CONTRATOS REALES

1. Introducción:

Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.
Digamos que los contratos reales son unilaterales, por cuanto, una de las partes se
obliga y la otra no contrae obligación alguna proveniente de la naturaleza jurídica del
contrato, luego, puede darse el caso que como consecuencia del cumplimiento del contrato
puede resultar obligada aquella parte que por la naturaleza del contrato no lo estaba, en tal
caso el, contrato no se transforma en bilateral, sino que es un contrato unilateral, que la
doctrina llama contrato sinalagmático imperfecto.
Los contratos reales son el comodato, mutuo, depósito y la prenda, sin embargo,
aprovechemos de decir que respecto de la prenda a pesar de ser un contrato real, lo
analizaremos a propósito de los contratos de garantía.

1
 CAPÍTULO I
COMODATO

1. Definición de comodato

Concepto: El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

Digamos que las partes que intervienen en el contrato son el comodante y el

comodatario.

2. Características del comodato:

1. Es un contrato unilateral: El único obligado es el comodatario, por cuanto, debe restituir

la especie después de terminado el uso.
2. Es un contrato que por regla general es gratuito, sin embargo, nada opta para que sea
oneroso.
1) El comodato como contrato gratuito: Algunos creen que esta característica dice
relación con el carácter de gratis que tiene el contrato. En efecto, el hecho de que el
comodante entregue gratuitamente una cosa al comodatario es un elemento de la
esencia del contrato, luego, si recibiera por ejemplo, dinero a cambio del préstamo
el contrato degeneraría en otro diferente, en este caso el arrendamiento.
Ahora bien, digamos que el hecho de que el comodante preste gratis una cosa al
comodatario no tiene nada que ver con el carácter de gratuito u oneroso de que
puede estar revestida el comodato, por cuanto, esto dice relación con el beneficio
que el contrato genera. Decimos que es gratuito por regla general, por cuanto, lo
normal será que el único beneficiado sea el comodatario, ya que se le ha prestado la
cosa.
2) El comodato como contrato oneroso: El comodato puede ser oneroso, y se dará
cuando ambas partes se vean beneficiados, así por ejemplo, el comodante presta un
perro al comodatario pero le solicita que se lo amaestre, o bien le presta un
automóvil a cambio de la revisión técnica. En estos casos claramente ambos se ven
beneficiados, por lo que el contrato de comodato será oneroso.

3. Si es oneroso podría en su caso ser conmutativo.

4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato real, por cuanto, se perfecciona por la entrega que el comodante hace al
comodatario de la cosa.
6. Constituye un título de mera tenencia.

3. ¿Qué cosas pueden ser objeto de comodato?

Debe ser una especie o cuerpo cierto, no consumible, mueble o inmueble, propia o
ajena.

2
 Como podemos observar, la cosa no puede ser de género, además debe no fungible y no
consumible, ya que debe restituirse la misma especie.

4. Comodato de cosa ajena:

No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa que presta, así un usufructuario
podría dar en comodato la cosa sobre la cual tiene el derecho de usufructo, sin perjuicio del
derecho que tiene el verdadero dueño, por cuanto, para él, el contrato de comodato le es
inoponible.

5. Prueba del comodato:

El comodato puede probarse por testigos.

6. Efectos del comodato:

Estos son los derechos y obligaciones que el contrato genera, luego, como se dijo, este
es unilateral, por lo que el único obligado es el comodatario, sin perjuicio de que
eventualmente pueda resultar obligado el comodante, pero no como consecuencia de la
naturaleza jurídica del contrato sino como consecuencia de la ejecución del mismo.

Obligación del comodatario: Son tres las obligaciones del comodatario, así tenemos.
1. Tiene la obligación de conservar la cosa.
2. Tiene la obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.
3. Tiene la obligación de restituir la cosa.

1) Tiene la obligación de conservar la cosa: Como al comodatario le han prestado la

cosa, es lógico que deba conservarla, luego, esta obligación es de hacer, y como
consecuencia de ello debe no menoscabarla (obligación de no hacer). Ahora bien, como
el comodato cede en su beneficio, responde de culpa levísima, sin perjuicio de que si el
contrato fuese oneroso responda de culpa leve.
Respecto de la culpa, digamos que el comodatario responde de los deterioros de la
cosa que le han prestado, luego, si los deterioros de la cosa son de tal gravedad que no
permite su uso, el comodante podrá exigir del comodatario el precio que vale la cosa, y
deberá abandonar la cosa en manos del comodatario.

¿Qué pasa si son varios los comodatarios?

R- Si la cosa se prestó a varios comodatarios, todos ellos son solidariamente
responsables.

¿Cuándo el comodatario no responde de los deterioros o pérdida de la cosa? R-

1. Cuando el deterioro proviene de la naturaleza misma de la cosa.
2. Cuando el deterioro proviene de su uso legítimo.
3. Cuando el deterioro proviene de la fuerza mayor o caso fortuito. Esta es la regla
general, sin embargo, hay casos de excepción en que el comodatario de todas
maneras responde por los deterioros de la cosa a pesar de que provenga de fuerza
mayor o caso fortuito, así tenemos:
3
 a) En el caso de que se estipulara expresamente que el comodatario se hace
responsable de los deterioros que la cosa sufra por fuerza mayor o caso
fortuito.
b) En el caso de que el caso fortuito haya sobrevenido por culpa suya.
c) En el caso de que, estando en mora de restituir la cosa sobreviene la fuerza
mayor o caso fortuito. Excepcionalmente puede el comodatario eximirse de
responder por la fuerza mayor o caso fortuito, cuando prueba que el
deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente en
poder del comodante.
d) Cuando frente a un accidente, y teniendo la alternativa de salvar la cosa,
opta por salvar deliberadamente la suya propia.

2) El comodatario tiene la obligación de usar la cosa en los términos convenidos: El

uso que el comodatario debe dar a la cosa es aquel que hayan estipulado las partes, pero
si nada han dicho, debe ser el uso que normalmente se le da a la cosa, esto es, el uso
ordinario.

3) El comodatario tiene la obligación de restituir la cosa prestada: Como el comodato

es de mera tenencia obviamente debe restituir la cosa que se le ha prestado, y lo deberá
hacer en el tiempo estipulado por las partes, pero si nada han dicho, debe hacerlo una
vez que ha usado la cosa de acuerdo a los términos convenidos.
¿Puede el comodante solicitar su restitución anticipada?
R- Hay casos en que sí puede hacerlo, así tenemos:
1. Cuando muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.
2. Si le sobreviene al comodante una necesidad imperiosa de recuperar la cosa.
3. Si ha terminado el servicio para lo cual se prestó la cosa.
4. Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa.

En los casos anteriormente descritos el comodante puede solicitar al comodatario la

restitución anticipada de la cosa; ahora veremos los casos en que el comodatario una
vez terminado el contrato puede negarse a restituir la cosa al comodante.

Casos en que el comodatario puede negarse a restituir la cosa:

1. Puede negarse a restituir la cosa para asegurase el pago de las indemnizaciones que
el comodante le deba, en otras palabras, la ley lo faculta para ejercer el derecho
legal de retención.
2. Puede retener la cosa cuando se ha embargado en su poder por orden judicial.
3. Cuando la cosa prestada es un arma u otro instrumento al que pueda dársele un uso
criminal. En este caso debe poner tales efectos a disposición del juez.
4. Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
5. Cuando el comodatario descubre que es él el dueño de la cosa.

4
Rol que juega el Comodante en el desarrollo del contrato:
Una vez terminado el contrato, el comodante tiene derecho a que el comodatario le
restituya la cosa, luego, si no lo hace dispone éste de una acción personal emanada del
contrato, para exigir la restitución. Luego la acción la puede dirigir contar el comodatario o
sus herederos.
Otro tema importante es respecto de ciertas obligaciones que eventualmente debe
cumplir el comodante. En efecto, sabemos que el comodato es un contrato unilateral, por
cuanto, obliga sólo a una de las partes, que en este caso es el comodatario, sin embargo,
esta obligación no nace de la naturaleza del contrato, sino que de la ejecución del mismo,
luego, de ello depende que éste pueda resultar obligado, en tal caso, el contrato será
sinalagmático imperfecto.
La obligación que le puede surgir al comodante es pagar al comodatario las expensas
de conservación de la cosa y perjuicios que le hubiere ocasionado al comodatario el
contrato.
Respecto de las expensas de conservación, digamos que estas tienen que ser
extraordinarias, y no ordinarias, como lo sería por ejemplo alimentar a un caballo. Además
las expensas tienen que ser necesarias y urgentes.
Si el comodante no paga lo anteriormente descrito, la ley le concede al comodatario el
derecho legal de retención.

7. ¿Se transmiten los derechos y obligaciones de las partes?

Hay que distinguir:

1. Respecto del comodante: Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar
detentando la cosa, luego, los herederos del comodante deberán respetar el contrato.
2. Respecto del comodatario: La regla general es que si muere el comodatario, los
herederos deben restituir la cosa, por cuanto, el contrato para dicha parte es intuito
persona. Excepcionalmente pueden continuar usando la cosa cuando ella ha sido
prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse.

8. COMODATO PRECARIO:

Lo normal es que el comodante no puede pedir la restitución de la cosa antes del tiempo
convenido, o de terminado el uso, luego, cuando el comodante se reserva el derecho de
recobrar la cosa en cualquier tiempo, adopta el nombre de comodato precario.

El precario:
Esta es una situación distinta del comodato precario, y consiste en la tenencia de una
cosa sin título. Digamos que la ley asimila al comodato precario una situación de hecho que
reviste en la práctica una considerable importancia.
El precario se define como el goce gratuito o tenencia de una cosa ajena, sin título o
previo contrato que lo legitime, tolerado por el dueño o por ignorancia del dueño.
Luego por ejemplo, una persona puede detentar una cosa corporal o incorporal ajena,
sin título alguno que lo legitime, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño constituye
precario, luego, el titular del derecho o dueño de la cosa, podrá demandar su restitución en
cualquier tiempo, para ello basta que acredite el dominio como el hecho de que el
demandado detenta la cosa.
5
 El juicio de precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario.

CAPÍTULO II
MUTUO

1. Definición de mutuo:

El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la

otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género
y calidad.

2. Características del mutuo:

1. Es un contrato unilateral: El único que se obliga es el mutuario a devolver lo prestado, y

el mutuante no se obliga a nada.
En algunos casos el mutuante también puede resultar obligado, en tal caso, su
obligación emana de la ejecución del mutuo y no de la naturaleza jurídica del contrato,
luego, será un contrato sinalagmático imperfecto. La obligación que le puede surgir al
mutuante es que se haga responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por
la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada.

2. Es un contrato que puede ser oneroso o gratuito: En este caso hay que distinguir entre
mutuo de dinero y de otras cosas fungibles.
a) Mutuo de Dinero:
1) El mutuo es por regla general un contrato oneroso: Lo es porque primando la ley
especial por sobre la general -ley 18.010- estable que no se presume la gratuidad
en las operaciones de crédito de dinero, luego, frente al silencio se entiende que
se pagan intereses, por lo que, será oneroso por regla general. Lo anterior se
hace con la advertencia que para el código civil la regla es que sea gratuito.
2) El mutuo excepcionalmente es gratuito: Nuestro código civil nos dice que el
mutuo es un contrato gratuito, esto es, que sólo se beneficia el mutuario, y no el
mutuante.

b) Mutuo de otras cosas fungibles que no sea dinero: En este caso, como no hay ley
especial que la regule, nos guiamos por el código civil, y en tal evento, el mutuo por
regla general es gratuito, a diferencia del caso anterior, y sólo excepcionalmente es
oneroso, por lo que, la onerosidad del mutuo dependerá evidentemente del principio
general del derecho de la autonomía de la voluntad.

3. Es un contrato que en el evento de que sea oneroso va a ser conmutativo.

4. Es un contrato principal.

5. Es un contrato real: Por cuanto, se perfecciona con la tradición de la cosa. Aquí la

entrega desempeña un doble papel:
a) Sirve para perfeccionar el contrato.
6
 b) Constituye tradición de lo que se entrega y no mera entrega.

6. El contrato de mutuo constituye un título traslaticio de dominio: Esto es porque

evidencia la intención del mutuante de transferir el dominio de las cosas fungibles y
consumibles que entrega, y por su parte el adquirente recibe las cosas con intención de
hacerse dueño de ellas, y su obligación no es restituir las mismas cosas, sino otras tantas
del mismo género y calidad. La entrega constituye una verdadera tradición.

3. Cosas que pueden ser objeto de mutuo:

Deben ser cosas fungibles, por cuanto, el mutuario debe restituir otras tantas del mismo
género y calidad.

4. Requisitos del mutuante y mutuario:

1. El mutuante: Este debe cumplir dos requisitos:

1) El mutuante debe ser una persona capaz de enajenar, luego, si fuese incapaz, el
contrato adolece de nulidad.
2) El mutuante debe ser dueño de la cosa dada en mutuo. Si el mutuante no es dueño
de la cosa el mutuario no adquirirá el dominio de ella, y el verdadero dueño de la
cosa conservará su derecho.
2. El mutuario deber ser capaz de obligarse, de lo contrario, el contrato adolecerá de
nulidad.

5. Efectos del contrato de mutuo:

El mutuo es un contrato unilateral, por cuanto, sólo se obliga el mutuario a restituir

otras tantas del mismo género y calidad.
Para determinar la manera de cómo debe restituir el mutuario, debemos distinguir si la
cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.

1) Restitución de dinero: Si lo prestado es dinero, hay que devolverlo, sin embargo, el

punto es si debe devolver la misma suma prestada o reajustada.
Este tema tiene una larga historia. En efecto, digamos que antiguamente el código
civil establecía el nominalismo, lo que significaba que si a un sujeto se le prestaban
$10.000.- debía restituir esos mismo $10.000.-, situación que obviamente acarreaba
injusticias, por cuanto, se prescindía de su valor real, de ahí es que el legislador al
observar esta situación dictó el D.L. 455 (1974) que derogó la disposición del código
civil que establecía el nominalismo, abordando por primera vez este tema, y el cual se
de denomino "operaciones de créditos de dinero". Posteriormente se dictó la ley 18.010
que derogó el decreto ley antes referido, ley ésta que vino a definir lo que debíamos
entender por operaciones de créditos de dinero, diciendo que ellas son aquellas por las
cuales una de las partes entrega a otra una cantidad de dinero, obligándose esta última a
pagar dicho dinero en un tiempo distinto de aquel en que se celebró el mutuo.
Según esta ley, toda suma de dinero que se adeude devenga reajustes, salvo pacto en
contrario, luego, los reajustes a que se debe sujetar el dinero, constituyen según esta ley,

7
 elementos de la naturaleza del mutuo. La gratuidad en las operaciones de créditos de
dinero no se presume.

2) Restitución de cosas fungibles que no sean dinero: Si se han prestado cosas fungibles
que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y
calidad, sin importar que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si
esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, pagar con igual cantidad de cosas del
mismo género y calidad, podrá el mutuario pagar lo que valgan (el valor) en el tiempo y
lugar en que ha debido hacerse el pago.
Por ejemplo, yo recibí en préstamo 100 sacos de papas y cuando se hace exigible mi
obligación de devolverlos, no hay papas, entonces estoy en la imposibilidad de
devolver lo que debo; sólo si sobreviene esta imposibilidad o aun si no sobreviene, pero
el acreedor acepta una dación en pago, entonces se puede pagar lo que valga la cosa en
el tiempo y lugar que ha debido hacerse el pago, y no al que valía al tiempo de la
entrega.

a) La regla general es devolver lo mismo que se recibió, aplicando el principio, “el

pago es la prestación de lo que se debe”; entonces, el devolver, es una obligación
de género de cosas sanas y regular calidad.
b) Excepcionalmente, si el acreedor acepta dación en pago convencional,
extraordinariamente en este caso existe una dación de pago legal, ante la
imposibilidad de devolver las mismas cosas, la ley permite dar en pago su valor al
tiempo que ha debido hacerse el pago.

6. Época de la restitución:

La obligación del mutuario es siempre a PLAZO, luego, la época de la restitución puede

ser fijada por las partes en el contrato de mutuo, y a falta de estipulación la ley sostiene que
el mutuante puede solicitar la restitución una vez transcurridos 10 días desde la entrega.

7. Los intereses:

Se define como toda suma de dinero a que tiene derecho el acreedor a cualquier título
por sobre el capital.
No constituyen intereses las costas personales o procesales.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de los intereses?

R- Son frutos civiles, esto es, bienes muebles por anticipación.

Clases de intereses:
1) Interés corriente: Son aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado,
consistiendo siempre en dinero. Estos los fija la ley.
¿Quién determina el interés corriente?
R- La Súper Intendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

2) Interés convencional: Es que determinan las partes, pero tiene un límite, consistente en
que no pueden fijar como interés aquel que supere la mitad por sobre el interés
8
 corriente. Aquello se conoce con el nombre de interés máximo convencional. Eje. El
interés corriente es de $100.-. El interés máximo convencional, es de $150.

¿Qué sanción establece la ley si se procede al cobro de intereses excesivos?

R- En materia civil, hay que distinguir, si se trata de mutuo de dinero o de otras cosas
fungibles. Si se trata de un mutuo de dinero, se tendrá por no escrito todo pacto que exceda
al interés máximo convencional, y en tal caso, los intereses se reducirán al interés corriente
que rija al momento de la convención, pero si se trata de mutuo de otras cosas fungibles que
no sea dinero, la sanción es rebajarlo hasta el interés máximo que se permita estipular, en el
ejemplo anterior $150.-.
En materia penal, se configurará el delito de usura1.

8. El anatocismo:

El anatocismo es el interés de los intereses, esto es, los intereses se capitalizan, se

agregan al capital para generar más interés.
Antiguamente el anatocismo estaba prohibido, sin embargo, con la ley 18.010 se
encuentra legalmente consagrado.

9. El mutuo v/s el comodato:

El mutuo El comodato
Diferencias
Tiene por objeto cosas fungibles Tiene por objeto cosas no fungibles
Es título translaticio de dominio, el mutuario Es un título de mera tenencia, el comodante
se hace dueño de la cosa prestada. conserva el dominio, y el comodatario
reconoce dominio ajeno.

El mutuario es deudor de una obligación de El comodatario es deudor de una especie o

género. cuerpo cierto.

El mutuario se obliga a restituir otras tantas El comodatario se obliga a devolver la

cosas del mismo género y calidad de las que misma cosa recibida.
recibió.

1
Art. 472 del C.P.
9
 CAPÍTULO III
DEPÓSITO

1. Definición legal:

El depósito es un contrato en el que una persona denominada depositante confía una

cosa corporal a otra persona denominada depositario el cual se encarga de guardarla y
restituirla en especie.

¿Qué debemos entender por depósito?

R- Por depósito debemos entender "el contrato mismo" como el "objeto" del contrato.

2. Características del depósito:

1. Es un contrato unilateral: Sólo se obliga el depositario, y donde su principal obligación

es la de restituir la cosa corporal que se le ha dejado en depósito. Eventualmente puede
resultar obligado el depositante, pero no por la naturaleza jurídica del contrato el cual es
claramente unilateral, sino que como consecuencia de la ejecución del contrato, como lo
sería el tener que indemnizar los perjuicios que la cosa haya ocasionado al depositario.
En tal caso el contrato será sinalagmático imperfecto.

2. Es un contrato que puede ser gratuito u oneroso:

1) El depósito como contrato gratuito: Esta es la regla general y es gratuito porque
sólo se beneficia el depositante, ya que la otra parte el depositario le está guardando
la cosa.
2) El depósito como contrato oneroso: Eventualmente el depósito puede ser oneroso, y
lo será cuando ambos se beneficien, obviamente siempre se beneficia el depositante,
sin embargo, puede el depositario verse beneficiado, por ejemplo, cuando el
depositante autoriza al depositario a usar la cosa.

3. Si el depósito es oneroso será conmutativo.

4. Es un contrato principal.

5. Es un contrato real: Por cuanto, se perfecciona por la entrega que el depositante hace de
la cosa al depositario.

6. El depósito constituye un título de mera tenencia, excepto en el caso del deposito

irregular.

10
 3. Clasificación del depósito:

Depósito voluntario
Depósito propiamente tal
Depósito necesario
Depósito
Depósito convencional
Secuestro
Depósito judicial

3.a. Depósito propiamente tal:

1) DEPÓSITO VOLUNTARIO:

1. Definición:

El depósito voluntario es un contrato en el que una persona denominada depositante

entrega a otro denominado depositario una cosa corporal MUEBLE para que la guarde y la
restituirla en especie A VOLUNTAD DEL DEPOSITANTE.
Como podemos observar, el objeto del depósito voluntario necesariamente ha de ser un
bien corporal mueble, luego, no procede respecto de bienes inmuebles o bienes
incorporales.

2. Capacidad en el depósito voluntario.

1. Respecto del depositante: Éste ha de ser necesariamente una persona capaz, luego, si
fuese incapaz el contrato adolece de nulidad, pero en este caso, el contrato es nulo
respecto del depositante incapaz, por cuanto, a pesar de la declaración de nulidad, el
depositario de todas maneras tiene que cumplir con las obligaciones emanadas del
contrato.
2. Respecto del depositario: El depositario tiene que ser capaz.

Si el depositario es incapaz, ¿Qué derechos tiene el depositante?

R- El depositante puede accionar de diversas maneras:
1) Tendrá derecho (acción) para reclamar del depositario la cosa depositada, en la
medida que esté en poder del depositario.
2) En caso de haberla enajenado, el depositante sólo tendrá acción en su contra
respecto de aquello en que el depositario incapaz se hizo más rico como
consecuencia de la enajenación.
3) De todas maneras el depositante podrá accionar contra los terceros poseedores,
luego, podrá interponer la acción reivindicatoria.

11
 3. El error en el depósito:

Lo normal es que el error de hecho, acerca de la cosa (sustancia, calidad o cantidad de

la cosa) vicie el contrato, luego, adolece de nulidad relativa. Excepcionalmente en esta
materia, el error en la cosa en el depósito no anula el contrato, y lo mismo sucede respecto
del error en la persona.

4. ¿Cómo se prueba el depósito voluntario?

Hay que distinguir, si el valor de la cosa depositada es superior o no a 2 U.T.M.. Si lo es

debe constar por escrito.
Si consta por escrito, el contrato puede ser probado por medio de la prueba testimonial.
Si no está por escrito, ya sea porque la cosa vale menos de 2 U.T.M. o bien valiendo
más, derechamente se omitió la escrituración, bastará como prueba la palabra del
depositario, por cuanto, el derecho no protege al negligente.

5. Efectos del depósito voluntario:

El contrato sólo genera obligaciones al depositario, el cual tiene 2 obligaciones:

1. Tiene la obligación de guardar la cosa: Esto es cuidarla, luego, el depositario
responde de culpa grave, por cuanto, el contrato cede en beneficio del depositante, si
fuera oneroso respondería de culpa leve.
Digamos que como consecuencia de que el depositario debe guardar la cosa, se
producen una serie de otras consecuencias, así dicho, digamos que el depositario no
tiene derecho a usar la cosa, a menos que el depositante lo haya autorizado, en tal caso,
el contrato será oneroso.

2. Obligación de restituir la cosa corporal mueble objeto del depósito: Esta es la

obligación fundamental que tiene el depositario. Digamos que la restitución debe
efectuarse a voluntad del depositante, o sea, cuando éste la reclame, sin embargo, si se
estipuló plazo para restituir, el depositario deberá hacerlo una vez cumplido ese plazo.

DEPÓSITO IRREGULAR:

El depósito es irregular, cuando el depositario en lugar de restituir la misma cosa, se

obliga a restituir otras tantas del mismo género y calidad.
En este caso el depositario ya no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino que de
una cosa genérica. Al igual que el mutuario, el depositario se hace dueño de la cosa, luego,
el depósito irregular constituye un título traslaticio de dominio.

¿Qué diferencia hay entre el depósito irregular y el mutuo?

R- La verdad es que son muy parecidos, y la diferencia que existe es que el mutuo supone
un plazo en el que el mutuante podrá solicitar al mutuario la restitución de la cosa, en
cambio, en el depósito irregular la cosa debe restituirse cuando así lo quiera el depositante.

12
Obligación eventual del depositante:
Sabemos que el contrato de depósito es unilateral, luego, sólo se obliga el depositario a
restituir la cosa, sin embargo, en algunas ocasiones puede también resultar obligado el
depositante, como cuando tiene que pagar al depositario los gastos de conservación de la
cosa en que ha incurrido, y los perjuicios que haya ocasionado la tenencia de la cosa.

Derecho legal de retención del depositario: El depositario puede retener la cosa para
garantizarse las indemnizaciones a que tiene derecho, como lo son los gastos de
conservación efectuados y los perjuicios sufridos.

2) DEPÓSITO NECESARIO:

1. Análisis:

El depósito es necesario cuando la elección del depositario no depende de la libre

voluntad del depositante, sino que es impuesta por las circunstancias.
En este caso de todas maneras hay contrato, por Eje. Se incendia una casa, y la persona
no tiene opción de elegir al depositario, así que rescata lo que sea y se lo pasa a una persona
para que se lo guarde, en tal caso hay un depósito.
Como podemos observar, son las circunstancias las que determinan que el depositante
se vea obligado a confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.

Reglas propias del depósito necesario:

El depósito necesario se rige por las reglas del depósito voluntario, sin embargo, en
ciertos aspectos se le aplican normas propias, así tenemos:
1. Respecto a la prueba: Es obvio que como consecuencias de las circunstancias no le
sea posible al depositante escriturar el contrato, es por ello, que no se aplican las
limitaciones de la prueba testimonial.
2. Respecto de la responsabilidad del depositario: Responde hasta de culpa leve,
diferencia del caso del depósito voluntario en que el depositario responde hasta de
culpa grave.

Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz:

El incapaz de que hablamos es el disipador interdicto, luego, el depositario a pesar de
tal calidad de todas maneras contrae todas las obligaciones del depositario, sin embargo, en
este caso el deposito no es un contrato sino un cuasicontrato.

3.b. EL SECUESTRO:

1. Definición de secuestro:

El secuestro es una especie de depósito, consistente en que una cosa ha sido entregada a
una persona, mientras dos o más personas disputan esa misma cosa, luego, deberá sólo
restituirla a quien obtenga la decisión en su favor.
Como podemos observar, el secuestro es una medida conservativa.

13
 2. Clases de secuestro:

El secuestro puede ser convencional o judicial.

1) Secuestro convencional: Es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad.
2) Secuestro judicial: Es aquel que se constituye por decreto del juez.

3. Objeto del secuestro.

Pueden ser objeto de secuestro tanto bienes muebles como inmuebles (raíces).

En el depósito propiamente tal, el depositario debe restituir la cosa a voluntad del

depositante, sin embargo, en el secuestro, el secuestre no debe ni puede restituir la cosa
antes de que haya una sentencia de adjudicación, firme y ejecutoriada. Luego sólo deberá
restituir la cosa a quien obtuvo en su favor la sentencia de adjudicación.

14
 CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTÍA

1. Introducción al tema:

Cuando estudiamos –en obligaciones- los mecanismos para proteger al acreedor vimos
que entre ellos estaba la “garantía”, luego, ella es el sustento de dos grandes instituciones,
el derecho de prenda general y las cauciones.

Garantía: Son todos los medios de que dispone el acreedor para garantizar el
cumplimiento de la obligación.

1. Derecho de prenda general: El nombre correcto –según un sector de la doctrina- es el

de garantía general del acreedor ya que técnicamente no es una prenda, y donde el
acreedor tiene el derecho personal de garantía general el cual comprende bienes, capital,
intereses y costas de cobranza. -Recordemos que otros defienden el nombre de la
institución-.
2. Cauciones: Es toda obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena.
Las cauciones pueden ser:
a. Cauciones reales: Son aquellas en que el deudor o un tercero para garantizar el
cumplimiento de una obligación compromete un bien específico de su patrimonio.
Eje. Prenda, hipoteca, anticresis.
b- Cauciones personales: Son aquellas en que el deudor o un tercero para garantizar
el cumplimiento de una obligación compromete el derecho de garantía general de su
patrimonio. Eje. Fianza, cláusula penal, solidaridad pasiva.

CAPÍTULO I
FIANZA

1. Definición de contrato de fianza:

Concepto: La fianza es un contrato accesorio, por el cual una persona denominada fiador
se compromete para con el acreedor a responder de todo o parte de una obligación ajena, si
es que el deudor principal no la cumple.
Tengamos presente, que el fiador puede ser una o varias personas, y respecto del deudor
digamos que nada tiene que ver con el contrato, luego, incluso puede ser en contra de la
voluntad del deudor, además éste puede ser una persona cualquiera o incluso otro fiador.
Por otro lado digamos que el código civil al referirse a la fianza, sostiene que éste es
una obligación accesoria, y nada dice respecto de si es o no un contrato, luego, nosotros
decimos que la fianza no es una obligación accesoria sino un verdadero contrato accesorio.
La fianza es una caución o garantía personal.

15
 2. Características de la fianza:

1. Es un contrato unilateral: Se obliga única y exclusivamente el fiador a cumplir la

obligación principal en todo o parte en el evento que el deudor principal no la cumpla.

¿Puede ser bilateral?

R- El carácter unilateral no se discute, sin embargo, parte de la doctrina sostiene que en
ciertos casos, podría la fianza ser bilateral, por cuanto, la característica de "unilateral"
no sería de la esencia del contrato. Por Eje. Cuando el acreedor se obliga para con el
fiador a conceder plazo al deudor principal o a rebajar intereses, lo que –entre nosotros
no queda muy claro-..
Otro sector de la doctrina sostiene que nunca el contrato de fianza puede ser
bilateral, por cuanto, las eventuales prestaciones a que puede verse obligado el acreedor
no emanan de la naturaleza jurídica del contrato. También debemos considerar el hecho
de no confundir los eventuales beneficios que podría dar el acreedor al fiador.

2. Es un contrato que por regla general es gratuito, excepcionalmente oneroso:

1) La fianza como contrato gratuito: Lo normal será que el contrato de fianza sea
gratuito, esto es, que sólo se ve beneficiado el acreedor. En efecto, que mejor
beneficio para el acreedor que el hecho de que su crédito se encuentre garantizado
por una caución personal como lo es la fianza, vale decir, que frente al
incumplimiento del deudor, otro pague la deuda.

2) La fianza como contrato oneroso: Excepcionalmente la fianza puede ser onerosa,

aun cuando la doctrina tradicional tienda a confundir el real sentido de este carácter
en los contratos. La fianza es onerosa cuando el acreedor y el fiador se ven
beneficiados mutuamente, luego, el beneficio del acreedor es indiscutible, pero el
fiador también puede beneficiarse, como sería por ejemplo cuando el fiador le cobra
al acreedor como consecuencia del riesgo que asume, luego, también al acreedor
podría convenirle desembolsar un tanto para tener la tranquilidad que da la garantía
de la fianza.
Tengamos presente que este ejemplo, se suele dar para reforzar la idea de que la
fianza puede ser bilateral, luego, no es discutida a propósito del carácter oneroso
que tiene la fianza, tal como lo estamos haciendo nosotros, de ahí que, digamos que
cuando se discute su carácter bilateral y se toma el ejemplo antes citado, algunos
sostienen que más que fianza habrá un contrato de seguro, y como tal obviamente
será bilateral.

3. Si fuese oneroso los beneficios de ambos se miran como conmutativos, y ambos

resultarían beneficiados.

4. Es un contrato accesorio: Por cuanto, requiere de una obligación principal para

subsistir.
Digamos que la fianza constituye una verdadera caución o garantía personal, que
viene a garantizar el cumplimiento de una obligación principal.
Digamos que la caución es personal y no real, porque el acreedor tiene contra el
fiador el derecho de garantía general, derecho que también lo tiene respecto del deudor.
16
 Por último el fiador debe ser un tercero distinto del deudor.

¿Qué efectos produce el carácter accesorio que tiene la fianza? R-

1) Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza. Así por
ejemplo, si se declara la nulidad de la obligación principal, la fianza también
será nula, por cuanto, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con respecto a
la prescripción pasará lo mismo.
¿Hay algún caso en que a pesar de se haya declarado la nulidad de la
obligación principal, subsista la fianza?
R- Sí, la verdad es que existe un caso de excepción, y es cuando la nulidad de la
obligación principal proviene de la incapacidad relativa del deudor. En tal caso,
se entiende que si el tercero afianzó la deuda lo hizo para asegurarle al acreedor
el riesgo que implica la incapacidad del deudor.
2) El fiador podrá oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la
naturaleza de la obligación principal.
3) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación del deudor.
Por ejemplo, supongamos que el acreedor es de Concepción, y el deudor
principal se obliga a pagar en Santiago, ahora bien, si el fiador se obligó a pagar
en Concepción pero tiene su domicilio en Santiago, su obligación es más
gravosa, por cuanto, tiene que viajar, de ahí es que lo lícito es que pague en
Santiago. Luego ahí está el gravamen.
También la obligación del fiador será más gravosa cuando se obliga a pagar
más de lo que debe el deudor principal. Por ejemplo, la obligación principal
asciende a la suma de $1.000.- pero el fiador se obligó a pagar $1.500.-, en tal
caso la obligación del fiador es más gravosa, y el monto de la fianza se rebajará
hasta la concurrencia de la obligación principal, en el ejemplo $1.000.-.
Cabe tener presente, que en ambos casos, la fianza es válida, luego, la
sanción es distinta.
Digamos que si un tercero cauciona con fianza e hipoteca, en tal caso es
perfectamente válido, y no se entiende que la obligación del fiador es más
gravosa que la del deudor principal.

5. Es un contrato consensual: El contrato de fianza se perfecciona por el sólo acuerdo de

las partes.

Casos de fianza solemne: Excepcionalmente hay casos de fianza solemne, por ejemplo
tenemos:
1) La fianza que deben rendir los guardadores que también requiere escritura pública.
En la práctica se otorga por escritura pública o al menos por escritura privada.
2) El aval, que es el nombre que toma la fianza en un título de crédito, donde la
solemnidad es la firma del fiador al dorso de una letra de cambio o de un pagaré.
3) La fianza mercantil que debe constar por escrito.
4) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional.

17
 3. Requisitos del contrato de fianza:

Aquí haremos alusión a los elementos de la esencia del contrato de fianza, y partimos
diciendo que el contrato como acto jurídico que es debe cumplir con los requisitos
generales del acto jurídico, como también requisitos especiales.

I- REQUISITOS GENERALES: ELEMENTOS DE LA ESENCIA:

1) Respecto del consentimiento de las partes: La fianza es un contrato consensual luego,
se perfecciona por el sólo acuerdo de voluntades, voluntad ésta que debe estar exenta
de vicios del consentimiento. El consentimiento del fiador debe ser siempre expreso, no
se admite el consentimiento tácito, de ahí que se sostenga que la fianza no se presume,
no así respecto de la voluntad del acreedor el cual puede ser manifestado en forma
expresa o tácita.
2) Objeto de la fianza: La obligación del fiador es siempre una obligación de dar,
específicamente una suma de dinero. Por el contrario, la obligación principal puede ser
de dar, hacer y no hacer. Si el fiador pagara con una cosa distinta del dinero ya no
habría fianza.
3) Causa de la fianza: Para el fiador la causa dependerá si es gratuito u oneroso. Si es
gratuito, la causa será una liberalidad, esto es, un acto de generosidad, y si es onerosa la
causa será el beneficio que recibe.

II- RESPECTO DE LOS ELEMENTOS DE LA ESENCIA ESPECÍFICOS DE LA

FIANZA:
Debemos decir que son tres, así tenemos:

1. La obligación del fiador debe traducirse siempre en dinero: Luego si el fiador por
ejemplo se obliga a pagar con una cosa distinta que no sea dinero, como lo sería el
pagar con una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho, el contrato no será fianza,
sino un contrato innominado, o tal vez una posible cláusula penal.

2. Se requiere que exista una obligación principal a la cual la fianza acceda: Esta
obligación principal puede ser de diversa naturaleza. Así tenemos:
1) La obligación principal, puede ser civil o natural.
2) La obligación principal, puede ser pura y simple o sujeta a modalidad.
3) La obligación principal puede ser presente o futura. Respecto de la obligación
futura, digamos que es perfectamente posible, recordemos que una obligación
accesoria no puede subsistir sin una obligación principal, pero sí puede existir sin
una obligación principal. Cabe tener presente, que la fianza de obligación futura
tiene la característica de dar al fiador el derecho de retractarse mientras no se haya
cumplido la obligación principal, luego, si se retracta deberá dar aviso de su
retractación al acreedor.
4) La obligación principal, puede ser determinada o indeterminada.
5) La obligación principal, puede ser de dar, hacer o no hacer. Si la obligación es de
dar, la fianza consistirá en pagar el valor de la especie debida por el deudor; Si la
obligación es de hacer la fianza se entiende que garantiza el pago de los perjuicios
que sobrevengan por el incumplimiento del hecho convenido y si la obligación es de

18
 no hacer también la fianza se limita a garantizar al acreedor el pago de los
perjuicios.

3. El fiador debe tener capacidad legal para obligarse: En este caso, se siguen las
reglas generales de capacidad, con ciertas excepciones. Además de las normas
generales aplicables a la capacidad, digamos que específicamente a propósito de la
fianza, no pueden ser fiadores los obispos, los ordenados in sacris, a no ser por sus
iguales, o por otros clérigos o por personas desvalidas.

Respecto de las personas sometidas a patria potestad: Con respecto a las personas
sometidas a patria potestad o a potestad marital o bajo tutela o curaduría, se estará a lo
establecido en los respectivos títulos. Otorgar una fianza en un acto que puede tener
mucha trascendencia y traer muchos peligros, sobre todo tratándose de incapaces. Por
eso el legislador toma precauciones en cuanto a la fianza de los incapaces. El pupilo
para ser obligado como fiador, requiere varias condiciones:
1) Que se otorgue autorización judicial.
2) Que la fianza se otorgue a favor del cónyuge, un ascendiente o descendiente.
3) En casos urgentes y graves.

Concurriendo estos tres requisitos, es válida la fianza que otorga el pupilo, sin
embargo, si falta cualquiera de ellos, la fianza adolece de nulidad relativa, porque se
exigen en consideración a la calidad especial del pupilo.
Para ver si el hijo de familia, el habilitado de edad, la mujer casada y la persona
jurídica pueden obligarse como fiador, hay que sacar conclusiones de las reglas
generales.

a) El hijo de familia: No hay inconveniente para que el hijo de familia, con

autorización escrita del padre o ratificando éste el acto, se constituya en fiador; eso
si que el patrimonio que se obliga es el del padre, y el del hijo únicamente hasta el
beneficio que le reporta la fianza. Y si observamos que la fianza es un contrato
gratuito, nunca por regla general reportará utilidad al hijo.

b) El menor habilitado de edad: Puede obligarse como fiador libremente, sin trabas,
por cuanto, la ley al definir la habilitación de edad, dice que es un beneficio por el
cual se equipara un menor a los mayores de edad, salvo, respecto de aquellos actos
en que una ley expresa lo declare incapaz, y como no hay ninguna disposición que
al menor habilitado le prohíba ser fiador, hay que colocarlo en igual pie de
condiciones.

c) La mujer casada: Digamos que si la mujer se encuentra casada en el régimen de

sociedad conyugal, la mujer no puede obligarse como fiadora, y esto por cuanto, no
puede celebrar contrato alguno, sin embargo, si cuenta con la autorización del
marido, o de la justicia en subsidio, la mujer sí podrá constituirse como fiadora.
Luego si la obligación principal no se cumple, el patrimonio que resultará obligado
será el del marido y el de la sociedad conyugal, y en su caso el de la mujer, hasta la
utilidad que le reporta el acto. Esto es también aplicable cuando la mujer se
constituye fiadora de su marido. Por excepción la mujer tiene plena capacidad para
19
 constituirse como fiadora cuando sea administradora extraordinaria de la sociedad
conyugal. En tal caso quedará obligada la sociedad conyugal. Respecto del marido,
digamos que éste debe contar con la autorización de la mujer para constituirse en
fiador respecto de obligaciones contraídas por terceros, si no cuenta con dicha
autorización el acto es inoponible a la mujer, luego, la fianza será válida, pero
obligará los bienes propios del marido2.
La mujer casada en el régimen de separación de bienes, o bien si está separada
judicialmente, puede constituirse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo procede
respecto de su patrimonio reservado.

d) La persona jurídica: No puede sentarse una regla general, porque hay que atenerse
en cada caso a lo que digan los estatutos, los cuales determinarán si es función o
actividad de la persona jurídica la de constituirse como fiador.

4. Clasificación de la fianza:

- Fianza legal
Fianza - Fianza judicial
- Fianza convencional

- Fianza limitada
Fianza
- Fianza ilimitada

- Fianza simple
Clasificación de la fianza Fianza
- Fianza solidaria

- Fianza comercial
Fianza
- Fianza civil

- Fianza personal
Fianza - Fianza prendaría
- Fianza hipotecaria

1) Fianza desde el punto de vista de su origen:

1. Fianza legal: Es aquella que emana de la ley, y debe constar necesariamente por
escrito. Ejemplos de fianza legal:
a. En la muerte presunta, los poseedores provisorios –herederos presuntivos dentro
del contexto del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido-

2
Si el marido se constituyó como fiador y la sociedad paga la fianza ¿deberá el marido recompensa a la
sociedad? R- No, ya que en virtud del lasto, le nace una acción de reembolso o subrogatoria, que como
tal, entra al patrimonio de la sociedad y entonces es lógico que no haya derecho a recompensa.

20
 deben rendir caución para entrar en el goce de estos bienes, esta caución es una
fianza de origen legal.
b. En el usufructo, para que el usufructuario entre en el goce de la cosa fructuaria,
debe otorgar caución, esta caución es una fianza legal.
c. El caso más calificado, es el de los tutores y curadores, ya que por regla general,
un tutor o curador, para ejercer su cargo debe otorgar una fianza.

2. Fianza convencional: Es aquella que emana del contrato de fianza. Luego esta es
meramente consensual, por lo que no se requiere que conste por escrito, sin
perjuicio de que lo aconsejable es justamente lo contrario.

3. Fianza judicial: Es la que se exige por el juez, y al igual que la fianza legal debe
constar por escrito, por ejemplo, en ciertos casos, para conceder una medida
perjudicial en el juicio, se exige que el que la solicita rinda fianza, para garantizar
en lo posible, las eventuales indemnizaciones por los perjuicios que le pueda
ocasionar a la otra parte, otro ejemplo lo encontramos en aquella fianza que se
otorga en los juicios criminales para salir en libertad. Digamos que en la fianza
judicial no hay derecho de excusión. A diferencia de lo que ocurre en la fianza
convencional y la legal.

2) Fianza limitada e ilimitada:

1. Fianza limitada: Esto es cuando en el contrato, por un lado, se determina la
obligación principal que el fiador garantiza, luego, sabe concretamente el riesgo que
toma sobre sí y por otro lado cuando se limita a una cierta cantidad de dinero.
Digamos que, cuando la fianza se limita a una cierta cantidad de dinero, el
fiador sólo responde hasta la suma convenida, y respecto de las obligaciones que
toma sobre sí, no se extiende a otras obligaciones.
2. Fianza ilimitada: Esto es cuando en el contrato de fianza no se determina la
obligación principal que el fiador garantiza, luego, no se sabe a ciencia cierta cuales
son las obligaciones que garantiza o bien la cantidad a que se obliga. Como en este
caso, obviamente el fiador puede salir perjudicado, la ley sostiene que en todo caso
jamás la obligación del fiador será más que la obligación principal.

3) Fianza simple y solidaria:

1. La fianza simple: Este tipo de fianza produce sus efectos de inmediato, no

supeditándose a nada.
2. La fianza solidaria: La solidaridad en el contrato de fianza, se puede observar, en
dos casos, respecto de los demás fiadores o respecto del deudor principal.
a. Fianza solidaria respecto de los fiadores: Esto se dará cuando hay varios
fiadores que actúan como una parte en el contrato. Luego puede estipularse en el
contrato de fianza la solidaridad ente los fiadores, si así ocurre, por el sólo hecho
de pactar solidaridad, se entiende que renuncian al BENEFICIO DE DIVISIÓN,
vale decir, que no podrán solicitar que se persiga a cada uno por la cuota que le
corresponde dentro de la fianza, sino que aquel en contra del cual se dirija la
acción estará obligado a responder del todo.

21
 b. Fianza solidaria respecto del deudor: Esto se da cuando a pesar del contrato
de fianza el fiador no sólo se obliga como tal, sino que también se obliga
solidariamente respecto del deudor principal. Si ello ocurre se entiende que el
fiador renuncia al BENEFICIO DE EXCUSIÓN, esto es, que frente a la
obligación principal, pueda el fiador exigir al acreedor que dirija su acción
primero respecto de deudor principal, y en el evento de que éste no cumpla,
pueda dirigirse a él. En efecto, como consecuencia de la solidaridad el acreedor
puede dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.

Si el fiador no goza de los beneficios indicados, ¿qué reglas se le aplican al fiador,

las reglas de la fianza con la salvedad de que no goza de los beneficios indicados o las
reglas de las obligaciones solidarias? R- Esta pregunta es importante, por cuanto, si se
rigiera por las reglas de las obligaciones solidarias el fiador podría obligarse en
términos más gravosos que el deudor principal, en cambio, si se rigiera por las reglas de
la fianza, como sabemos, no puede obligarse en términos más gravosos que la del
deudor principal.
La mayor parte de la doctrina sostiene que el fiador solidario a pesar de la
solidaridad estipulada, no pierde su carácter de fiador, esto es, de deudor subsidiario, y
esto es, por cuanto, la solidaridad estipulada en la fianza, es una modalidad de ella, que
no llega a quitar al fiador su carácter de tal. Sin perjuicio de que la jurisprudencia se ha
inclinado por sostener que en este caso el fiador se rige por las reglas de las
obligaciones solidarias.

4) Fianza comercial y civil:

1. Fianza comercial: La fianza es comercial cuando la obligación a la que accede o
garantiza es comercial.
2. Fianza civil: La fianza es civil cuando la obligación a la que accede o garantiza es
civil.

Esta clasificación tiene importancia, porque mientras la fianza civil es un contrato

meramente consensual, la mercantil debe constar por escrito.

5) Fianza personal, prendaría e hipotecaria:

1. Fianza personal: Es aquella en que el fiador obliga sus bienes para el cumplimiento
de la obligación, siendo esta la regla general. Además digamos que el acreedor
cuenta con dos acciones personales, una contra el deudor principal, y otra contra el
fiador.
2. Fianza prendaria: Consiste en que el fiador además de obligarse como tal, constituye
una prenda, para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. En este caso
el acreedor cuenta con tres acciones, dos de ellas personales y una real. En las dos
personales, una de ellas es la que tiene contra el deudor principal, y la otra emana de
la fianza contra el fiador, pero además cuenta con una acción real contra el fiador,
acción ésta que emana de la prenda.
Si el acreedor ejerce la acción real contra el fiador éste último obviamente no
goza del beneficio de excusión, y si son varios fiadores obviamente no podrán
invocar el beneficio de división.

22
 3. Fianza hipotecaria: Consiste en que el fiador además de obligarse como tal,
constituye una hipoteca para asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
En este caso el acreedor cuenta con tres acciones, dos de ellas personales, y una
real, al igual que en el caso anterior. Si el acreedor ejerce la acción real contra el
fiador éste último obviamente no goza del beneficio de excusión, y si son varios
fiadores obviamente no podrán invocar el beneficio de división. También puede
ejercer el derecho de persecución.

Caución juratoria: Dentro de las diversas clases de fianza debemos citar la caución
juratoria, que consiste en que una persona preste juramento de que va a devolver ciertas
especies, del mismo género y calidad, o el valor que tuvieron al tiempo de la restitución.
Este tipo de caución se trata a propósito del usufructo y el albaceazgo fiduciario, respecto
del usufructo, digamos que es precisamente el usufructuario quien se obliga a rendir esta
caución. También se refiere a ella en el tema del albaceazgo fiduciario, obligando al
albacea fiduciario a prestar un juramento.

5. Caos en que obligatorio rendir fianza:

El fiador se obliga voluntariamente a constituir fianza, y nunca una persona puede ser
obligada a constituirse como fiador. Sin embargo, no podemos decir lo mismo respecto del
deudor, por cuanto, aun cuando lo normal es que éste tenga libertad para constituir fianza,
hay casos en que el deudor está obligado a petición del acreedor a garantizar el
cumplimiento de su obligación mediante este contrato.
Así es como tenemos los siguientes casos.

1. Cuando así se hubiere estipulado entre el acreedor y el deudor: El contrato celebrado

entre ambos y de donde nace el vínculo jurídico que los une, constituye ley para las
partes, en virtud de la fuerza obligatoria propia de los contratos.
2. Cuando la fortuna del deudor ha menguado de manera que sea de temer que no cumpla
con sus obligaciones: En este caso no es necesario que el deudor caiga en insolvencia.
Digamos que el deudor es solvente cuando tiene bienes suficientes como para
cumplir con su obligación.
3. Cuando el deudor se ausenta del país para establecerse en el extranjero y no deja bienes
suficientes para responder de sus deudas:

6. Efectos de la fianza:

Los efectos debemos analizarlos desde un triple puntos de vista, efectos entre el fiador y
acreedor, ente el fiador y deudor, y efectos entre cofiadores.

6.a. Efectos entre el fiador y acreedor:

Los efectos de la fianza entre fiador y acreedor, deben analizarse en dos momentos.
Antes que el acreedor demande al fiador y con posterioridad a esta demanda.

23
 a. Antes de que el acreedor demande al fiador:

Aquí hay dos situaciones que pueden producirse, y ello dependerá de sí la obligación
principal se ha hecho o no exigible.

1) La obligación principal no se ha hecho exigible: Antes que el acreedor demande al

fiador, y aún antes que la obligación principal se haya hecho exigible, puede el fiador
pagarle al acreedor la obligación principal en los mismos casos que podría hacerlo el
deudor principal. Esto se traduce en que el fiador renuncia al plazo. Sin embargo, si el
fiador paga al acreedor antes que sea exigible la obligación, no puede repetir en contra
del deudor sino una vez que la obligación se haya hecho exigible.
Si el fiador paga antes de que la obligación principal se haya hecho exigible, debe
comunicar de ello al deudor, ya que de lo contrario podría perjudicar al deudor. En
efecto, la precipitación del fiador puede privar al deudor de oponer las excepciones
personales suyas, u otras consecuencias. Por ejemplo, el crédito del acreedor prescribió.
La omisión del aviso trae las siguientes consecuencias:
1. Una vez pagado la deuda el fiador, podrá dirigirse contra el deudor para que le
reembolse lo pagado, luego, si no da aviso al deudor, éste podrá en su momento
oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer contra el acreedor.
2. Puede darse el caso de que el deudor ignorando que el fiador ya había pagado la
deuda, pague al creedor, si ello ocurre, el fiador perderá el derecho de reembolso.

2) La obligación del fiador se ha hecho exigible: Antes de que el acreedor demande al

fiador, puede que la obligación principal ya se haya hecho exigible, en tal caso, el fiador
tiene derecho a instar al acreedor a perseguir primero al deudor, si así lo hace estará
ejerciendo el derecho que se denomina como BENEFICIO DE EXCUSIÓN
ANTICIPADA, luego, el fiador no es responsable por la eventual insolvencia que se
produzca con posterioridad. En este caso, el fiador ha tomado la iniciativa de requerir al
acreedor para que persiga primero al deudor principal.

b. Después de que el acreedor demande al fiador:

En primer término, los autores están de acuerdo de que el acreedor puede (sólo una vez
que la obligación se hizo exigible), dirigirse indistintamente ya sea contra el deudor o
contra el fiador, por cuanto, no es necesario que el acreedor tenga que dirigirse primero
contar el deudor.
Además este derecho que tiene el acreedor le nace desde el momento mismo en que la
obligación se hizo exigible, y no es necesario que el deudor principal esté en mora.
En segundo término, el acreedor puede dirigirse contra el fiador mediante el
procedimiento ordinario o el ejecutivo. Pero para poder hacer uso del procedimiento
ejecutivo se requiere que tanto la obligación principal como la obligación del fiador consten
de un título ejecutivo. Eje. Que ambas obligaciones consten por escritura pública. Si la
obligación de uno de ellos, da lo mismo cual, no consta en un título ejecutivo no podrá el
acreedor accionar ejecutivamente contra el fiador. Eje. La obligación principal consta en
instrumento privado y la obligación del fiador consta en una escritura pública.

24
¿Qué puede hacer el fiador una vez demandado por el acreedor?
R- La ley le concede 4 derechos que puede hacer valer, así tenemos:

Derechos que tiene el fiador Beneficio de excusión

Beneficio de división
Excepción de subrogación
Excepciones reales y personales

1. BENEFICIO DE EXCUSIÓN: Es el derecho que tiene el fiador de oponer a la

demanda interpuesta en su contra por parte del acreedor, que éste dirija su acción en
primer término contra el deudor principal.
Lo que sucede es que el acreedor no está obligado a dirigirse primero contra el
deudor, por lo que puede dirigir su acción indistintamente contra el deudor como contra
el fiador. Toca al fiador ejercer su derecho de beneficio de excusión, que procesalmente
se hace valer como excepción dilatoria, y que, como su nombre lo dice, es un beneficio
que consiste en excusarse de pagar, si es que el acreedor se ha dirigido a él primero.
Este beneficio o derecho por regla general es facultativo, esto es, que el fiador es
libre para ejercerlo o no. Excepcionalmente hay casos en que el fiador no puede oponer
este beneficio, así es como tenemos los siguientes casos:
1) Cuando lo hubiere renunciado expresamente. Este beneficio como tal, está
establecido en interés del fiador y, por lo tanto, éste puede renunciarlo. Por lo
mismo es que este beneficio es un elemento de la naturaleza de la fianza.
2) Cuando se haya obligado como fiador solidario con respecto al deudor; porque la
fianza solidaria precisamente se traduce en que el fiador no pueda oponer el
beneficio de excusión.
3) Cuando se haya obligado como fiador y codeudor solidario porque este caso se rige
por las reglas de la solidaridad y vimos que, demandando un codeudor solidario, no
goza del beneficio de excusión.
4) Cuando la obligación principal es natural: Esto es, por cuanto, este tipo de
obligaciones no producen acción. El fundamento del porque el fiador no puede
oponer el beneficio de excusión radica en que el beneficio de excusión tiene por
objeto que el acreedor persiga primero al deudor principal, y si la obligación
principal es natural, sería absurdo que el fiador pudiera oponer el beneficio, ya que
jurídicamente no podría el acreedor dirigirse primero en contra del deudor principal
por cuanto, carece de acción en su contra.
5) Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial: Es ésta una diferencia entre la
fianza judicial y las otras. El fundamento del porque el fiador no puede oponer el
beneficio de excusión radica en que la fianza judicial se exige en casos extremos, de
suma urgencia, luego, si el fiador tuviera derecho al beneficio en comento, pasaría
la fianza judicial a ser impracticable.
6) Cuando el deudor ha sido declarado en quiebra o está en notoria insolvencia: Es
lógico que el fiador no pueda oponer el beneficio, porque para ello es necesario que
indique los bienes del deudor que deben tomarse en cuenta, lo que en los supuestos
sería imposible.
7) Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, y el acreedor persigue la hipoteca o
prenda.

25
8) Cuando se confunden en una sola persona las calidades de deudor y fiador, como si
el deudor principal pasara a ser heredero del fiador, caso en que se extingue la
fianza.

Como pudimos observar, hay casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de
excusión, sin embargo, también hay casos en que el acreedor está obligado a practicar la
excusión no obstante que el fiador no oponga el beneficio, vale decir, que el acreedor
no puede dirigirse primero al fiador debiendo dirigirse contra al deudor. Estos casos son
dos:
1) Cuando así se hubiere pactado entre acreedor y fiador.
2) Cuando el fiador se hubiere obligado en forma expresa e inequívoca a pagar
únicamente lo que el acreedor no pueda obtener del deudor principal; entonces se
entiende que el acreedor se ha obligado a practicar la excusión.

Requisitos que deben cumplirse para que el beneficio de excusión opere con existo:
1) Que el fiador no se encuentre en alguno de los casos en los cuales no puede oponer
beneficio.
2) Es necesario que el beneficio se oponga oportunamente: Esto es en la instancia
procesal que corresponda, luego, es necesario que haya previamente una demanda
en su contra, y como el beneficio de excusión constituye una excepción dilatoria, su
interposición debe hacerse dependiendo de si la acción se entabla en un juicio
ordinario o ejecutivo.
a. Juicio ordinario: Debe oponerse dentro del término de emplazamiento y antes de
contentar la demanda el cual constituye plazo fatal.
b. Juicio ejecutivo: Se interpone conjuntamente con las excepciones perentorias, en
el plazo de cuatro días por lo general contados desde la fecha del requerimiento
de pago.

Digamos que el beneficio de excusión sólo puede oponerse una vez, no así el
derecho que tiene el fiador de señalar bienes del deudor, el cual lo puede hacer más
de una vez.
Excepcionalmente el beneficio de excusión procede más de una vez cuando el
deudor principal haya adquirido con posterioridad bienes.

3) El fiador debe en la excusión indicar al acreedor que bienes del deudor va a poder
perseguir.
Bienes que no sirven para la excusión: Hay bienes que no sirven para la
excusión, luego, el fiador no puede indicar estos bienes al acreedor para que persiga
en ellos el cumplimiento de la obligación principal, así tenemos:
1. Los bienes embargados o litigiosos.
2. Los bienes hipotecados, de manera que sea de presumir que sólo se alcance a
pagar la hipoteca.
3. Los bienes que están en poder del deudor bajo condición resolutoria.
4. Los créditos de dudoso o difícil cobro. Respecto de ellos el acreedor no va a
poder pagarse de su crédito.
5. Los bienes que estén fuera del territorio del Estado.

26
 6. Habría que agregar los bienes inembargables, porque nada sacaría el fiador
con decir al acreedor que persiga al deudor en un bien inembargable; los
bienes retenidos por orden judicial; y, según los autores franceses, los bienes
que el deudor posea en comunidad, que hay que asimilarlos a los litigios
porque se obligaría al acreedor a poner término primeramente a la
comunidad.

Efectos del beneficio de excusión:

1) El beneficio de excusión como excepción dilatoria suspende la entrada a juicio,
mientras el acreedor no se dirija contra el deudor principal.
2) El acreedor se verá obligado a dirigir su acción contra el deudor.
3) Si los bienes del deudor que fueron señalados por el fiador no son suficientes, se
verá obligado el acreedor a resignarse en recibir un pago parcial, sin perjuicio de
que respecto del saldo insoluto podrá dirigirse contra el fiador. Pero el pago igual
es parcial, porque la obligación propiamente tal es del deudor.

2. BENEFICIO DE DIVISIÓN: Sabemos que por regla general cuando hay dos o más
obligados a una prestación, cada deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en
la deuda siempre que no haya solidaridad. Esto mismo acontece en la fianza. Si hay
varios fiadores, cada uno sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda.
Requisitos del beneficio de división: Para que el fiador pueda oponer el beneficio de
división al acreedor se requieren las siguientes condiciones:
1) Que haya varios fiadores.
2) Que los fiadores no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza
solidaria produce como efecto el que el fiador no tenga derecho a oponer este
beneficio.
3) Que todos los fiadores lo sean de un mismo deudor.
4) Que todos los fiadores estén afianzado una misma obligación del mismo deudor.

El beneficio de división no es sino una consecuencia del carácter de simplemente

conjuntas que tienen las obligaciones de los fiadores. Cuando la obligación es
simplemente conjunta, cada deudor sólo está obligado a pagar una cuota en la deuda..

¿Cómo se divide la deuda entre los fiadores?

R- La regla general es que entre los fiadores las deudas se dividen por iguales partes. Si
son tres los fiadores y la obligación principal es de 150, sólo se puede exigir 50 a cada
uno.
Excepcionalmente hay casos en que la división no se hará por partes iguales, así
tenemos:
1) Cuando uno de los fiadores cae en insolvencia, en tal caso, la insolvencia de uno de
los fiadores grava a los demás, esto es, que si la obligación es de $300.- pero uno
cae en insolvencia, su cuota deberán pagarla los demás, por lo que los otros dos
deberán soportar cada uno $150.- Sin embargo, no se entiende que un fiador esté en
insolvencia cuando tiene un subfiador.
2) Cuando un fiador en forma expresa e inequívoca, ha limitado a determinada
cantidad su responsabilidad, en tal caso, sólo está obligado hasta el monto de lo
pactado. Se afianza una obligación de 300, tres fiadores. Si uno sólo ha limitado su
27
 responsabilidad hasta 50, de acuerdo con lo pactado sólo puede perseguírsele hasta
esa suma y el resto se divide entre los fiadores restantes.

3. LA EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN: Una vez que el fiador paga al acreedor, se

subroga en los derechos de éste, con el objeto de dirigirse posteriormente en contra del
deudor para que le devuelva lo pagado. Ahora bien, puede suceder que por un acto
propio del acreedor el fiador vaya a estar en la imposibilidad de subrogarse en los
derechos contra el deudor, como lo sería si el acreedor perdió sus acciones, entonces en
este caso el fiador tendrá derecho a que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogación legal. Si en este mismo caso el fiador pierde totalmente los
derechos que podría tener contra el deudor la fianza se extingue totalmente; Eje. El
deudor había dado una prenda al acreedor, y éste, por sí y ante sí, renuncia a su derecho
de prenda y devuelve la especie; o el deudor ha constituido una hipoteca y el acreedor
no la inscribe. En ambos casos vemos cómo por un acto del acreedor el fiador no va a
poder subrogarse en los derechos de prenda e hipoteca. Entonces el fiador podría decir
al acreedor, de lo que me demanda, descontemos lo que yo me habría podido pagar, con
la hipoteca a que usted ha renunciado. Así ha sido declarado esto por la jurisprudencia.
Incluso por medio de la excepción de subrogación, puede el fiador quedar libre de toda
responsabilidad.

4. EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES: Digamos que el fiador puede oponer

todas las excepciones reales, esto es, las inherentes a la obligación principal, así por
ejemplo puede oponerle dolo, violencia –fuerza- o cosa juzgada. Respecto de las
excepciones personales, sólo puede oponer las excepciones personales suyas, pero no
las del deudor, así por ejemplo, no podría oponer la incapacidad del deudor o el derecho
del deudor de no ser privado de lo necesario para subsistir, si esas mismas causales las
sufre él, sí podría oponerlas.

6.b. Efectos entre el fiador y deudor:

Para estudiar estos efectos, hay que distinguir dos instantes, antes de que el fiador haya
hecho el pago y con posterioridad al pago.

a. Efectos que se producen ANTES de que el fiador pague la deuda:

Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no
logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago, y de que sus acciones con tal objeto
resultarán ilusorias.
En tales circunstancias el fiador tiene derecho para que el deudor principal le obtenga el
relevo o le cauciones las resultas de la fianza, o consigne medios de pago.
Entonces los derechos que tiene el fiador son:
1. Obtener el relevo de la fianza: Este derecho se traduce –relevación de la fianza- en que
el deudor convenza al acreedor que lo libre de la obligación que impone la fianza,
luego, ello pasa por la voluntad del acreedor, para que ello ocurra puede el deudor
ofrecer un nuevo fiador.
2. Que el deudor le cauciones las resultas de la fianza.
28
3. Que el deudor consigue medios de pago.

Las circunstancias que pueden motivar al fiador para ejercer estos derechos son
excepcionales siendo estos casos los siguientes:

1) Cuando el deudor disipa sus bienes: En tal caso, va a ser seguro que el fiador tendrá que
pagar, y por eso puede exigir cualquiera de los tres derechos que confiere la
disposición.
2) Cuando el deudor se comprometió a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo
y éste se ha cumplido. Si así se ha pactado entre deudor y fiador, como el contrato es
ley para las partes, es lógico que el fiador pueda exigir este derecho.
3) Cuando por haberse cumplido la condición o vencido el plazo se haya hecho exigible la
obligación principal. Desde ese momento el fiador corre peligro que el acreedor entable
las acciones en su contra.
4) Cuando hayan pasado más de cinco años desde que se otorgó la fianza. Este es el plazo
máximo de la fianza.
Tiene dos excepciones:
1. Salvo que la fianza se haya estipulado por un plazo más largo.
2. Salvo que la fianza se haya constituido para garantizar una obligación que
no dura un tiempo determinado, que no tiene plazo fijo, como la que
constituyen los tutores o los empleados que tienen manejos de fondos; aquí,
la fianza subsiste mientras dura el cargo;
5) Cuando hay justo temor de que el deudor principal se ausente del país y no deje bienes
raíces suficientes para responder. Si sólo deja bienes muebles, el fiador tendrá derecho a
ejercitar las acciones que le da la ley.

Hay que hacer presente que los derechos que consigna esta disposición pertenecen a
todo fiador, salvo al que afianzó contra la voluntad del deudor. Porque entonces el fiador
está indicando su intención de correr todos los riesgos de la fianza.

¿A quién corresponde la elección de estos derechos que tiene el fiador?

R- El legislador no lo dice. Pero, dada la forma de redacción, parece que el deudor debe
hacerlo y constituir uno de ellos. Para ejercitar estos derechos, el fiador se podrá dirigir
contra el deudor por medio del procedimiento ejecutivo, si es posible; o sino por el
procedimiento ordinario.
Para obtener el revelo de la fianza es necesario que concurra el consentimiento del
acreedor. Por eso la obligación del deudor se va a traducir en hacer ante el acreedor las
diligencias necesarias para que éste consienta en el relevo.

Aviso mutuo:
El fiador y deudor están obligados a darse mutuamente aviso del pago. Luego si no se
dan aviso, ello puede traer consigo múltiples consecuencias, así tenemos.
1) El deudor paga y no da aviso al fiador: En tal caso puede darse el escenario de que
también pague el fiador ignorando que la deuda ya este extinguida, luego, el deudor
deberá rembolsar al fiador sin perjuicio de exigir al acreedor la devolución de lo pagado
por su parte.

29
2) El fiador paga y no da aviso al deudor: Si el deudor paga ignorando que la deuda ya se
había extinguido, el fiador no podrá dirigir acción alguna contra el deudor, sin perjuicio
del derecho que tiene para exigir del acreedor lo que recibió indebidamente. También el
pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer
contra el acreedor, en tal caso dichas excepciones las podrá oponer contra el fiador.

b. Efectos que se producen DESPUÉS de que el fiador pague la deuda:

Tiene el fiador contra el deudor dos acciones. En primer lugar, la acción de reembolso
que emana de la fianza y en segundo lugar la acción subrogatoria que concede la ley, luego,
es una subrogación legal.

1) ACCIÓN DE REEMBOLSO: Esta acción emana del contrato, luego, es claramente

una acción personal (derechos personales) que tiene el fiador por derecho propio, y se
define como aquel derecho que tiene el fiador de exigir del deudor que le restituya lo
pagado al acreedor.

¿Cuál es el fundamento de esta acción?

R- El contrato de fianza se constituye por encargo del deudor, luego, es resultado de un
mandato.

¿Qué comprende la acción de reembolso?

R- En virtud de esta acción el fiador queda completamente indemne, por cuanto, el
deudor deberá pagar en virtud de esta acción el capital, intereses3, costas, gastos que le
hubiere ocasionado la fianza para el fiador, y perjuicios. En el caso de los perjuicios

3
Con motivo de estos intereses a que tiene derecho el fiador contra el deudor, se presentan dos puntos de
importancia sin solución clara y cierta en la ley :
¿Será el interés legal o el corriente?;
¿Corren estos intereses de pleno derecho a favor del fiador, o sólo empiezan a correr desde que el deudor está
constituido en mora de rembolsar?

Postura a favor de que son intereses legales: Para sostener que son los intereses legales y que sólo corren
desde la mora del deudor, se puede argumentar con el artículo 1.559, que establece la indemnización legal de
perjuicios en las obligaciones de dinero. La obligación de reembolso consiste en dinero. En conformidad a ese
artículo, el interés que se debe, cuando no se ha estipulado otro, es el legal (6%), y ello desde la mora del
deudor. P

Postura a favor de que son intereses corrientes: Por otra parte, recuérdese que la acción deriva de una u
otra forma del mandato, luego cuando el deudor tuvo conocimiento de la fianza o de la gestión de negocios
cuando la ignoraba. En el caso del mandato, el Nº4 del artículo 2.158 obliga al mandante a restituir al
mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes los cuales corren de pleno derecho. En
virtud de esto los autores franceses estiman que no cabe aplicar el artículo 1.559, sino que, aplicando el Nº4
del 2.358, llegan a la conclusión de que los intereses en el caso del artículo 2.370, son los corrientes y que
corren de pleno derecho desde que el fiador efectúa el pago. Esta última solución parece preferible:
1) Porque se conforma con la historia de la acción de reembolso.
2) Porque es más equitativa para el fiador, ya que la fianza es gratuita y el fiador ha distraído dinero de
su propiedad.
Dentro de nuestro Código, esta idea es sostenida también por don José Clemente Fabres. Naturalmente
que el punto no es del todo claro, ya que el argumento del artículo 1.559 es de valor.

30
 podría además de la acción de reembolso, ejercer el fiador la acción ordinaria con el
objeto de ser indemnizado de los perjuicios como consecuencia del incumplimiento del
contrato.

Requisitos de la acción de reembolso:

1. Que el fiador haya pagado la deuda principal: Se requiere que la obligación
principal se haya extinguido por el pago hecho por el fiador o bien si no es un pago,
que lo sea por un medio que le signifique a éste un empobrecimiento; por ejemplo,
por novación, por compensación. Pero si la obligación se ha extinguido por un
medio que no signifique sacrificio pecuniario al fiador (prescripción, imposibilidad
en la ejecución), entonces no hay lugar a esta acción de reembolso.
2. Que el pago hecho por el fiador haya sido útil: Esto es que realmente haya
extinguido la obligación. Si no se ha extinguido válidamente la obligación, no
tendría el fiador la acción de reembolso.
3. Que el fiador no se encuentre privado de la acción: El fiador estará privado de la
acción si la obligación principal es natural, también estará privado de la acción
cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal, pero tendrá en tal
caso el derecho de reembolso, por último, tampoco tiene esta acción cuando ha
pagado sin dar aviso al deudor.
4. Que la acción la haga valer el fiador en tiempo oportuno: El fiador debe deducir la
acción de reembolso después del pago, y por regla general podrá hacerlo
inmediatamente de haberlo verificado. Obviamente no podrá el fiador hacer valer la
acción si pagó anticipadamente. Con todo, la acción de reembolso prescribe al cabo
de 10 años –somarriva-, pero no porque el código lo diga, sino porque considera que
ésta es la regla general. Otros autores como Vonanovic sostienen que la regla
general es de 5 años, toda vez que es una acción ordinaria –Art. 2515 inc. 1º C.C.-

¿Contra quien se dirige la acción de reembolso?

R- Hay que distinguir una serie de situaciones:
1. Si hay un solo deudor, la acción de reembolso se dirige íntegramente contra él.
2. Si hay varios deudores solidarios y un fiador los ha afianzado a todos, éste podrá
entablar la acción contra todos o cada uno por el total.
3. Si hay varios deudores solidarios, pero el fiador ha afianzado a uno solo, éste puede
dirigirse contra el deudor afianzado.

2) LA ACCIÓN SUBROGATORIA4: Esta acción es concedida por ley al fiador, cuando

ha pagado una deuda ajena a la que está obligado subsidiariamente. Luego una vez que
el fiador ha cumplido la obligación principal, se extingue el crédito del acreedor,
pasando al fiador, para que pueda dirigirse contra el deudor principal. En definitiva, en
virtud de la acción subrogatoria el fiador pasará a ocupar el lugar del acreedor.

Como podemos observar, el fiador -una vez que ha efectuado el pago- dispone de 2
acciones para perseguir al deudor, sin embargo, ¿cuál de estas 2 acciones es más
ventajosa para el fiador?

4
Art. 1610 N° 3 del C.C.
31
 R- La acción subrogatoria es más ventajosa, por cuanto, le permitirá al fiador gozar de
todas las garantías, privilegios, prendas e hipotecas de que gozaba el acreedor. Luego la
acción subrogatoria es más eficaz pero más restringida que la acción de reembolso, y
esto, por cuanto, el fiador no podrá -si ejerce la acción subrogatoria- reclamar intereses
(sí el crédito los devengaba) gastos o perjuicios.

Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria:

1. No puede ejercer la acción subrogatoria si la obligación principal es natural.
2. No puede ejercer esta acción si el fiador paga sin dar aviso al deudor y éste último -
el deudor- ignorando que la obligación ya se ha extinguido, paga al acreedor, por lo
que el acreedor ha recibido dos pagos, en tal caso, el fiador podrá sólo exigir al
acreedor la devolución de lo pagado en virtud del cuasicontrato del pago de lo no
debido.

Paralelo entre la acción de reembolso y la acción subrogatoria:

Acción de reembolso Acción subrogatoria

Semejanzas
El fiador tiene ambas acciones para dirigirse contra el deudor, pero no
conjuntamente sino que debe optar por una u otra.
Diferencias
Esta acción emana del contrato de Esta acción la otorga la ley al fiador, y
fianza, luego, es una acción personal, en virtud de ella pasa a ocupar el lugar
que le corresponde al fiador por derecho jurídico del acreedor.
propio.
La acción de reembolso, en principio, La acción subrogatoria la puede -el
no lo puede entablar el fiador que fiador- entablar haya afianzado o no
afianzó contra la voluntad del deudor contra la voluntad del deudor.

En cuánto a su extensión abarca el La subrogación sólo alcanza a lo que

monto de lo pagado por el fiador, más
los intereses y los gastos
La acción de reembolso es una acción
sin garantías, que no goza, de
privilegios
La acción de reembolso prescribe en
diez años –para algunos- y de 5 -para
otros-, los cuales se cuentan desde que
se hace exigible, esto es, desde que el
fiador pagó al acreedor.
realmente pagó el fiador al acreedor
La subrogatoria tendrá garantías y
privilegios si la obligación principal que
pagó el fiador gozaba de ellos
La acción subrogatoria no sufre ninguna
modificación en el plazo de
prescripción por el hecho de que haya
pagado el fiador, luego, comienza a
correr desde que la obligación principal
se hace exigible.

6.c. Efectos entre los cofiadores:

Para que se den los efectos entre los cofiadores es obvio que es necesario que existan
dos o más fiadores. Si así es y cada uno de los fiadores ha pagado su cuota en la deuda

32
porque hicieron uso del beneficio de división, todo termina, no pasa nada. Pero si un fiador
paga más de lo que le corresponde, se subroga al acreedor por el exceso en contra de los
otros fiadores. Pedro, Juan y Diego son fiadores; deuda de 300. Si Pedro paga 200, como ha
pagado 100 de más, puede dirigirse en contra de Juan y Diego cobrando a cada uno su
cuota en el exceso, 50.
Además, los fiadores entre sí sólo pueden oponer las excepciones reales de la
obligación, pero no las personales.
Por último, si finalmente el fiador cae en insolvencia, responde por él el subfiador, y los
derechos del fiador pasan al subfiador.

7. Extinción de la fianza:

La fianza se extingue tanto por vía consecuencial como por vía principal.
1. Extinción de la fianza por vía consecuencial: Se dará cada vez que se extinga la
obligación principal, por cualquiera de los modos de extinguir consagrados por la ley, y
como lo accesorio sigue la suerte de lo principal la fianza también se extingue.
Excepcionalmente hay un caso en que si se extingue la obligación principal subsiste la
fianza, y es el caso de la nulidad de la obligación principal por incapacidad relativa del
deudor principal.
2. Extinción de la fianza por vía principal: En este caso es la fianza la que se extingue
pero no la obligación principal.

Causales de extinción por vía principal:

1) Puede extinguirse por cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones según
las reglas generales. Especialmente la dación en pago y la confusión.
2) Se extingue por el relevo de la fianza: Este derecho se traduce en que el deudor
convenza al acreedor que lo libere de la obligación que impone la fianza, luego,
ello pasa por la voluntad del acreedor, para que ello ocurra puede el deudor ofrecer
un nuevo fiador.
3) Cuando el fiador, por un acto (hecho o culpa) del acreedor, no va a poder subrogarse
en los derechos contra el deudor.

33
 CAPÍTULO II
PRENDA

1. Introducción al tema

La prenda que nos corresponde estudiar es la denominada prenda civil, carácter que
tendrá la prenda cada vez que caucione obligaciones civiles. Sin embargo, no se crea que es
la única que existe, tenemos la prenda especial, cuya característica fundamenta es que es
SIN DESPLAZAMIENTO, esto significa que la cosa sigue en poder del constituyente.
Además este tipo de prenda –la especial- como contrato es solemne por lo que se
perfecciona mediante la correspondiente solemnidad la cual consiste en la escritura pública.
Entre las principales prendas especiales, tenemos la prenda industrial, la prenda agraria,
la prenda de la compraventa de cosas muebles sujeta a plazo, prenda de almacenes de
depósitos warrants.

2. Definición de Prenda civil como contrato:

(Con desplazamiento)

Consiste en que una persona le entrega a otra una cosa mueble para garantizarle el
cumplimiento de una obligación principal, otorgándole al acreedor el derecho de retenerla
en su poder, perseguirla en manos de quien quiera que la tenga, venderla en pública
subasta, y pagarse preferentemente con privilegio de segunda clase.

Acepciones de la palabra prenda: La palabra prenda puede tener varias acepciones, así
tenemos:
1. La palabra prenda puede tomarse en el sentido de derecho real.
2. Puede tomarse en el sentido de contrato. Como todo contrato, la prenda requiere de
un acuerdo de voluntades entre el constituyente de la prenda y el acreedor. Ellas son
las partes del contrato.
3. También puede ser utilizada para significar la cosa misma dada en garantía, es
decir, como sinónimo de "cosa empeñada".

¿Quiénes son las partes en el contrato de prenda?

R- Son el acreedor de la obligación principal, y el constituyente que puede ser el propio
deudor o un tercero.
Si la prenda la constituye un tercero, habrá entre éste y el deudor principal, o una
relación de mandato o de agencia oficiosa según las circunstancias del caso, lo que en
definitiva será del todo indiferente para el acreedor.

3. Características de la prenda:

1. Es un contrato unilateral: La prenda es un contrato que genera obligaciones

únicamente a una de las partes, el cual es el acreedor prendario. En efecto, sólo él
resulta obligado como consecuencia de la naturaleza jurídica del contrato, y su
obligación fundamental es la de restituir la cosa dada en prenda. Sin perjuicio de lo
anteriormente dicho, digamos que eventualmente también puede el constituyente

34
 resultar obligado, por ejemplo, a indemnizar al acreedor de los perjuicios que la
tenencia de la cosa le provocó, sin embargo, esta eventual obligación del constituyente
no menoscaba en lo absoluto el carácter de unilateral que tiene el contrato de prenda,
por cuanto, no emanaría de la naturaliza jurídica de él, sino que de la ejecución del
contrato mismo. Por ello es que la doctrina llama a esta figura contrato sinalagmático
imperfecto.

2. Es un contrato que puede ser gratuito u oneroso:

1) La prenda como contrato gratuito: Tal vez lo normal es que el contrato de prenda
sea gratuito, por cuanto, el único beneficiado será el acreedor prendario, por
cuanto, que mejor beneficio que el hecho de que le estén garantizando su crédito:
Por el contrario, el constituyente no se beneficia en nada.
2) La prenda como contrato oneroso: El contrato de prenda también puede ser
oneroso, esto es, que ambas partes se vean beneficiadas. Respecto del acreedor el
beneficio es obvio, y respecto del constituyente distingamos: Si el constituyente es
un tercero –distinto del deudor principal-, que el acreedor por ejemplo, le pague por
el riesgo que asume al garantizar una deuda ajena. Pero si el constituyente es el
propio deudor el beneficio podría, por ejemplo, consistir en el hecho de que obtenga
del acreedor el otorgamiento de un crédito.

3. Si la prenda es onerosa se entiende que los beneficios son conmutativos.

4. Es un contrato accesorio: La prenda como contrato es accesorio, por cuanto, no puede

subsistir sin una obligación principal, sin perjuicio de que pueda –para un sector
importante de la doctrina, pueda existir sin una obligación principal, como ocurre
cuando, con una prenda, se cauciona una obligación futura. Además, digamos que del
carácter accesorio de la prenda se desprende que sea un contrato de garantía, por
cuanto, viene a garantizar el cumplimiento de una obligación principal. Cuando esta
obligación es civil el contrato de prenda también lo es, luego, constituye una verdadera
caución real. Por último este carácter de garantía que tiene la prenda es de la esencia del
contrato.
Como consecuencia del aforismo propio de las obligaciones accesorias consistentes
en que lo "accesorio sigue la suerte de lo principal", es que si la obligación principal es
declarada nula, la prenda también lo será, lo mismo ocurre respecto de la prescripción
extintiva de la acción emanada de la obligación principal.

5. La prenda es un contrato real: El contrato de prenda civil se perfecciona una vez que
la cosa ha sido entregada al acreedor prendario. De ahí la importancia de ser esta prenda
con desplazamiento, a diferencia de lo que ocurre respecto de las prendas especiales, las
cuales son sin desplazamiento, perfeccionándose mediante escritura pública.

6. La prenda es un derecho real: El titular del derecho real de prenda es el acreedor

prendario, luego, éste lo ejerce sobre la cosa empeñada sin respecto de determinada
persona, y como tal la ley le concede el derecho de perseguir la cosa en manos de quien
quiera que la tenga. Además como titular del derecho real, el acreedor puede ser dueño
o poseedor del derecho real dependiendo de si el constituyente era o no dueño de la
cosa. Por último, el derecho real nace desde el momento mismo que el contrato de
35
 prenda se perfecciona, esto es, desde que el constituyente entrega la cosa al acreedor
prendario.

7. La prenda es un derecho real mueble: Esto es, por cuanto, se ejerce respecto de cosas
muebles. Vale decir, bienes corporales muebles y bienes incorporales muebles.

8. El contrato de prenda constituye un título de mera tenencia: Esto es, por cuanto, el
acreedor prendario que tiene la cosa dada en prenda, no lo tiene en calidad de dueño o
poseedor, sino de mero tenedor, reconociendo por ende dominio ajeno. Luego la
relación que el acreedor tiene con respecto a la cosa en virtud del contrato es el de mero
tenedor, relación que no es la misma respecto del derecho real de prenda, por cuanto, de
tal derecho puede ser dueño o poseedor.

9. La prenda otorga una preferencia denominada privilegio de segunda clase: Este

privilegio es especial y pasa contra terceros.

10. La prenda es indivisible: Esta característica no tiene que ver con el carácter de
divisible o indivisible que pueda tener la cosa empeñada o la obligación principal, por
el contrario, este carácter se puede ver reflejado en el hecho de que el constituyente no
podrá recobrar la cosa si no cumple con su obligación total e íntegramente, por lo
mismo que si existen varios deudores de la obligación principal, y uno de ellos pagó su
cuota de la obligación, no tendrá derecho, a pesar del pago, a exigir del acreedor la
restitución de la cosa dada en prenda sino hasta el cumplimiento total de la obligación.

4. Capacidad de las partes contratantes:

Constituir una prenda implica la idea de enajenación, entendiendo por tal cualquier acto
que signifique alguna limitación de las facultades del dominio. En la prenda civil, esta
limitación está representada por la privación de las facultades de uso y goce que sufre el
constituyente. Por ello no es de extrañarse que se exija en el contrato de prenda plena
capacidad de ejercicio.
En efecto, respecto del constituyente éste debe tener capacidad de ejercicio, y capacidad
de disposición. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para contraer obligaciones, en
cambio la capacidad de disposición es la aptitud legal para hacer actos de disposición.
Ahora bien, como el constituyente al celebrar el contrato de prenda efectúa mediante ella
un acto de disposición, si lo lleva a cabo de un mandato, éste debe obligatoriamente ser
especial y no general, por cuanto, la constitución de una prenda no es un acto de
administración.
El acreedor por su parte sólo tiene que tener capacidad de ejercicio, esto es, aptitud de
contraer obligaciones, no exigiéndose respecto de él capacidad de disposición, por cuanto,
nada dispone respecto del constituyente. Lo anteriormente dicho tiene mucha importancia,
por cuanto, como no es necesario que tenga capacidad de disposición, bastando sólo la de
ejercicio, es que puede celebrar el contrato de prenda por medio de mandatario, donde el
mandato debe ser general, por cuanto, no implica actos de disposición.
Las personas anteriormente señaladas, como tienen capacidad, pueden actuar
directamente sin que legalmente tengan la necesidad de ser representados por nadie, luego,
respecto de los incapaces tengamos presente que no debemos caer en la tentación de creer
36
que no pueden bajo ningún respecto celebrar contratos, especialmente la prenda, por el
contrario, todo incapaz puede participar en la vida jurídica, lo que sucede es que debe
necesariamente cumplir con ciertos requisitos extras, como lo son, a vía de ejemplo, las
formalidades habilitantes. Así entendido analicemos el caso de las siguientes personas que
según la ley les afecta algún tipo de incapacidad o limitación.

1) Personas sujetas a tutela o curaduría: Las personas sujetas a tutela o curaduría son
especialmente aquellas que sufren incapacidad absoluta o relativa. Luego ellos no
pueden directamente celebrar el contrato de prenda, pero sí lo pueden hacer sus
representantes legales, los cuales pueden empeñar las cosas muebles que pertenezcan al
pupilo, sin embargo, si la cosa empeñada es un mueble precioso o que tiene valor de
afección el representante legal requerirá obligatoriamente autorización judicial.
2) Hijo de familia sujeto a patria potestad: En este caso a diferencia del anterior
analizaremos exclusivamente a los menores. Para saber si el hijo de familia puede
celebrar el contrato de prenda por si mismo o bien representado debemos distinguir.
a. El hijo de familia es relativamente incapaz: Si el hijo de familia es
relativamente incapaz, podrá celebrar el contrato de prenda personalmente, pero
en la medida que cuente con la autorización del padre o madre que estuviere
ejerciendo la patria potestad.
b. El hijo de familia es absolutamente incapaz: Este no puede celebrar el
contrato de prenda personalmente, pero sí puede, de todas maneras, ser parte del
contrato, en la medida que quien lo lleve a cabo sea su representante legal.

3) En el caso de bienes mueble familiares: Pueden ser dados en prenda en la medida que
ambos cónyuges estén de acuerdo, de lo contrario, no será posible.

5. Cosas que pueden darse en prenda:

Desde luego, conviene partir recordando que la prenda necesariamente recae sobre
cosas muebles que sean determinadas y comerciables, a excepción de las naves que pesan
más de 50 toneladas de registro grueso, que siendo muebles no son objeto de prenda sino de
hipoteca naval.
Como hablamos de cosas muebles, las cosas que pueden darse en prenda son bienes
corporales muebles (por naturaleza y por anticipación) como bienes incorporales muebles.
Respecto de los bienes incorporales muebles digamos que pueden darse en prenda tanto
derechos reales como personales en la medida que recaigan sobre bienes muebles.
1. Derechos reales: Pueden darse en prenda los derechos reales de dominio, usufructo y
uso que recaen sobre cosas muebles. Respecto de la prenda por sobre la prenda ha sido
discutida y se ha sostenido que no. A propósito del derecho real de dominio o
propiedad, puede darse en prenda la propiedad absoluta y la fiduciaria, la plena y nuda
propiedad5.

5
Como ejemplo de prendas sobre derechos reales muebles tenemos:
1. Prenda sobre la propiedad intelectual.
2. Marca industrial y derechos de propiedad sobre modelos industriales. En estos casos la prenda no es
civil, sino que una prenda sin desplazamiento, que por regla general será una prenda industrial.
3. Puede darse en prenda el crédito de participación en el régimen matrimonial de participación en los
gananciales.
37
2. Derechos personales: Pueden darse en prenda los derechos personales cuya obligación
correlativa recaigan sobre bienes muebles, luego, puede ser de dar, y siempre procede
respecto de las obligaciones de hacer y no hacer, por cuanto, estas siempre se reputan
muebles. Ahora bien, como los derechos personales son créditos y pueden ser objeto de
prenda, este se verifica con la entrega del título donde consta el crédito, pero en este
caso, es necesario tener presente que el deudor del crédito debe ser notificado –esta
figura es discutida en el ámbito doctrinario-..

¿Pueden darse en prenda una cosa que no existe al momento de la celebración del
contrato pero que se espera que exista?
R- NO. Lo que significa que la prenda de cosa futura no vale.

6. Prenda de cosa ajena:

En este tema queremos analizar la discusión de si la prenda de cosa ajena vale o no.
De partida digamos que el Art. 2387 del C.C. dispone en términos generales que sólo
puede dar empeñar aquel que tiene facultad de enajenar. Luego de la interpretación de
dicha norma jurídica parte importante de la doctrina estima que no es viable la prenda de
cosa ajena, luego, podría deducirse que sería nula.
Sin embargo, hay otras disposiciones del código civil que de todas maneras regula los
efectos de la prenda de cosa ajena, por lo que en virtud de ello podríamos concluir que es
perfectamente valida.
Para saber en que consisten los efectos de la prenda de cosa ajena debemos distinguir,
los efectos respecto del dueño de la cosa y respecto de las partes en el contrato de prenda.

1) Efectos respecto del dueño de la cosa: Sabemos que el dueño de la cosa no participa
personalmente del contrato de prenda, luego, los efectos de este contrato respecto de él
dependerán de si él prestó su consentimiento al constituyente o si no lo hizo.
a. El dueño prestó su consentimiento: En tal caso habrá un mandato entre el dueño de
la cosa y el constituyente, siendo éste último el mandatario.
b. El dueño no prestó su consentimiento: En tal caso el contrato de prenda es
inoponible al dueño de la cosa, y como tal puede exigir la restitución de ella
mediante las acciones protectoras del dominio, propiamente hablando la acción
reivindicatoria. Como en este caso, el dueño de la cosa es un tercero, el acreedor
prendario seguirá teniendo la calidad de mero tenedor respecto de la cosa, pero con
relación al derecho real de prenda no será dueño de él, sino poseedor, y como tal
puede llegar a ganar el dominio del derecho real de prenda mediante la prescripción
adquisitiva.

2) Efectos respecto de las partes en el contrato de prenda: La prenda de cosa ajena

producirá diversos efectos dependiendo de la actitud que asuma el verdadero dueño, en
torno a si reclama o no la cosa.
a. El dueño no reclama la cosa: En tal caso el contrato conserva su plena eficacia.
Excepcionalmente aquello no será así, cuando la cosa ha sido hurtada, robada, o
tomada por la fuerza a su dueño, y estos hechos los sabía el acreedor.
Digamos que si la cosa fue hurtada, robada o tomada por la fuerza al dueño, y
el acreedor prendario lo sabe, debe dar aviso al dueño de la cosa y comunicarle del
38
 gravamen, dándole con ello un plazo razonable para que el dueño pueda reclamar la
cosa (recuperarla), luego, si el dueño no reclama la cosa, el acreedor a la hora de
restituir la cosa lo hará al constituyente sin responsabilidad alguna.
Pero si el acreedor no da el aviso al dueño, será responsable de los perjuicios
que la restitución ha provocado al propietario de la cosa.

b. El dueño reclama la cosa: En tal caso el acreedor quedará sin la garantía, por ello
es que la ley le concede una serie de derechos:
1. Que el constituyente le entregue otra cosa en prenda de igual o mayor valor.
2. Que se le otorgue otra caución.
3. En el defecto de una u otra, que se le cumpla la obligación principal aun cuando
haya plazo pendiente para su pago.
Cabe tener presente, que fuera de estos derechos nada puede hacer el acreedor,
luego, cabe preguntarse, ¿podría el acreedor frente a esta situación, solicitar la
resolución del contrato?
R- La ley nada dice, y respecto de la jurisprudencia digamos que ésta ha sostenido
que no es posible.

7. Obligaciones que pueden caucionarse con prenda:

La prenda es una caución que garantiza el cumplimiento de una obligación principal,

luego, analizaremos que tipo de obligaciones (principales) se pueden garantizar con la
prenda.

1. Pueden garantizarse con prenda cualquier clase de obligaciones, independiente de su

fuente, luego, pueden caucionarse obligaciones contractuales, cuasicontractuales,
delictuales, cuasidelictuales, y legales.
2. Pueden garantizarse con prenda obligaciones de dar, hacer y no hacer. Respecto de las
obligaciones de hacer y no hacer, la prenda tiene por objeto garantizar NO LA
OBLIGACIÓN PRINCIPAL sino que el pago de la indemnización a que pueda dar
lugar el incumplimiento de tales obligaciones.
3. Pueden garantizarse tanto obligaciones principales como accesoria. Lo normal es que se
caucione con prenda una obligación principal, pero nada opta para garantizar el
cumplimiento de una obligación accesoria, como lo seria, por ejemplo, el caso de la
fianza, esto es, que el cumplimiento del fiador se garantice con una prenda.
4. La obligación garantizada puede ser civil o natural: Cuando la prenda cauciona
obligaciones civiles, hablamos de PRENDA CIVIL; También se puede caucionar con
prenda obligaciones naturales, por lo que es necesario tener presente, que si la
obligación garantizada era civil al momento de constituirse la prenda, y después
degeneró en natural, la obligación prendaria será también natural, pero por el contrario,
si la prenda se constituyó para garantizar una obligación natural, a sabiendas de ese
carácter, la obligación prendaria será civil.
¿Es valida la prenda que constituye un tercero para garantizar una obligación ajena que
después degenera en natural como consecuencia de la nulidad relativa?
R- En este caso se ha entendido que no se aplica el aforismo de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal, por cuanto, como la obligación garantizada ha sido declarada
nula relativamente, se entiende de que la prenda sigue siendo valida, luego, la nulidad
39
 relativa no alcanza al tercero por ser una excepción personal. No ocurriría lo mismo si
es el propio deudor quien cauciona su obligación con prenda.

5. Pueden garantizarse obligaciones líquidas e ilíquidas, puras y simples y sujetas a

modalidad.

¿Pueden caucionarse con prenda obligaciones futuras?

R- Este tema ha sido muy discutido por la doctrina, luego, la mayoría de la doctrina
sostiene que sí, en cambio, un sector minoritario de la doctrina sostienen lo contrario. El
argumento para sostener que no, es por un lado el silencio que guarda la ley respecto de
aquello, no haciendo lo mismo respecto de la fianza o la hipoteca, luego, si el legislador
hubiese querido que la prenda pudiese caucionar obligaciones futuras lo hubiere dicho
expresamente. Este silencio es entendible, por cuanto, para que la prenda se perfeccione se
requiere la entrega de la cosa, recordemos que la prenda civil es un contrato real, lo que
constituye la privación del uso y del goce por el deudor o tercero que la ha constituido.
Probablemente no le pareció justificado al legislador privar de ambas facultades para
garantizar una obligación respecto de la cual no se sabe aún si existirá o no. Por el mismo
motivo, pensamos que la prenda civil no puede servir para garantizar obligaciones
indeterminadas (cláusula de garantía general prendaria).

8. Transmisión y transferencia del derecho real de prenda:

Como consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho real de prenda, su titular
(acreedor prendario) no puede transferir ni transmitir únicamente el derecho real de prenda,
para hacerlo deberá proceder a transferir o transmitir conjuntamente el crédito garantizado
y el derecho real.

1) Transferencia del derecho real de prenda: Podrá ocurrir que el derecho real de
prenda pase a un tercero ya sea por subrogación o bien por cesión (tradición del derecho
real de prenda). Por subrogación, puede un tercero pasar a tener la calidad del acreedor
prendario pues en caso de subrogación se traspasa al nuevo acreedor (subrogante) todos
lo derechos, acciones, privilegios prendas e hipotecas del antiguo. También puede
ocurrir que el acreedor prendario ceda (transfiera por acto entre vivos) su crédito, sea a
título gratuito (lo done) o a titulo oneroso (lo venda o lo permute). Cedido el crédito, se
ceden con él todos sus accesorios.
2) Transmisión del derecho real de prenda: Será transmitido el derecho real de prenda
cuando el crédito garantizado con ella formaba parte de haz universal trasmitido a los
herederos. En tal caso pasará a tener relevancia el tema de la indivisibilidad de la
prenda, dado que el crédito lógicamente se dividirá entre los herederos, lo que no
ocurrirá respecto del derecho real de prenda transmitido.
También puede ocurrir que el acreedor prendario legue su crédito.

Creemos que desde el momento en que se perfecciona la subrogación o la cesión, el

cesionario (tercero) ya es titular del derecho real de prenda sin necesidad de entrega alguna.
De lo contrario se llegaría al absurdo de sostener que en el tiempo intermedio entre el
perfeccionamiento de la subrogación o de la cesión y la referida entrega, el subrogado o el
cedente (antiguo acreedor prendario) seguiría siendo titular del derecho real de prenda para
40
asegurar un crédito del que no es titular. Además, la exigencia de una entrega no está
establecida por ley. Lo anterior, es sin perjuicio de que el subrogante o el cesionario podría
exigir la entrega y la tenencia de la cosa empeñada en virtud de la relación jurídica que lo
unió con el subrogado o cedente.

9. Efectos del contrato de prenda:

Los efectos del contrato de prenda son los derechos y obligaciones que el contrato
genera para las partes.
Sin embargo, digamos que como la prenda es un contrato unilateral, sólo se obliga el
acreedor prendario, sin perjuicio de que eventualmente pueda resultar obligado el
constituyente, luego, si ello ocurre, su obligación no es consecuencia de la naturaleza
jurídica del contrato sino que de la ejecución del mismo, pasando a ser sinalagmático
imperfecto.

9.a. Efectos respecto del acreedor prendario:

1) DERECHOS del acreedor prendario:

- Derecho de retener la cosa dada en prenda.

- Derecho de perseguirla en manos de quien quiera que la posea.
Derechos - Derecho a vender la cosa en pública subasta.
- Derecho a preferencia, denominada privilegio de segunda clase.
- Derecho a que se le paguen los gastos de conservación.
- Derecho a que le indemnicen los perjuicios.

1. DERECHO A RETENER LA COSA DADA EN PRENDA: El contrato de prenda es

un título de mera tenencia, luego, es obvio que pueda tener la cosa en su poder, siendo
esta la importancia del contrato como garantía, y la razón del porque este contrato
constituye un acto de disposición del constituyente, ya que, sea como sea, importa para
éste último una verdadera limitación al dominio, por cuanto, queda desprovisto de dos
de sus facultades, como lo es la de usar y gozar de la cosa.
Por lo dicho anteriormente, es que este derecho constituye el fundamento de todos
los derechos que tiene el acreedor prendario, y como tal constituye en si misma una
enorme ventaja para el acreedor, por cuanto, mediante este derecho de retención podrá
presionar al deudor a cumplir con su obligación garantizada. Luego el cumplimiento de
dicha obligación ha de ser total e integró, esto significa, que ha de cubrir el capital, los
intereses, gastos de conservación y perjuicios, de lo contrario el constituyente no podrá
reclamar la devolución de la cosa dada en prenda.
Ahora bien, el principio es que sólo una vez que se ha cumplido con la obligación
garantizada, podrá exigírsele al acreedor que restituya la cosa dada en prenda, sin
embargo, aquello tiene excepciones, que tienen como elemento en común el hecho de
que puede el acreedor verse obligado a restituir la cosa ante de que la obligación
principal se haya cumplido, así tenemos:

41
1) Cuando el constituyente pide la sustitución de la caución: Si el constituyente
desea sustituir la prenda por otra caución que venga a garantizar ya sea igual o
mejor la obligación principal, el acreedor no puede arbitrariamente negarse.
2) Cuando el acreedor abusa de la prenda: En este caso, aun cuando no se haya
cumplido la obligación garantizada, puede el constituyente compeler al acreedor a
restituir la cosa dada en prenda cuando éste abusa de ella, y deberemos entender por
abuso incluso el simple hecho de usar de la cosa, a menos que esté autorizado para
ello. Por último digamos que en este caso, el acreedor no solo queda privado de la
cosa dada en prenda, sino que además pierde su derecho real de prenda.

Vimos como era posible privar al acreedor prendario de la cosa antes de que se
cumpla la obligación garantizada, ahora veremos a la inversa, cuando el acreedor
prendario tiene derecho a seguir detentando la cosa a pesar de la obligación principal se
cumplió.

LA PRENDA TÁCITA: Es aquella en virtud de la cual, el acreedor puede retener la

cosa empeñada no obstante haberse extinguido la obligación garantizada con la prenda,
con el objeto de garantizar nuevos créditos entre el mismo deudor que necesariamente
ha de ser el mismo constituyente, y el acreedor.

¿Cuál es el fundamento de la prenda tácita?

R- La institución en comento, constituye una interpretación del legislador, de la
probable voluntad del acreedor. Esto es, que si el acreedor ha exigido al deudor una
garantía es de presumir que si el acreedor confiere un nuevo crédito al mismo deudor, lo
hace en vista de la garantía ya otorgada.

Requisitos de la prenda tácita:

1) Es necesario que la prenda haya sido constituido por el propio deudor y no por un
tercero.
2) Es necesario que las obligaciones a las que se extiende la prenda se hayan contraído
con posterioridad a aquella obligación por la cual se constituyó la prenda.
3) Que el segundo crédito sea cierto en cuanto a su existencia y cuantía, y líquido, esto
es, que no esté sujeto a plazo o condición.
4) Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del cumplimiento de la
obligación originaria.

Casos en que no procede la prenda tácita:

1) Cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del
deudor, quien puede retenerla pagando la obligación garantizada con la prenda.
2) Cuando el deudor vende la cosa dada en garantía y el comprador ofrece al acreedor
pagar la obligación garantizada.

Para terminar con el derecho de retención que tiene el acreedor prendario respecto
de la prenda, es necesario dilucidar que pasaría si el acreedor prendario, quien tiene el
derecho real de prenda, sea en realidad poseedor del derecho de prenda, en tal caso,
obviamente quien es realmente dueño del derecho real de prenda podrá reivindicarlo,
luego, quien posee la cosa dada en prenda puede verse expuesto a perderlo. Eje. Si un
42
 acreedor prendario vende y cede su crédito y su garantía (derecho real de prenda), en
virtud de una venta que posteriormente es declarada nula, tiene el vendedor y cedente
derecho a demandar (cuando le sea posible según las reglas generales) la nulidad de esa
venta y cesión, ejerciendo paralelamente la acción reivindicatoria. Al ejercer esta,
pedirá al Tribunal declare que jamás se ha desprendido del crédito ni del derecho real
de prenda, que sigue siendo él el único titular del derecho de prenda aparentemente
invocado por un supuesto cesionario del derecho, y que por consiguiente, en virtud del
título de mera tenencia, se le entregue a él la tenencia necesaria para ejercer el derecho
de retención que la ley le confiere y reconoce. Pero si la cosa llega a poder material del
dueño, y éste paga la deuda, el acreedor no puede reclamarla, ni aún invocando el
derecho.

2. DERECHO DE PERSECUCIÓN: El acreedor prendario, dueño del derecho real de

prenda, puede reivindicarlo. Cuando la cosa no la tiene el acreedor, obviamente no
podrá ejercer su derecho real de prenda, luego, como dueño de él puede interponer la
acción reivindicatoria para recobrar el derecho real de prenda y como consecuencia de
ello recobrará la cosa. Digamos que si la cosa está en poder del deudor, igual puede el
acreedor reivindicarlo, a menos que el deudor cumpla la obligación garantizada.

3. DERECHO DE VENDER LA COSA EN PÚBLICA SUBASTA: Desde el momento

en que el deudor no cumple con su obligación bastando que esté en mora, podrá el
acreedor vender la cosa en pública subasta para que, con el producto de la realización
pueda pagarse el crédito.

¿Puede el acreedor prendario adjudicarse la cosa?

R- Por regla general NO, sólo a falta de postura admisible en la medida que sea
apreciada por peritos podrá adjudicarse en pago la cosa hasta la concurrencia del
crédito, sin perjuicio de la opción que tiene de perseguir el cumplimiento de la
obligación principal por otros medios, como lo sería, por ejemplo, el hecho de hacer
valer el derecho de garantía general del acreedor, mal denominado derecho de prenda
general.

_______________________________
Procedimiento de realización de la prenda:
A contar del Decreto Ley No 776 del año 1925, este derecho no se ejerce siguiendo
el procedimiento ejecutivo de obligación de dar, sino mediante un procedimiento
especial. En síntesis, el procedimiento es el siguiente:
1) El acreedor prendario deberá interponer una demanda solicitando la realización de
la prenda.
2) El tribunal deberá pronunciarse al respecto de si accede o no a la demanda, para
ello seguirá las reglas contempladas en por los Arts. 441 y 442 del C.P.C.
3) Si el tribunal accede a la demanda, deberá citar a las partes a un comparendo,
con el objeto de designar a la persona que deba realizar la prenda y determinado la
forma de realizarla. Salvo acuerdo de las partes, la realización se hace de distinta
forma según la naturaleza de la cosa empeñada.
4) Dentro de segundo día de realizada la prenda, debe rendir cuenta el encargado de
ello, cuenta que las partes pueden objetar.
43
5) Aprobada la cuenta, el acreedor puede pedir que se le pague la obligación y el
deudor podría oponerse a ello alegando alguna de las excepciones del articulo 464
del Código de Procedimiento Civil, salvo la de ineptitud del libelo, debiendo oponer
esas excepciones de acuerdo al articulo 465 del Código de Procedimiento Civil.
6) Si se desecha la oposición (que se tramita conforme al juicio ejecutivo), se procede
a la liquidación del crédito. Si se acoge, el acreedor queda responsable de las
costas causadas y de todo perjuicio que se haya irrogado al deudor con la
realización de la prenda, costas y perjuicios estos que pueden cobrarse ante el
mismo tribunal o ante el que corresponda según las reglas del juicio sumario.
7) Es interesante destacar que el D.L. Nº 776 excluye la posibilidad de oponer la
excepción de ineptitud del libelo.
________________________________

¿La prenda excluye el derecho de garantía general?

R- No, la verdad es que la facultad que tiene el acreedor de vender la cosa en pública
subasta es sin perjuicio del derecho de prenda general de que están premunidos. Luego
el acreedor cuenta con dos grandes acciones, una acción personal emanada de la
obligación principal, (acción de garantía general de acreedor) y una acción real (acción
real prendaria) en virtud del cual puede vender la cosa dada en prenda en pública
subasta.

¿Puede el acreedor prendario renunciar a su derecho de vender la cosa en pública

subasta?
R. No, por cuanto, el derecho de venta es de la esencia del contrato de prenda, lo que no
significa que el acreedor esté obligado a venderla.

¿Puede el deudor adjudicarse la cosa dada en prenda?

R- Hay que distinguir:
a. Di el deudor es dueño de la cosa: Esto es, el propio deudor es a la vez el
constituyente, luego de ser así, no puede adjudicársela, por cuánto, habría compra
de cosa propia y como tal es nula, lo que no significa que no pueda concurrir a la
subasta.
b. Sin embargo, si el deudor es distinto de la persona el constituyente, podrá en ese
evento adjudicarse la cosa, por cuanto, no sería el dueño de ella.

Todo lo anteriormente dicho no obsta para que el deudor pueda suspender el remate
si cumple con la obligación garantizada, más intereses, costas y perjuicios.

¿Puede el acreedor prendario adjudicarse la cosa dada en prenda?

R- Se ha estimado que no, sin perjuicio de que pueda proceder una dación en pago, en
al medida de que no exista un pacto comisorio en tal sentido.
Pacto comisorio en el contrato de prenda: En la prenda el pacto comisorio implicaría
la idea de una estipulación que autorizará al acreedor para apropiarse de la cosa dada en
prenda, venderla en subasta privada, o bien adjudicarse el exceso de lo que se obtenga
por la realización de la prenda cuando no se cumpla con la obligación principal o
asegurada. Digamos que la prohibición de este pacto tiene por fundamento el evitar la
usura, como también evitar el amparo de acreedores implacables y avarientos.
44
4. DERECHO DE PAGARSE PREFERENTEMENTE: El acreedor prendario goza de
preferencia, específicamente de "privilegio", el cual es de segunda clase, privilegio éste
que es especial, por cuanto, se hace efectivo únicamente respecto de la cosa empeñada
aun cuando no sea de propiedad del deudor. Luego si el acreedor no alcanza a pagarse
totalmente de su crédito, el saldo impago es crédito valista, al cual no se extiende el
privilegio. En síntesis, el acreedor prendario se paga, con el valor de la cosa empeñada,
con preferencia a cualquier otro acreedor, salvo que los restantes bienes del deudor sean
insuficientes para cubrir a los acreedores de la primera clase, en cuyo caso estos tendrán
preferencia aún respecto al acreedor prendario.

5. TIENE DERECHO A QUE LE PAGUEN LOS GASTOS DE CONSERVACIÓN:

Lo que sucede es que como el acreedor detenta la cosa, debe realizar gastos de
conservación, luego, estos gastos deben ser reembolsados por el constituyente.

6. TIENE DERECHO A QUE LE PAGUEN LOS PERJUICIOS: Tiene el acreedor

derecho a que el constituyente le indemnice los perjuicios que le hubiese ocasionado la
tenencia de la cosa empeñada.

Digamos que el acreedor prendario tiene el derecho legal de retención de la cosa,

cuando el constituyente no le paga, o los gastos de conservación o los perjuicios
establecidos por la ley.

2) OBLIGACIONES del acreedor prendario:

1. Tiene la obligación de conservar la cosa: El contrato de prenda constituye un título de

mera tenencia, luego, el acreedor es mero tenedor y como tal la cosa está en su poder,
por ello es que la ley le impone una obligación de hacer, el cual consiste en conservar y
cuidar la cosa como un buen padre de familia, por cuanto, deberá restituirla una vez
cumplida la obligación, o bien en el peor de los casos venderla a un tercero en pública
subasta. Por ello es que el acreedor responde por los deterioros de la cosa de culpa
leve.
Cabe tener presente, que el Código Civil consagra en varias normas la
responsabilidad contractual por hecho ajeno. Entre ellas encontramos este caso, por lo
que en la culpa del acreedor deberá incluirse asimismo la de aquellas personas que
están bajo su dependencia y de cuyos actos, es, el acreedor prendario, civilmente
responsable. Como se trata de responsabilidad contractual, la culpabilidad se presume.
Basta con que existan los deterioros para que se presuma que se produjeron por culpa
del acreedor prendario, por lo que para evitar indemnizarlos, debería eximirse de
responsabilidad acreditando que los deterioros de la cosa se produjeron no obstante
haber empleado la debida diligencia, esto es, la de un buen padre de familia.

2. Tiene la obligación de no usar la cosa: Esta es una obligación de no hacer,

equivalente a la que tiene el depositario. Excepcionalmente el acreedor prendario puede
usar la cosa, en los siguientes casos.
1) Si el constituyente lo autoriza, razón por la cual la obligación en análisis es
elemento de la naturaleza del contrato de prenda.
45
 2) Si se trata de una prenda de dinero.
3) Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso puede percibir los frutos e
imputarlos a la deuda.
4) Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, caso en que está facultado, y aún
más, obligado, a cobrarlo a su vencimiento.

3. Tiene la obligación de RESTITUIR la cosa empeñada: Esta obligación es de la

esencia del contrato de prenda, luego, es irrenunciable. El acreedor se ve enfrentado a
esta obligación, cuando le han cumplido con la obligación garantizada, esto es, cuando
le han pagado el capital, intereses, gastos y perjuicios, todo ello por cuanto, la garantía
prendaria es indivisible.

9.b. Efectos respecto del constituyente:

1) DERECHOS del constituyente:

1. El constituyente tiene el derecho de exigir del acreedor la restitución de la prenda:

Para ello el constituyente dispone de la acción prendaria directa, acción personal, que
puede ejercer una vez que se hayan extinguido completamente la obligación principal
con todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios. Sin embargo, excepcionalmente
puede el constituyente ejercer esta acción antes de que se cumpla con la obligación
principal, cuando el acreedor abusa de la prenda.

En definitiva ¿Qué acciones tiene el acreedor prendario?

Acción personal denominada acción prendaria directa

Acciones del constituyente Acción reivindicatoria

Acción de indemnización de perjuicios.

1) Acción personal, denominada acción prendaria directa: Esta acción es personal,

por cuanto, emana del contrato mismo de prenda, y tiene por objeto amparar y
proteger derechos personales, y sólo la puede ejercer el constituyente en contra del
acreedor prendario. Como toda acción personal ordinaria, prescribe en cinco años
contados desde que la obligación (en este caso la obligación restitutoria) se hizo
exigible.

2) Acción reivindicatoria: Si el constituyente tiene el derecho real de dominio

respecto de la cosa, o bien es titular de algún otro derecho real sobre la cosa, como
lo sería por ejemplo el usufructo, uso, el constituyente podría ejercer la acción
reivindicatoria. La acción podrá ser ejercida no sólo contra el acreedor prendario
sino contra cualquier poseedor. Sin embargo, el actor deberá probar el dominio y,
por otra parte, como acción real que es, no prescribirá en el tiempo, sino en la
medida en que por prescripción adquisitiva pudiere un tercero haber adquirido el
derecho empeñado que se pretendía reivindicar.

46
2. Tiene derecho a exigir que se le permita remplazar la cosa dada en prenda por otra
caución.
3. Tiene derecho a que el acreedor prendario le indemnice por los deterioros que haya
sufrido la cosa, para ello dispondrá de la acción de indemnización de perjuicios. En
efecto, el constituyente sea o no dueño de la cosa empeñada tiene también derecho a
demandar indemnización de los perjuicios que haya experimentado la cosa, derecho al
que ya nos referimos al comentar las obligaciones del acreedor prendario. Será una
demanda de responsabilidad contractual. Importante es destacar, que si el constituyentes
es dueño de la cosa, podrá ejercer esta acción por responsabilidad contractual, en
cambio, si el deudo de la cosa es un tercero esta podrá hacer valer esta acción pero por
responsabilidad extra contractual.
4. El constituyente puede vender la cosa empeñada o constituir sobre ella otros derechos.
5. El constituyente tiene también otros derechos como el de concurrir a la subasta de la
cosa empeñada.
6. Tiene el derecho de pagar la deuda antes del remate.

2) OBLIGACIONES del constituyente:

Sabemos que el contrato de prenda sólo genera obligaciones al acreedor prendario, por
cuanto, es unilateral, sin embargo, puede darse el caso de que al constituyente le nazcan
ciertas obligaciones (de origen legal), pero no, por la naturaleza del contrato que claramente
es unilateral, sino que, como consecuencia de la ejecución del mismo.
El constituyente puede verse obligado a rembolsar los gastos que el acreedor prendario
invirtió en la cosa para su conservación y además podrá indemnizar los perjuicios que la
cosa haya provocado al acreedor.
Digamos que la fuente de estas obligaciones es la ley y no el contrato.
¿De que acción dispone el acreedor prendario para obtener del constituyente el
cumplimiento de estas obligaciones?
R- Dispone de una acción personal denominada acción prendaria contraria.

10. Extinción de la prenda:

La prenda se extingue por vía consecuencial y principal.

1) Por vía consecuencial: Consiste en que, se extingue la obligación principal se extingue
consecuencialmente el contrato de prenda, por cuanto, como accesorio que es, sigue la
suerte de lo principal. Luego la obligación principal se puede extinguir por cualquiera
de los modos de extinguir de las obligaciones.
2) Por vía principal: Aquí es el contrato de prenda el que se extingue pero no la
obligación principal o garantizada. Luego por vía principal se extingue:
1. Por destrucción total de la prenda: Excepcionalmente puede sobrevivir el derecho
del acreedor prendario cuando la cosa empeñada estaba asegurada, en tal caso, hará
valer su derecho de pago preferente sobre la indemnización del seguro.
2. Por confusión: Esto se produce cuando el acreedor prendario adquiere el dominio
de la cosa dada en prenda, por cualquier título.
3. Por resolución del derecho del constituyente: Esto es, cuando en virtud de una
condición resolutoria el constituyente pierde el dominio de la cosa. Por ejemplo,
cuando, el constituyente tenía la cosa en propiedad fiduciaria, y se cumple la
condición en virtud del cual pasa al fideicomisario.
47
 CAPÍTULO III
HIPOTECA

1. Introducción al tema:

La hipoteca es uno de los contratos más importantes que existen y que junto con la
compraventa constituyen tal vez los contratos que más aplicación practica tienen.
Respecto del la hipoteca, digamos que esta puede entenderse tanto como derecho real
que es, como también como contrato.

2. Definición de hipoteca:

La hipoteca se encuentra definida por el Código Civil en el Art. 2407, y la define como
un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor.
Esta definición, mientras la mayoría de la doctrina la crítica pocos son los que la
defienden, partiendo el punto de discordia por el hecho de ser definida como un derecho de
"prenda". En efecto, la mayoría de la doctrina crítica esta definición por cuanto, el Código
alude a ella como un derecho de prenda, situación, como dicen, inaceptable, por cuanto, tal
como sabemos, la prenda, si bien es un contrato accesorio y un derecho real de garantía al
igual que la hipoteca sus diferencias son capitales, el hecho de que recaiga sobre inmuebles.
Por otro lado un sector muy pequeño de la doctrina no ve en esta definición una cuestión
tan inadmisible, por cuanto, la definición legal es extraída claramente del derecho romano,
donde a la prenda se le daba un carácter de caución general donde incluso iba incluida la
hipoteca, de ahí, el fundamento del denominado "derecho de prenda general"

Definición doctrinaria de hipoteca 6 : La hipoteca es un derecho real que grava un

inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, y que sirve para garantizar
el cumplimiento de una obligación principal, otorgándole al acreedor el derecho de
perseguir la cosa en manos de quien quiera que la posea, de venderla en pública subasta, y
pagarse preferentemente con el producto del remate.

3. Características de la hipoteca:

Analizaremos las características de la hipoteca en primer lugar como derecho real para
posteriormente continuar su análisis como contrato.

1. La hipoteca es un derecho real: Y lo es por cuanto, se ejerce sobre una cosa sin
respecto de determinada persona. Luego el titular del derecho real lo tiene el acreedor
hipotecario. Como podemos observar, comenzamos el análisis de las características de
la hipoteca diciendo que es un derecho real, y no que es un contrato, y esto, por la razón
de que la hipoteca siempre es un derecho real, en cambio no siempre será un contrato,
por cuanto, esta institución puede tener su origen en al ley e incluso en un acto jurídico
unilateral del deudor.

6
Alessandri.
48
2. La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble: La hipoteca es de aquellos
derechos reales que únicamente recaen sobre inmuebles, salvo el caso de una nave que
pesa más de 50 toneladas de registro grueso, el cual a pesar de ser un bien mueble se le
aplican las reglas de la hipoteca naval y no la prenda.

3. La hipoteca no deja de permanecer en poder del constituyente: La hipoteca a

diferencia de la prenda civil que es con desplazamiento sigue en manos del
constituyente, sin perjuicio del derecho real de hipoteca que pertenece al acreedor
hipotecario.

4. La hipoteca es un derecho real de garantía: Y lo es, por cuanto, está establecida para
garantizar el cumplimiento de una obligación principal, obligación esta última que
puede tener por fuente un contrato, un cuasi contrato, u delito, cuasi delito y la ley, sin
perjuicio de otras obligaciones que puede garantizar. Digamos que la garantía propia de
la hipoteca es de la esencia del derecho real.

5. La hipoteca es una caución real: Como consecuencia del carácter de garantía que
tiene este derecho real, es una caución, y como tal una obligación accesoria, pero tiene
la particularidad de ser una caución real y no personal, no porque se ejerza sobre una
cosa, o porque sea un derecho real, sino que sencillamente quien al constituye se obliga
con un bien especifico de su patrimonio. Además digamos que la hipoteca es la más
importante de las cauciones como consecuencia de su aplicación cotidiana, lo que no
significa que sea la más eficaz, ganándose este título la solidaridad pasiva.

6. Como derecho real que es otorga al acreedor hipotecario la facultad de perseguirla

en manos de quien quiera que la posea: Este derecho de persecución que tiene la
hipoteca emana directamente del carácter de derecho real que es, ya que como tal se
ejerce sobre una cosa "sin respecto de determinada persona", expresión esta que permite
concluir que puede perseguirla en mano de quien quiera que la posea.

7. El acreedor hipotecario tiene el derecho de venderla en pública subasta: Una vez

que la obligación principal no se ha cumplido el acreedor puede vender la cosa en
pública subasta para pagarse del producto de la realización.
8. El acreedor hipotecario goza de preferencia: En efecto, la preferencia de que goza es
"la hipoteca", recordemos que existen dos clases de preferencia, el privilegio y la
hipoteca, siendo ésta última una preferencia de tercera clase, luego, como existen dos
tipos de preferencia es obvio cual le corresponde al acreedor hipotecario. De ahí la
razón del porque esta mal señalar que el acreedor goza de un privilegio de tercera clase.
Este derecho se traduce, en que, en el evento de que existan mas acreedores, el acreedor
hipotecario podrá pagarse preferentemente respecto de aquellos acreedores que gocen
de cuarta o quinta preferencia, y por el contrario deberá respetar el derecho que le
asisten a aquellos acreedores que están antes de él.

9. Respecto de la tradición del derecho real de hipoteca: La tradición del derecho eral
de hipoteca se hace mediante la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes del
conservador de bienes raíces.

49
10. CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO:
1) La hipoteca es un contrato ¿unilateral o bilateral?: Al respecto existen dos
grandes posturas, discusión que como veremos más adelante arranca del hecho de si
la hipoteca se perfecciona por escritura pública más inscripción en el registro de
hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces, o bien solo por escritura
pública.
a. La hipoteca como contrato UNILATERAL: Hay quienes sostienen que la
hipoteca es bilateral fundándose en el hecho de que la hipoteca se perfecciona
tanto por la escritura pública como por la inscripción conservatoria, siendo así
solo se vería obligado el acreedor hipotecario a tener que cancelar la inscripción
hipotecaria una vez que se haya cumplido la obligación principal, no
obligándose a nada el constituyente.
b. La hipoteca como contrato BILATERAL: Otros sostienen que el contrato de
hipoteca solo se perfecciona en virtud del otorgamiento de la escritura pública,
si así fuese deberíamos concluir de que el contrato es bilateral, por cuanto,
ambas partes se verían obligadas, el acreedor hipotecario se obligaría a cancelar
la inscripción hipotecaria, y el constituyente a efectuar la tradición del derecho
real de hipoteca en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de
bienes raíces. En este segundo caso, el propio contrato de hipoteca emanaría el
derecho personal del acreedor de exigir al constituyente a efectuar la tradición
del derecho real de hipoteca.

2) La hipoteca es un contrato que puede ser gratuito u oneroso:

a. La hipoteca como contrato gratuito: Tal vez lo normal es que el contrato de
hipoteca sea gratuito, por cuanto, el único beneficiado será el acreedor
hipotecario por cuanto, que mejor beneficio que el hecho de que le estén
garantizando su crédito: Por el contrario el constituyente no se beneficia a nada.
b. La hipoteca como contrato oneroso: El contrato de hipoteca también puede
ser oneroso, esto es que ambas partes se vean beneficiadas, respecto del
acreedor el beneficio es obvio, y respecto del constituyente su beneficio podrá
consistir dependiendo de quien constituyo la hipoteca es un tercero o el mismo
deudor principal. Si es un tercero distinto del deudor principal, el beneficio de él
podría consistir por ejemplo, que el acreedor le pague por el riesgo que asume al
garantizar una deuda ajena. Pero si el constituyente es el propio deudor el
beneficio podría por ejemplo, ser el hecho de que obtenga del acreedor el
otorgamiento de un crédito.

3) Si la hipoteca es onerosa se entiende que los beneficios son conmutativos.

4) Es un contrato accesorio: Esto es, por cuanto, no puede subsistir sin una
obligación principal. Además digamos que del carácter accesorio de la hipoteca se
desprende que sea un contrato de garantía, por cuanto, viene a garantizar el
cumplimiento de una obligación principal. Como consecuencia del aforismo
propio de las obligaciones accesorias consistentes en que lo "accesorio sigue la
suerte de lo principal", es que si la obligación principal es declarada nula, la
hipoteca también lo será, lo mismo ocurre respecto de la prescripción de la
obligación principal.
50
 5) La hipoteca es un contrato SOLEMNE: La hipoteca sin duda alguna es solemne,
luego, debe cumplir con la solemnidad necesaria para que el contrato se
perfeccione; el punto de discusión es la determinación de la solemnidad. En efecto,
lo que sucede es que el Código Civil7 sostiene que la hipoteca debe otorgarse por
escritura pública, pero enseguida añade que "para que tenga valor debe inscribirse
en el conservador de bienes raíces". Aquí parte la discusión, ¿la solemnidad es la
escritura pública más la inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes del
conservador de bienes raíces, o es sólo la escritura pública? R- Al respecto tenemos
dos grandes posturas:
a. Primera postura: Hay autores como don Arturo Alessandri que sostienen que
la solemnidad de la hipoteca es la escritura pública más la inscripción
hipotecaria, luego, esta última vendría a jugar dos roles, por un lado sería una de
las solemnidades que se exigen para el perfeccionamiento del contrato de
hipoteca y por otro constituiría la tradición del derecho real de hipoteca. Si
aceptamos esta tesis, deberemos concluir que el contrato de hipoteca es
UNILATERAL, ya que solo se vería obligado el acreedor a cancelar la
inscripción hipotecaria una vez cumplida la obligación principal, no obligándose
a nada el constituyente.
b. Segunda postura: Otros autores como don Manuel Somarriva sostienen que la
solemnidad en virtud del cual el contrato de hipoteca se perfecciona es única y
exclusivamente la escritura pública, teniendo la inscripción sólo el rol de
tradición del derecho real de hipoteca, en tal caso el contrato será BILATERAL,
por cuanto, ambas partes se verían obligadas, el acreedor a cancelar la
inscripción hipotecaria una vez cumplida la obligación principal, y el
constituyente se vería obligado a efectuar la tradición del derecho real de
hipoteca mediante la inscripción hipotecaria en el registro de hipotecas y
gravámenes del conservador de bienes raíces. En este caso, el acreedor
depondría de una acción personal emanada del contrato para exigir del
constituyente la tradición del derecho real de hipoteca.

__________________________
Argumentos de ambas posturas:
Primera postura: Don Arturo Alessandri sostiene como argumentos los siguientes:
Sostiene que la solemnidad es tanto la escritura pública como la inscripción, y esto
porque el Art. 2409 del C.C. dispone que "La hipoteca deberá otorgarse por
escritura pública", luego, el Art. 2410 añade que "La hipoteca deberá además ser
inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni
se contará su fecha sino desde la inscripción", luego, de estas 2 disposiciones se
deducen que el contrato hipotecario requiere dos solemnidades: otorgamiento de
escritura pública e inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En
concordancia con esta opinión, la inscripción juega dos roles: solemnidad del
contrato y tradición del derecho real de hipoteca.

Segunda postura: Don Manuel Somarriva sostiene que solo la escritura pública es
solemnidad del contrato, y respecto del a inscripción sólo juega el rol que le

7
Art. 2409 del C.C.
51
corresponde el cual es el de ser la tradición de del derecho real de hipoteca. Al
respecto da los siguientes argumentos:
1. Cierto es que el artículo 2410 dice que además la hipoteca debe inscribirse en
el Registro Conservador y que sin ello no tendrá valor alguno. Pero en este
caso se refiere al derecho real de hipoteca, por cuanto, no cabe la menor duda
de que para que exista el derecho real de hipoteca es necesaria la inscripción
en el Conservador. Esto resulta evidente si se toma en consideración que el
artículo 2407, define la hipoteca como derecho real, como derecho de prenda
constituido sobre inmuebles, y si en dicho artículo se está refiriendo al derecho
real de hipoteca, es lógico pensar que el 2410 también se esté refiriendo a él.
Además, si el artículo 2410 recalca con tanto énfasis la necesidad de
inscripción, es por una razón histórica, la existencia en la legislación anterior
de las hipotecas ocultas, que el Código suprimió de raíz; dado este cambio
radical, resulta lógico recalcar la necesidad de inscripción.
2. En conformidad al artículo 2411, los contratos hipotecarios celebrados en país
extranjero dan hipoteca en Chile, pero mediante su inscripción en el Registro.
Reconoce que existe el contrato de hipoteca antes de que se efectúe la
inscripción, y agrega que ese contrato de hipoteca se requiere la inscripción,
esto es, la tradición.
3. De acuerdo con el artículo 2419 disposición que proporciona un argumento
difícil, por no decir imposible, de refutar, la hipoteca de bienes futuros es válida
y da derecho al acreedor a hacerla inscribir a medida que el deudor vaya
adquiriendo los bienes. Está demostrado que hay contrato hipotecario sobre
bienes futuros, que el contrato existe, es válido, y tan es así, que da derecho a
solicitar la inscripción. Si le otorga un derecho al acreedor, es porque ya hay
contrato, ya hay un vínculo jurídico entre las partes; si no hubiera vínculo
jurídico entre las partes, no se concebiría cómo tendría aquel derecho el
acreedor.
4. Don Andrés Bello dice en el Mensaje que la transferencia de todo derecho real
y del dominio exige una inscripción, y agrega que sin que se efectúe esta
inscripción el contrato puede existir, pero no da derecho real. Entonces el
Mensaje, en forma genérica, sin determinar que se trata de este u otro derecho
real, expresamente acepta que, antes de la inscripción, el contrato sea perfecto.
Esto, dicho en forma genérica, no tiene por qué no aplicarse a la hipoteca. La
cuestión no es meramente teórica, sino que en un momento dado puede tener
aplicación práctica. Supongamos que se otorga la escritura pública entre
acreedor y deudor y no se inserta la cláusula de estilo por la cual se autoriza al
portador de copia autorizada para recabar la correspondiente inscripción,
como debe hacerlo, ya que no hay mandato conferido. Pues bien, si el deudor se
resiste a hacer la tradición, tiene importancia aceptar una u otra doctrina. Si se
acepta la última, como ya estaría perfeccionado el contrato, el acreedor podría
demandar judicialmente al deudor para que cumpliera con la obligación que
emana del contrato de hacerle la tradición del derecho real de hipoteca. En
cambio, si se estima que el contrato hipotecario sólo nace con la inscripción, el
acreedor no tendría derecho para exigírsela, porque no existiría el vínculo
jurídico.
___________________________
52
11. La hipoteca es indivisible: La indivisibilidad de la hipoteca sólo se refiere a la acción
real hipotecaria, en cuanto a la acción personal del contrato que garantiza la hipoteca,
puede ser divisible o indivisible, según que la obligación sea de dar o hacer. Es un
principio las hipotecas no se dividen. En otros términos, el inmueble, en su totalidad y
en cada una de sus partes, está afecto al pago de la deuda total y de cada fracción de
ella. La indivisibilidad de la hipoteca puede mirarse desde dos puntos:
a. Puede mirarse desde el punto de vista de la finca hipotecada: La indivisibilidad se
traduce en que, si aquélla es objeto de parcelación cada una de las parcelas queda
afecta al total de la hipoteca. Un fundo está gravado por hipoteca de $1.000; se
divide en cinco lotes, el acreedor puede exigir al poseedor de cualquier lote el total
de los $ 1.000.
b. También puede mirarse desde el punto de vista del crédito: En este sentido es
indivisible porque el deudor sólo va a tener derecho a que de le cancele la
inscripción hipotecaria cuando haya pagado íntegramente la deuda. Si la deuda es
de $100 y el deudor ha pagado $99 no obstante quedar $1 de deuda, siempre
subsiste la hipoteca. Se explica el carácter indivisible de la hipoteca porque, como
se trata de una garantía, el legislador quiere dar las mayores seguridades posibles al
acreedor.
12. La hipoteca constituye un acto de enajenación, al igual que la prenda.

4. Modos de adquirir el derecho real de hipoteca:

La hipoteca como derecho real que es, luego, un bien incorporal puedes ser susceptible
de dominio, luego, la forma de como puede llegar a adquirirse, va a depender del modo de
adquirir que opere.
El derecho real de hipoteca puede adquirirse por tradición, prescripción y por ley.
1. Por tradición: El derecho real de hipoteca se adquiere por tradición mediante la
inscripción del contrato hipotecario (escritura pública) en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de bienes raíces correspondiente al lugar donde está
situado el inmueble.

2. Por prescripción adquisitiva: Se gana por prescripción el dominio de los bienes

corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no
están especialmente exceptuados, y entre ellos la hipoteca no está exceptuada.
Tengamos presente que estarán exceptuados las servidumbres discontinuas de toda
clase y las continuas inaparentes. Se puede adquirir por prescripción adquisitiva, en el
caso que el acreedor hipotecario no resultó titular del derecho, sino, solamente su
poseedor, como por ejemplo, cuando el constituyente de la hipoteca no era dueño del
inmueble, pero, va a poder adquirirlo por prescripción adquisitiva, ordinaria o
extraordinaria.

3. Por ley: Esta es la denominada hipoteca legal y tácita, hipoteca que analizaremos al
momento de analizar las clases de hipoteca.

53
 5. Clases de hipoteca:

La hipoteca desde el punto de vista de su origen, puede ser de 4 clases, tenemos la

hipoteca por declaración unilateral de voluntad (discutida), hipoteca legal, hipoteca judicial
y por último hipoteca convencional (contrato de hipoteca).

1) Hipoteca por declaración unilateral de voluntad del deudor: El tema en estudio

consiste en averiguar el hecho de que, si comparece sólo el deudor, constituyendo la
hipoteca, y no comparece el acreedor ¿Habrá hipoteca? ¿Será valida la hipoteca
unilateral constituida por la sola declaración del deudor? R- La cuestión es interesante
y ha sido discutida. Digamos que una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
estudiando precisamente el punto, reconoció validez a esta hipoteca unilateral. Sin
embargo, la Corte Suprema no ha llegado a pronunciarse en forma directa; no se ha
discutido precisamente el punto ante ella. Pero en una sentencia reconoció
implícitamente que la hipoteca tiene el carácter de contrato, y exige, por lo tanto, el
consentimiento de acreedor y deudor.
Según Somarriva, es indudable que, por lo general, la hipoteca por declaración
unilateral de voluntad NO tiene valor en nuestra legislación, Y ello porque el Código
Civil habla en innumerables ocasiones que la hipoteca o es legal o convencional, y
respecto solo es un contrato, acuerdo de voluntades8.

2) Hipoteca legal: Falta referirnos a la hipoteca legal, porque en ciertos casos la ley es
fuente de donde emanan hipotecas. Existe un caso emblemático de hipoteca legal, y
pertenece al tema de partición de bienes9 el cual tiene características propias, porque se
impone aún sin la voluntad del deudor. consiste, en síntesis, que si a un comunero se le
adjudican bienes que excedan al 80% de lo que le corresponde, tiene la obligación de
restituir el exceso, luego, la obligación que le nace es legal, en tal caso y con el objeto
de proteger al resto de los comuneros, se constituye una hipoteca legal, con el objeto de
garantizar el cumplimiento de la obligación de restituir el exceso. Eje. Pedro, María y
Marcela son comuneros y corresponde a cada uno 100; durante la partición se adjudica
a Pedro un fundo de 120: en este caso, como a Pedro se le dio más del 80% que le
corresponde, tiene dos opciones, o puede restituir el exceso (40) o bien no los restituye,
si opta por esta última opción se constituirá una hipoteca legal a favor de María y
Marcela, para garantizar el pago de lo que queda adeudando.

3) Hipoteca convencional: Esto es el Contrato de hipoteca, y la razón del porque lo

estudiamos en esta materia, y como tal ya lo definimos, por lo que solo queda por
añadir que el acuerdo de voluntades que se exige es precisamente entre el acreedor
hipotecario y el constituyente.

6. Requisitos del contrato de hipoteca:

8
Art. 2411; Art. 2409; 2579 del proyecto del Código Civil del año 1853; etc.
9
Arts. 817 y 819 del C.P.C.
54
 La hipoteca debe cumplir con los requisitos generales a todo contrato, esto es, requisitos
de existencia y validez de todo contrato. Sin perjuicio de ello, la hipoteca debe cumplir
además con requisitos propios de la hipoteca, así tenemos:

1) Que se cumplan las solemnidades, ya estudiadas.

2) Que el constituyente tenga CAPACIDAD para enajenar: La razón es que el
constituyente compromete su crédito futuro, u no es como dirían algunos, el hecho de
que el acreedor pueda llegar a pedir la subasta del bien hipotecado, ya que esta facultad
le corresponde a todo acreedor en virtud del derecho de prenda general. Sabemos que la
capacidad para disponer o enajenar es distinta de la capacidad que se exige para
contraer obligaciones, luego, como la constitución de hipoteca importa un principio de
enajenación, la capacidad que se exige es para disponer o enajenar. Por otro lado hay
que advertir que para hipotecar los bienes de los incapaces el legislador siempre exige
autorización judicial dada con conocimiento de causa.

¿Cómo los incapaces pueden constituir hipoteca?

R- Como sabemos no debemos caer en la tentación de creer que los incapaces de
enajenar, no puede constituir hipoteca, lo que sucede es que no pueden constituirla por
si mismo, lo que no significa que, no puedan hacerlo por otras vías. Citemos las
siguientes situaciones:
1. El hijo de familia que es dueño de un bien inmueble sea como sea que lo haya
adquirido, no puede hipotecarlo por si mismo, para poder hacerlo requiere
autorización judicial.
2. Respecto de los pupilos, sus bienes pueden ser susceptibles de hipotecarse en la
medida que haya decreto del juez.

3) Que los bienes sean susceptibles de hipotecarse: Así tenemos:

1. Los bienes raíces que se poseen en propiedad:
a. Por de pronto puede hipotecarse la propiedad absoluta, fiduciaria (respecto de la
propiedad fiduciaria, podrá hipotecarse en la medida que se notifique al
fideicomisario) del inmueble, también puede hipotecarse la nuda y plena
propiedad.
b. Es susceptible de hipoteca bienes futuros. En este caso la hipoteca se inscribe a
medida que se van adquiriendo los bienes.
c. Es susceptible de hipoteca las cuotas. En efecto, se puede hipotecar una cuota
aún antes de la partición durante la comunidad. Para ver los efectos de esta
hipoteca hay que hacer una distinción: si una vez efectuada la partición se
adjudica al comunero el bien que hipotecó, subsiste la hipoteca; pero si el bien
se adjudica a otro comunero, caduca la hipoteca.
2. Los bienes raíces que se poseen en usufructo: En este caso, lo que es susceptible de
hipoteca no es la cosa misma fructuaria, sino el derecho real de usufructo, por
cuanto, en este caso recaería sobre bienes inmuebles. Luego en el evento de que no
se cumpla con la obligación principal, el único derecho que tendría el acreedor sería
rematar o vender el derecho de usufructo. ¿Puede hipotecarse el derecho real de
habitación? No, por cuanto, es personalísimo, lo que implica la idea de no poder
ejercer actos de disposición.

55
 3. Las naves, cuya hipoteca se rige por el Código de Comercio: En este caso, es
susceptible de hipoteca las naves que pesan más de 50 toneladas de registro grueso.
4. Los regadores de agua.
5. Las minas.

7. ¿Vale la hipoteca de cosa ajena?

Al respecto la doctrina esta dividida.

1. Primera postura: Hay quienes opinan que la hipoteca de cosa ajena es NULA, dando
las siguientes razones:
1) El artículo 2414 del C.C. dispone que puede constituir hipoteca sobre sus bienes las
personas que tenga capacidad para enajenar: se argumenta que al decir “sus bienes”
está exigiendo en el constituyente el dominio en los bienes que hipoteca.
2) En virtud del artículo 2418 del C.C. que dice que la hipoteca sólo puede recaer
sobre los inmuebles que se posean en propiedad o usufructo. De ambas
disposiciones se puede colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, en
cuanto prohíben su constitución y por tratarse de un acto prohibitivo, de acuerdo
con el artículo 10, hay nulidad absoluta.
Esta doctrina ha sido aceptada por nuestra jurisprudencia, específicamente por la
Corte de Apelaciones, sin embargo, es interesante observar que, mientras la Corte de
Apelaciones estimó que había nulidad en la hipoteca de cosa ajena, fundamentándose
en el artículo 2.418, la Corte Suprema confirmó la sentencia, pero, sin contener una
declaración en el sentido de que la hipoteca fuera nula, sino que tomó otro aspecto de
ella relativo a la caducidad de la anotación en la especie.

2. Segunda postura: Estudiando el problema, no parece que esta hipoteca adolezca de

nulidad. Por varias razones.
1) El Código Civil dentro del título de la tradición, contiene numerosos aplicables a la
hipoteca que alejan toda idea de nulidad. El artículo 670, después de definir la
tradición, agrega en su inciso 2º que “lo que se dice del dominio se entiende a todos
los otros derechos reales”. Y el artículo 672 establece, en síntesis, que la tradición
de cosa que no es del constituyente se valida por la ratificación del propietario. Lo
que indica que la hipoteca de cosa ajena puede validarse si se ratifica por el
propietario, lo que sería imposible si hubiera nulidad absoluta.
2) En seguida, el artículo 682 se pone en el caso que la tradición del derecho real se
haga por quien no es propietario y que con posterioridad esa persona adquiera el
dominio de la cosa, y dice que también se valida la tradición por la ratificación.
También tenemos que aplicar esta disposición al derecho de hipoteca y ello no será
posible si se sostiene nulidad absoluta en la hipoteca de cosa ajena, ya que la
nulidad absoluta no admite ratificación.
3) El artículo 683 reglamenta el efecto de la tradición de cosa ajena, estableciendo que
no se adquiere el dominio, sino que la tradición sirve de título para poseer y llegar a
adquirir por prescripción; y tampoco podría aplicarse esta disposición a la hipoteca
si se acepta la doctrina que la declara nula, por cuanto, seria imposible que el
derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción, como de desprende el
artículo 2498. Ahora bien, cuál va a ser el caso en que precisamente se va a adquirir
56
 por prescripción el derecho de hipoteca: cuando el constituyente no es dueño del
inmueble dado en hipoteca, caso en el cual no se adquiere dicho derecho por la
tradición. También resultaría este otro absurdo: si se acepta que la hipoteca de cosa
ajena es nula, el acreedor nunca podría ganar por prescripción ordinaria su derecho
de hipoteca, porque el título, adoleciendo de nulidad, sería injusto (artículo 704), y
el título injusto sólo da lugar a posesión irregular y, por lo tanto, a prescripción
extraordinaria. De modo que nunca se aplicaría la prescripción ordinaria a la
adquisición del derecho de hipoteca, en contra de lo que dispone el artículo 2.512,
que las mismas reglas de la adquisición por prescripción del dominio hace aplicable
a todos los derechos reales (con dos excepciones, entre las cuales no se cuenta el de
hipoteca), lo que quiere decir que la hipoteca es susceptible de ambas
prescripciones.
4) Agreguemos, a estas razones, que cuando el legislador quiere negar valor a un acto
de cosa ajena expresamente lo dice, como lo hace en el artículo 1107 al referirse al
legado de cosa ajena; y, en cambio nada dice al respecto en la hipoteca. En seguida,
vimos que la prenda de cosa ajena es perfectamente válida, y no habría razón para
que, siendo ella válida, fuere nula la hipoteca de cosa ajena.

Recalcamos que no es indiferente optar por una u otra solución. Porque si se acepta la
doctrina que declara nula la hipoteca de cosa ajena, quiere decir que ella no podría
ratificarse, ya que la nulidad absoluta no admite ratificación de ninguna especie. En
cambio, aceptando que dicha hipoteca es VÁLIDA, su ratificación es posible, mediante el
consentimiento del propietario de la cosa.

8. Obligaciones Susceptibles de caucionarse con hipoteca:

La hipoteca es una caución que garantiza el cumplimiento de una obligación principal,

luego, analizaremos que tipo de obligaciones (principales) se pueden garantizar con
hipoteca.

1. Pueden garantizarse con hipoteca cualquier clase de obligaciones, independiente de su

fuente, luego, pueden caucionarse obligaciones contractuales, cuasi contractuales,
delictuales, cuasi delictuales, y legales.
2. Pueden garantizarse con hipoteca obligaciones de dar, hacer y no hacer. Respecto de las
obligaciones de hacer y no hacer, la hipoteca tiene por objeto garantizar NO LA
OBLIGACIÓN PRINCIPAL sino que el pago de la indemnización a que pueda dar
lugar el incumplimiento de tales obligaciones.
3. Pueden garantizarse tanto obligaciones principales como accesoria. Lo normal es que se
cauciones con hipotecaria una obligación principal, pero nada opta para garantizar el
cumplimiento de una obligación accesoria, como lo seria por ejemplo, el caso de la
fianza, esto es que el cumplimiento del fiador se garantice con una hipoteca.
4. La obligación garantizada puede ser civil o natural.
5. Pueden garantizarse obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.
6. Pueden hipotecarse obligaciones futuras.

57
 9. EFECTOS DE LA HIPOTECA:

Los efectos que produce la hipoteca son siempre los mismos, independiente de que
emane de un contrato, de la ley o bien de la voluntad única del deudor.
Los efectos de la hipoteca son múltiples, y deben enfocarse de diversos puntos de vista,
así tenemos, efectos con relación al acreedor, efectos con relación al constituyente y efectos
con relación a la cosa hipotecada.

9.a. Efectos respecto del acreedor:

Como consecuencia de ser la hipoteca un derecho real, siendo el acreedor el dueño del
derecho real, tiene un aserie de derechos, que pueden deducirse incluso de la propia
definición doctrinaria que se dio de hipoteca, y sin perjuicio de ello, el acreedor también se
ve expuesto a cumplir una serie de obligaciones.
- Derecho a perseguir la cosa en manos de quien quiera que la posea.
Derecho del acreedor - Derecho de venderla en pública subasta.
- Derecho de pagarse preferentemente.

1) Derecho a perseguir la cosa en manos de quien quiera que la posea: Como

consecuencia de ser la hipoteca un derecho real, otorga al acreedor el derecho de
persecución, fundándose en el hecho, de que, para que el acreedor pueda vender la cosa
en pública subasta en necesario que la finca o cosa hipotecada este en poder del
constituyente. Luego el derecho de persecución, implica la idea de dirigir la acción ya
sea contra el constituyente o contra un tercero poseedor de la cosa.
Para entender esta figura es necesario señalar que la hipoteca puede ser constituida
tanto por el propio deudor de la obligación principal, como por un tercero que garantiza
con hipoteca dicha obligación. En este último caso, decimos que aquella persona es un
tercero sólo respecto de la obligación principal, pero no respecto de la hipoteca, por
cuanto, obviamente es una de las partes en el contrato, luego, mal se le puede
denominar tercero respecto del contrato de hipoteca. Ahora bien, cuando es el propio
deudor quien otorga la hipoteca la acción personal emanada del contrato principal
puede en el hecho llegar a confundirse con al acción real hipotecaria que emana del
contrato accesorio, sin embargo, cuando quien constituye la hipoteca es un tercero
distinto de la obligación principal, se produce una notoria separación entre la acción
personal que en principio solo puede dirigir el acreedor contra el deudor principal, y la
acción hipotecaria que deberá dirigirse únicamente contra el constituyente.
Ahora bien, lo importante es que la acción "hipotecaria" que tiene por objeto
perseguir la cosa para venderla en pública subasta, es una verdadera acción de
desposeimiento, que debe ir dirigida contra el constituyente de la hipoteca, sea este el
propio deudor o bien un tercero.
Así entendido, la importancia de este derecho de persecución se nota mucho más
cuando la cosa hipotecada sale de las manos del constituyente por enajenación, pasando
la posesión a un tercero distinto del contrato de hipoteca, luego, a este tercero le
denominados "tercer poseedor de la finca hipotecada".

58
Acciones de que dispone el acreedor: El acreedor dispone para perseguir la finca de
manos de quien quiera que la posea, de una acción genérica, denominada acción de
desposeimiento, luego, ella puede según la doctrina de 2 clases, acción de hipotecaria y
acción de desposeimiento propiamente tal.

1. Acción hipotecaria: Es aquella que tiene el acreedor y que dirige únicamente

contra el deudor principal que ha hipotecado un bien suyo para garantizar el
cumplimiento de una obligación propia.

2. Acción de desposeimiento propiamente tal: Se sostiene que la acción hipotecaria

adopta el nombre de acción de desposeimiento propiamente tal, cuando va dirigida
contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. Sin perjuicio de ello algunos
autores sostienen que esta acción denominada de desposeimiento es en realidad la
verdadera acción hipotecaria.

¿Cuándo entendemos que hay un tercer POSEEDOR de la finca hipotecada?

R- Al respecto tenemos dos posturas:

a. Primera postura: Autores como don Ramón Meza Barros sostienen que el tercer
poseedor de la finca hipotecada, pueden ser dos tipos de personas:

1. Es todo tercero que hipoteca un bien suyo para garantizar una deuda ajena.
2. Es cualquier tercero que adquiera el bien inmueble con la hipoteca incluida a
título no precario, esto es, a título traslaticio de dominio.

b. Segunda postura: Se ha sostenido que el tercer poseedor en realidad es solo

aquel que adquiere el bien a título no precario, y esto, por cuanto, no es
admisible darle a aquel constituyente que hipoteca un bien suyo para garantizar
una duda ajena la calidad de tercero, por cuanto, respecto del contrato de
hipoteca no es un tercero sino que parte.

Independiente de la postura que se tenga, la acción de persecución como quiera que

se le llame, se dirige contra cualquiera de las personas antes señaladas.

¿Cómo puede obligarse aquel que hipotecó un bien suyo para garantizar una
deuda ajena?
R- Hay que distinguir:
a. Si sólo hipotecó un bien suyo para garantizar una deuda ajena, y contrajo para con
el acreedor ninguna otra obligación, solo procederá en su contra la acción real
hipotecaria.
b. Puede darse el caso que aparte de hipotecar un bien suyo se obligue personalmente
para con el acreedor, en tal caso, procederá en su contra tanto la acción personal
como la acción real hipotecaria.
c. Puede darse el caso de que se obligue incluso como fiador hipotecario: En este caso
se obliga tanto como fiador aplicándole las reglas de la fianza, y como deudor
hipotecario.

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¿Qué pasa respecto del tercero que adquirió la cosa con la hipoteca incluida a
título no precario? R- En tal caso, sabemos que el acreedor puede interponer en su
contar la acción de desposeimiento propiamente tal. Luego si son varios los poseedores,
la acción procede contra todos ellos.

Casos en que cesa el derecho de persecución:

1. Cuando se cumple con la obligación principal.
2. Cuado a pesar de no cumplirse con la obligación principal, la cosa ha sido
expropiada por causa de utilidad pública, y cuando un tercero adquiere la finca
hipotecada en pública subasta.
3. Cesa el derecho de persecución y se extingue la hipoteca, en el caso de la purga de
la hipoteca.

PURGA DE LA HIPOTECA: Consiste en que la hipoteca se extingue a pesar de que

la obligación principal no se ha cumplido en su totalidad y como tal subsiste, cesando
con la hipoteca el derecho de persecución, cuando la cosa hipotecada a sido adquirida
en pública subasta por un tercero, pero que con el producto del remate no alcanza a
cubrir todos los créditos.

Requisitos de la purga de la hipoteca:

1. Que la venta de la cosa hipotecada se haga en pública subasta. Eje. En virtud de un
juicio ejecutivo, o juicio de quiebra.
2. Que la venta se haga por orden del juez.
3. Que se cite a los acreedores hipotecarios. Esto se hará mediante una notificación
personal. Excepcionalmente, si un acreedor hipotecario se hace parte en el juicio no
habrá necesidad de notificarlo de la subasta. En tal caso será suficiente la
notificación por el estado diario.
4. Que transcurra el término de emplazamiento.

Tengamos presente que no es necesario que el acreedor hipotecario concurra a la

subasta, esto es, que no es obligatorio, sin embargo le será obviamente conveniente
concurrir para así fijar las bases del remate por cuanto, le interesará que la venta del
inmueble se haga en el mayor valor posible para así poder cubrir todos los créditos.
Independiente de sí concurre o no a la subasta es imprescindible que sea citado a
ella, esto es que se le notifique personalmente, de lo contrario, tal como veremos no
procederá la purga de la hipoteca.
Ejemplo práctico de la purga de la hipoteca: Supongamos que existen 3 acreedores, y
cada uno tiene un crédito de $1.000.000 y el inmueble se vende en $5.000.000, en tal
caso, el producto de la realización claramente alcanza a cubrir los tres créditos, por lo
que no hay purga de la hipoteca, sino que hay un verdadero PAGO, luego, para estar
frente a la purga de la hipoteca es necesario que el producto de la realización no alcance
a cubrir algún crédito, que en el mismo ejemplo seria que la cosa se venda en
$2.5000.000, en tal caso solo dos acreedores verán satisfecho su crédito íntegramente,
saliendo perjudicado uno de ellos, en este caso si él acepta el saldo restante a pesar de
que la obligación principal no se cumplió íntegramente, se habrá extinguido la hipoteca,
como consecuencia de la purga de la hipoteca.

60
Excepciones a la purga de la hipoteca:
Hay casos en los cuales, según las circunstancias, puede no darse la purga de la
hipoteca, especialmente porque el acreedor que no satisfizo su crédito podrá optar por
mantener la hipoteca cuando no ha sido citado a la subasta, exponiendo claramente a
aquel que adquirió la cosa en el remate a verse perjudicado por no recuperar todo su
dinero e incluso a perderlo todo, así por ejemplo:
Supongamos que hay 3 acreedores hipotecarios, Juan, Pedro y Maria, pero sólo
María persigue el bien, Juan tiene un crédito de 3.000.000, Pedro tiene un crédito de
2.000.000 y María tiene un crédito de 1.000.000, luego, la cosa se remata en 1.000.000,
como Maria persiguió el Bien tiene derecho a pagarse primero respecto de los otros
acreedores, pero como la cosa se remató justamente en el mismo valor que tenia su
crédito ella se pagará, quedando en tal evento el resto de los acreedores, claramente con
sus créditos insolutos. Luego aquellos acreedores tienen un derecho de opción, pueden
optar por pagarse preferentemente de la subasta (que en este caso obviamente no les
conviene porque no hay nada) o bien mantener la hipoteca, si optan por la primera
habrá purga de la hipoteca, pero si optan por la segunda, habrá una excepción a la purga
de la hipoteca.

¿Pero que sucede si uno de los acreedores no fue citado? R- Eje. En este caso los
respectivos acreedores están según el orden de preferencia.
A tiene un crédito de 2.000.000
B tiene un crédito de 1.000.000
C tiene un crédito de 500.000
D tiene un crédito de 500.000
E tiene un crédito de 3.500.000
Supongamos que D no fue citado, y la cosa se remata en 7.000.000 el que adquirió
la cosa en remate, ya tiene el bien en su poder, pero como D no fue citado, puede hacer
que la cosa se vuelva a subastar, y supongamos que en la nueva subasta, el inmueble se
remata en 4.000.000, en este caso el tercero adquirente de la cosa recuperará el dinero
"preferentemente " en el mismo orden que tenían los acreedores a los que él compro, es
decir según el orden de A, B, C, y el señor D obtendrá el pago de su crédito, luego,
como el tercero adquirente recupera el dinero según el orden en que pago a los
acreedores no podrá recuperar lo que invirtió en E, esto es los 3.500.000.

Otro ejemplo, Supongamos que existen los siguientes acreedores,

A tiene un crédito de 7.000.000
B tiene un crédito de 1.000.000
C tiene un crédito de 500.000
D tiene un crédito de 500.000
E tiene un crédito de 3.500.000
En este caso que es A quien no es citado (tiene derecho de preferencia respecto de
todos los demás) la cosa se subasto en 5.500.000, por lo que se pagaron todos los
acreedores citados, luego, como A no fue citado nada recibió, luego, tiene el derecho de
pedir que la cosa sea subastada de nuevo, pero en este segundo remate la cosa se vende
en 7.000.000, en tal caso, este dinero será entregado completamente al señor A por
cuanto, es el primero en el orden de preferencia, luego, el tercero que había en la
primera subasta comprado al cosa en 5.500.000 lo perderá todo.
61
 ¿Qué puede hacer este tercero adquirente claramente perjudicado?
R- En este caso, podrá subrogarse en los derechos acreedores hipotecarios, pero ya no
hay hipoteca alguna, luego, la única vía que tiene para intentar recuperar algo, es
demandar al "ejecutante" por cuanto, se entiende que es él quien fue negligente al no
citar en un principio a "A".

2) Derecho a vender la cosa en pública subasta: El acreedor tiene derecho a vender la

cosa, cuando no se le ha cumplido la obligación garantizada, para así pagarse del
producto del a realización.
¿Cómo se realiza la finca hipotecada?
R- La realización esta sujeta a las reglas del juicio ejecutivo, ante el tribunal que ejerce
jurisdicción y competencia del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble.

¿Puede el acreedor hipotecario adjudicarse la finca?

R- En este caso el Art. 499 del C.P.C. autoriza al acreedor a falta de posturas, para pedir
que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, o bien que se le
adjudique por los 2/3 de la tasación.

¿Vale el pacto comisorio?

R- La verdad es que no, más que nada es NULA. En efecto, al igual que en la prenda, es
nulo en la hipoteca al pacto comisorio que consiste en que en el evento de que no se
pague la obligación garantizada pueda el acreedor hipotecario pagarse con la cosa, esto
adjudicársela. Pero el hecho de que sea nulo, no significa que el constituyente no le
pueda vender la cosa hipotecada al acreedor, esto es perfectamente valido.

La hipoteca v/s derecho de garantía general: No hay inconveniente para que, no

obstante haberse constituido una hipoteca, el acreedor opte por perseguir, no la finca
hipotecada, sino los otros bienes del deudor que no se han dado en garantía, esto por
cuanto, el acreedor dispone también del derecho de garantía general, al igual que lo que
ocurre a propósito de la prenda. Sin embargo, si el acreedor opta por el derecho de
garantía general, no gozará el acreedor del derecho para pagarse preferentemente, por
cuanto, ella solo se extiende al la cosa hipotecada.

3) El acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse preferentemente de la hipoteca:

Recordemos que la preferencia puede ser de dos clases, el privilegio y la hipoteca,
luego, la hipoteca en este sentido tiene una preferencia de tercera clase. Ahora bien,
respecto de la finca hipotecada, los acreedores hipotecarios tienen derecho a pagarse
preferentemente salvo respecto de aquellos acreedores que tienen un privilegio de
primera y que no hayan alcanzado a pagarse en los otros bienes del deudor, luego,
podrán extender su crédito a la hipoteca, sin embargo, es necesario advertir que la
circunstancia de que los créditos de primera clase puedan pagarse con los bienes
hipotecados no le resta eficiencia y garantía a la hipoteca, porque estos créditos por
regla general son de escaso monto.

62
 9.b. Efectos respecto del constituyente:

Aceptando que el contrato se perfecciona por la sola escritura pública, él deudor está
obligado a hacer, la tradición del derecho real, a practicar la inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces.
Por otro lado, es evidente que el constituyente por el hecho de seguir detentando el uso
y goce de la cosa debe abstenerse de ejecutar actos que vengan a destruir o disminuir el
valor de la cosa en hipoteca.
Cabe tener presente, además que el dueño de la cosa hipotecada conserva la facultad de
disponer de ella, incluso podría volver a hipotecarlo, a pesar de que haya estipulación en
contrario. Y ello precisamente es porque el acreedor hipotecario esta premunido del
derecho de persecución que emana del derecho real de hipoteca.

9.c. Efectos con relación al inmueble hipotecado:

La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble, pero es preciso señalar su alcance

porque el gravamen esta dotado de un poder de expansión que le hace alcanzar a bienes a
que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo.
Luego la hipoteca constituida sobre la finca se extiende a:
1. A los inmuebles por destinación.
2. A los aumentos y mejoras del inmueble.
3. A las rentas de arrendamiento del mismo.
4. A las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
5. Al precio de la expropiación del inmueble.

10. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA:

La prenda se extingue por vía consecuencial y principal.

1) Por vía consecuencial: Esto es cuando se extingue la obligación principal se extingue
consecuencialmente el contrato de hipoteca, por cuanto, como accesorio que es, sigue la
suerte de lo principal. Luego la obligación principal se puede extinguir por cualquiera
de los modos de extinguir de las obligaciones. Sin embargo, hay un caso en que, no
obstante extinguirse la obligación principal, subsiste la hipoteca, cuando en la novación
se hubiere hecho reserva de hipotecas.

2) Por vía principal: Esto es cuando es el contrato de hipoteca que se extingue pero no la
obligación principal o garantizada. Luego por vía principal se extingue:

1. Por cualquier modo de extinguir obligaciones.

2. Por resolución del derecho del constituyente.
3. Por el evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.
4. Por confusión. Esto es cuando la propiedad de la cosa hipotecada pasa al acreedor a
cualquier título.
5. Por expropiación de la finca hipotecada: La razón de por qué se extingue está en que
el acreedor hipotecario tiene derecho para pagarse en el monto de la indemnización.
6. Por la purga de la hipoteca.
63
 CONTRATOS ALEATORIOS

1. Definición de Contrato Aleatorio.

Contratos Aleatorios: son aquellos que llevan implícita una contingencia incierta de ganancia o
pérdida para ambas partes, que es el fondo producida por el azar.

Critica a la definición: Lo que sucede es que como esta definición emana de la consagrada por el
Código Civil, y sabido que los contratos aleatorios son especies de los onerosos, y considerando
que la definición de contrato oneroso es errada, la definición legal de contrato aleatorio también
lo es. De ahí que la definición correcta de contrato aleatorio es aquella que la define como aquel
donde las partes no pueden prever los resultados económicos que la celebración del contrato les
reportará en su patrimonio.

2. Principales Contratos Aleatorios:

1) CONTRATO DE SEGURO: El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por

el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o
alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra
persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o
cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados.(art. 512 C. de Comercio)

Partes que Intervienen:

1. Asegurador: es la persona que toma sobre sí el riesgo.
2. Asegurado: es la persona que queda libre del riesgo.

Prima: es la retribución o precio del seguro

2) PRÉSTAMO A LA GRUESA: Es un contrato real, unilateral, condicional, oneroso y

aleatorio, por el que una persona entrega una cantidad de dinero, garantida con objetos
expuestos a riesgos marítimos que toma por su cuenta, a otra que la recibe con estas
condiciones:

1. Que si los objetos gravados arriban felizmente a su destino, devolverá la cantidad

prestada con el premio convenido.
2. Que si perecen parcialmente o se deterioran, hará la devolución hasta la concurrencia del
valor que ellos tengan.
3. Que pereciendo todos por fortuna de mar, quedará libre de toda responsabilidad

El que entrega la cantidad se denomina prestador o dador y el que la recibe prestamista o

tomador y el premio convenido es el cambio, provecho o interés marítimo.

3) EL JUEGO: Es un contrato aleatorio por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan
a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación.

64
 Clases de Juegos:

1. Juegos Ilícitos o de Azar: son aquellos que dependen de la suerte.

Hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, hay nulidad absoluta
como sanción a las obligaciones provenientes de este tipo de juego, el ganador no puede
legalmente exigir su cumplimiento, sin embargo, por disposición de la ley, el deudor que
paga a sabiendas del objeto ilícito, no puede accionar para obtener el reembolso de lo
pagado.

2. Juego Lícito con Predominio de la Inteligencia: en este tipo de juego el ganador no

puede exigir el cumplimiento al perdedor, pero sí este paga teniendo la libre
administración de sus bienes, el ganador puede conservar lo ganado salvo que hubiere
ganado con dolo.

3. Juego Lícito de Destreza Física o Corporal: en este tipo de juegos como son las armas,
carreras a pie o caballo, pelota, bolas y otros, la ley expresamente da acción al ganador
para exigir su cumplimento, a menos que se hayan infringido las leyes o reglamentos
policiales.

4) LA APUESTA: es un contrato en que las partes que no concuerdan respecto de un suceso

cualquiera, pactan que aquella que esté equivocada respecto de este acontecimiento, deberá
pagar a la otra una suma de dinero o efectuar una prestación en su beneficio.

Clasificación:
1) Apuesta Ilícita: en esta clase de apuestas, la ley declara que hay objeto ilícito en las
deudas contraidas en ellas aplicando normas similares al caso del juego y resultando por
consiguiente nulas absolutamente las obligaciones que de ellas deriven.
2) Apuesta Lícita: se rige por las mismas normas que para el juego, sin embrago, hay una
norma específica que establece que hay dolo en el que hace la apuesta si sabe de cierto
que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.

5) LA RENTA VITALICIA: es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título

oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de
estas dos personas o de un tercero.

Precio de la Renta Vitalicia: o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consistir
en dinero o en cosas raíces o muebles.

Características:

1. Es unilateral: Se obliga el que debe pagar la renta.

2. Es Oneroso: tiene por objeto la utilidad de ambas partes o de un tercero
3. Es Aleatorio: hay incertidumbre de ganancia o pérdida
4. Es Solemne: debe otorgarse por escritura pública
5. Es Real: se perfecciona por la entrega del precio

Efectos del Contrato: el deudor de la renta está obligado:

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 1. Pagar la Renta Convenida: si el deudor de la renta no paga, el acreedor tiene derecho
para exigir su cumplimiento forzado, sin embargo, ni el acreedor ni el deudor puede pedir
la resolución del contrato, salvo pacto expreso en contrario.
2. Obligación de dar Seguridades (Caución) al acreedor del cumplimiento

Extinción de la Renta Vitalicia:

1) Por la muerte de la persona de quien depende la duración de la renta.

2) Por resolución del contrato, tiene lugar si el deudor no rinde las cauciones estipuladas
3) Por prescripción

6) CENSO VITALICIO: la renta vitalicia se llama censo vitalicio cuando se constituye sobre
una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea.

La Anticresis: Art. 2.435: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raíz que se pague con sus frutos”:

La anticresis es también una garantía real, como la prenda y la hipoteca, porque el

acreedor a cuyo favor se constituye tiene dos derechos: perseguir los bienes del deudor en
virtud del derecho de prenda general o pagarse con los frutos de la cosa dada en anticresis.
La anticresis casi no tiene aplicación en la práctica.

Características:

1) Es un Contrato accesorio: La anticresis es un contrato accesorio, como toda garantía,

porque garantiza el cumplimiento de una obligación principal.
2) Es un contrato real: lo dice expresamente el Art. 2.437, cuando manifiesta que se
perfecciona por la tradición del inmueble. Ha querido decir que se perfecciona por la
entrega, porque en este caso la entrega que se hace el deudor al acreedor anticrético no es
traslaticia de dominio, sino que sólo lo transforma en un mero tenedor de la cosa dada en
anticresis.

Conveniencia en ciertos casos de otorgar la anticresis por escritura pública e

inscribir ésta: Sin embargo, no obstante que la anticresis es un contrato real , en ciertos
casos es conveniente, además que se otorgue por escritura pública y se inscriba. Ello
porque el artículo 2.438 dice que se aplica a la anticresis lo dispuesto en el artículo 1.962;
y este artículo indica quiénes están obligados a respetar el arriendo:

1. Todo aquél que sucede en el bien a título lucrativo.

2. El que sucede en el bien a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por
escritura pública, excepto los acreedores hipotecarios, y
3. Los acreedores hipotecarios cuando, constando el arrendamiento por escritura
pública, ésta ha sido inscrita antes de la inscripción hipotecaria.

Esta disposición también se aplica a la anticresis, por eso, si el acreedor

anticrético quiere que se respete su derecho, le es conveniente que otorgue el contrato
66
 por escritura pública e inscriba. En otra forma, los terceros pueden prescindir del derecho
de anticresis si se vende el inmueble.

3) La anticresis es un contrato unilateral: porque la única obligación de la esencia es la

del acreedor de conservar la cosa dada en anticresis y devolverla al deudor cuando pague
el crédito.
4) La anticresis es indivisible: Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis también es
indivisible, a virtud del artículo 2.442, porque el deudor sólo tiene derecho a que el
acreedor le restituya el bien dado en anticresis cuando haya cancelado el total de la
deuda.

Semejanzas y diferencias con la hipoteca:

1. Ambas recaen sobre inmuebles, pero se diferencian fundamentalmente porque en la

hipoteca el bien continúa en manos del deudor, y en la anticresis pasa a manos del
acreedor anticrético.
2. En seguida, la hipoteca es un derecho real; la anticresis por sí sola es un derecho
personal, el Art. 2.438 lo dice expresamente: por la sola anticresis no tiene el acreedor
ningún derecho real. De aquí que el acreedor anticrético no tenga derecho de persecución,
ni su crédito carácter de privilegiado.

Semejanzas y diferencias con la prenda:

1. Se diferencian en que la anticresis sólo recae sobre inmuebles, y la prenda, sólo sobre
muebles.
2. Se asemejan en que en ambas la cosa hay que entregarla realmente al acreedor.
3. Y mientras la prenda es un derecho real que goza de derecho de persecución y privilegio
la anticresis sólo da un derecho personal y no goza de privilegios.

Bienes que pueden ser dados en anticresis: Sólo los inmuebles, y aquéllos que
produzcan frutos, naturales o civiles, además, de acuerdo con el artículo 2.436, puede darse
en anticresis un inmueble ajeno, con consentimiento del dueño. En seguida, de acuerdo con el
artículo 2.439, nada impide que el acreedor anticrético dé en hipoteca el inmueble, y que,
por otro lado, habiéndose ya dado en hipoteca, se le dé también en anticresis.

Pero el deudor tiene limitaciones para dar en anticresis los inmuebles. Porque, de acuerdo
con el artículo 2.438, no vale la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los
arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca.

Efectos de la Anticresis: Diversos efectos:

1. En primer término el acreedor tiene derecho a retener la cosa dada en anticresis hasta que
el deudor le cancele el total de la obligación; la anticresis es indivisible, como lo dice el
artículo 2.444.
2. En segundo término, tiene derecho a pagarse con los frutos que produzca la cosa, frutos
que se imputarán primero a los intereses y después al capital. Por eso la anticresis es un
67
 ejemplo verdadero de dación en pago; Porque se recibe una cosa distinta de la debida: de
debe dinero y se paga con los frutos. Las partes pueden estipular que los frutos se
compensen con los interese, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los
intereses que se estipulen están sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción
que en caso de mutuo (artículo 2.443). Pero nada obsta a que el acreedor anticrético
renuncie a su derecho de anticresis, y, haciendo uso del derecho de prenda general de
todo acreedor, persiga la obligación en los bienes del deudor; es posible; pasa lo mismo
que en la prenda y la hipoteca.
3. El acreedor anticrético, por su solo derecho de anticresis, no tiene la facultad de vender
la finca; este derecho sólo comprende la facultad de pagarse con los frutos que produzca.
4. El artículo 2.441 prohíbe expresamente la estipulación del pacto comisorio en la
anticresis. No podría estipularse que, si llegado el momento del vencimiento de la
obligación principal no paga el deudor, el acreedor se hará dueño del bien dado en
anticresis. Una estipulación de esta naturaleza está repudiada por el artículo 2.441, que
dice:

“El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago: ni tendrá preferencia en él
sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere.
Toda estipulación en contrario es nula”.

Referencia a la prenda pretoria: En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria,

debe estarse a lo prevenido en el Código de Procedimiento Civil: artículo 522, 523 y 525 a
530 inclusive (Código Civil, artículo 2.445).Lógicamente, su estudio corresponde al Derecho
Procesal.

El Censo: se constituye censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un
rédito anual reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital (Art. 2022)
Rédito se llama censo o canon, la persona que lo debe censuario y su acreedor censualista,
para el censuario el censo constituye un gravamen o carga, para el censualista el censo
constituye un derecho que puede ser real o personal.
El censo no es más que la obligación que una persona contrae, en virtud de un capital que
ha recibido o reconoce deber, obligación que consiste en pagar un rédito anual a otra persona,
gravando en garantía del capital y del rédito (cuota) una finca de su propiedad.

Características:

1) Suele tener características del mutuo y de la hipoteca:

a. Del Mutuo: porque muchas veces se constituye por la entrega de una suma de dinero
que hace el censualista al censuario, para que este se obligue a pagar el rédito.
b. De la Hipoteca: porque se constituye sobre una finca

2) Tiene a trabar la libre circulación y enajenación de los bienes

Constitución del Censo:

1. Por Testamento.
68
2. Por Donación
3. Por Venta
4. De cualquier otro modo equivalente a estos

Requisitos:

1) Una Finca Acensuada o Gravada con Censo: recae forzosamente sobre inmuebles por
naturaleza, se excluyen los inmuebles por adherencia, los inmuebles por destinación, los
bienes muebles, las cosas incorporales y las minas, la finca puede ser un predio rústico o
urbano.
2) Un Capital Acensuado: no es necesario que este capital sea entregado por el censualista
al censuario al originarse el censo, bastando que sea reconocido por el censuario
3) Pago de un Rédito: también denominado censo o canon, debe reunir 2 requisitos:

a. Debe consistir en dinero y en ningún caso en frutos de la cosa acensuada.

b. El rédito no debe exceder de la proporción establecida por la ley (1/4 % al año o por
año)
4) Toda Constitución de Censo es Solemne: debe otorgarse por escritura pública e
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces,
la renta de un derecho de censo también debe constar por escritura pública

Obligaciones del Censuario: pagar el rédito o canon estipulado anualmente o en la forma

estipulada en la constitución del censo, no pueden imponerse otras obligaciones al censuario.

Derechos del Censualista: tiene derecho a exigir el pago del rédito, para esto tiene 2
acciones:

1) Una Acción Real: es para perseguir la finca acensuada (el dominio)

2) Una Acción Personal: es para cobrar los cánones vencidos (devengados antes de
adquisición de la finca)

El censuario debe responder por los perjucios ocasionados al censualista cuando la finca
perece o se torna infructifera por demanda o culpa del censuario.

Extinción del Censo:

1) Por abandono de la finca

2) Por destrucción completa de la finca
3) Por Redención del Censo: es decir, por la consignación del capital a la orden del juez,
que en consecuencia lo declarará redimido y luego de inscrito en el registro.

Características de la Redención:

1. Es irrenunciable.
2. Es voluntario para el censuario
3. Es necesario que el censuario se encuentre al día en el pago del rédito
69
 4. El censo no puede redimirse por parte, debe ser total

4) Por Prescripción de la Acción Personal para cobrar los Réditos: el plazo es de 5 años

División del Censo: cuando la finca se divide por Sucesión Hereditaria, se entenderá
divido el censo en partes proporcionales a los valores de las hijuelas o nuevas fincas que
resulten de la división (Art. 2036)

Resolución del Censo: hay resolución del censo cuando se limita a una parte de la finca
primitivamente gravada con él

Traslación del Censo: cuando pasa de una finca a otra.

Transmisión del Censo:

a. Transmisión No Forzosa: el censualista es libre de transferirlo y transmitirlo por
testamento o Ab Intestato.
b. Transmisión Forzosa: no sucede lo mismo, el censualista no puede disponer del
censo por acto entre vivos ni por testamento, sino que ha de pasar a la persona a
quien corresponda según el acto constitutivo, en la forma prevista por el fundador,
caso en el cual el orden de sucesión se denomina irregular, si no se ha previsto en
el acto constitutivo, se ordenará el orden de sucesión regular

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