos.

En España, según datos de la Cruz Roja en 2003,220.000 menores viven en el umbral

de la pobreza y en 2002, 6.000 niños vivían solos en la calle.

Los Servicios Sociales, sin perjuicio de poner en conocimiento de las instituciones

competentes en la Tutela y Guarda de menores, en el caso de abandonos o descuidos
delictivos, deben denunciar esta forma de maltrato, detallando ante el Juez de Guardia,
o, en caso de duda ante el Fiscal del Menor, las circunstancias que concurren en cada
caso.

No debe olvidarse que sus informes son de gran ayuda para que el juez pueda apreciar
un delito negligente contra un menor. Por tanto los Servicios Sociales deben hacer todas
las entrevistas necesarias al menor y a sus responsables y emitir conclusiones claras y
objetivas si se trata de un maltrato grave y posiblemente delictivo.

5. CONCLUSIONES.-

En una reciente encuesta de la O.N.G, Save the Children y la Universidad Autónoma de

Madrid, un 32% de menores se sentían maltratados por los adultos y un 33% no se
sentían escuchados por ellos.

El silencio no debe imponerse con la relación con los menores y la indiferencia ante el
maltrato no se debe consentir.

Como conclusión de este breve artículo, exponemos las siguientes:

A) NADIE DEBE CALLAR EL MALTRATO INFANTIL PORQUE

CONTRIBUYE A SU OCULTACION E IMPUNIDAD Y AL SUFRIMIENTO
DE UN MENOR.

B) LOS CIUDADANOS, LOS MÉDICOS Y LOS SERVICIOS SOCIALES

PUEDEN AYUDAR EFICAZMENTE A LA JUSTICIA PENAL PARA SU
ERRADICACION.

C) LAS DENUNCIAS FALSAS DEBEN SER PERSEGUIDAS CON DUREZA(

ver página de Internet http://www.cita.es/denuncias/falsas

D) LA JUSTICIA PENAL FRENA EL MALTRATO PERO CUANDO SE HA

PRODUCIDO, OCASIONA MÁS SUFRIMIENTO AL MENOR POR LA
VICTIMIZACION SECUNDARIA.

E) RESULTA MÁS EFICAZ UNA LABOR DE INFORMACION Y

PREVENCIÓN.

*Resumen intervención en mesa redonda sobre maltrato infantil celebrada el 26 de

Noviembre por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Fuenlabrada.

**Adolfo Carretero Sánchez es Doctor en Derecho y Magistrado del Juzgado de

Instrucción nº1 de Fuenlabrada y su Partido(Madrid) (España).

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