Lecturas

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO
ANEXO DE LECTURAS
CURSO “DELITOS DE TRATA DE PERSONAS”

CURSO: “DELITOS DE TRATA DE PERSONAS”
UNIDAD I: LA TRATA DE PERSONAS. IDEA GENERAL
1) MANUAL DE CAPACITACION – PARA OPERADORES DE

JUSTICIA DURANTE LA INVESTIGACION Y EL PROCESO
PENAL EN CASOS DE TRATA DE PERSONA
http://www.oimperu.org/oim_site/documentos/Manual%20de%20capacitaci
on.pdf
1
3
MANUAL DE CAPACITACIÓN PARA OPERADORES DE JUSTICIA DURANTE LA INVESTIGACIÓN
Y EL PROCESO PENAL EN CASOS DE TRATA DE PERSONAS
Las opiniones expresadas en el informe pertenecen a los autores y no necesariamente reflejan aquellas de la
Organización Internacional para las Migraciones (OIM) o aquellas del Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). Las expresiones utilizadas y la
presentación del material no implican opinión alguna por parte de la OIM o del IDEHPUCP respecto de la
condición legal de un país, territorio, ciudad o área, así como de sus autoridades o fronteras.
La OIM se encuentra comprometida con el principio de que la migración humana y ordenada beneficia a los
migrantes y a la sociedad en su conjunto. Como organización intergubernamental, la OIM actúa con sus socios
de la comunidad internacional para ayudar a satisfacer los desafíos operativos de la migración; a promover la
comprensión de los problemas relacionados con la migración; a alentar el desarrollo económico y social a través
de la migración; y a sostener la dignidad humana y el bienestar de los migrantes.
Coordinación de la investigación: Jeremy Mac Gillivray y Diana Gómez (OIM)

Cristina Blanco y Cécile Blouin (IDEHPUCP)
Equipo de investigación: Yván Montoya Vivanco, Fany Quispe, Cécile Blouin,

Julio Rodríguez Vásquez, Alessandra Enrico y Tania Gómez
Corrección de estilo: Rocío Reátegui
Diagramación e impresión: Gráfica Columbus S. R. L.

Jr. Pedro Ruiz Gallo 292, Lima 5 - Perú
(51 1) 423-4433
graficolumbus@gmail.com
Edición a cargo de: Pontificia Universidad Católica del Perú

Instituto de Democracia y Derechos Humanos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP)
Tomás Ramsey 925, Lima 17 - Perú
Teléfono: (51 1) 261-5859
Fax: (51 1) 261-3433
http://idehpucp.pucp.edu.pe/
Segunda edición: enero de 2017

Tiraje: 2000 ejemplares
Coordinadores y colaboradores de la edición 2012: Dolores Cortés y Melissa Gamarra (coordinación),
autores: Yván Montoya Vivanco, Renata Bregaglio, José Alejandro Godoy, Rafael Chanjan y Fanny
Quispe
Esta publicación se hizo posible gracias al apoyo brindado por el Departamento de Estado de los Estados
Unidos. Las opiniones, los hallazgos y las conclusiones expresadas en este documento pertenecen a los
autores y no necesariamente reflejan aquellas del Departamento de Estado de los Estados Unidos.
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.o 2016-17403

ISBN: 978-612-47133-7-8
© Organización Internacional para las Migraciones (OIM), 2012
© Organización Internacional para las Migraciones (OIM), 2017
Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación podrá reproducirse, archivarse en un sistema
de búsqueda ni transmitirse de ningún modo —electrónico, mecánico, fotocopia, grabación u otros— sin el
consentimiento previo por escrito del editor.
Índice
Introducción 9
CAPÍTULO 1
La trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes a nivel
internacional y nacional 13
1.1. La trata de personas 15

1.1.1. La trata de personas en el plano internacional 15
1.1.2. La trata de personas en América Latina 23
1.1.3. La trata de personas en el Perú 23
1.2. Panorama general del tráfico ilícito de migrantes 36

1.2.1. El tráfico ilícito de migrantes en el plano internacional 36
1.2.2. El tráfico ilícito de migrantes en América y América Latina:
panorama general 43
1.2.3. El tráfico ilícito de migrantes en el Perú: panorama general 44
CAPÍTULO 2
La aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos
en el derecho interno: especial consideración para la interpretación
del delito de trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes 47
2.1. Fuentes convencionales de protección contra el delito de trata de personas 49
2.2. Relación entre el derecho internacional y el derecho interno 52

2.2.1. Incorporación de las normas internacionales a la legislación interna 52
2.2.2. Rango del tratado 54
2.2.3. Implementación del tratado: naturaleza de las normas 56
2.3. Los Convenios Internacionales de Protección frente a la Trata de Personas

y otros convenios conexos como criterios interpretativos de dicho tipo penal 60
2.3.1. Interpretación del bien jurídico 60
2.3.2. Interpretación del tipo penal de trata de personas a la luz del principio
de legalidad y del principio pro persona 61
2.3.3. Control de convencionalidad 64
2.4. El tráfico ilícito de migrantes a la luz del derecho internacional 65

2.4.1. El concepto de tráfico ilícito de migrantes y sus relaciones con la trata 66
2.4.2. Obligaciones de los Estados y el principio de no criminalización
del migrante 68
5
2.5. Los enfoques que deben tomar en cuenta los operadores de justicia 70
2.5.1. Enfoque de derechos humanos 71
2.5.2. Enfoque de género 72
2.5.3. Enfoque de niñez y adolescencia 75
2.5.4. Enfoque de interculturalidad 77
CAPÍTULO 3
El delito de trata de personas: concepto e injusto penal 81
3.1. El concepto de trata de personas 83

3.1.1. El artículo 153 del Código Penal y sus diferencias con el
artículo 3 del Protocolo de Palermo 87
3.1.2. La trata de personas como un delito de dominio 87
3.1.3. La trata de niños, niñas y adolescentes 88
3.1.4. Clasificación de la trata de personas 88
3.2. Otros conceptos relevantes 90

3.2.1. Tráfico ilícito de migrantes 90
3.2.2. Prostitución 92
3.2.3. Proxenetismo 93
3.2.4. Explotación de personas 95
3.2.5. Rufianismo 98
3.3. El bien jurídico protegido en el delito de trata de personas 99

3.3.1. Problemas con la libertad ambulatoria como bien jurídico protegido 99
3.3.2. ¿Pluralidad de bienes jurídicos protegidos? 100
3.3.3. La dignidad como bien jurídico protegido 101
3.4. Injusto penal 102

3.4.1. Sujeto activo 102
3.4.2. Sujeto pasivo 106
3.4.3. Conductas típicas 106
3.4.4. Medios típicos 109
3.4.5. Consentimiento 112
3.4.6. Tentativa y consumación 112
3.4.7. Dolo y finalidad de explotación 115
CAPÍTULO 4
Problemas concursales entre el delito de trata de personas
y otros tipos penales 121
4.1. Teoría sobre concursos de delitos 123

4.1.1. Concurso aparente o «unidad de ley» 123
6
4.1.2. Concurso ideal 125
4.1.3. Concurso real 126
4.2. Problemas concursales con el favorecimiento a la prostitución 127

4.2.1. El tipo penal 127
4.2.2. El bien jurídico penal protegido 128
4.2.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 130
4.3. Problemas concursales con el rufianismo 132

4.3.2. El bien jurídico-penal protegido 133
4.4. Problemas concursales con la violación sexual 135

4.4.2. El bien jurídico protegido 135
4.5. Problemas concursales con el delito de usuario-cliente 137

4.6. Problemas concursales con la explotación sexual comercial infantil

y adolescente en el ámbito del turismo 139
4.7. Problemas concursales con el proxenetismo 140

4.7.3. Problemas concursales con el delito de trata de personas 141
4.8. Problemas concursales con modalidad de delito contra el trabajo 142

4.9. Problemas concursales con el tráfico ilícito de migrantes 143

7
4.10. Problemas concursales con la asociación ilícita para delinquir 144
CAPÍTULO 5
Investigación penal del delito de trata de personas 149
5.1. Investigación proactiva y reactiva 151

5.1.1. Investigación proactiva 151
5.1.2. Investigación reactiva 152
5.2. Diligencias de búsqueda de elementos de prueba 156

5.2.1. Allanamiento 156
5.2.2. Incautación 161
5.2.3. Aseguramiento e incautación de documentos privados 163
5.2.4. Exhibición forzosa de documentos 163
5.2.5. Clausura y vigilancia de locales 164
5.3. Técnicas especiales de investigación 164
5.4. Otros medios de prueba 166

5.4.1. La declaración de la víctima 166
5.4.2. El reconocimiento 170
5.4.3. La prueba anticipada 171
5.5. Prueba por indicios 172
5.6. Asistencia de víctimas y testigos 174

5.6.1. La víctima como sujeto de derechos 175
5.6.2. Derechos de la víctima 176
5.6.3. La información a las víctimas 177
5.6.4. La asistencia a las víctimas 178
5.6.5. Protección de víctimas y testigos 180
Bibliografía 185
Anexos 196
8
Introducción
Hace cuatro años se publicaba la primera edición del Manual de capacitación para
operadores de justicia durante la investigación y el proceso penal en casos de trata de
personas. Este Manual lo han usado operadores de justicia en todo el país y constituye una
herramienta de trabajo muy útil.
Desde el 2012 se han producido cambios en la legislación nacional peruana y se ha

aportado nueva data a la luz de investigaciones criminológicas sobre la trata de personas
en el país. Por ejemplo, el tipo penal de trata de personas fue modificado por la Ley 30251
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de octubre de 2014; igualmente, se ha
aprobado la Política Nacional contra la Trata de Personas y sus Formas de Explotación
—Decreto Supremo 001-2015-JUS, del 23 de enero de 2015— que busca desarrollar una
serie de lineamientos técnicos para fortalecer la actuación estatal ante este fenómeno
criminal. A estos avances en la lucha contra la trata de personas se debe agregar que el
Ministerio del Interior aprobó el 27 de septiembre de 2013 el «Protocolo para la atención
y protección de víctimas y testigos de trata de personas por parte de la Policía Nacional
del Perú»; y que el 24 de enero de 2014 el Ministerio Público-Fiscalía de la Nación aprobó
el «Protocolo del Ministerio Público para la atención de las víctimas del delito de trata de
personas». Asimismo, en el 2016, el Estado peruano aprobó el «Protocolo intersectorial
para la prevención y persecución del delito y la protección, atención y reintegración de
víctimas de trata de personas», bajo el Decreto Supremo 005-2016-IN, con el objetivo
de elaborar un instrumento guía para la articulación de acciones entre los sectores
involucrados y responsables de la lucha contra la trata de personas. Y, recientemente, se ha
aprobado el Reglamento de la Ley 28950, Ley contra la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito
de Migrantes, y se ha creado la Comisión Multisectorial de naturaleza permanente contra
la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes mediante el Decreto Supremo 001-
2016-IN. En el caso de las investigaciones criminológicas se ha producido nueva data; por
ejemplo, la que ha aportado el Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales
y Reproductivos, Promsex, sobre la trata de personas en el contexto de la minería ilegal de
oro de Madre de Dios (Mujica 2014) y el estudio realizado por Capital Humano y Social,
CHS Alternativo, sobre las rutas de la trata de personas en la Amazonía peruana (CHS
Alternativo 2016).
Por ello, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) y el Instituto de

Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEH-
PUCP) han considerado importante, dentro de sus fines y objetivos institucionales,
reeditar este Manual con la finalidad de actualizar la información e incluir los enfoques
necesarios para la investigación, persecución, protección y asistencia en los casos de trata
9
de personas. Con este documento, esperamos coadyuvar para un mejor tratamiento
judicial de este tipo de conductas delictivas.
Dado que siguen persistiendo dificultades a la hora de investigar y sancionar el delito, se

ha visto la necesidad de fortalecer algunos contenidos presentes en la primera versión del
Manual. En primer lugar, en el capítulo 1 se presentarán los datos actualizados sobre la
trata en el mundo en la región y en el Perú, así como las características de esta.
El capítulo 2 abordará el marco internacional sobre trata de personas; en especial, se buscará

identificar cómo se incorpora el derecho internacional en el derecho interno y cómo el
operador de justicia se encuentra obligado en su labor cotidiana con las obligaciones
internacionales en materia de trata de personas desde el principio de legalidad y pro
persona. Además, se analizará la trata desde una violación de derechos humanos y no
solamente como un delito. Este capítulo incluye también algunos aspectos sobre el tráfico
ilícito de migrantes desde el derecho internacional que permitirán entender el delito, así
como diferenciarlo de la trata. Finalmente, identifica y define los enfoques necesarios para
la labor de los operadores de justicia.
En cuanto al capítulo 3, se ha reforzado el contenido del concepto e injusto penal. Ello se

debe a que se ha identificado en las sentencias del Poder Judicial una dificultad en cuanto
al bien jurídico protegido. En numerosas sentencias se consideró que el bien jurídico
protegido en la trata de personas es la libertad, y eso implica que para la configuración
del delito serán necesarios dos elementos: a) la concurrencia de elementos de coacción
(violencia o amenaza) y b) ausencia de consentimiento. Sin embargo, este análisis
contradice abiertamente lo dispuesto por las normas nacionales e internacionales respecto
al «consentimiento» de las víctimas y al «abuso de una situación de vulnerabilidad». En
ese sentido, la nueva edición del Manual, en especial en su capítulo 3, buscará aclarar
y precisar lo relativo al bien jurídico protegido para evitar casos de impunidad. Otra
dificultad reside en entender el delito como delito de proceso. Si bien el delito de trata
de personas, desde la criminología, tiene el carácter de proceso, esto no significa que
la captación y el transporte sean elementos necesarios para configurar este delito. En
este sentido, si bien será usual que en la realidad (ámbito de la criminología) la trata de
personas esté asociada a la captación y al transporte, el tipo penal (ámbito del derecho) es
aplicable a supuestos en los que esto no ocurre.
Asimismo, resulta necesario analizar la tipificación realizada por el legislador penal peruano
frente a la trata y otros comportamientos concurrentes. En esta edición, en el capítulo 4
se incluirá, además de los delitos de favorecimiento, la prostitución, el proxenetismo,
el rufianismo, el tráfico ilícito de migrantes, la violación sexual, la explotación sexual,
comercial, infantil y adolescente en el ámbito del turismo usuario-cliente, la inducción
a la prostitución, el delito contra el trabajo, el tráfico ilícito de migrantes y el delito de
asociación ilícita para delinquir.
10
El capítulo 5 cuenta con algunos contenidos adicionales en cuanto a los operativos en el
marco de la investigación reactiva o a la prueba por indicios. Este capítulo aborda también
al eje de asistencia y protección a la víctima desde la perspectiva penal ubicando a la
víctima como sujeto de derecho.
Finalmente, es preciso mencionar que en esta edición se cuenta con un anexo de los
instrumentos del derecho internacional vinculado a la trata de personas, así como con
una serie de diez casos que permiten que los operadores de justicia puedan poner en
práctica sus conocimientos. Adicionalmente, la Guía que acompaña al Manual constituye
una herramienta de fácil y rápido uso para conocer los conceptos claves de la trata.
El documento ha sido realizado con un alto rigor académico y presentado en un lenguaje

amigable para su uso, por lo cual constituye una herramienta valiosa para incidir en un
mejor tratamiento de este tipo delictivo. La OIM y el IDEHPUCP agradecen al Gobierno
de Canadá y al Departamento de Estado de Estados Unidos por el invalorable apoyo para
realizar esta publicación y su versión actualizada. Ambas instituciones esperan que este
Manual contribuya a que los agentes del sistema de justicia encargados de la investigación
de la trata de personas puedan procesar con mayor precisión conceptual este tipo de
crímenes que vienen siendo materia de análisis y persecución en todo el mundo y que, en
el Perú, deben motivar una mejor actuación de todos los estamentos estatales.
11
C AP Í T ULO 1
La trata de personas y
el tráfico ilícito de migrantes
a nivel internacional
y nacional
Para contar con una comprensión integral de la trata de personas, en este capítulo se
presentan datos estadísticos sobre el estado de la cuestión en torno a este delito a nivel
internacional y nacional. Asimismo, se señalan las etapas que comprende la comisión de
este delito, el cual ha sido ampliamente estudiado por especialistas internacionales.
1.1. La trata de personas
A continuación se presentan cifras con el fin de proporcionar datos estadísticos y

cualitativos que describan la situación de la trata de personas a nivel internacional, en
América Latina y el Perú según sus distintas modalidades, así como en relación con el
perfil de las víctimas.
1.1.1. La trata de personas en el plano internacional
a) Panorama general: cifras y estimaciones
A nivel internacional no existe un registro único de cifras sobre el delito de la trata de

personas y, por ese motivo, no se puede establecer con precisión el número de víctimas.
Como señala Villacampa, «[...] las cifras acerca de la mencionada realidad [la trata de
personas] se basan todas en meras estimaciones por lo que resultan sistemáticamente
puestas en duda» (2010: 826). No obstante, algunos datos y cifras pueden servir para
contar con una idea básica sobre la envergadura del problema de la trata de personas en
el mundo.
En ese sentido, según datos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), existe un
estimado de 21 millones de víctimas de trabajo forzoso en el mundo, en el que se incluyen
los casos de trata con fines de explotación sexual o laboral (OIT 2010).1 Según la Oficina
de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés), el
estimado del número de víctimas de trata es de 2,5 millones de personas (2012a). Este
estimado, según el Departamento de Estado de Estados Unidos (2015), es mucho mayor
que la cifra de víctimas identificadas en el mundo (44 462 personas) en el 2014. Este
resultado puede explicarse por el altísimo nivel de impunidad que hay en torno al crimen
de trata de personas en el mundo debido al temor y a la imposibilidad de las víctimas de
denunciar el delito y a lo lucrativo de la actividad. Según el Departamento de Estado de
1
Tomando en cuenta la definición de trabajo forzoso contenida en el Convenio 29 de la OIT y que se analiza en los capítulos
siguientes, es importante señalar que, según la OIT, los casos de trata de personas se convierten en casos de trabajo forzoso
en todas sus finalidades; menos en la de extracción de órganos. Al contrario, no todos los casos de trabajo forzoso son
consecuencia de la trata de personas, ya que —según los instrumentos internacionales— no son necesarios los elementos
presentes en el delito de trata de personas para que se configure el trabajo forzoso (OIT 2009: 5).
15
Estados Unidos, en el 2014, los fiscales solo recibieron 10 051 casos criminales contra los
tratantes en todo el mundo; y se obtuvieron solo 4442 condenas (2015: 48). Asimismo,
según datos de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), las ganancias
anuales generadas por el trabajo forzoso son 150 billones de dólares anualmente, con una
ganancia anual por víctima que oscila entre los 3900 y 34 800 dólares (2015: 14).
b) Fines más comunes de la trata de personas
En cuanto a los fines de la trata de personas, según datos de la UNODC para el 2011 (2014a:
9), se detectan tres predominantes: explotación sexual (53 %), trabajo forzoso (40 %)
y extracción de órganos (0,3 %). Estos tienen las siguientes características:
• Explotación sexual. Ocurre cuando la víctima se involucra en un acto sexual

comercial que resulta del uso de la fuerza, de la amenaza de violencia, del fraude, de
la coerción o de cualquier combinación entre estos. Entre sus formas se encuentran
las actividades sexuales o eróticas remuneradas, la pornografía y los espectáculos
sexuales.
• Trabajo forzoso. Esta forma de trata se refiere a la amenaza física, a la coerción

psicológica, al abuso de un proceso legal, al engaño o a otros medios de coerción
para obligar a alguien a trabajar en ámbitos tan variados como la manufactura, la
limpieza, la construcción, la producción textil, el servicio doméstico y de catering,
entre otros (UNODC 2014a: 8-9).
• Extracción de órganos. La trata de personas con el fin de extraer los órganos puede
ocurrir en tres grandes categorías: en primer lugar, hay casos en los que el tratante
obliga o engaña a las víctimas para que entreguen sus órganos. En segundo lugar, hay
casos en los que las víctimas formal o informalmente acceden a vender un órgano
y son estafadas porque no se les paga o se les paga menos que el precio acordado.
En tercer lugar, está el caso de personas vulnerables, a quienes se les trata por una
dolencia —la que puede o no existir— y acto seguido se les extirpan órganos sin su
conocimiento (UN.GIFT.HUB s. a.).
Aparte de estas tres formas de trata, se han identificado otros diez tipos. Estos tipos
consisten en una explotación mixta de trabajo forzado y explotación sexual, en cometer
un crimen, en mendigar, en participar en actos de pornografía (incluida la pornografía
que circula por Internet), en matrimonios forzados, en fraude en prestaciones, en venta
de bebés, en adopción ilegal, en participar en combates armados y en rituales (UNODC
2014a: 34).
c) Perfil de las víctimas: edad y género
Como se puede ver en el Gráfico 1.1, aproximadamente la mitad (49 %) de todas las víctimas
detectadas son mujeres adultas. Asimismo, la trata de menores de edad está creciendo
16
globalmente. Los niños y las niñas comprenden casi un tercio (21 %) de las víctimas
detectadas, de las cuales de cada tres víctimas dos son niñas y uno es niño (UNODC
2014b: 5). De esta forma se confirma el número elevado de mujeres y de menores de edad,
así como lo vulnerables que son en lo que respecta a la trata de personas a nivel mundial.
GRÁFICO 1.1 Porcentajes de víctimas de trata de personas según edad y género, 2011
MUJERES
49%
HOMBRES NIÑOS NIÑAS
18% 12% 21%

Fuente: UNODC (2014b: 5). Traducción propia.
GRÁFICO 1.2 Formas de explotación entre víctimas hombres y mujeres (2010-2012 o

más reciente)
EXPLOTACIÓN SEXUAL
OTROS 79%
EXTRACCIÓN 7%
DE ÓRGANOS
0.1%
TRABAJO
FORZOSO
14%
TRABAJO FORZOSO
OTROS
8% 83%
EXPLOTACIÓN
SEXUAL
8%
EXTRACCIÓN
DE ÓRGANOS 1%
17
d) Flujos y rutas internacionales de la trata de personas
Es crucial entender que la trata de personas es un delito que adquiere dinámicas

nacionales, regionales y transregionales. Según la UNODC, afecta a prácticamente todos
los países de todas las regiones del mundo. Entre el 2010 y el 2012 se identificaron víctimas
de 152 nacionalidades diferentes en 124 países de todo el mundo (UNODC 2014b: 7).
En el 2015, la OIM reportó haber socorrido a 7000 víctimas de trata en 115 países (OIM
2015). Para entender estos flujos mundiales, es importante notar que están dominados
más por bolsones de disparidad económica que por límites geográficos claros en los que
las víctimas son movilizadas de áreas más pobres hacia áreas más ricas entre los países, las
regiones o alrededor del mundo (UNODC 2014b: 48).
A continuación se describen las características de los países de origen, tránsito y destino

que componen las rutas. Los países de origen son aquellos en donde los tratantes
encuentran y reclutan a las víctimas para sus operaciones. Estas son movidas por medio
de países de tránsito o intermediarios, usualmente por extensos periodos durante los
cuales las víctimas son forzadas al trabajo o al comercio sexual. Estos países de tránsito
son escogidos por su posición geográfica y se caracterizan por tener controles de frontera
precarios, la proximidad a países de destino, la corrupción en funcionarios de migración
o la afiliación a grupos de crimen organizado que están involucrados en trata de personas
(Nikolic-Ristanovic 2004: 161). Finalmente, los países de destino que reciben a las
víctimas se caracterizan por ser más prósperos económicamente que los países de origen.
Estos pueden sostener una industria de comercio sexual o de trabajo forzado, y el retorno
financiero por víctima es más alto dentro de sus fronteras (STOPVAW 2015). De esta
forma se puede indicar que existe una correlación fuerte entre la riqueza del país de destino
(PIB) y la proporción de las víctimas de trata trasladas allí desde otras regiones (UNODC
2014b: 48). Como se observa en el Gráfico 1.3, la mayoría de los centros de recepción de
víctimas son zonas relacionadas con países que tienen mayores ingresos; como América
del Norte, Europa Occidental y Central y el Oriente Medio. No obstante, como indica
UNODC, esto no significa que no haya trata de personas en países de menores ingresos.
Existe un flujo importante de personas en condiciones de trata entre los países que no
pertenecen al «Norte global».
18
GRÁFICO 1.3 Principales zonas de destino de las corrientes de trata transregionales
(en azul) y orígenes principales (2010-2012)
Las flechas muestran las corrientes que representan el 5 % más

del total de las víctimas detectadas en las subregiones de destino.
Europa Personas de
Occidental Europa Oriental
y Central y Central
América del Norte.

Amércia Central Personas de
El Oriente
y el Caribe Medio Asia Oriental
Personas de
Asia Meridional
Personas de
África
Personas de
América del Sur
Países no incluidos
Fuente: UNODC (2014b: 7).
Por otro lado, la mayoría de las rutas de trata de personas son intrarregionales (dentro
de la misma región; por ejemplo, América Latina) o internas (dentro del mismo país).
Como se puede observar en el Gráfico 1.4, la UNODC constató que el 34 % de las víctimas
identificadas entre el 2010 y el 2012 no salieron de sus países de origen. Estos datos nos
permiten afirmar que la trata de personas se da en muchos casos en un ámbito nacional.
Adicionalmente, es posible evidenciar que en el contexto de la trata de personas interna
existe lo que denominamos «trata local», en la que el desplazamiento de la víctima se da
dentro de su propia localidad o dentro de una ciudad con una vasta extensión geográfica
como Lima. De esta forma, podemos afirmar que la distancia geográfica que la víctima
pueda recorrer en la etapa de traslado no es relevante para identificar este fenómeno
criminal como trata de personas.2
Asimismo, estas rutas internas parten de ciertas dimensiones del desarrollo en cada país
que posibilitan la trata de personas dentro de sus fronteras. La pobreza es uno de los
principales factores de riesgo asociados a este delito. Cuando este se combina con otros
factores como limitadas oportunidades económicas y educativas, un Gobierno precario,
un Estado de derecho debilitado por un conflicto y desastres naturales, las condiciones en
un país se vuelven propicias para las prácticas de explotación de los tratantes de personas
(STOPVAW 2015). En estos países, el alcance geográfico del delito está usualmente
limitado a dinámicas nacionales o subregionales (UNODC 2014b: 48), lo cual se puede
asociar a la menor preparación, gasto y organización que este tipo de delito requiere
(UNODC 2014b: 41).
2
Un ejemplo que clarifica lo anterior es el hecho materia de la sentencia del 17 de febrero de 2011, emitida por la Tercera Sala
Superior de La Libertad (Expediente 4385-2009), vinculado con una adolescente víctima de trata que es originaria del distrito
de Chao-Virú y que fue trasladada a la ciudad de Trujillo, dentro del departamento de La Libertad.
19
GRÁFICO 1.4 Desglose de rutas de trata de personas según el alcance geográfico,
2010-2012 (o más reciente)
CRUCE DE FRONTERAS DESDE UNA REGIÓN
DENTRO DE LA MISMA REGIÓN CERCANA
37% 3%
TRANSREGIONAL
DOMÉSTICA
(sin cruce de fronteras)
26%
34%
En cuanto a una descripción sobre las dinámicas mundiales de traslado de víctimas, se

obtiene información de ciertos patrones transregionales y mundiales de UNODC (2014b:
41), la cual se observa en el Gráfico 1.5. A excepción de Oriente Medio, las otras regiones
y subregiones (Europa del Este, Asia Central, Asia del Sur, Asia Oriental y el Pacífico,
América del Sur y África Subsahariana) difícilmente reportan trata transregional, ya que
el 95 % de los casos son casos de trata intrarregional o interna.
GRÁFICO 1.5 Difusión de las rutas de trata de personas entre y fuera de las subregiones
de origen (número de países en donde los ciudadanos de otros países en
las siguientes regiones fueron detectados), 2010-2012 (o más reciente)
ASIA DEL ESTE
SURASIÁTICO
ÁFRICA SUBSAHARIANA
Subregión de origen
AMÉRICA DEL SUR
AMÉRICA DEL NORTE, CENTRO AMÉRICA Y EL CARIBE
EUROPA DEL ESTE Y ASIA CENTRAL
Número de países de otras regiones

ÁFRICA DEL NORTE Y MEDIO ORIENTE Número de países de regiones cercanas
Número de países de la misma región
EUROPA DEL OESTE Y CENTRAL
0 10 20 30 40 50 60
Número de países en los cuales estas víctimas han sido detectadas
Fuente: UNODC (2014b: 41).
20
e) Actores involucrados
Los actores activos de este delito son aquellos que intervienen directa o indirectamente en
la creación, promoción y colaboración de dicha actividad ilícita. Por su naturaleza, puede
tratarse de personas conocidas (familiares o parientes) o no conocidas de la víctima,
hombres o mujeres, nacionales o extranjeros.
Asimismo, se pueden clasificar a los diferentes actores según su participación en alguna de

las acciones de la trata de personas:
• Respecto de los actores que participan en la etapa de captación de la víctima,

podemos mencionar a los usuarios de medios de comunicación escrita, radial
y virtual (Internet); agencias de empleo, turismo, entretenimiento y modelaje; y
propietarios y gerentes de bares, night clubs, discotecas, salones de masajes, burdeles,
moteles y viviendas en general (CHS Alternativo 2010a: 22).
• En cuanto a la actividad de traslado o transporte de la víctima de trata de personas,

se han reconocido generalmente a los siguientes agentes: conductores de taxis,
carretillas (rickshaws), mototaxis y camiones; profesionales jurídicos;3 y funcionarios
públicos (OIM 2007: 33).4
• En cuanto a los actores que participan como agentes de acogida o recepción, se ha

reconocido a propietarios y gerentes de bares, clubes nocturnos, burdeles, hoteles y
demás locales, así como a clientes de servicios sexuales y proxenetas, como actores
más destacados en la etapa de explotación de la trata de personas.
Es importante resaltar el especial papel que juegan las organizaciones criminales como
actores de la trata de personas. Como se señaló anteriormente, a nivel internacional, este
delito se ha convertido en una fuente de ingresos importante para las organizaciones
destinadas a cometer delitos diversos como el narcotráfico y el tráfico de armas.
A diferencia del tráfico de armas y drogas (OIM 2007: 31), el comercio de personas con
fines de explotación tiene un costo bastante bajo debido a la falta de una respuesta fuerte
desde la justicia criminal (UNODC 2014b: 1). La UNODC reconoció a la trata de personas
como la conducta delictiva de más rápido crecimiento en el crimen organizado en virtud
a la cantidad de personas involucradas, a la escala de las ganancias que se generan y a las
múltiples formas que asume (UNODC 2014b: 19). Se diferencia de la trata llevada a cabo
por redes familiares y locales en las que la actividad delictiva la llevan a cabo una o dos
personas e involucra normalmente a un número reducido de víctimas (UNODC 2014b:
43).
3
Estos se encargan de coordinar la elaboración de documentos falsos para permitir la salida de la víctima al exterior del país
de origen. Véase OIM (2007: 33).
4
Estos coordinan el suministro de certificados de nacimiento y otros documentos falsos para coordinar cruces de fronteras
ilegales y mantener en impunidad a los propietarios de locales donde se práctica la trata.
21
Además, como señala Toro, las organizaciones dedicadas a la trata de personas están
integradas por miembros que tienen un conocimiento especializado en diversas áreas:
poder de convencimiento, fluidez verbal para enganchar a las mujeres, un grupo
especializado que se dedica al trámite de la documentación que se requiere para viajar
al exterior (visas, cédulas falsas, cartas de presentación, pasaportes, etcétera), un grupo
que entrena a las víctimas en las respuestas que deben proporcionar a las autoridades
de inmigración del país de destino y así evitar que las deporten; y, finalmente, un grupo
conformado por familias, amigos o comerciantes que se encuentran en el exterior
encargados de recibir a dichas personas (2009: 188).
Por su parte, la OIM ha destacado que:
[...] son más importantes las grandes empresas y las redes internacionales que
crean una industria sofisticada y bien organizada con respaldo político y recursos
económicos en los países de origen, tránsito y destino. Cuando las redes criminales
controlan toda la cadena desde el reclutamiento, el transporte, hasta la situación de
destino, las influencias sobre la víctima es muy fuerte y la coacción y la explotación
es muy grave. (2007: 31)
Con relación a la trata de personas internacional, se ha planteado el elemento «desarraigo»

como necesario para configurar el delito de trata de personas. En efecto, a nivel
internacional se ha señalado que:
[...] un componente esencial del ciclo de la trata es que el traslado o transporte se

hace de tal manera que lleva a colocar a la víctima en un lugar desconocido donde
por lo general está aislada cultural, lingüística o físicamente, lejos de su familia,
amistades y otras fuentes de protección y apoyo y donde se le niega una identidad
legal o acceso a la justicia. Tal estado de desorientación aumenta la marginación de
las mujeres víctimas de trata y, por tanto, aumenta el riesgo de sufrir abuso, violencia,
explotación, dominación o discriminación por parte de las/los traficantes y de las/
los oficiales de Estado. (OIM 2007: 28)
Asimismo, es importante aclarar que, aunque las dinámicas transregionales y regionales

son importantes en la dinámica de este delito, esto no supone que toda actividad de trata
de personas implique un involucramiento del crimen organizado. La trata no organizada,
o conducida por individuales que actúan de forma independiente, es bastante común y
supone una parte sustancial especialmente de la trata nacional.
22
1.1.2. La trata de personas en América Latina
América Latina es la región de la que principalmente son originarias las víctimas que son
llevadas a Estados Unidos y Canadá. También es una región de tránsito para las víctimas
asiáticas con destino a Estados Unidos, Canadá y Europa. Algunos de los países más ricos
de la región (Brasil, Costa Rica, Chile, Argentina, Panamá y México) también sirven
como países de destino (Ribando 2015). Asimismo, la trata de personas en la subregión de
Sudamérica se caracteriza por consistir en su mayoría en trata doméstica o intrarregional,
en la que se repite el patrón de traslado de víctimas de áreas más pobres hacia áreas más
ricas (UNODC 2014b: 75). Entre los fines más comunes, según datos de UNODC (2014b:
73), se encuentran los de explotación sexual (54 %) y trabajo forzoso (41 %). Asimismo,
según la misma fuente, en esta región los menores de edad representan el 31 % de las
víctimas (2014b: 11).
Entre los factores que permiten explicar la situación de vulnerabilidad de las víctimas
están la pobreza, la existencia de cárteles de droga, los sistemas judiciales y controles de
frontera corruptos, los altos índices de violencia hacia la mujer y la población LGTBIQ, la
discriminación sistemática a grupos indígenas, y las oportunidades de riqueza y trabajo en
Estados Unidos y Canadá. Según Walk Free Foundation (2016b), estos factores, junto a la
alta movilidad tanto interna como intranacional de los ciudadanos de esta región, proveen
una situación propicia para el trabajo forzado y la trata por motivos de trabajo entre las
subregiones de América.
1.1.3. La trata de personas en el Perú
a) Panorama general de Perú: cifras y perfil de las víctimas
A continuación presentamos un panorama general de la situación de la trata de personas

en el Perú. Según el Índice Global de Esclavitud 2016,5 el Perú es el tercer país con mayor
tasa de víctimas de esclavitud moderna en América. Solo lo superan México y Colombia,
y ocupa el puesto 18 de 167 países evaluados (Walk Free Foundation 2016a). Estos datos
reflejan que, en el escenario de América Latina, el fenómeno de esclavitud moderna en el
Perú asociado al fenómeno de trata de personas es alarmantemente alto.
En cuanto a los estimados del fenómeno de trata en el Perú, existen dos fuentes de registro:
el Ministerio Público por medio del Observatorio de Criminalidad y la Policía Nacional
5
Es un estimado de la prevalencia de la esclavitud moderna en 167 países, junto a información de los pasos que cada país toma
para responder al problema. Se realizaron 25 encuestas con Gallup Inc. por medio de su Sondeo Mundial; se entrevistaron
a más de 42 000 encuestados en 53 idiomas. La mayoría de estimados del índice están basados en información de estas
encuestas, cuyos resultados han sido extrapolados a países con un perfil de riesgo equivalente. Este índice incluye un modelo
de 24 variables que afectan la vulnerabilidad a la esclavización y cubren derechos políticos y de seguridad, protección de
salud y financiera, protección de los más vulnerables y conflictos. Por medio de pruebas estadísticas se identifican y agrupan
estos factores a partir de su relación con la prevalencia de la esclavitud moderna (Walk Free Foundation 2016a). Véase
Methodology en http://www.globalslaveryindex.org/methodology/.
23
del Perú por medio del Sistema de Registro y Estadística del Delito de Trata de Personas
y Afines (RETA). Según el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, se han
detectado 2241 casos de trata de personas de enero de 2009 a diciembre de 2014, y se han
registrado 3911 víctimas (Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público del Perú
2015). Asimismo, del 2011 al 2016 el Sistema RETA ha detectado 1748 denuncias y 7075
víctimas (Policía Nacional del Perú 2016).6
En cuanto al perfil de estas víctimas, según el Observatorio de Criminalidad, el 79,6 % de

las víctimas eran mujeres y el 50,1 % de estas se encontraban en el rango de edad de 13 a 17
años; mientras que, según el Sistema RETA, este grupo constituye el 93,76 % de las víctimas
totales del 2011 al 2016 (Policía Nacional del Perú 2016). Asimismo, el Observatorio de
Criminalidad ofrece más detalles sobre el perfil de las víctimas: las víctimas mujeres entre
los 13 a 24 años suponen el 61,25 % de las víctimas. Asimismo, el 92,3 % de las víctimas
(722) es de nacionalidad peruana y el 6,1 % de nacionalidad extranjera. Esto muestra un
perfil bastante claro de las características de las víctimas: la mayoría de las víctimas de
trata en el Perú son mujeres jóvenes de nacionalidad peruana. No obstante, es importante
notar que estos datos solo constituirían un porcentaje de la verdadera magnitud del
fenómeno. Esto se debe a varios factores; entre ellos, las dificultades que ha enfrentado el
Sistema RETA-PNP en su interconexión con otros sistemas estadísticos, como el Sistema
de Información Estratégica sobre Trata de Personas (SISTRA) del Ministerio Público, que
permitan hacer seguimiento de las denuncias; y, finalmente, las pocas denuncias que se
reciben (Meuuwisen 2014: 14).
Según el Gráfico 1.6, en cuanto a los fines más comunes en el Perú, la explotación sexual
supone un poco menos de la mitad de casos (41,6 %); la explotación laboral supone el
14,5 %; y 31,5 % están aún en investigación. Esto reflejaría las dificultades que enfrenta
el Estado para procesar los casos hallados. La modalidad de captación más común se da
a través del ofrecimiento de puestos de trabajo (48,9 %); mientras que el ofrecimiento
de apoyo económico por parte del presunto autor a las víctimas o a sus familiares para
su alimentación, estudios u otras necesidades básicas representa el 3,9 %. En cuanto a
los fines de la trata, el 34,9 % de las víctimas fueron objeto de explotación sexual, lo cual
incluye brindar servicios sexuales en prostíbulos, servir de damas de compañía en bares o
night clubs, entre otros; mientras que el 14,5 % fueron objeto de explotación laboral.
6
Información obtenida por medio de un pedido escrito a la Policía Nacional del Perú.
24
GRÁFICO 1.6 Cifras de trata de personas en el Perú
LORETO
De enero del 2009 AMAZONAS
243
a diciembre del 2014 74
se han registrado
2,241 casos.
PERÚ
Lima, Loreto,
SAN MARTÍN
Madre de Dios
JUNÍN 94
y Cusco son las
PIURA 76
regiones con más
denuncias 103 MADRE DE DIOS
LIMA 227
Denuncias a nivel CUSCO

360
nacional
172
AREQUIPA PUNO
75 95
Características de las víctimas Modalidad de captación
Por sexo Ofrecimiento de

48.9% falsas ofertas de
trabajo
79.6% 16.7%
Ofrecimiento de
Mujeres Hombres 3.9% apoyo económico
Por nacionalidad 32.2% En investigación
86.2%
Fines de la trata
4.3% Explotación 41.6%

Sexual
Peruanos Extranjeros
Explotación 14.5%
Por edad Laboral
Entre 0 y 12 años En 31.5%

6.4% investigación
Entre 18 y 24 años
21%
Número de víctimas
Entre 13 y 17
Entre el 2009 y el 2014, se registrarón un total de
años 50.1% 3,911 víctimas
Fuente: CHS Alternativo (2015: 41).
25
b) Flujos y rutas de la trata
En cuanto a la información sobre las rutas internacionales que siguen las víctimas de
nacionalidad peruana, el Human Trafficking Center de la Universidad de Denver brinda
la siguiente información: los países que reciben a víctimas peruanas con mayor frecuencia
son Brasil, Estados Unidos, Ecuador, Argentina y Chile, especialmente para fines de
explotación laboral y trabajo forzado; mientras que Ecuador, Argentina y Chile reciben
víctimas para fines de explotación sexual. En el caso de Venezuela e Italia no se identifican
fines específicos. De esta forma, podemos indicar que las víctimas peruanas no suelen ser
trasladadas fuera de la subregión de América Latina o de la región de América, sino que
la mayoría de las rutas que trascienden lo nacional se concentran en el ámbito regional.
GRÁFICO 1.7 Países de destino de víctimas peruanas de trata de personas
North
Spain
United Atlantic
States Ocean
Iraq
Iran
Cairo
Algeria
North Libya Egypt
Saudi
Mexico Atlantic Arabia
Ocean
Mexico City Santo Domingo
Niger
Arabian
S
Sea
Nigeria
Venezuela South Ethiopia
Sudan
Colombia
Ecuador
Brasil Luanda
Angola
Bolivia
Paraguay
South South
Atlantic Africa
Ocean
Santiago
Argentina
Chile
Fuente: Kaplan y otros (2015).
En cuanto a las rutas internas de la trata en el Perú, se detectan múltiples rutas y una alta
movilidad del delito, ya que no existe región en el país que no haya registrado casos de trata
(CHS Alternativo 2015: 42). La mayoría de víctimas detectadas en el 2015 se concentran
en Lima y el Callao (49,8 %); mientras que el 10,3 % se encontraron en Loreto, 8,2 % en
Madre de Dios y 4,7 %, en Cusco (Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público
2015). Como se puede observar en el Gráfico 1.8, proporcionado por CHS Alternativo,
la mayor cantidad de casos encontrados siguieron las siguientes rutas de captación y
destino: Cusco-Madre de Dios (27), Cusco-Puno (11), Loreto-Lima (11), Loreto-Loreto
(11), Tumbes-Ecuador (11), Huánuco-Moquegua (9), Lima-Lima (9) y Ucayali-Lima (9).
Asimismo, los destinos más frecuentes son Lima (es el destino en 68 casos) y Madre de
Dios (es el destino en 52 casos).
26
GRÁFICO 1.8 Mapa de las principales rutas detectadas en el Perú en el periodo
2004-2015
COLOMBIA
ECUADOR
TUMBES
PIURA AMAZONAS
LAMBAYEQUE CAJAMARCA SAN MARTÍN
BRASIL
LA LIBERTAD
Nº de
Captación Destino
casos ANCASH HUÁNUCO
Amazonas Piura 3 UCAYALI
Arequipa Madre de Dios 6
Bolivia Puno 6 PASCO
Cajamarca Lima 4
Colombia Lima 4 JUNÍN
LIMA MADRE DE DIOS
Cusco Argentina 3
Cusco Cusco 7 CUSCO
Cusco Lima 5
Cusco Madre de Dios 23 HUANCAVELICA
Cusco Puno 11
APURIMAC
Ecuador Lima 7
ICA AYACUCHO
Huancavelica Lima 3 PUNO
Huánuco Lima 5
BOLIVIA
Huánuco Moquegua 9
AREQUIPA
Huánuco Pasco 7
Junín Junín 6
Junín Madre de Dios 6 ARGENTINA
MOQUEGUA
La Libertad La Libertad 5
Lima Lima 9
TACNA
Lima Madre de Dios 7
Loreto Lima 11 CHILE
Loreto Loreto 11
Loreto Ucayali 7
Loreto La Libertad 7
Madre de Dios Madre de Dios 6
Puno Lima 4
Puno Puno 5
Puno Tacna 6
San Martín Lima 7 LEYENDA
Tumbes Ecuador 11 Captación
Ucayali Lima 9 Destino
Ucayali Loreto 3
Fuente: Kaplan y otros (2015).
c) Proceso de la trata nacional: el proceso del delito
A continuación se presenta una descripción del proceso del delito de trata de personas
a nivel nacional, la que se complementa con las tendencias conocidas a partir de
investigaciones recientes.
27
Factores estructurales
En el Perú, la trata de personas es un delito cuya existencia se explica a partir de

ciertos factores estructurales o profundos que crean un ambiente propicio para su libre
desenvolvimiento. Entre ellos, un primer factor crucial es la pobreza; especialmente en
contextos urbanos en donde se da un contacto entre una sociedad jerárquica y con una
división del trabajo compleja y una comunidad relativamente igualitaria y pobre de donde
suelen provenir las víctimas (esto es especialmente cierto para el caso de las víctimas de
la Amazonía). Esta situación pone a una importante cantidad de jóvenes en estado de
frustración, pues estos se ven influidos por el consumismo y el estilo de vida que impera
en los contextos urbanos y aspiran a tener ese mismo estilo de vida. Es así que la mayoría
de las víctimas detectadas por la Defensoría del Pueblo eran mujeres menores de edad
que provenían de zonas de escasos recursos económicos, que no habían concluido la
educación escolar y que contaban con pocas posibilidades de empleo (Novak y Namihas
2005; CHS Alternativo 2015; Defensoría del Pueblo 2013), lo cual las convertía en un
grupo vulnerable para la trata de personas.
Por otro lado, el factor político institucional es también importante para entender este
delito. La trata de personas en el Perú se cobija y desarrolla en ambientes caracterizados
por la débil presencia o ausencia del Estado, ausencia de instrumentos legales, corrupción
e informalidad en la regulación del trabajo, ya que necesita una cadena de acciones y una
permanencia en el tiempo que sea tolerada o inalcanzable por los actores estatales. Esto se
refleja, entre otros hechos, en el bajísimo presupuesto estatal asignado a la Lucha contra
la trata, especialmente el destinado a niveles regionales y locales; y en la existencia de una
extendida economía informal o ilegal, como la alta presencia del narcotráfico (VRAEM
o Loreto) o la intensa presencia de la minería ilegal o del contrabando en sectores de
Madre de Dios o Puno (CHS Alternativo 2015; Novak y Namihas 2005). Meuuwissen
indica que estas economías informales que se basan en actividades de extracción ilegal
han contribuido al problema de la trata en los últimos años. No solo se asientan servicios
sexuales alrededor de los campamentos mineros, sino que los mismos trabajadores pueden
ser víctimas de explotación laboral (2014: 26).
Finalmente, existen factores socioculturales que permiten y refuerzan la práctica de la

trata. Entre ellos están la discriminación de género, el limitado acceso a la información y
educación, la discriminación étnica, la desestructuración y la violencia familiar. Esto lleva
a una situación de tolerancia social hacia el delito en la sociedad peruana. Como muestra
la investigación de Doris Woolcott (s. a.), en el imaginario social se asume la trata como
un problema de las decisiones voluntarias de las víctimas. Esto lleva a que se invisibilice
a los otros actores involucrados (CHS Alternativo 2015; Novak y Namihas 2005). La
conjunción de estos factores permite y sostiene la actividad de la trata en nuestro país.
28
Descripción del ciclo
El ciclo de la trata abarca desde la captación de una persona en el lugar de origen o su

hábitat de procedencia (etapa inicial del proceso de tráfico), el traslado de la víctima hasta
la acogida o la recepción de personas en el lugar de destino con la intención de explotarla,
aun cuando no se haya consumado la explotación. Sin embargo, la movilización de la
víctima hasta el lugar de destino puede originar el traslado a otro sitio de explotación,
convirtiéndose así en lugar de tránsito para el destino final. Cabe mencionar que la fase
final de recepción o acogida viene marcada por la situación de explotación de la víctima.
Formas de captación
Sobre la base de destacadas investigaciones al respecto (CHS Alternativo 2010a: 23; OIT
2010: 32), las modalidades criminales más importantes que se han detectado a nivel
mundial, y que también se presentan en el Perú, para la captación de víctimas de trata de
personas son las siguientes:
• Promesas de trabajo falso. Se recluta a las víctimas mediante el falso argumento

de que trabajarán como bailarinas, meseras, cantineras, modelos, trabajadoras
domésticas, etcétera, o se les indica que trabajarán en condiciones laborales mejores
a las que efectivamente obtienen. Dicha actividad a menudo se realiza a través de
agencias de empleo y modelaje. Según la Defensoría del Pueblo, esta modalidad es el
mecanismo más usado para captar a las víctimas de trata (93,9 %) (2013: 89).
• Agencias matrimoniales. Se dedican a unir personas locales con extranjeros. Las

víctimas son llevadas luego fuera del país, a lugares en donde se les explota. Dichas
agencias muchas veces son promocionadas a través de Internet.
• Padrinazgo. Bajo un presunto consentimiento del padre o de la madre de familia, la

víctima queda alejada e incomunicada de sus familiares y expuesta al maltrato y a la
explotación del tratante. En el caso de la trata de personas con fines de explotación
laboral en la tala ilegal de madera, se ha detectado que el «patrón-enganchador»
apadrina a hijos del jefe de una comunidad indígena o a otros miembros de esta
para generar un negocio familiar cuyo objeto es explotar laboralmente a las personas
(Novak y Namihas 2005: 62).
• Secuestro. Privación de la libertad ambulatoria de la víctima a través de la violencia

o la amenaza.
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito internacional, la trata de personas en el

Perú, especialmente la que se lleva a cabo con el fin de explotación sexual, no implica
necesariamente la existencia de grandes organizaciones criminales estables y estructuradas.
Como indica Jaris Mujica, la dinámica en lugares como la Amazonía difiere mucho de los
patrones observados en Europa del Este o el sudeste de Asia, ya que la trata está menos
29
relacionada con grandes sistemas de redes criminales o escenarios posconflicto; en dichos
lugares resaltan las formas familiares y locales de explotación sexual (2011: 10). En la
economía local se encuentran negocios individuales en los que se da la trata de personas.
Esto se refleja en la nacionalidad de presuntos imputados; solo el 2,7 % es de nacionalidad
extranjera. De forma general se podría indicar que una parte importante de la trata en el
Perú se desarrolla a nivel local y nacional. De esta forma, investigaciones de campo llevadas
a cabo en la selva del Perú revelan que la mayoría de los actores de la trata de personas son
los propios familiares de la víctima (padres, tíos, etcétera) (Toro 2009: 183); o, incluso, sus
amigos. Asimismo, esta actividad no supone necesariamente un movimiento de ingentes
montos de dinero, razón por la que no se puede aseverar que la comisión de este delito
genere ganancias sustanciales; sino que, en muchas ocasiones, resulta ser una actividad
que estrictamente sustenta la economía familiar. Por ejemplo, el familiar de la víctima
se constituye en el agente que la entrega a sus explotadores; o, en su defecto, es el propio
familiar quien la explota para generar ingresos que solventen el gasto del hogar.
Según una investigación de campo realizada por Mujica en los aserraderos y puertos
fluviales de Pucallpa, la trata de niñas y adolescentes en dichas zonas generalmente la
llevan a cabo individuos (en su mayoría mujeres) que viven en las inmediaciones y que
tienen lazos consanguíneos o cierta cercanía con la niña o adolescente explotada o con sus
familias (2011: 10).
La mayor parte de las mujeres que administran bares, restaurantes o que producen
alimentos para la venta de las niñas y adolescente [de los espacios descritos] son
efectivamente sus madres, madrinas o tías [...] se piensa esta forma de explotación
sexual como un negocio familiar, no como un centro de prostitución profesional
administrado por un proxeneta-usurero [...]. (Mujica 2011: 11)
Es la «madrina» quien se encarga del cuidado y de la explotación de la víctima en los

locales que aquella administra (bares, restaurantes, etcétera). Con esta actividad,
genera ganancias para sí misma y para las familias que han cedido a la víctima para su
explotación. En este contexto, «[...] la trata termina siendo ejercida no por secuestradores,
tratantes profesionales, ni por comerciantes de personas dedicadas a tiempo completo a
este negocio, sino más bien por sus propias familias» (Mujica 2011: 17).
Respecto a los locales donde se encontraron a víctimas de trata de personas, la investigación

antes mencionada da cuenta de que estos pequeños negocios de venta de comidas y
bebidas sirven como pantallas de protección ante las posibles incursiones policiales y de la
Fiscalía. De esta manera, se justificaría la explotación de las víctimas bajo la apariencia de
trabajadores regulares, es decir, como asistentes de cocina, vendedoras o meseras. Se trata,
en este sentido, de una práctica de ocultamiento ante un hecho ilícito (Mujica 2011: 12).
Ahora bien, es importante señalar que estos negocios no solo tienen el objetivo de encubrir
a los agentes perpetradores de la trata de personas; sino que, además, se erigen como
30
fuente principal de ganancias económicas. Como lo hace ver Mujica, la explotación sexual
de las víctimas solo cumple una función de complemento y atracción o promoción del
negocio principal de venta de comidas y bebidas alcohólicas. Por citar solo un ejemplo, el
negocio de explotación genera un promedio de 360 soles mensuales por víctima; mientras
que el ingreso que se percibe por venta de alimentos oscila alrededor de los 4200 soles
(Mujica 2011: 14).
En consecuencia, no solo en Pucallpa, sino también en otras zonas del territorio nacional,
la trata de personas se presenta como una actividad económica precaria, desorganizada
y no profesionalizada, en la cual la explotación se basa en negocios individuales o
familiares. Sin embargo, no puede negarse la presencia, aunque en menor proporción en
comparación con el fenómeno antes descrito, de redes criminales estables con un centro
de poder monocéfalo. Estos tratantes mantendrían vínculos estrechos con sectores de la
minería ilegal y el narcotráfico y operadores de justicia y autoridades corruptas. De esta
forma, CHS Alternativo informa que se pueden encontrar autoridades políticas que son
propietarias de locales en donde se produce la explotación sexual a gran escala, como en
algunos centros poblados en Puno. En estos casos (como otros en el VRAEM) comparten
con otros delincuentes el control mafioso del territorio (CHS Alternativo 2015: 54). Esta
forma de crimen organizado, que supone niveles de organización, interrelación con otras
modalidades de crimen e infiltración en instancias del Estado, estaría alentada por los
altísimos niveles de impunidad con relación a su castigo. Según CHS Alternativo, existe
una proporción de 0,0166 de casos con condena efectivas (2015: 66), lo cual le aseguraría
una ejecución relativamente cómoda del delito.
Transporte o traslado
En relación con el transporte o traslado, recalcamos que el desarraigo del lugar de origen
de la víctima no es un elemento necesario para identificar el fenómeno de la trata de
personas. Como da cuenta la investigación llevada a cabo por Mujica, en la mayoría de
casos:
[...] las niñas y adolescentes ejercen el trabajo de cocineras o asistentes de cocina

durante ciertos periodos del día, la tarde o la noche, así como los servicios sexuales.
Y al mismo tiempo pueden asistir a la escuela pública o en algunos casos acompañar
las tareas domésticas de sus propias casas. Esto implica que las niñas son cedidas (o
transferidas) por fragmentos de tiempo de cada jornada, pero por periodos largos,
así que no hay una separación clara del núcleo familiar, que sigue siendo el centro
de residencia, mientras que los bares y restaurantes en los que se colabora en la
dispensa de comida, alcohol y servicios sexuales, son el espacio «laboral». (2011: 16)
En este sentido, la captación de la víctima no implica su permanencia a tiempo completo

en los recintos de explotación, sino una fragmentación entre el tiempo que es explotada y
su vida cotidiana.
31
Esta modalidad de trata de personas, sin desarraigo, se observa también en los casos de
tala ilegal de madera en Madre de Dios. Aquí el «patrón-enganchador» muchas veces se
dirige hasta el territorio de las comunidades nativas para que, en su propio territorio o
en campamentos cercanos a este, se realice la extracción de madera en condiciones de
explotación (Novak y Namihas 2005: 60).
En casos de trata que sí implican desarraigo por medio del transporte de víctimas se
encuentra una velada impunidad del transporte informal, mostrado en las investigaciones
de las rutas de la Amazonía, en donde no hay ni registro de pasajeros ni control de
autoridades estatales (CHS Alternativo 2016: 152).
Medios de control
Una vez contactada, trasladada, recogida o acogida la víctima, esta es mantenida bajo el
control del tratante. Entre los medios de control que la OIM ha detectado en el Perú (2007:
16-17), y la experiencia comparada, se pueden señalar los siguientes:
• Deuda o enganche. Los gastos de transporte, obtención de documentación falsa,

alojamiento y alimentación son pagados con anticipación por el tratante, de modo
que la víctima está obligada a pagar dichas prestaciones con su trabajo en condiciones
de explotación. Los empleadores sobrevaloran los bienes entregados y crean una
situación de servidumbre por deudas (Meuuwisen 2014: 18). En el caso de la trata
de personas con fines de explotación en la minería aurífera y la tala ilegal de madera
en Madre de Dios, el endeudamiento también está constituido por el otorgamiento
de vestimenta y atención médica a las víctimas.
• Secuestro de documentos. Se requisa a las víctimas sus pasaportes o documentos

de identidad para restringir su libertad ambulatoria y mantenerlas en el circuito de
la trata de personas.
• Aprovechamiento de adicciones. Se genera y fomenta la adicción de las víctimas a

ciertas sustancias a fin de mantenerlas bajo control y subordinación.
• Seducción. El tratante crea vínculos de dependencia amical y/o amorosa con la

víctima para manipularla emocionalmente y explotarla.
• Manipulación de información. Se amenaza a la víctima con atentar contra sus

familiares o seres queridos para mantenerla en el circuito de la trata de personas.
• Violencia o amenaza (o intimidación). Se aplica a la víctima o a un tercero

relacionada con ella.
En el contexto nacional se ha identificado a la deuda o al enganche como una modalidad

recurrente de sujeción especialmente en casos de trata de personas en los que el destino
32
final de la víctima se encuentra fuera del país. La OIM, en el 2007, señaló que un pasaporte
podía costar alrededor de 6000 dólares, y que este servicio muchas veces endeuda a las
personas que buscan emigrar del Perú y las hace pasibles de explotación (2007: 17).
Asimismo, en CHS Alternativo (2010a: 11) se señala que, según una investigación nacional
de Bedoya Garland y Bedoya Silva-Santistevan, la modalidad de deuda o enganche también
se usa en comunidades indígenas y nativas para reclutar personas que trabajarían en la tala
de madera. Estas personas, que trabajan en condiciones de servidumbre, a menudo se
ven impedidas de salir del campamento de trabajo al estar coactadas por los «patrones»,
quienes generalmente andan armados (CHS Alternativo 2010a: 11).7 En el caso específico
de la trata de personas con fines de explotación laboral en Madre de Dios, para la actividad
del lavado de oro se capta a las víctimas con falsas promesas de trabajar en concesionarias
a través de «enganchadores» y luego son recibidos por los «chacales» o capataces, quienes
posteriormente los entregan a sus respectivos patrones (Novak y Namihas 2005: 50).
En relación con la tala ilegal, las víctimas son captadas en aserraderos de la carretera
interoceánica por reclutadores, quienes las conducen por ríos hasta su destino final donde
son recogidas por el «patrón-enganchador» (Novak y Namihas 2005: 62). La investigación
en cuestión también da cuenta de la presencia de grupos de madereros ilegales, usualmente
narcotraficantes, quienes capturan a familias enteras de indígenas y los obligan a extraer
madera. Luego, cuando la familia, cansada de la explotación, reclama su salida, el «patrón»
maderero, quien no puede retenerlos, obliga al jefe de familia a buscar otros grupos
indígenas para capturarlos. Cuando el nuevo grupo indígena es capturado se deja salir
al anterior y, de esta manera, se desarrolla un círculo criminal vicioso (Novak y Namihas
2005: 62). Según Jaris Mujica, estas lógicas en el trabajo forzoso de extracción de madera
no son lógicas profesionalizadas de captación y esclavitud, sino que son más bien una
continuidad extrema de las condiciones de precariedad características de ese escenario
informal (centros urbanos lejanos en los que no hay presencia del Estado) (2015: 48).
En los casos de campamentos mineros ilegales, el trabajo suele verse precedido por
adelantos en dinero o en especies, o por alojamiento y comida, que luego deben cubrir
con contratos de trabajo a 90 días en el caso de los campamentos de la minería informal e
ilegal. Según una investigación de CHS Alternativo (2016: 154), se encontraron casos de
trabajo forzoso en los que muchachos que fueron a trabajar por 90 días en la extracción
de madera fueron forzados a quedarse dos años más para pagar sus deudas; otros no
recibieron pago alguno; y entre los ejemplos más dramáticos están los asesinatos por
medio de sicarios para evitar pagarles.
Cabe referir que el común denominador de estos medios empleados para la trata de
personas es el aprovechamiento de la situación vulnerable de la víctima por parte del agente
perpetrador y el control que este ejerce sobre aquella.
7
Asimismo, el Informe de agosto de 2011 de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre las formas contemporáneas
de la esclavitud dio cuenta de que, en el Perú, existe un modus operandi de endeudamiento a través de un adelanto de paga
que genera un espiral de endeudamiento, la consiguiente manipulación de la deuda del trabajador, así como la obligación de
comprar alimentos y otros productos de subsistencia a precios inflados y a crédito en la tienda del campamento. Véase Report
of the Special Rapporteur on Contemporary Forms of Slavery, Including its Causes and Consequences, Gulnara Shahinian.
Mission to Peru, del 15 de agosto de 2011. A/HRC/18/30/Add.2, parágrafo 36.
33
Fines de la trata de personas en el Perú
Según Meuuwissen, diferentes reportes muestran que las finalidades más frecuentes de
la trata de personas en el Perú son explotación sexual, explotación laboral y mendicidad
(2014: 19). Respecto a la explotación sexual, se pueden identificar diferentes modalidades:
• La explotación para que ejerza la prostitución. Se explota a la víctima y se obtiene

una ventaja económica por su prostitución.
• Turismo sexual. Modalidad que vincula el turismo con la industria del sexo. Se
incluye en paquetes turísticos el servicio sexual de víctimas de trata de personas en
Cusco, Lima y zonas de la selva peruana.
• Pornografía. Se explota a la víctima en la elaboración de material pornográfico tales

como películas, revistas, fotos, etcétera.
Por ejemplo, Madre de Dios y Puno son las regiones con mayor concentración de
adolescentes víctimas de trata de personas con fines sexuales dirigida a satisfacer la
demanda de contingentes de hombre solos en la minería ilegal. Se estima que en la zona
minera de Madre de Dios existen al menos 400 bares en donde se explota a menores de
edad. En Puno, el número de víctimas de explotación sexual ascendería a 1500 (ECPAT
PERU 2014: 22).
En cuanto a la trata de personas con fines de explotación laboral, se presentan como

modalidades recurrentes de explotación las siguientes actividades (OIM 2007: 17-18):
• Actividad agropecuaria. A los individuos o a las familias se les traslada para que
participen en actividades agrícolas diversas (cosecha de caña de azúcar, recojo de
castañas, etcétera). A raíz de la gran biodiversidad y riqueza natural del país, este tipo
de explotación laboral toma lugar en todas las regiones del país. A menudo, adultos
y menores de edad son contratados verbalmente y llevados a trabajar en las chacras.
Los contratos suelen tener una duración de algunos meses y, generalmente, cuando
las víctimas llegan al lugar de destino se enteran de que el trabajo es más duro, las
ganancias son pocas o nulas y no existe posibilidad de escapar (Meuuwissen 2014:
21).
• Tala ilegal de madera. Individuos, mayoritariamente de sexo masculino, son
llevados a lugares remotos —principalmente a zonas de la selva de difícil acceso—
para cortar en forma ilegal árboles y madera. Un estudio de campo realizado en
Madre de Dios da cuenta de que en estos casos el 90 % de las víctimas son hombres
mayores de edad que provienen de comunidades campesinas de Cusco, Puno,
Apurímac y Arequipa (Novak y Namihas 2005: 60).
• Minería. Especial mención merece la minería aurífera, la cual desde la década de

1970 ha tenido un crecimiento considerable en las zonas de la selva del Perú. Se
señala que el auge de la explotación intensiva de los lavaderos de oro hallados en
forma de mantos en los antiguos cauces de los ríos y el alza del precio del oro en el
34
mercado internacional generaron un ambiente propicio para la trata de personas,
principalmente de hombres (90 %) (Novak y Namihas 2005: 43-44). Se encuentran
formas diversas de trabajo forzado en las minas ilegales de los departamentos de
Madre de Dios, Cusco, Puno y Arequipa (Verité 2013: 77).
• Trabajo doméstico. Esta modalidad de explotación es difícil de detectar, puesto que

se produce en un ámbito de privacidad doméstica en el que la víctima se encuentra
en situaciones de especial vulnerabilidad.
Asimismo, la actividad industrial, la mendicidad, el matrimonio servil, la comisión de

delitos y el reclutamiento militar forzoso (para actividades del narcoterrorismo en la zona
del VRAEM) (Meuuwissen 2014: 22) se han erigido como otras finalidades de la trata de
personas en el país (OIM 2007: 18-19).
SÍNTESIS
El tipo de trata de personas que cuenta con el mayor porcentaje de casos
presentados es el de trata de personas con fines de explotación sexual. A
nivel nacional, el 41,6 % de la trata se da con fines de explotación sexual;
mientras que a nivel internacional el 53 % de los casos tienen esta finalidad.
No obstante, es importante preguntarse por el efecto que podría tener el
subregistro (bastante alto en las dos escalas que estamos comparando) tanto
en la finalidad de explotación laboral como en otras modalidades.
Tanto en el plano nacional como internacional, la gran mayoría de víctimas

de trata de personas con fines de explotación sexual son mujeres y niñas. A
escala internacional, el 49 % de las víctimas son mujeres adultas y el 21 % son
personas menores de edad. El perfil es similar en el Perú, en donde el 61,25 %
de víctimas son mujeres entre los 13 y 24 años. Es posible afirmar, entonces,
que las mujeres y niñas en las escalas internacional y nacional conforman
el grupo más propenso a ser víctima del delito de trata de personas, por
lo cual es importante tener un enfoque de género y de edad para tratar la
problemática de las víctimas de trata.
En cuanto a las dinámicas de las rutas de trata, existe similitud en que

tanto a nivel internacional como nacional el porcentaje de movimientos
intrarregionales o nacionales es importante. La importancia del papel de
las organizaciones criminales puede variar según las regiones y modalidades,
pero se confirma que en estos dos niveles no es el único actor involucrado.
En el caso del Perú, las redes familiares y locales son relevantes para explicar
las dinámicas de captación, control y explotación de las víctimas. Según lo
anterior, se puede indicar que para la trata nacional, en contraste con la trata
intrarregional, no es tan común un nivel alto de desarraigo de la víctima.
35
En cuanto a los factores económicos e institucionales de este delito,
encontramos varias similitudes en estas dos escalas que llevan a la siguiente
conclusión: la trata de personas se da por medio de un patrón de traslado
de víctimas de zonas con bajos recursos económicos hacia centros con
una dinámica económica activa, usualmente sin controles estatales o con
presencia de corrupción que aseguran la impunidad extendida del delito.
En el caso del Perú encontramos que la presencia de una economía informal
relacionada con actividades extractivas supone un espacio con flujos
crecientes de capital, pero sin regulación estatal sobre las condiciones de
trabajo. Esto crea una situación favorable para la explotación tanto laboral
como sexual alrededor de estas economías. Esto, junto a los bajos niveles
de educación y oportunidades laborales, explicaría en gran medida que los
jóvenes sean vulnerables a caer en estas redes; además, se debe tener en
cuenta que casi a la totalidad de víctimas se les ofreció un puesto de trabajo
(93,9 %). De esta forma, es crucial resaltar el papel que juegan la precariedad
laboral y la economía informal en la trata de personas.
Finalmente, los factores socioculturales también permiten entender la trata

de personas. Para el caso peruano (pero que podría ser expresión de un patrón
más extendido), las expectativas de consumo que plantea la sociedad y la
necesidad de ingresos rápidos a pesar de las trabas estructurales (educación,
redes de inclusión laboral) llevan a los jóvenes a aceptar contratos informales
que podrían llevarlos a condiciones de explotación. La tolerancia social a
este delito, junto a la discriminación y vulnerabilidad que sufren las mujeres,
los niños, las niñas y la población indígena, llevarían a una consolidación del
delito y a una gran dificultad para luchar contra este.
1.2. Panorama general del tráfico ilícito de migrantes
1.2.1. El tráfico ilícito de migrantes en el plano internacional
El tráfico ilícito de migrantes es un fenómeno de existencia larga que se encuentra en alza

en los últimos años debido a diferentes factores asociados a la globalización económica
y a los cambios sociales y políticos ocurridos en diferentes regiones del mundo. Entre los
principales factores de su creciente importancia están los socioeconómicos y demográficos,
que fomentan la presión global de migrar en búsqueda de un prospecto de una mejor vida
en el exterior: el crecimiento de la población, la baja oferta de salarios, el alto desempleo, la
marginalización económica o los bajos beneficios sociales que empujan a la emigración a
países con altos niveles de vida o de alta demanda de trabajo, los factores políticos asociados
a conflictos políticos o religiosos que enmarcan guerras y conflictos militares que llevan a
la persecución o al exilio de ciertos grupos o individuos (Gaziarifoglu 2012: 1).
36
Desde 1965, el número de migrantes se ha duplicado hacia 175 millones de personas en
el nuevo milenio (Bhabba 2005: 2). El número de migrantes internacionales en el mundo
ha crecido en gran medida en los últimos quince años; ha pasado de 173 millones en
el 2000 a 244 millones en el 2015. Asimismo, las cifras mundiales de refugiados han
alcanzado el nivel más alto desde la Segunda Guerra Mundial. En el 2014 fue de 19,5
millones, y representó el 8 % de todos los migrantes internacionales según United Nations.
International Migration (2015: 9).
Junto a estas problemáticas de carácter estructural y coyuntural están el incremento de

controles migratorios en distintas partes del mundo y las políticas restrictivas de asilo, así
como la expansión de medios de transporte intercontinentales que son aprovechados por
redes transnacionales de tráfico ilegal y de los posibles migrantes (Murillo 2010: 1) y que
los lleva a buscar formas ilegales de cruzar las fronteras nacionales sin cumplir con los
requerimientos legales (Gaziarifoglu 2012: 1), siendo un número creciente los que optan
por usar los servicios de los traficantes ilegales de migrantes para evadir el sistema de
control y poniéndose en una situación de vulnerabilidad que puede llegar a situaciones de
malos tratos y explotación (Bhabba 2005: 2).
Por ejemplo, la OIM ha estimado que entre el 10 y 15 % de los migrantes internacionales

son indocumentados, aunque la cantidad exacta de migrantes en situación irregular sigue
siendo desconocida (United Nations. International Migration 2015: 91). Se estima que el
número de migrantes indocumentados en Estados Unidos es de 11,7 millones; mientras
que en la Unión Europea son 1,9 a 3,8 millones (International Council of Human Rights
Policy 2010: 13). De esta forma, según autores como Kyle y Koslowski, en este nuevo
contexto de creciente globalización económica, la migración internacional y las prácticas
delictivas transnacionales se intersectan para dar lugar a la magnitud y dinámica del
fenómeno de tráfico ilegal de personas (2011: 80).
La alta demanda de migración, junto a la complejización y alta peligrosidad del tráfico

ilegal, hace que los precios de este servicio suban y supongan cuantiosas ganancias. No
obstante, no hay un consenso en una cifra estimada. El International Council of Human
Rights Policy estima que esta actividad genera más de 10 billones de dólares al año
alrededor del mundo; mientras que estimaciones de Widgren hechas en 1994 le adjudican
ganancias anuales de 5 a 7 billones de dólares al negocio de trata y tráfico de personas
(United Nations. International Migration 2015: 14), cifra que se puede haber disparado
en los últimos años. La OIM, por su parte, comenta que las ganancias anuales son de
35 billones de dólares al año (2013). La UNODC estima que las ganancias de las dos
principales rutas de tráfico (del este, norte y occidente de África a Europa, y de Sudamérica
a Norteamérica) generan alrededor de 6,75 billones de dólares al año para los traficantes
(2010b: 16). Esto nos indica las importantes ganancias de esta actividad ilegal, las que
estarían aumentando en los últimos años debido al contexto mencionado.
Los viajes de Asia pueden costar desde unos miles de dólares hasta 10 000 dólares o más;
mientras que los africanos al intentar entrar al Mediterráneo pueden pagar unos 1000
dólares y los sirios más de 2500 dólares, según datos de UNODC (The Guardian 2015).
37
Estos costos varían dependiendo de la distancia, del destino, del nivel de dificultad, del
método de transporte y de si el migrante tiene vínculos personales con los traficantes o
decide trabajar para ellos (The Guardian 2015).
Entre las modalidades de servicios de tráfico ilícito se encuentran dos tipos: el «paquete
completo», modalidad en la que se paga una suma importante al inicio del viaje por
diferentes servicios ofrecidos por grupos sofisticados que requieren coordinación y
financiamiento para el transporte y los sobornos. El alto costo y las altas deudas contraídas
pueden aumentar el riesgo de explotación, coerción o trata para obtener un pago del
servicio. Por otro lado, está la modalidad «pagas mientras viajas», que es la que domina en
varias partes del mundo (común en África Occidental). Según esta modalidad, el destino
final no es fijo; y la velocidad y dirección del viaje dependen de los fondos disponibles de
los migrantes en cada etapa de la ruta, los que se han obtenido por medio de trabajo o
de ahorros (International Council of Human Rights Policy 2010: 6). Los migrantes de la
primera modalidad tienen más probabilidades de quedar abandonados y de ser objeto de
abusos. De hecho, la tasa de mortalidad en estos viajes es bastante alta: según la OIM, al
menos 4077 migrantes murieron mientras eran transportados ilegalmente al extranjero
durante nueve meses en el 2014 (El Telégrafo 2016). En contraste, los servicios completos
pueden ser más rápidos y seguros y tienen una mayor garantía de éxito (UNODC s. a.).
Además, es importante tomar en cuenta la necesidad de las personas de dejar el país.
Independientemente de su contexto social, los refugiados al escapar de conflictos y
persecuciones pueden embarcarse en una travesía peligrosa para escapar de la violencia
(UNODC 2011: 40).
En cuanto a las técnicas que usan los traficantes para lograr la migración, está el paso ilegal
de fronteras. Este consiste en ingresar por zonas fronterizas no controladas o por medio
de puestos fronterizos habilitados tanto terrestres, aeroportuarios o fluviales, escondidos
en carros, camiones, buses, trenes o contenedores. Otra técnica es el uso de documentos
fraudulentos: pasaportes, carnets de identidad o visas modificados, falsificados o robados.
Este tipo de técnica está usualmente asociada a la corrupción para obtener documentos
o hacer uso de ellos. Es bastante costosa, especialmente para los países de la Organisation
for Economic Co-operation and Development (OECD) que tienen altos estándares de
seguridad en los documentos de viaje (OECD 2015).
En cuanto al perfil del migrante, es difícil ofrecer uno general de los migrantes traficados; ya que
la información actualmente disponible es muy dispersa e incompleta, además de encontrarse
en un cambio continuo debido a las tendencias globales de migración (UNODC 2010c: 7).
Según cifras de la OIM para el 2008, la vasta mayoría de migrantes alrededor del mundo son
personas jóvenes. Esta mayoría incluye a una importante proporción de menores de edad.
Aunque no hay figuras globales consolidadas para la pirámide de edad de los migrantes
traficados, las figuras de la investigación regional confirman el hecho de que los migrantes
en situación de tráfico son usualmente reclutados de la población más joven (UNODC
2011: 39) y son en su mayoría hombres. Esta es una tendencia que se puede atribuir a las
expectativas que tienen para proveer a sus familias. No obstante, otros estudios indican
38
que el número de mujeres migrantes está creciendo últimamente, especialmente mujeres
educadas que no vienen de contextos pobres (UNODC 2010c: 7).
En cuanto a la condición socioeconómica de los migrantes traficados, existe un debate

acerca de la composición. Según UNODC (2011: 51), para autores como Aronowitz, las
personas traficadas son las que están en mayor desventaja en sus países, tienen pobres
habilidades laborales o pocas posibilidades de conseguir un empleo. Por lo general, según
los patrones encontrados en países de Europa Central y del Este, y de África Occidental,
son mujeres y niños que son especialmente vulnerables durante el proceso de tráfico
porque se aprovechan de su debilidad (UNODC 2011: 51). Según la OIM, en Asia Central
se encuentra un perfil parecido de personas (UNODC 2011: 40).
En contraposición, según UNODC (2011: 40), para Carling, los costos financieros de los
medios de migración en lugares como África Subsahariana muestran que no siempre
son los más pobres. Y, según la misma fuente (2011: 40), Collyer enfatiza que en muchos
casos el factor que precipita la decisión de tomar el riesgo de migrar a Europa no es la
pobreza absoluta, sino las condiciones de vida deterioradas relacionadas con la falta de
empleo, el conflicto político o el miedo a la persecución política en su región o país de
origen, entre otras circunstancias. Este autor argumenta que la falta de prospectos para
la realización y la imposibilidad de cumplir las aspiraciones personales son incentivos
fuertes para migrar. En UNODC (2011: 40) se señala que algunos autores argumentan
que el perfil de los migrantes ha cambiado desde finales de la década de 1990. En esta
misma obra (2011: 40) se indica que, en el contexto de África Occidental, De Haas apunta
que personas y familias relativamente acomodadas decidían conscientemente migrar para
mejorar sus condiciones de vida; especialmente, trabajadores pobres o jóvenes calificados
sin un proyecto de vida en su país de origen. Según UNODC (2011: 40), esta visión es
compartida por autores que han analizado tendencias de migración en otras partes del
mundo, particularmente en Asia y el Medio Oriente.
Finalmente, en cuanto a la etnicidad y nacionalidad existe poca información. En UNODC

(2011: 51) se señala que investigaciones de Zhang, Scharf y Thomas-Hope estudian la
composición por nacionalidad de los migrantes traficados que entran a Estados Unidos,
en donde muestran una gran variedad provenientes del Medio Oriente, Asia y Sudamérica.
Otros estudios indican que la etnicidad del migrante traficado juega un rol crucial en
determinar quién es su traficante, la forma en la que es tratado, cómo se organizan en las
rutas y a qué destino puede aspirar (UNODC 2010c: 7).
En cuanto al perfil de los traficantes, la información disponible acerca de su edad, género,

etnia o condición socioeconómica también es escasa. En primer lugar, es importante
reconocer que los traficantes cumplen tareas variadas, ya que intervienen en los diferentes
niveles para facilitar el tráfico de personas; generalmente con una división clara de tareas.
Dependiendo de la ruta de tráfico, se puede detectar a los facilitadores presentados en el
Cuadro 1.1.
39
CUADRO 1.1. Clasificación de traficantes
COORDINADORES Son los que están a cargo de las redes y toman una
responsabilidad general en las operaciones. Están bien
conectados y son capaces de comunicarse con diferentes tipos
de facilitadores de países de origen, tránsito y destino. Toman
diferentes nombres según la región: «coyotes» en México,
«cabezas de serpiente» en Asia, «burgers» en Nigeria o «in
tchaga» en Niger.
RECLUTADORES Están en un nivel más bajo. Promocionan los servicios de

trá co y establecen contacto con los potenciales migrantes.
Usualmente necesitan alcanzar un número crítico de
migrantes antes de negociar el transporte.
TRANSPORTISTAS Ejecutan la parte operacional del trá co. Están a cargo del
Y GUÍAS transporte dentro del país y del cruce ilegal de las fronteras.
Suelen estar en una posición que permite maltratar o explotar
a las personas que están guiando; especialmente, en la parte
más peligrosa del viaje. Los guías suelen ser personales locales
que operan sobre distancias relativamente cortas. Pueden
actuar solos o estar bien establecidos en negocios de
transporte.
PROVEEDORES DE Ofrecen comida, alojamiento, vehículos o botes, así como

SERVICIOS documentos falsi cados.
OBSERVADORES Están a cargo de dirigir a los migrantes por las mejores rutas e
informar sobre posibles controles de frontera.
Fuente: OECD (2015: 8).
Asimismo, se encuentra un involucramiento parcial de las actividades de estos actores con

actividades comerciales legítimas como transportistas u hoteleros, y funcionaros corruptos
encargados de los controles de frontera u otras regulaciones relacionadas (UNODC s. a.).
Como indica el testimonio de un traficante, en un viaje de 300 migrantes, las autoridades
en Italia pueden arrestar a 50 y dejar pasar a 250. Estas autoridades pueden ganar
12 800 dólares por operación y a la vez mostrar a la opinión pública que están haciendo
su trabajo. El mismo testimonio indica que los oficiales corruptos —oficiales de policía,
guardianes de frontera, diplomáticos— son raramente expuestos (The Guardian 2015).
En cuanto a la estructura de las operaciones y la relación con las organizaciones criminales,

la vasta literatura distingue entre las estructuras organizacionales que van desde redes
flexibles entre organizaciones locales hasta alianzas ocasionales entre grupos e individuos
u organizaciones piramidales que atraviesan los países (OECD 2015: 6). El enfoque
dominante resalta los últimos y plantea la relación de los migrantes y traficantes como
una de relación de negocio en la que se ofrece un servicio por el que se paga. La estructura
de esta visión, según Bhabha (2005), se plantea como una red criminal similar a una mafia,
altamente estructurada transnacionalmente y estrictamente controlada, con ganancias
40
de millones de dólares, y que transporta a la vez humanos, armas, órganos y drogas. El
Instituto Australiano de Criminología identifica diez diferentes categorías de agentes
que trabajan en un solo episodio de tráfico: reclutadores, transportistas, informantes y
lavadores de dinero, con financiadores en el punto más alto de la organización, enfocados
en la inversión de las ganancias de la actividad y en la supervisión de tráfico. Según
UNODC (2011: 51), Narli —siguiendo esta línea— planteó al tráfico de personas como
una amenaza de seguridad, argumentando que coexistían con organizaciones criminales,
guerrillas y terroristas (UNODC 2011: 51). Publicaciones en los Estados Unidos se
refieren al incremento de la participación de las organizaciones criminales en el tráfico
de personas hacia la frontera Estados Unidos-México, como el poderoso cártel Los Zeltas
(The Guardian 2015) o el cártel Gulf, que controlan la región del noroeste de México que
bordea a Texas y que cobran pagos para usar las rutas. Estos cárteles son conocidos por
secuestrar y asesinar a los migrantes que no pagan estas tarifas.8
Otro grupo de estudios critica a los anteriores por tener miradas estereotipadas de los
traficantes de migrantes. Algunos estudios sociológicos se alejan de la imagen tradicional
del criminal mercenario y de la víctima pasiva. Estudios empíricos en China, Italia, Reino
Unido y Estados Unidos muestran a los traficantes como «ciudadanos ordinarios» que
provienen predominantemente de la clase trabajadora y que tienen una diversidad de
ocupaciones (dueños de restaurantes, vendedores de carros, etcétera). Según UNODC
(2011: 56), otras visiones académicas como las de Zhang y Herman enfatizan la relación
de los miembros de la familia y las redes sociales en el proceso de tráfico de personas. Por
otro lado, según la misma fuente (2011: 56), autores como Doomernik y Kyle proponen
que la realidad muestra una mezcla de personas con fines altruistas y de búsqueda de
ganancias. Sus estudios del 2003 y el 2004 en los Países Bajos muestran que los traficantes
se identifican como servidores de los migrantes en vez de buscadores de beneficios, a pesar
de las ganancias involucradas. Asimismo, los migrantes no usan la palabra «traficante»
para referirse a las personas que los «ayudaron». En UNODC (2011: 56) se señala también
que, según Aranowitz, la «madre de todas las cabezas de serpiente», que es un traficante
importante de China, es el símbolo de la realidad dual de los migrantes traficados; ya que
en Chinatown de Nueva York se le considera un santo por reunir a las familias.
Otras fuentes consideran que las redes de tráfico son redes flojas y horizontales, sin
una estructura de comando clara, que trabajan de forma flexible en una base ad hoc, o
pequeñas operaciones familiares que consisten en parientes o personas del mismo pueblo
o clan. La mayoría de aquellos involucrados en el tráfico de personas eran individuos
ordinarios que explotaban sus relaciones familiares o sociales para tomar ventaja de
oportunidades emergentes (UNODC 2011: 10). Hay estudios que muestran que, en ciertos
casos, los migrantes y traficantes están conectados por lazos de parentesco, amistad y
etnicidad. Esto reduce los riesgos y el costo de la migración. Staring comenta que los
lazos familiares no reemplazan a los lazos comerciales, sino que son complementarios
(UNODC 2011: 40). De esta forma, según se señala también en UNODC (2011: 40), Van
Liempt y Doomernik enfatizan en dejar de ver a los migrantes como actores pasivos sin
8
Véase más en http://latinousa.org/2014/09/12/smugglers/.
41
ninguna influencia en el proceso de migración, ya que las relaciones entre traficantes y
migrantes son mucho más complejas. La OECD plantea que en general las organizaciones
sin jerarquías transnacionales parecen predominar, pero que es usual que diferentes
estructuras organizacionales y técnicas de tráfico de personas coexistan (OECD 2015: 7).
En cuanto a las rutas internacionales de tráfico de migrantes, ha primado una visión que
se centra en los países de occidente. Una parte importante de flujos de migración van hacia
estos países, lo que se refleja en que uno de cinco de los migrantes internacionales vive en
las veinte ciudades más grandes, según datos de la OIM (2015: 4). Según estudios actuales,
el tráfico de migrantes más reciente se origina en países de Asia, África, Sudamérica y
Europa del Este, y se mueven a países de Europa Occidental, Australia y Norteamérica.
Zhang clasifica este movimiento en cuatro rutas principales en términos de países de
destino, origen y tránsito (Zhang citado por Gaziarifoglu 2012: 1); lo que confirmaría la
visión de que las rutas de tráfico convergen hacia países de altos ingresos.
Rutas y flujos internacionales

1. Ruta africana. De África, por España, Portugal e Italia hacia Europa Occidental.
También se encuentran estudios sobre la diversidad del fenómeno de tráfico de
personas en el norte de África y el Medio Oriente. La frontera Egipto-Israel es un punto
importante de pasaje clandestino para migrantes y solicitantes de asilo de África.
2. Ruta de Asia Central. De Asia por Kazakstán, Kirguistán, Uzbekistán, Tayikistán y

Turkmenistán hacia Rusia. Y de Rusia por Ucrania, Eslovaquia y la República Checa
hacia Europa Occidental y Norteamérica. Asimismo, la ruta de los Balcanes, con
puntos de tránsito en Irán y Turquía, también juega un rol crucial.
3. Ruta de Asia Pacífico. El Medio Oriente, por Asia y Oceanía hacia Australia. Estos
migrantes vienen de China, pero también de otros países del sur de Asia como
Bangladesh, India, Myanmar y Sri Lanka. Se ha reportado el paso a islas del Pacífico
para llegar otros destinos como Nueva Zelanda, Europa y Norteamérica.
4. Ruta de Norteamérica. Hacia los Estados Unidos, considerado el destino más deseado.
Fuente: UNODC (2011: 32).
Asimismo, el tráfico de personas hacia Europa por medio de las rutas del Mediterráneo
oriental y central ha crecido significativamente en los últimos años (OECD 2015: 1).
No obstante, investigaciones recientes muestran que las rutas de tráfico de migrantes son
mucho más diversas y que estas visiones occidental-céntricas (países de origen del Tercer
Mundo hacia países de destino acomodados) no permiten representar la complejidad
de las dinámicas de este proceso (UNODC 2011: 19). Algunos estudios recientes se
enfocan en los movimientos interregionales y en los países que han sido considerados
tradicionalmente lugares de tránsito. Sobre la base de las migraciones en el norte de África,
UNODC (2011: 19) señala que de De Haas cuestiona la validez de la teoría del tránsito
migratorio, que ignora la evidencia empírica de que los viajes pueden tomar meses o años
42
y que se realizan por etapas. Asimismo, una parte importante de migrantes no logran
entrar a Europa y deciden quedarse en el norte de África para no regresar a sus lugares
de origen que son peligrosos y pobres para ellos. UNODC (2011: 37) señala que, según
Collyer, la intensificación de los controles de migración lleva a los migrantes a demorar
o a cancelar sus trayectos, lo que demuestra la gran adaptabilidad de las rutas y de las
organizaciones traficantes. El tiempo estimado que un migrante puede pasar en un país de
tránsito antes del arribo a Europa es de quince meses en promedio (UNODC 2011: 35).
1.2.2. El tráfico ilícito de migrantes en América y América Latina:

panorama general
En el contexto de pobreza, las disparidades económicas, la falta de acceso a servicios

básicos y a oportunidades para una vida digna para grandes sectores de la población de
América Latina, así como la presencia del principal país de destino (Estados Unidos) en
esta región, son los factores principales que promueven el desarrollo de esta actividad
ilegal (UNICEF y OIM 2007: 4).
Entre las dinámicas del tráfico en esta región se encuentra el punto migratorio más caliente
del continente: el corredor de México hacia Estados Unidos; que, según la OIM, tiene
12,2 millones de inmigrantes al año. Se estima que poco menos de un tercio de todos los
inmigrantes a los Estados Unidos es irregular, y que de estas entradas irregulares alrededor
del 97 % se producen en la frontera entre México y los Estados Unidos (UNODC s. a.).
México no es el único país de origen para la migración irregular hacia Estados Unidos,
sino que es un país de tránsito para la migración de Sudamérica y Centroamérica (siendo
los países principales Brasil, El Salvador, Guatemala y Honduras) y hasta de migrantes de
Medio Oriente y Asia (BBC Mundo 2015), lo cual muestra el alcance global de esta ruta. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en un informe sobre migración
en México, comentó que según datos oficiales de México, durante el 2012 este país deportó
a 79 643 migrantes en situación irregular, de los cuales 77 733 provenían de Centroamérica
(CIDH 2013: 32). Los grupos de delincuencia organizada que intervienen en el tráfico
ilícito de migrantes en la frontera entre México y los Estados Unidos al parecer tienen
su base de operaciones en gran medida en México y Centroamérica y, aparentemente,
corren muy poco riesgo de detención; pues por lo común se hacen pasar ellos mismos
por migrantes irregulares y son repatriados en vez de quedar detenidos (UNODC s. a.).
Esta preocupación también fue recogida por la CIDH en el informe mencionado (2013:
138). Estos grupos, como respuesta a las campañas de control de frontera, desarrollan rutas
alternativas y el uso de métodos más efectivos para evadir la detención. El fortalecimiento
de estos controles ha tenido como resultado la sofisticación de los métodos de los traficantes
y la diversificación de las rutas hacia zonas más remotas y peligrosas.
Otras rutas importantes son las de Centroamérica. Por ejemplo, el estrecho de Florida que
separa a Cuba de Estados Unidos lo usan muchos cubanos. En los últimos quince años se
han detectado 1154 muertes o desapariciones en intentos de salida al mar. El canal de la
Mona, que separa las islas de Puerto Rico y La Española, lo usan dominicanos, cubanos y
haitianos para llegar a Puerto Rico. Finalmente, la costa noroeste de Haití es el principal
43
punto de partida para migrantes irregulares hacia Bahamas, Islas Turcas y Caicos, o
Estados Unidos (BBC Mundo 2015).
En cuanto a Latinoamérica, se detectan un decrecimiento en los flujos interregionales y

un espectacular aumento de la migración hacia Estados Unidos. Los flujos de migración
intrarregional —tanto regular como irregular— se mantienen sustanciales en la región
andina y en menor medida en los países del Cono Sur (UNODC 2011: 28). Además,
se encuentra un crecimiento importante en la última década de migración irregular de
América Latina hacia Europa; especialmente, a países del sur de Europa. Esto podría deberse
al empobrecimiento de la economía y a la recesión de varios países de esta subregión,
junto al endurecimiento de entrega de visas a Estados Unidos después del atentado del
11 de septiembre de 2001 (UNODC 2011: 30). Sin embargo, según la OIM, los flujos de
la migración irregular de América Latina y el Caribe hacia Europa tienen tendencia a
disminuir desde el 2008 debido sobre todo a la disminución de los flujos desde Bolivia y
Brasil, países de los cuales provenía una gran proporción de los migrantes (OIM 2015: 71).
1.2.3. El tráfico ilícito de migrantes en el Perú: panorama general
En cuanto a la migración internacional hacia el Perú, la OIM afirma que el Perú se ha

vuelto un país receptor de migración laboral extranjera desde el 2010; especialmente,
de profesionales de Colombia, España, Argentina, Chile y otros países (RPP 2015). No
obstante, podríamos afirmar que este tipo de migración en búsqueda de trabajos altamente
calificados, que requieren visas de trabajo y otros permisos, no implicarían directamente
los servicios del tráfico de migrantes.
No existe mucha información sistematizada sobre migración irregular o tráfico de

migrantes hacia el Perú. Tampoco existen datos oficiales sobre el número de personas en
situación irregular en el país.
Según CHS Alternativo (2011), ciertos hechos recientes como la detención de siete
ciudadanos haitianos en el 2010 que habrían ingresado al Perú vía Ecuador con la Guyana
francesa, y que habrían sido estafados por traficantes de migrantes, podrían mostrar que
el Perú se estaría volviendo un país de tránsito importante para las redes de tráfico ilícito
de migrantes haitianos que buscan huir de un país devastado desde el terremoto del
2010, o de otras nacionalidades. Un estudio sobre esta ruta permite conocer que es una
migración predominantemente masculina de haitianos que llegan al Perú provenientes
de Haití o de la República Dominicana, que pueden ser jóvenes que buscan apoyar a sus
familias o adultos que forman parte de un proyecto familiar; y que, a pesar de encontrar
redes de «coyotes» que actúan en coordinación con funcionarios corruptos de la Policía
Nacional del Perú, estas parecen funcionar sobre todo de forma localizada (Vásquez,
Busse e Izaguirre 2015: 71). Noticias relacionadas con mafias que actúan en regiones
fronterizas de Piura y Madre de Dios que facilitan el ingreso y traslado ilegal de extranjeros
(haitianos, senegaleses y nepaleses) hacia Brasil y que cruzan el Perú como país de tránsito
confirmaría esta tendencia de ruta (El Comercio 2014). Algunas fuentes estatales plantean
44
la relación de los migrantes irregulares encontrados en el Perú con redes criminales de
minería ilegal y el contrabando de mercadería (Gestión 2014), pero no hay estudios que
permitan generalizar esto.
En cuanto a la migración internacional de peruanos al extranjero, los factores que

la fomentan son la incapacidad de la economía peruana para incorporar a miles de
profesionales en el mercado laboral en las especialidades para las que han sido formados,
así como el proceso de «desindustrialización» que agudiza la existencia de una población
en situación de pobreza relativa y extrema. Estos migrantes son en su mayoría jóvenes,
de procedencia social heterogénea (extracción campesina y urbana popular y sectores
medios y altos en menor proporción) y con un alto grado de escolarización. Los principales
problemas que enfrentan en España son la falta de documentación y de permisos de
trabajo, así como el estar en una situación irregular y contenciosa (Meneses 2012: 285-
290). Esto nos podría indicar que una parte importante de peruanos tendrían que recurrir
al uso de servicios de tráfico ilícito para llegar a sus destinos actuales, lo cual se confirma
con noticias aisladas que documentan redes de tráfico de migrantes que llevan a peruanos
y colombianos hacia Estados Unidos por México (Ocala Star Banner 1990). No obstante,
no hay estudios que permitan ahondar en el tema.
En cuanto a la nacionalidad de los migrantes en el Perú y de los peruanos que van al

extranjero, hasta el 2012 CHS Alternativo documenta que se encuentran en el país
migrantes de Venezuela, República Dominicana y Ecuador; mientras que los peruanos se
encuentran en mayor medida en Argentina, Estados Unidos, Chile y Ecuador. Es crucial
contar con investigaciones a escala nacional que permitan tener estimados de la cantidad
de migrantes irregulares, modalidades, rutas y países de origen y destino.
GRÁFICO 1.9 Casos de tráfico ilícito de migrantes
2 Venezuela
Casos de migrantes 2 República Dominicana
en Perú
1 Ecuador
4 Argentina
2 Estados Unidos
2 Chile
Casos de peruanos
en el exterior 2 Ecuador
1 Noruega
1 Japón
1 México
Fuente: CHS Alternativo (2012: 13).
45
SÍNTESIS
Este delito en los diferentes niveles (internacional, regional y nacional) podría
explicarse en gran medida por factores económicos (empobrecimiento de
niveles de vida, oferta de empleos de calidad), de globalización (difusión
de expectativas y oportunidades, medios de transporte transnacionales,
controles migratorios reforzados) y políticos/religiosos (contextos de
represión, desorden y violencia en los países de origen). De esta forma, la
motivación por buscar mejores condiciones de vida en contextos adversos es
central para entender este fenómeno.
Existen problemas para identificar, describir y estimar los efectos de este

delito tanto a nivel internacional como local, ya que es un fenómeno muy
variante y de gran adaptabilidad hacia los cambios institucionales de control
de fronteras. Esto se ve claramente en el caso del tráfico de migrantes en la
frontera entre México y Estados Unidos, en donde los fortalecimientos en
los controles migratorios han fomentado la búsqueda de rutas más remotas
y peligrosas por parte de los traficantes.
La relación entre los migrantes y los traficantes parece ser bastante diversa y
compleja. Los perfiles de los migrantes no siempre coinciden con hombres
jóvenes de bajos recursos, y el perfil de los traficantes no es en todos los
casos el de agentes relacionados con organizaciones criminales jerárquicas
y transnacionales. Es crucial tomar en cuenta las especificidades de esta
relación en cada contexto.
En el Perú existen indicios que nos permitirían afirmar que la constitución

del país como un lugar de tránsito hacia Brasil u otros y como país de origen
hacia Estados Unidos y al sur de Europa es bastante probable. No obstante,
se necesitan más estudios que permitan confirmar estas tendencias.
46
C AP Í T ULO 2
La aplicación de los instrumentos

internacionales de derechos
humanos en el derecho interno:
especial consideración para
la interpretación del delito
de trata de personas y
el tráfico ilícito de migrantes
La repercusión transfronteriza del delito de trata de personas ha dado lugar a que diversos
actores, como Estados y organizaciones internacionales, incluyan este tema como
prioritario en la agenda internacional. Es así que en el 2000 la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprobó la Declaración del Milenio. En este texto, los Estados decidieron
intensificar la lucha contra la delincuencia transnacional en todas sus dimensiones;
incluidos la trata, el contrabando de seres humanos y el blanqueo de dinero. Más
recientemente, en la Agenda 2030 para el Desarrollo, los Estados se han trazado como meta
«Eliminar todas las formas de violencia contra todas las mujeres y las niñas en los ámbitos
público y privado, incluidas la trata y la explotación sexual y otros tipos de explotación».1
Adicionalmente, se creó el Plan de Acción Mundial de las Naciones Unidas para combatir
la trata de personas. Este Plan incorporó medidas de prevención, protección y asistencia a
víctimas. Sumado a ello, planteó medidas de enjuiciamiento y refuerzo de las alianzas para
perseguir a los perpetradores de este delito.2
Como consecuencia de ello y de forma paralela, diversos instrumentos internacionales

han intentado, por un lado, brindar definiciones y alcances para combatir este fenómeno;
por otro lado, establecer las consecuencias y sanciones que se derivan de este; y, finalmente,
proponer un marco de protección de las víctimas. Además de los tratados, es importante
señalar otros hitos importantes en la lucha contra la trata de personas.
En este segundo capítulo se analizan los instrumentos internacionales que regulan

dicha materia, con particular énfasis en los tratados como fuente principal del derecho
internacional. Específicamente, se abordan las obligaciones derivadas de aquellos que
desarrollan los alcances del fenómeno de trata de personas y sus consecuencias. Luego se
analizan las relaciones entre el derecho internacional e interno. En otro punto se aborda
el delito de tráfico ilícito de migrantes desde la óptica del derecho internacional; es decir,
cómo ha sido desarrollado a través del Protocolo sobre Tráfico Ilícito de Migrantes por
Aire, Mar y Tierra. Finalmente, se presentan los distintos enfoques que deben aplicarse en
la labor judicial; como el de derechos humanos, género e interculturalidad.
2.1. Fuentes convencionales de protección contra el delito de

trata de personas
Para efectos metodológicos, es fundamental señalar, de manera general, qué es un

tratado y qué instrumento internacional regula el derecho de los tratados. Así, Carillo
1
La Declaración del Milenio fue adoptada por Resolución de la Asamblea General en el 2000. Véase http://www.un.org/spanish/
milenio/ares552.pdf. Los Objetivos del Desarrollo Sostenible fueron adoptados en la Cumbre de Desarrollo Sostenible por la
Asamblea General el 25 de septiembre de 2015. Véase la página web de los Objetivos del Desarrollo Sostenible.
2
El Plan de Acción Mundial fue adoptado por la Asamblea General en el 2010. Véase https://www.iom.int/jahia/webdav/
shared/shared/mainsite/policy_and_research/un/64/a-res-64-293_S.pdf.
49
define un tratado «como un acuerdo de voluntades alcanzado por dos o más sujetos
de derecho internacional destinado a producir efectos jurídicos entre las partes» (1991:
103). El principal instrumento es la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados, la cual «codificó las disposiciones generales de los tratados existentes hasta
ese momento» (Salmón 2014: 190), es decir, las normas consuetudinarias ya existentes.
Conviene acotar que esta Convención tiene como objeto regular aquellos tratados
celebrados exclusivamente entre Estados.
Existen una serie de tratados que regulan la trata de personas y las violaciones de derechos
humanos conexas a la trata de personas (Anexo 1). Sin embargo, es el Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (Protocolo de Palermo) el que define la trata de personas como delito. Si
bien esta definición ha marcado un punto de quiebre importante dada la complejidad
del delito, la redacción de las disposiciones contenidas en este Protocolo es extensa y
puede resultar ambigua en algunos ámbitos. Es por ello que otros tratados internacionales
sirven de apoyo para interpretar adecuadamente el Protocolo, pues han contribuido a
regular, definir y precisar algunos de sus conceptos. En consecuencia, la interpretación
de este debe hacerse de manera conjunta con los demás instrumentos internacionales que
regulan la trata y en especial con los instrumentos que definen varias finalidades de la
trata de personas (véase el artículo 3 del Protocolo de Palermo sobre trata de personas).
Además, el operador de justicia siempre debe optar por la comprensión más protectora
del delito y, por ello, los instrumentos internacionales del derecho internacional
de los derechos humanos (DIDH) deben guiar su labor (véanse los instrumentos
en el Anexo 1).
Artículo 3 del Protocolo de Palermo sobre Trata de Personas (ratificado

por el Perú el 23 de enero de 2002. Entrada en vigor: 25 de diciembre de
2003)
¿Cómo define el delito de trata de personas?

Es la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas,
recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad
o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa
explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u
otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud
o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
50
CUADRO 2.1. Finalidades de la trata de persona definida en instrumentos
internacionales
ESCLAVITUD3 Estado o condición sobre un individuo sobre el cual se ejercitan algunos

o todos los atributos del derecho a la propiedad
PRÁCTICAS a) Servidumbre por deudas. Un deudor presta sus servicios personales,

ANÁLOGAS A LA o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una
ESCLAVITUD4 deuda.
b) Servidumbre de la gleba. Una persona es obligada por la ley, por la
costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que
pertenece a otra persona. La prestación de servicios puede ser
remunerada o gratuita. La persona no tiene libertad para cambiar su
condición.
c) Matrimonio forzado o servil. Comprende los casos en los que una
mujer es prometida o dada en matrimonio, sin que pueda oponerse, a
cambio de dinero u otra contraprestación que se entrega a un familiar
o a cualquier otra persona, así como los casos en los cuales la mujer
puede ser cedida o transmitida a otra persona.
TRABAJO Trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena

FORZOSO5 cualquiera.
El trabajo o servicio se realiza de manera involuntaria.
PROSTITUCIÓN Una o más personas realizan uno o más actos de naturaleza sexual
FORZADA6 mediante la fuerza, la amenaza de la fuerza o la coacción.
El autor del delito obtiene o espera obtener, a cambio, ventajas
pecuniarias o de otro tipo en relación con dichos actos.
VENTA DE NIÑOS, Consiste en todo acto o transacción a partir de la cual un niño, niña o
NIÑAS Y adolescente es transferido por una persona o un grupo a cambio de un
ADOLESCENTES7 pago u otro bene cio. Dentro de este supuesto también se encuentran
los casos de adopción irregular, en los que el tratante induce a los padres
o a quien tiene la custodia a dar su consentimiento para una adopción
ilegal.
Elaboración propia
3
Artículo 7 de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud.
4
Artículo 1 de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud.
5
Artículo 2 del Convenio 29 de la OIT.
6
Corte Penal Internacional. Elementos de los Crímenes, U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 (2000).
7
Artículos 2 y 3 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
51
2.2. Relación entre el derecho internacional y el derecho
interno
La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno implica el análisis de

tres aspectos fundamentales:
• Incorporación de las normas internacionales a la legislación interna
• El rango que estos tratados adquieren en nuestro ordenamiento jurídico
• El deber de implementación de acuerdo con la naturaleza autoaplicativa y no

autoaplicativa de estas normas internacionales
2.2.1. Incorporación de las normas internacionales a la legislación

interna
Al analizar la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno, el primer

elemento que debe considerarse es el sistema o mecanismo de incorporación de la norma
internacional al ordenamiento interno. Existen tres posibilidades entre las que los Estados
pueden optar al momento de legislar en el derecho interno:8
Sistema monista o de recepción automática
• La incorporación de la norma internacional en el ordenamiento jurídico interno se

da sin la necesidad de ningún acto expreso de voluntad del Estado. Es decir, no existe
ningún acto de transformación, sino que se da con la sola ratificación o adhesión del
tratado por parte del Estado.
• La tesis monista parte de la concepción unitaria del sistema internacional y del orden
jurídico estatal, lo que implica que la norma de derecho internacional se incorpora
en el derecho interno de manera inmediata.
• En palabras de Néstor Sagüés, este sistema se basa en que «la razón de la validez
del orden jurídico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional»
(2003: 46).
• Ejemplo: la Constitución de Guatemala contempla en su artículo 46 la preeminencia

del derecho internacional: «se establece el principio general de que en materia
de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno».
8
Para un mayor desarrollo, véase Novak y Salmón (2002: 105-110).
52
Sistema dualista o de recepción formal
• La incorporación de la norma internacional en el derecho interno se realiza en un

momento posterior a la adopción de una norma de derecho interno por parte del
Estado. A este acto de incorporación se le denomina «transformación legislativa».
• Según esta tesis, el derecho internacional no tiene validez directa en el derecho

nacional en tanto este no lo haya interiorizado a través de un mecanismo especial
(adicional a la ratificación o adhesión al tratado) y previsto en el ordenamiento
jurídico interno. Por lo tanto, se parte de la concepción de que el sistema internacional
y el orden jurídico interno son órdenes jurídicos distintos y separados.
• Como lo señala Antonio Cassese, «el derecho internacional y el derecho interno

son dos órdenes distintos debido a tres razones fundamentales: a) manejan fuentes
distintas, b) regulan a sujetos distintos y c) las materias tratadas son diferentes»
(2005: 214).
• Ejemplo: la Constitución de México contempla en su artículo 133 que «las leyes del
Congreso de la unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo
con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con
aprobación del senado, serán la ley suprema de toda la Unión […]».
El Perú es un Estado que ha optado por el Sistema Monista
• Constitución Política del Perú. El artículo 55 señala que «los tratados

celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional».
• Ley 26647. Establece las normas que regulan actos relativos al

perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado
peruano. Así, dispone en su artículo 3 que los tratados celebrados y
perfeccionados por el Estado peruano entran en vigencia y se incorporan al
derecho nacional en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas
en los instrumentos internacionales respectivos. Si bien esta norma
establece en su artículo 4 que el texto de los tratados debe publicarse en el
Diario Oficial, esta publicación de ninguna manera condiciona la entrada
en vigencia del tratado; es decir, no se puede asumir que el tratado no ha
entrado en vigencia para el Perú porque no se ha publicado en el Diario
Oficial El Peruano.
53
2.2.2. Rango del tratado
Entendemos por rango la jerarquía o relación de primacía, equiparación o subordinación

entre las normas internacionales y las normas de derecho interno (Abugattas 2006: 449).
La jerarquía, por tanto, sirve para que las normas de derecho internacional y de derecho
interno se articulen y se resuelvan las contradicciones que puedan surgir al regular ambas
normas las mismas conductas (Abugattas 2006: 449).
Según el derecho internacional, este siempre debe prevalecer por encima del derecho
interno (Salmón 2014: 103). Al respecto, la citada Convención de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados dispone en su artículo 27 que «las obligaciones o
compromisos internacionales adoptados por un Estado no podrán ser eludidos por
este último invocando normas de derecho interno». Estas últimas resultarían inválidas
a fin de hacer prevalecer el derecho internacional. El derecho internacional postula el
principio de primacía por el que las obligaciones asumidas por el Estado, en virtud de una
norma internacional, priman sobre las que establece el derecho interno. Este principio
se encuentra estrechamente vinculado con el mencionado artículo 27 de la Convención
de Viena, y cuenta con dos facetas: por un lado, la faceta negativa que alude a que la
resolución de cualquier controversia internacional tendrá como criterio que ninguna
disposición del derecho interno justificará el incumplimiento de una norma internacional;
y, por otro lado, la faceta positiva que señala que esta obligación internacional debe ser
adecuadamente implementada por los Estados a fin de poder proceder a su cumplimiento
(Salmón 2016: 34-56).
En relación con el rango de los tratados, la IV Disposición Final y Transitoria de la

Constitución Política establece que «Las normas relativas a los derechos y libertades que
la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú». Sobre la base de esta disposición, el Tribunal
Constitucional ha desarrollado la tesis de que en el Perú los tratados de derechos humanos
gozan de rango constitucional; mientras que el resto de tratados poseen rango legal. Ello
porque en el Perú el Tribunal Constitucional ha señalado que los tratados de derechos
humanos tienen rango constitucional y que
[...] nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos
humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la
Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad
en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a
nuestro derecho nacional —conforme al artículo 55 de la Constitución— sino que,
además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o
recepción interpretativa.9
9
Sentencia del Tribunal Constitucional 00047-2004-AI del 24 de abril de 2006 (fundamento 22). En el mismo sentido,
Sentencia del Tribunal Constitucional 025-2005-PI/TC del 25 de abril de 2006 (fundamento 33).
54
Además, es preciso mencionar que según el segundo párrafo del artículo 138 de la
Constitución, en caso de incompatibilidad, los jueces deben preferir la Constitución frente
a cualquier norma de rango legal.
GRÁFICO 2.1 Jerarquía de las normas en el ordenamiento jurídico peruano
Elaboración propia
¿Son los tratados sobre trata de personas tratados de derechos

humanos?
• Los tratados de derechos humanos son aquellos «orientados, más que a
establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de
derechos y libertades del ser humano».10
• En cuanto a la trata de personas, el Convenio del Consejo de Europa sobre

la lucha contra la trata de seres humanos establece explícitamente que esta
constituye una violación de derechos humanos que afecta la dignidad y la
integridad de las personas.
• Sumado a ello, se debe considerar que al igual que otros tratados de derechos
humanos, los tratados para combatir la trata de personas no tienen por
objeto, exclusivamente, establecer un conjunto de derechos y obligaciones
recíprocas entre Estados, sino más bien instituir un sistema de protección
en favor de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. En
otras palabras, estos tratados pretenden proteger los derechos humanos de
las víctimas de trata de personas y delitos conexos (Novak y Namihas 2004:
55).
10
Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N.o 2, parágrafo 24.
55
• Los tratados que buscan combatir la trata de personas, a su vez, protegen al
ser humano de afectaciones a su vida, libertad e integridad y, en general, al
conjunto de sus derechos.
• Por todo ello, es posible concluir, por un lado, que estamos frente a
instrumentos jurídicos que recogen normas orientadas a la protección de
los derechos humanos.
Ahora bien, estos debates internos sobre el rango de los tratados se encuentran superados
desde la perspectiva internacional.
2.2.3. Implementación del tratado: naturaleza de las normas
En primer lugar, se debe señalar que al ser los Estados los sujetos que contraen obligaciones
internacionales son precisamente ellos los titulares de la obligación de implementación.
En ese sentido, este deber estatal comprende el cumplimiento efectivo de las obligaciones
contraídas en los tratados, desde la incorporación de la norma internacional en la
legislación interna hasta «la adopción o derogación de cuanta medida legislativa o no
legislativa efectiva deba tomarse para el cabal cumplimiento de una norma» (Salmón
2016: 31). La obligación de implementación es una herramienta necesaria para la vigencia
de normas del derecho internacional. Esta consiste en el conjunto de actos realizados
para que el Estado esté en condiciones de cumplir con la norma internacional a la que se
hubiere obligado y, en consecuencia, es condición para su aplicación (Salmón 2014: 270).
Ahora bien, dado que el deber de implementación de la norma internacional se da en

el ordenamiento interno, necesariamente confluirán otras ramas jurídicas tales como el
derecho constitucional, el derecho administrativo; o, en el caso de tipificación de delitos
como la trata de personas, indudablemente, el derecho penal. Por ello, cada Estado,
en virtud de su soberanía, deberá optar por el mecanismo de recepción de la norma
internacional que resulte más conveniente o afín a su legislación interna.
56
¿Cómo se ha pronunciado la Corte IDH a nivel jurisprudencial sobre el
deber de implementación?
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado en su

jurisprudencia que «en el derecho de gentes [derecho internacional], una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos
humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias
para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas [...]» (2001: 87).11
Asimismo, la Corte IDH ha desarrollado la obligación de los Estados americanos

de implementar las obligaciones emanadas de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH). Así:
La CADH impone a los Estados partes la obligación general de adecuar su

derecho interno a las normas de la propia Convención, para garantizar así
los derechos consagrados en esta. Las disposiciones de derecho interno que
se adopten para tales fines han de ser efectivas (principio del effet utile). Lo
que significa que el Estado tiene la obligación de consagrar y adoptar en
su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo
establecido en la Convención sea realmente cumplido y puesto en práctica. Si
los Estados tienen, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana,
la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias
para garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención,
con mayor razón están en la obligación de no expedir leyes que desconozcan
esos derechos u obstaculicen su ejercicio, y la de suprimir o modificar las que
tengan estos últimos alcances. (2002: 112 y 113)
En resumen, el deber de implementación tiene tres alcances:
1. Adoptar las medidas legislativas necesarias para proteger y garantizar los

derechos reconocidos por la CADH.
2. Abstenerse de adoptar medidas contrarias a los derechos para proteger y
garantizar los derechos reconocidos por la CADH.
3. Modificar o suprimir las medidas legislativas que son contrarias a los
derechos reconocidos por la CADH.
11
Corte IDH. Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile. Sentencia del 5 de febrero de 2001, párrafo 87.
57
A continuación procederemos a distinguir las normas de derecho internacional. Como
sostiene Sagüés, es preciso distinguir entre normas autoaplicativas (self executing) y
normas no autoaplicativas (non self executing) (2003: 51).
a) Las normas autoaplicativas
Por ser completas y suficientes, no necesitan de otras normas para aplicar internamente
la norma internacional que se enuncia. Es decir, puede aplicarlas el agente estatal
directamente sin necesidad de un desarrollo normativo posterior. Según la doctrina,
para que una norma pueda considerarse autoaplicativa, debe presentar las siguientes
características:
• Que la norma otorgue un derecho claramente definido y exigible por vía judicial.
• Que la norma sea lo suficientemente específica para poder ser aplicada judicialmente
en un caso concreto, sin necesidad de tener que recurrir a alguna norma legislativa
o judicial adicional (Cançado 2001: 305).
El artículo 3, inciso b) del Protocolo de Palermo sobre trata de personas que complementa
a la Convención de las Naciones Unidas contra el crimen organizado señala que «El
consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación
intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando
se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado».
GRÁFICO 2.2 Artículo 3, inciso b, del protocolo de Palermo como norma

autoaplicativa
Si se verifica uno de los medios

Supuesto de
mencionados por el Protocolo, tales
hecho como engaño, fraude, rapto, entonces:
No se puede invocar el
Consecuencia consentimiento como criterio de
jurídica exclusión de responsabilidad.
Elaboración propia
La norma citada determina que no cabe la exclusión de responsabilidad penal aun cuando
la víctima de la trata de personas haya dado su consentimiento para ello.
58
POR LO TANTO, esta disposición resulta aplicable directamente por parte
del operador judicial nacional sin que sea necesario esperar un desarrollo
normativo posterior, o su inclusión expresa en el Código Penal; ya que no se
refiere a elementos constitutivos del delito ni a la pena, sino a una circunstancia
ajena al delito que tiene que ver con una eventual errónea interpretación del
delito de trata de personas.
b) Las normas no autoaplicativas
Las normas no autoaplicativas o de naturaleza programática sí necesitan de una norma

interna de desarrollo que permita que el derecho o la norma reconocida por el derecho
internacional se ejecute en el derecho nacional o doméstico.12
GRÁFICO 2.3 Las normas no autoaplicativas
1. Norma internacional no autoaplicativa
2. Es necesario una norma interna que desarrolle

o regule la norma internacional
3. La norma internacional regulada a través de

una norma interna ahora forma parte del
ordenamiento jurídico nacional
Elaboración propia
Cuando se hace alusión a una norma no autoaplicativa, no se cuestiona su validez en

el derecho interno sino su aplicabilidad inmediata; ya que la norma internacional no
cuenta per se con todos los elementos necesarios para ser operativa inmediatamente en el
ordenamiento jurídico nacional. De esta manera, las normas internacionales de derechos
humanos que contienen disposiciones de carácter incriminatorio, es decir, aquellas que
determinan delitos y establecen sanciones penales son, en general, no autoaplicativas.
En otras palabras, los tratados pueden definir la conducta que debe ser penalizada, pero
corresponde al Estado parte en el tratado desarrollar la disposición y establecer la pena
que debe considerarse.
12
De idea semejante es Salmón (2014: 106).
59
EJEMPLO DE NORMA NO AUTOAPLICATIVA
El Protocolo de Palermo recoge en su artículo 5 el deber de tipificación del delito de

trata de personas. Así, el inciso 1 señala que «cada Estado parte adoptará las medidas
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito en su
derecho interno las conductas enunciadas en el artículo 3 […] cuando se cometan
intencionalmente». Además, el inciso 2 señala que «cada Estado parte adoptará las
medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito: a)
Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico […]».
Un juez penal no podría condenar a un procesado por el delito de trata de personas

únicamente en aplicación directa y exclusiva del Protocolo de Palermo, puesto que, si
bien este tratado establece el deber de penalización de dicho delito, lo cierto es que no
señala expresamente la pena abstracta a imponerse. De ello podemos deducir que es
una norma incriminatoria incompleta a efectos de su aplicación punitiva directa por
parte del operador jurisdiccional. Por ello, es necesario que pase por un proceso de
adecuación para incorporarse al ordenamiento interno, por ejemplo, a través de una
tipificación legal del delito, como de hecho ha ocurrido con la incorporación del artículo
153 del Código Penal.13
2.3. Los Convenios Internacionales de Protección frente a la

Trata de Personas y otros convenios conexos como criterios
interpretativos de dicho tipo penal
2.3.1. Interpretación del bien jurídico
¿Qué son los bienes jurídicos según el Tribunal Constitucional?

El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que los bienes jurídicos son
«condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad
[...] Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales,
relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente
valiosos y por ello dignos de protección jurídica».14
13
Cabe precisar que la implementación de un tratado no se da únicamente a través de normas penales. Prueba de ello son las
disposiciones recogidas en el Reglamento de la Ley 28950, Ley contra la Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes,
referidas a la prevención de este delito.
14
Sentencia del Tribunal Constitucional 00012-2006-AI del 15 de diciembre de 2006 (fundamento 30).
60
En este punto es preciso poner énfasis nuevamente en la precitada IV Disposición Final
y Transitoria de la Constitución. En virtud de ella, el bien jurídico protegido del delito de
trata de personas tiene que interpretarse a la luz de los tratados de derechos humanos que,
además de proteger derechos como la integridad y libertad (afectados por el delito de trata
de personas), recogen normas fundamentalmente orientadas a tutelar la dignidad de las
personas de manera general.
POR LO TANTO, el operador de justicia se encuentra obligado constitucionalmente

a efectuar una interpretación de los elementos objetivos del tipo penal de
trata de personas que guarde relación con las definiciones establecidas en
los diversos tratados internacionales sobre esta materia, puesto que de esta
manera realizará una adecuada interpretación de los derechos a la dignidad,
libertad e integridad de las víctimas de este delito.
2.3.2. Interpretación del tipo penal de trata de personas a la luz del

principio de legalidad y del principio pro persona
En el caso del delito de trata de personas existe un mandato de interpretación vinculante.

Esto significa que los tratados sobre esta materia, de los que el Perú es Estado parte,
impiden que el operador de justicia lleve a cabo una interpretación restrictiva, que reduzca
el ámbito de protección de los derechos de las víctimas que estos establecen. En ese orden
de ideas, es posible afirmar que la remisión a la norma internacional en estos casos es
obligatoria. En primer lugar, por el rango constitucional que estos tratados detentan y,
en segundo lugar, porque —como hemos señalado— el artículo 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 así lo prescribe.
a) Interpretación a la luz del principio de legalidad
El principio de legalidad ha sido establecido en el artículo 9 de la CADH, y la jurisprudencia

de la Corte IDH se ha referido a este en varias oportunidades.15 Ahora bien, es preciso
referirnos al tratamiento jurisprudencial y doctrinal del principio de legalidad. Según lo
establecido por el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad «constituye a la vez
un principio y también un derecho fundamental de la persona (2004: 3)»,16 pues opera
principalmente como límite a la potestad punitiva del Estado (Huerta 2000: 15). Según
la doctrina más cualificada (Roxin 1997: 140 ss.; De Vicente 2004: 36; Huerta 2000: 16),
este principio integra una serie de garantías que componen el núcleo esencial del referido
15
Véase, por ejemplo, el caso Kimel vs. Argentina: «si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar
los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así,
deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa» (párrafo 63).
16
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de noviembre de 2004 recaída en el Expediente 2758-2004-PHC/TC,
fundamento 3.
61
principio o derecho.17 Sin embargo, en este acápite solo nos detendremos en la garantía
de reserva de ley; según la cual, la creación o ampliación de delitos, faltas o medidas de
seguridad o circunstancias de agravación solo se debe efectuar mediante una ley entendida
en sentido formal y excepcionalmente en sentido material.
El operador de justicia tiene la facultad de acudir a tratados para atribuir un significado a

algún elemento normativo del tipo penal de trata de personas, lo cual no vulnera la garantía
de reserva de ley. Esto se encuentra estrechamente vinculado a que el propio tipo penal
hace una remisión interpretativa implícita a los tratados; no obstante ello, el contenido
de la parte punitiva resulta inalterable, pues se encuentra suficientemente especificada
en la norma interna. En consecuencia, el principio de legalidad se encuentra plenamente
salvaguardado en la medida que, desde una perspectiva objetiva, lo prohibido (trata de
personas) se encuentra descrito en el tipo penal y es cognoscible por el ciudadano.
POR LO TANTO, el principio de legalidad penal no puede de ninguna manera ser

usado por el operador de justicia como pretexto para no considerar lo dispuesto
por los tratados internacionales, tanto más si lo que se pretende es asegurar la
protección de derechos humanos como criterio de observancia obligatoria para
la interpretación de elementos normativos del tipo penal de trata de personas.
b) Interpretación a la luz del principio pro persona
El principio pro persona debe regir la labor judicial.
El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho

de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o
a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos; e,
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este
principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos; esto es,
estar siempre a favor del hombre (Pinto 1997).
Ello implica que en materia de trata de personas no puede interpretarse el Protocolo de

Palermo sin tomar en cuenta otros instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos que son más protectores.
17
Estas garantías son la garantía de reserva de ley (nullum crimen sine lege - lex scripta); la garantía de prohibición de aplicación
retroactiva de las leyes penales desfavorables (lex praevia); la garantía de taxatividad (lex certa); y la garantía de la prohibición
de analogía (lex stricta).
62
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio pro
persona
• Es un principio hermenéutico que, al tiempo de informar el derecho de

los derechos humanos en su conjunto, ordena que ante una pluralidad de
normas aplicables deba optarse siempre por aquella norma iusfundamental
que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos
fundamentales reconocidos. Esto significa aplicar aquella que despliegue
una mayor eficacia de la norma.
• Implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo
que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición
preferente de los derechos fundamentales. Asimismo, pero de manera
inversa, también implica que debe preferirse la norma o interpretación más
restringida cuando de lo que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los
derechos, sean estas de carácter permanente o extraordinario. Esta directriz
de preferencia de normas o de interpretación alcanza a ser aplicable incluso
en los casos de duda sobre si se presenta una situación en que se encuentran
en juego derechos fundamentales u otros derechos.
Fuente: Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia 02005-2009-PA/TC, fundamento 33.
En el mismo sentido, la sentencia 1049-2003-PA aborda el contenido del principio pro

homine en el fundamento 4.
Es posible establecer una comparación entre las definiciones brindadas por el Convenio
29 de la OIT relativo al trabajo forzoso u obligatorio y el Reglamento de la Ley contra la
Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes.
EJEMPLO: PRINCIPIO PRO PERSONA EN MATERIA DE TRATA
«[…] la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a
un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se
ofrece voluntariamente» (OIT. Convenio 29, artículo 2).
Trabajo o servicio forzoso es «todo trabajo o servicio impuesto a un individuo víctima

de trata de personas, bajo amenaza de un grave perjuicio a él o sus familiares directos
dependientes». (Reglamento de la Ley contra la Trata de Personas y Tráfico Ilícito de
Migrantes, artículo 3, inciso 12).
63
Como se observa, ambas definiciones no son iguales. La definición sobre trabajo forzoso
del Reglamento incluye, a diferencia del tratado, el trabajo o servicio bajo amenaza de
perjuicio a la víctima de trata o a sus familiares cercanos dependientes. En ese sentido,
concluimos que el Reglamento incluye una definición más amplia en la protección de la
persona víctima de trata, por lo que debe preferirse esta definición antes que la esbozada
por el tratado.
POR LO TANTO, cuando el operador de justicia acuda, vía remisión interpretativa

obligatoria, a un tratado internacional o al Reglamento de la Ley contra la Trata
de Personas para dar contenido; por ejemplo, al elemento típico «servidumbre»,
deberá preferir la definición que otorgue mayores garantías al ser humano (en
este caso, la prevista en el Reglamento).
2.3.3. Control de convencionalidad
Otro aspecto relevante que considerar como criterio interpretativo es el control de

convencionalidad. Este puede definirse como el control normativo que realiza un juez
nacional a partir del contraste entre los instrumentos internacionales, en especial la
CADH, en relación con los dispositivos legales internos. Esto significa que cualquier norma
o actuación del Estado debe analizarse no solo en función de la norma constitucional
nacional, sino también en función de las obligaciones internacionales asumidas por aquel
en materia de derechos humanos, en general, y en función de la CADH, en particular
(Blanco y Salmón 2002). Es así que «la CADH funciona como parámetro controlador
—de uso directo o indirecto—, fija los límites y la conformidad de la norma nacional
(objeto controlado) con los estándares internacionales» (Torres 2012).
En ese sentido, el mandato directo para la aplicación del control de convencionalidad se

encuentra en la propia CADH.
El artículo 2 de la CADH prescribe el deber de adoptar disposiciones de derecho interno: «Si

el ejercicio de los derechos y libertades […] no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades». Como se puede evidenciar, este mandato encuentra estrecha relación con
el mencionado deber de implementación; sin embargo, este debe entenderse como un
parámetro de interpretación por parte de los Estados para que el estándar de protección
sea siempre favorable a la protección de los derechos humanos.
64
¿Cómo se ha pronunciado la Corte IDH a nivel jurisprudencial en cuanto
al control de convencionalidad?
El control de convencionalidad fue abordado por la Corte IDH por primera vez en
el caso Almonacid Arellano vs. Chile. Aunque son los Estados los sujetos obligados
a ejercer este control, la Corte IDH en su desarrollo jurisprudencial ha dejado
sentado que las autoridades encargadas de aplicar el control de convencionalidad
son los jueces del Poder Judicial de la siguiente manera:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos

al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la CADH, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
«control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la CADH. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la CADH. (Párrafo
124). (Las cursivas son nuestras).
Esta jurisprudencia ha sido reiterada en el 2009 en el caso Radilla Pacheco vs. Estados
Unidos Mexicanos. Entonces, los jueces del Poder Judicial deben ejercer el control
de convencionalidad en respeto de las competencias que ostenten. Para ello, no solo
debe considerarse la fuente primaria —en este caso la CADH—; sino también otras
fuentes que lo hayan desarrollado, como la jurisprudencia de la Corte IDH y otros
documentos que proporcionen alcances sobre una adecuada interpretación de los
derechos.
2.4. El tráfico ilícito de migrantes a la luz del derecho

internacional
Los migrantes son vulnerables a la explotación, y su vida corre peligro en muchos

momentos: miles de migrantes víctimas del tráfico ilícito han muerto sofocados en
contenedores, han perecido en desiertos o se han ahogado en el mar. Los traficantes de
migrantes realizan sus actividades con poca o ninguna consideración por la vida de las
personas, cuyas dificultades han generado la demanda de sus servicios. El tráfico ilícito de
migrantes y las actividades que lo rodean aportan ingentes beneficios a los autores de esos
delitos y alimentan la corrupción y la delincuencia organizada (UNODC 2009).
65
2.4.1. El concepto de tráfico ilícito de migrantes y sus relaciones con la
trata
El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
sobre Tráfico de Migrantes por Aire, Mar y Tierra (en adelante El Protocolo) brinda una
definición del tráfico ilícito de migrantes.
Definición del tráfico ilícito de migrantes

«La facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual
dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener,
directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden
material [...]».
Tres elementos importantes
1. El carácter necesariamente transfronterizo de la movilidad o traslado de las

víctimas.
2. El ingreso irregular a un país de destino; es decir, vulnerando las normas de
control migratorio.
3. El propósito subjetivo de obtener lucro o una ventaja patrimonial con el
traslado de personas.
Cuando alude a entrada libre o irregular,18 esto implica el paso de fronteras sin haber
cumplido los requisitos necesarios previstos por las normas del Estado receptor o de
tránsito. En ese sentido, el artículo 6 del Protocolo precisa que se penalizará:
• El tráfico ilícito en sí (facilitación de la entrada de manera irregular a cambio de un

beneficio)
• La creación, la facilitación, el suministro o la posesión de un documento de viaje

o de identidad falso cuando se cometan con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de
migrantes
• La habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente

para permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los requisitos para
permanecer en ese Estado, recurriendo a documentos de viaje o de identidad falsos
o a cualquier otro medio ilegal
18
Se puede hacer referencia a la entrada ilegal como prevista en el Protocolo; sin embargo, es necesario usar la palabra «irregular»
cuando se hace referencia a la persona. Véase al respecto Asamblea General de Naciones Unidas. «Resolución 3449. (XXX).
Medidas para Garantizar el respeto de los derechos humanos y la dignidad de todos los trabajadores migratorios». 9 de diciembre
de 1975. Párrafo 2. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/3449(XXX)&Lang=S&Area=RESOLUTION.
66
Sumado a ello, debe acotarse que los delitos se deben cometer de manera intencional y
deben tener como fin obtener un beneficio económico u otro beneficio de orden material.
Ahora bien, resulta importante realizar una precisión conceptual en torno a «tráfico ilícito
de migrantes y migración irregular».
Relaciones entre tráfico ilícito de migrantes y migración irregular
La OIM señala que las personas en situación irregular son «personas que se
desplazan al margen de las normas de los Estados de envío, de tránsito o receptor»
(2006: 40). La persona objeto de tráfico se desplaza por el intermedio de un
traficante de manera irregular; por ejemplo, con un pasaporte falsificado. Todas
las personas objeto de tráfico son migrantes en situación irregular, pero no todos
los migrantes en situación irregular han sido objeto de tráfico ilícito.
Esta conducta delictiva se diferencia de la trata de personas en algunas características. Por

un lado, el objetivo de la trata de personas es la explotación de la persona; en cambio, el
fin del tráfico es la entrada irregular de migrantes a un país del cual no son nacionales o
residentes permanentes. Por otro lado, en el caso de la trata no es indispensable que las
víctimas crucen las fronteras para que se configure el hecho delictivo; mientras que este sí
es un elemento necesario para la comisión del tráfico.19
19
Véase más en ACNUR. «Trata y tráfico de personas». http://www.acnur.org/que-hace/proteccion/trata-y-trafico-de-
personas/.
67
GRÁFICO 2.4 Diferencias entre la trata y el tráfico
Por la naturaleza del crimen:

La trata de personas implica la violación de derechos humanos.
Si bien el tráfico ilícito de migrantes implica también la vulneración
de derechos humanos, fundamentalmente es un delito contra el Estado.
Por transnacionalidad:
La trata se puede dar tanto dentro de las fronteras de un país como a nivel
transnacional (cruce de fronteras).
El tráfico ilícito de migrantes involucra necesariamente el cruce de fronteras
de manera irregular.
Por el objetivo:
La trata de personas tiene como objetivo la explotación a la persona que
ha sido trasladada.
El tráfico ilícito busca facilitar la entrada irregular. Puede incluir los mismos
objetivos que el delito de trata de personas, pero no necesariamente.
Por el consentimiento:
En el caso de trata de personas, las víctimas no han brindado su
consentimiento o, si lo hicieron inicialmente, ese consentimiento ha
perdido todo su valor por la coacción, el engaño o el abuso de los tratantes.
En el caso de tráfico ilícito de migrantes, los migrantes consienten en
ese tráfico.
Elaboración propia
A pesar de estas diferencias, no siempre resulta fácil delimitar estos delitos; ya que «ambos
son procesos a menudo relacionados entre sí y casi siempre acompañados de cambios,
flujos, solapamientos y transiciones. Una persona puede ser objeto de tráfico ilícito un día
y de trata al siguiente» (ACNUDH 2010).
2.4.2. Obligaciones de los Estados y el principio de no criminalización

del migrante
¿Cuáles son las obligaciones de los Estados con relación al deber de

implementar el Protocolo sobre tráfico ilícito de migrantes?
En consonancia con lo dispuesto en el artículo 16, los Estados deberán cumplir

con las siguientes obligaciones:
68
• Adoptar todas las medidas apropiadas, incluida la legislación que sea
necesaria, a fin de preservar y proteger los derechos de las personas que
hayan sido objeto de las conductas enunciadas en el artículo […] en
particular el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a
otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
• Adoptar medidas apropiadas para otorgar a los migrantes protección

adecuada contra toda violencia que puedan infligirles personas o grupos
por el hecho de haber sido objeto de las conductas enunciadas en el artículo
6 del presente Protocolo.
• Prestar asistencia apropiada a los migrantes cuya vida o seguridad se haya

puesto en peligro como consecuencia de haber sido objeto de las conductas
enunciadas en el artículo 6 del presente Protocolo.
• Considerar las necesidades especiales de las mujeres y los niños.
• Cumplir las obligaciones contraídas con arreglo a la Convención de Viena

sobre Relaciones Consulares, cuando proceda, incluida la de informar
sin demora a la persona afectada sobre las disposiciones relativas a la
notificación del personal consular y a la comunicación con dicho personal.
En el artículo 5, el Protocolo establece que «los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento

penal con arreglo al presente Protocolo por el hecho de haber sido objeto de alguna de las
conductas enunciadas en el artículo 6». Para entender este principio es importante partir de la
premisa que lo que busca el Protocolo es perseguir al que se beneficia de la entrada irregular del
migrante y no al migrante (UNODC 2010a: 32). Este artículo se incluyó para que se reconozca
expresamente que nadie que haya sido objeto de tráfico ilícito debería ser penalizado por
remisión a este Protocolo por el hecho de haber sido objeto de ese tráfico (UNODC 2010a: 32).
Por otro lado, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares protege el derecho a la libertad y a la
seguridad personales y reconoce a todos los trabajadores migratorios, independientemente
de su situación, el derecho a no ser sometidos, individual ni colectivamente, a detención
o prisión arbitrarias y a no ser privados de su libertad, salvo por los motivos y de
conformidad con los procedimientos que la ley establezca.20 El Comité de Protección de
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en su Observación
General 2 ha reiterado que
[...] no constituyen delito el cruce de la frontera de un país sin la debida autorización

o documentación ni la permanencia en un país una vez vencido el plazo autorizado.
20
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,
artículo 16.
69
La penalización de la entrada irregular en un país va más allá del interés legítimo
de los Estados partes de controlar y reglamentar la migración irregular y da lugar
a detenciones innecesarias. La entrada y estancia irregulares en un país pueden
constituir infracciones administrativas, pero no son en sí mismas delitos contra las
personas, los bienes o la seguridad nacional.21
2.5. Los enfoques que deben tomar en cuenta los operadores

de justicia
El derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) reconoce que ciertos grupos
necesitan protección adicional o especial. Esto se debe a las condiciones estructurales de la
sociedad y a la discriminación histórica que ciertos grupos han sufrido con el paso de los
años. En ese sentido, el propósito de este acápite es mostrar algunos de los enfoques que
los Estados deben considerar en sus políticas para brindar especial protección a quienes
se encuentren en una situación mayor de vulnerabilidad.
GRÁFICO 2.5 Enfoques que tomar en cuenta
Enfoque de
derechos
humanos
(transversal)
Enfoque de ENFOQUES Enfoque de

niñez género
Enfoque
intercultural
Elaboración propia
21
Comité de Protección de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Observación General 2 sobre
los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares, 2003.
70
2.5.1. Enfoque de derechos humanos
Como hemos visto en las secciones anteriores, las normas y obligaciones adquiridas en
materia de derechos humanos deben ocupar un lugar preponderante en el derecho interno
de los Estados. En razón de ello, el enfoque de derechos humanos es el eje primordial y
principal, pues constituye el centro de cualquier acción llevada a cabo por el Estado. En
materia de trata de personas, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos ha elaborado un documento de «Principios y directrices
recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas» en el cual se establece
que «los derechos humanos de las personas objeto de trata constituirán el centro de toda
la labor para prevenir y combatir la trata de personas y para proteger y dar asistencia y
reparación a las víctimas» (ACNUDH 2010).
Según lo señalaba la ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Navanethem Pillay, en el documento mencionado:
Ese enfoque [de derechos humanos] exige comprender las distintas formas en que
se violan los derechos humanos a lo largo de todo el ciclo de la trata de personas y
los aspectos en los que surgen las obligaciones que incumben a los Estados en virtud
del derecho internacional de los derechos humanos. Este enfoque pretende no solo
identificar sino también combatir las prácticas discriminatorias y las desigualdades
en la distribución de poder que subyacen en la trata de personas, y que mantienen la
impunidad de sus responsables y deniegan la justicia a sus víctimas.
Un enfoque de derechos humanos en relación con la trata de personas exige

también que reconozcamos la responsabilidad que tienen los gobiernos de proteger
y promover los derechos de todas las personas que se encuentran en su jurisdicción,
incluidos los no nacionales. Esa responsabilidad se traduce en una obligación
jurídica concreta de los gobiernos: la de luchar para eliminar la trata de personas y
la explotación que esta conlleva. (ACNUDH 2010: 3)
El propósito de este enfoque es identificar y corregir las desigualdades estructurales que

imposibilitan el progreso. Esto implicaría que los Estados asuman el compromiso de
alinear sus políticas públicas a fin de que la lucha contra la trata de personas se aborde
de manera transversal considerando los derechos humanos que se ven conculcados, en
cumplimiento de las obligaciones internacionales de las que los Estados son parte.
Ahora bien, el delito de trata de personas ciertamente vulnera los derechos humanos de las
víctimas en distintas esferas (sociales, culturales, civiles, políticos y económicos); es decir,
además de perder su derecho fundamental a la libertad y la dignidad, la víctima arriesga
otros derechos relativos a su seguridad personal, salud, educación, reinserción laboral y
protección superior del niño (si es menor de edad), entre otros (UNODC 2012b: 31).
71
En ese contexto es importante recordar que los Estados tienen la obligación de adoptar
las medidas necesarias orientadas al deber de investigación, prevención (que involucra el
análisis de las causas estructurales de este delito), la persecución y la sanción de este delito.
En la misma línea, los Estados deben brindar soporte y protección a las víctimas y garantizar
no solo una adecuada reparación sino también procurar evitar su revictimización, pues
esto también repercutiría en perjuicio de los derechos fundamentales.
¿Cómo se ha abordado el enfoque en derechos humanos en el

ordenamiento nacional?
En el ordenamiento interno, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha

aprobado la Política Nacional contra la Trata de Personas. En esta se aborda,
específicamente, el enfoque de derechos humanos con relación a la trata de
personas:
Este enfoque aplicado a la trata de personas implica reconocer que este

fenómeno y las prácticas que lleva asociada suponen, desde todo, una
violación de los derechos humanos. Esto implica comprender las distintas
maneras en que el flujo de la trata vulnera los derechos humanos de las
personas y entender las obligaciones que consecuentemente se desprenden
para los Estados en virtud del derecho internacional de los derechos humanos.
Asimismo, supone reconocer que los derechos humanos son inherentes a
todos los seres humanos, se fundan en el respeto de la dignidad de la persona
humana y son interrelacionados, interdependientes, e indivisibles.22
2.5.2. Enfoque de género
Una vez mencionado el enfoque de derechos humanos, es importante detenernos en

otros enfoques que se derivan de la obligación de proteger los derechos humanos, como
el enfoque de género. Sobre el particular, se debe señalar que «el enfoque del desarrollo
basado en los derechos humanos y la incorporación de la perspectiva de género son
complementarios y se refuerzan mutuamente, y pueden llevarse a efecto sin conflictos ni
duplicación» (ACNUDH 2006).
En dicho contexto, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ha destacado la

importancia de incluir una perspectiva de género de manera transversal.
22
Presidencia del Consejo de Ministros. Aprueban Política Nacional frente a la Trata de Personas y sus Formas de Explotación.
Decreto Supremo 001-2015-JUS. 2015. http://www.peru.gob.pe/normas/docs/DS_001_2015_JUS.pdf, p. 89.
72
El enfoque de género es una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y
experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante
de la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las políticas y
los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin de que
las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la
desigualdad. El objetivo final es lograr la igualdad entre los géneros.23
Si bien es cierto que cualquier persona puede ser víctima de trata, lo cierto es que «se
ha evidenciado que el grupo más vulnerable lo ocupan fundamentalmente las mujeres,
las y los niños, especialmente cuando se habla de explotación sexual, servidumbre y
algunos sectores de explotación económica como el trabajo doméstico, el agrícola o las
maquiladoras» (OEA y OIM 2006: 24).
Además de ello, la trata de mujeres debe entenderse en el amplio contexto de desigualdad

estructural y violencia de género.
En general, las mujeres están más afectadas por la violencia y la discriminación

de género en la educación, la inequidad laboral, caracterizada por la segregación
ocupacional y una representación desproporcionada en los sectores informales de
empleo. Todo ello trae como consecuencia una muy particular vulnerabilidad así
como una enorme inseguridad económica y por lo tanto la propensión a migrar,
generalmente en forma irregular, a pesar de los riesgos e implicaciones que esto
conlleva. (OEA y OIM 2006)
El Protocolo de Palermo menciona la vulnerabilidad específica de las mujeres y los niños y

establece que los Estados deben en sus deberes de prevención y protección prestar especial
atención a las mujeres y a los niños.24 Como se ha visto en el primer capítulo de este
Manual, la trata de personas afecta principalmente a mujeres y niñas, quienes hoy en día
ocupan un número mayoritario entre el total de víctimas. Adicionalmente, la trata de
mujeres tiene un impacto más severo que se traduce en las formas de explotación a las
que están sometidas y cuyas consecuencias repercuten en su integridad física, psicológica
y emocional.
En el caso de la trata de mujeres y niñas que hayan sido sometidas a violencia sexual
y por razón de género, los Estados deberían tener en cuenta los riesgos potenciales
del daño psicológico, el estigma y la exclusión comunitaria y familiar que les pueden
provocar los procedimientos judiciales y adoptar medidas para otorgarles protección,
al mismo tiempo que se crean las oportunidades para solicitar una indemnización
por cauces no judiciales. (ACNUDH 2014b: 40)
23
Consejo Económico y Social. Informe A/52/3/Rev.1 presentado ante la Asamblea General. 1997.
24
Véase el preámbulo del Protocolo y los artículos 2 y 9.
73
Asimismo, se debe considerar que, durante el proceso de captación, las mujeres, en
comparación con los hombres, son más vulnerables a la coacción y la fuerza empleadas.
Esta situación incrementa el riesgo de ser objeto de trata. Ejemplo de ello son las mujeres
que, ante esta situación, se ven forzadas a migrar a otros Estados:
Los Estados, en particular los de origen, pueden hacer frente a la vulnerabilidad

a la trata que tiene que ver con la discriminación y la violencia contra la mujer a
través de una serie de medidas prácticas, como la creación de lugares de acogida
con medios médicos, psicológicos y jurídicos a disposición de las mujeres que viven
situaciones de violencia. También son importantes las medidas a más largo plazo
encaminadas a atajar las causas sociales, culturales y estructurales de la violencia.
Esas medidas pueden incluir: reformar la legislación que discrimina a la mujer o no
se ocupa de la violencia contra la mujer; velar por que las denuncias relacionadas
con la violencia contra la mujer se investiguen con prontitud y sean objeto de
actuaciones judiciales sin demora; brindar acceso a una reparación efectiva para las
víctimas de la violencia de género; y emprender iniciativas para educar al público y
a los funcionarios competentes acerca de la violencia contra la mujer. (ACNUDH
2014: 50-51)
¿Qué se señala en el ordenamiento interno con relación al enfoque de

género?
En lo que respecta a la protección de la mujer en el ámbito nacional, el enfoque
de género figura como uno de los enfoques que se debe tomar en cuenta en la
aplicación del Reglamento de la Ley 28950, en el que se señala que este
Implica reconocer las situaciones de desventaja y diferencia que existen

entre hombres y mujeres al acceder a recursos y tomar decisiones, por lo que
estimula la creación de condiciones especiales para facilitar la participación
y empoderamiento de las mujeres en la toma de las mismas. Busca no solo
el acceso igualitario a oportunidades, sino también el goce efectivo de los
derechos humanos de mujeres y hombres. Ello implica cuestionar la cultura,
los valores y los roles tradicionales de género que reproducen y mantienen la
Trata de Personas en sus diversas modalidades.
Además, el Protocolo intersectorial adoptado en el 2016 para la Prevención y

Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de
Trata de Personas aborda también este enfoque que permite «cuestionar la cultura,
los valores y los roles tradicionales de género que reproducen y mantienen la trata
de personas en sus diversas modalidades».25
25
Presidencia de Consejo de Ministros. Decreto Supremo 005-2016-IN. Aprueban el Protocolo Intersectorial para la Prevención
y Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de Trata de Personas.
74
2.5.3. Enfoque de niñez y adolescencia
Un enfoque de la trata de personas que reconozca la particular situación de los niños está
validado por el DIDH, que reconoce explícitamente la posición especial de los niños y, por
consiguiente, les otorga una protección particular (ACNUDH 2010: 21).
La norma fundamental se deriva de las obligaciones que contiene la Convención sobre los
Derechos del Niño: al abordar las cuestiones relacionadas con los niños víctimas de trata,
el interés superior del niño primará en toda circunstancia (artículo 3).
El derecho internacional ofrece una definición distinta de la trata de niños. En este caso es
innecesario demostrar que se haya recurrido a la fuerza, al engaño o a ningún otro medio.
Solo es necesario demostrar: a) una «acción» como la captación, la compra o la

venta, y b) que esa acción haya tenido como fin concreto la explotación. Dicho de
otro modo, habrá una situación de trata cuando el niño haya sido sometido a algún
acto, como la captación o el transporte, cuyo objeto sea la explotación de ese niño.
Esta definición tiene el potencial de facilitar la identificación de los niños víctimas
de trata y de los autores de la trata. Sin embargo, su amplitud puede dificultar la
distinción entre los que han sido objeto de trata y la categoría más amplia de niños
en movimiento. (ACNUDH 2010: 37)
¿Cuáles son los derechos y las obligaciones específicas para la

situación de los niños objeto de trata?
• Los niños víctimas de la trata no deben ser penalizados en modo alguno ni

correr el riesgo de ser procesados por cualesquiera delitos relacionados con
su situación.
• Los niños víctimas de la trata nunca deben ser internados en dependencias

penitenciarias ni de detención, como los calabozos de la policía, la cárcel o
los centros especiales de detención de menores. Toda decisión relacionada
con la detención de un niño debe hacerse caso por caso y atendiendo a su
interés superior [...].
• No debe obligarse a los niños víctimas de la trata a recibir atención y

protección, ni siquiera en el caso de la asistencia de la salud o las pruebas
médicas, a menos que pueda demostrarse, caso por caso, que ello redunda
en el mejor interés del niño en cuestión.
• Todo niño bajo la jurisdicción o control de un Estado tiene derecho a

recibir atención y protección en igualdad de condiciones con los demás.
Esto significa que los niños víctimas de la trata que no sean nacionales del
país deben disfrutar de los mismos derechos que los niños nacionales o
residentes.
75
• Deben respetarse y sopesarse debidamente las opiniones de los niños
víctimas de la trata, a quienes además se debe informar de su situación y
sus derechos.
• No deben producirse injerencias arbitrarias en la intimidad del niño. Los

Estados deben velar por que no se hagan públicos, salvo en circunstancias
excepcionales, ni la identidad de los niños víctimas de la trata ni datos que
permitan su identificación.
• Los Estados deben disponer lo necesario para que los niños identificados
como víctimas de la trata (o a los que se suponga tal condición) sean
representados por un tutor legal o por una organización o autoridad, entre
otras cosas para cerciorarse de que el interés superior del niño es siempre
la consideración primordial en todas las medidas y decisiones y de que se
les presta toda la asistencia, el apoyo y la protección que necesiten; para
que estén presentes en cualquier relación con las autoridades de la justicia
penal, para facilitar la derivación a los servicios apropiados y para ayudar
en la búsqueda y puesta en práctica de una solución duradera.
• Deben establecerse medidas para que los niños participen auténticamente y

en condiciones de seguridad en los procesos judiciales.
Fuente: ACNUDH (2010: 26).
En suma, el enfoque de niñez en la lucha contra la trata de personas se hace indispensable

por las necesidades particulares que presenta este grupo vulnerable. En ese sentido, se
deberá reforzar y adaptar el sistema de asistencia jurídica y la reintegración de los niños,
considerando el interés superior del niño.

niñez y adolescencia?
Este enfoque se ha abordado en la actualización del Protocolo de la Policía Nacional
del Perú para la protección y atención a víctimas y testigos de trata de personas.
Según el Protocolo, parte por reconocer que «los niños, niñas y adolescentes se
encuentran en una especial situación de vulnerabilidad por lo que ante cualquier
circunstancia que requiere salvaguardar su integridad o derechos se deberá tomar
en cuenta qué es mejor para su bienestar, protección y desarrollo».26
26
Resolución Ministerial 0430-2016-IN. Protocolo de la Policía Nacional del Perú para la Protección y Atención a Víctimas y
Testigos de Trata de Personas, p. 20.
76
2.5.4. Enfoque de interculturalidad
Este enfoque parte de la premisa de que las culturas se encuentran en contacto e interacción.
Es por esa razón que es fundamental reconocer las diferencias culturales, a fin de generar
una relación entre los distintos grupos culturales que conviven en un espacio común (GIZ
2013: 17).

interculturalidad?
Según la Política Nacional, frente a la trata de personas y sus formas de explotación,

el enfoque de interculturalidad implica para el Estado
[…] incorporar y asimilar como propias las diferentes concepciones de

bienestar y desarrollo de los diversos grupos étnico-culturales en la prestación
de sus servicios, así como adaptar los mismos a las particularidades socio-
culturales de los mismos. No obstante, ello de ninguna manera significa
aceptar prácticas culturales que violen los derechos humanos, obstaculicen
el goce de igualdad de derechos o que toleren la violencia hacia grupos en
situación de vulnerabilidad, exclusión y/o subordinación.27
27
Presidencia del Consejo de Ministros. Aprueban Política Nacional frente a la Trata de Personas y sus Formas de Explotación.
Decreto Supremo 001-2015-JUS. 2015. http://www.peru.gob.pe/normas/docs/DS_001_2015_JUS.pdf, p. 89.
77
SÍNTESIS
La trata de personas es un delito que afecta la integridad, libertad y, en
general, muchos de los derechos de la persona vulnerando su propia
dignidad. La trata de personas ha sido considerada una violación de derechos
humanos por distintos instrumentos y mecanismos internacionales. Por
ello, los tratados que desarrollen este delito pueden considerarse tratados
de derechos humanos, ya que recogen normas directamente vinculadas a la
protección de dichos bienes jurídicos.
En el ordenamiento interno peruano, los tratados de derechos humanos

tienen rango constitucional.
El Protocolo de Palermo sobre trata de personas contiene normas de carácter

autoaplicativo y no autoaplicativo:
• Una norma de derechos humanos de carácter autoaplicativo, es decir,

que debe ser automáticamente aplicada por el operador judicial, es el
artículo 3, inciso b), que hace referencia a la no consideración del
consentimiento de la víctima para la configuración del delito de trata.
Es una norma vinculante de rango constitucional directamente aplicable
por el operador de justicia.
• Dicho Protocolo contiene, también, normas no autoaplicativas; es decir,
que no pueden ser aplicadas por el operador de justicia directamente,
sino que requieren una norma de derecho interno que las desarrolle. Este
es el caso de las normas de incriminación (que obligan a tipificar una
conducta).
Al margen de que exista el tipo penal de trata de personas en nuestro Código

Penal, los tratados que definen elementos típicos de este delito deben ser
tomados en cuenta por el operador judicial como criterios interpretativos
obligatorios, en virtud de la IV Disposición Final y Transitoria de la
Constitución y del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969.
Recurrir a los tratados internacionales para dar contenido a los elementos

normativos del delito de trata de personas no vulnera el principio de legalidad
penal, pues es el propio tipo penal el que hace una remisión interpretativa
implícita a los tratados.
78
Los operadores de justicia deben tomar en cuenta el principio pro persona
que obliga a elegir la norma más protectora para las personas.
El tráfico ilícito de migrantes es un delito distinto al de la trata de personas

y presenta tres características esenciales: a) es transfronterizo; b) implica el
ingreso irregular a un país de destino, es decir, vulnerando las normas de
control migratorio; y c) entraña un lucro o una ventaja patrimonial.
La definición por enfoques permite abordar el fenómeno de la trata de

personas considerando: a) que se deben visibilizar algunos grupos que
pueden ser más vulnerables que otros; b) que el eje de toda política pública
que emprenda el Estado debe ser la persona; y c) que con los enfoques, las
políticas no se aplican automáticamente sino que se diseñan, implementan
y evalúan tomando en cuenta las distintas perspectivas de derechos y los
grupos pasibles de protección.
79
C AP Í T ULO 3
El delito de trata de personas:

concepto e injusto penal
Este capítulo tiene el objetivo de brindarle al lector los conocimientos para identificar
el delito de trata de personas, diferenciarlo de otros delitos y reconocer sus principales
características. Para ello, se analizan los siguientes temas: concepto general del delito de
trata de personas, diferencias con otros conceptos, bien jurídico protegido, injusto penal
y consumación.
3.1. El Concepto de trata de personas
3.1.1. El artículo 153 del Código Penal y sus diferencias con el artículo
3 del Protocolo de Palermo
El concepto de trata de personas usado como base en diversas legislaciones internacionales

es el acordado en el Protocolo de Palermo. En esta línea, el inciso a) del artículo 3 de dicho
instrumento internacional define la trata de personas de la siguiente forma:
Para los fines del presente Protocolo:
Por «trata de personas» se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la

acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza
u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder
o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la
explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,
la servidumbre o la extracción de órganos.
La definición brindada por el Protocolo de Palermo ha sido recogida en gran parte por el
Código Penal peruano en un primer momento en la Ley 28950 de enero de 2007, y el tipo
penal fue modificado por la Ley 30251 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de
octubre de 2014 con la finalidad de contar con una tipificación más completa.
83
ARTÍCULO 153.- Trata de Personas de acuerdo a la Ley 28950 (2007)
El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado,

acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su
salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas
de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder
o de una situación de vulnerabilidad o la concesión de pagos o beneficios, con
fines de explotación (venta de niños) para que ejerzan la prostitución, someterlo
a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a
realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud y prácticas
análogas a la esclavitud u otras formas de esclavitud laboral o extracción o tráfico
de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de quince años.
La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña

o adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior.
ARTÍCULO 153.- Trata de Personas de acuerdo a la Ley 30251
1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación

de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio,
capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de
la República o para su salida o entrada del país con fines de explotación, es
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
quince años.
2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la trata de personas
comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la
prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o
prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la
mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción
o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así
como cualquier otra forma análoga de explotación.
3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño,
niña o adolescente con fines de explotación se considera trata de personas
incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1.
4. El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de
explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a
cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1.
5. El agente que promueve, favorece, financia o facilita la comisión del delito
de trata de personas.
84
Si bien el nuevo precepto legal del Código Penal define el delito de trata de personas de
una manera semejante a la establecida por el Protocolo mencionado, es posible identificar
algunas diferencias.
• Para el Protocolo de Palermo las conductas alternativas que describen este delito
son la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas.
El artículo 153 del Código Penal añade a estas modalidades típicas una nueva: la
«retención», esto es, el mantenimiento de la persona en una situación de peligro de
explotación.
• El Código Penal peruano mejora el empleo de algunos términos usados por

el Protocolo de Palermo. Así, en lugar del término «rapto» usa la expresión más
omnicomprensiva de «privación de la libertad», o en lugar de «uso de la fuerza»
emplea el término «violencia».
• El Protocolo de Palermo sobre trata de personas señala una relación mínima de

formas de explotación humana, por lo que es posible considerar supuestos de
explotación diversos a los no previstos en la definición del mencionado Protocolo.
En esta línea, el Código Penal peruano coincide con los fines de explotación
señalados por el Protocolo de Palermo sobre trata de personas, pero agrega y precisa
algunos otros tipos de explotación. Así, la ley penal peruana resalta explícitamente
la modalidad de venta de niños, niñas o adolescentes, la explotación laboral, la
mendicidad y el tráfico de componentes humanos.
Ahora bien, el concepto de trata de personas es complejo, ya que implica la existencia

de tres elementos: medios, conductas y finalidades.1 Más adelante analizaremos estos
elementos; por ahora debe quedar claro que la trata de personas está compuesta por
diversos medios, conductas y finalidades alternativas. Es decir, la configuración de la trata
de personas en el Código Penal peruano implica la interrelación entre medios, conductas
y finalidades distintas.
1
Sobre estos tres elementos, véase Geronimi (2002: 4-6).
85
CUADRO 3.1. Elementos de la trata de personas
MEDIOS CONDUCTA FINALIDAD
• Violencia, amenaza u otras • Captación • Venta de niñas, niños y

formas de coacción • Transporte adolescentes
• Privación de la libertad • Traslado • Explotación sexual y
• Fraude • Acogida prostitución
• Engaño • Recepción • Esclavitud y prácticas
• Abuso de poder análogas
• Retención
• Abuso de situación de • Explotación laboral y
vulnerabilidad trabajos forzados
• Concesión o recepción de • Mendicidad
pagos o bene cios para • Extracción o trá co de
obtener el consentimiento órganos, tejidos
de una persona que tenga somáticos o sus
autoridad sobre otra componentes humanos
Fuente: Código Penal peruano, artículo 153.
Así, se configura el caso de trata cuando confluya cualquiera de los medios, conductas
y finalidades desarrolladas en el Cuadro 3.1. En este sentido, si bien el delito de trata
de personas, desde la criminología, tiene un el carácter de proceso (Villacampa 2011:
3), esto no significa que la captación o el transporte sean elementos necesarios para la
configuración de este delito. En este sentido, si bien será usual que en la realidad (ámbito
de la criminología) la trata de personas esté asociada a la captación y al transporte, el
tipo penal (ámbito del derecho) es aplicable a supuestos en los que esto puede no ocurrir
o evidenciarse. Así, el juez supremo Víctor Prado indica que la trata de persona es «un
tipo alternativo, integrado por seis conductas típicas de igual equivalencia antijurídica
[...] para que opere la tipicidad del delito, será suficiente que el agente realice, —cuanto
menos—, una de las distintas acciones criminalizadas» (2016: 385).
86 86
EJEMPLOS PARA ENTENDER LOS ELEMENTOS
DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS
Ejemplo 1
«X» encuentra un aviso de trabajo en el que «Y» le ofrece un salario de S/. 3000 a cambio
de realizar labores de trabajadora del hogar en Lima. Luego de una reunión, «X» acepta el
trabajo. Sin embargo, la «oferta de trabajo» es falsa, ya que en Lima el supuesto trabajo
se realizará con un salario menor al mínimo vital y sin las condiciones laborales mínimas.
Engaño Captación Explotación laboral
Ejemplo 2
«X» se encuentra en una situación de pobreza. «Y» se aprovecha de esta situación para
mantener a «X» en un bar de la propiedad del primero, donde ella es prostituida.
Abuso de situación
de vulnerabilidad Retención Explotación sexual
3.1.2. La trata de personas como un delito de dominio
En líneas genérales, siguiendo a Rodríguez (2016), podríamos señalar que «La trata
consiste en todo comportamiento que coloque o mantenga a la víctima en un estado o
situación que hará factible su explotación». Así, el tratante domina a la víctima y busca
someterla a una condición de explotación laboral, sexual o de otra índole (Montoya 2016:
396). Dicho con otras palabras, la trata de personas se caracteriza porque el autor del delito
tiene el control sobre la víctima y sobre el proceso destinado a su explotación. Sobre esto,
Aboso indica que una particularidad del delito de trata es la relación de subordinación o
sometimiento de la víctima con el tratante (2013: 48). Es por estos motivos que la trata de
personas se constituye como un delito de dominio.
El control o dominio está garantizado por la relación asimétrica de poder (Montoya 2016:
396). Esta relación es la que justifica la existencia de los medios comisivos. Así, la asimetría
de poder se puede expresar a través del engaño o el fraude; a través de la coacción; a
través del aprovechamiento de la vulnerabilidad económica o social de la víctima; o del
abuso de una situación de poder previo en la que se encuentra el tratante. Por tanto, es
válido afirmar que los medios comisivos son solo una forma de explicitar la asimetría de
poder que permite al autor dominar a la víctima y el proceso encaminado a su explotación
(Montoya 2016: 403).
87 87
Es importante notar que la trata de personas no exige necesariamente ningún
desplazamiento o traslado de la víctima, así como tampoco se exige una finalidad mercantil
o lucrativa de la trata de personas. Tampoco constituye un elemento de este concepto el
desarraigo de la víctima o que esta haya sido efectivamente explotada. Como se analiza
luego, la explotación de la persona se plantea en la definición como una finalidad de los
tratantes al momento de la comisión de las conductas típicas.
3.1.3. La Trata de niños, niñas y adolescentes
Es preciso indicar que en el caso de que las víctimas sean niños, niñas o adolescentes
menores de 18 años, los medios no serán necesarios para configurar el delito de trata de
personas. En esta línea, el numeral 3 del artículo 153 del Código penal indica lo siguiente:
«La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o
adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando no
se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1». El hecho de que en este caso
no se requiera de los medios exigidos para la trata de personas adultas se debe a que se
entiende que la niñez o adolescencia de la víctima garantiza la asimetría de poder que
le permite al tratante cometer el delito (Montoya 2016: 405). En esta medida, la trata de
niños, niñas y adolescentes se mantiene en la lógica de un delito de dominio.
3.1.4. Clasificación de la trata de personas
Para entender mejor la complejidad del delito es importante ver cómo se puede clasificar.
CUADRO 3.2. Clasificación de la trata de personas en la doctrina
CRITERIO CLASIFICACIÓN DESCRIPCIÓN
Casos en los que se emplea la

Según el medio empleado Trata forzada coacción a través de la violencia o
la amenaza.
Trata fraudulenta Casos en los que se emplea el

engaño o fraude.
Casos en los que el tratante se

Trata abusiva aprovecha de un situación de
poder, autoridad o de
vulnerabilidad de la víctima.
88 88
Según la finalidad Supuestos en los que la nalidad es
(Daunis 2013: 92-104) Trata sexual explotar sexualmente a la víctima a
través de la prostitución,
pornografía u otra práctica de
índole sexual.
89 89
CRITERIO CLASIFICACIÓN DESCRIPCIÓN
Supuestos en los que la nalidad

consiste en explotar laboralmente a
Trata laboral la víctima, esclavizarla, incluirla en
una relación de servidumbre,
trabajos forzados o mendicidad.
Consiste en todo acto o transacción a

partir de la cual un niño, una niña o
un adolescente es transferido por una
Trata para venta de persona o un grupo a cambio de un
niños, niñas y pago u otro bene cio.2 Dentro de este
adolescentes supuesto también se encuentran los
casos de adopción irregular, en los
que el tratante induce a los padres o a
quien tiene la custodia a dar su
consentimiento para una adopción
ilegal.3
La extracción es el proceso a través

del cual se obtienen órganos, tejidos
somáticos o componentes humanos
sin consentimiento de la víctima;4 o
Trata para extracción habiendo dado su consentimiento,
de tejidos humanos este ha sido motivado por la fuerza,
la coacción, el engaño, el poder o el
aprovechamiento de su estado de
vulnerabilidad. Por otro lado, el
trá co implica el transporte de
dichos órganos, tejidos o
componentes humanos.
Según el lugar de destino La trata se desarrolla en un mismo

(Prado 2016: 372) Trata interna territorio nacional; no implica
necesariamente transporte.
La trata implica transporte, y este

Trata internacional trasciende las fronteras de un país
hacia otro(s).
La trata comienza dentro de un país

Trata mixta y se convierte después en
internacional al ir más allá de las
fronteras.
Elaboración propia
2
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
3
4
Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos aprobado mediante el Decreto
Supremo 014-2005-SA y la ONU. Notas interpretativas del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
90 90
especialmente mujeres y niños, nota del artículo 3. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/
Travaux%20Preparatoire/04-60077_Ebook-s.pdf.
91 91
3.2. Otros conceptos relevantes
La comprensión del delito de trata de personas exige poder diferenciarlo de otros conceptos
y delitos. Estos serán los siguientes:
• Tráfico ilícito de migrantes

• Prostitución
• Proxenetismo
• Explotación sexual o laboral
3.2.1. Tráfico ilícito de migrantes
El Protocolo sobre Tráfico Ilícito de Migrantes por Aire, Mar y Tierra ha promovido la
inclusión de este delito en el Código Penal peruano.5 Dicho instrumento internacional
define el tráfico ilícito de migrantes de la siguiente manera:
Para los fines del presente Protocolo:
a) Por tráfico ilícito de migrantes se entenderá la facilitación de la entrada ilegal

de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional
o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente,
un beneficio financiero u otro medio de orden material. (Artículo 3 del
Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Aire, Mar y Tierra)
A su vez, el Código Penal define este delito de la siguiente forma:
ARTÍCULO 303-A.- Tráfico ilícito de migrantes
El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de
otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier
otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años.
92 92
5
Artículo 303-A del Código Penal: «El favorecimiento o facilitación de la entrada o salida ilegal del país de una persona por
parte de otra con el fin de que esta directa o indirectamente obtenga lucro o cualquier otro beneficio para sí o para tercero,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años».
93 93
A partir de esta definición pueden evidenciarse tres elementos esenciales:
• El carácter necesariamente transfronterizo de la movilidad o del traslado de las

víctimas
• La afectación de la política migratoria de un país (Pérez 2004: 30)
• El propósito subjetivo de obtener lucro o una ventaja patrimonial con el traslado de

personas
Como podemos observar, no se incluyen en la definición de tráfico ilícito de migrantes

elementos como el fin de la explotación de personas ni se exige necesariamente la privación
o restricción de la libertad de las víctimas. De igual manera, incorporar a esta definición
un ánimo de lucro por el servicio prestado no implica la presencia de una situación de
explotación del sujeto pasivo. Como analizaremos más adelante, debe distinguirse entre la
obtención de un provecho económico por un servicio que se presta y la explotación misma
de la persona, entendida esta como abuso o violación de sus derechos fundamentales.
Podemos, entonces, definir el tráfico ilícito de migrantes como «la promoción o facilitación
del desplazamiento irregular de una persona a un país distinto al suyo con el fin de obtener
un provecho económico de dicho servicio de desplazamiento» (Daunis 2010: 20-21).
CUADRO 3.3. Diferencias entre la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes
DIFERENCIA DESCRIPCIÓN
a) Consentimiento Los migrantes consienten el trá co ilícito; mientras que las

víctimas de trata no lo consienten o si lo han hecho ha sido
a través de una situación de asimetría de poder que invalida
el supuesto consentimiento (Villacampa 2011: 360).
Sin embargo, esta diferencia debe ser parcialmente

matizada toda vez que los factores que motivan que un
sujeto abandone su país para asentarse en otro países son,
en la mayoría de los casos, situaciones extraordinarias que
determinan una suerte de contexto coactivo: dictaduras,
desastres, crisis económicas, con ictos internos que los
imposibilitan a ver horizontes mínimamente dignos en sus
países (Pérez 2004: 30). De cualquier forma, para nuestro
Código Penal, el trá co ilícito de inmigrantes no presupone,
como elemento necesario, la privación o restricción de la
libertad ni tampoco algún tipo de vicio del consentimiento.
Tampoco el consentimiento enerva la relevancia penal de
este delito, dado que se trata de un bien jurídico no
disponible.
94 94
DIFERENCIA DESCRIPCIÓN
b) Carácter trasnacional La trata de personas no necesariamente supone el cruce de

(Geronimi 2002:16) fronteras de una persona hacia otro Estado (lo que se
conoce como trata internacional). Por el contrario, la trata
de personas puede presentarse también en los casos de
movilidad o tránsito de una persona dentro del propio
territorio nacional (denominada trata interna) y también en
los casos de movilidad o tránsito de una persona en la
propia localidad, provincia o departamento (llamada trata
local).
c) Ingreso irregular El trá co ilícito de migrantes supone el acto mediante el

cual una persona traslada o transporta a otra con el n de
que entre o salga del país, vulnerando el control migratorio
de este, con la nalidad de obtener una ventaja patrimonial.
En el caso de la trata de personas, por el contrario, no
siempre se producirá el ingreso irregular al país receptor;
salvo en los casos de trata internacional que implican un
cruce irregular del control migratorio.
d) Finalidad El trá co de personas está orientado a que la persona llegue

al país de destino; mientras que el caso de la trata de
personas busca garantizar la explotación de la víctima
(Villacampa 2011: 360).
Elaboración propia
En síntesis, el tráfico ilícito de migrantes se distingue de la trata de personas porque el

primero opera con el consentimiento de la víctima, tiene un carácter necesariamente
trasnacional, su propósito es el ingreso irregular de la persona al país de destino y no tiene
una finalidad de explotación.
3.2.2. Prostitución
La prostitución en el mundo es una práctica que la ejercen mayoritariamente las mujeres.

De manera que la prohibición de esta actividad en sí misma se ha justificado en la
protección del roles tradicionales y estereotipos sexuales que recaen sobre las mujeres,
bienes que no son protegibles por un derecho penal democrático y constitucional (Juliano
2012: 158).
El Código Penal usa el término «prostitución» en varias oportunidades: en la definición

de la trata de personas (artículo 153), en el delito de favorecimiento de la prostitución
(artículo 179) y en el delito de rufianismo (artículo 180). A pesar de ello, debe quedar claro
que el legislador penal no criminaliza la prostitución como actividad en sí misma, sino a
los terceros que intervienen en dicha actividad.
95 95
Ahora bien, podemos definir la prostitución como la prestación de servicios sexuales
remunerados. En relación con el elemento de prestación de servicios sexuales,
tradicionalmente la doctrina entendía solo el acceso carnal o la violación sexual típica.
Sin embargo, esta concepción se amplió a otros supuestos análogos como el coito oral,
la introducción de objetos, masturbaciones, tocamientos, besos, etcétera (Diez y Romeo
2004: 485). Por otro lado, la retribución o el precio tienen diversas interpretaciones.
Algunas, como la manifestada por Aguado, señalan que «consiste en una contraprestación
económica» (2004: 14-15). Sin embargo, consideramos que este elemento debe entenderse
en sentido amplio como la obtención de una ventaja patrimonial o extrapatrimonial. Por
ejemplo, sería prostitución la actividad sexual que ejerce la persona con el fin de obtener
aprobación o protección en cierto grupo social.
Un sector de la doctrina exige que la prostitución sea voluntaria y negociada (Maqueda

2009: 61). Sin embargo, este concepto excluiría la prostitución infantil y la prostitución
adulta que es producto de la coerción, el engaño o el aprovechamiento de una situación
de vulnerabilidad o de poder; supuestos que han sido incluidos en preceptos legales
nacionales, en especial en la tipificación del delito de trata de personas. Por este motivo
hemos decido no incorporar este elemento limitativo.
Otro sector de la literatura sostiene que los servicios sexuales se deben dar con cierta
habitualidad y promiscuidad para que se les considere prostitución (Cobo y Quintanar
2002: 700; Tamarit 2002: 76-77; Aguado 2004: 14-15). Por promiscuidad se entiende
la entrega del servicio sexual a una pluralidad de personas, sean estas seleccionadas o
indiscriminadas (Aguado 2004: 15). Por su parte, la habitualidad hace referencia a que
la prostitución no sea un acto aislado, sino que se constituya como una actividad en la
que la persona hace de su sexualidad su objeto de comercio (García Pérez 2004: 487).
Sin embargo, ambos conceptos tienen una connotación moralista-conservadora que,
además, no se corresponde con la evolución de la prostitución (Tamarit 2002: 78). Existen
supuestos en el Perú en los que la prostitución es ejercida por niñas y niños de manera
intermitente. Casos en los que no se puede esperar que se dé la «habitualidad» para que el
derecho penal intervenga (Orts y Suárez 2001: 209-2010). De esta manera, la habitualidad
y la promiscuidad no posibilitan la comprensión de los casos de prostitución de niños,
niñas y adolescentes (García Pérez 2004: 488).6
3.2.3. Proxenetismo
Para comprender el alcance y los límites del concepto de proxenetismo en la legislación

penal peruana resulta importante situar este delito en el modelo político criminal frente
a la prostitución.
96 96
6
En igual sentido, Cobo y Quintanar (2002: 704).
97 97
CUADRO 3.4. Los modelos políticos criminales frente a la prostitución
MODELO DESCRIPCIÓN
Reglamentarismo Considera que la prostitución es un mal que provoca la expansión de

enfermedades infecciosas y/o una forma de atentado contra el orden
público; sin embargo, la prostitución es un mal inevitable que no
puede ser erradicado, por lo que solo debe ser controlado
(Villacampa 2012: 3). En concordancia con estas premisas se
proponen medidas como controles sanitarios obligatorios, creación
de un registro de prostitutas y el establecimiento de espacios urbanos
para estas actividades (Villacampa 2012: 3). Bajo este modelo no se
prohíbe ni la prostitución ni el proxenetismo u otras conductas
relacionadas con la venta de servicios sexuales; no obstante, tampoco
se las legaliza.
Prohibicionismo Se caracteriza por ver en la prostitución un atentado con la moral

sexual; pero a diferencia del reglamentarismo se considera que la
prostitución debe erradicarse a través de su prohibición (Villacampa
2012: 5). Bajo este modelo se reprime la prostitución en sí misma y
toda conducta conexa a ella.
Regulacionismo Promueve que la prostitución sea tomada como un contrato

consensuado y negociado por el que la prostituta entrega un servicio
erótico o de naturaleza sexual a cambio de una retribución económica
(Maqueda 2009: 53). En este orden de ideas, promueve el
reconocimiento al derecho al trabajo en condiciones laborales dignas,
a las garantías jurídicas de protección frente al empleador, a la
libertad de asociación y sindicalización, a la abolición de trabajo
infantil, a la eliminación de discriminación en razón de su empleo, a
descansos semanales, horarios limitados, vacaciones pagadas, horas
extras, horario nocturno, protección frente al despido, prevención de
riesgos laborales, entre otros (Maqueda 2009: 95-96). Así, se legaliza
la prostitución y el proxenetismo, siempre que este sea libremente
pactado.
Abolicionismo Puede ser dividido en dos subtipos: a) el abolicionismo original; y

b) el neoabolicionismo. El abolicionismo original surgió a nes del
siglo XIX con el objetivo de defender a las mujeres que ejercían la
prostitución de esta práctica considerada indigna; y estuvo detrás de
diversos instrumentos internacionales orientados a criminalizar el
proxenetismo, la tercería locativa y el ru anismo; mas no la
prostitución en sí misma (Daunis 2010). Por su parte, el
neoabolicionismo surge a nes del siglo XX y señala que la existencia
de prácticas sociales como la prostitución y la pornografía cosi can a
las mujeres y les ensaña a los hombres que las mujeres son solo
objetos para su placer y dominio (Mackinnon 1995: 245). Este
aprendizaje social es el factor que provoca las agresiones sexuales
contra las mujeres y la demanda de trata de personas para
la explotación sexual. Ante ello se propone reprimir penalmente
no solo a los proxenetas, sino también la conducta de los
consumidores/clientes.
98 98
Fuente: Villacampa (2012: 2).
Elaboración propia
99 99
El proxenetismo es un comportamiento que está directamente relacionado con el ejercicio
de la prostitución. Puede definirse como cualquier tipo de conducta de favorecimiento,
aprovechamiento o facilitación de la prostitución ajena. En esta medida, si bien la legislación
peruana no se adhiere al modelo prohibicionista y no constituye a la prostitución como
delito, el proxenetismo —como forma de intervención de terceros en el ejercicio de la
prostitución ajena— sí se encuentra prohibido por diversos tipos penales.
En el concepto de proxenetismo se encuentran diversos supuestos tales como la tercería

locativa (ser dueño o arrendador del local donde se ejerce la prostitución), la gestión,
administración o coordinación del negocio de la prostitución (Morales y García 2000:
344), o la explotación del ejercicio de la prostitución ajena. Este último caso comprendería
los casos de rufianismo como se verá posteriormente. En esta línea, la legislación penal
peruana se orienta a un modelo abolicionista tradicional. Esto implica la incorporación
de una serie de disposiciones penales dirigidas a criminalizar las diversas formas de
intervención de terceros en el ejercicio de la prostitución ajena: el favorecimiento a la
prostitución (artículo 179), el usuario-cliente (artículo 179-A), el rufianismo (artículo
180) y el proxenetismo (artículo 181).
A pesar de las nomenclaturas, el delito de proxenetismo se encuentra tipificado en los

artículos 179 y 180 de nuestro Código Penal, pero no en el artículo 181 del Código Penal
como equivocadamente se registra en la sumilla del referido cuerpo legal. Esta disposición
en realidad contiene un supuesto de inducción o instigación al acceso carnal de una
persona respecto de otra.
Desde la definición adoptada, el proxenetismo no exige entonces que el ejercicio de

la prostitución se produzca por medio de la violencia, la amenaza o algún vicio del
consentimiento de la prostituta a diferencia de la trata.7 La definición propuesta tampoco
presupone la presencia de ánimo de lucro u otro fin particularmente especial por parte
del proxeneta. Sobre el particular, no se debe confundir la ausencia de ánimo de lucro en
el proxeneta con la exigencia de ánimo de lucro (o de obtención de ventaja patrimonial)
por parte de la prostituta.
3.2.4. Explotación de personas
La explotación de personas es conocida por un sector de la literatura como la «esclavitud

del siglo XXI» (Anguita 2007: 15). La antigua esclavitud podía definirse como «el estado
o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de
propiedad o algunos de ellos» (Villacampa 2013: 309). Sin embargo, la explotación actual
tiene un conjunto de características que la diferencian de la esclavitud tradicional. Según
Villacampa (2011: 53-56), estas diferencias se pueden expresar de la siguiente forma:
7
En consecuencia, es perfectamente posible concebir un supuesto de proxenetismo sobre el ejercicio de la prostitución ajena
consentida.
95
CUADRO 3.5. Diferencias entre el concepto de la explotación contemporánea con
el concepto de esclavitud
ESCLAVITUD ANTIGUA EXPLOTACIÓN CONTEMPORÁNEA
Los dueños adquieren la propiedad de Los explotadores tienen subyugados a

los esclavos. los «esclavos», pero no tienen su
«propiedad» formal y legal.
Los esclavos tenían un coste de La globalización de las comunicaciones,

adquisición elevado, ya que era difícil la explosión demográ ca y la pobreza
su transporte. Además, no había la han hecho fácil y barata la captación y el
cantidad de habitantes que hay en la traslado de los «esclavos».
actualidad.
La relación entre patrono y esclavo es La relación entre explotador y explotado

de largo plazo en la mayoría de se reduce en el tiempo, y es frecuente que
ocasiones. los nuevos «esclavos» pasen de mano en
mano más rápido.
La esclavitud estaba sostenida por La explotación está más relacionada con

diferencias étnicas o raciales avaladas estructuras sociales caracterizadas por la
por el sistema jurídico. pobreza y la violencia de género.
Elaboración propia
Lo dicho antes nos permite esbozar un concepto de explotación que la entiende como
una relación de control y dominio en virtud de la cual una persona instrumentaliza a
otra a afectos de que aquella practique actividades con el propósito de obtener cualquier
ventaja (patrimonial o no patrimonial). Este control o dominio no se fundamenta en
un reconocimiento jurídico, sino ante una situación de vulnerabilidad que suele estar
vinculada con una relación asimétrica de poder. Se trata de una relación que se origina
en la pobreza, el engaño, la violencia o en otra situación de abuso de poder frente a una
situación de vulnerabilidad.
Sentido débil del concepto de explotación
El concepto que hemos brindado tiene un sentido «fuerte» y se corresponde con

el concepto usado en el delito de trata de personas. Sin embargo, es preciso señalar
que el Código Penal maneja un sentido menos fuerte cuando se hace referencia
a la explotación en el delito de rufianismo. Así, este sentido «débil» del concepto
de explotación se refiere a la relación por la que se produce el aprovechamiento
económico del ejercicio de la actividad sexual o del ejercicio de un oficio o de una
profesión de otra persona.
96
En el caso de la explotación sexual infantil8 existen diversos instrumentos internacionales
de protección de los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes que delimitan
de manera bastante precisa los alcances de esta práctica de violación de sus derechos
humanos. Así, tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 19 y 34), el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía (artículos 1 y 3)
como el Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil (Convenio
182) nos ofrecen una serie de elementos para su delimitación.
El concepto de la explotación sexual infantil
Aquella conducta que implique instrumentalizar o abusar de un niño, de una niña

o de un adolescente para que este practique actividades con connotación sexual
que tienen como finalidad obtener alguna ventaja patrimonial o de cualquier
otra índole. En este caso, la relación de control o dominio se fundamenta en la
asimetría de poder ocasionada por el desarrollo biológico y social del niño, de la
niña y del adolescente.
Ahora bien, ¿cómo se relaciona la trata de personas con la explotación? Como ya vimos,
los comportamientos calificados como trata implican colocar a la víctima en peligro
de explotación, con independencia de que aquella se haga efectiva (Pomares 2011: 13-
15). Es decir, la trata y la explotación son dos momentos distintos de un mismo proceso
de dominio y control. En la explotación, el control sirve para que la persona realice
determinadas actividades (como la prostitución o el trabajo en minería); mientras que,
en la trata, el control busca garantizar que la persona sea colocada en una situación que
permita luego su explotación. La trata está compuesta, pues, por los compartimentos de
riesgo que conforman el proceso previo a la explotación efectiva de la persona.
8
De aquí en adelante preferimos hablar de Explotación Sexual Infantil (ESI) y no de Explotación Sexual Comercial Infantil
(ESCI) como se hace en los Congresos Mundiales sobre Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes
(Estocolmo 1996) en razón de que consideramos que la explotación sexual no necesariamente puede tener un propósito
patrimonial. La expresión ESCI surgió como alternativa a la expresión «prostitución infantil» que según se menciona tendría
connotaciones culpabilizantes hacia la propia menor olvidando su condición de víctima. Sobre este problema, véase ECPAT
(2009: 9 ss.). Se usa también la expresión ESCI en AECI, OIT e Instituto de Estudios por La Infancia (2004). También se usa
esta expresión en OIT (2001: 11).
97
GRÁFICO 3.1 Diferencias entre la trata de personas y la explotación
TRATA DE PERSONAS
CAPTAR
TRANSPORTAR
TRASLADAR
EXPLOTACIÓN
ACOGER
RECIBIR
RETENER
Elaboración propia
3.2.5. Rufianismo
Desde nuestra perspectiva, el rufianismo es la forma más intensa y grave de proxenetismo.

Se puede definir como la explotación de la prostitución ajena. En el caso del rufianismo,
entenderemos la explotación en un sentido débil como aprovechamiento económico del
ejercicio de la prostitución ajena. Teniendo en cuenta esta definición, el rufianismo no
exige necesariamente un vicio de la voluntad por parte de la prostituta ni ausencia de
consentimiento a diferencia de la trata de personas. En ese sentido, el rufianismo puede
coincidir con actos de coacción, violencia o amenaza dirigidas contra la prostituta;
sin embargo, ello no siempre ocurre así. Asimismo, la explotación del ejercicio de la
prostitución ajena no supone siempre actos de restricción de la libertad o situación de
violación de los derechos humanos de la prostituta.
3.3. El bien jurídico en el delito de trata de personas
Existen tres posiciones sobre cuál es el bien jurídico protegido en el tipo penal de trata de
personas.9 En las líneas siguientes se resumen estas posiciones y se indica la más adecuada
teniendo en cuenta el marco internacional, constitucional y la tipificación interna.
9
Hemos descartado algunas posiciones residuales en virtud de su escasa trascendencia para la discusión en la doctrina nacional.
Por ejemplo, hemos descartado la perspectiva de un sector de la doctrina española que señalaba a la política migratoria como
bien jurídico protegido. Esta discusión se debía a la pésima técnica legislativa del Parlamento español, que incluía el delito de
trata de personas como un agravante del delito de tráfico ilícito de migrantes.
98
3.3.1. Problemas con la libertad ambulatoria como bien jurídico
protegido10
Un sector de la jurisprudencia y la doctrina nacional sostiene que la libertad ambulatoria

es el concreto bien jurídico protegido en el tipo penal de trata de personas (Salinas Siccha
2015: 546). Esta postura se fundamenta en dos razones:
• Algunos medios comisivos del delito que implican mecanismos por los cuales se
restringe la voluntad de la víctima. Estos denotan distintas intensidades de afectación
a la libertad ambulatoria (por ejemplo: la violencia, la amenaza, el engaño, el abuso
de autoridad, etcétera) (Salinas Siccha 2015: 546).
• La ubicación sistemática del delito de trata de personas en nuestro Código Penal.

Este tipo penal se encuentra en los delitos contra la libertad individual, junto a los
delitos de coacción y secuestro.
El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 del 6 de diciembre de 2011 asume, en nuestro

concepto, de manera equivocada esta posición. El Acuerdo señala que en el delito
de trata de personas se protege la libertad personal entendida como la capacidad de
autodeterminación con la que cuenta una persona para desenvolver su proyecto de vida.
Esta posición, entre otras observaciones, no permite explicar los casos en los que el sujeto
pasivo del delito sea un(a) menor de edad. En estos casos, según el propio tipo penal de
trata de personas, no puede sostenerse que los y las menores de 18 años tengan capacidad
de autodeterminarse personalmente.
No obstante, existen dos argumentos que contradicen esta posición. Por un lado, se señala
que esta postura no puede explicar la trata de menores de edad (incluso menores de 18
años), en la cual los medios de comisión son irrelevantes; o los casos de aprovechamiento
de una situación de vulnerabilidad, en el caso de víctimas mayores de edad. Por otro lado,
la referida posición no tiene en cuenta una de las principales características del fenómeno
de la trata en el mundo: la asimetría de poder entre el tratante y la víctima que asegura su
control y dominio.
Este crimen está asociado en muchos casos a contextos sociales en los que las víctimas
se encuentran en situaciones de vulnerabilidad que las lleva a aceptar ser tratadas y/o
explotadas. Es por estos motivos que el Protocolo de Palermo en su artículo 3, inciso
b) y el Código Penal en el artículo 153, numeral 3 han señalado que el consentimiento
dado aun por la víctima mayor de edad carece de efectos jurídicos cuando el agente haya
recurrido a los medios mencionados líneas arriba. Más aún, en los medios regulados se
incluye el «abuso de una situación de vulnerabilidad», abarcando así supuestos en el que
el tratante, sin usar un medio de coacción, se aprovecha de que la víctima está en una
10
Esta es la posición seguida preferentemente por la doctrina nacional. Los profesores Salinas Siccha y Peña Cabrera sostienen
que la libertad personal es el bien jurídico protegido en este delito.
99
situación de vulnerabilidad económica, física, emocional, familiar o social (Villacampa
2010: 845). Por tanto, la postura antes descrita no se corresponde con la ratio del delito de
trata de personas.
Lamentablemente, la postura antes señalada no solo presenta problemas teóricos; sino

que, al ser plasmada en casos reales, genera impunidad. Y es que si se parte de la premisa
«el bien jurídico es la libertad», se desprende de manera lógica que será necesario:
a) la concurrencia de elementos de coacción (violencia o amenaza) y b) ausencia de
consentimiento. Como se puede observar, esto contradice abiertamente lo dispuesto por
las normas nacionales e internacionales respecto al «consentimiento» de las víctimas y al
«abuso de una situación de vulnerabilidad».
3.3.2. ¿Pluralidad de bienes jurídicos protegidos?
Esta posición considera que detrás del delito de trata de personas existe una pluralidad de
bienes jurídicos protegidos que dependerá de cada modalidad de explotación prohibida.
Así, por ejemplo, en los casos de trata con fines de explotación laboral, el bien jurídico
sería la libertad laboral; mientras que, en los casos de trata con fines de explotación sexual,
el bien jurídico sería la libertad sexual. En una postura semejante, Prado indica que la
trata de persona afecta la libertad, pero también proyecta sus efectos a otros intereses
como la seguridad personal, la salud individual y la vigencia universal de los derechos
humanos (2016: 381).11
Ahora bien, la antijuricidad de los llamados «delitos pluriofensivos» exige que la

vulneración de todos los bienes jurídicos considerados protegidos o que la lesión de uno
de los bienes jurídicos comprometidos subsuma la lesión del otro (Meini 2014: 86). Por
este motivo, quienes consideran que la trata de personas es un delito pluriofensivo exigen
que, para su consumación, se afecten todos los bienes jurídicos supuestamente protegidos
(Serra y Lloria 2007: 202). Sin embargo, existen supuestos, como vimos antes, que no
afectan la libertad ambulatoria (imaginemos los casos de trata abusiva); como también
existen otros en los que no se afecta la salud o la libertad sexual (imaginemos los casos
de trata laboral). Así, esta postura no resulta viable, ya que no en todos los casos de trata
de personas se afecta esta pluralidad de bienes jurídicos supuestamente protegidos. La
postura en favor de la pluriofensivadad de este delito tiene una estructura difusa que no
contribuye con una interpretación estable del tipo penal, ni tampoco con su función de
resolver los problemas de concurrencia con delitos afines.12
11
Es preciso señalar que para este autor la pluralidad de bienes jurídicos protegidos se traduce, finalmente, en la afectación a la
dignidad humana.
12
En la doctrina española algunos autores consideran la existencia de dos bienes jurídicos protegidos en el delito de trata de
personas: la dignidad personal y la libertad. Así: Terradillos (2016: 178); Aboso (2013: 55). Estas posturas obedecen a un
esfuerzo interpretativo que planteaba la deficiente técnica legislativa española antes de la reforma del 2003. Dado que la figura
de trata de personas se encontraba dentro de los delitos de favorecimiento de la prostitución, los autores no podían prescindir
de la libertad sexual como bien jurídico. Sin embargo, detectaron elementos que trascendían la mera restricción de la libertad
y que implicaban situaciones de instrumentalización de las personas que atentaba al núcleo de la dignidad humana.
100
3.3.3. La dignidad como bien jurídico protegido
Esta es la posición mayoritaria de la doctrina penal comparada (Villacampa 2011: 396).13

Sin embargo, hay una discusión en torno a la manera en la que se debe entender la dignidad.
En este sentido, un sector propone un concepto de dignidad muy próximo o cercano a
la libertad (Daunis 2013: 77). Así, este sector de la doctrina considera que la dignidad
se corresponde con la capacidad de «autodeterminarse conscientemente, desarrollar
libremente su personalidad, desplegando su propia capacidad jurídica y obrando de forma
autónoma e independiente» (Daunis 2013: 76).
Lamentablemente, esta postura reduce drásticamente el ámbito de aplicación del tipo

penal de trata, ya que exige la no existencia de consentimiento de la persona que es tratada
(Rodríguez 2016). Daunis indica que solo se puede dar el delito de trata «cuando el sujeto
sobre el que recae la acción de captación, traslado o recepción no hubiese consentido
libremente su posterior explotación» (2013: 77). Como vimos, esta propuesta, tal como
sucede con la libertad ambulatoria como bien jurídico, no se corresponde con la esencia
de la trata de personas especialmente en países caracterizados por vulnerabilidad devenida
de la pobreza y la violencia de género.
Por los motivos antes señalados, el bien jurídico que responde mejor a la naturaleza de
la trata de personas es la dignidad humana entendida como integridad moral. Como ya
señalamos, la trata implica colocar a una persona en una situación en la que puede ser
usada como un objeto en razón de fines mercantilistas, anulando su capacidad de actuar
como una persona autónoma (Martoz 2012: 100).14 Esta cosificación, instrumentalización
o mercantilización daña la esencia misma de la persona (Alonso 2007: 5). A esta esencia se
le llama genéricamente «dignidad humana» y, especialmente, «integridad moral» (Alonso
2007: 6). Así, es posible identificar a la dignidad, en un sentido de «integridad moral»,
como un bien jurídico de contenido específico y autónomo que no puede ser alcanzado
totalmente por cada derecho independientemente considerado.15 Así, la dignidad impide
todo «trato vejatorio que represente convertir en cosas a los seres humanos» (Villacampa
2007: 1119).
Concepto de dignidad
El derecho de todo ser humano (mayor o menor de edad) a no ser instrumentalizado

por otro, a no ser tratado como objeto de cambio o mercancía.
13
La autora cita también dentro de esta posición a Pérez Cepeda (2004). Además, si incluimos en esta posición a aquellos que
conciben el bien jurídico como integridad moral, pueden citarse a autores como De León Villalba, Pérez Alonso, García Arán,
Carmona Salgado, Laurenzo Copello, entre otros.
14
En la misma línea: Villacampa (2012: 338).
15
Sobre esta diferenciación: Benda (2001: 120-121). Los críticos que cuestionan el rendimiento de la dignidad como bien
jurídico protegido solo cuestionan la función de la dignidad como valor presente en todos los derechos fundamentales, mas
no su contenido autónomo.
101
La trata de personas, en consecuencia, describe un proceso que implica justamente un
atentado al núcleo fundamental de la personalidad humana porque supone la vulneración
de la esencia misma de la persona (Villacampa 2011: 837). Desde nuestra perspectiva,
esta es la posición correcta; a pesar de que no se condiga con la ubicación sistemática
del tipo penal. Así, nuestra postura coincide con la perspectiva asumida por diversos
instrumentos internacionales de protección frente a la trata de personas; entre otros
previamente mencionados, el Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la
Trata de Seres Humanos que considera en su preámbulo que la trata de personas constituye
una violación de los derechos humanos y un atentado a la dignidad. Además, la CIDH se
ha pronunciado en ese sentido considerando que el delito de trata de personas acarrea la
vulneración de otros derechos humanos y vulnera la dignidad e integridad de la víctima
(2013: 351).
3.4. Injusto penal
Según la tipificación del artículo 153, podemos identificar tres elementos básicos que
caracterizan el tipo penal de la trata de personas:16
• Los comportamientos o las conductas que se corresponden con el proceso por el

cual la víctima es colocada en una situación de peligro de ser explotada
• Los medios que expresan la asimetría de poder entre la tratante y la persona tratada,
que garantiza el control de la primera y vician la voluntad de la segunda (Montoya
2016: 403)
• Los fines de explotación de la trata
A continuación analizaremos estos elementos, además de otras características del delito

de trata de personas frente al sujeto activo y la consumación del delito.
3.4.1. Sujeto activo
El sujeto activo es la persona física que realiza la conducta típica. El delito de trata de
personas, en su modalidad básica, constituye un delito común y no un delito especial. En
ese sentido, cualquier persona natural puede resultar autora de la comisión de este delito
si produce la captación, el traslado, el transporte, la acogida, la recepción o la retención
(Prado 2016: 384).
16
Sobre estos tres elementos véase Geronimi (2002: 20) y también Cortés (2006: 4-6).
102
Cómplices primarios o instigadores del delito de trata
El numeral 5 del artículo 153 establece las conductas de «promover, favorecer,

financiar y facilitar», conductas que encajan perfectamente en las modalidades de
participación delictiva antes señaladas (Prado 2016: 390).17
Estas conductas pueden definirse de la siguiente manera:
• Promoción. Implica cualquier comportamiento que estimule, instigue,

anime o induzca a la captación, al transporte, al traslado, a la acogida, a la
recepción o a la retención de la víctima con fines de explotación (Salinas
Siccha 2015: 561). Aquí están incluidos, principalmente, los supuestos de
instigación (Prado 2016: 390).
• Favorecimiento. Cualquier conducta que permita la expansión o extensión

de actos de captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención
de la víctima por parte de otra que no realizaba estas conductas (Salinas
Siccha 2015: 561).
• Financiación. Implica la subvención o contribución económica de las

conductas antes mencionadas.
• Facilitación. Cualquier comportamiento que coopere, ayude o contribuya

con la captación, el transporte, el traslado, la acogida, la recepción o la
retención de la víctima (Salinas Siccha 2015: 561).
La consignación autónoma de estos tipos de participación se debe a que el

legislador ha considerado necesario señalar que estos supuestos tendrán la misma
pena que los autores del delito.
A diferencia del Protocolo de Palermo contra la trata de personas, que podría presuponer
un sujeto activo colectivo, es decir, la existencia de un grupo delictivo organizado
(Geronimi 2002: 21), el tipo penal interno recogido en el artículo 153 del Código Penal
no establece como elemento necesario la existencia de una pluralidad de perpetradores.
En consecuencia, nos encontramos ante un delito monosubjetivo. Es decir, basta que una
persona se adecue a cualquiera de las conductas que se señalan en el tipo para que se
configure como sujeto activo del delito.
Sin perjuicio de lo antes dicho, desde una perspectiva criminológica, en algunos supuestos
varios sujetos concurren en la realización del hecho delictivo. Esto está relacionado con
dos aspectos criminológicos de la trata de personas:
17
En el mismo sentido: Salinas Siccha (2015: 559).
103
• Es un delito proceso. Como hemos dicho, la trata no se centra en la etapa de
explotación, sino en los comportamientos que colocan a la víctima en peligro de ser
explotada (Villacampa 2011: 57). Es decir, en el tránsito o proceso de una situación
de no sometimiento a una situación de sometimiento (Villacampa 2011: 57). Como
bien señala la doctrina internacional, esto no supone que el concepto normativo
de trata exija la captación, el desplazamiento o transporte; sino que únicamente
anuncia que el concepto criminológico de la trata se desenvuelve usualmente en
varias fases (Villacampa 2011: 57).
Es en este sentido criminológico que es frecuente, pero no necesario, que distintos

actores intervengan en las distintas fases de la trata. De manera que es posible
encontrar casos en los que, por ejemplo, algunas personas sean autoras por su
intervención en la captación, otras por su intervención en el transporte y otras
por su intervención en la retención. Así, podríamos estar ante casos de autorías
independientes o de coautoría, ahí donde exista una decisión y realización común
(Villavicencio 2014: 483-486).
• Está en ocasiones relacionada con el crimen organizado. Cuando los casos en los
que el delito es cometido en el seno de una agrupación de tres o más personas, con
división de funciones, con carácter estable o indefinido en el tiempo y que exista o
funcione de manera concertada o coordinada y con la finalidad de cometer delitos
(Salinas Siccha 2015: 572).
Es importante indicar que el delito debe ser un acto cometido por una o varias
personas en razón de su pertenencia a la organización. Esto permitirá que se cometa
no solo el delito de trata, sino también el delito de asociación ilícita; delito que
tiene un injusto de organización totalmente independiente de los hechos delictivos
específicos (Mañalich 2011: 294).18 Y es que en este caso no solo se está ante un acto
de trata de personas que pone en riesgo la dignidad de las personas, sino también
ante la existencia de un acto de pertenencia a una organización con disposición de
potencial humano y técnico que pone en peligro la capacidad del Estado de tener
el monopolio de la violencia (Cancio s. a.: 36). Por tanto, en estos casos estaremos
ante un concurso real entre la trata de personas (cuyo bien jurídico es la dignidad) y
la asociación ilícita para delinquir (cuyo bien jurídico es el mismo monopolio de la
violencia), contenida en el artículo 317 inciso a) del Código Penal (véase el Acuerdo
Plenario 4-2006/CJ-116).19 Esto se desarrollará más detenidamente en el capítulo
siguiente.
18
En esta misma línea está el Acuerdo Plenario 4/2006–CJ-116, fundamento 12.
19
Del 13 de octubre de 2006.
104
Por otro lado, el artículo 153-A del Código Penal incorpora diversas modalidades
agravadas de trata de personas. Estos agravantes obedecen a diversas razones,20 pero nos
concentraremos en aquellos supuestos referidos a la cualidad especial del sujeto activo.
Este es el caso en el que el sujeto abusa de su dominio o control especial devenido de su
función pública o su lazo de familiaridad o convivencia. En ambos casos estamos ante
personas que han asumido una posición de garante reforzada, por lo que su imputación se
podrá realizar también en condición de autores por comisión por omisión.21
¿Qué es la comisión por omisión?
La comisión por omisión está regulada en el artículo 13 del Código Penal22 y

se refiere a aquellos supuestos en los que un dejar de hacer es equiparado,
valorativamente, a una generación activa del resultado típico. ¿Cuáles son los
elementos de esta figura? Según Mir Puig, el tipo de comisión por omisión
presenta los siguientes elementos: producción de un resultado (lesión de bienes
jurídicos), la posibilidad de evitarlo y la posición de garante (2011: 324).
La posición de garante es el elemento que da fundamento a la comisión por

omisión. Este se origina en que el sujeto activo asume la custodia o protección del
bien jurídico a partir de su control o dominio sobre la situación de vulnerabilidad
del bien jurídico protegido por el tipo penal (Schunemann 2004: 21). Dicho en
palabras de Silva, el sujeto adquiere voluntariamente un compromiso de actuar
como «barrera de contención ante riesgos concretos que amenazan determinados
bienes jurídicos» (2004: 16). Este compromiso se producirá en algunos casos de
funcionarios públicos y familiares frente a la trata de personas.
Ejemplo 1
Un padre tiene a su cargo a su hija de 10 años. Él permite que un vecino la
transporte a otra localidad para ser explotada laboralmente como trabajadora
del hogar. Si el padre actúa con dolo responderá como autor, por comisión por
omisión, del delito de trata de personas.
20
Tres grupos de razones parecen explicar las agravantes del delito de trata de personas en el Perú (artículo 153-A del
Código Penal): i) los supuestos referidos a la cualidad especial del sujeto activo, aspecto que les otorga especial autoridad
y superioridad sobre la víctima (incisos 1, 2 y 5), ii) los supuestos referidos a la dañosidad de la conducta (inciso 3, inciso 1
segundo párrafo), y iii) los supuestos referidos a la vulnerabilidad de la víctima (inciso 4, inciso 6 e inciso 2 segundo párrafo).
21
Según el artículo 13 de nuestro Código Penal, aquel sujeto que, teniendo posición de garante o de protección sobre la víctima,
no impide o no evita la comisión de un delito de trata por parte de otras personas respecto de la mencionada víctima, será
responsable como autor en comisión por omisión del delito de trata de personas, en su modalidad agravada.
22
Según el artículo 13 de nuestro Código Penal, aquel sujeto que, teniendo posición de garante o de protección sobre la víctima,
no impide o no evita la comisión de un delito de trata por parte de otras personas respecto de la mencionada víctima, será
responsable como autor en comisión por omisión del delito de trata de personas, en su modalidad agravada.
105
Ejemplo 2
Un funcionario público está encargado de supervisar los bares de la ciudad para
identificar casos de trata de personas. El funcionario descubre, en un bar, que hay
varias personas retenidas para ser luego explotadas sexualmente. El funcionario
público es sobornado y no denuncia el hecho; permite que las víctimas continúen
siendo retenidas. El funcionario público comete el delito de trata por comisión
por omisión.
Finalmente, cabe mencionar a la persona jurídica como sujeto activo de este delito. En
nuestro ordenamiento jurídico aún no se reconoce la responsabilidad penal originaria
de la persona jurídica. Sin embargo, sí se contemplan una serie de medidas punitivas de
carácter accesorio que pueden imponerse a aquellas entidades que fueron usadas o que se
beneficiaron con la realización del delito de trata de personas (Acuerdo Plenario 07-2009/
CJ-116).23
3.4.2. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido. Es decir, el titular de la
dignidad individual protegida. En ese sentido, el sujeto pasivo es la víctima concreta que
es objeto de captación, traslado, transporte, recepción, acogimiento o retención con fines
de explotación. Algunos autores han considerado que el delito de trata de personas es un
crimen de lesa humanidad y que, por tanto, el sujeto pasivo es la comunidad internacional.
Sin embargo, esta consideración especial solo es posible en algunas de sus modalidades
(fines de explotación sexual, embarazo forzado, etcétera) y siempre que sean parte de un
ataque generalizado o sistemático (Mateus y otros 2009: 35).
3.4.3. Conductas típicas
Como se ha explicado anteriormente, el delito de trata de personas contiene una

prohibición normativa de colocar a una persona en una situación de peligro de ser
explotada. En tal sentido, esta prohibición normativa ha sido expresada por el legislador
a través de seis conductas. Es importante recordar que la verificación de cualquiera de
las conductas indicadas con fines de explotación y apelando a los medios coercitivos
indicados configuran un delito de trata de personas, independientemente de la etapa que
haya alcanzado el proceso en su conjunto (Geronimi 2002: 21).
23
Del 13 de octubre de 2009.
106
a) Captación. Es en muchos casos la primera cadena del eslabón del fenómeno de la
trata de personas (Mateus y otros 2009: 41). Sin embargo, esta no es una conducta
que necesariamente debe ocurrir o probarse. Basta que se configure alguna de
las otras conductas y se verifique alguno de los medios coercitivos y los fines de
explotación para comprobar la ocurrencia del delito.
Ahora bien, para que se produzca la captación se requiere algo más que la mera
oferta de cualquier tipo de servicio o actividad, y debe producirse la entrada de la
víctima en la esfera de dominio del autor (Villacampa 2011: 416). Esto se produce
a través de un acuerdo (viciado por el engaño, el fraude, el abuso de poder o la
situación de vulnerabilidad) o a través de la violencia o el secuestro. Como veremos
luego, de producirse solo la oferta de trabajo, estaríamos ante una tentativa de trata
de personas.
Formas de reclutamiento o modalidades de captación de las víctimas
• Las falsas ofertas de empleo (de empresas formales o informales24) y

mejores condiciones de vida a través de la prensa, los volantes, los paneles,
la televisión, la Internet, entre otros mecanismos de difusión.
• La seducción, por medio de la cual se crean lazos afectivos con la víctima o

el engaño directo a esta.
• Ofertas de matrimonio con extranjeros o personas acaudaladas (Aboso

2013: 74).
Fuente: Cubas (2008: 40).
b) Transporte. Se alude a cualquier conducta de traslado de la víctima de un lugar

a otro dentro o fuera del territorio nacional. Evidentemente, no es suficiente con
la sola organización del transporte o con el solo acompañamiento de una persona
durante el transporte; es importante que dicha conducta (transportar) genere un
riesgo prohibido. Esta situación solo es posible de evidenciar cuando el tratante
mantiene una cierta relación de dominio frente a la víctima, lo que le permite
controlar el curso de los acontecimientos (Mateus y otros 2009: 42).25
c) Traslado. En términos generales, el concepto de traslado resulta difícil de

diferenciar del de transporte. Una primera interpretación nos señala que se trata
de conceptos equivalentes y, en ese sentido, es innecesario diferenciarlos. Una
24
No se comprende, entonces, la sentencia del 2 de julio de 2008 por medio de la cual la jueza de Nauta absuelve a un acusado
de trata al considerar que el haber encontrado a una menor de edad en un local comercial formal no resulta prueba de
explotación sexual de la menor.
25
En el mismo sentido: Aboso (2013: 77).
107
segunda interpretación pretende darle un sentido novedoso que permita abarcar
una de las conductas registradas en el Protocolo de Palermo, pero que no se halla
explícitamente en la tipificación interna. Nos referimos al traslado entendido como
el traspaso de control sobre26 una persona que es objeto de trata. Efectivamente,
el Protocolo de Palermo se refiere con esta conducta a la «concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra». Así, la modalidad de traslado puede servir para cubrir algunos
casos aparentemente no previstos por nuestro tipo penal sobre trata de personas.
Por ejemplo, los casos de los padres que, a cambio de dinero, permiten que su hija
menor de edad sea explotada sexualmente en su propia casa.
d) Acogida. Implica admitir en su hogar o domicilio a una persona víctima de trata,

darle albergue o refugio (Mateus y otros 2009: 44). Es decir, estamos ante un caso de
alojamiento transitorio o provisional de la víctima que está siendo llevada desde el
lugar de captación al lugar de recepción (Prado 2016: 389).
e) Recepción. Supone recoger a la víctima que es transportada de un lugar a otro, sea

el destino final o sea un lugar de tránsito (Mateus y otros 2009: 44). Cabe mencionar
que la persona que recibe a una persona objeto de trata no necesariamente es la
misma que da acogida a la víctima.
f) Retención. No solo abarca la conducta dirigida a privar la libertad ambulatoria

de la víctima a través del uso de violencia u otro medio consignado en el tipo
penal (Prado 2016: 389), sino que supone todo acto que permita que la víctima se
mantenga en una situación de peligro de explotación. En esta medida, esta conducta
no solo se puede dar en las modalidades de trata forzada o fraudulenta, sino también
en la modalidad de trata abusiva. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando el tratante
se aprovecha de la situación de pobreza o de dependencia económica para que la
víctima se quede en un lugar en donde es explotada.
Las conductas anteriores pueden operar de manera alternativa. De manera que, como
dijimos antes, no es necesario que se dé siempre la conducta de captación o la conducta de
transporte. Tampoco es necesario que la víctima experimente una situación de desarraigo.
Así, aunque el fenómeno del desarraigo se presente con frecuencia en los casos de trata
internacional o trata que involucre el transporte, este no constituye un elemento normativo
necesario para la configuración de este delito.
El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 (fundamentos 13 y 18) parece concebir el delito

de trata de personas como un delito de comportamientos traslativos de la víctima, de
modo que un tercero sea el que la explote sexualmente. Esto significa que el sujeto activo
no puede ser el que explota sexualmente a la víctima. Consideramos que esta posición
26
El Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos de Varsovia del 16 de mayo de 2005.
108
es errónea y restrictiva con relación al alcance del tipo penal. Más aún, en el caso de
la retención es usual que la persona que explote a la víctima sea quien la retenga para
mantenerla en dicha situación.
En general, el delito de trata de personas alcanza a quien acoge, recibe o retiene a una
víctima con fines de explotación cuando esta se está efectivamente produciendo. En este
último caso estamos ante la fase de agotamiento del mismo delito de trata de personas.
Dado que estas conductas típicas no requieren materializarse en situaciones concretas de

explotación de una persona, el tipo penal se configura como delito de peligro concreto.27
En otras palabras, la materialización de las conductas pone en peligro concreto el bien
jurídico protegido, es decir, la dignidad de la persona. Así, con la realización de cualquiera
de las conductas típicas indicadas nos encaminamos casi inmediatamente a una situación
de instrumentalización o explotación de la víctima. Más adelante profundizaremos sobre
estas ideas cuando analicemos el momento de consumación de este delito.
3.4.4. Medios típicos
Los medios típicos son los mecanismos que el Protocolo de Palermo y el tipo penal peruano
exigen para la relevancia penal de las conductas típicas. Existe la falsa y errónea creencia
de que la trata de personas solo opera a través de la violencia o del fraude; sin embargo,
como vimos antes, la naturaleza de la trata de personas está relacionada con la asimetría de
poder, hecho que ocasiona que en la mayoría de los casos las víctimas conozcan su destino
y las condiciones de explotación a las que serán sometidas (Aboso 2013: 90-91). En este
orden de ideas, los medios típicos son solo una forma de explicitación de la asimetría de
poder entre la víctima y el tratante que vicia el consentimiento de aquella (Montoya 2016:
403).
Si los medios típicos responden a la asimetría de poder que vicia el consentimiento

de la víctima, es lógico que los operadores legales que se enfrentan a un supuesto caso
de trata de personas no inicien su análisis buscando encontrar el consentimiento de la
víctima respecto de la trata y/o de la explotación. Por el contrario, el análisis debe partir
de identificar en el caso los siguientes medios típicos:
a) Abuso de una situación de vulnerabilidad o de poder. Se trata de supuestos de

trata abusiva. Estos son los medios típicos más importantes, por su recurrencia en
países con desigualdad social, y complejos del delito de trata de personas. Sobre este,
el abuso de la situación de vulnerabilidad, la doctrina internacional (Villacampa
2011: 427) y la Unión Europea, a través de su decisión Marco 2002/629/JAI, han
hecho importantes avances en su interpretación, y han indicado que por «situación
27
No compartimos la posición de Mateus y otros (2009: 48) de calificar el delito de trata de personas como delito de peligro
abstracto.
109
de vulnerabilidad» se debe entender aquella por la que la víctima «no tenga un
alternativa real y aceptable, salvo someterse al abuso».
La vulnerabilidad puede ser de naturaleza física, psicológica, emocional, familiar,

social o económica. Esta situación provocará que se produzca una asimetría de poder
entre la víctima y el tratante, quien se aprovechará de la posición de inferioridad en la
que se encuentra la primera para obtener su aceptación de ser captada, transportada,
trasladada, acogida, recibida o retenida para luego ser explotada. Como vemos, no
es necesario que el tratante cree la situación de vulnerabilidad (Aboso 2013: 84).
Tampoco es necesario que medie entre el sujeto activo y el sujeto pasivo algún tipo
de relación de jerarquía, sino que basta con que el sujeto activo se encuentre en
una situación que le otorgue cierto poder a partir del cual se deriva una correlativa
dependencia o inferioridad (Tamarit 2002: 93). En este sentido, el abuso de poder
es el reverso del abuso de la situación de vulnerabilidad al hacer referencia a una
posición de superioridad basada en la dependencia o inferioridad de la víctima
Posición con relación a la supuesta dependencia de la vulnerabilidad con

el medio «engaño»
Un sector de la doctrina considera que este es un medio dependiente del engaño

(Salinas Siccha 2015: 556), pero no existe base jurídica para pensar esto. Por
el contrario, la situación de vulnerabilidad aprovechada por el tratante es el
elemento que expresa mejor la asimetría de poder de la que se vale el sujeto activo
para cometer el delito. Por tanto, estamos ante un medio autónomo que puede
usarse en cualquiera de las conductas.
Son ejemplos de situación de vulnerabilidad los siguientes: pobreza, situación

irregular en el país, violencia doméstica o intrafamiliar, violencia de género,
enfermedad, dependencia de sustancias tóxicas, estado de gestación, la situación
de discapacidad (entendida desde el modelo social plasmado en la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no por el funcionamiento
orgánico distinto, sino por las barreras sociales impuestas a las personas con estas
características), entre otros. En cualquier caso, no basta con que la víctima o el
agresor se encuentren en la situación de vulnerabilidad o de poder, respectivamente;
sino que es necesario que se produzca el abuso hacia la víctima (Tamarit 2002: 93).
b) Fraude o engaño. En este caso estamos ante los supuestos de trata fraudulenta, en
los que se usa el engaño o fraude, los cuales consisten en la simulación de la realidad a
efectos de obtener el consentimiento «viciado» de la víctima (Villacampa 2011: 426).
El engaño debe ser idóneo, de manera que se deben valorar ex ante dos elementos:
la credibilidad objetiva de la simulación hecha por el tratante; y la situación social y
personal en que se encuentra la víctima en concreto (Villacampa 2011: 426).
110
El engaño puede versar sobre la actividad que se va a realizar (por ejemplo: se ofrece
un trabajo en una agencia de modelaje y en verdad es un trabajo sexual); el monto de
la remuneración o el carácter remunerado en sí mismo; la gratuidad de «servicios»
brindados por el tratante que luego son cobrados (por ejemplo: el gasto de transporte
y hospedaje); o las circunstancias en las que se va a realizar la actividad o el trabajo
(por ejemplo: el lugar en el que se va a realizar el trabajo o el cumplimiento de reglas
como «prohibiciones de salidas»). Estos medios se usan generalmente al inicio del
proceso de trata de personas; mientras que en un momento posterior se apela a otros
medios.
c) Amenaza. Consiste en comunicar un daño o perjuicio próximo hacia una persona

(que puede ser la víctima o un tercero relacionado con aquella). Esta comunicación
debe ser suficientemente idónea y/o determinante para doblegar la voluntad de la
víctima y que esta no impida que sea captada, trasladada, alojada o recibida por el
tratante. La intensidad del perjuicio no se especifica en la figura penal; es decir, no
necesariamente tiene que implicar la realización de un delito.28 En otras palabras,
no es necesario que el mal amenazado constituya un delito (Villacampa 2011: 424).
Tampoco se exige que el mal que se comunica deba producir terror en la víctima.
d) Violencia. En ciertas ocasiones la situación de vulnerabilidad, la amenaza y el uso

de métodos fraudulentos no son suficientes, por lo que los tratantes recurren a la
violencia (Aboso 2013: 74). La violencia se puede definir como la aplicación de
fuerza física sobre otra persona, suficientemente idónea para doblegar la voluntad
de la víctima y que esta no impida que sea captada, trasladada, alojada o recibida
por parte del tratante. Como puede apreciarse, en la definición sobre violencia no
hemos incluido el concepto de resistencia; dado que puede introducir un estándar
interpretativo muy restrictivo en perjuicio de la protección de las víctimas.29
e) Privación de la libertad. Supone la afectación directa de la libertad ambulatoria

de una persona, generalmente por efecto de la violencia aplicada sobre ella.
f) Estado sociobiológico (niños, niñas y adolescentes). Si bien el tipo penal no

lo considera formalmente un medio típico, en el caso de niños, niñas y adolescentes
existe también una asimetría de poder de la que se vale el tratante para cometer el
delito. Por este motivo, en caso de que la víctima sea niño, niña o adolescente, no será
necesario recurrir a los otros medios y se producirá la invalidez del consentimiento.
Es preciso recordar que en el delito de trata de personas el bien jurídico no es la
libertad ni la libertad sexual, por lo que no se podrá integrar de manera análoga
28
Consideramos sumamente restrictiva la concepción de Salinas Siccha cuando señala que el mal que se comunica o anuncia
debe estar dirigido a causar daño a la vida o integridad física de las personas, quedando descartado otro tipo de males. Esta
concepción no se condice con el objeto y el fin del Protocolo de Palermo contra la trata de personas. Véase Salinas Siccha
(2015: 554).
29
Con relación al inconveniente de usar una concepción cuantitativa de violencia (que incluya el elemento resistencia), véase
Montoya (2000).
111
el delito de trata de personas con los argumentos jurídicos que reconocen a las
personas mayores de 14 años la capacidad de ejercer su libertad sexual. Dicho con
otras palabras, el consentimiento de un adolescente que se encuentre entre 14 y 18
años no tiene validez respecto del delito de trata de personas.
3.4.5. Consentimiento
Es necesario recordar que el Protocolo de Palermo contra la trata de personas prescribe

expresamente, como norma autoaplicativa, que el consentimiento dado por la víctima
(mayor de edad) no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los
medios enunciados. En el mismo sentido, el artículo 153 del Código Penal indica que
«el consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación
carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios».
Ambas normas quieren expresar que la presencia de alguno de los medios antes vistos
determina la ausencia o vician el consentimiento otorgado por la víctima. En otras
palabras, no hay consentimiento en aquellos casos que revelen alguno de los medios
coercitivos, fraudulentos o abusivos sobre la víctima. En estos casos, una víctima no puede
consentir sobre su situación de explotación, sea esta presente o futura.
Es preciso recordar que ante la presencia del abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad no es necesario verificar una situación de violencia, así como tampoco
actos de amenaza o de engaño sobre la víctima; sino que basta con evidenciar «una relación
desnivelada entre autor y sujeto pasivo que otorga al primero una superioridad sobre el
segundo» (Orts y Suárez 2001: 134-135). Aquí el aparente consentimiento expresado no
tiene validez, dado que estaríamos ante tipos penales que tienen por finalidad proteger
los bienes jurídicos de la parte más débil de una situación (Pérez Cepeda 2004: 204-205).
3.4.6. Tentativa y consumación
La tentativa y la consumación hacen referencia a dos etapas del proceso de desarrollo de

un delito (iter criminis). La tentativa se corresponde con la realización de actos que dan
inicio a la ejecución del tipo a través de la creación de un riesgo prohibido, pero que no
involucra la realización del resultado exigido por el tipo penal (Villavicencio 2014: 421).
Por otro lado, la consumación se refiere a la realización plena de los elementos de un tipo
penal e involucra tanto al llamado «desvalor de acto» (creación de un riesgo prohibido
para el bien jurídico) como el «desvalor de resultado» (producción de ese riesgo prohibido
en un resultado) (Villavicencio 2014: 422). Es importante indicar que la consumación
debe distinguirse del agotamiento. Este último hace referencia a una etapa posterior de
la consumación en la que no solo se realizan los elementos exigidos por el tipo, sino que
también se alcanza el fin perseguido por el sujeto activo (Villavicencio 2014: 423).
112
GRÁFICO 3.2. Resumen del proceso de desarrollo de un delito
TENTATIVA AGOTAMIENTO
CONSUMACIÓN
Elaboración propia
Como se ha comentado anteriormente, el delio de trata de personas se constituye como

uno de peligro concreto. Es decir, el delito de trata de personas se caracteriza porque el
comportamiento de sujeto activo coloca a la dignidad humana en una situación próxima
a su lesión a través de la futura explotación (Terradillos 2010: 155). En esta medida, es
posible afirmar que determinados actos calificarán como tentativa de trata de personas
(Villavicencio 2014: 421).
EJEMPLO DE TENTATIVA
Un caso frecuente de tentativa de trata de personas son los supuestos en los que se
intenta captar a la víctima a través de la colocación de afiches u ofertas de servicios
altamente rentables en los que medie el fraude o el engaño.
La consumación del delito de trata de personas se produce cuando se realiza, a través de

cualquiera de los medios antes vistos, alguna de las conductas típicas. Bastará con que se
cometa una de las conductas típicas, de manera comisiva u omisiva, para que este delito
esté consumado. No es necesario que en todos los casos de trata de personas se identifique
la captación o el transporte para que se considere que se ha consumado el delito.
Ahora bien, existen conductas típicas de la trata de personas que se expresan como «delitos
permanentes».30 Es decir, como un delito en el delito no se manifiesta en un simple acto,
sino en una situación antijurídica que se prolonga y sostiene durante un lapso de tiempo.
30
Una exposición extensa sobre las características del delito permanente puede consultarse en Montoya (2009).
113
EJEMPLO DE UN DELITO PERMANENTE
«X» engaña a «A» prometiéndole un falso trabajo en Lima para explotarla sexualmente.
«Y», quien trabaja con «X», transporta a «A» de Puno a Lima. El viaje dura veinte horas. Por
este motivo, «Y» hace una parada en Ica, donde pasan la noche en la casa de «Z», quien
trabaja también con «X» e «Y». Finalmente, «A» llega a Lima al prostíbulo de «W». En el
prostíbulo, «W» se encarga de mantener a «A» ahí para que sea explotada sexualmente.
«W» la mantiene ahí durante seis meses hasta que, finalmente, es rescatada por la policía.
En este caso tenemos las siguientes responsabilidades penales:
«X» es autor del delito de trata de personas en su modalidad de captación.

«Y» es autor del delito de trata de personas en su modalidad de transporte.
«Z» es autor del delito de trata de personas en su modalidad de acogida.
«W» es autor del delito de trata de personas en su modalidad de retención.
Mientras que en el caso de «X» la trata se expresa en un acto de captación; en los casos
de «Y», «Z» y «W» se expresan en situaciones que permanecen en el tiempo. Así, el delito
de trata es cometido en el caso de «Y» durante las veinte horas que dura el traslado, en
el caso de «Z» durante las horas que «A» permanece en su hogar y en el caso de «W»
durante los seis meses que retiene a «A» en el prostíbulo.
En los supuestos de delito permanente, el delito termina luego de que la situación

antijurídica acabe. Ahora bien, ¿se relaciona la terminación del delito con su consumación?
Los delitos permanentes, al igual que el resto de delitos, se consuman instantáneamente
cuando se cometen todos los elementos del tipo (Lloria 2006: 105). De esta manera, en
el caso antes visto, la trata de personas será consumada desde el instante en el que inicia
el traslado, la acogida o la retención. El delito de trata de personas se consuma con la
realización de cualquiera de las conductas típicas descritas en el tipo penal, siempre que
en el caso de las víctimas adultas se haya recurrido a alguno de los medios comisivos y se
tenga el propósito de explotarlas.
Ahora bien, indicar que el delito de trata de personas puede expresarse como delito
permanente no significa que este sea un delito permanente que abarque una situación que
se mantiene hasta la explotación de la víctima. Como hemos mencionado anteriormente, el
delito de trata de personas tiene una estructura de delito de peligro concreto. Esto significa
que la situación efectiva de explotación de una persona no es un elemento necesario para
configurar el tipo penal. Por lo que no será necesario que la persona sea explotada para que
se produzca la consumación de este delito. El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 sostiene
que el delito de trata de personas estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima
captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre esta.
114 114
Cabe reiterar que esto no se opone en absoluto a considerar que determinados supuestos
del delito pueden configurar un delito permanente.
115 115
Finalmente, el agotamiento del delito se daría en los casos en los que la víctima es explotada.
Aquí no solo se habría consumado el delito, sino que además se habría logrado satisfacer
el interés o la finalidad por la que el tratante desplegó su comportamiento prohibido.
Dogmáticamente, se trataría de casos de agotamiento del delito que solo serían relevantes
para individualizar la sanción penal.
3.4.7. Dolo y finalidad de explotación
Al tratar los elementos subjetivos del tipo penal de trata de personas deben estudiarse
dos aspectos: el dolo y un elemento subjetivo adicional determinado por la finalidad de
explotación de la víctima.
a) El dolo
El delito de trata de personas, según el artículo 153 del Código Penal, es un delito doloso,
y no se acepta ninguna modalidad culposa.31 El dolo, bajo una concepción tradicional,
se define como el conocimiento y la voluntad (teoría de la voluntad) de realizar los
elementos objetivos del tipo (Villavicencio 2014: 335). Por otro lado, según la teoría de
la representación, asumida ya por parte de la doctrina32 y la jurisprudencia nacional, el
dolo requiere únicamente del conocimiento de los elementos objetivos del tipo (Meini
2014: 218). Si se entiende el dolo de manera cognitiva, este elemento subjetivo se cumplirá
cuando el sujeto activo conozca suficientemente que concurren los presupuestos materiales
que fundamentan la prohibición penal (Meini 2014: 231).
Así, habrá dolo en la trata de personas cuando el sujeto conozca que está realizando algún
comportamiento (consistente en captar, trasladar, transportar, acoger, retener o mantener
a través de los medios típicos) valorado por el legislador como riesgo prohibido contra
la dignidad humana. Por su parte, quien entienda el dolo desde la teoría de la voluntad
exigirá que exista además «voluntad».
b) La finalidad de explotación
Para configurar el delito de trata de personas, el tratante debe pretender, al momento de

la realización del comportamiento típico, que la persona objeto de captación, traslado,
transporte, recepción, acogida o retención sea víctima de alguna de las formas de
explotación que se describen en el tipo penal. En nuestro concepto, este elemento subjetivo
debe entenderse de manera objetivable; esto es, como aquella situación en la que el sujeto
activo no puede confiar razonablemente en que no se materializará el resultado peligroso
de explotación humana.
31
Esto por lo prescrito en el artículo 12 del Código Penal que establece que todas las conductas prohibidas por este cuerpo legal
deben entenderse de manera dolosa; salvo que de manera expresa el legislador tipifique una modalidad imprudente o culposa,
aspecto este último que no ocurre en el delito de trata de personas.
116 116
32
Desde una perspectiva cognitiva del dolo, cada vez más aceptada por nuestra doctrina nacional, el dolo es sobre todo
conocimiento suficiente del riesgo típico creado por su conducta. Véase Feijóo (2006).
117 117
Este aspecto subjetivo del tipo ha conducido a una parte importante de la doctrina
especializada a calificar el delito de trata de personas como un «delito de tendencia interna
trascendente, en especial un delito mutilado de dos actos» (Villacampa 2011: 432). Esto
supone que el sujeto activo, al momento de realizar las conductas propias de la trata, dirija
su comportamiento a que la víctima sea explotada en alguna de las formas señalada por
el tipo, resultado que no necesariamente llega a producirse para que el tipo se consuma
(Villacampa 2011: 432). El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 también califica el delito de
trata de personas como un delito de tendencia interna trascendente cuando sostiene que
«el uso sexual de la víctima es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta
típica que debe desplegar el agente pero que debe acompañar al dolo con que este actúa». Si
bien compartimos esta afirmación, esto no impide que el delito permita subsumir también
los casos en los que efectivamente se verifica una situación de explotación de la víctima.
CUADRO 3.7. Descripción de las formas de explotación previstas en el artículo 153

del Código Penal
FORMA DE EXPLOTACIÓN DESCRIPCIÓN
Prostitución y otras La prostitución hace referencia a la prestación de servicios

formas de explotación sexuales remunerados. Sin embargo, aquí se está hablando
sexual de la prostitución como una forma de explotación sexual. Por
lo que la prestación de servicios sexuales remunerados se
deberá realizar en un contexto en el que una o más personas
(los explotadores) tengan el control o el dominio de la
persona que ejerza la prostitución. Este control se logra no
solo a través de medios coercitivos, sino también de medios
fraudulentos y abusivos (abusar de la situación de
vulnerabilidad de la víctima).
Las formas de explotación sexual incluyen los servicios

sexuales que no son remunerados, el turismo sexual y la
pornografía (entendida como representación de una persona
realizando actividades sexuales explícitas, reales o simuladas
o de una parte del cuerpo de la persona con nes
primordialmente sexuales (Villacampa 2011: 432), siempre
que medie una relación de dominación y control sobre la
persona que realiza las actividades.
Esclavitud Comprende el ejercicio de los atributos del derecho de

propiedad sobre otra persona. Están incluidos la venta y el
alquiler de la persona; además del uso pleno y absoluto de la
capacidad de trabajo y el aprovechamiento de los frutos de
dicha labor, entre otros comportamientos.33
118 118
33
Convención sobre la Esclavitud, artículo 1, firmada el 25 de septiembre de 1926 y en vigor desde el 9 de marzo de 1927;
y ONU. Consejo Económico y Social. Informe del secretario general sobre esclavitud, trata de esclavos y otras formas de
servidumbre. UN Doc. E/2357, 27 de enero de 1953.
119 119
Prácticas análogas a la Abarcan las siguientes conductas:

esclavitud
Matrimonio forzado. Comprende los casos en los que una
mujer es prometida o dada en matrimonio, sin que pueda
oponerse, a cambio de dinero u otra contraprestación que es
entregada a un familiar o cualquier otra persona (Alto
Comisionado para los Derechos Humanos 2014: párrafo 6).34
Matrimonio servil. Implica la celebración de un matrimonio

sin el consentimiento pleno y libre de, al menos, uno de los
contrayentes (sea por violencia, amenaza, coacción social o
cualquier otro medio idóneo) (Alto Comisionado para los
Derechos Humanos 2014: párrafo 6). También incluye los
casos en que las personas no pueden separarse o poner n a
la unión (Alto Comisionado para los Derechos Humanos
2014: párrafo 6).
Servidumbre por deudas. Consiste en que una persona se

compromete a prestar servicios personales, o a que alguien bajo
su autoridad los realice, como garantía de pago de una deuda.
Sin embargo, estos servicios no se usan para reducir el pago de
dicha deuda, o no se señala cuánto deberá durar el servicio para
pagar la deuda o no se de ne la naturaleza de los servicios.
Servidumbre por gleba. Implica que una persona está

obligada por ley, costumbre o acuerdo a vivir y a trabajar
sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a
ella, de forma remunerada o gratuita, determinados servicios
sin tener la libertad de cambiar su condición.35
Cualquier otra forma de Otra forma de explotación laboral que debe tomarse en
explotación laboral cuenta es la que se re ere a la explotación para realizar
actividades delictivas (López 2016: 118). Esto se produce
cuando el explotador domina o controla a quien realiza las
actividades ilícitas ya sea a través de violencia, amenaza,
fraude, engaño o abuso de situación de vulnerabilidad si se
está ante un niño, niña o adolescente.
El trabajo forzado es todo trabajo o servicio exigido a un

individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el
cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente (López
2016: 126).36
34
Véase, igualmente, Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud, artículo 1. C. i), aprobada el 7 de septiembre de 1956 y en vigor desde el 30 de abril de 1957.
35
Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a
la Esclavitud.
120 120
36
Convenio 29 de la OIT de 1930 y Convenio 105 de la OIT de 1957.
121 121
Mendicidad Es la práctica que consiste en obtener dinero y recursos

materiales a través de la caridad pública;37 muchas veces a
través de la humillación, persistencia o generación de lástima.
La relación con la trata se produce cuando un sujeto o un
grupo de sujetos obligan a otra persona a realizar la acción.
Venta de niños, niñas Consiste en todo acto o transacción a partir de la cual un

y adolescentes niño, una niña o un adolescente es transferido por una
persona o un grupo a cambio de un pago u otro bene cio.38
Dentro de este supuesto también se encuentran los casos de
adopción irregular, en los que el tratante induce a los padres
o a quien tiene la custodia a dar su consentimiento para una
adopción ilegal.39
Extracción o tráfico de La extracción es el proceso a través del cual se obtienen

órganos, tejidos somáticos órganos, tejidos somáticos o componentes humanos sin
o sus componentes consentimiento de la víctima40 o, habiendo dado esta su
humanos consentimiento, este ha sido motivado por la fuerza, la
coacción, el engaño, el abuso de poder o el aprovechamiento
de su estado de vulnerabilidad. Por otro lado, el trá co
implica el transporte de dichos órganos, tejidos o
componentes humanos.
Elaboración propia
37
Ley 28190, que protege a las niñas, niños y adolescentes de la mendicidad, artículo 2.
38
39
40
Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, aprobado mediante Decreto
Supremo 014-2005-SA y ONU. Notas interpretativas del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
122 122
especialmente mujeres y niños, nota del artículo 3. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/
Travaux%20Preparatoire/04-60077_Ebook-s.pdf.
123 123
SÍNTESIS
La trata de personas supone la presencia de tres elementos esenciales:
• Los comportamientos o las conductas que se corresponden con el proceso
por el cual la víctima es colocada en una situación de peligro de ser
explotada
• Los medios que expresan la asimetría de poder entre el tratante y la
persona tratada, que garantiza el control del primero y vician la voluntad
de la segunda
• Los fines de explotación
Se configura el delito de trata de personas cuando confluye cualquiera de los

medios, las conductas y las finalidades desarrolladas en el marco normativo.
No siempre ocurre el transporte y la captación, sino que pueda ocurrir una
retención mediante el abuso de situación de vulnerabilidad con la finalidad de
una explotación sexual.
La trata de personas se constituye como un delito de dominio, ya que el autor

del delito tiene el control sobre la víctima y sobre el proceso destinado a su
explotación.
El bien jurídico protegido en el caso de la trata de personas es la dignidad

humana entendida como el derecho de todo ser humano (mayor o menor de
edad) a no ser instrumentalizado por otro, a no ser tratado como objeto de
cambio o mercancía.
La consumación del delito de trata de personas se produce cuando se realiza, a

través de cualquiera de los medios antes vistos, alguna de las conductas típicas.
No es necesaria la explotación para que se consuma el delito. El agotamiento
del delito se dará en los casos en los que la víctima es explotada y solo será
relevante para la individualización de la sanción penal.
En el caso de los niños, las y los adolescentes, los medios no son necesarios
para configurar el delito.
La trata y la explotación son dos momentos distintos de un mismo proceso

de dominio y control. La trata busca garantizar que la persona sea colocada
en una situación que permita luego su explotación. La trata está compuesta,
pues, por los compartimentos de riesgo que conforman el proceso previo a la
explotación efectiva de la persona.
A diferencia de la trata de personas, el tráfico ilícito de migrantes no supone

una finalidad de explotación, no exige una privación o restricción de la libertad
de la víctima ni un vicio en su consentimiento, y exige necesariamente una
movilidad transfronteriza de la víctima.
124 124
C AP Í T ULO 4
Problemas concursales entre

el delito de trata de personas
y otros tipos penales
122
Este capítulo tiene el objetivo de brindar al lector los conocimientos para que identifique
los problemas concursales del delito de trata de personas con otros tipos penales. En esta
línea, se buscará resolver las situaciones de concurso con los delitos de favorecimiento a la
prostitución, al rufianismo, a la violencia sexual, al usuario-cliente, a la explotación sexual
comercial infantil y adolescente en el ámbito del turismo, al proxenetismo, al delito contra
el trabajo, al tráfico ilícito de migrantes y a la asociación ilícita para delinquir.
4.1. Teoría sobre concursos de delitos
Existe concurso cuando ante un mismo hecho o diversos hechos cometidos por una misma
persona aparecen dos o más tipos penales que pretenden subsumir o aplicarse a tal o a
tales comportamientos. Los problemas que se plantean son en principio dos: determinar
si estamos ante un suceso o ante varios sucesos (unidad o pluralidad de hechos) y, luego,
determinar ante qué tipo de concurso estamos.
Para resolver los problemas antes planteados es necesario aproximarnos a los distintos
tipos de concursos. Estos pueden ser los siguientes: concurso aparente, concurso real y
concurso ideal.
4.1.1. Concurso aparente o «unidad de ley»
Existe concurso aparente de leyes penales cuando ante un mismo suceso o hecho cometido
por una misma persona aparecen dos o más tipos penales que pretenden subsumir o
aplicarse a tal comportamiento. Se señala que es aparente porque, en realidad, es solo
uno de los mencionados tipos penales el que desvalora mejor e íntegramente el referido
suceso. De esta manera, este concurso consiste en un problema de interpretación jurídica,
por lo que un sector de la doctrina considera, acertadamente, preferible hablar de unidad
de ley en vez de concurso de leyes (Hurtado y Prado 2011: 231).1
En estos casos se considera que la aplicación efectiva de todos los otros tipos penales
concurrentes vulneraría el principio de non bis in idem. Por este motivo se aplica solo un
tipo penal. Para decidir cuál aplicar, deben considerarse tres principios:
1
En el mismo sentido, véase Villavicencio (2014: 711).
123
a) Principio de especialidad. Entre los tipos penales que convergen, uno excluye a
los otros porque contiene de manera completa y más específica el desvalor del hecho
cometido (Villavicencio 2014: 713). Así, el tipo penal más específico prima sobre los
tipos penales más generales (Villavicencio 2014: 713). El tipo penal específico será
aquel que describa todas las características típicas de un tipo penal; mientras que el
tipo penal general describe dichas características y otras especificaciones diferentes,
de manera que tiene un espectro de aplicación más amplio (Hurtado y Prado 2011:
237).
EJEMPLO DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Una persona tiene una empresa de transporte privado dirigida a facilitar el transporte de
mujeres para su explotación sexual.
a) Trata de personas (artículo 153.5 del Código Penal), porque se facilita el transporte
con fines de explotación sexual.
b) Favorecimiento a la prostitución (artículo 179 del Código Penal), porque el concepto

de prostitución usado en nuestra legislación incluye tanto la que se produce a
través de medios coactivos, fraudulentos o abusivos (explotación sexual) como la
que se produce sin estos medios.
Por principio de especialidad se aplica únicamente el delito de trata de personas.
b) Principio de subsidiariedad. Se produce cuando estamos frente a una norma

auxiliar, subsidiaria o residual que se aplica solo en la eventualidad de que no se
aplique otra norma principal que prevé un comportamiento más completo y más
grave (Hurtado y Prado 2011: 239). La subsidiariedad de la norma puede ser expresa
cuando el texto penal haga referencia a la subsidiariedad, es decir, a su aplicación
por defecto de alguna norma principal o más grave (Castello 2000: 140). Esto último
se produce cuando la conducta puede ser subsumida en dos normas, pero una
de ellas le brinda una calificación más grave al hecho de manera correspondiente
a la gravedad del ataque al bien jurídico (Mir Puig 2011: 655). Así, se considera
subsidiaria la intervención menos grave (participación, imprudencia, tentativa), que
ha de ceder a la más grave (autoría, dolo, delito consumado) (Mir Puig 2011: 655).
Un ejemplo de ello se produce entre el delito de coacción (artículo 151 del Código
Penal) y la trata de personas que opera a través de medios como la amenaza o la
violencia (artículo 153 del Código Penal).
c) Principio de consunción. Implica que un precepto desplaza a otro cuando por sí

solo incluye («consume») ya el desvalor que este supone por razones distintas a la
especialidad y a la subsidiariedad.
124
EJEMPLO DEL PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN
El caso más claro de consunción se da entre el delito de receptación (artículo 194 del
Código Penal) y la realización del delito de hurto en fase de agotamiento. Es decir, un
sujeto que ha sustraído un bien mueble ajeno y posteriormente él mismo lo vende a
un tercero no puede ser responsable de dos delitos (hurto y receptación). Solo sería
un caso de hurto en fase de agotamiento. Se entiende que los actos de receptación se
encuentran comprendidos en la fase de agotamiento del delito de hurto, el cual supone
explícitamente un ánimo de lucro.
Se debe tomar en cuenta que solo después de descartar que estemos ante un concurso
aparente de tipos penales es que corresponde evaluar si estamos ante casos de concurso
ideal o real de delitos.
4.1.2. Concurso ideal
El hecho de que estemos frente a una conducta no implica que siempre se deba aplicar
un solo tipo penal. Así, en algunos casos, el carácter ilícito de una conducta no puede ser
abarcado por solo un tipo legal, y es necesario recurrir a más de uno (Hurtado y Prado
2011: 207). Esto se produce cuando la misma conducta manifiesta la creación de riesgos
prohibidos para bienes jurídicos que son protegidos en normas penales distintas. A la
relación que ocurre entre los tipos penales en estos casos se le conoce como concurso
ideal de delitos. En palabras de Mir Puig, el concurso ideal significa que «un solo hecho
constituya dos o más infracciones» (2011: 656).
La doctrina admite dos supuestos de concursos ideales:
a) Concurso ideal homogéneo. Hace referencia a la violación repetida de la misma

norma legal mediante una sola acción (Hurtado y Prado 2011: 209).
EJEMPLO DE UN CONCURSO IDEAL HOMOGÉNEO
Poner una bomba y lesionar la vida de varias personas. El artículo 108 es aplicable para
cada muerte ocasionada (homicidio calificado).
b) Concurso ideal heterogéneo. Hace referencia a la producción de distintos delitos

contenidos en distintas normas legales mediante una sola acción.
125
EJEMPLO DE UN CONCURSO IDEAL HETEROGÉNEO
En el caso de un disparo a un objeto valioso que produce, además de la destrucción

del bien, una lesión a una persona que estaba cerca del objeto (por rebote de la bala)
no resultaría suficiente el delito de daños (artículo 205 del Código Penal), sino que se
requiere otra figura delictiva que desvalore las lesiones sufridas por la persona que estaba
cerca del bien, como es el caso de las lesiones culposas (artículo 124 del Código Penal).
El concurso ideal y sus consecuencias jurídicas están regulados en el artículo 48 del

Código Penal, e indican que la pena abstracta será no mayor de una cuarta parte de la
pena grave sumada a esta, siempre que no exceda los treinta y cinco años.
4.1.3. Concurso real
Es el caso relativamente más fácil. Se produce cuando hay varias conductas atribuibles
a una misma persona. En estos casos existen tantos tipos penales como sucesos realice
el sujeto activo. En tal sentido, las características del concurso real son las siguientes:
existe pluralidad de acciones y existen varios tipos penales que valoran cada una de estas
acciones.
Al igual que con el concurso ideal, la doctrina distingue dos tipos de concursos reales:
a) Concurso real homogéneo. Hace referencia a la violación repetida de la misma

norma legal mediante varias acciones.
EJEMPLO DE UN CONCURSO REAL HOMOGÉNEO
Una persona en un mismo día comete varios hurtos en distintas casas

abandonadas. En este caso es aplicable el artículo 186 del Código Penal varias
veces (hurto agravado).
b) Concurso real heterogéneo. Hace referencia a la violación de distintas normas

legales mediante distintas acciones.
EJEMPLO DE UN CONCURSO REAL HETEROGÉNEO
Una misma persona en un día sustrae un bien mueble ajeno de una casa abandonada
(hurto agravado) y al día siguiente asalta un banco (robo agravado). En este caso hay un
concurso real de delitos entre el hurto agravado (artículo 186 del Código Penal) y el robo
agravado (artículo 189 del Código Penal).
126
La determinación de si estamos ante un suceso o varios sucesos será de vital importancia
para distinguir entre el concurso real y el concurso ideal. Esto es relevante, ya que ambos
concursos tienen efectos distintos en la determinación judicial de la pena. Así, el artículo
50 del Código Penal regula el concurso real; de manera que consigna que en estos casos se
deberán sumar las penas privativas de libertad hasta el máximo del doble de la pena por
el delito más grave, siempre que no exceda los treinta y cinco años de cárcel. Esta última
excepción no tiene vigencia si alguna de las penas es la cadena perpetua.
CUADRO 4.1. Resumen de las diferencias entre los distintos concursos
TIPO DE CONCURSO CANTIDAD DE HECHOS TIPOS PENALES APLICABLES
Concurso aparente Un solo hecho Se aplica un único tipo penal.
Concurso ideal Un solo hecho Se aplican varios tipos penales

por un solo hecho.
Concurso real Varios hechos Se aplican varios tipos penales

por los distintos hechos.
Elaboración propia
Los fiscales y jueces han puesto en evidencia dificultades al momento de calificar

determinados hechos como simples delitos de proxenetismo o de rufianismo, cuando
los hechos efectivamente podrían configurar la existencia de trata de personas, lo que da
origen a problemas de concurso aparente, real o ideal. Es por ello que abordaremos esta
cuestión analizando los diferentes delitos que pueden presentar problemas concursales con
el delito de trata de personas. De esta manera, analizaremos estos diferentes tipos penales
en dos momentos: en un primer momento estudiaremos el bien jurídico protegido del
delito «conexo», además de sus elementos típicos; y, en un segundo momento, la relación
concursal de este delito con el delito de trata de personas.
4.2. Problemas concursales con el favorecimiento a la

prostitución
4.2.1. El tipo penal
El Código Penal prohíbe y sanciona el favorecimiento a la prostitución de la siguiente

manera:
127
ARTÍCULO 179.- Favorecimiento a la prostitución
El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con

pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando:
1. La víctima es menor de dieciocho años.

2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio
de intimidación.
3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al
agraviado a su cuidado por cualquier motivo.
5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad
de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad
económica.
6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.
7. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda.
4.2.2. El bien jurídico penal protegido
El Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/CJ-116 señala que en este delito se protege la moral
sexual de la sociedad. Algunos autores nacionales, aunque cuestionan la legitimidad de la
intervención penal en esta clase de delitos, sostienen que el bien jurídico protegido por este
delito es la moral sexual acuñada por ciertos sectores de la sociedad (Peña Cabrera 2011:
478; Salinas Siccha 2015: 894; Villa 1998: 214). Más allá de que se pueda cuestionar o no
la legitimidad político-criminal de la tipificación de este delito, pensamos que considerar
bien jurídico protegido a la moral sexual es contrario al principio de lesividad, ya que se
trata de un concepto extremadamente vago y subjetivo, con un contenido susceptible de
ser interpretado a partir de criterios religiosos conservadores.
En esta línea, el concepto de moral sexual aproxima a este delito con la idea de que en el
derecho penal son «protegibles» estereotipos relacionados con el control de la sexualidad
de las mujeres, quienes en la realidad son las que se dedican mayoritariamente a esta
actividad en el mundo (De Miguel 2014: 7-30). En otras palabras, el favorecimiento a
la prostitución encaminado a la protección de la moral sexual expresa que es válido que
el derecho penal proteja estereotipos sexuales que ligan la sexualidad femenina con la
afectividad o el servicio doméstico agregado, o que considera que la virtud femenina está
128
relacionada con la poca experiencia sexual (Juliano 2012: 159). Esto, a todas luces, es
contrario con un derecho penal moderno orientado a garantizar y proteger, a través de la
prevención de delitos, las esferas de autonomía de las personas.
Entender el delito de favorecimiento a la prostitución implica aproximarse a los

argumentos teóricos que se encuentran detrás del «abolicionismo» de la prostitución
que se ha abordado en el capítulo anterior. Así, si bien es cierto que el abolicionismo
tradicional se orientaba a «salvar» a las prostitutas de una vida contraria a la «moral»
(Maqueda 2009: 7), el abolicionismo impulsado por el feminismo radical combate la
prostitución por motivos distintos. Para las impulsoras del neoabolicionismo, la mejor
forma de combatir la trata y la explotación sexual es luchar contra las causas que originan
la demanda de estos crímenes. En síntesis, el abolicionismo considera que la lucha contra
la trata y la explotación sexual debe partir de un ataque contra las causas de su demanda
en el mercado: la construcción de sexualidad masculina como dominación. Y es que sin
hombres dispuestos a pagar por usar sexualmente a otros y otras no existirían trata y
explotación sexual (De Miguel 2014: 23).
Más allá de que se compartan o critiquen los fundamentos del abolicionismo, el análisis
de esta teoría y de sus argumentos nos permite entender que el bien jurídico que se
busca proteger con la tipificación del favorecimiento de la prostitución no es la moral
sexual. Consideramos que el bien jurídico protegido en este delito es, al igual que la
trata de personas, la dignidad. Esta se refiere al derecho de todo ser humano a no ser
instrumentalizado por otro, a no ser tratado como objeto de cambio o mercancía sexual.
Ahora bien, el favorecimiento a la prostitución no implica un delito de lesión o de peligro

concreto hacia la dignidad de una persona. Ello en la medida que no se requiere que el
sujeto pasivo del delito se encuentre en situación efectiva de explotación sexual o que
se hayan empleado medios coercitivos, fraudulentos o abusivos para determinar a una
persona a ejercer la prostitución, como ocurre en el caso de la trata de personas. Por el
contrario, el delito de favorecimiento a la prostitución es un delito de peligro abstracto.
Y es que esta actividad genera un peligro para la dignidad. Ello por dos razones. Por
un lado, porque brinda un mensaje a la sociedad que incentivaría la demanda de trata y
explotación sexual. Por otro lado, porque coloca a la persona en una situación de riesgo
para ser objeto de trata con fines de explotación sexual a través de medios coercitivos,
fraudulentos o abusivos. La naturaleza de peligro abstracto (aunque idóneo para colocar
a la persona en situación de peligro concreto a ser explotada) se debe a que no se requiere
la constatación del peligro en el caso concreto, sino que se establece normativamente que
el hecho de que una persona promocione o favorezca la prostitución de otra implica un
peligro para la dignidad humana.
129
4.2.3. Relación concursal con el delito de trata de personas
a) Cuando no hay concurso
Pese a que en el Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/CJ-116 se intenta diferenciar los alcances del
delito de favorecimiento a la prostitución con respecto a la trata de personas (fundamentos
15 y 16), esta distinción no queda clara. Aparentemente, la diferencia estaría en que
el delito de trata de personas favorece la prostitución de manera directa; mientras que
el delito de favorecimiento la favorece de manera indirecta. En nuestro concepto, esta
diferencia no aporta significativamente en la diferencia de ambas figuras penales.
La acción típica del delito de favorecimiento de la prostitución consiste en promover

o favorecer la prostitución de otra persona. Promover es hacer que alguien se inicie en
determinada acción, incitar o ejercer influencia en alguien a fin de que decida realizar
cierto comportamiento. Por otro lado, favorecer es sinónimo de coadyuvar, cooperar,
colaborar en algo (Peña Cabrera 2011: 481).
Respecto a la definición de «prostitución», nos remitimos a lo sostenido en el capítulo

anterior; es decir, entendemos por esta la prestación de servicios sexuales remunerados.
Ahora bien, como hemos señalado, la trata de personas es un delito que tiene como
finalidad la explotación de la víctima mediante el abuso de una situación de vulnerabilidad
o del uso de medios coercitivos o fraudulentos. En ese sentido, los casos en los que
se promueva o favorezca la prostitución en contextos de no explotación no generan
problemas concursales.
EJEMPLO DEL DELITO DE FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN
«X» tiene un auto en el que transporta a «Y» para que realice servicios de prostitución
en diversos night clubs de la ciudad. «X» ha sido contratado por «Y». «Y» ha decidido
realizar dicha actividad sin que exista una persona que ejerza un medio de coerción,
fraude y sin que ella se encuentre en una situación de vulnerabilidad que pueda ser
aprovechada.
El delito de trata de personas no es aplicable. «X» es responsable del delito de
b) Cuando hay concurso
Posición del Acuerdo Plenario 03/2011 PJ/CJ-116
El Acuerdo Plenario 03-2011 PJ/CJ-116 señala que, fundamentalmente, la

relación entre el delito de trata de personas y los delitos de proxenetismo y
130
favorecimiento a la prostitución es de un concurso real de delitos (fundamento
18). Nosotros, en principio, no compartimos esta posición. Sin perjuicio de ello,
es importante resaltar que el análisis dependerá del caso concreto, ya que creemos
que un importante número de casos tenderán a resolverse como un concurso
aparente de leyes penales.
En los casos de prostitución incentivada o favorecida que se realiza en un contexto de

explotación podrían presentarse dificultades concursales. Ello en la medida que en estos
casos el tipo penal de trata de personas sí es aplicable. En otras palabras, habría un problema
concursal cuando el sujeto activo favorece o incentiva la prostitución enmarcada en un
contexto de explotación sexual o próximo a una explotación sexual mediante alguna de
las conductas de la trata de personas, incluidos los comportamientos que involucren actos
de participación (promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación incluidas en el
artículo 153.5). Esta conducta podría ser subsumida por el delito de trata y por el delito de
favorecimiento a la prostitución.
Este caso es un concurso aparente de leyes que se puede solucionar por el principio
de especialidad. Así, el tipo penal de trata sexual de personas es específico frente a la
generalidad del delito de favorecimiento a la prostitución, ya que exige que se presenten
medios coercitivos, fraudulentos o abusivos a través de determinadas conductas (captación,
transporte, traslado, recepción, acogida y retención), especificidades que no son exigidas
por el delito de favorecimiento o promoción a la prostitución. Lo antes dicho provoca que
en la realidad el delito de favorecimiento a la prostitución sea solo aplicable en los casos
en los que la prostitución favorecida o promovida no sea producto del uso de medios
coercitivos, fraudulentos o abusivos.
EJEMPLO DE CONCURSO APARENTE ENTRE EL DELITO DE

FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN Y TRATA DE PERSONAS
«X» tiene un auto en el que transporta a «Y» para que realice servicios de prostitución
en diversos night clubs de propiedad de «W». «Y» se encontraba en una situación de
pobreza que fue a provechada por «W», quien le propuso trabajar con él/ella realizando
servicios de prostitución en sus night clubs a cambio de un poco de dinero. «X» trabaja
con «W» y sabe que las personas que trabajan en los night clubs de «W» realizan esa
labor para salir de la pobreza.
Los actos de «X» son subsumibles tanto por el delito de trata de personas como por el
delito de favorecimiento a la prostitución. Sin embargo, esto se resuelve aplicando solo
el tipo penal especial: el delito de trata de personas.
131
Finalmente, debemos tomar en cuenta que la agravante del numeral 1 del artículo 179
se aplica cuando la víctima es menor de 18 años; y, el numeral 2, cuando el sujeto activo
emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación para
promover o favorecer la prostitución. Es decir, el sujeto activo se aprovecha de la edad
de la víctima o usa los medios coercitivos, fraudulentos o abusivos exigidos por la trata
de personas. Estamos, pues, ante medios que vician el consentimiento de la víctima y
que, por lo tanto, hacen de la prostitución un supuesto de explotación sexual. Por estos
motivos, estamos otra vez ante un concurso aparente de leyes que debe resolverse en favor
de la trata de personas por el principio de especialidad. En tal sentido, estas agravantes
solo son aplicables cuando el sujeto activo realice conductas distintas a la captación, al
transporte, al traslado, a la recepción, a la acogida o a la retención.
POR LO TANTO:
• Cuando se realice un acto de favorecimiento o promoción de la prostitución
en un contexto de explotación a través de alguno de los medios, nos
encontremos ante un concurso aparente de leyes.
• Este concurso se resuelve a partir del principio de especialidad. De manera
que el tipo penal aplicable es el más específico: la trata de personas.
• Se debe recordar que la trata de personas opera también en casos en los
que la víctima otorga su consentimiento a la prostitución; sin embargo, lo
hace en un contexto de vulnerabilidad que aprovecha el tratante. En estos
casos, el delito de favorecimiento a la prostitución no es aplicable.
4.3. Problemas concursales con el rufianismo
El Código Penal prohíbe y sanciona el rufianismo de la siguiente manera:
ARTÍCULO 180.- Rufianismo
132 132
El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor
de seis ni mayor de diez años.
Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, descendiente,

hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la
pena será no menor de ocho ni mayor de doce años.
133 133
4.3.2. El bien jurídico-penal protegido
Al igual que con el delito de favorecimiento a la prostitución, la mayoría de autores

nacionales consideran que la moral sexual, relacionada con una concepción de forma de
vida sexual correcta, es el bien jurídico protegido (Villa 1998: 214).2 Sin embargo, hemos
visto que este planteamiento es inaceptable en el derecho penal contemporáneo.
Tampoco consideramos que estemos ante el bien jurídico libertad sexual, ya que el tipo
penal de rufianismo no exige la presencia de un medio que limite la voluntad o vicie
el consentimiento de la víctima para que decida ejercer la prostitución. En nuestra
concepción, estamos ante un delito que también protege la dignidad humana. De forma
que aquel que se aprovecha económicamente de la prostitución de otra persona despliega
una conducta que expone a la víctima a que caiga en un circuito de explotación sexual y,
además, incentiva la demanda de este tipo de servicios sexuales. Estaríamos, al igual que
en el delito de favorecimiento a la prostitución, ante un delito de peligro abstracto; pues
el mero comportamiento de explotación con relación a las ganancias provenientes de la
prostitución de otra persona ya se aprecia por el legislador como una conducta peligrosa
idónea para la dignidad humana, sin necesidad de constatar concretamente la cercanía
espacio-temporal a su lesión efectiva.
La acción típica de este delito consiste en sacar provecho económico a la ganancia que
proviene de la práctica de la prostitución realizada por otra persona (Salinas Siccha 2015:
901). Es necesario recalcar la diferenciación conceptual entre la explotación a que hace
referencia el rufianismo y la explotación en la trata de personas. Como sostuvimos antes,
la explotación en el delito de rufianismo debe entenderse como el aprovechamiento
económico del ejercicio de la actividad sexual o del ejercicio de un oficio o de una
profesión de otra persona.
Como vemos, el rufianismo no supone la explotación de la persona a través del uso de

medios coercitivos, fraudulentos o abusivos que vicien un posible consentimiento. Como
bien lo señala el tipo, en el rufianismo no se explota a la persona, sino que se explota la
ganancia obtenida de la prostitución; es decir, el sujeto activo no cosifica o instrumentaliza
a la persona que se encuentra en una situación de inferioridad de poder (causada por la
coerción, el fraude o el abuso de la vulnerabilidad); sino que se aprovecha económicamente
de su prostitución. Estamos ante conductas distintas en tanto que el rufianismo se limita
a despojar u obtener el beneficio económico de la prostitución y no necesariamente a
colocar a la persona en una situación que permita luego su explotación en sentido fuerte.
Por otro lado, la trata no desvalora necesariamente el propósito de obtención de lucro o
una ventaja patrimonial.
134 134
2
En parte: Salinas Siccha (2015: 904).
135 135
Ahora bien, existirán muchos supuestos en los que la trata de personas pueda confluir con
el delito de rufianismo. Esto ocurrirá cuando una persona se aproveche económicamente
de la explotación sexual de otra persona. También será frecuente en los casos en los que
una persona que tenga algún niño, alguna niña o algún adolescente bajo su custodia
permita que este sea prostituido o prostituida y, además, reciba las ganancias de este
servicio sexual.
EJEMPLOS DE CONCURSO ENTRE LOS DELITOS DE

RUFIANISMO Y TRATA DE PERSONAS
1) «X» tiene un bar en donde diversas personas son recibidas y retenidas para
ser explotadas sexualmente. «X», además, obtiene provecho económico de la
explotación sexual de las personas que trabajan ahí.
2) «X» tiene dos hijas de 12 y 13 años. «X» permite que «Y» se lleve a sus hijas a
una cantina, donde trabajan como meseras y, ocasionalmente, prestan servicios
sexuales. «X» obtiene parte del dinero producto de los servicios realizados por sus
hijas.
En ambos casos estamos ante un concurso real en la medida que estamos ante dos
hechos distintos: el primero, que consiste en colocar a las personas en un situación
próxima a su explotación sexual a través de un acto de retención o recepción; el segundo,
que consiste en obtener el dinero de los servicios sexuales. En esta medida, a pesar de
que estamos ante un mismo bien jurídico, estamos ante un concurso real heterogéneo.
Por tanto, serán aplicables tanto el delito de trata de personas como el delito de
rufianismo. Esto es especialmente relevante para casos de criminalidad organizada, en
los que varias personas cometen el delito de trata sexual (el administrador del bar, el
personal de seguridad, el personal encargado de recibir el dinero en el bar o en la cantina,
etcétera), pero solo uno comete además el delito de rufianismo (el dueño del bar que se
aprovecha económicamente de la actividad sexual).
En el segundo ejemplo, la trata de personas se deberá imputar, como ya vimos, a través

del artículo 13 del Código Penal que regula la comisión por omisión. Así, los familiares o
las personas que tienen bajo su custodia a una víctima niño, niña o adolescente detentan
un deber de garante en virtud de una estrecha relación. Es decir, los familiares o las
personas cercanas tienen bajo su especial responsabilidad a la víctima, hecho que
provoca que tengan el deber de proteger su bienestar. En ese sentido, si la madre, el
padre, el familiar o la persona que tenga la custodia se aprovecha económicamente de
las ganancias que provienen de la prostitución en un contexto de explotación, no solo
deberá ser responsable del delito de rufianismo; sino que también serán autores (en
comisión por omisión) del delito de trata de personas.
136 136
4.4. Problemas concursales con la violación sexual
El Código Penal prohíbe y sanciona la violación sexual de la siguiente manera:
ARTÍCULO 170.- Violación sexual
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación

conforme corresponda:
1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o
cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de
parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación
proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral
o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en
ejercicio de su función pública.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde
estudia la víctima.
4.4.2. El bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido en este delito es la libertad sexual de los adultos y adolescentes
mayores de 14 años. Se entiende por libertad sexual el derecho de toda persona a
autodeterminarse sexualmente y a no verse involucrada en un contexto sexual sin su
consentimiento. Se trata de un delito que, apelando a medios coercitivos como la violencia
o la grave amenaza contra una persona, implica actos de acceso carnal por vía vaginal,
anal u oral contra la víctima.
137 137
En el caso de víctimas niños, niñas o adolescentes menores de 14 años (artículo 173 del
Código Penal), el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual. Por indemnidad sexual
debe entenderse aquel marco de garantías que el Estado establece como presupuesto o
seguridad para el ejercicio posterior o potencial de la libertad sexual de los niños, las niñas
o los adolescentes.
Posición del Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/CJ-116
Si bien compartimos la posición adoptada en el Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/

CJ-116 con relación a que, en estos casos, se apreciará una relación de concurso
real de delitos, sostenemos que esto se justifica por tratarse de bienes jurídicos
diferentes. En cambio, no compartimos la posición por la que se argumenta que
el delito de violación sexual es un delito de propia mano. Se trata de un concepto
modernamente superado dados los diversos problemas que plantea (Sánchez-
Vera 2004), en particular en relación con la coautoría y la autoría mediata.
Teniendo en cuenta que el delito de violación sexual y el de trata de personas protegen

bienes jurídicos diferentes (libertad sexual en el delito de violación y dignidad en el delito
de trata de personas), resulta bastante claro que nos encontramos ante un supuesto de
concurso real heterogéneo o ideal de delitos, dependiendo del caso concreto. Nuestra
propuesta se explica en razón de que el delito de trata de personas, al ser un delito de
peligro frente a la dignidad lesionada con la explotación, no desvalora la libertad sexual de
la víctima. En cambio, el delito de violación sexual sí desvalora plenamente la afectación
de la libertad sexual, ya que supone el acceso carnal por medio de la violencia o la
grave amenaza. A lo antes dicho se debe agregar que la violación sexual supone medios
comisivos restrictivos (violencia o grave amenaza); mientras que en el delito de trata de
personas los medios comisivos son más amplios, ya que se incluyen medios coercitivos,
fraudulentos y/o abusivos.
En la mayoría de casos estaremos ante dos hechos distintos: uno que consiste en el
acceso carnal; y otro que consiste en la captación, el transporte, el traslado, la acogida, la
recepción o la retención a través de medios coercitivos, fraudulentos o abusivos con fines
de explotación sexual. Esta pluralidad de hechos implica una lesión de la libertad sexual,
desvalorada por el delito de violación sexual; y un peligro para la dignidad, desvalorada
por la trata de persona. De esta forma, en este tipo de casos se deberán aplicar ambos tipos
penales. En otros supuestos, el acceso carnal plasmará la violencia que permite la retención
de una persona en un contexto de explotación sexual. Bajo estos casos estaremos ante un
concurso ideal de delitos, ya que la desvaloración plena del mismo hecho requerirá tanto
de la violación sexual como de la trata de personas.
136
EJEMPLOS DE DELITOS CONCURSALES ENTRE EL DELITO
DE VIOLENCIA SEXUAL Y TRATA DE PERSONAS
1. «X» transporta contra su voluntad a «Y» para que sea explotada posteriormente. En
el transcurso del viaje, «X» obliga a «Y» a tener relaciones sexuales.
Estamos ante un concurso real de delitos.
2. «X» retiene a «Y» en un «bar» para que sea explotada sexualmente. Para alcanzar la
retención, usa como «medio» la violación sexual. Es decir, la violación sexual opera
como un acto que crea un contexto de violencia que anula la posibilidad de que la
víctima pueda consentir continuar en dicho bar.
Estamos ante un concurso ideal de delitos.
4.5. Problemas concursales con el delito de usuario-cliente
ARTÍCULO 179-A.- Usuario-cliente
El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza

tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías
con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Para un sector de la doctrina estamos ante un delito pluriofensivo que protege los
siguientes bienes jurídicos: la moral sexual y la dignidad del adolescente (Peña Cabrera
2011: 489). Respecto a la identificación de la moral sexual como bien jurídico tutelable,
reiteramos nuestro desacuerdo con este concepto por permitir interpretaciones contrarias
al derecho penal contemporáneo.
Consideremos que nos encontramos ante un delito pluriofensivo. En primer lugar, este
delito protege la libertad sexual, ya que el delito implica que el sujeto activo distorsione el
proceso de deliberación del adolescente respecto a la forma de ejercer su sexualidad (Diez
y Romeo 2004: 484). Y es que el ofrecimiento de algún tipo de ventaja constituye «un
137 137
elemento de asimetría de poder que evita que el adolescente pueda tomar una decisión
sobre el desarrollo de su sexualidad en plena libertad» (Diez y Romeo 2004: 502). Se trata
138 138
del abuso de poder del sujeto activo que vicia el supuesto consentimiento de la víctima.
Muñoz Conde sostiene que «[...] el cliente que paga promueve o favorece la prostitución o
la continuación en la misma [...] (Muñoz Conde citado por Tamarit 2002: 84), lo cual pone
en peligro la libertad sexual del menor.
Sin embargo, este delito no solo protege la libertad sexual del adolescente, sino que también
protege la dignidad humana. Ello en la medida que el acto del usuario-cliente incentiva y
favorece la prostitución, actividad que impulsa la demanda de explotación sexual y coloca
a la persona, en el caso particular, en una posición de vulnerabilidad frente a la trata
y explotación sexual. Por tanto, el delito contemplado en el artículo 179-A supone un
atentado a la libertad sexual de la víctima, pero también pone en peligro el bien jurídico
dignidad (Diez y Romeo 2004: 502).
El delito de usuario-cliente puede entrar en un conflicto concursal con la trata de personas

mediante un concurso aparente entre tres delitos: favorecimiento a la prostitución, usuario-
cliente y favorecimiento o financiamiento de la trata de personas (artículo 153.5). Entre
los delitos de favorecimiento a la prostitución y usuario-cliente es claro que el principio de
especialidad provoca que el usuario-cliente sea aplicable sobre el delito de favorecimiento
a la prostitución. En el caso de la trata de personas y el usuario-cliente existe un problema
más complejo, ya que en este caso el cliente puede realizar un comportamiento que implica
tener relaciones sexuales con un o una adolescente explotada; lo cual, evidentemente,
supone un acto de favorecimiento o financiamiento de la trata con finalidad sexual.
Consideramos que en este caso estamos ante un concurso ideal, ya que la trata de personas
no desvalora el extremo referido a la afectación de la libertad sexual del o de la adolescente.
Ahora bien, es preciso señalar que el concurso ideal se producirá solo en aquellos casos
en los que se puede imputar el dolo del cliente frente a la trata sexual. Eso implica que el
cliente cuente con elementos para notar el contexto de abuso por parte del tratante —por
ejemplo, realiza el pago de la contraprestación a una persona distinta a la víctima—. De no
producirse este elemento subjetivo, solo se configurará el delito de usuario-cliente.
EJEMPLO DE DELITOS CONCURSALES ENTRE EL DELITO DE

USUARIO-CLIENTE Y LA TRATA DE PERSONAS
«X» asiste a un bar donde atienden meseras adolescentes menores de 18 años

que también son explotadas sexualmente y retenidas en dicho lugar. «X» paga y
accede a servicios sexuales realizados por una de estas adolescentes.
139 139
4.6. Problemas concursales con la explotación sexual comercial
infantil y adolescente en el ámbito del turismo
ARTÍCULO 181-A.- Explotación sexual comercial infantil

y adolescente en ámbito del turismo
El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en

el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual,
audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer
relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos
de dieciocho (18) años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años.
Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años.
El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36

incisos 1, 2, 4 y 5.
Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la
libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes,
maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima.
Consideramos que quien promociona o publicita folletos en los que se ofrecen relaciones
sexuales con adolescentes con fines comerciales pone en peligro de explotación a las
personas que brindan estos servicios y, además, promueven la demanda de este tipo de
servicios sexuales prohibidos. Por tanto, el bien jurídico también es la dignidad de las
personas que se ve lesionada con la explotación sexual. Estamos, entonces, también ante
un delito de peligro abstracto.
Este delito desvalora promover, publicitar, favorecer o facilitar la explotación sexual

comercial en el ámbito del turismo a través de distintos medios. En tal sentido, la conducta
del sujeto activo no va dirigida hacia las personas que ejercerán la actividad sexual, sino a
aquellos que contratarán ese servicio (dado que promueve la demanda del servicio sexual).
140 140
Ahí radica la diferencia con el delito de trata de personas, puesto que este último supone
diversas conductas del agente que se dirigen hacia la víctima de la trata de personas. Así,
los actos de participación a los que hace referencia el numeral 5 del artículo 153 se refieren
a la promoción, al favorecimiento o a la facilitación de la trata y explotación sexual (oferta
de servicios sexuales en contextos de explotación); mientras que este delito se dirige a los
potenciales clientes (demanda de servicios sexuales en contextos de explotación).
Por tanto, el delito de explotación sexual comercial adolescente no se superpone en modo

alguno al delito de trata de personas. Así, no existe un bis in idem en la aplicación de estas
dos figuras; pues, si bien ambos tipos penales regulan formas de ataque a la dignidad
humana, estos ataques (desvalor de acción) son totalmente distintos.
Sin embargo, en determinados casos es posible apreciar un concurso real entre estas dos figuras.
EJEMPLO DE RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LA EXPLOTACIÓN

SEXUAL COMERCIAL INFANTIL Y ADOLESCENTE EN EL ÁMBITO
DEL TURISMO Y LA TRATA DE PERSONAS
«X» tiene un bar donde retiene y recibe a adolescentes entre 14 y 18 años que son
explotadas sexualmente. «X» realiza actos de promoción de su bar en Internet y
ofrece dichos servicios sexuales a turistas.
4.7. Problemas concursales con el proxenetismo

ARTÍCULO 181.- Proxenetismo
141 141
El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el
objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.
La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando:
1. La víctima tiene menos de dieciocho años.

2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de
coerción.
3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su
cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado.
4. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda.
5. La víctima es entregada a un proxeneta.
142 142
Al margen de los cuestionamientos de legitimidad que se han formulado a este tipo penal
(Peña Cabrera 2011: 498-499), también identificamos el bien jurídico protegido de este
delito en la dignidad humana; aunque, tal como está planteado, el tipo penal no parece
afectar, siquiera abstractamente, al referido bien jurídico. De esta manera, lo que se
pretende tutelar con este delito es que la víctima no se vea expuesta a una situación de
vulnerabilidad respecto de su dignidad; situación que ocurre cuando es entregada a otra
persona para que tenga acceso carnal. No coincidimos con el Acuerdo Plenario 3-2011
PJ/CJ-116 cuando equivocadamente presupone en el tipo penal la finalidad de prostituir
a la víctima; situación que este no contempla ni del cual se deduce. El Acuerdo Plenario
3-2011 PJ/CJ-116 plantea que este delito exige, para su verificación, la presencia de una
contraprestación generalmente pecuniaria (a manera de ánimo de lucro). Sin embargo, no
se deduce del texto tal exigencia típica (fundamento 17).
Por otro lado, nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, ya que basta con
seducir, comprometer o sustraer a la víctima para que se considere un cierto peligro a su
dignidad humana. Se atribuye peligrosidad a la mera realización de estas conductas, sin
necesidad de comprobar una cercanía espacio-temporal a la lesión de la dignidad. Incluso
podría ocurrir que la víctima nunca se haya encontrado con la tercera persona con la que
tendría acceso carnal y, aun así, se configuraría el delito. En consecuencia, el tipo básico
del artículo 181 del Código Penal resulta una figura penal inconstitucional por falta de
lesividad que en nuestro concepto debe inaplicarse.
4.7.3. Problemas concursales con el delito de trata de personas
La única posibilidad en la que dicha figura resulta de relevancia radicaría en el caso de

alguna de sus agravantes, especialmente los incisos 1 (caso de menores de edad) y 2
(empleo de medios coercitivos). En este caso, plantearemos un concurso aparente de leyes
penales con el delito de trata de personas.
143 143
4.8. Problemas concursales con modalidad de delito contra el
trabajo
ARTÍCULO 168.- Atentado contra la libertad de trabajo y asociación
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga
a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:
[...]
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución
Consideramos que los llamados «delitos contra el trabajo» no defienden la libertad

personal del trabajador; ya que que los derechos laborales reconocen una situación de
asimetría de poder y, por lo tanto, buscan asegurar condiciones mínimas de trabajo aun en
contra de la voluntad individual del trabajador. En esta línea, Terradillos y Baylos indican
lo siguiente: «[...] habrá que entender que el bien jurídico protegido no está integrado por
la libertad y seguridad del trabajador individualmente considerado, sino por los derechos
del trabajador derivados de las condiciones mínimas generales del trabajo» (1991: 69).
En este sentido, el bien jurídico en estos delitos está integrado por las condiciones
mínimas que debe tener un trabajo. En tal sentido, forzar a alguien a prestar trabajo sin
remuneración evidentemente supone un ataque contra las condiciones mínimas que
debe tener un trabajo en un Estado constitucional. Sin embargo, la redacción del tipo
penal no solo hace referencia a la no retribución del trabajo. Por el contrario, el precepto
legal incluye el forzar a una persona a realizar un trabajo que no es remunerado; es decir,
implica instrumentalizar a través de medios coercitivos a una persona para que realice una
labor; hecho que supondría un ataque contra su dignidad. Sin embargo, como veremos
más adelante, esta interpretación literal del tipo penal no se corresponde con la reducida
sanción penal prevista.
El delito antes visto reprime a aquel que, mediante violencia o amenaza, obliga a otro a
que trabaje sin retribución; es decir, lo que se garantiza con este dispositivo es la vigencia
del primer párrafo del artículo 23 de la Constitución, que señala que nadie está obligado a
prestar su trabajo sin retribución.
144 144
El hecho de que el tipo penal exija el uso de un medio coercitivo aproximaría a este delito
al concepto de trabajo forzado antes visto. Como indicamos antes, la OIT define el trabajo
forzado como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena
cualquiera, y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente (OIT, citado por
López 2016: 126).3 En tal sentido, el carácter remunerado o no del trabajo no implica
que este pierda su naturaleza de forzado. Si esto es así, estaríamos ante un supuesto de
explotación laboral. No obstante, el legislador ha decidido darle a este delito una pena que
evidentemente no se corresponde con la gravedad de la conducta descrita de manera literal
por el tipo penal. Esto provocaría una lesión evidente al principio de proporcionalidad y
causaría a su vez la inconstitucionalidad de este delito. La única forma de evitar esto es
entender que este delito no se refiere al trabajo forzado, sino que implica forzar a alguien
a no recibir una remuneración por un trabajo libremente realizado. Solo en este orden de
ideas podría aceptarse la reducida pena de este delito.
En esta lógica, el artículo 168 del Código Penal protegería las condiciones mínimas del
trabajo no involucrando un supuesto de explotación laboral. Así, no existirían problemas
concursales con el delito de trata de personas con fines de explotación laboral, ya que
tendrían marcos de aplicación distintos. La trata de personas operaría para casos de
explotación laboral; mientras que esta modalidad de delito contra el trabajo solo operaría
en los casos en los cuales el sujeto activo se limita a usar la coerción para no entregar una
retribución económica al trabajador.
4.9. Problemas concursales con el tráfico ilícito de migrantes
ARTÍCULO 303-A.- Tráfico ilícito de migrantes
El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de
otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier
otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Geronimi señala que el bien jurídico protegido en este delito es la soberanía del Estado
(2002: 22). Villacampa, por su parte, sostiene que el bien jurídico está constituido por
los intereses del Estado de control de los flujos migratorios (2011: 483). Desde nuestra
145 145
3
Convenio 29 de la OIT de 1930 y Convenio 105 de la OIT de 1957.
146 146
perspectiva, el bien jurídico protegido en este delito es uno de naturaleza institucional,
constituido por los intereses estatales de garantizar el orden migratorio. El sujeto pasivo
en este delito no es ninguna persona, sino el Estado como titular del bien jurídico.
Se recomienda al lector que revise el Gráfico 2.4 y el Cuadro 3.3; en éstos se desarrollan las
diferencias entre tráfico ilícito de migrantes y trata de personas.
Teniendo en cuenta estas diferencias, los tipos penales de tráfico ilícito de migrantes
y trata de personas no se superponen, sino que tienen una configuración distinta. Sin
embargo, puede producirse un concurso ideal de delitos. Ello en la medida que estamos
ante un mismo hecho que para ser desvalorado correctamente deber ser subsumido por
ambos delitos, ya que estamos ante una afectación a la dignidad de la persona y ante
una afectación al orden migratorio. Es importante recordar que, según el principio de
no criminalización estudiado en el Capítulo 2, la persona transportada no responderá
penalmente por el delito de tráfico ilícito de personas.
EJEMPLO DE LA RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LOS

DELITOS DE TRÁFICO Y TRATA
«X» transporta a personas desde el Ecuador a Perú con el fin de que sean explotadas
laboralmente. Para ello, «X» facilita la entrada irregular de dichas personas.
4.10. Problemas concursales con la asociación ilícita para de-

linquir
ARTÍCULO 317.- Asociación ilícita para delinquir
147 147
El que constituya, promueva o integre una organización de dos o más personas
destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de ocho ni mayor
de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multas e
inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36, imponiéndose
además, de ser el caso, las consecuencias accesorias previstas en los incisos 2 y 4
del artículo 105, debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan, en
los siguientes casos:
148 148
a) Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los
artículos 106, 108, 108-C, 108-D 116, 152, 153, 162, 183-A, 186, 188, 189,
195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B,
279-C, 279-D, 294-A, 294-B, 307- A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-A,
310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394,
395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer párrafo y en la Sección
II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal; en
los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz
contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minería ilegal y
crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus
respectivas normas modificatorias.
b) Cuando el integrante fuera el líder, jefe o dirigente de la organización.
c) Cuando el agente es quien financia la organización.
La asociación ilícita para delinquir es una conducta que atenta contra la seguridad de
la sociedad en un Estado de derecho (Pastor 2005: 72). Las organizaciones criminales
se caracterizan por tener a su disposición el potencial humano y técnico necesario para
planificar y ejecutar delitos. Esta disponibilidad se sustenta en la pertenencia duradera
de los miembros en la asociación (Mañalich 2011: 281). De esta manera, a diferencia
de una agrupación criminal simple, la organización criminal descrita por el delito de
asociación ilícita no se agota con la realización del hecho (Mañalich 2011: 282). Estamos
ante asociaciones cuya sola existencia implica el constante y permanente uso de la
violencia para satisfacer intereses particulares. En esta medida, la simple pertenencia a
una asociación de este tipo cuestiona la existencia del Estado de derecho como titular del
monopolio de la violencia. Cancio señala al respecto lo siguiente:
[...] la asociación criminal: pretende ocupar un lugar [ilegítimo] en la vida pública.

Por lo tanto, se trata de una arrogación de organización no solo en el sentido de que
se arroga una organización ajena, sino, además, que es una organización quien se la
arroga: la organización delictiva se arroga el ejercicio de derechos pertenecientes al
ámbito de soberanía del Estado [...] pone en cuestión el monopolio de la violencia
que corresponde al Estado (s. a.: 36).
149 149
Como vimos, es la organización, y no sus miembros por separado, la que crea un riesgo
para la seguridad de la sociedad al poner en tela de juicio el monopolio de la violencia
del Estado. Así, en la organización criminal se presenta un injusto que no depende de
150 150
algún determinado hecho delictivo futuro a ser ejecutado por sus miembros para que
se considere que se ha creado un riesgo penalmente desaprobado. En otras palabras, el
injusto de organización es independiente del injusto de los eventuales hechos delictivos
específicos cometidos por los miembros de la asociación (Mañalich 2011: 294).
Podría configurarse un eventual concurso entre el delito de asociación y un delito de trata

de personas cometido por los miembros de la organización. La naturaleza independiente
del injusto de la asociación delictuosa impide que se abra la posibilidad de un concurso
aparente (Mañalich 2011: 293). Estamos ante distintas conductas que a su vez afectan
distintos bienes jurídicos. Así, en el caso de la trata de personas cometida en el seno de una
organización criminal como la descrita en el artículo 317, en principio, ya que son hechos
distintos, habría un concurso real: uno que consiste en captar, transportar, trasladar,
acoger, recibir o retener; y el otro, en formar parte u ostentar el estatus de miembro de
una asociación ilícita.
Sin embargo, lo antes dicho se complejiza porque en ambos delitos se plasman agravaciones
cruzadas. Así, el inciso a) del artículo 317 agrava la asociación ilícita para delinquir
cuando la organización criminal tiene por finalidad la trata de personas; mientras que
el artículo 153-A agrava la trata de personas cuando el sujeto activo forma parte de una
organización criminal. Consideramos que la respuesta debe partir por considerar que la
agravante en la trata de personas se fundamenta porque dicha modalidad delictiva pone
en mayor peligro la dignidad de la víctima. En cambio, el delito de asociación ilícita para
delinquir no protege la dignidad, sino que atenta contra la seguridad social al poner en
cuestionamiento el monopolio de la violencia estatal. La agravante frente a organizaciones
criminales destinadas a delitos especialmente graves parece tener en cambio la misma
finalidad que la agravante de la trata de personas. Es decir, proteger no solo la seguridad
social; sino también el bien jurídico protegido por el delito específico. Por tanto, se da
un concurso ideal entre la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir y, ante un
concurso aparente entre la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir agravada, en
el que el principio de especialidad obliga a aplicar la trata agravada. En síntesis, los tipos
penales aplicables son la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir no agravada.
Cabe indicar que la asociación ilícita para delinquir sería aplicable en los casos en los que
se forme una organización criminal dirigida a cometer trata de personas, pero que aún no
se haya producido dicho delito.
151 151
SÍNTESIS
En el caso del delito de favorecimiento a la prostitución (artículo 179 del
Código Penal), cuando se trate de una prostitución incentivada realizada
en un contexto de explotación en el sentido fuerte del término, estaremos
ante un concurso de leyes penales o concurso aparente de delitos y, por
principio de especialidad, correspondería aplicar el delito de trata de
personas.
En el caso del delito de rufianismo, estamos ante un concurso real

heterogéneo en la medida que estamos ante dos hechos distintos: el
primero, que consiste en colocar a las personas en un situación próxima
a su explotación sexual a través de un acto de retención o recepción; y el
segundo, que consiste en obtener el dinero de los servicios sexuales. Por
tanto, serán aplicables tanto el delito de trata de personas como el delito de
rufianismo.
En el caso del delito de violación sexual (artículo 173 del Código Penal), si
se tiene en cuenta que el delito de violación sexual y el de trata de personas
protegen bienes jurídicos diferentes (libertad sexual en el delito de violación,
y dignidad personal en el delito de trata de personas), resulta bastante claro
que nos encontramos ante un supuesto de concurso real o ideal de delitos,
dependiendo del caso concreto.
En el caso del delito usuario-cliente (artículo 179-A del Código Penal), si el

cliente cuenta con elementos para notar el contexto de abuso por parte del
tratante —por ejemplo, realiza el pago de la contraprestación a una persona
distinta a la víctima—, es posible afirmar que se configura el tipo penal de
trata de personas y también un delito de usuario-cliente al afectar la libertad
sexual de la menor; por lo que habría, en consecuencia, un caso de concurso
ideal de delitos.
En el caso del delito de explotación sexual comercial infantil y adolescente

en el ámbito del turismo (artículo 181-A del Código Penal) es posible, en
determinados casos, apreciar un concurso real.
En el caso del delito de proxenetismo (artículo 181 del Código Penal),

consideramos que el tipo básico resulta inconstitucional y debe inaplicarse.
La única posibilidad en la que dicha figura resulta de relevancia radicaría
en el caso de alguna de sus agravantes, especialmente los incisos 1 (caso
de menores de edad) y 2 (empleo de medios coercitivos). En este caso
147
plantearemos un concurso aparente de leyes penales con el delito de trata
de personas, dependiendo de si en el caso se evidencia la finalidad de
explotación sexual o no.
En el caso del delito contra el trabajo (artículo 168 de Código Penal) no

existen problemas concursales con el delito de trata de personas con finalidad
de explotación laboral.
En el caso del delito de tráfico ilícito de migrantes (artículo 303-A del

Código Penal) podemos estar frente a un concurso ideal de delitos en casos
determinados.
En el caso del delito de asociación ilícita para delinquir (artículo 317)

puede existir concurso real; y en el caso de los agravantes son los tipos
penales de la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir no agravada
los que deben aplicarse.
148
C AP Í T ULO 5
Investigación penal del

delito de trata de personas
Este capítulo tiene el objetivo de brindar al lector las herramientas para llevar a cabo
la investigación en el delito de trata de personas. Adicionalmente, completa lo antes
presentado y recuerda las obligaciones que tiene el Estado con las víctimas.
5.1. Investigación proactiva
Es importante señalar, en primer lugar, que la investigación en el delito de trata de personas

es dinámica y flexible. En ese sentido, no existe una única clase de investigación y, por ello,
no existe una receta que seguir para cada tipo delictivo. Sin embargo, para señalar algunas
herramientas de investigación es necesario recordar que el delito de trata es complejo
dadas las características organizacionales que tiene. Es así que es complejo, en primer
lugar, por las acciones que se deberán emprender para identificar a los responsables y
demostrar su culpabilidad; pero, además, porque la investigación en el delito de trata de
personas generalmente no se origina en una denuncia de parte, es decir, no siempre es
«reactiva», como sí sucede en otra clase de delitos en los que la víctima acude a la autoridad
para denunciar un hecho. En el delito de trata de personas, dadas las características de las
víctimas que se encuentran sojuzgadas por una organización, la investigación eficaz debe
ser proactiva.
5.1.1. Investigación proactiva
En la actualidad existen nuevas formas de criminalidad que retan a la forma tradicional de

abordar la investigación del delito. Ello se da en razón de que la criminalidad organizada
suele presentarse bajo andamiajes anónimos que no permiten la identificación o a que
usan las nuevas tecnologías, las que impiden delimitar el espacio en el cual operan.
Frente a ellas, es necesario desarrollar actuaciones proactivas de investigación. Esta forma
proactiva de actuación policial resulta no solo imperativa en los casos de delincuencia
organizada, sino también de codelincuencia en delitos complejos como el delito de trata
de personas. Efectivamente, es importante recordar que en el Perú no todos los casos de
trata de personas constituyen necesariamente delitos de criminalidad organizada, sino que
en otros casos son cometidos por pocas personas sin estructura permanente; es decir, se
trataría de casos de codelincuencia. En este sentido, una de las actuaciones proactivas que
debe realizarse es la investigación del delito organizado de trata de personas, la cual debe
estar vinculada al manejo inteligente de información. Es decir, se deben usar herramientas
que nos permitan procesar los datos obtenidos para analizar las incidencias del delito.
Esto hace posible que se afronten debidamente la prevención y persecución del delito.
151
Actualmente, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, surge la interrogante
sobre si toda investigación policial tiene que enmarcarse en las reglas planteadas por este
Código, ya que este establece límites en el tiempo y formas de control que impedirían
la llamada «investigación inteligente del delito». Al respecto, se debe entender que, en
estricto, la investigación proactiva es preventiva; por lo que, dados los roles constitucionales
que se establecen a la Policía Nacional y al Ministerio Público,1 no se puede pretender
que toda actuación proactiva encaminada a combatir la delincuencia forme parte de la
llamada «investigación preliminar». La lucha contra este fenómeno requerirá de enfoques
integrales, interdisciplinarios y de largo plazo que aborden cada aspecto del ciclo de la
trata de personas (Kyle 2001).2
Este tipo de investigación supone, por ejemplo, la búsqueda de datos a través de la

identificación de zonas de incidencia delictiva, la identificación de inmuebles con
actividades sospechosas, las modalidades de captación, el establecimiento de relaciones
de elementos comunes entre diversas denuncias de delitos conexos, la vinculación de
estos datos, el estudio de las relaciones y/o conexiones entre personas, propiedades,
antecedentes, los análisis de información que permitan estructurar el organigrama de
una posible organización criminal, etcétera. Este tipo de investigación preventiva contra
la delincuencia supone la obtención proactiva de indicios de la comisión de un delito
mediante la acumulación de diferentes actos de investigación realizados ante una sospecha
inicial (Ambos 2002: 15).
5.1.2. Investigación reactiva
Frente a la noticia de un hecho presuntamente delictivo, el aparato estatal de persecución

penal «reacciona» para esclarecer los hechos e identificar a los responsables. Esta sospecha
inicial constituye el presupuesto necesario y la hipótesis mínima para que pueda disponerse
el inicio de una investigación (Ramón 2003: 95). Esta investigación se desarrolla durante
lo que se conoce como etapa de investigación preliminar.
En el modelo del Código Procesal Penal se ha establecido que las diligencias de la

investigación preliminar forman parte de la investigación preparatoria. Esta etapa del
proceso penal solo se instaura una vez que se han establecido indicios reveladores de
la existencia de un delito y se ha individualizado al autor o a los autores con el fin de
reunir elementos de convicción, de cargo y de descargo que permitan al fiscal decidir
posteriormente si formula o no la acusación.
1
La Constitución Política del Estado establece en el artículo 166 que la Policía Nacional previene, investiga y combate la
delincuencia; y en el artículo 159 que «corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del delito».
Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
2
En Europa, el problema de trata de personas está íntimamente relacionado con la migración irregular; no sucede lo mismo en
el Perú, donde la trata de personas es más interna que internacional.
152
En principio, se puede señalar como regla general, en razón a las facultades constitucionales
establecidas, que el Ministerio Público debe conducir la investigación del delito desde
su inicio. De esta manera, un fiscal dirige las diligencias preliminares destinadas a
recoger indicios o hechos concretos y verificados, a partir de los cuales se pueda deducir
lógicamente la materialidad del delito. Estas investigaciones las ejecuta directamente el
fiscal o el personal policial, pero siempre con la participación del primero. Por este motivo,
si la policía es quien recibe la noticia criminal, se deberá informar inmediatamente al
Ministerio Público.
Una forma de abordar una denuncia por trata de personas —si es que la circunstancia del
hecho lo permite— es a través de una acción investigativa para revelar el delito; lo que en
el Perú se conoce como «operativo» para lograr la captura in fraganti de los autores. Para
esto, el fiscal provincial de turno, con apoyo de la Policía Nacional, planifica la realización
de una acción en una hora y un día determinado. En el caso de delito de trata de personas
para fines de explotación sexual, estos operativos se suelen realizar en lugares de diversión
nocturna de acceso público previamente identificados en la investigación proactiva. En el
caso de trata laboral, los operativos se pueden realizar en fábricas, yacimientos mineros u
otro establecimiento.
Es importante diferenciar el operativo de rescate o captura realizado en una investigación

reactiva del operativo circunstancial, el cual se realiza ante casos de flagrancia y en
investigaciones preventivas. Como veremos más adelante, en estos casos el allanamiento
se encuentra justificado por la flagrancia y, con el objetivo principal de rescatar a las
víctimas, se puede realizar aun sin la presencia del Ministerio Público. Sin embargo, luego
del operativo, el Ministerio Público garantizará la legalidad de dicho acción.3 Por otro
lado, en el caso de operativos realizados en el contexto de investigaciones reactivas es
necesario desarrollar previamente la planificación de dicha acción. Para ello, el Ministerio
Público coordinará internamente con:
• El Programa de Atención y Asistencia a Víctimas y Testigos (UDAVIT) para

brindar el soporte y la contención inmediata a las víctimas, así como la orientación
técnica al fiscal sobre la situación de la víctima a fin de que disponga de las diligencias
pertinentes.
• El Instituto de Medicina Legal (IML) para garantizar la evaluación médico legal de

la víctima.
Además, debe coordinar de manera externa con las siguientes instituciones:4
3
Protocolo del Ministerio Público para la atención de víctimas del delito de trata de personas. Lima, 2014, p. 34.
4
Protocolo Intersectorial para la Prevención y Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctima de
Trata de Personas.
153
• Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MIINJUS), a través de la Dirección
de Asistencia Legal y Defensa de Víctimas, para que brinden asistencia legal gratuita
a la víctima a través de los defensores públicos.
• Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), para gestionar el

posible ingreso de la víctima a un hogar de refugio temporal.
• Ministerio de Relaciones Exteriores (MREE), a través de la Dirección de Protección

y Asistencia al Nacional, para que si está ante víctimas extranjeras se pueda informar
a los consulados respectivos.
• Ministerio del Interior (MININTER), a través de MIGRACIONES, a fin de que las

víctimas extranjeras no sean multadas o expulsadas en caso de que su situación sea
irregular.
• MININTER, a través de la Policía Nacional del Perú, en especial la Dirección

de Investigación de Delitos de Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes
(DIRINTRAP), para intercambiar información y prever las medidas de seguridad,
protección y salvaguarda de la víctima durante el operativo y los siguientes
desplazamientos.
• Ministerio de Salud (MINSA), mediante la Superintendencia Nacional de Salud

(SUSALUD), para garantizar la atención integral en salud.
• Poder Judicial, para dictar medidas de protección y posibilitar su ejecución durante

el proceso.
• Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), para garantizar la

identidad de la víctima.
• Gobiernos locales y regionales, para tramitar la obtención de la partida de

nacimiento de la víctima, cooperar en la búsqueda y ubicación de los familiares de
la víctima, implementar servicios públicos locales y programas sociales, así como
defender y promover los derechos ciudadanos.
Durante los operativos se debe detener a los presuntos tratantes y cómplices, entre los que
se pueden encontrar los propietarios del local, el personal administrativo y los clientes.
Además, es indispensable tomar en cuenta las siguientes pautas durante el operativo y el
traslado de las víctimas.
154
Algunas pautas para el operativo y el traslado
• Separar en todo momento a las víctimas de los presuntos tratantes, incluidos

probables partícipes como administradores, personal encargado del local y,
en caso de trata sexual, clientes.
• El primer contacto con las víctimas debe ser por un equipo de profesionales
especializados, de preferencia de la Unidad Distrital de Asistencia a Víctimas
y Testigos (UDAVIT) y/o de la Fiscalía.
• Separar a las víctimas niños, niñas y adolescentes de las víctimas adultas.
• Toda autoridad pública deberá presentarse como funcionario público

encargado de brindarle el soporte, la protección y/o el apoyo especializado
de acuerdo con su función.
• Se deben tomar en cuenta las pautas antes indicadas para evitar la

revictimización de las víctimas durante el operativo.
• El personal especializado deberá identificar las necesidades médicas

urgentes y, en caso de riesgo de salud, se deberá asegurar el traslado de la
víctima a un centro de salud.
• Identificar necesidades de asistencia básicas como abrigo y alimentos.
• Se realizarán registros fotográficos y en video que puedan servir de medio

probatorio. Sin embargo, se debe cuidar la confidencialidad y reserva de
esta información a través de la cadena de custodia, bajo responsabilidad.
• Las víctimas y los testigos no deberán encontrarse expuestos, en ningún

momento, a los medios de comunicación o a filmaciones y grabaciones de
terceros.
Fuente: Inicio 1.1.4. Protocolo Intersectorial para la Prevención y Persecución del Delito y la Protección,
Atención y Reintegración de Víctima de Trata de Personas.
155
5.2. Diligencias de búsqueda de elementos de prueba
El Código de Procedimientos Penales no ha regulado las llamadas «diligencias

preliminares». Sin embargo, según las facultades constitucionales del Ministerio Público y
la Policía Nacional, esto no impide que estas instituciones practiquen diversas diligencias
tendientes al esclarecimiento del delito y a la identificación de los autores con el fin de iniciar
el procesamiento penal.5 En cambio, el Código Procesal Penal regula explícitamente las
diligencias preliminares. A continuación se desarrollarán algunas diligencias de búsqueda
de prueba, la problemática que plantea y su utilidad en la investigación del delito de trata
de personas.
Es de remarcar que la actividad investigatoria presenta nuevos límites con el reconocimiento

de los derechos de las víctimas, así el Código Procesal Penal en el artículo 155.5 señala
expresamente que la actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima.
5.2.1. Allanamiento
a) Concepto
La figura del allanamiento está íntimamente vinculada al concepto de domicilio y su

inviolabilidad. El derecho a la inviolabilidad de domicilio, previsto como un derecho
fundamental en nuestra Constitución, implica que nadie puede ingresar a un domicilio sin
el consentimiento de su titular; salvo las excepciones que establece la propia Constitución
en su artículo 2.9. Así, las personas tenemos derecho a un espacio que se encuentra
limitado de la injerencia de terceros, incluso del propio Estado, con el fin de cautelar la
esfera íntima de las personas. El domicilio es definido en el artículo 33 de nuestro Código
Civil como la residencia habitual de la persona en un lugar. Esta residencia puede ser
permanente o temporal. Esto ha sido recogido en el artículo 214.1 del nuevo Código
Procesal Penal, por lo que debe considerarse también domicilio a las habitaciones de hotel
u otro similar en el que habiten los huéspedes.
Por este motivo, es preciso detenernos a observar los casos en los cuales el ingreso a la
morada se realiza con consentimiento, así como los elementos que deben verificarse en
este consentimiento:
• Que sea libre. Es decir, el consentimiento debe ser expresión de la voluntad

de la persona. Sin embargo, este consentimiento pude resultar viciado por las
5
A efectos de conocer el modelo procesal penal del Código de Procedimientos Penales de 1940 y su aplicación en el delito de
trata de personas se puede revisar el libro El proceso penal peruano en el delito de trata de personas: 14 casos de Lima y Loreto
(2011) de Claudio Boniato y María Alejandra González, publicado por Capital Humano y Social Alternativo y que se puede
descargar en www.chsalternativo.org/Download/Proceso.pdf.
156
circunstancias coercitivas o fraudulentas en que se realiza. En ese sentido, habría que
tener cuidado con aquellos registros domiciliarios policiales en casos no flagrantes,
en los que se señala que «se realizó con el consentimiento» del afectado, cuando
este en realidad no expresó libremente su voluntad. En estos casos, la defensa del
investigado podría cuestionar la licitud de la prueba obtenida.
• Que sea dado por quien tiene titularidad del domicilio; es decir, por quien habita
el domicilio. Este punto resulta importante porque puede suceder que «X», esposa
de Juan, consienta en la entrada de los efectivos policiales a la vivienda que habitan
y que funciona además como hostal que administra Juan. ¿Ello conllevaría a que se
puedan registrar las habitaciones? Dado el carácter personalísimo del derecho a la
intimidad, requeriríamos el consentimiento de los huéspedes o, en su defecto, una
orden judicial.
• La vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio se encuentra tipificada

como delito en los artículos 159 y 160 del Código Penal. Dicho derecho, sin
embargo, no es absoluto; pues en algunos casos se permite el allanamiento legal, es
decir, el ingreso al domicilio sin consentimiento del titular. Como hemos señalado,
el artículo 2.9 de la Constitución establece algunas excepciones al requerimiento del
consentimiento para llevar a cabo un allanamiento.
b) Excepciones al requerimiento del consentimiento en el allanamiento
Estas excepciones son las siguientes:

• Flagrante delito
• Grave peligro de su perpetración
• Autorización judicial
A continuación analizaremos cada una de estas excepciones.
Flagrante delito
Según el artículo 259.2 del Código Penal, el delito flagrante se presenta cuando:
• la realización del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es
descubierto,
• el autor es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto
punible, o
• el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo
Ahora bien, la flagrancia presenta algunas aristas en el caso de delitos de comisión

permanente. En estos casos es necesario que exista una razón de urgencia que justifique la
medida de allanamiento; de lo contrario, debe tramitarse una orden judicial.
157
EJEMPLO DE DELITO DE COMISIÓN PERMANENTE
En el caso que se tenga información veraz de que existe una familia dedicada al tráfico
ilícito de droga en un inmueble, es preciso solicitar una orden judicial que garantizará
un allanamiento legal; pues no se requiere una intervención tan urgente que no pueda
esperar dicha autorización si se tiene en cuenta que se ha determinado que es una
actividad habitual.
En el caso del delito de trata de personas se debe considerar el riesgo de las víctimas para
valorar la situación de urgencia a efectos de proceder al allanamiento en flagrancia. Por
ejemplo, en los casos de sospecha de trata de personas por explotación sexual de menores
retenidas en un local se deben tener en cuenta los elementos que podrían indicar una
situación de explotación sexual de las menores, tales como el horario de las actividades,
la concurrencia de los clientes, la ingesta de alcohol o sustancias tóxicas, etcétera. En el
caso de inmuebles en los que se sabe que se somete a las víctimas a trabajos forzosos, de la
misma manera se debe evaluar el riesgo cuando nos encontramos ante casos de menores;
de lo contrario, se debe proceder a solicitar la autorización judicial, cuyo trámite debe ser
inmediato.
Grave peligro de su perpetración
Otro de los motivos previstos para ingresar a un domicilio sin consentimiento del titular
es que exista un grave peligro de la perpetración del delito. Este peligro inminente es la
percepción que tiene el común de las personas de que se va a cometer un delito; esto es,
que resulta razonable presumir que una persona ingresó o que se encuentra en un lugar
con la intención de delinquir. Es razonable considerar que existe peligro inminente si
vemos a un hombre que se asoma a la ventana con un cuchillo en la mano gritando que va
matar a su esposa, y luego escuchamos los gritos de auxilio de una mujer desde el interior.
Respecto a la evaluación del peligro inminente, el nuevo Código Procesal Penal señala en
su artículo 214.3 que los motivos que determinan el allanamiento sin orden judicial deben
constar detalladamente en el acta.
Por autorización judicial
La tercera excepción al consentimiento para llevar a cabo un allanamiento es la existencia

de una autorización judicial. En estos casos, el ingreso a un domicilio es por orden judicial
y ante la solicitud del fiscal. Esta posibilidad se encuentra prevista en el artículo 214 del
nuevo Código Procesal Penal. En el caso del delito de trata de personas, esta autorización
permitiría el ingreso a inmuebles de los que se tenga información fundada de actos de
captación, traslado, transporte, acogida o recepción de personas mediante mecanismos
coercitivos (en caso de mayores de edad), o en los casos de información fundada sobre
locales donde se explota sexualmente o laboralmente a determinadas personas.
158
Apariencia de los inmuebles
En el caso de trata de personas con fines de explotación sexual, los inmuebles
suelen presentarse bajo la forma de salones de masajes, bares, discotecas, salones
de strip tease, estudios de modelos, servicios de acompañamiento, tiendas de
objetos o libros sexuales, etc.
En el caso de trata de personas con fines de explotación laboral o mendicidad,

los inmuebles suelen presentarse bajo la forma de fábricas o talleres clandestinos
llamados «empresas familiares», casas cercanas a sembradíos de coca, lavaderos de
oro, tala ilegal de madera, ladrilleras, minas informales, extracción de moluscos.
Además, se da el caso de inmuebles que usan a las víctimas como empleadas
domésticas, «muchachas de ayuda», niñeras; así como restaurantes que usan a las
víctimas como mozos o lavaplatos. (CHS Alternativo 2010: 22)
La solicitud del fiscal para pedir la autorización judicial deberá contener la siguiente
información:
• Motivos razonables. El nuevo Código Procesal Penal exige motivos razonables para
considerar que se oculta en el domicilio al imputado o a alguna persona evadida, o
que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación.
• Previsibilidad de la negativa. Se exige que sea previsible que se negará el ingreso a

un determinado recinto.
• Ubicación. Es necesario ubicar el domicilio, y señalar concretamente el lugar o los

lugares que habrán de ser registrados.
• Finalidad y diligencias que se deben practicar. Se debe precisar si el allanamiento

es para detener a una persona y/o para buscar bienes delictivos o de investigación.
Además, se debe detallar si se requiere la incautación y el decomiso y el registro
personal de quienes se encuentren, etcétera.
• Tiempo aproximado de duración. Debe especificarse el tiempo aproximado de

duración de la diligencia.
• Plazo de ejecución de la orden. El nuevo Código Procesal Penal establece un límite

a la ejecución de la orden judicial, pues señala que tendrá una duración máxima de
dos semanas después de las cuales caducará la autorización. Sin embargo, es posible
que en el requerimiento fiscal se solicite otro plazo o tiempo determinado, lo cual
deberá constar expresamente (artículo 215.2 del nuevo Código Procesal Penal).
159
c) Desarrollo de la diligencia de allanamiento
El Capítulo V del Título III del Código Procesal Penal regula la diligencia de allanamiento.
Esta se compone en general de los siguientes momentos:
• Comunicación de la orden. Es una garantía de la realización de la diligencia de

allanamiento que se comunique la orden judicial con la que se cuenta, ya sea al
mismo imputado o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar. Si esta persona
no se encuentra, se deberá dejar una copia de la orden a un vecino, a una persona
que conviva con él, al portero, o a quien haga sus veces.
Esta comunicación se realiza al iniciarse la diligencia. Teniendo en cuenta que la
orden de allanamiento es inaudita pars, no se comunica al afectado antes de su
ejecución. Ello es así con el fin de que el allanamiento sea eficiente y no se pierda el
objetivo para el cual fue solicitado. Se debe comunicar, además, la facultad que tiene
el afectado de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza.
• Registro de personas. Durante el desarrollo de la diligencia pueden encontrarse o

llegar personas al inmueble. Ante esta situación, el artículo 217.2 del nuevo Código
Procesal Penal faculta que el allanamiento pueda comprender el registro personal
de estas personas si se considera que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se
relacionen con estos. Esto es así porque al otorgarse la autorización de allanamiento
existe una hipótesis incriminatoria contra los residentes o los que frecuentan dicho
inmueble. Es por ello que existen motivos fundados para proceder a un registro
personal. No debe olvidarse que las personas tienen derecho a ser registradas por
alguien del mismo sexo, en un espacio íntimo y que se prohíben las situaciones
humillantes.6
• Redacción del acta. La diligencia se circunscribirá a lo autorizado. En el caso del

delito de trata de personas es necesario redactar el acta considerando la siguiente
información:
a) Prestar especial atención a las medidas de seguridad que se han implementado
en los inmuebles cuando nos encontramos ante el delito de trata de personas.
Ello debido a que estos tendrían por fin impedir la libre libertad ambulatoria
de las víctimas: ventanas con barrotes, cerraduras, rejas, puertas de acero,
número de vigilantes con especial seguridad, ubicación aislada, vigilancia
electrónica, etcétera. Es necesario registrar (fotográficamente o por medio de
video) estos indicadores de capacidad ambulatoria restringida.
b) Identificar la totalidad de ocupantes del lugar.
c) Distinguir preliminarmente a las víctimas de los posibles perpetradores.
6
El registro personal es la búsqueda de elementos de delitos, de modo externo o superficial, sobre el cuerpo de la persona
investigada, de lo que porta o que se encuentra en su alcance inmediato.
160
d) Atender a las señales que revelan cuándo una persona está siendo controlada
por otra; en particular, en el caso del delito de trata de personas:
– No tiene consigo sus propios documentos de identidad o de viaje.
– Sufre abuso verbal o psicológico destinado a intimidar, degradar y
atemorizarla.
– Tiene un tratante o proxeneta que controla todo el dinero. La víctima tendrá
muy poco o ningún dinero en efectivo consigo.
– La víctima está extremadamente nerviosa, especialmente si su «traductor» (la
persona que podría ser su tratante) está presente durante una intervención.
(Oficina para la Vigilancia y la Lucha contra la Trata de Personas, Oficina
de la Subsecretaria de Estado para Asuntos Mundiales Departamento de
Estado de los Estados Unidos de América 2004: 3)
• Preservar los derechos al honor y a la intimidad de las personas. Durante

el desarrollo de la diligencia es necesario que el fiscal adopte las precauciones
necesarias para preservar los derechos al honor y a la intimidad de las personas que
se encuentren en el local allanado. Más aún, en casos de trata sexual es menester que
en la diligencia se guarde especial cuidado a efectos de proteger dichos derechos.
• Facultad coercitiva del fiscal en la diligencia. En el artículo 21.2 del Código

Procesal Penal del 2004 se establece que el fiscal que participa en la diligencia puede
disponer que determinada persona no se aleje del lugar antes de que la diligencia
haya concluido. Los motivos de esta decisión deben consignarse en el acta. El
trasgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar. Luego,
si corresponde, se solicitará la prisión preventiva de los posibles responsables.
5.2.2. Incautación
Esta figura fue introducida en el artículo 59 del Código de Procedimientos Penales. Según
esta disposición, la policía debe entregar los elementos de prueba o los efectos que haya
incautado.7 La incautación de bienes puede responder a fines cautelares o instrumentales;
es decir, puede servir para fines asegurativos del decomiso o como elementos de prueba.
La incautación de bienes sustraídos de la esfera de su poseedor se denomina «secuestro».
El nuevo Código Procesal Penal regula la incautación y señala en su artículo 220.2 que
Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y deben ser
debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para
evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar
7
Posteriormente se introdujeron modificaciones al Código de Procedimientos Penales de 1940 a través del Decreto Legislativo
982 publicado el 22 julio de 2007 en relación con la función del juez instructor.
161
al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material
incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada
por los participantes en el acto.
En la escena del delito se procederá a recoger múltiples evidencias de este. Estas

evidencias pueden ser vestigios biológicos tales como pelos, uñas; así como vestigios
materiales como son restos de comida, basura u otros objetos. Este levantamiento no
significa necesariamente un secuestro de bienes porque no podemos considerar que todos
los actos de aprehensión o recolección de vestigios o evidencias en la escena del delito
constituyan supuestos de secuestro. El secuestro es una medida que afecta a derechos de
los investigados o de terceros con fines de investigación (Gálvez y Guerrero 2009: 314).
El nuevo Código Procesal Penal en su artículo 316 establece que el fiscal, al ingresar
al inmueble, puede disponer la incautación de instrumentos, efectos o ganancias del
delito.8
¿Qué bienes muebles pueden ser comúnmente incautados en el caso

del delito de trata de personas?
• Grilletes
• Armas de fuego
• Dinero en efectivo a disposición del administrador o dueño del local que
se considere proveniente del servicio prestado por personas en situación de
explotación u ocupación (en caso de bienes inmuebles) de diversos bienes
Asimismo, también procede la incautación de bienes inmuebles, como es el caso del local
donde las presuntas víctimas eran sometidas a explotación sexual o laboral. En este caso, el
fiscal puede disponer su ocupación o su anotación en el registro respectivo. Sin embargo,
esta medida solo se justificaría si el propósito de la ocupación o notación es esencialmente
una medida de decomiso; es decir, si es un instrumento del cual se tiene el riesgo de que
se vuelva a usar para la misma actividad peligrosa o es un efecto o ganancias del negocio
de explotación de las víctimas.
En los distritos judiciales donde no se encuentra en vigencia el nuevo Código Procesal,

además de las modificaciones introducidas en el Código de Procedimientos Penales, se
debe aplicar el Decreto Legislativo 988. Este regula el procedimiento para adoptar medidas
excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares en relación con
el secuestro y/o con la incautación de los objetos de la infracción penal. Es importante
resaltar que estas medidas se limitan, en los distritos en los que no se encuentra en
vigencia el Código Procesal Penal del 2004, únicamente a los casos de trata en contextos
de criminalidad organizada.
8
El Código Penal del 1991 establece el decomiso o la pérdida de efectos provenientes del delito (artículo 102).
162
5.2.3. Aseguramiento e incautación de documentos privados
El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y de los documentos

privados se encuentra previsto en nuestra Constitución Política en el artículo 2.10 que
señala que «las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez,
con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen». Durante las diligencias de investigación como el registro personal, el
allanamiento o la inspección nos podemos encontrar con documentos privados protegidos
por el derecho al secreto de las comunicaciones. No es posible revisar el contenido de estos
documentos y menos incautarlos si es que no existe una orden judicial.
El nuevo Código Procesal Penal establece, en su artículo 232, que en estos casos el fiscal o
la policía se limitarán a asegurar dichos documentos sin examinar su contenido, ya que es
necesario solicitar la autorización judicial correspondiente.
En el caso de encontrarnos con documentos contables y administrativos que no se

encuentran protegidos por el secreto de las comunicaciones, el fiscal y la Policía Nacional
sí pueden revisar su contenido; y, una vez determinada su utilidad para la investigación,
procederán a asegurarlo y a solicitar la autorización judicial para incautarlos.
5.2.4. Exhibición forzosa de documentos
El nuevo Código Procesal Penal establece la exhibición forzosa o incautación de las

actuaciones y los documentos que no tienen la calidad de privados, es decir, aquellos que
no se encuentren protegidos por el secreto de las comunicaciones.9
EJEMPLO DE DOCUMENTOS «PÚBLICOS» DEL

DELITO DE TRATA DE PERSONAS
• Libros contables
• Libros de registros de entrada y salida de personas
• Horarios y permisos del personal
• Deudas de personas
En caso de que los documentos, libros u otros bienes a incautar no puedan ser trasladados
o no puedan practicarse en ese momento las pericias que se requieran, el fiscal puede
disponer el aseguramiento de tales libros, documentos u otros bienes. Según el artículo
234.1 del nuevo Código Procesal Penal, si de la revisión se considera que dicha
documentación debe ser incautada, total o parcialmente, y no se cuenta con orden judicial,
se limitará a asegurarla.
9
A pesar de que el Nuevo Código Procesal Penal del 2004 parece señalar que el secuestro solo es posible cuando hay autorización
judicial, Gálvez y Guerrero señalan que una interpretación teleológica permite entender que en casos de urgencia el fiscal sí
puede proceder al secuestro y a la revisión de dichos documentos (2009: 328 y 329).
163
5.2.5. Clausura y vigilancia de locales
En el caso de bienes inmuebles que han sido usados para la comisión del delito de trata de
personas, cuando se requiere recabar mayores elementos probatorios, se puede disponer la
clausura o la vigilancia temporal de un local por el plazo de quince días. Esta posibilidad se
encuentra prevista en el artículo 237 del nuevo Código Procesal Penal. Esta medida tiene como
fin evitar la manipulación o el riesgo de perder evidencias del delito en el interior del local.
5.3. Técnicas especiales de investigación
La Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada en su artículo 20

obliga a los Estados Partes a generar repuestas efectivas a fin de combatir la delincuencia
organizada; señala el uso de técnicas especiales de investigación como la entrega vigilada,
la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas. Dada la operatividad criminal del
delito de trata de personas, resulta conveniente referirnos brevemente a la técnica de la
vigilancia electrónica. Esto no quiere decir que se deban dejar de lado otras técnicas;
por ejemplo, los actos de investigación de agente encubierto, que responde a un plan
organizado de infiltración policial para conocer a una organización, o las técnicas de
colaboración eficaz que permiten obtener información de parte de los investigados a
cambio de beneficios.
Dentro del concepto de vigilancia electrónica se engloban todas las técnicas que usan
herramientas tecnológicas y que nos permiten acceder a espacios privados de los ciudadanos,
sin conocimiento de estos y bajo la justificación de la investigación de un grave delito o de
organizaciones delictivas, como sería el caso del delito de trata de personas. Estas técnicas
especiales de vigilancia electrónica solo se deben usar cuando resulten indispensables para
cumplir los fines de esclarecimiento, o cuando la investigación resultaría menos provechosa
o se vería seriamente dificultada por otros medios. Estas nuevas técnicas han sido recogidas
en el nuevo Código Procesal Penal bajo los siguientes nombres:
Videovigilancia
Comprende el registro de tomas fotográficas o imágenes y cualquier medio técnico especial

con fines de observación o para investigar el lugar de residencia del investigado. Teniendo
en cuenta la constante relación del tratante con sus víctimas, la videovigilancia se presenta
como una técnica pertinente a fin de establecer y probar la relación de sometimiento en la
que se encuentra la víctima.
El nuevo Código Procesal Penal señala en el artículo 207.3 que se requerirá autorización
judicial cuando la videovigilancia se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados.
Según una lectura literal de esta norma, no se requerirá autorización judicial para proceder
al registro de imágenes o videos solo si nos encontramos ante lugares abiertos. Además, el
nuevo Código Procesal Penal no hace diferencias entre espacios públicos y privados, por lo
que consideramos que la regulación del término «lugar cerrado» debe interpretarse según
164
el concepto de domicilio, es decir, de un espacio limitado de intimidad. No consideramos
aplicable este concepto a lugares cerrados pero que constituyen espacios públicos, como
es el caso de una discoteca, restaurantes, oficinas públicas, etcétera. De esta manera, de
encontrarnos ante espacios públicos pero cerrados, tampoco debería ser necesaria la
autorización judicial. Sin embargo, hay que observar el desarrollo de la jurisprudencia
en esta materia para determinar si es que primará o no la literalidad de la redacción del
artículo 207.3.10
Por otro lado, en razón de que no necesariamente tenemos identificados a todos los
sospechosos que participan en un delito, la regulación de la videovigilancia no puede
circunscribirse al concepto de «investigado». Por eso, el artículo 207 del nuevo Código
Procesal Penal señala que la videovigilancia se podrá dirigir contra otras personas cuando
resulta indispensable y bajo las condiciones establecidas en la norma.
Control de comunicaciones y documentos privados
Comprende la interceptación e incautación postal y la intervención y el control de las

comunicaciones.
El reconocimiento de un derecho fundamental al secreto de las comunicaciones exige que

cualquier injerencia sea excepcional y esté rodeada de límites, requisitos y garantías. Por
eso, si bien el control de las comunicaciones es una técnica útil para investigar el delito de
trata de personas, dado que permite intervenir las comunicaciones de los investigados (ya
sean telefónicas, radiales, postales u otras; es decir, por todos los medios de comunicación
conocidos, así como los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro), debe
realizarse con estricta autorización judicial.
En doctrina se diferencia la intervención de la observación al constituir formas de

injerencia de diferente intensidad:
• Intervención significa «apoderarse» del contenido de las conversaciones telefónicas,

poder llegar a conocerlas. En nuestro medio se le conoce como «registro de
llamadas»; y en doctrina, como comptage.
• Observación es tomar conocimiento del destino de la comunicación, la identidad

subjetiva del receptor de la comunicación, o del titular de la comunicación, pero no
del contenido.
La Ley 27697 reguló la facultad del fiscal para la intervención y el control de comunicaciones
y documentos privados en casos excepcionales. Asimismo, esta técnica está recogida en
los artículos 226 al 234 del nuevo Código Procesal Penal.
10
Es el caso de la sentencia del 21/12/2011 dictada por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de
Lima, en la que el juez no valoró el contenido de los videos y audios correspondientes a las videovigilancias, al no contar con
autorización judicial y al haberse realizado en el salón de reuniones del Ministerio de la Producción (interior de inmueble o
lugar cerrado). Sentencia Expediente 005-2011-32-1826-JR-PE-03.
165
Garantías mínimas para la intercepción y el control de
comunicaciones y documentos privados
• Personas objeto de la medida. Se encuentra proscrita la vigilancia general

o exploratoria, por lo que se requiere que se dirija la medida contra
investigados o personas contra las que cabe estimar, en mérito a datos
objetivos determinados, que reciben o tramitan por cuenta del investigado
determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación
(Artículo 230.2 del Código Procesal Penal del 2004).
• Suficientes elementos de convicción y gravedad del hecho. Se requiere

que exista evidencia de la comisión de un hecho delictuoso y que esté
sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad.
• Necesidad. Se requiere que se fundamente que la intervención sea

absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones.
• Duración de la medida. La interceptación no puede durar más de treinta

días; excepcionalmente podrán prorrogarse por plazos sucesivos (artículo
203.6 del Código Procesal Penal del 2004). A diferencia de otras regulaciones
que establecen la razonabilidad del plazo, en nuestro país se ha optado por
un límite expreso.
• Control de la medida. La medida tiene varios controles. Un primer

control lo realiza el juez al momento de la evaluar la solicitud del fiscal, que
es inaudita parte; es decir, sin conocimiento del afectado. Existe luego el
control del fiscal en el desarrollo de la medida, y un último control posterior
del afectado, cuando luego de ejecutada la medida puede instar el reexamen
judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al
afectado solo se realizará si es que no se pone en peligro la vida o integridad
de terceros. Esta situación debe ser evaluada en caso de víctimas y testigos
de trata de personas.
5.4. Otros medios de prueba
5.4.1. La declaración de la víctima
La declaración de la víctima de trata de personas es un testimonio importante para

conocer la operatividad de los tratantes y la relación de sometimiento que se impuso.
Es importante que la autoridad que conoce dicho testimonio evite la revictimización de
dicha persona.
166
Algunas pautas para evitar la revictimización
• Ofrecer la atención con prontitud.
• Tomar en cuenta el temor y la desconfianza de la víctima y/o testigo

causados por su experiencia, por el miedo a represalia, por su situación
de vulnerabilidad o por el poder y autoridad que tienen la o las personas
dedicadas a la trata. Ante ello, la autoridad debe ofrecer comprensión y
mecanismos de protección.
• Creer en el relato de la víctima y evitar cuestionar o rebatir el testimonio

durante su manifestación.
• Evitar caer en estereotipos de género. Algunos de estos ejemplos asociados

a la trata de personas son los siguientes: pensar que las víctimas mujeres
seducen a los hombres para obtener beneficio económico, pensar que las
víctimas mujeres mienten por motivos de celos, pensar que el trabajo sexual
es una vía fácil y que las víctimas lo hacen siempre por placer, pensar que las
víctimas que pertenecen a la comunidad LGBT (lesbianas, gays, bisexuales,
tránsgeneros, transexuales) son enfermas o que merecen su situación,
pensar que las mujeres son responsables de su situación por no mantener
valores como la «decencia» o porque huyeron de su casa, pensar que solo las
mujeres jóvenes son víctimas de trata sexual, etcétera.
• Tomar en cuenta que los familiares o miembros de la comunidad de la

víctima o testigo pueden rechazarla o que incluso pueden haber participado
en la trata.
• Evitar presionar a la víctima para que continúe su testimonio.
• Tomar en cuenta si la persona que denuncia se encuentra en una situación de

discapacidad. Si es así, se deberán realizar los ajustes razonables necesarios
como realizar preguntas claras y sencillas frente a personas con discapacidad
intelectual o usar lenguaje braille frente a personas con discapacidad visual.
• Dirigirse a la víctima por el nombre con que se identifica y evitar usar

expresiones como «cariño», «muchachita» u otras. También se debe evitar
llamar a la víctima por un género distinto con el que la víctima se identifique.
• Tomar en cuenta el idioma con el que la víctima o el testigo se siente más

familiarizado.
167
• Iniciar el trámite para que se brinde una medida de protección a la víctima
o al testigo.
• Verificar si la víctima requiere atención médica de urgencia.
En muchas circunstancias, este importante testimonio de la víctima de trata de persona

puede ser uno de los medios de prueba más difíciles de obtener, pues la persona es
sometida a un control permanente o porque, aun en situación de explotación, el tratante
o explotador le brinda el dinero necesario para cubrir sus necesidades básicas o las de
su familia. No se puede olvidar que la trata de personas y la explotación, a diferencia
de la antigua esclavitud, se basa usualmente en la situación de vulnerabilidad de las
víctimas y en el aprovechamiento de esta por parte de los tratantes. También es posible
que la víctima esté renuente a revelar alguna información debido a la desesperación y al
desaliento por considerar que no hay opciones viables para escapar a su situación. Incluso,
si son presionadas, podrían no identificarse como personas sometidas a esclavitud
(Departamento de Estado de los Estados Unidos 2004).
Por ello, es necesario que los investigadores se muestren sensibles respecto de su estado
y condición emocional para lograr establecer una relación de confianza en el sistema de
Administración de justicia que permita contar con su testimonio en juicio. Asimismo,
es importante tomar en cuenta las pautas recogidas en el Cuadro 5.7 para evitar la
revictimización.
Niños, niñas o adolescentes

En estos casos, sin perjuicio de que pueda usarse frente a otro tipo de víctimas, es
importante que se realice la entrevista única a través de un psicólogo especialista
y con la participación del Ministerio Público. Además, en la medida de lo posible,
es importante que dicha entrevista única se desarrolle través de la Cámara Gesell.
Ello en la medida de que cada repetición del hecho victimiza nuevamente. De esta
manera, la llamada «declaración preventiva» es única, ya sea en etapa preliminar
o en la instrucción penal, por lo que el fiscal dispondrá, de acuerdo con la Guía
de procedimiento para la entrevista única de niños, niñas y adolescentes víctimas de
abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual,11 la fecha
de la entrevista única con el objeto de evitar su revictimización.
En caso de violencia sexual, el artículo 144 del Código del Niño y Adolescente
establece la presencia obligatoria de un fiscal de familia, quien además debe
11
Aprobado mediante la Resolución 589-2009-MP-FN de la Fiscalía de la Nación del 28 de abril de 2009.
168
velar por el bienestar del menor sin que ello signifique que el fiscal penal que no
participa en dicha diligencia se desvincule de los incidentes de la actuación.
En los distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el Código de

Procedimientos Penales de 1940, el artículo 140 (modificado por la Ley 27055)
señala que, en los casos de violencia sexual en agravio de niños o adolescentes, la
declaración de la víctima será la que rinda ante el fiscal de familia, con arreglo a
lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes; salvo mandato contrario
del juez.
En los distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el nuevo Código

Procesal Penal no existe óbice para que se practique una declaración única de la
víctima de trata de personas con fines de explotación sexual; sin embargo, dadas
las exigencias del nuevo modelo, esta entrevista debe hacerse en forma de prueba
anticipada, como veremos más adelante.
En este contexto, la declaración de la víctima menor de edad debería practicase

una vez recabados otros elementos de prueba que permitan formalizar la
investigación preparatoria y solicitar la actuación de prueba anticipada para
evitar los efectos de una victimización secundaria.
El interrogatorio que se debe practicar a todas las víctimas de trata de personas debe
poner especial atención en identificar el medio de trata. Así, se deberá buscar identificar si
la víctima ha sido captada, transportada, trasladada, acogida, recibida o retenida:
• En casos en los que se haya producido captación, las preguntas deben buscar
averiguar la manera cómo la víctima fue contactada, la existencia de amigos,
familiares o terceras personas involucradas en dicho contacto, así como la existencia
de avisos de trabajo o prestación de servicio, tipo de trabajo o acuerdo propuesto,
rentabilidad del empleo ofertado, etcétera.
• En el caso de que se haya producido traslado, las preguntas estarán orientadas a

identificar a la persona que estuvo a cargo de la víctima, que trasladó su supervisión
o custodia al tratante.
• Por otra parte, cuando haya habido un caso que involucre el transporte, se debe
indagar el medio y modo de transporte de un lugar a otro (transporte público o
privado, de forma individual o grupal), nombre de las personas y/o lugares donde
fue recibida o alojada (si también se produjo la acogida y recepción), características
de los sitios donde fue obligada a permanecer, visitas recibidas, vías por donde
transitó (ríos, arroyos, puentes, carreteras informales, etcétera), tiempo transcurrido,
etcétera.
169
• En los casos en los que la víctima haya sido recibida o retenida, las preguntas deben
orientarse a las condiciones de permanencia y habitación, la posibilidad de mantener
contacto con otras personas, la posibilidad o no de circular libremente por el local, el
modo de alimentación, higiene, atención médica, condiciones laborales, posibilidad
de mantener contacto con el exterior, disponibilidad sobre sus documentos de
identidad, nacionalidad o procedencia, números telefónicos desde los cuales se
realizaban comunicaciones, identificación de otras posibles víctimas, existencia de
habilitación municipal para el funcionamiento del local, horarios de atención a los
clientes, de ser el caso, nombre de los administradores o dueños del local, etcétera.
También se deberá tomar en cuenta si la víctima se encuentra en una situación de

vulnerabilidad, ya que la trata de personas se da a través de medios abusivos porque el
tratante se aprovecha de la vulnerabilidad de la víctima. Para ello se deberá indagar sobre
la relación entre la víctima y el presunto tratante (familiar, amical, laboral, etcétera), la
situación de la víctima previa a la explotación y si esta se relaciona con un contexto de
precariedad económica o violencia familiar, y si el tratante conocía de esta situación antes
de la explotación. De no presentarse una situación de vulnerabilidad, se deberá indagar
si el o los tratantes usaron medios fraudulentos o violentos. Asimismo, es importante
consultar si la trata de personas tenía fines de explotación sexual, laboral o de otra índole.
La Oficina de Atención de Víctimas del Ministerio Público debe, en los casos de delitos
de violación sexual, proveer a la víctima del apoyo de su personal o de asistentes que la
acompañen durante estas instancias; pues el éxito de la investigación en este tipo de casos
depende en gran medida de la colaboración de la víctima.
5.4.2. El reconocimiento
La diligencia de reconocimiento del imputado constituye una diligencia importante para

la investigación del delito de trata de personas. Ello debido a que en algunos casos la
comisión de este delito supone la división de funciones, por lo que resulta importante
determinar el rol que ha desempeñado cada imputado. Así, por ejemplo, en los casos
en los que la trata involucra la captación, las personas encargadas de esta actividad
probablemente solo se encarguen de esta actividad y no tengan participación directa en el
transporte, la acogida, la recepción o la retención.
Es importante recordar que la rueda de reconocimiento debe tener la característica de

inmediatez, y practicarse en la primera oportunidad que se presente. Como se dijo antes, se
debe evitar que la víctima se encuentre en contacto anterior y directo con el imputado, quien
le va a ser presentado. Por ello, tanto la policía como el fiscal que dirige las investigaciones
deben tomar todas las previsiones para que la diligencia de reconocimiento en el delito
de trata de personas se lleve cabo debidamente y evitar cuestionamientos posteriores y
validar debidamente la diligencia.
170
En el caso de la diligencia de reconocimiento, el nuevo Código Procesal Penal, atendiendo
a la tranquilidad y seguridad de la víctima o, en su caso, del testigo, regula la necesidad de
que quien reconozca lo haga desde «un punto donde no pueda ser visto» (artículo 189).
Recordemos que en los casos de las víctimas de trata de personas resulta de suma
importancia otorgar esta seguridad; ya que, debido al temor a las represalias contra ellas
mismas o contra miembros de su familia, podrían estar renuentes a participar.
5.4.3. La prueba anticipada
La regla general respecto de la producción de prueba es que debe practicarse en el

escenario del juicio oral. Sin embargo, de modo excepcional, se establece la procedencia
de la llamada «prueba anticipada» en determinados supuestos para asegurar los medios
de prueba.
La prueba anticipada, conocida también como Incidente Probatorio, requiere contradicción

y defensa. Esta se realiza después de la formalización de la investigación preparatoria y
antes del inicio del juicio oral, y tiene por finalidad evitar que se pierdan definitivamente
datos probatorios. Requiere dos supuestos; por un lado, la imposibilidad de practicar la
prueba en juicio oral; y, por otro lado, que exista previsibilidad de dicha imposibilidad.
La prueba anticipada requiere la existencia de una investigación preparatoria formalizada

y se realiza a solicitud del Ministerio Público o de cualquiera de los sujetos procesales,
quienes deben fundamentar la urgencia de actuación, la importancia del medio de prueba
y justificar la imposibilidad de su actuación posterior. Una vez presentada la solicitud ante
el juez de investigación preparatoria se requiere el traslado de los sujetos procesales y la
realización de una audiencia pública en la que se practica la prueba con las formalidades
establecidas para el juicio.
El artículo 242 del nuevo Código Procesal Penal establece los supuestos de prueba
anticipada en casos de:
• Imposibilidad absoluta. Cuando la actuación del medio probatorio es por su propia

naturaleza irreproducible en juicio oral; tales como reconocimientos, inspecciones
o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben considerarse
actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la
realización del juicio.
• Imposibilidad relativa. Cuando se presenta un impedimento para la actuación del

medio de prueba. Por ejemplo, el testigo se enfermó, viajará al exterior o el declarante
ha sido expuesto a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad
para que no declaren o lo hagan falsamente.
171
En el caso de delito de trata de personas, la prueba anticipada se presenta como una
herramienta útil con fines de aseguramiento a efectos de contrarrestar el impedimento,
practicar el testimonio en juicio oral. Las víctimas de este tipo de delito son especialmente
testigos vulnerables; más aún cuando nos encontramos frente a víctimas menores de edad.
5.5. Prueba por indicios
La prueba del delito de trata de personas requiere muchas veces del uso de la prueba por
indicios. Como bien lo señalan Asensio (2012: 286) y Miranda (2011: 34), la prueba por
indicios no es una prueba o medio probatorio, sino un método probatorio. Este método se
caracteriza por una estructura tripartita.
En la prueba por indicios se buscará acreditar una afirmación base que, a través de un
enlace lógico que le permitirá al juez tomar como cierta la afirmación consecuencia. En
esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que la prueba por indicios funciona
a través del siguiente proceso: «hecho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido».12
Miranda Estrampes define los elementos de la prueba por indicios de la siguiente manera
(2011: 39-41):
• Afirmación base (AB). Conjunto de uno o varios indicios equivalentes a datos

fácticos acreditados. Son el punto de apoyo o arranque del método probatorio
conocido como prueba por indicios (Miranda 2011: 42). Según la Corte Suprema,
los requisitos que debe cumplir un indicio al momento que el juez valore la prueba
indiciaria son: a) el indicio, como hecho base, debe ser plenamente probado por los
diversos medios probatorios autorizados por ley; b) en principio, las presunciones
deben ser polibásicos o plurales; sin embargo, cuando un solo indicio tenga gran
fuerza acreditativa se podrá sin necesidad de recurrir a más indicios; c) deben
estar vinculados al dato fáctico que se quiere probar; y d) cuando estemos ante
una presunción polibásica los indicios deberán estar interrelacionados.13 De este
modo, los indicios se reforzarán entre sí. Los indicios débiles tendrán valor solo si
acompañan a indicios fuertes. Adicionalmente, el artículo 158, inciso 3.b) del Código
Procesal Penal señala que, cuando se trate de indicios contingentes, estos deben ser
plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios
consistentes.
• Afirmación consecuencia (AC). Es la afirmación (hipótesis) que se deriva y se

obtiene de la afirmación base, pero que es distinta a ella en tanto que incorpora un
dato nuevo. En el contexto de un proceso penal, el hecho inferido es la base fáctica
del hecho penalmente relevante (García Cavero 2010: 69). Según García Cavero, el
12
Expediente 778-2008-PHC/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 13 de octubre de 2008.
13
Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22 emitido el 13 de octubre de 2006 por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes
y Transitorias que constituye como precedente vinculante al Recurso de Nulidad 191-2005.
172
hecho inferido se relaciona con la persona del imputado, y puede estar referido a los
elementos fácticos del injusto penal y de la culpabilidad (2010: 70-76).
• Enlace entre afirmaciones (E). Es el elemento dinámico que permite el paso de la

afirmación base a la afirmación consecuencia sobre la base de reglas de la lógica,
máximas de la experiencia y/o conocimiento científicos. Esto queda confirmado
por el artículo 158, inciso 3 del Código Procesal Penal. El enlace debe ser preciso;
es decir, no debe llevar a una amplitud difusa de posibles alternativas dentro de
las cuales está la afirmación consecuencia, sino que la afirmación consecuencia es
la explicación más razonable de la existencia del indicio (García Cavero 2010: 68).
Por otro lado, el enlace deber tener carácter directo, de manera que la conclusión
inferida debe ser la existencia del delito o de un elemento del tipo (García Cavero
2010: 69).
En el caso del delito de trata de personas, se pueden identificar diversos hechos indicadores
que pueden extraerse del testimonio de la víctima, de los testigos y de los actos de
investigación. Los siguientes, entre otros, se consideran indicios del delito (Red Española
contra la Trata de Personas 2008: 14-18):
• Lugares en los que se encuentra la víctima: zonas o clubes donde se ejerce la

prostitución, bares o lugares de venta de alcohol, clubes de desnudismo, casas de
producción pornografía, salón de masajes, yacimientos de minería o tala de madera
informal, habitaciones dentro de fábricas, talleres o zonas agrícolas, habitaciones en
casas donde realizan trabajo doméstico.
• Carencia de documento de identidad y/o de visa o que estos se encuentren en poder

del explotador o tratante.
• Ausencia o escasez del dinero, o ausencia de control sobre este dinero a pesar de la
actividad realizada.
• Incapacidad de mudarse a otro sitio o de dejar el «trabajo».
• Aislamiento de familiares y miembros de la comunidad.
• Costo excesivo del viaje.
• Deuda excesiva e imposible de pagar con los tratantes o explotadores.
• Aislamiento social.
• Dificultades para comunicarse en castellano.
• Identificaciones de lesiones psicológicas o físicas.
173
• Medidas extremas de seguridad en el establecimiento, como ventanas con barrotes,
puertas aseguradas, ubicación aislada, vigilancia constante, etcétera.
• Custodia y vigilancia de la víctima cuando está fuera del «centro de trabajo».
• Sistema de sanciones o castigos a las víctimas que se van del «lugar de trabajo» sin la
autorización del tratante.
• Temor, ansiedad, miedo, moretones, indicios de abuso sexual o reticencias al

momento de hablar.
• Procedimientos médicos forzosos o pruebas de embarazo contra su voluntad.
• Situación de vulnerabilidad económica, psicológica o de cualquier otro tipo previa a

la explotación.
Al respecto, cabe señalar que mediante la Casación 628-2015-Lima se ha sostenido que

con relación a la prueba indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida
como válida, es necesario que los hechos indicadores sean varios, interrelacionados y
convergentes. Es decir, deben reforzarse entre sí y ser periféricos o concomitantes con el
hecho que se va a probar: que los indicios estén probados, que la inferencia sea racional, de
modo que su deducción pueda considerarse lógica y que cuente con motivación suficiente;
es decir, se deben exteriorizar los hechos que están acreditados y se debe explicitar el
razonamiento usado.
5.6. Asistencia de víctimas y testigos
En el Perú ha imperado una concepción de los agentes estatales (policía, fiscalía, jueces)
que reducía a la víctima a una fuente de información. Por ello, muchas veces no se observa
preocupación institucional por la víctima; sino que solo se vela porque cumpla con su
declaración y esté presente en las diligencias que sean necesarias para lograr la verdad
del proceso. Por la forma en que se realizaban algunas diligencias tanto a nivel policial,
fiscal o judicial, la víctima no quería intervenir, precisamente, por sentirse muchas veces
amenazada.
No obstante, desde el enfoque de derechos, así como de los otros enfoques comentados
en el Capítulo 2 de este Manual, es necesario ubicar a la víctima como sujeto de derecho
y no solamente como una fuente de información. Ello plantea una nueva relación entre
los operadores de justicia, en general; y, en especial, el fiscal y la víctima. Es necesario que
el Ministerio Público garantice su efectiva participación en el proceso, ya sea a través de
los mecanismos de protección a las víctimas o de asistencia, según sea el caso; y, como
veremos más adelante, con el objeto de salvaguardar sus derechos.
174
Ahora bien, revalorizar la idea de que víctima es en principio una persona real, un sujeto
de derechos y con interés, que tiene derecho a la tranquilidad, a su vida privada y a su
intimidad lleva a concluir que la actividad de investigación presenta nuevos límites.14 Así,
la idea de que no podemos alcanzar la verdad a cualquier precio no se encuentra solamente
dirigida a cautelar los derechos de las personas imputadas, sino también de las víctimas.
5.6.1. La víctima como sujeto de derechos
La definición de víctima comprende a la persona, grupo o comunidad afectada por un

delito. En el nuevo Código Procesal Penal, los artículos 94 a 110 engloban bajo el término
«víctima» al agraviado, actor civil y por último al querellante. El concepto base viene a ser
el de «agraviado», y en el artículo 94 se señala textualmente que se considera tal a «todo
aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias
del mismo». Además, el precitado artículo ha recogido la protección de los intereses
colectivos o difusos y el reconocimiento de las instituciones que velan por estos intereses
como agraviados, por lo que tienen la opción a solicitar la reparación civil.
Por otro lado, el nuevo Código Procesal Penal ha optado por el término «actor civil»,
en lugar de parte civil, pues el concepto de actor se encuentra ligado en su definición
al carácter dinámico de la participación del agraviado en el proceso y en su pretensión
reparatoria.15 Asimismo, el nuevo Código Procesal Penal en el artículo 155.5 señala
expresamente que la actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima. Sin embargo, aun cuando algunas situaciones que
afecten los derechos de las víctimas no se encuentren expresamente reguladas, los fiscales
deben preocuparse por la cautela de sus derechos a lo largo de toda la investigación.
Finalmente, cabe señalar que incluso la Ley 27115, vigente antes del nuevo Código
Procesal Penal, establecía, en casos de víctimas de delitos contra la libertad sexual, que los
representantes del Ministerio Público y los magistrados del Poder Judicial adoptarían las
medidas necesarias para que la actuación de pruebas se practique teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima. Esta es una norma de conducta que consideramos
debería aplicarse extensivamente a todos los delitos conexos, como sería el delito de trata
de personas, incluso en los lugares donde no se encuentre vigente el Código Procesal
Penal.
14
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el respeto a los derechos humanos constituye un límite a la
actividad estatal, lo cual es válido para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su
carácter oficial respecto de las demás personas. (Caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú, fundamento 68).
El texto completo de esta sentencia puede encontrarse en el siguiente enlace: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
Seriec_71_esp.pdf. El fundamento 68 citado se encuentra en la p. 40.
15
En el artículo 11.1 del Código Procesal Penal del 2004 se señala que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible
corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil,
cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. En nuestro ordenamiento (artículo
104 del Código Procesal Penal del 2004), la participación de la víctima no solo es de pretensión reparatoria, sino que se regula
su participación como un colaborador de la pretensión penal al participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir
en el procedimiento de medidas limitativas de derechos, etcétera.
175
5.6.2. Derechos de las víctimas
Según el nuevo Código Penal, la víctima tendrá derecho a información, trato digno,
protección y participación.
a) Derecho a ser informado
En el proceso penal, este derecho comprende recibir la información sobre los resultados
de la actuación en que haya intervenido, así como el resultado del procedimiento en
el cual no haya intervenido, siempre que lo solicite (artículo 95.1.A del nuevo Código
Procesal Penal). Dado que se reconoce que puede existir desinterés de la víctima en
recibir información (dimensión negativa del derecho de información), la información se
brindará a pedido expreso.
El derecho a la información comprende, además, que la víctima tenga conocimiento de

sus derechos, por lo que el nuevo Código Procesal Penal establece en el artículo 95.2 que
esta será informada cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su
primera intervención en la causa.
b) Derecho a recibir trato digno
El derecho de la víctima a recibir un trato digo implica que se le brinde atención y que las
actividades propias del procedimiento penal no le causen mayores perjuicios. Asimismo,
dentro de este concepto se encuentra la tutela de la víctima menor o incapaz, por lo que
el nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 95.3, reconoce expresamente el derecho
de este a ser acompañado por una persona de su confianza. Es importante resaltar que la
norma señala «persona de su confianza», sin que necesariamente se trate de sus padres.
Ello es especialmente útil en el caso de delitos de trata de personas, en los que los padres
podrían estar involucrados. El fiscal y los investigadores a cargo deben tener conocimiento
de los hechos y de la evidencia reunida para que la «persona de su confianza» que se
presente no sea precisamente un miembro del grupo de los tratantes y que intente influir
o socavar la voluntad de la víctima.
c) Derecho de protección
El nuevo Código Procesal Penal reconoce el derecho de las víctimas a la protección de su

integridad, incluyendo la de su familia.
d) Derecho de participación
El derecho de participación de la víctima se encuentra previsto en el artículo IX.3 del Título

Preliminar del nuevo Código Procesal Penal y se establecen dos niveles de participación
procesal: como agraviado o como actor civil.
176
• Respecto al nivel de agraviado, se le reconoce el derecho de impugnar el
sobreseimiento y la sentencia absolutoria (artículo 95.1.D).
• Si se constituye en actor civil, además puede deducir nulidad de actuados, ofrecer

medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de
prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la ley
prevé, e intervenir —cuando corresponda— en el procedimiento para la imposición
de medidas limitativas de derechos (artículo 104).
Según el artículo 101 del nuevo Código Procesal Penal, la constitución en «actor civil»
deberá efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria. Se encuentra
impedido de pretender la reparación civil en la vía extrapenal, pero puede desistirse de
la calidad de actor civil antes de la acusación fiscal. En este caso no estará impedido de
ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía (artículo 106 del nuevo Código Procesal
Penal). El artículo 9 del nuevo Código Procesal Penal precisa, además, que la intervención
del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en las
actuaciones de la investigación y del juicio oral.
5.6.3. La información a las víctimas
De nada sirve que se enumere una lista de derechos con los que cuenta la víctima si es que
no le informamos que cuenta con ellos. Sin perjuicio del derecho a la información a la que
hacíamos referencia anteriormente, y a fin de hacerlo efectivo, es de gran utilidad destinar
en el despacho fiscal un espacio para atención a la víctima, con personal dispuesto a
realizar una buena atención, escuchar y orientar; que permita evitar en caso de diligencias
las esperas, las suspensiones; y que sea flexible en torno a sus horarios, pues debemos tener
en cuenta que se presta un servicio y se necesita su colaboración. Es necesario también
reducir las dificultades de comunicación que afecten la comprensión del proceso por parte
de la víctima y «desinformalizar» la comunicación fiscal. Esta actitud no debe variar una
vez iniciado un proceso penal, pues ello conlleva a garantizar una real participación de la
víctima. Este derecho involucra, además, que los encargados de esta atención informen
a la víctima sobre la manera en que se puede acceder de manera gratuita a asistencia
sanitaria, psicológica o jurídica, debiendo orientarla sobre las organizaciones públicas
o privadas que puedan brindarle algún servicio gratuito, el modo en que puede pedir
protección, lugares de refugio, etcétera.
En el marco de una investigación por delito de trata de personas es posible que una víctima
no quiera seguir el proceso, a pesar de que el fiscal considere que debe continuar. No obstante,
dada la gravedad del hecho y el interés social que conlleva, la persecución penal pública se
vuelve más importante que el interés privado de la víctima en no continuar el proceso.
177
A fin de no revictimizar a la víctima se deben usar mecanismos efectivos de comunicación.
Es necesario entender que una simple notificación cursada no es suficiente si se quiere
contar con la participación de la víctima en el proceso. De nada sirve que se cursen
notificaciones con apercibimiento de conducción de grado o fuerza si es que no se logra
que la víctima entienda que es un actor importante del proceso.
5.6.4. La asistencia a las víctimas
Es importante señalar que no todas las víctimas presentan las mismas características, ya
que cada una ha pasado por una situación diferente, teniendo en cuenta la finalidad y
los medios de los cuales han sido víctimas. Actualmente se reconoce que la asistencia a
la víctima va más allá de la información; pues involucra diversas facetas, ya sea de tipo
sanitario, psicológico, psiquiátrico, jurídico y social. Por ello, actualmente el modelo de
despacho fiscal orientado a la personalización del conflicto exige una unidad u oficina
para atención de víctimas, a través de la cual se les brinde la orientación y ayuda que
requieran, a partir del conocimiento de su realidad y sus problemas, a fin de que puedan
enfrentar un proceso penal.
Se ha previsto la implementación de Oficinas de Apoyo a Víctimas y Testigos en cada

distrito judicial. Estas Oficinas de Apoyo a Víctimas y Testigos tienden a estar integradas
por equipos multidisciplinarios; ya sea de abogados, psicólogos y asistentes sociales.
Esta necesidad multidisciplinaria ha sido recogida en el Reglamento de Programa de
Asistencia a Víctimas y Testigos del Ministerio Público que señala que el programa tiene
por finalidad establecer y ejecutar las medidas asistenciales consistentes en servicios
médicos, psicológicos, sociales y legales que brinda el Ministerio Público a las víctimas y a
los testigos relacionados con todo tipo de investigaciones y procesos penales, previniendo
que sus testimonios no sufran interferencias por factores de riesgo ajenos a su voluntad.16
a) Asistencia a las víctimas de trata de personas
Las características especiales de las víctimas de este delito no son bien conocidas por
los actores del sistema de Administración de justicia. Es por ello que resulta de utilidad
tener en cuenta algunos aspectos que no solo permitan reconocerlas como tales, sino que
permitan el trato y asistencia adecuados.
16
El primer reglamento del Programa de Víctimas y Testigos fue aprobado mediante la Resolución 053-2008-MP-FN de la
Fiscalía de la Nación del 15 de enero de 2008 y, posteriormente, mediante la Resolución 1558-2008-MP-FN de la Fiscalía de
la Nación del 12 de noviembre de 2008 se aprobó un nuevo reglamento.
178
Indicadores de la trata de personas
• Problemas de salud como desnutrición, deshidratación o pobre higiene

personal; enfermedades de transmisión sexual; señales de violación o abuso
sexual; moretones, huesos rotos u otras señales de problemas médicos no
tratados; enfermedades críticas incluyendo diabetes, cáncer o enfermedades
cardíacas; y estrés postraumático o desórdenes psicológicos.
• La persona no tiene consigo sus propios documentos de identidad o de

viaje; sufre abuso verbal o psicológico destinado a intimidar, degradar y
atemorizar a la persona; al tener un tratante o proxeneta que controla todo
el dinero, la víctima tendrá muy poco o ningún dinero en efectivo consigo;
y está extremadamente nerviosa, especialmente si su «traductor» (la
persona que podría ser su tratante) está presente durante una intervención
(Departamento de Estado de los Estados Unidos 2004).
• Problemas para contactarse con sus allegados, se encuentra en una

jurisdicción diferente a donde habitaba, la forma en que llegó a dicho lugar,
el hecho que viva en su lugar de trabajo, etcétera.
Para lograr una real atención de la víctima de trata de personas debe existir asistencia
social, psicológica y legal que le permita fomentar la autodeterminación mediante la
toma de decisiones personales para que la víctima recupere el control sobre su vida (OIM
2004). Para tal efecto, deben darse las instrucciones necesarias a la Unidad de Asistencia
a Víctimas y Testigos.
Dada la relevancia práctica del Protocolo de Actuación Relacionado con el Delito de Trata
del Ministerio Público de México (CITAR) con relación a las medidas de asistencia a
víctimas y testigos, nos permitimos recomendar que se considere lo siguiente:
• La obtención de un diagnóstico inmediato del estado de salud físico y psíquico de

la víctima, teniendo especialmente en cuenta la posible existencia de enfermedades
venéreas, HIV, desnutrición u otras patologías adquiridas.
• La realización de pericias médica y psicológica que debe tender a evidenciar, además

de posibles daños físicos, la existencia o no de desórdenes y estrés postraumático.
• En el caso de víctimas menores de edad, tratar de localizar a la familia de origen

si se trata de víctimas de otras localidades. Para tal efecto se debe descartar si es
que existe alguna denuncia por desaparición. Por ello se sugiere coordinar con la
División de Personas Desaparecidas de la Policía Nacional; y, si se trata de víctimas
extrajeras, con el consulado del país de esta.
179
• En los casos que lo ameriten, disponer la ubicación de la víctima en un albergue o en
una casa de refugio. Para tal efecto, el Ministerio Público debe contar a través de su
Unidad de Víctimas y Testigos con una red de instituciones que puedan brindar este
tipo de ayuda.
b) Asistencia a las víctimas de trata sexual
Uno de los aspectos más delicado de la atención de las víctimas de trata de personas por
parte de la Fiscalía es cuando se enfrenta a la explotación sexual. Ello en razón de que no
solo estamos ante una agresión ocurrida en el momento de la comisión del delito, sino
que cada paso que exige el sistema de Administración de justicia pueda convertirse en
una nueva agresión. Las prácticas policiales, de los médicos legales y de la Fiscalía resultan
desalentadoras para cualquier víctima de violación sexual.
Es bien sabido que generalmente el primer contacto de la víctima es con la policía. Si la

víctima es mujer, como sucede en la mayoría de los casos de trata de personas con finalidad
de explotación sexual, probablemente tendrá mayor pudor en realizar la denuncia o en
narrar los detalles del hecho ante un personal masculino, por lo que es recomendable la
presencia de un personal femenino. Más aún, puede existir prejuicio del personal policial
cuando la víctima conoce al agresor, si se encuentra en estado de ebriedad o cuando fue
captada en una fiesta o discoteca por ejemplo, por lo que es necesario orientar al personal
policial para que este tipo de denuncia sea inmediatamente atendida. La visita al médico
legista es muy importante para la recolección de evidencias, por lo que es necesario que
la víctima pueda ser debidamente orientada y asistida, y que el personal de medicina legal
se encuentre convenientemente orientado por los fiscales sobre su debida atención en
conjunto con el recojo de muestras.
5.6.5. Protección de víctimas y testigos
Tanto las víctimas como los testigos cumplen un papel esencial en el éxito de un proceso
penal. Antes que se inicie, y a lo largo de este, muchas veces no solo se necesita una
atención o asistencia debida de parte de los funcionarios de la Administración de justicia,
sino que muchas veces se demanda protección. Por lo que si bien existe una obligación
de comparecer ante una autoridad cuando se es citada como testigo, dicha demanda
de protección no puede ser desoída. Incluso, actualmente puede considerarse como la
exigencia de un derecho de protección, que no requiere que se solicite expresamente y
puede ser dispuesta por la autoridad de oficio.
Las víctimas y los testigos son personas vulnerables a la intimidación y las represalias. Si
bien una de las situaciones en las cuales se hace más palpable esta necesidad de protección
es en los casos del crimen organizado, en los que incluso se han llegado a cometer
asesinatos de testigos, no debemos perder de vista que en la delincuencia común también
pueden presentarse situaciones en las que se requiera protección. Cada caso responderá
180
a su coyuntura especial, por lo que es correcto señalar que la protección de los testigos
es una cuestión amplia, que requiere una variedad de respuestas del sistema frente a las
demandas de cada caso, ya sea en resguardo a su intimidad o seguridad, siempre que
exista un riesgo de represalias o indicios de perturbar su vida privada.
Las medidas de protección van desde la confidencialidad de sus datos hasta la seguridad
que se brinda al testigo o a la víctima para asistir al Ministerio Público o al juicio, pasando
por la protección en corto plazo mientras dure un proceso y hasta los llamados «programas
de protección de testigos».
Necesidades de protección de testigos
• Personas ajenas a la criminalidad que circunstancialmente observaron los

hechos. Puede que conozca o no a alguna de las partes, pero generalmente
nos encontramos ante una persona que a simple vista no tiene ningún
interés en el proceso, que no será reparada ni siquiera en el tiempo que
invierta en el proceso penal y probablemente obedezca meramente al deber
impuesto de comparecer ante las autoridades. En caso de represalias no solo
necesitará protección, sino que comprenda la importancia de su testimonio
para el proceso.
• Personas que se encuentran dentro de un grupo criminal y que deciden

colaborar como testigos. Sin perjuicio del análisis propio que significa la
llamada colaboración eficaz, son personas que pueden encontrarse en riesgo
de intimidación y represalias por parte de los integrantes de la organización
de las personas que son perjudicadas con su testimonio.
En los casos en los que el agraviado o un testigo se encuentre en situación de riesgo

vinculado a su participación en el proceso, el fiscal deberá disponer de oficio o a petición
de parte las medidas de protección necesarias. El sistema de protección se encuentra
previsto en el nuevo Código Procesal Penal para todo tipo de delitos en los que existe
riesgo para la víctima o el testigo, por lo que la implementación de este modelo ha exigido
la implementación de Unidades de Víctimas y Testigos. Mediante el Decreto Supremo
003-2010-JUS17 se aprobó el Reglamento del Programa Integral de Protección a Testigos,
Peritos, Agraviados o Colaboradores que intervengan en el proceso penal, de aplicación
inmediata en los distritos judiciales donde se encuentre vigente el Código. Sin embargo,
en el caso de distritos judiciales donde no se encuentra vigente el nuevo Código se debe
invocar la Ley 27378, que establece medidas de protección cuando el agente integre una
organización criminal, como sería el caso de delito de trata de personas, cuando «se aprecie
racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse
en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos».
17
Publicado el 13 de febrero de 2010.
181
Dependiendo de cada situación existirán niveles de protección que se desarrollan a
continuación.
a) Nivel de confidencialidad de datos
Si bien el juicio oral es público, esto no debe implicar que necesariamente se hagan públicos
los datos de ubicación y dirección de las víctimas y de los testigos. De la misma manera, a lo
largo de la investigación, ya sean las diligencias preliminares o en la etapa de investigación,
se deben cautelar estos datos a fin de evitar perjuicios a la víctima y/o a los testigos.
El artículo 248.1 del nuevo Código Procesal Penal señala la facultad del fiscal o del juez de
adoptar, según el grado de riesgo o peligro que presente cada caso, las medidas necesarias
para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin
perjuicio de la acción de contradicción que le asista al imputado. Un ejemplo de ello es
el modo como en nuestro viejo sistema se filtran las direcciones domiciliarias tanto de la
víctima y de los testigos, ya sea a nivel policial o judicial, lo cual perjudica enormemente la
confianza de estas personas en el sistema porque se consideran vulneradas en su seguridad.
Dicha situación debe ser cautelada en el nuevo proceso.
La reserva de identidad es quizá una de las medidas de protección más importantes

para una víctima y/o un testigo de un presunto delito de trata de personas. Sin embargo,
estamos ante una medida que no se viene cumpliendo satisfactoriamente y probablemente
esta sea una de las razones por las cuales la población aún desconfía de nuestro sistema
de protección. Ante ello, una buena alternativa es fijar la dirección de la Fiscalía como
domicilio y generar una comunicación interna con la víctima. No olvidemos que es al
fiscal a quien más le interesa que una víctima o un testigo asista al juicio, por lo que es
necesario establecer las vías comunicativas idóneas sin que se sientan vulneradas (artículo
248.2.f del nuevo Código Procesal Penal). Asimismo, se debe informar a la víctima o al
testigo que en el juicio oral también se podrá mantener su dirección en reserva (artículo
170.4 del mismo Código).
Una de las garantías de un proceso penal contradictorio es que exista la posibilidad de

interrogar a los testigos y, por ende, conocer su identidad; por lo que en el proceso penal
no se admiten los testigos anónimos. Ello, sin perjuicio de las medidas de seguridad que
sean necesarias, con el fin de proteger la identidad, según lo establece el artículo 248.1
del nuevo Código Procesal Penal. Por ello se pueden habilitar biombos con el objeto
de proteger la identidad del testigo en el desarrollo del juicio oral o se pueden usar
videoconferencias que permitan a la Fiscalía y a la defensa interrogar a los testigos, sin
que se perturbe ante la presencia del imputado, especialmente en el caso de menores. Esto
se encuentra permitido por el artículo 248.1 del nuevo Código Procesal Penal, que acepta
el uso de cualquier procedimiento que imposibilite la identificación visual normal en las
diligencias que se practiquen. Ahora bien, el conocer la identidad se encuentra limitado
en nuestro ordenamiento procesal en el artículo 248.2.C del nuevo Código Procesal Penal
a que el testigo se encuentre plenamente identificado con una clave o un número y que,
por ende, no sea un anónimo.
182
Como otra medida de protección, es preciso señalar que la policía prohíbe informar ante
los medios de comunicación la identidad de la víctima, de los testigos o de otras personas
que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible.
Es por ello que, en estos casos, según se señala en el artículo 70 del Código Procesal Penal
del 2004, se requerirá la previa autorización del fiscal. En este nivel también se encuentra
el ocultar el paradero de un testigo.
b) Nivel de custodia
Este nivel se encuentra referido a las medidas de protección que requiere una persona
ante determinadas situaciones que atenten contra su vida, integridad o libertad. El nuevo
Código Procesal Penal ha previsto la protección policial, por lo que esta medida debe
coordinarse debidamente con la autoridad policial respecto al tiempo, la necesidad y los
alcances, así como la orientación debida al protegido sobre los riesgos de inobservar las
indicaciones policiales. Asimismo, se ha previsto como medida de protección el cambio
de residencia; por ello esta medida exige también participación policial a fin de brindar
la seguridad para la ejecución de la medida. Según el artículo 249.2 del nuevo Código
Procesal Penal, el fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso, y siempre que estime que
se pueda mantener la circunstancia de peligro grave prevista en este Título, se continuará
o no con las medidas de protección.
c) Nivel de Programa de Protección en situaciones críticas
El artículo 252 del nuevo Código Procesal Penal establece el llamado «Programa de
protección de testigos, agraviados, peritos y colaboradores de la justicia». Actualmente,
este Programa debe definirlo el Poder Ejecutivo junto con la Fiscalía de la Nación. Sin
embargo, desde ya debe señalarse que un programa de protección de víctimas y testigos
trasciende el proceso penal, ya que la protección se da incluso después de finalizado el
proceso. Como parte de ello se encuentra el cambio de residencia y de identidad. El nuevo
Código Procesal Penal en el artículo 249.3 señala que en casos excepcionales, el juez, a
pedido del fiscal, podrá ordenar la emisión de documentos de una nueva identificación y
de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.
El conflicto, entre el derecho del imputado a un proceso equitativo y la necesidad de

protección de los intereses de la víctima o testigo, puede ser cuestionado ante el juez de
la investigación preparatoria por quien se considere afectado, para que reexamine su
procedencia, según se ha previsto en el artículo 25.1 del nuevo Código Procesal Penal.
Es necesario ponderar, además, que las medidas de protección de las víctimas y de los
testigos no afecten el derecho de defensa de los imputados; especialmente, para fines de
contrainterrogatorio, cuando se inicia el juicio oral.
183
SÍNTESIS
Es importante desarrollar investigaciones proactivas en el delito de trata de
personas tomando en cuenta las características del delito.
El Ministerio Público debe conducir la investigación del delito desde su

inicio. Debe coordinar internamente y con otras instituciones los operativos
realizados en el contexto de investigaciones reactivas.
Existen tres excepciones al requisito del consentimiento para realizar

un allanamiento: flagrante delito, grave peligro de su perpetración y
autorización judicial.
Es necesario realizar técnicas especiales de investigación, tales como la

vigilancia electrónica.
La declaración de la víctima es una prueba muy importante en el delito de

trata de personas. La entrevista debe enfocarse a recopilar datos relevantes
para la investigación, tales como medios usados y finalidad de la trata. De
manera particular es necesario identificar si hubo un aprovechamiento de
la situación de vulnerabilidad de la víctima.
Durante la entrevista deben respetarse una serie de pautas para evitar la

revictimización de la víctima.
Es necesario ubicar a la víctima como sujeto de derecho y no solamente

como una fuente de información. Ello plantea una nueva relación entre los
operadores de justicia, en general; y, en especial, entre el fiscal y la víctima.
La víctima tiene derecho a ser informada sobre el proceso, a recibir un trato

digno durante todo el proceso, a la protección y a participar en el proceso.
Las víctimas deben recibir asistencia y deben tomarse en cuenta las

diferencias entre las finalidades de la trata para brindarla.
Tanto las víctimas como los testigos cumplen un papel esencial en el éxito
de un proceso penal. Antes que se inicie, y a lo largo de este, muchas
veces no solo se necesita una atención o asistencia debida de parte de los
funcionarios de la Administración de justicia, sino que muchas veces se
demanda protección.
184
Bibliografía
a) General
ABOSO, Gustavo
2013 Trata de personas. La criminalidad organizada en la explotación laboral y sexual. Montevideo: B de F.
ABUGATTAS, Gattas
2006 «Sistemas de incorporación monista y dualista; ¿tema resuelto o asignatura pendiente?». Agenda
Internacional, año XII, número 23, pp. 439-461.
AECI, ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO e INSTITUTO DE ESTUDIOS POR LA

INFANCIA
2004 «Cartilla informativa sobre explotación sexual comercial infantil». Lima: AECID, OIT e Instituto de
Estudios por la Infancia.
AGUADO, Sara
2004 El delito de corrupción de menores. Valencia: Tirant lo Blanch.
ALONSO, Mercedes
2007 «¿Protección penal de la dignidad? A propósito de los delitos relativos a la prostitución y a la trata de
personas para la explotación sexual». Revista Penal, número 15.
ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS (ACNUDH)
2006 Preguntas frecuentes sobre el enfoque de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo. Consulta:
10 de agosto de 2016.
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FAQsp.pdf
2010 «Principios y directrices recomendados sobre derechos humanos y trata de personas». Consulta: 2 de
julio de 2016.
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Commentary_Human_Trafficking_sp.pdf
2014a Informe sobre prevención y eliminación del matrimonio infantil, precoz y forzado. A/HRC/26/22. 2 de abril.
2014b «Los derechos humanos y la trata de personas». Folleto Informativo número 36. Consulta: 10 de agosto
de 2016.
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FS36_sp.pdf
AMBOS, Kai
2002 «Control de la policía por el fiscal versus dominio policial de la instrucción». Tribunales de Justicia.
Revista Española de Derecho Procesal, número 33, pp. 15-28.
ANGUITA, Concepción
2007 «El tráfico ilegal de seres humanos para la explotación sexual y laboral: la esclavitud del siglo XXI».
Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, número 15.
ASENSIO, José María

2012 Derecho procesal penal. Sexta edición. Valencia: Tirant lo Blanch.
BAYLOS, Antonio y TERRADILLOS, Juan

1991 Derecho penal del trabajo. Madrid: Trotta.
185
BBC MUNDO
2015 «Las rutas más peligrosas de la inmigración ilegal en América Latina». Noticia del 22 de abril. Consulta:
20 de octubre de 2016.
http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/04/150422_rutas_inmigracion_latinoamerica_ep
BHABBA, Jaqueline
2005 «Trafficking, Smuggling and Human Rights». Consulta: 9 de julio de 2016.
http://www.childtrafficking.com/Docs/migration_funda_1007.pdf
BENDA, Ernesto
2001 «Dignidad humana y derechos de personalidad». En BENDA, Ernesto y otros. Manual de derecho
constitucional. Madrid: Marcial Pons, pp. 117-144.
BLANCO, Cristina y SALMÓN, Elizabeth

2002 El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima:
IDEHPUCP.
CANÇADO, Antônio
2001 El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.
CANCIO, Manuel
s. a. «El injusto de delitos de organización: peligro y significado». Consulta: 20 de julio de 2016.
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_44.pdf
CAPITAL HUMANO Y SOCIAL ALTERNATIVO (CHS Alternativo)

2010a La trata de personas en el Perú. Manual para conocer el problema. Lima: Capital Humano y Social
Alternativo.
2010b Manual para conocer el problema. Consulta: 10 de agosto de 2016.
http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf/trata_personas_peru_manual.pdf
2011 «Perú: ¿país de tránsito para el tráfico ilícito de migrantes?». Editorial del 19 de enero. Consulta: 10 de
agosto de 2016.
http://www.inforegion.pe/84768/peru-%C2%BFpais-de-transito-para-el-trafico-ilicito-de-migrantes/
2012 Tercer Balance. Implementación de la Ley N.o 28950 y su Reglamento (DS 007-2008-IN): Ley contra la trata
de personas y el tráfico ilícito de migrantes. Consulta: 10 de octubre de 2016.
http://www.chsalternativo.org/balances-e-informes-alternativos/360-tercer-balance-implementacion-
de-la-ley-no-28950-y-su-reglamento-ley-contra-la-trata-de-personas-y-el-trafico-ilicito-de-migrantes/file
2015 «Trata de personas e inseguridad ciudadana». Consulta: 14 de octubre de 2016.
http://www.chsalternativo.org/trata-de-personas-en-el-peru/416-trata-de-personas-e-inseguridad-
ciudadana/file
2016 Rutas de la trata de personas en la Amazonía peruana. Consulta: 20 de septiembre de 2016.
http://chsalternativo.org/todas-las-publicaciones/475-2016-rutas-trata-de-personas-amazonia-peruana-
prtg/file
CARRILLO, Juan
1991 Curso de derecho internacional público. Introducción a su estructura, dinámica y funciones. Madrid: Tecnos.
CASSESE, Antonio
2005 International Law. Segunda edición. Nueva York: Oxford University Press.
CASTELLO, Nuria
2000 El concurso de normas penales. Granada: Comares.
186
COBO, Manuel y QUINTANAR, Manuel
2002 Comentarios al Código Penal. Artículo 187. Madrid: EDERSA.
COMISIÓN INTERMAERICANA DE DERECHOS HUMANOS

2013 «Derechos humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México».
Consulta: 15 de septiembre de 2016.
http://www.oas.org/es/cidh/migrantes/docs/pdf/Informe-Migrantes-Mexico-2013.pdf
CORTÉS, Dolores
2006 «El concepto de la trata de personas y su lugar en la agenda migratoria: el caso de los países andinos».
http://www.oimperu.org/oim_site/documentos/concepto%20trataDC.pdf
CUBAS, Ana
2008 Trata de personas. Buscando respuestas. Lima.
DAUNIS, Alberto
2010 «Sobre la urgente necesidad de una tipificación autónoma e independiente de la trata de personas».
InDret. Revista para el Análisis del Derecho, número 1.
2013 El delito de trata de seres humanos. Valencia: Tirant lo Blanch.
DEFENSORÍA DEL PUEBLO

2013 «La trata de personas en agravio de niños, niñas y adolescentes». Consulta: 20 de septiembre de 2016.
http:// ww w2. c ongreso.gob.p e/sicr/cend ocbib /con4 _ui b dnsf/6BA930F 5735 9
2C7D05257DA3006F765E/$FILE/Informe-Defensorial-158.pdf
DEPARTAMENTO DE ESTADO DE ESTADOS UNIDOS

2015 Trafficking in Persons Report 2015. Consulta: 15 de septiembre de 2016.
https://www.state.gov/documents/organization/245365.pdf
DIEZ, José y ROMEO, Carlos

2004 Comentarios al Código Penal. Parte Especial II. Valencia: Tirant lo Blanch.
ECPAT PERÚ
2014 Informe de monitoreo de país sobre la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes. Consulta:
http://www.ecpat.org/wp-content/uploads/legacy/CMR_PERU_FINAL.pdf
EL COMERCIO
2014 «Siete bandas controlan el pase ilegal de extranjeros en el Perú». Noticia del 19 de junio. Consulta: 10 de
octubre de 2016.
http : // elc ome rc i o. p e/ s o ci e d a d/ piu r a/ s ie te- b and as -c ont rol an - p as e - i le g a l - e xt r anj e ros - p er u -
noticia-1737228
EL TELÉGRAFO
2016 «El tráfico de personas deja más de 4 mil muertes cada año». Noticia del 9 de julio de 2016. Consulta: 16
de septiembre de 2016.
http://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/judicial/13/el-trafico-de-personas-deja-mas-de-4-mil-muertes-
cada-ano
FEIJÓO, Bernardo
2006 El dolo eventual. Bogotá: Universidad de Externado.
187
GÁLVEZ, Tomás y GUERRERO, Susana
2009 Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Lima: Jurista Editores.
GARCÍA PÉREZ, Octavio

2004 Comentarios al Código Penal. Parte Especial II. Valencia: Tirant lo Blanch.
GARCÍA CAVERO, Percy

2010 La prueba por indicios en el proceso penal. Lima: Reforma.
GAZIARIFOGLU, Yasemin
2012 Risk Factors of Smuggling of Migrants. Nueva Jersey: Rutgers Center on Public Security.
GERONIMI, Eduardo
2002 Perspectivas sobre migraciones laborales. Aspectos jurídicos del tráfico y la trata de trabajadores migrantes.
Ginebra: Organización Internacional del Trabajo.
GESTIÓN
2014 «Perú ha expulsado a 200 extranjeros ilegales en las últimas semanas». Noticia del 6 de octubre.
Consulta: 5 de noviembre de 2016.
http://gestion.pe/politica/peru-ha-expulsado-200-extranjeros-ilegales-ultimas-tres-semanas-2110506
GIZ
s. a. Guía metodológica de transversalización del enfoque de interculturalidad en programas y proyectos del
sector gobernabilidad a partir de la experiencia del Programa «Buen Gobierno y Reforma del Estado» del
Perú. Consulta: 10 de agosto de 2016.
http://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/Guia%20metodologica%20de%20
transversalizacion%20del%20enfoque%20de%20interculturalidad.pdf
HUERTA, Susana
2000 «Principio de legalidad y normas sancionadoras». En Actas de las V Jornadas de la Asociación de Letrados del
Tribunal Constitucional. El principio de legalidad. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pp. 11-76.
HURTADO, José y Víctor PRADO

2011 Manual de derecho penal. Parte General. Tomo II. Lima: IDEMSA.
INTERNATIONAL COUNCIL OF HUMAN RIGHTS POLICY

2010 Irregular Migration, Migrant Smuggling and Human Rights: Towards Coherence. Consulta: 10 de octubre de 2016.
http://www.ichrp.org/files/reports/56/122_report_en.pdf
JULIANO, Dolores
2012 «Transformaciones de la prostitución y del trabajo sexual en la era de la emergencia de la industria del
sexo». En IGLESIAS, Agustina y PUENTE, Luz (coordinadoras). Sistema penal y perspectiva de género:
trabajo sexual y trata de personas. Granada: Comares, pp. 157-168.
KAPLAN, Oliver y otros

2015 «Human Trafficking Flow Map». The Human Trafficking Center, University of Denver. Consulta: 15 de
octubre de 2016.
http://dataviz.du.edu/projects/htc/flow/#PER/out/all
KYLE, David
2001 «Human Trafficking Policies: Ships Passing in the Night». Consulta: 10 de noviembre de 2016.
http://www.ips-dc.org/articles/human_trafficking_policies_ships_passing_in_the_night
188
KYLE, David y KOSLOWSKI, Rey
2011 Global Human Smuggling: Comparative Perspectives. Baltimore: The John Hopkins University Press.
LLORIA, Paz
2006 Aproximación al estudio del delito permanente. Granada: Comares.
LÓPEZ, Josume
2016 Conceptualización jurídica de la trata de seres humanos con fines de explotación laboral. Navarra: Thomson
Reuters.
MACKINNON, Catharine
1995 Hacia una teoría feminista del Estado. Madrid: Cátedra.
MAÑALICH, Juan
2011 «La organización delictiva. Bases para su elaboración dogmática en el derecho penal chileno».
Revista Chilena de Derecho, volumen 38, número 2.
MAQUEDA, María
2009 Prostitución, feminismos y derecho penal. Granada: Comares.
MARTOZ, Juan
2012 «El delito de trata de seres humanos: análisis del artículo 177 Bis del Código Penal». Estudios Penales y
Criminológicos, volumen XXXVII, pp. 97-130.
MATEUS, Andrea y otros

2009 Aspectos jurídicos del delito de trata en Colombia. Bogotá: UNODC/Ministerio del Interior y de Justicia de
Colombia/Universidad del Rosario.
MEINI, Iván
2014 Lecciones de derecho penal. Parte General. Teoría jurídica del delito. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
MENESES, Max
2012 «La migración internacional de peruanos a Europa». Investigaciones Sociales, volumen 16, número 29,
pp. 285-290.
MEUUWISEN, Myrthe
2014 Respuestas locales a los casos de trata de personas: un análisis de la asistencia brindada a víctimas de trata
de personas por instituciones del Estado y de la sociedad civil en Lima e Iquitos (Perú). Tesis de maestría en
Estudios Internacionales de Desarrollo. Utrecht: Universidad de Utrecht, Facultad de Geociencias.
MIGUEL, Ana de
2014 «La prostitución de mujeres, una escuela de desigualdad humana». Ilemata, año 6, pp. 7-30.
MIR PUIG, Santiago

2011 Derecho penal. Parte General. Novena edición. Barcelona: Reppertor.
MIRANDA, Manuel
2011 «La prueba indiciaria y el estándar “del más allá de toda duda razonable”». En La prueba en el proceso
penal. Lima: Jurista Editores, pp. 1-45.
2012 «La prueba en el proceso penal acusatorio». En La prueba en el proceso penal. Lima: Jurista Editores, pp.
31-64.
189
MONTOYA, Yván
2000 Aplicación discriminatoria de la ley penal. Volumen IV. Lima: Defensoría del Pueblo.
2009 La desaparición forzada de personas como delito permanente: consecuencias dogmático-penales.
Cuaderno de trabajo 11. Lima: Departamento de Derecho de la PUCP.
2016 «El delito de trata como delito complejo y sus dificultades en la jurisprudencia peruana». Derecho PUCP,
número 76, pp. 393-419.
MORALES, Fermín y GARCÍA, Ramón

2000 Comentarios al nuevo Código Penal. Navarra: Aranzadi.
MUJICA, Jaris
2011 Microeconomías de la explotación sexual y de la trata de niñas y adolescentes en la Amazonía peruana. Una
etnografía en los aserraderos y los puertos fluviales de Pucallpa. Lima: Promsex.
2015 Precariedad y trabajo forzoso en la extracción de madera: un estudio en espacios rurales de la Amazonía
peruana. Lima: Organización Internacional del Trabajo.
MURILLO, Juan Carlos

2010 «Migración extracontinental en América Latina: algunas tendencias y consideraciones de protección
internacional». Consulta: 10 de septiembre de 2016.
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2010/7720.pdf ?view=1
NIKOLIC-RISTANOVIC, Vesna
2004 Trafficking in People in Serbia. Consulta: 15 de septiembre de 2016.
http://www.osce.org/serbia/34950?download=true
NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth

2002 Las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos humanos. Lima: Instituto de Estudios
Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra

2004 Manual para magistrados y auxiliares de justicia. Lima: Academia de la Magistratura.
2005 Amenazas globales a la seguridad: la trata de personas. Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
OBSERVATORIO DE CRIMINALIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL PERÚ

2015 Cifras estadísticas de trata de personas 2009-2014. Consulta: 15 de octubre de 2016.
http://portal.mpfn.gob.pe/descargas/observatorio/tratadepersonas/20150405.pdf
OCALA STAR BANNER

1990 «Border Patrol Uncovers People-Smuggling Ring». Nota de prensa del 21 de julio de 1990. Consulta. 16
de octubre de 2016.
https://news.google.com/newspapers?nid=1356&dat=19900621&id=ND4xAAAAIBAJ&sjid=HA-
cEAAAAIBAJ&pg=4381,252677&hl=es
OFICINA DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC)

2009 «Tráfico ilícito de migrantes». Consulta: 10 de julio de 2016.
http://www.unodc.org/documents/publications/Trafico_ebook.pdf
2010a Manual de capacitación básica sobre investigación y enjuiciamiento en materia de tráfico ilícito de migrantes.
Consulta: 8 de julio de 2016.
h t t p s: //w w w.un o dc. o r g /do c um en t s/c o n g r es s /b ac k g r o u n d-in f o r m a t io n/S m u g g lin g _o f_
Migrants/09-86993_intro_Ebook.pdf
190
2010b «The globalization of crime. A transnational organized crime threat assessment». Consulta: 10 de octubre
de 2016.
https://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/tocta/TOCTA_Report_2010_low_res.pdf
2010c «Toolkit to combat smuggling of migrants». Consulta: 20 de octubre de 2016.
https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/SOM_Toolkit_E-book_english_Combined.pdf
2011 «Smuggling on migrants: a global review and annotated bibliography of recent publications». Consulta:
https://w w w.uno dc.org/do c uments/human-t raf f ick ing/Mig rant-Smug g ling/Smug g ling_of_
Migrants_A_Global_Review.pdf
2012a «Algunos datos relevantes sobre la trata de personas». Consulta: 8 de julio de 2016.
https://www.unodc.org/documents/lpo-brazil/sobre-unodc/Fact_Sheet_Dados_Trafico_de_Pessoas_
geral_ESP.pdf
2012b «El estado de la trata de personas en Perú». Consulta: 9 de agosto de 2016.
http://www.unodc.org/documents/peruandecuador/Informes/trata_PERU_Abril_2012_-_Final.pdf
2014a Informe mundial sobre la trata de personas 2014. Resumen Ejecutivo. Consulta: 15 de julio de 2016.
https://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/glotip/GLOTIP14_ExSum_spanish.pdf
2014b Global Report on Trafficking in Persons 2014. Consulta: 15 de julio de 2016.
http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/glotip/GLOTIP_2014_full_report.pdf
s. a. «Tráfico ilícito de migrantes: la dura búsqueda de una vida mejor. Datos».
Consulta: 25 de octubre de 2016.
https://www.unodc.org/toc/es/crimes/migrant-smuggling.html
OFICINA PARA LA VIGILANCIA Y LA LUCHA CONTRA LA TRATA DE PERSONAS, OFICINA DE LA

SUBSECRETARIA DE ESTADO PARA ASUNTOS MUNDIALES DEPARTAMENTO DE ESTADO DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
2004 «¿Cómo puedo reconocer a las víctimas de la trata de personas?». Consulta: 19 de diciembre de 2016.
http://photos.state.gov/libraries/honduras/23248/pol/pol_tip_trafficking4.pdf
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD)

2015 «Migration Policy Debates. Can We Put an End to human Smuggling?». Consulta: 8 de julio de 2016.
https://www.oecd.org/migration/Can%20we%20put%20an%20end%20to%20human%20smuggling.pdf
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA) Y ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL

PARA LAS MIGRACIONES (OIM)
2006 Trata de personas: aspectos básicos. Consulta: 12 de agosto de 2016.
https://www.oas.org/atip/reports/trata.aspectos.basicos.pdf
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)

2001 Explotación sexual infantil en Sudamérica. Sistematización de la experiencia IPEC, 2001. Lima: IPEC.
2009 Cómo prevenir la discriminación, la explotación y el abuso de las trabajadoras migrantes. Guía informativa.
Paraguay: Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil y Organización Internacional
del Trabajo.
2010 Cómo prevenir la discriminación, la explotación y el abuso de las trabajadoras migrantes. Guía Informativa.
Manual 6. Trata de mujeres y niñas. Lima: OIT y Proyecto MIGRANDINA.
s. a. «Statistics and indicators on forced labour and trafficking». Consulta: 15 de septiembre de 2016.
http://www.ilo.org/global/topics/forced-labour/policy-areas/statistics/lang--en/index.htm
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES (OIM)

2004 The Mental Health Aspects of Trafficking in Human Beings. Budapest: OIM.
2006 Glosario sobre migración. Serie Derecho Internacional sobre Migración. Ginebra: OIM.
2007 La trata de personas: una realidad en el Perú. Diagnóstico y Módulo de Capacitación de Capacitadores.
Lima: Acción por los Niños.
191
2010 Prevención de la trata de niños, niñas y adolescentes en el Perú. Manual de capacitación para docentes y
tutores. Lima: OIM.
2013 «It’s Time to Take Action and Save Lives of Migrants Caught in Crisis». Nota de prensa del 17 de octubre.
Consulta: 16 de noviembre.
https://www.iom.int/statements/its-time-take-action-and-save-lives-migrants-caught-crisis
2015 «Global Migration Trends». Consulta: 10 de agosto de 2016.
https://publications.iom.int/system/files/global_migration_trends_2015_factsheet.pdf
2016 «La OIM prestó asistencia a 7.000 víctimas de trata de personas a nivel mundial en 2015». Nota de prensa
del 5 de octubre. Consulta: 16 de noviembre de 2016.
https://www.iom.int/es/news/la-oim-presto-asistencia-7000-victimas-de-trata-de-personas-nivel-
mundial-en-2015
ORTS, Enrique y SUÁREZ, Carlos

2001 Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Valencia: Tirant lo Blanch.
PASTOR, Nuria
2005 Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación político-criminal y dogmática. Barcelona:
Atelier.
PEÑA CABRERA, Alonso

2011 Curso elemental de derecho penal. Parte Especial. Lima: Ediciones Legales.
PÉREZ CEPEDA, Ana

2004 Globalización, tráfico internacional ilícito de personas y derecho penal. Granada: Comares.
PINTO, Mónica
1997 «El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos». En La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, pp. 163-171.
http://www.corteidh.or.cr/tablas/20185.pdf
POMARES, Esther
2011 «El delito de trata de seres humanos con finalidad de explotación laboral». Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, números 13-15. Consulta: 15 de septiembre de 2016.
http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-15.pdf
PRADO, Víctor
2016 «Trata de personas y minería ilegal». En Criminalidad organizada. Parte Especial. Lima: Instituto Pacífico.
RAMÓN, Jesús
2003 «Instrucción probatoria en el proceso penal peruano». En Sextas Jornadas de Derecho Penal. Temas
Actuales de Derecho Procesal Penal. Caracas: Universidad Andrés Bello.
RED ESPAÑOLA CONTRA LA TRATA DE PERSONAS

2008 Guía básica para la identificación, derivación y protección de las personas víctimas de trata con fines de
explotación. Consulta: 9 de agosto de 2016.
http://www.cruzroja.es/pls/portal30/docs/PAGE/2006_3_IS/BIBLIOTECA/GUIA%20BASICA%20
PARA%20LA%20IDENTIFICACION%20Y%20DERIVACION%20DE%20VICTIMAS%20DE%20
TRATA.PDF
192
RIBANDO, Clare
2015 «Trafficking in Persons in Latin America and the Caribbean». Consulta: 20 de agosto de 2016.
https://www.fas.org/sgp/crs/row/RL33200.pdf
RODRÍGUEZ, Julio
2016 «Trata con fines de explotación sexual: aproximación a su relación con la prostitución y la conducta del
consumidor/cliente». Derecho y Sociedad, número 47. En vías de publicación.
ROXIN, Claus
1997 Tratado de derecho penal. Madrid: Civitas.
RPP NOTICIAS
2015 «OIM: Perú se ha convertido en un destino importante de migración laboral». Noticia del 25 de julio.
http://rpp.pe/politica/actualidad/oim-peru-se-ha-convertido-en-un-destino-importante-de-migracion-
laboral-noticia-820421
SAGÜÉS, Néstor
2003 «Mecanismos de incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos al derecho
interno». En Retos de la judicialización en el proceso de verdad, justicia, reparación y reconciliación. Lima:
Coordinadora Nacional de los Derechos Humanos, pp. 45-52.
SALINAS SICCHA, Ramiro

2015 Derecho penal. Parte Especial. Volumen 1. Lima: Iustitia.
SALMÓN, Elizabeth
2014 Curso de Derecho Internacional Público. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
2016 El derecho internacional humanitario y su relación con el derecho interno de los Estados. Lima: Palestra.
SÁNCHEZ-VERA, Julio
2004 Delito de propia mano. Madrid: Civitas.
SCHUNEMANN, Bernd
2004 «El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común para todas las formas de
autoría». Revista de Derecho Penal y Criminología de la Universidad del Externado de Colombia, número
75, volumen 25, pp. 13-25.
SERRA, Rosario y LLORIA, Paz

2007 La trata sexual de mujeres. De la represión del delito a la tutela de la víctima. Madrid: Ministerio de
Justicia.
SILVA, Jesús
2004 «Comisión y omisión: criterios de distinción». En Estudios sobre delitos de omisión. Lima: Grijley.
STOP VIOLENCE AGAINST WOMEN (STOPVAM)

2015 «Trafficking Routes». Consulta: 15 de julio de 2016.
http://www.stopvaw.org/trafficking_routes
TAMARIT, Josep
2002 La protección penal del menor frente al abuso y la explotación sexual. Navarra: Arazandi.
193
TERRADILLOS, Juan
2010 «Peligro abstracto y garantías penales». En Sistema penal y Estado de derecho. Lima: Ara Editores, pp.
141-180.
2016 «Trata de seres humanos». En Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal. Tomo III. Derecho
Penal Parte Especial. Volumen I. Madrid: Iustel.
TERRADILLOS, Juan y BAYLOS, Antonio

1991 Derecho penal del trabajo. Madrid: Trotta.
THE GUARDIAN
2015 «People smuggling: How it works, who benefits and how it can be stopped». Consulta: 10 de octubre de 2016.
https://www.theguardian.com/global-development/2015/jul/31/people- smug g ling-how-works-w ho-
benefits-and-how-to-put-stop
TORO, Jairo
2009 «Reflexiones sobre la trata de personas. Fenómeno que afecta el desarrollo humano de los colombianos».
Eleuthera, número 3, pp. 179-193.
TORRES, Natalia
2012 El control de convencionalidad: deber complementario del juez constitucional peruano y el juez
interamericano (similitudes, diferencias y convergencias). Tesis de licenciatura en Derecho. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho.
UN. GIFT. HUB: Global Iniciative to Fight Human Trafficking

s. a. «Trafficking for Organ Trade». Consulta: 10 de septiembre de 2016.
http://www.ungift.org/knowledgehub/en/about/trafficking-for-organ-trade.html
UNIFEC y ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES

2007 Trata de personas y tráfico ilícito de migrantes en México y América Central. Guía normativa. Consulta: 10
de octubre de 2016.
http://www.unicef.org/lac/Guia_trataFINAL(3).pdf
UNIÓN EUROPEA
2002 «Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos». Publicada en el DOUE
el 1 de agosto de 2002. Consulta: 14 de julio de 2016.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=DOUE-L-2002-81400
UNITED NATIONS, DEPARTMENT OF ECONOMIC AND SOCIAL AFFAIRS

2015 International Migration Report 2015 Highlights. Consulta: 10 de octubre de 2016.
http://www.un.org/en/development/desa/population/migration/publications/migrationreport/docs/
MigrationReport2015_Highlights.pdf
VÁSQUEZ, Tania; BUSSE, Erika e IZAGUIRRE, Lorena

2015 Migración de población haitiana a Perú y su tránsito hacia Brasil desde el año 2010. Documento de Trabajo
número 217. Serie Estudios sobre Desarrollo. Lima: Instituto de Estudios Peruanos.
VERITÉ
2013 «Risk analysis of indicators of Forced labor and Human Trafficking in Illegal Gold mining in Peru».
http://www.verite.org/sites/default/files/images/Indicators%20of%20Forced%20Labor%20in%20
Gold%20Mining%20in%20Peru_0.pdf
194
VICENTE, Rosario de
2004 El principio de legalidad. Valencia: Tirant lo Blanch.
VILLA, Javier
1998 Derecho penal. Parte Especial I-B. Lima: San Marcos.
VILLACAMPA, Carolina
2007 Comentarios a la Parte Especial del Código Penal. Navarra: Arazandi.
2010 «El delito de trata de personas: análisis del nuevo artículo 177 BIS CP desde la óptica del cumplimiento
de compromisos internacionales de incriminación». Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da
Coruña, número 14, pp. 819-865.
2011 El delito de trata de seres humanos. Navarra: Aranzadi.
2012 «Análisis de las políticas de criminalización de la prostitución». En IGLESIAS, Agustina y PUENTE,
Luz (coordinadoras). Sistema penal y perspectiva de género: trabajo sexual y trata de personas. Granada:
Comares, pp. 1-44.
2013 «La moderna esclavitud y su relevancia jurídico-penal». Revista de Derecho Penal y Criminología. Tercera
época, número 10, pp. 293-341.
VILLAVICENCIO, Felipe
2014 Derecho penal parte general. Lima: Grijley.
WALK FREE FOUNDATION

2016a «Peru. The Global Slavery Index 2016». Consulta: 8 de Julio de 2016.
http://www.globalslaveryindex.org/index/
2016b «Regional Analysis of The Americas. The Global Slavery Index 2016». Consulta: 10 de julio de 2016.
http://www.globalslaveryindex.org/region/the-americas/#
WOOLCOTT, Doris
s. a. «La trata sexual desligada de la prostitución en el imaginario social». Consulta: 8 de julio de 2016.
https://w w w.go ogle.com.p e/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&s ource=web&cd=1&cad=r ja&uact=
8&ve d=0a hUKEwjI1ceGs4DR A hVL6CYKHcBrB-UQFg gaMAA&url=https%3A%2F%2Fcei.
uni andes.e du.co%2Findex.php%2Fcomp onent%2Fdo cman%2Fdo c_dow n lo ad%2F29-dor is-
woolcott%2Frecursos%2Frelatorias-ponencias-y-presentaciones%2Fcongreso-trata-2013&usg=AFQjC
NEQ7dfVSLaKFV1W1WUNjD4rZxsXGw&sig2=NU-4gxwGNNss-434YMAZ9Q
b) Sentencias
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH)

— Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile. Sentencia del 5 de febrero de 2001.
— Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Sentencia del 21 de junio de 2002.
— Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia del 2 de mayo de 2008 (fondo, reparaciones y costas).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
— Sentencia 2758- 2004-PHC/TC del 23 de noviembre de 2004.
— Sentencia 1049-2003-PA del 30 de enero de 2004.
— Sentencia 00047-2004-AI del 24 de abril de 2006.
— Sentencia 025-2005-PI/TC del 25 de abril de 2006.
— Sentencia 02005-2009-PA/TC del 16 de octubre de 2009.
195
Anexo 1
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 2
1. A los efectos del presente Convenio, la
Convenio 29 de la expresión trabajo forzoso u obligatorio OIT
relativo al designa todo trabajo o servicio exigido a trabajo
1 de mayo de 1 de febrero de 1960 No
forzoso u un individuo bajo la amenaza de una pena
1932 cualquiera y para el cual dicho individuo
obligatorio
no se ofrece voluntariamente.
[…]
Artículo 17
Las Partes en el presente Convenio se
comprometen a adoptar o mantener, en
Convenio para la relación con la inmigración y la
Represión de la emigración, las medidas que sean
25 de julio de - Sí necesarias, con arreglo a sus obligaciones
Trata de Personas y 1951
la Explotación de la en virtud del presente Convenio, para
Prostitución Ajena combatir la trata de personas de uno u
otro sexo para fines de prostitución.
[…]
SECCIÓN II. - LA TRATA DE

Convención ESCLAVOS
Suplementaria Artículo 3
sobre la Abolición 1. El acto de transportar o de intentar
de la Esclavitud, la transportar esclavos de un país a otro por
30 de abril de - Sí cualquier medio de transporte, o la
Trata de Esclavos y 1957
las Instituciones y complicidad en dicho acto, constituirá
Prácticas Análogas delito en la legislación de los Estados
a la Esclavitud Partes en la Convención, y las personas
declaradas culpables de él serán
castigadas con penas muy severas.
Artículo 1
Todo Miembro de la Organización
Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se obliga a suprimir y a
no hacer uso de ninguna forma de trabajo
forzoso u obligatorio:
a) como medio de coerción o de

Convenio 105 de la educación políticas o como castigo por
OIT relativo a la tener o expresar determinadas
17 de enero de 6 de diciembre de 1960 No
abolición del trabajo opiniones políticas o por manifestar
1959 oposición ideológica al orden político,
forzoso
social o económico establecido;
b) como método de movilización y
utilización de la mano de obra con fines
de fomento económico;
c) como medida de disciplina en el trabajo;
d) como castigo por haber participado en
huelgas;
e) como medida de discriminación racial,
social, nacional o religiosa.
Artículo 6
Pacto Internacional 1. Los Estados Partes en el presente
de Derechos Pacto reconocen el derecho a trabajar,
3 de enero de 28 de abril de 1978 No
Económicos, que comprende el derecho de toda
1976
Sociales y persona a tener la oportunidad de ganarse
Culturales la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas
adecuadas para garantizar este derecho.
196
Artículo 8
1. Nadie estará sometido a esclavitud. La
esclavitud y la trata de esclavos estarán
Pacto Internacional prohibidas en todas sus formas.
23 de marzo de 28 de abril de 1978 No 2. Nadie estará sometido a servidumbre.
de Derechos Civiles 1976
y Políticos 3.
a) Nadie será constreñido a ejecutar un

trabajo forzoso u obligatorio
[…]
Convención sobre Artículo 6

la eliminación de Los Estados Partes tomarán todas las
3 de septiembre 13 de septiembre de 1982 Sí
todas las formas de medidas apropiadas, incluso de carácter
de 1981 legislativo, para suprimir todas las formas
discriminación
contra la mujer de trata de mujeres y explotación de la
prostitución de la mujer.
Artículo 35
Los Estados Partes tomarán todas las
Convención sobre medidas de carácter nacional, bilateral y
2 de septiembre 4 de diciembre de 1990 Sí
los Derechos del multilateral que sean necesarias para
de 1990 impedir el secuestro, la venta o la trata de
Niño
niños para cualquier fin o en cualquier
forma.
Artículo 3
A los efectos del presente Convenio, la
expresión «las peores formas de trabajo
Convenio 182 de la infantil» abarca:
19 de
OIT relativo a las noviembre de 10 de enero de 2002 Sí
peores formas del (a) todas las formas de esclavitud o las
2000 prácticas análogas a la esclavitud, como
trabajo infantil
la venta y la trata de niños, la
servidumbre por deudas y la condición
de siervo, y el trabajo forzoso u
obligatorio, incluido el reclutamiento
forzoso u obligatorio de niños para
utilizarlos en conflictos armados
[…]
Préambulo
Protocolo
facultativo de la Gravemente preocupados por la
Convención sobre importante y creciente trata internacional
los Derechos del de menores a los fines de
18 de enero de 8 de mayo de 2002 No la venta de niños, su prostitución y su
Niño relativo a la 2002
venta de niños, la utilización en la pornografía.
prostitución infantil
y la utilización de Artículo 1
los niños en la Los Estados Partes prohibirán la venta de
pornografía niños, la prostitución infantil y la utilización
de niños en la pornografía, de conformidad con
lo dispuesto en el presente Protocolo.
197
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por «crimen de lesa
humanidad» cualquiera de los actos
siguientes cuando se cometa como parte
de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque:
[...]
Estatuto de Roma
de la Corte Penal 1 de julio de 10 de noviembre de 2001 No c) Esclavitud;
Internacional 2002 [...]
g) Violación, esclavitud sexual,

prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada o cualquier otra
forma de violencia sexual de gravedad
comparable;
[...]
2. A los efectos del párrafo 1:

[...]
c) Por «esclavitud» se entenderá el

ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de
algunos de ellos, incluido el ejercicio de
esos atributos en el tráfico de personas,
en particular mujeres y niños;
[...]
Articulo 11
Convención 1. Ningún trabajador migratorio o familiar
Internacional sobre suyo será sometido a esclavitud ni
la Protección de los 1 de julio de 14 de septiembre de 2005 No servidumbre.
Derechos de Todos 2003 2. No se exigirá a los trabajadores
los Trabajadores migratorios ni a sus familiares que realicen
Migratorios y de sus trabajos forzosos u obligatorios.
Familiares
[...]
Convención de las Dentro de los crímenes regulados se

Naciones Unidas encuentran: la participación en un grupo
contra la 29 de 23 de enero de 2002 No delictivo organizado, el blanqueo del
Delincuencia septiembre de producto del delito, el blanqueo de dinero,
Organizada 2003 la corrupción y la obstrucción de la
Transnacional justicia.
Protocolo para Artículo 3. Definiciones

prevenir, reprimir y Para los fines del presente Protocolo:
sancionar la trata a) Por «trata de personas» se entenderá
de personas, la captación, el transporte, el traslado, la
especialmente acogida o la recepción de personas,
mujeres y niños, 25 de diciembre 23 de enero de 2002 Sí recurriendo a la amenaza o al uso de la
que complementa de 2003 fuerza u otras formas de coacción, al
la Convención de rapto, al fraude, al engaño, al abuso de
las Naciones poder o de una situación de
Unidas contra la vulnerabilidad o a la concesión o
Delincuencia recepción de pagos o beneficios para
Organizada obtener el consentimiento de una
Transnacional persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotación.
198
Esa explotación incluirá, como 45 mínimo,

la explotación de la prostitución ajena u
otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud
o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos.
[...]
Artículo 16
Protección contra la explotación, la
violencia y el abuso
1. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas de carácter legislativo,
Convenio sobre los administrativo, social, educativo y de otra
Derechos de las 3 de mayo de 30 de enero de 2008 índole que sean pertinentes para proteger
Personas con 2008 a las personas con discapacidad, tanto en
Discapacidad el seno del hogar como fuera de él, contra
todas las formas de explotación, violencia
y abuso, incluidos los aspectos
relacionados con el género.
[...]
Artículo 4
Prohibición de la esclavitud y del
Convenio para la trabajo forzado
Protección de los 1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o
Derechos Humanos 3 de septiembre - No servidumbre.
y de las Libertades de 1953 2. Nadie podrá ser constreñido a realizar
Fundamentales un trabajo forzado u obligatorio.
[...]
Artículo 4 - Definiciones
Para los fines del presente Convenio:
La expresión «trata de seres humanos»

designa la contratación, el transporte, el
traslado, el alojamiento o la acogida de
personas mediante amenazas de recurrir
Convenio del a la fuerza, recurso a la fuerza o cualquier
Consejo de Europa 1 de febrero de - Sí otra forma de obligación, mediante rapto,
sobre la lucha 2008 fraude, engaño, abuso de autoridad o de
contra la trata de una situación de vulnerabilidad o mediante
personas la oferta o la aceptación de pagos o
ventajas para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre
otra con fines de explotación. La
explotación incluirá, como mínimo, la
explotación de la prostitución ajena o bien
otras formas de explotación sexual, el
trabajo o los servicios forzados, la
esclavitud o prácticas similares a la
esclavitud, la servidumbre o la extracción
de órganos.
[...]
Artículo 5
Carta de los Prohibición de la esclavitud y del
Derechos 1 de diciembre - Sí trabajo forzado
Fundamentales de de 2009 1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o
la Unión Europea servidumbre.
199
2. Nadie podrá ser constreñido a realizar

un trabajo forzado u obligatorio.
3. Se prohíbe la trata de seres humanos.
Artículo 6. Prohibición de la
Esclavitud y Servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud
o servidumbre, y tanto éstas, como la trata
de esclavos y la trata de mujeres están
prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar
Convención un trabajo forzoso u obligatorio. En los
Americana sobre 18 de julio de 12 de julio de 1978 Sí países donde ciertos delitos tengan
Derechos Humanos 1978 señalada pena privativa de la libertad
acompañada de trabajos forzosos, esta
disposición no podrá ser interpretada en el
sentido de que prohíbe el cumplimiento de
dicha pena impuesta por juez o tribunal
competente. El trabajo forzoso no debe
afectar a la dignidad ni a la capacidad
física e intelectual del recluido.
[...]
Artículo 2
Se entenderá que violencia contra la
mujer incluye la violencia física, sexual y
psicológica:
a. que tenga lugar dentro de la familia o

unidad doméstica o en cualquier otra
Convención relación interpersonal, ya sea que el
Interamericana para agresor comparta o haya compartido el
prevenir, sancionar 5 de marzo de 2 de abril de 1996 Sí mismo domicilio que la mujer, y que
y erradicar la 1995 comprende, entre otros, violación,
violencia contra la maltrato y abuso sexual;
mujer b. que tenga lugar en la comunidad y sea
perpetrada por cualquier persona y que
comprende, entre otros, violación,
abuso sexual, tortura, trata de personas,
prostitución forzada, secuestro y acoso
sexual en el lugar de trabajo, así como
en instituciones educativas,
establecimientos de salud o cualquier
otro lugar, y
c. que sea perpetrada o tolerada por el
Estado o sus agentes, donde quiera que
ocurra.
Artículo 2
[...]
Para los efectos de la presente
Convención Convención:
Interamericana 15 de agosto de 20 de abril de 2004 No [...]
sobre Tráfico 1997
Internacional de b) «Tráfico internacional de menores»
Menores significa la substracción, el traslado o la
retención, o la tentativa de substracción,
traslado o retención, de un menor con
propósitos o medios ilícitos.
c) «Propósitos ilícitos» incluyen, entre
otros, prostitución, explotación sexual,
servidumbre o cualquier otro propósito
ilícito, ya sea en el Estado de residencia
200
habitual del menor o en el Estado Parte

en el que el menor se halle localizado.
d) «Medios ilícitos» incluyen, entre otros,
secuestro, consentimiento fraudulento o
forzado, la entrega o recepción de
pagos o beneficios ilícitos con el fin de
lograr el consentimiento de los padres,
las personas o la institución a cuyo
cargo se halla el menor, o cualquier otro
medio ilícito ya sea en el Estado de
residencia habitual del menor o en el
Estado Parte en el que el menor se
encuentre.
Artículo 5
Todo individuo tendrá derecho al respeto
de la dignidad inherente al ser humano y
Carta Africana al reconocimiento de su status legal.
sobre los Derechos 21 de octubre - No Todas las formas de explotación y
Humanos y de los de 1986 degradación del hombre, especialmente la
Pueblos esclavitud, el comercio de esclavos, la
tortura, el castigo y el trato cruel,
inhumano o degradante, serán prohibidos.
Artículo 29: Venta, trata y secuestro

Los Estados partes deberan adoptar todas
las medidas adecuadas para prevenir:
Carta Africana 29 de - Sí (a) el secuestro, la venta, la trata de niños

sobre los Derechos noviembre de para cualquier propósito o en cualquier
y el Bienestar de 1999 forma, por cualquier persona incluidos los
los Niños padres o los tutores legales del menor.
(b) el uso de niños en todas las formas de

mendicidad.
Artículo 4
Los derechos a la vida, integridad y
seguridad de la persona
[…]
2. Los Estados partes deberan adoptar

Protocolo sobre los 25 de todas las medidas adecuadas y efecttivas
Derechos de la noviembre de - Sí para:
Mujer en África 2005 […]
g) prevenir y condenar la trata de mujeres,

enjuiciar a los responsables de la trata y
proteger a aquellas mujeres que se
encuentren en mayor riesgo.
[…]
201
Anexo 2
CASOS PARA TRABAJAR
CASO 1
El 3 de febrero de 2008, personal de la Policía y del Ministerio Público intervino el bar

Los Ángeles de propiedad de Ángel Rojas y se constató la presencia de las menores de
edad de iniciales L. G. L (15) y M. J. A. H (16), así como de otras mujeres mayores de
edad, que venían laborando en dicho local atendiendo a los clientes. Se evidenció que las
menores antes mencionadas provenían de la ciudad del Cusco, y que conocieron a
Ximena Campos cuando se entrevistaron con ella por un aviso de periódico en el que se
ofrecía trabajo bien remunerado como meseras y bailarinas de un bar. Ximena Campos
las contactó y las entregó a Ángel Rojas, propietario y administrador del bar.
Inicialmente laboraron en el bar como damas de compañía; se identi caban con
apelativos y llegaron a aceptar sostener relaciones sexuales con clientes. Rojas, además de
cumplir con el sueldo ofrecido a las menores, les otorgaba alojamiento (un cuarto) y
alimentación.
• ¿En este caso se con gura el delito de trata de personas?

• ¿Por cuál conducta típica de trata respondería cada uno de los intervinientes en el
delito?
CASO 2
Isidora Sánchez (20) y la menor identi cada con las iniciales E. G. A. A. (16) conocieron
a Jovino Pérez a las afueras de unas discotecas de la ciudad de Yurimaguas y Tarapoto,
respectivamente. Jovino Pérez las convenció a ellas y a los padres de la menor para que
viajaran al Cusco a n de que supuestamente trabajen en un restaurante turístico; sin
embargo, al encontrarse las dos en dicha ciudad fueron recogidas por el conocido como
«Pollo», quien fue la persona que las llevó a la vivienda que ocupaba Jhonny Amisifuen,
quien las encerró bajo llave en dicho recinto con la nalidad de que estas trabajen en un
centro nocturno de la ciudad. Cabe mencionar que, debido al cariño que llegó a sentir
por ellas, Jhonny solo quería exponerlas a espectáculos de striptease y no de prostitución.
Para tal n, este les proporcionó unas prendas minúsculas con las que tenían que laborar.
• ¿Ante que conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué medios coercitivos o fraudulentos de la trata se observan en las conductas
típicas?
• ¿Qué tipo penal especí co de trata se debería aplicar en este caso?
• ¿Qué nalidad de la trata se aprecia?
202
CASO 3
Teobaldo Miranda, propietario de la Peña Turística Teo, les paga a Cinthia Heraldo y
María Flores para que estas se encarguen de la ubicación y del desplazamiento a la ciudad
de Piura de chicas que den servicios sexuales en dicho local. Así, las dos mujeres antes
mencionadas contactaron en la ciudad de Nauta (Loreto) a la menor de iniciales R. P. S
(17), y le ofrecieron la suma de 400 soles para que renuncie a su trabajo regular como
trabajadora doméstica. Luego de ello, se la llevaron a un lugar donde se encontraban más
chicas, quienes posteriormente serían trasladadas a Piura; sin embargo, esto no se
materializó, pues la policía intervino el local poco después.
• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Estamos ante un caso de delito de trata de personas consumado o en grado de
tentativa?
CASO 4
A través de un agencia constituida en Huánuco, Pedro Pérez, Manuel Berrios y Andrea

Lozada lograron captar a una jovencita de 19 años de edad, agraciada, a quien se le
ofreció trabajar como modelo en España; para ello se encargaron de tramitar toda la
documentación requerida (pasaporte, pasajes y visa). Luego, cuando fue trasladada a
Lima, fue alojada en una casa en San Juan de Lurigancho, donde se encontró con otras
jovencitas que estaban en las mismas condiciones; esto es, sin sus documentos y
sometidas a la red. Allí se le dijo que tenía que ingerir cápsulas de cocaína para llevarlas
en la modalidad de ingesta a España. Al principio se negó y reclamó; nalmente, cuando
se le dijo que, si no aceptaba, su familia iba a sufrir consecuencias, tuvo que ingerir las
cápsulas. Fue intervenida en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez y luego procesada
como «burrier».
• ¿Estamos ante un caso de trata de personas?

• ¿Ante qué medios coercitivos o fraudulentos nos encontramos?
CASO 5
El 24 de julio de 2008, personal de la policía intervino a Justo Villalobos y Fructuoso

Bueno en la agencia de transportes Trans Inter en la ciudad de Pucallpa cuando se
disponían a viajar con destino nal a la ciudad de Ilo, llevándose a Rocío (18), Luisa (19)
y Patty (18) para que trabajen en el night club de propiedad de Fructuoso como damas de
compañía y bailarinas en ropas íntimas, trabajo por el cual les darían la suma de 350
nuevos soles semanales más el aporte de habitación, comida y ropa. Estas chicas fueron
conseguidas por el chofer motocarrista Pablo Sangama, quien astutamente ubicó a estas
menores deambulando en los alrededores del mercado local vendiendo caramelos en
situación de precariedad y sin el cuidado de sus padres o familiares.
• ¿Existe el delito de trata de personas? ¿Por qué?

• ¿Cuál es el tipo de nalidad de la trata en este caso?
203
CASO 6
El 20 de febrero de 2006, Roxana y Carmen, ambas de 27 años y naturales de Pucallpa, y

Susana de 21 años, natural de Lima, denunciaron ante la DIRINCRI que venían siendo
explotadas sexualmente por un individuo llamado Alberto Troncoso, quien les había
doblegado bajo amenaza de muerte con un arma de fuego. Roxana contó que Alberto
Troncoso la mantuvo bajo amenaza y coacción con un arma de fuego en un hospedaje
ubicado en Chincha, lugar que abandonó aprovechando que este viajó a Lima para
realizar algunos negocios. Carmen informó a la policía que desde noviembre de 2006
venía siendo explotada sexualmente por el tal Alberto, quien bajo amenaza y coacción
con arma de fuego la trasladó a Chincha para trabajar en un burdel hasta el 30 de enero,
fecha en la que regresó a Lima, y que el dinero que obtenía del trabajo sexual se lo quitaba
este sujeto en su totalidad al nalizar el día.
• ¿Qué delito o delitos se con guran en este caso?
CASO 7
El 13 de junio de 2007, Antonio Méndez con sus guardaespaldas privó ilegítimamente de

la libertad personal a la agraviada usando violencia y amenazas. Trasladó a la menor de
iniciales J. H. GP. (13) desde la Plaza de Armas de Chao-Virú, lugar donde vivía la menor,
hasta el domicilio de Lucía Zapatelli (madre de Antonio Méndez) en Trujillo; donde la
retuvo dos días obligándola a que se comunique con su familia a n de mentirle a su
madre y decirle que estaba en Lima trabajando. Posteriormente, la llevaron a Lima,
donde se quedó en un departamento ubicado en el primer piso de un amigo de Antonio
Méndez que estaba en el mismo negocio de la prostitución; y fue en ese lugar donde este
la violó por primera vez y durante los cuatro días que permaneció en ese lugar. Luego de
regresarla a Trujillo, Antonio Méndez le saco un DNI falso para que aparentara tener 18
años de edad y la llevó al prostíbulo Quinto Patio ubicado en El Milagro, en donde la
obligó a prostituirse por primera vez, amenazándola con que si decía algo le haría lo
mismo a su hermanita de nombre Trilce. Cabe mencionar que de Chao-Virú a El
Milagro hay cuarenta minutos de distancia en auto.
• ¿Qué delitos se le pueden imputar a Antonio Méndez? ¿Existe algún concurso de
delitos?
CASO 8
Carla (14) desapareció el 14 de marzo de 2008, motivo por el que su madre puso una
denuncia el 21 de abril del mismo año en la Comisaría, argumentando que su hija fue
obligada por Verónica, mediante amenaza, a trabajar vendiendo CD. Verónica era la
dueña de la casa en la que Carla trabajaba regularmente como «nana». La menor fue
trasladada por Luis y por Verónica desde el distrito de Punchana (Loreto) al distrito de
Nauta (Loreto), donde efectivamente trabajó gratuitamente como vendedora de CD.
• ¿Qué delitos se les pueden imputar a Verónica y a Luis?
204
CASO 9
E. A. L (16) fue captada por una red trata de personas para ser explotada sexualmente en
el distrito de Santa Anita. En julio de 2015 fue rescatada por agentes de la Policía
Nacional, quienes la llevaron a uno de los nuevos Centros de Atención Residencial
(CAR), especializados en adolescentes víctimas de trata de personas, a cargo del INABIF.
Meses después, en noviembre, su madre acudió a la o cina de Elena Montoya, directora
de la institución, para denunciar que uno de los trabajadores de limpieza del centro había
agredido sexualmente a su hija en diversas oportunidades dentro de las instalaciones del
albergue.
• ¿Puede a rmarse que hubo una revictimización de la menor de edad? ¿Por qué?
• ¿Cuáles son los enfoques que deben aplicarse en este caso?
• ¿Cómo deben responder los operadores de justicia frente a la denuncia?
CASO 10
Angélica Martínez, propietaria del bar Tapas ubicado en Loreto, contrató a la menor C.
C. A. (14) como dama de compañía. Su labor consistía en acompañar a los clientes y
beber bebidas alcohólicas con ellos. Se le exigía que cumpliera con jornadas laborales
desde 14 a 23 horas. Después de dos semanas en el trabajo, Angélica le recomendó que
mantuviera relaciones sexuales a cambio de dinero con los clientes del bar. La propietaria
del bar fue denunciada, pero la Sala Penal de Loreto concluyó que no concurrían los
elementos del tipo penal de trata de personas y la absolvió. Frente a ello, el Ministerio
Público solicitó la nulidad de la sentencia absolutoria, teniendo en cuenta que el fallo
había considerado como hecho probado que la menor había sido captada para trabajar
en el bar en condiciones laborales extremas. No obstante, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema declaró improcedente el recurso de nulidad e indicó que no se había
con gurado el delito de trata de personas por los siguientes motivos: a) las horas
excesivas de trabajo no se con guran como explotación porque no hubo agotamiento de
la menor; y b) el mantenimiento de relaciones sexuales no fue el motivo por el que se
trasladó o captó a la menor.
• ¿El trabajo como «dama de compañía» constituye un supuesto de explotación

laboral?
• ¿Se ha con gurado el delito de trata de personas en este caso?
• ¿La sentencia de la Corte Suprema ha respetado el marco normativo internacional?
¿Por qué?
205
Anexo 3
DECRETO LEGISLATIVO 1323
El día 6 de enero de 2017 se publicó en el Diario Oficial el Peruano el Decreto

legislativo 1323 que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar
y la violencia de género. Este Decreto Legislativo incorpora al Código Penal tres
nuevos artículos: el artículo 153-B sobre explotación sexual, el artículo 153-C
sobre esclavitud y otras formas de explotación y el artículo 168-B sobre trabajo
¿Qué cambia el Decreto Legislativo 1323?
• Crea tres delitos autónomos que se corresponden con tres nalidades de la trata de
personas previstas en el artículo 153 del Código Penal, que son la prostitución o
cualquier otra forma de explotación sexual, la esclavitud y los trabajos o servicios
forzados, y la servidumbre.
• Permite diferenciar al delito de trata de personas del delito de explotación en sí. Así,
como se ha desarrollado en el Manual, la trata no se centra en la etapa de explotación,
sino en los comportamientos que colocan a la víctima en peligro de ser explotada
• La interpretación de los delitos debe realizarse en determinadas circunstancias como
la forma lesiva de determinadas modalidades de la trata de personas. En tanto que los
incisos 6, segundo párrafo, de los artículos 153-B y 153-C,y el inciso 5, del segundo
párrafo, del artículo 168-B establecen una agravante que vincula las situaciones de
explotación efectiva con conductas de trata de personas.
¿Cuáles son los aspectos imprecisos del Decreto Legislativo 1323?
• Los tres delitos autónomos creados mediante el Decreto Legislativo, emplean el

término «obligar». Este concepto normativo del tipo penal deberá interpretarse a la luz
de los estándares internacionales en materia de trata y explotación de personas. Más
aún, se debe tomar en cuenta que la explotación de personas contemporánea, a
diferencia de la esclavitud entendida tradicionalmente, está íntimamente relacionada
con el aprovechamiento de estructuras sociales (por ejemplo, pobreza y violencia de
género) (Villacampa 2011: 43). Por lo tanto, el concepto «obligar» deberá entenderse
como el uso del control y dominio que se tiene sobre otra persona a través de la
violencia (coacción y amenaza), el engaño, o el aprovechamiento de una situación de
asimétrica de poder o vulnerabilidad, a n de que la persona realice o no determinado
comportamiento.
• Existen nalidades de la trata de personas que no constituyen delitos autónomos, tales
como la extracción o trá co de órganos, las prácticas análogas a la esclavitud, la
mendicidad y la venta de niños y niñas.
• En el caso de trabajo forzoso, se ha previsto una pena menor con relación a los delitos
de explotación sexual, la esclavitud y otras formas de explotación y trata de personas.
En consecuencia, mediante esta reducción de la pena, se entiende que el trabajo
forzoso es una modalidad menos grave frente a otro tipo de explotación, lo cual no
resulta acorde con los estándares del derecho internacional de los derechos humanos
en la materia.
206
¿Cuáles son los aspectos imprecisos del Decreto Legislativo 1323?
• En el caso del trabajo forzoso, a diferencia de los delitos de explotación sexual,

esclavitud y otras formas de explotación, en este tipo penal no se ha planteado
expresamente la imposibilidad de atribuir efectos jurídicos al consentimiento del niño
o de la niña. Sin embargo, dicho tipo penal debe interpretarse a la luz de las normas
de carácter autoaplicativo contenidas en instrumentos internacionales rati cados por
el Perú en materia de niñez y explotación de personas (en especial el Convenio 183 de
la OIT). En tal sentido, se debe entender que el consentimiento del niño o de la niña
carece de efectos jurídicos.
• En los casos en los que concurra tanto la trata de personas de personas como otros
tipos de explotación, darán como resultado la aplicación de un concurso aparente de
delitos que, en virtud del principio de consunción, obligarán a aplicar solo los tipos de
explotación. Evidentemente, los actores que intervienen solo en la etapa de trata de
personas responderán por este delito y no por la participación en la explotación
posterior.
207
UNIDAD I: LA TRATA DE PERSONAS. IDEA GENERAL
2) PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE

DERECHOS HUMANOS Y TRATA DE PERSONAS
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Commentary_Human_Traffi
cking_sp.pdf
COMENTARIO
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA
DE PERSONAS
NACIONES UNIDAS
RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA
DE PERSONAS
COMENTARIO
NACIONES UNIDAS
Nueva York y Ginebra, 2010

NOTA
Las denominaciones empleadas en esta publicación y la forma en que aparecen presentados los
datos que contiene no implican, de parte de la Secretaría de las Naciones Unidas, juicio alguno
sobre la condición jurídica de países, territorios, ciudades o zonas, o de sus autoridades, ni respecto
de la delimitación de sus fronteras o límites.
*
**
Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras mayúsculas y
cifras. La mención de una de estas signaturas indica que se hace referencia a un documento de las
Naciones Unidas.
HR/PUB/10/2
PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

Número de venta: S.10.XIV.1
ISBN 978-92-1-354122-7
© 2010 Naciones Unidas

Reservados todos los derechos mundiales
CRéDITOS
Imagen de portada: «Leptir» de Jana Kohut, sobreviviente de la trata de personas.
Diseño gráfico, composición y producción: Phoenix Design Aid A/S, certificada y aprobada ISO
9001/ ISO 14001 como empresa con un efecto neutro en cuanto al CO2. Esta publicación se
imprimió en papel oficialmente declarado por el FSC como respetuoso con el medio ambiente,
utilizando tintas de origen vegetal. Esta impresión es biodegradable y reciclable.
PREfACIO
A lo largo del último decenio, la cuestión de la En el terreno más práctico, el enfoque de derechos
trata de personas ha pasado de ocupar un lugar humanos aplicado a la trata de personas exige
marginal a formar parte de las grandes reconocer que esa trata supone, en primer lugar
preocupaciones de la comunidad internacional. y sobre todo, una violación de los derechos
Durante ese período, hemos sido testigos del humanos. La trata de personas y las prácticas que
rápido desarrollo de un amplio marco jurídico lleva asociadas, como la esclavitud, la explotación
constituido por tratados internacionales y sexual, el trabajo infantil, el trabajo forzoso, la
regionales, así como de una extensa gama servidumbre por deudas y el matrimonio forzoso,
de instrumentos de derecho no vinculante son en sí mismas violaciones de los derechos
relacionados con la trata de personas. Esos humanos fundamentales de la persona. La trata
cambios confirman que se ha producido un de personas afecta de forma desproporcionada
cambio fundamental en la manera en que la a ciertos grupos cuyos derechos muchas veces
comunidad internacional enfoca la explotación ya están gravemente comprometidos, como las
de seres humanos. Asimismo corroboran un mujeres, los niños, los trabajadores migrantes, los
cambio en nuestras expectativas acerca de lo refugiados y las personas con discapacidad. Un
que los gobiernos y otros agentes deben hacer enfoque de derechos humanos en relación con la
para afrontar la trata de personas y prevenirla. trata de personas exige también que reconozcamos
la responsabilidad que tienen los gobiernos de
Mi Oficina ha encabezado los esfuerzos proteger y promover los derechos de todas las
encaminados a promover un enfoque de derechos personas que se encuentran en su jurisdicción,
humanos respecto de la trata de personas. Como incluidos los no nacionales. Esa responsabilidad se
pone de relieve el presente Comentario, ese traduce en una obligación jurídica concreta de los
enfoque exige comprender las distintas formas en gobiernos: la de luchar para eliminar la trata de
que se violan los derechos humanos a lo largo de personas y la explotación que ésta conlleva.
todo el ciclo de la trata de personas y los aspectos
en los que surgen las obligaciones que incumben El enfoque de derechos humanos en la trata de
a los Estados en virtud del derecho internacional personas significa que todas las personas que
de los derechos humanos. Este enfoque pretende participan en las actividades encaminadas a
no solo identificar sino también combatir las combatirla deben integrar los derechos humanos
prácticas discriminatorias y las desigualdades en en su análisis del problema y en las respuestas
la distribución de poder que subyacen en la trata correspondientes. Ese enfoque exige examinar, en
de personas, y que mantienen la impunidad de sus todas y cada una de las etapas, las repercusiones
responsables y deniegan la justicia a sus víctimas. que una ley, una política, una práctica o una
medida pueden tener en las personas que han sido
4 3
objeto de trata o son vulnerables a ella. Significa Esta respuesta tan sumamente positiva ha allanado
también descartar todas aquellas respuestas el camino para la preparación del presente
que pongan en peligro los derechos y libertades Comentario, un análisis completo de los Principios y
fundamentales. El único modo de mantener la labor Directrices realizado a la luz tanto de los principios
debidamente centrada en las víctimas es garantizar generales del derecho internacional como de las
que la trata de personas no se reduzca meramente normas particulares que guardan relación directa
a un problema de migración, de orden público o de con la trata de seres humanos. En repetidas
delincuencia organizada. ocasiones se ha señalado a la atención de la
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Basándose en esas convicciones, mi predecesora, Humanos la necesidad de esa publicación. A pesar
Mary Robinson, lideró la elaboración de los de los espectaculares logros del pasado decenio,
Principios y Directrices recomendados sobre los derechos de las personas y las obligaciones de
los derechos humanos y la trata de personas y los Estados en esta esfera aún no se comprenden
los transmitió al Consejo Económico y Social debidamente y de manera generalizada. El
de las Naciones Unidas en 2002. La Alta resultado es que sólo se está realizando en parte el
Comisionada explicó que la elaboración de potencial que tiene el derecho internacional para
esos Principios representaba la respuesta de su orientar y dirigir cambios positivos. El Comentario
Oficina a la manifiesta necesidad de contar con tiene por objeto remediar esta situación. Se basa
directrices normativas prácticas y basadas en los en los Principios y Directrices para estructurar un
derechos humanos, y alentó a los Estados y las panorama detallado de los aspectos jurídicos de
organizaciones internacionales a utilizarlos en la trata de personas, centrándose particularmente,
sus propias actividades de lucha contra la trata aunque no de forma exclusiva, en el derecho
de personas y protección de los derechos de sus internacional de los derechos humanos.
víctimas. La respuesta a ese llamamiento ha sido
impresionante. Desde entonces, los Principios Recomiendo encarecidamente los Principios
se han integrado en numerosos documentos de y Directrices, así como el presente Comentario,
política y textos interpretativos que acompañan a a los Estados, el sistema internacional de derechos
tratados regionales e internacionales, entre ellos humanos, los organismos intergubernamentales,
el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la los grupos de la sociedad civil y todos los demás
trata de personas, especialmente mujeres y niños, agentes que participan en la prevención de la
que complementa la Convención de las Naciones trata, la garantía de la justicia para sus víctimas
Unidas contra la Delincuencia Organizada y la lucha contra la impunidad de aquellos que
Transnacional, y el Convenio del Consejo de Europa se benefician de la explotación criminal de otros
sobre la lucha contra la trata de personas. Los seres humanos.
Principios han sido ampliamente citados por diversos
órganos internacionales de derechos humanos y
adoptados por el Relator Especial sobre la trata de
personas como principal punto de referencia para
los trabajos incluidos en el ámbito de su mandato. exploitation of their fellow human beings.
Muchas organizaciones no gubernamentales los han
utilizado en sus actividades de promoción de una
respuesta a la trata de personas que no sólo sea Navanethem Pillay
más contundente sino que dé mayor protección a los Alta Comisionada de las Naciones Unidas
derechos de las víctimas. para los Derechos Humanos
4 4
AGRADECIMIENTOS
El ACNUDH desea expresar su agradecimiento a la consultora Anne Gallagher, principal responsable

de la elaboración del Comentario. El ACNUDH desea expresar también su gratitud a las personas
y organizaciones que han formulado observaciones, aportado sugerencias y prestado su apoyo en la
preparación del presente documento. En particular, manifiesta su reconocimiento a Christine Chinkin
por su trabajo preliminar sobre este tema en 2004 y a Mara Bustelo y Jane Connors por su reseña
para el Comité de publicaciones del ACNUDH.
4 5
ÍNDICE
Página
Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
PARTE 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
1. INTRODUCCIóN A lOS PRINCIPIOS Y DIRECTRICES SOBRE lA TRATA DE PERSONAS 15

1.1. Desarrollo y propósito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
1.2. Ámbito y estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
1.3. Situación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2. MARCO jURÍDICO INTERNACIONAl RElACIONADO CON lA TRATA DE PERSONAS 17

2.1. Fuentes de obligaciones jurídicas internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.2. Tratados relacionados con la trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.2.1. Tratados específicos sobre la trata de personas: ámbito internacional . . . . . . . . . . . . 19
2.2.2. Tratados específicos sobre la trata de personas: ámbito regional . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.2.3. Tratados que prohíben la esclavitud y la trata de esclavos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.2.4. Tratados que prohíben el trabajo forzoso y el trabajo infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2.2.5. Tratados pertinentes en materia de derechos humanos: ámbito internacional . . . . . . . 21
2.2.6. Tratados pertinentes en materia de derechos humanos: ámbito regional . . . . . . . . . . . 22
2.2.7. Derecho penal internacional y tratados internacionales de lucha contra la delincuencia . 23
2.3. Derecho internacional consuetudinario relacionado con la trata de personas . . . . . . . . . 23
2.4. Principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
2.5. Fuente subsidiaria: decisiones de cortes y tribunales internacionales . . . . . . . . . . . . . . . 25
2.6. Normas pertinentes sin fuerza jurídica obligatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2.7. Utilización de las distintas fuentes del derecho en el presente Comentario . . . . . . . . . . . 29
2.7.1. Labor de los órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas creados en virtud
de tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
2.7.2. Labor de los procedimientos especiales de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . 32
2.7.3. Otras fuentes de información y autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
3. DEfINICIONES BáSICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3.1. Trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3.2. Trata de niños. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
3.3. Términos jurídicos conexos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
4. ASPECTOS jURÍDICOS fUNDAMENTAlES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

4.1. La trata de personas en cuanto violación de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . 39
4.2. La trata de personas en cuanto forma de discriminación y violencia contra la mujer . . . . 42
4.3. La trata de personas en el derecho internacional humanitario y el derecho penal
internacional . . . . . . . .............................................. 45
7 7
Página
PARTE 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
PARTE 2.1 lA PRIMACÍA DE lOS DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
INTRODUCCIóN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
PRINCIPIO 1 Y DIRECTRICES CONExAS:

DERECHOS HUMANOS DE lAS PERSONAS OBjETO DE TRATA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
1.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
1.2. Principales derechos humanos afectados por la trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . 54
1.3. Aplicabilidad de los derechos humanos a los no ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
1.4. Derechos humanos aplicables a grupos especiales de personas víctimas de la trata . . . . 63
1.4.1. Derechos humanos de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
1.4.2. Derechos humanos de los niños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
1.4.3. Derechos humanos de los migrantes y los trabajadores migrantes . . . . . . . . . . . . . . . 69
1.4.4. Derechos humanos de los refugiados, los solicitantes de asilo y los desplazados internos 71
1.4.5. Derechos humanos de las personas con discapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
1.5. La importancia decisiva de la identificación rápida y correcta de las víctimas . . . . . . . . 75

RESPONSABIlIDAD DE lOS ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... ......... 77
2.2. Determinación de la responsabilidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . ...... ......... 77
2.3. La norma de la diligencia debida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... ......... 79
2.4. Resumen de los principios fundamentales de la responsabilidad del Estado
en los casos de trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... ......... 83

PROTECCIóN DE lOS DERECHOS ESTABlECIDOS fRENTE A lAS MEDIDAS CONTRA lA
TRATA DE PERSONAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
3.2. Medidas de lucha contra la trata y prohibición de la discriminación,
inclusive por razones de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3.3. Medidas de lucha contra la trata y derecho a la libertad de circulación . . . . . . . . . . . . 90
3.4. Medidas de lucha contra la trata, estatuto de los refugiados y principio de no devolución 92
3.5. Vigilancia del impacto de las medidas contra la trata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
PARTE 2.2 PREvENCIóN DE lA TRATA DE PERSONAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
INTRODUCCIóN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
8 8
Página
PREvENCIóN MEDIANTE lA lUCHA CONTRA lA DEMANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
4.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ . . . . . . . . . 101
4.2. ¿Existe la obligación de combatir la demanda? . . . . . . . . . . . . ........ . . . . . . . . . 102
4.3. El enfoque de derechos humanos para comprender y abordar la demanda . . . . . . . . . 105
4.4. Penalización de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ . . . . . . . . . 107

INTERvENCIóN PARA ABORDAR lOS fACTORES qUE AUMENTAN lA vUlNERABIlIDAD
A lA TRATA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
5.2. La obligación de hacer frente a la vulnerabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
5.3. Abordar la mayor vulnerabilidad debida a la desigualdad y la pobreza . . . . . . . . . . . . 112
5.4. Abordar la mayor vulnerabilidad debida a la discriminación y la violencia contra la mujer 115
5.5. Abordar las vulnerabilidades especiales de los niños,
incluidos los niños no acompañados y separados de su familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
5.6. Abordar la mayor vulnerabilidad en situaciones de conflicto y posteriores a un conflicto 119
5.7. Velar por que las medidas adoptadas para abordar la vulnerabilidad no menoscaben los
derechos establecidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

IDENTIfICACIóN Y lUCHA CONTRA lA PARTICIPACIóN DEl SECTOR PúBlICO EN lA
TRATA DE PERSONAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
6.2. Obligación de detectar y erradicar la participación del sector público en la trata de
personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
6.3. Responsabilidad del Estado y diligencia debida en el contexto de la complicidad del
sector público en la trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
6.4. Participación de personal militar, de mantenimiento de la paz, humanitario y otro
personal internacional en la trata de personas y la explotación conexa . . . . . . . . . . . . . 129
PARTE 2.3 PROTECCIóN Y ASISTENCIA A lAS vÍCTIMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
INTRODUCCIóN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

PRINCIPIO DE NO DETENCIóN O ENjUICIAMIENTO POR DElITOS RElACIONADOS
CON lA CONDICIóN DE vÍCTIMA DE lA TRATA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
7.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... 135
7.2. Las víctimas de trata como víctimas de delitos y de violaciones de los derechos humanos 136
7.3. Enjuiciamiento por delitos relacionados con la condición de víctima de la trata ....... 137
7.4. Detención de las víctimas de la trata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... 139
7.5. Nota sobre el derecho de acceso a representantes diplomáticos y al apoyo de éstos . . . 146
9 9
Página
PROTECCIóN Y APOYO A lAS vÍCTIMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
8.2. La protección y el apoyo a las víctimas, independientemente de su cooperación. . . . . . . 150
8.3. Protección frente a daños mayores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
8.4. Intimidad y protección frente a daños mayores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
8.5. Atención y apoyo físico y psicológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
8.6. Períodos de reflexión y recuperación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

ASISTENCIA jURÍDICA, PROTECCIóN Y PERMISOS DE RESIDENCIA TEMPORAlES . . . . 161
9.2. Información, participación y asistencia en los procedimientos penales contra los tratantes . . . 162
9.3. Necesidades particulares de protección y apoyo de las víctimas que actúan como testigos. . . 164
9.4. Derecho a permanecer en el país durante los procedimientos judiciales . . . . . . . . . . . . 166
9.5. Permisos de residencia temporales o permanentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

DERECHOS Y NECESIDADES ESPECIAlES DE lOS NIñOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
10.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............. ............ 169
10.2. Identificación de los niños víctimas de trata . . . . . . ............. ............ 170
10.3. El principio del «interés superior» del niño . . . . . . . ............. ............ 172
10.4. Protección y apoyo para los niños objeto de trata. . ............. ............ 174

REGRESO vOlUNTARIO Y EN CONDICIONES DE SEGURIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
11.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
11.2. Aspectos básicos en materia de repatriación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
11.3. Reintegración de las víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
PARTE 2.4 PENAlIzACIóN, SANCIóN Y REPARACIóN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
INTRODUCCIóN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

PENAlIzACIóN DE lA TRATA DE PERSONAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
12.2. Elementos básicos de la obligación de penalizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
12.3. El ejercicio de la jurisdicción penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

INvESTIGACIóN, ENjUICIAMIENTO Y RESOlUCIóN jUDICIAl . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
10 1
0
Página
11 1
1
Página
13.2. Aplicación de la norma de diligencia debida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ ... 204
13.3. Cuestiones relativas a la investigación, el enjuiciamiento y la resolución judicial de los
casos de trata de personas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ ... 206
13.4. Derechos de los sospechosos y derecho a un juicio imparcial. . . . . . . . ........ ... 212

ExTRADICIóN Y ASISTENCIA jURÍDICA MUTUA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
14.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... . . . ... ... ...... ... 215
14.2. La obligación de extraditar en los casos de trata de personas . . . ... ... ...... ... 217
14.3. La obligación de extraditar o enjuiciar . . . . . . . . . ....... . . . ... ... ...... ... 220
14.4. Asistencia jurídica/judicial mutua . . . . . . . . . . . . . ....... . . . ... ... ...... ... 221
14.5. Medidas de cooperación oficiosas . . . . . . . . . . . . ....... . . . ... ... ...... ... 222

PENAS EfECTIvAS Y PROPORCIONADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
15.2. La obligación de imponer penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
15.3. La norma de la pena «efectiva y proporcionada» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
15.4. Delitos con circunstancias agravantes y condenas anteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

DECOMISO Y UTIlIzACIóN DE BIENES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
16.2. Obligación de aprehender y decomisar los bienes procedentes de la trata de personas 232
16.3. Utilización de los bienes decomisados para apoyar a las víctimas de la trata . . . . . . . 234

ACCESO A vÍAS DE RECURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
17.2. Obligación de reparar las violaciones del derecho de los derechos humanos . . . . . . . 239
17.3. Derecho a reparación en los casos de violencia contra la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
17.4. Derecho a reparación en el contexto particular de la trata de personas. . . . . . . . . . . . 242
17.5. La norma de los recursos «eficaces y adecuados» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
17.6. Información y otros medios de acceder a recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
CUADRO 1: TRATADOS CITADOS EN El COMENTARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

CUADRO 2: OTROS INSTRUMENTOS Y DOCUMENTOS,
NO CONTENIDOS EN TRATADOS, CITADOS EN El COMENTARIO . . . . . . . . . . . . . . . . 255
lISTA DE CASOS jUDICIAlES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
ANExO
12 1
2
Página
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE lOS DERECHOS HUMANOS
Y lA TRATA DE PERSONAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
13 1
3
INTRODUCCIóN A lOS
SOBRE lA TRATA DE PERSONAS
En esta sección se presenta una introducción a

los Principios y Directrices recomendados sobre
los derechos humanos y la trata de personas
(Principios y Directrices sobre la trata de
personas), que comienza con un breve repaso
de su elaboración y su propósito y esboza su
ámbito y su estructura. A continuación se ofrece
1
amplias en las que han participado expertos y
especialistas, así como representantes de
organismos y programas de las Naciones Unidas
y otras organizaciones intergubernamentales que
trabajan en este campo y otros campos afines. Su
propósito es promover y facilitar la integración
de una perspectiva de derechos humanos en
un breve análisis de su situación jurídica, las leyes, políticas e intervenciones nacionales,
cuestión que se examina varias veces a lo largo regionales e internacionales contra la trata de
del Comentario. personas. En su presentación de los Principios
y Directrices al Consejo Económico y Social,
la Alta Comisionada señaló que su Oficina los
1.1. DESARROllO Y PROPóSITO había adoptado como marco y referencia para su
propio trabajo al respecto. Alentó a los Estados
En julio de 2002, la Alta Comisionada de las y a las organizaciones intergubernamentales a
Naciones Unidas para los Derechos Humanos hacer uso de los Principios y Directrices sobre la
presentó un conjunto de principios y directrices trata de personas en sus actividades dirigidas
sobre la trata de personas al Consejo Económico a impedir la trata de personas y proteger los
y Social de las Naciones Unidas. En el informe derechos de quienes son objeto de la misma1.
que acompañaba a este documento, la Alta
Comisionada explicaba que la elaboración
de los principios y directrices representaba la 1.2. áMBITO Y ESTRUCTURA
respuesta de su Oficina a la clara necesidad de
orientación normativa de tipo práctico y basada Como sugiere el título, los Principios y Directrices
en los derechos respecto de la cuestión de la se dividen en dos partes. La primera contiene 17
trata de personas.
1
Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
Los Principios y Directrices sobre la trata de para los Derechos Humanos, Mary Robinson, al Consejo
personas son el resultado de consultas oficiosas Económico y Social (E/2002/68, párr. 62).
15 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO 15
PARTE 1
principios que, tomados en conjunto, tienen por 1.3. SITUACIóN jURÍDICA

objetivo sentar las bases para la elaboración,
la aplicación y la evaluación de una respuesta a Los Principios y Directrices sobre la trata
la trata de personas que esté basada en los de personas no están contenidos en ningún
derechos. Los Principios se han diseñado en forma tratado o instrumento análogo que dé lugar
de lista de comprobación respecto de la cual a una obligación jurídica inmediata. Como
pueden valorarse leyes, políticas e intervenciones. tal, el presente instrumento no tiene fuerza
jurídica obligatoria ni puede, por sí mismo,
Los Principios se organizan en cuatro apartados: definirse como fuente de obligaciones para
los Estados o convertirse en ella. No obstante,
1. Primacía de los derechos humanos ello no significa que los Principios y Directrices
2. Prevención de la trata de personas carezcan de importancia jurídica. Como
3. Protección y asistencia demostrará el Comentario, ciertos aspectos de
4. Penalización, penas y reparación los Principios y Directrices: i) están basados
en normas consuetudinarias establecidas del
Los Principios incluidos en el primer apartado se derecho internacional público que obliga a
aplican a las intervenciones en todas las fases todos los Estados, incluidas las relacionadas con
del ciclo de la trata de personas: reclutamiento, la responsabilidad del Estado y los derechos
transporte y sometimiento a la explotación. humanos fundamentales, y/o ii) reiteran, o
Los Principios incluidos en los tres apartados especifican para el contexto de la trata de
siguientes definen el objeto y los parámetros de la personas, las normas contenidas en acuerdos
intervención en distintas fases del ciclo de la trata: internacionales ya existentes. En la medida en
medidas preventivas antes de que la persona sea que ciertas partes de los Principios y Directrices
objeto de trata; medidas para la protección de incluyan una norma existente del derecho
personas objeto de trata y la asistencia a éstas, y internacional, esas partes constituyen en sí
procedimientos penales y civiles. mismas una fuente de obligaciones jurídicas
para los Estados. También es importante señalar
La segunda parte del documento contiene que los Principios y Directrices establecen un
una serie de 11 Directrices, la mayoría de las marco para la práctica de los Estados que en sí
cuales guardan relación y amplían uno o más mismo puede proporcionar la base para nuevas
de los Principios. A diferencia de los Principios, normas internacionales consuetudinarias.
las Directrices no pretenden ser prescriptivas
sino ofrecer orientación práctica a los Estados, El presente Comentario pretende ofrecer
las organizaciones intergubernamentales, las una orientación clara sobre la cuestión de la
organizaciones no gubernamentales (ONG) y situación jurídica definiendo los aspectos de los
otras entidades sobre las medidas que pueden Principios y Directrices que pueden vincularse a
adoptarse para velar por que los Principios derechos y obligaciones jurídicas internacionales
fundamentales se traduzcan en respuestas establecidos.
efectivas y realistas.
MARCO jURÍDICO
INTERNACIONAl
RElACIONADO CON lA
TRATA DE PERSONAS
La presente sección sitúa los Principios y Directrices

sobre la trata de personas en el contexto más
amplio del marco jurídico internacional en torno
a la trata de personas. También sirve para
introducir y aclarar la posición y el significado
relativos de diversos conceptos, principios e
instrumentos jurídicos a los que se aludirá a lo
2
Existen varios «tipos» o fuentes aceptados de
derecho internacional2. Las fuentes primarias
son los tratados, las costumbres y los principios
generales del derecho. Las fuentes subsidiarias
comprenden las decisiones de los tribunales
internacionales. Cada una de esas fuentes se
define y examina más adelante, en el contexto
largo del Comentario. La sección comienza con concreto del marco del derecho internacional
una breve explicación de las distintas fuentes del relacionado con la trata de personas. En
derecho internacional. A continuación examina primer lugar se estudian los tratados, de forma
con más detalle las principales fuentes del derecho más amplia porque son la principal fuente de
internacional que tienen fuerza jurídica obligatoria obligaciones jurídicas a este respecto.
en relación con la trata de personas.
2.2. TRATADOS RElACIONADOS CON lA

2.1. fUENTES DE OBlIGACIONES jURÍDICAS TRATA DE PERSONAS
INTERNACIONAlES
La trata de personas es una cuestión compleja que
El derecho internacional es el conjunto de normas puede examinarse desde varias perspectivas dife-
y principios que gobiernan las relaciones y el trato rentes, entre ellas las de los derechos humanos, la
entre Estados. El derecho internacional impone lucha contra la delincuencia, la justicia penal, las
obligaciones específicas a los Estados y les reconoce migraciones, la explotación sexual y el trabajo.
derechos específicos, tal y como hace el derecho Esta complejidad se refleja en la amplia gama de
interno con los particulares. En algunos casos, se tratados pertinentes que, tomados en conjunto, com-
han elaborado normas de derecho internacional que prenden el marco jurídico (basado en tratados) en
se ocupan de las relaciones entre los Estados y los

particulares, como en el derecho penal internacional 2
Las fuentes del derecho internacional reconocidas de
y el derecho internacional de los derechos humanos. forma generalizada se exponen en el Artículo 38 1) del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
PARTE 1
torno a la trata de personas. Un número reducido de los tratados al derecho interno, mientras que en otros la
tratados, entre ellos varios que se han concluido Constitución dispone que los tratados automática-
recientemente, se ocupan exclusivamente de la cues-
tión de la trata de personas. Muchos más se refieren
a un aspecto concreto, un grupo especialmente
vulnerable, o una manifestación particular de la trata
de personas.
Un tratado es un acuerdo concluido entre dos o más

Estados que genera derechos y obligaciones con
fuerza jurídica en el marco del derecho internacional.
Los tratados pueden ser universales, es decir, abiertos
a todos los Estados que deseen adherirse a ellos, o
estar restringidos a un grupo más reducido, dos o
más Estados o, por ejemplo, los concluidos en una
región geográfica determinada. Un tratado puede
recibir distintos nombres, como «convenio», «pacto»
o «protocolo». Las obligaciones que contiene un tra-
tado están basadas en el consentimiento. Los Estados
que han convenido en estar obligados por un tratado
se llaman «Estados partes» en el tratado. Un Estado
pasa a ser parte en un tratado mediante un proceso
de ratificación o adhesión. Los Estados a menudo
«firman» un tratado antes de que esto ocurra, con lo
que indican su intención de estar sujetos a una obli-
gación jurídica en el futuro.
Al convertirse en parte en un tratado, los Estados

asumen obligaciones jurídicas en el derecho inter-
nacional. En el caso de la mayoría de los tratados
relacionados con la trata de personas, esto significa
que los Estados partes se comprometen a asegurar
que su propia legislación y sus políticas o prácticas
nacionales cumplan los requisitos del tratado y están
de acuerdo con las normas de éste. Estas obliga-
ciones pueden ser aplicadas por cortes y tribunales
internacionales que tengan la jurisdicción apropia-
da, como la Corte Penal Internacional o el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El hecho de
que las obligaciones sean exigibles en los tribunales
en el nivel nacional es una cuestión diferente que
viene determinada por el derecho interno. En algu-
nos Estados, se requiere legislación para incorporar
PARTE 1
mente adquieren el rango de legislación nacional. En los párrafos que siguen se exponen (y se ordenan
de acuerdo con su orientación o interés primordial)
Para determinar qué obligaciones ha los instrumentos jurídicos internacionales pertinentes
asumido un Estado al ratificar un tratado, para la trata de personas. Es muy importante reco-
es preciso tener en cuenta lo siguiente: nocer que no todos los tratados que se recogen a
continuación son iguales en cuanto a su pertinencia
• El texto del tratado: ¿cuáles son las obligaciones? o su contribución al marco jurídico internacional en
¿Hay límites o excepciones? ¿Cómo deben los materia de trata de personas. Algunos de los
Estados cumplir esas obligaciones? primeros acuerdos sobre derechos laborales, por
ejemplo, se aplican solamente a una forma de trata
• Interpretaciones del tratado: en los
tratados de derechos humanos, en
general la interpretación corre a
cargo de un órgano de supervisión
del tratado, pero también pueden ser
autoridades nacionales, regionales o
internacionales, entre ellos cortes o
tribunales.
• Reservas al tratado: ¿ha formulado

el Estado alguna reserva respecto
del tratado? En caso afirmativo, ¿en
qué artículos y con qué efecto?
La mayoría de los tratados multilaterales,

en los que participa un gran número de
países, se concluyen bajo los auspicios de
una organización internacional, como
las Naciones Unidas, o una organiza- ción
regional como la Organización de los
Estados Americanos (OEA) o la Unión
Africana (UA). Los tratados bilaterales o
los concluidos entre un grupo reducido de
Estados en general son negociados
por conducto de los ministerios de
relaciones exteriores pertinentes sin
contribución externa. Los tratados
bilaterales son comunes en esferas
técnicas relativas a la trata de personas,
como la extradi- ción y la asistencia
jurídica recíproca.
PARTE 1
y sus principales obligaciones ya están, en cualquier 2.2.1. TRATADOS ESPECÍfICOS SOBRE

caso, incluidas en tratados posteriores que a menu- lA TRATA DE PERSONAS: áMBITO
do contienen disposiciones más detalladas y que INTERNACIONAl
cuentan con un número mayor de Estados partes.
Los primeros acuerdos de derechos humanos sobre Durante la primera mitad del siglo XX se
trata de personas y otras cuestiones conexas, como concluyeron varios tratados que se ocupaban
el matrimonio forzoso, han sido en gran medida sus- específicamente de la trata de personas, a la
tituidos por instrumentos posteriores, más precisos y sazón entendida como la explotación sexual de
ratificados por más Estados. A pesar de ello, algunos mujeres y niñas en países extranjeros:
de esos antiguos tratados siguen siendo muy impor-
tantes, a menudo porque contienen las definiciones • Acuerdo internacional para asegurar una
jurídicas de prácticas sometidas a reglamentación ul- protección eficaz contra el tráfico criminal
terior por un tratado. Por ejemplo, la definición legal denominado trata de blancas (1904);
de servidumbre por deudas, parte de la definición • Convenio internacional para asegurar una
de la trata de personas adoptada en 2000, sólo protección eficaz contra el tráfico criminal
puede encontrarse en un tratado concluido en 1956. denominado trata de blancas (1910);
• Protocolo que modifica el Acuerdo internacional
En la sección 2.7 puede encontrarse más informa- para asegurar una protección eficaz contra el
ción sobre la forma en que los distintos tratados se tráfico criminal denominado trata de blancas y
usan en el presente Comentario. el Convenio internacional para la represión de
la trata de blancas (1949);
Recuadro 1: Tratados citados con • Convención Internacional para la represión de
más frecuencia en el la trata de mujeres y niños (1921);
presente Comentario • Convención Internacional relativa a la
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar represión de la trata de mujeres mayores de
la trata de personas, especialmente mujeres edad (1933);
y niños, que complementa la Convención de • Protocolo que modifica la Convención
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Internacional para la represión de la trata de
Organizada Transnacional (Protocolo sobre la
mujeres y niños de 1921 y la Convención
trata de personas) (2000)
Internacional relativa a la represión de la trata
Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha de mujeres mayores de edad de 1933 (1947).
contra la trata de seres humanos (Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos) (2005) En 1949, la mayoría de estos acuerdos se
refundieron en el Convenio para la represión de
Convención sobre la eliminación de todas las
la trata de personas y de la explotación de la
formas de discriminación contra la mujer (1979)
prostitución ajena. Este tratado fue el principal
Convención sobre los Derechos del Niño (1989) acuerdo internacional en materia de trata de
personas durante los cincuenta años siguientes.
Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional En diciembre de 2000, representantes de más de
(Convención contra la Delincuencia
80 países se reunieron en Palermo (Italia) para
Organizada) (2000)
firmar un nuevo marco jurídico internacional a fin
Pacto Internacional de Derechos Civiles y de combatir la delincuencia transnacional organi-
Políticos (1966)
PARTE 1
zada que había sido adoptado por la Asamblea General

el mes anterior. Una de las plataformas
PARTE 1
clave de ese régimen era un acuerdo detallado el requisito de la ratificación formal. En general, establecen un período
restringido para la aplicación.
sobre la lucha contra la trata de personas. El
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente mujeres y niños,
que complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (Protocolo sobre la trata de perso-
nas) es hoy en día el más importante e influyente
acuerdo legal internacional en materia de trata
de personas. Entró en vigor en 2003, y al 10 de
octubre de 2009 tenía 133 Estados partes.
2.2.2. TRATADOS ESPECÍfICOS SOBRE

lA TRATA DE PERSONAS: áMBITO
REGIONAl
El marco jurídico internacional relativo a la trata de

personas incluye los tratados especializados con-
cluidos entre agrupaciones regionales de Estados.
Un ejemplo de relieve es el Convenio del Consejo
de Europa sobre la lucha contra la trata de seres
humanos (Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos), de 2005, que entró en vigor en febrero
de 2008 con el potencial de obligar a más de 40
países de Europa occidental, central y oriental en
un grado mucho mayor, en particular en cuanto a
la protección de las víctimas, que el Protocolo
sobre la trata de personas. El Convenio Europeo se
basa en instrumentos jurídicos anteriores elabora-
dos por instituciones europeas, incluida la Decisión
marco del Consejo de la Unión Europea (UE) de
19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la
trata de seres humanos3. Está previsto que esa
3
Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo de la Unión
Europea de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra
la trata de seres humanos, [2002] DO L 203 [En adelante:
Decisión del Consejo de la UE de 19 de julio de 2002].
Aunque no se considera un «tratado» en el sentido habitual,
la adopción de una decisión marco impone obligaciones
específicas a los Estados miembros de la UE, así como a los
países candidatos a la adhesión, para velar por que su legis-
lación y sus prácticas se ajusten a sus disposiciones sustanti-
vas. Las decisiones marco entran en vigor rápida- mente, sin
PARTE 1
decisión marco sea derogada en breve y ESClAvITUD Y lA TRATA DE

sustituida por un instrumento más firme ESClAvOS
que siga mucho más de cerca la letra y el
espíritu del Convenio Europeo sobre la A continuación se enumeran los principales tra-
trata de seres humanos4. tados relacionados con la esclavitud, que siguen
siendo importantes especialmente porque definen
Otro ejemplo regional, si bien más
reducido, es el de la Convención sobre la
4
prevención y la lucha contra la trata de Comisión de las Comunidades Europeas, Propuesta de
decisión marco del Consejo relativa a la prevención y la
mujeres y niños con fines de prostitución
lucha contra la trata de seres humanos, y a la protección
(Convención de la SAARC), concluida en de las víctimas, por la que se deroga la Decisión marco
2002 por los países miembros de la 2002/629/JAI, COM(2009) 136 final.
Asociación del Asia Meridional para la
Cooperación Regional (SAARC). Como
implica su título, el ámbito de esta
Convención se limita a la trata de mujeres
y niños para la prostitución. El primer
tratado regional de
la historia en ocuparse de la trata de personas
fue la Convención Interamericana sobre
el Tráfico Internacional de Menores,
elaborada bajo los auspicios de la OEA,
que fue adoptada en 1994 y entró en
vigor el 15 de agosto de 1997. Su
propó- sito es prevenir y castigar la trata
internacional de menores y regular sus
aspectos civiles y penales.
Si bien sólo los Estados situados en una

región geográfica particular pueden en
general convertirse en partes en tratados
regionales, estos instrumentos pueden
ofrecer a todos los países una perspectiva
útil de la evolución de las normas.
También pueden contribuir a la aparición
de normas de derecho internacional
consuetudinario acerca de una cuestión
particular o en una esfera concreta.
2.2.3. TRATADOS qUE

PROHÍBEN lA
PARTE 1
conceptos fundamentales que se han recogido en citado como Gallagher, «Human rights and
human trafficking: quagmire or firm ground?»).
instrumentos posteriores como el Protocolo sobre
la trata de personas:
• El Convenio sobre la Esclavitud de 1926;

• La Convención suplementaria sobre la abolición
de la esclavitud, la trata de esclavos y las insti-
tuciones y prácticas análogas a la esclavitud de
1956.
Cabe señalar que todos los tratados internacionales

y regionales importantes en materia de derechos
humanos también prohíben la esclavitud, la servi-
dumbre y todo un conjunto de prácticas conexas.
Aunque muchas veces se alude a la trata de per-

sonas como una forma de esclavitud, los límites
precisos de esa relación distan de ser claros. Sin
duda, la «esclavitud» es uno de los propósitos fina-
les para los que las personas son objeto de trata.
No obstante, la situación de muchas de las víctimas
de trata puede no corresponder a la definición
jurídica internacional de esclavitud; por tanto, en
el ámbito de la prohibición jurídica internacional,
esta cuestión ha sido objeto de intensos debates en
los últimos tiempos5. Se examina en mayor detalle
más adelante (parte 1, sección 4.3) en el contexto
particular del derecho internacional humanitario y
el derecho penal internacional.
2.2.4. TRATADOS qUE PROHÍBEN El

TRABAjO fORzOSO Y El TRABAjO
INfANTIl
Aunque varios de los tratados de derechos hu-

manos que se citan a continuación también se
5
Véase, por ejemplo, James C. Hathaway, «The human
rights quagmire of human trafficking», Virginia Journal of
International Law, vol. 49, Nº. 1, pág. 1 y Anne Gallagher,
«Human rights and human trafficking: quagmire or firm
ground? A response to James Hathaway», Virginia Journal
of International Law, vol. 49, Nº 4, pág. 789 (en adelante
PARTE 1
refieren al trabajo forzoso y el trabajo infantil, estas

cuestiones se han tratado primordialmente en los
instrumentos que aparecen enumerados, y que han sido
elaborados bajo los auspicios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT):
• Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (Nº 29);

• Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso,
1957 (Nº 105);
• Convenio sobre la prohibición del trabajo infantil, 1999
(Nº 182) (que define la trata de niños como una de las
«peores formas de trabajo infantil»).
2.2.5. TRATADOS PERTINENTES EN MATERIA DE

DERECHOS HUMANOS: áMBITO
INTERNACIONAl
Los tratados internacionales de derechos humanos forman

una parte importante del marco jurídico aplicable a la trata
de personas. Dos de los tratados internacionales de
derechos humanos
«fundamentales» contienen referencias sustanciales y
específicas a la trata de personas y la explotación conexa:
• Convención sobre la eliminación de todas las formas

de discriminación contra la mujer, de
1979: el artículo 6 exige a los Estados Partes
que tomen todas las medidas apropiadas, incluso de
carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata
de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer, y
• Convención sobre los Derechos del Niño, de

1989: prohíbe la trata de niños con cualquier propósito,
así como la explotación sexual de los niños y el trabajo
forzoso o en condiciones de explotación. También
contiene importantes medidas de protección para los
niños que han sido víctimas de trata.
PARTE 1
Otros tratados de derechos humanos prohíben ciertos 1984 (Convención contra la Tortura);
comportamientos o prácticas que han sido asociados
a la trata de personas, como la discrimi- nación por
razones étnicas, raciales y sexuales; la discriminación
por discapacidad; la esclavitud; el trabajo forzoso y
la servidumbre; la explotación de la prostitución; la
venta de niños y la explotación sexual de niños; el
matrimonio forzoso; la tortura y los tratos y penas
inhumanos, y la detención arbitraria.
Los tratados internacionales de derechos humanos

también identifican y protegen ciertos derechos
que son particularmente importantes en el contexto
de la trata, como el derecho a ser propietario y a
heredar propiedades, el derecho a la educación,
el derecho a la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente elegido o acepta-
do, el derecho a un juicio imparcial, y el derecho
a reparación. Además, los siguientes tratados de
derechos humanos incluyen disposiciones o me-
didas de protección que guardan relación con la
trata de personas:
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos,1966;
• Primer Protocolo Facultativo del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos, 1966
(reconoce el derecho a las demandas de parti-
culares);
• Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 1966;
• Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
2008 (aún no ha entrado en vigor);
• Protocolo Facultativo de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discrimi-
nación contra la mujer, 1999 (prevé el derecho
de los particulares a las demandas y la investi-
gación);
• Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación
Racial,1966;
• Convención Contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
PARTE 1
• Protocolo Facultativo a la derechos humanos más importantes en este contex-

Convención Contra la Tortura y to son los siguientes:
Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, 2002 • Carta Africana de Derechos Humanos y de los
(prevé un sistema de visitas Pueblos, 1981 (Carta Africana);
independientes); • Carta Africana sobre los Derechos y el
• Protocolo Facultativo de la Bienestar del Niño Africano, 1990;
Convención sobre los Derechos del • Protocolo de la Carta Africana de Derechos
Niño relativo a la venta de niños, la Humanos y de los Pueblos, relativo a los
prostitución infantil y la utilización derechos de la mujer en África, 2003;
de niños en la pornografía, 2000; • Convención Americana sobre Derechos
• Convención Internacional sobre la Humanos, 1969;
protec- ción de los derechos de
todos los trabajadores migratorios
y de sus familiares, 1990
(Convención sobre los
trabajadores migratorios);
• Convención sobre el Estatuto de los Refugiados,
1951 (Convención sobre los Refugiados);
• Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados,
1967 (Protocolo sobre los Refugiados);
• Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad, 2006 y
su Protocolo Facultativo de 2006
(prevé el derecho de demanda
individual y colectiva).
2.2.6. TRATADOS PERTINENTES EN

MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS: áMBITO
REGIONAl
Los tratados regionales de derechos

humanos concluidos en África, Europa
y las Américas afirman
y en ocasiones amplían los derechos contenidos
en los tratados internacionales, incluidos
derechos que son directa e
indirectamente pertinentes para la trata
de personas. Los tratados regionales de
PARTE 1
• Convención Interamericana sobre el Tráfico • Protocolo para prevenir, reprimir y

Internacional de Menores, 1994 (trata sancionar la trata de personas,
además de la adopción internacional); especialmente mujeres
• Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, 1950 (Convenio Europeo de
Derechos Humanos);
• Carta Social Europea, 1961;
• Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, 1994;
• Convención de la SAARC sobre arreglos re-
gionales para la promoción del bienestar de
la infancia en el Asia meridional, 2002.
2.2.7. DERECHO PENAl INTERNACIONAl

Y TRATADOS INTERNACIONAlES DE
lUCHA CONTRA lA DElINCUENCIA
El derecho penal internacional es una rama

del derecho internacional que se ocupa de los
delitos internacionales y de la responsabilidad
penal individual de los autores de esos delitos. El
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
es el instrumento jurídico fundamental de esta
rama del derecho y, como se expone con más
detalle en la sección 4.3 de la parte 1, hace
alusión a la trata de personas de forma tanto
directa como indirecta.
A lo largo de los últimos años, la comunidad

internacional ha elaborado varios tratados de
lucha contra la delincuencia, con lo que ha desa-
rrollado una nueva esfera de reglamentación jurí-
dica internacional a la que a veces se denomina
«derecho penal transnacional». El derecho penal
transnacional guarda relación directa con la trata
de personas. Entre los tratados más importantes a
este respecto, cabe citar los siguientes:
• Convención de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Transnacional;
PARTE 1
y niños, que complementa la Convención de las también Ian Brownlie, Principles of Public International
Law, 4ª ed., 1990, págs. 5 a 7.
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional;
• Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra,
mar y aire, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional;
• Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción.
2.3. DERECHO INTERNACIONAl

CONSUETUDINARIO RElACIONADO CON lA
TRATA DE PERSONAS
El derecho internacional consuetudinario se define como

«la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho»6. Este derecho no
necesita
estar escrito. Se considera que una norma es
consuetudinaria si i) refleja la práctica general y
uniforme de los Estados, y ii) si esa práctica va
acompañada de un sentido subjetivo de obligación
jurídica (opinio juris)7. No es
necesario que todos los países reconozcan una para que
la norma exista y los obligue. Todo
lo que se necesita es un consenso general de que la
norma de que se trata es de hecho una obligación y
goza de un nivel suficiente de
6
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, apartado
b del párrafo 1 del Artículo 38.
7
«Los actos de que se trata no sólo deben ser práctica
establecida, sino que deben ser tales, o realizarse de tal modo,
que sean prueba de la creencia de que esta
práctica es obligatoria por la existencia de una norma que la exige
[...] Los Estados de que se trate deben percibir
que están cumpliendo lo que en suma viene a ser una obligación
legal» (Plataforma continental en el Mar del Norte (República
Federal de Alemania c. Dinamarca; República Federal de
Alemania c. Países Bajos)), ICJ Reports 1969, pág. 44. Véase
PARTE 1
prácticas acordes por parte de los Estados8. En Restatement (Third) of The Foreign Relations Law of The United States
(1990), pág. 102.
principio, el derecho consuetudinario y el
derecho basado en tratados tienen el mismo
valor. Si se produce un conflicto entre una norma
consuetudinaria y una norma basada en un
tratado, en general prevalecerá la que surgió
más tarde en el tiempo o la que se considera
una norma especializada.
En el contexto de la trata de personas, el derecho

internacional consuetudinario es importante por va-
rias razones. En primer lugar, no todos los Estados
se han adherido a todos los instrumentos pertinen-
tes. La caracterización de una norma como parte
del derecho internacional consuetudinario eleva
esa norma (y toda obligación que emane de ella)
al rango de aplicabilidad universal. Por ejemplo,
las prohibiciones de la tortura y la discriminación
se consideran de forma generalizada normas de
derecho internacional consuetudinario operativas
que obligan a todos los Estados y no sólo a los que
son partes en los convenios internacionales y regio-
nales pertinentes. Las conclusiones del Comentario
sobre la forma en que esas prohibiciones guardan
relación con la trata de personas se aplicarían, por
consiguiente, a todos los Estados.
Otro ejemplo es el de las normas consuetudinarias

relacionadas con la formación y la interpretación
8
En el caso Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia
afirmó que «para deducir la existencia de normas
consuetudinarias le parece suficiente que la conducta
de los Estados en general sea conforme con esa norma y
que ellos mismos consideren los comportamientos
contrarios a esa norma como violaciones de la misma y
no como indicaciones del reconocimiento de una nueva
norma». Actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) ICJ Reports
1986, pág. 98. Obsérvese también la norma bien
establecida según la cual los Estados que se oponen a una
norma del derecho internacional consuetudinario cuando
ésta se está constituyendo no están obligados por ella
(norma del «objetor persistente»). «En principio, un Estado
que indica su disentimiento respecto de una práctica
mientras la norma se encuentra aún en proceso de
elaboración, no está obligado por esa norma ni siquiera
cuando esté plenamente madura»: American Law Institute,
PARTE 1
de los tratados. Esas normas funcionan Los principios generales del derecho son las normas
de modo que obligan a todos los o principios que aparecen en los principales orde-
Estados, y no sólo a los que son partes namientos jurídicos del mundo. Una vez reconoci-
en la Convención de Viena sobre el dos como tales, esos principios generales operan
derecho de los tratados. obligando a los Estados, aunque no sean parte en
un tratado o el derecho consuetudinario. Los princi-
En esta esfera, como en todas las demás, pios generales suelen tener un carácter administrati-
el derecho internacional consuetudinario vo y de procedimiento que entronca con el derecho
también puede desempeñar un papel internacional como un ordenamiento jurídico. Cabe
importante a la hora de arro- jar luz sobre
el verdadero contenido de las normas 9
Véase también Anne Gallagher, International Law of Human
codificadas. Por ejemplo, a menudo se ha Trafficking (en preparación), cap. 3.
aducido que la prohibición internacional
de la esclavitud, codificada en diversos
tratados de derechos humanos, ha sido
ampliada (tanto por la opinio juris como
por la práctica de los Estados) para incluir
las manifestaciones contemporáneas de la
esclavitud, como la trata de personas. Esa
conclusión, de demostrarse, tendría
repercusiones en la naturaleza
del marco jurídico internacional
relacionado con la trata de personas9. La
costumbre es también un importante
elemento constitutivo de las denominadas
«normas secundarias» del derecho
internacional, es decir, las normas que
afectan a las circunstancias
en las que un Estado va a ser
responsabilizado de cierta violación del
derecho internacional, y las
consecuencias de una conclusión de
responsabilidad. Por consiguiente, reviste
particular pertinencia para el análisis de
la responsabilidad del Estado
en lo que atañe a la trata de personas
(véanse las secciones 2.1 a 2.4 de la
parte 2).
2.4. PRINCIPIOS GENERAlES DEl DERECHO
PARTE 1
citar como ejemplos el principio de res judicata (una La capacidad de generación de derecho
vez que una cuestión ha sido definitivamente internacional de una corte o un tribunal
resuelta por un tribunal, no puede juzgarse de determinados depen-
nuevo); la buena fe; la imparcialidad judicial, y la
proporcionalidad. También existen principios gene-
rales del derecho en el plano regional, además de
en el universal. Por ejemplo, el derecho del acusado
a permanecer en silencio cuando se le acusa de un
delito puede ser un principio general del derecho
en Europa y las Américas, pues la mayoría de los
países de ambas regiones así lo reconocen en sus
ordenamientos jurídicos. En cambio, no está claro
si sería un principio general del derecho a escala
internacional, pues muchos países de otras partes
del mundo no lo reconocen específicamente. Por
el contrario, el principio de que no debe hacerse a
alguien responsable de un delito que se vio obliga-
do a cometer se acepta de forma generalizada. Los
principios generales del derecho en ocasiones son
pertinentes para la cuestión de la trata de personas,
y por esa razón se alude a ellos en distintos lugares
del presente Comentario.
2.5. fUENTE SUBSIDIARIA: DECISIONES

DE CORTES Y TRIBUNAlES
INTERNACIONAlES
Las decisiones de las cortes y los tribunales inter-

nacionales son una fuente del derecho que cobra
cada vez más importancia a medida que se va
estableciendo un número mayor de órganos de
ese tipo encargados de muy diversas cuestiones,
desde el derecho penal internacional (la Corte Penal
Internacional y los tribunales especiales e híbridos
que la han precedido o seguido) hasta el derecho
del mar (el Tribunal Internacional del Derecho del
Mar), cuestiones relacionadas con el comercio
internacional (la Organización Internacional del
Comercio y su Órgano de Apelación), o los tribuna-
les regionales y de derechos humanos (el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos).
PARTE 1
derá de varios factores, entre ellos las normas bajo las que
opera, su jurisdicción y su composición. En la mayoría de los
casos, esos órganos tendrán un papel menos directo: sus
procedimientos y sentencias pueden dar una nueva
interpretación o confirmar el estado de determinada norma
consuetudina-
ria, la existencia de un principio general del derecho o el
contenido sustantivo de cierta norma basada en un tratado.
A menudo, los tribunales nacionales recurren al derecho

internacional, y sus decisiones pueden ser útiles a la hora de
definir el contenido sustantivo
de determinadas normas. Esos órganos también pueden ser
útiles para identificar la práctica de los Estados. Sin embargo,
sus decisiones no constituyen en sí mismas una fuente de
derecho internacional ni tienen autoridad jurídica
internacional obligatoria.
2.6. NORMAS PERTINENTES SIN fUERzA

jURÍDICA OBlIGATORIA
No todos los instrumentos internacionales que guardan

relación con la trata de personas son tratados que puedan
hacerse cumplir en todos los países. Existen declaraciones,
directrices, códigos, memo- randos de entendimiento,
«acuerdos», resoluciones de las Naciones Unidas, textos
interpretativos, pronunciamientos de órganos e informes
sobre procedimientos especiales del Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas (antes Comisión de
Derechos Humanos), que constituyen importantes fuentes de
orientación para identificar la naturaleza tanto de los
derechos como de las obligaciones. Al no tener fuerza
jurídica obligatoria, estos instrumentos también pueden
ayudar a contribuir
a la elaboración de nuevas normas y patrones jurí- dicos, por
ejemplo, en el caso de las resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas10, al proporcionar pruebas
de opinio juris e incluso
10
Caso Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua
(Nicaragua c. Estados Unidos), competencia y admisibilidad, ICJ
Reports 1984, pág. 392.
PARTE 1
Recuadro 2: Decisiones de cortes y tribunales citadas con mayor

frecuencia en el presente Comentario
Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 Siliadin c. Francia (73316/01) [2005] TEDH
de julio de 1988, Corte Interamericana de 545 (26 de julio de 2005)
Derechos Humanos (Ser. C) N° 4 (1988)
MC c. Bulgaria (39272/98) [2003] TEDH 651
Condición jurídica y derechos de los migrantes (4 de diciembre de 2003)
indocumentados, Opinión Consultiva OC-
18/03 de 17 de septiembre de 2003, Corte Osman c. Reino Unido (23452/84) [1998]
Interamericana de Derechos Humanos (Ser. A) TEDH 101 (28 de octubre de 1998)
N° 18 (2003)
Akkoç c. Turquía (22947/93;22948/93)
Fiscal c. Kunarac et al. (Sala de Primera [2000] TEDH 458 (10 de octubre de 2000)
Instancia I), caso N° IT-96-23-T& IT-96-23/1-T
(22 de febrero de 2001) (sentencia) Centro de Acción Social y sobre Derechos
Económicos y Centro para los Derechos
Fiscal c. Kunarac et al. (Sala de Apelaciones) Económicos y Sociales c. Nigeria, Comisión
caso N° IT-96-23 & IT-96-23/1-A (12 de junio Africana sobre los Derechos Humanos y de los
de 2002) (sentencia) Pueblos, Com. N° 155/96 (2002)
Rantsev c. Chipre y Rusia (25965/04) [2009] Maria Penha Maia Fernandes c. Brasil, caso
TEDH 22 (7 de enero de 2010) 12.051, Informe N° 54/01, OEA/Ser.L/V/
II.111 Doc. 20 rev. en 704 (2000)
de la práctica de los Estados en el contexto de una se apoyan en normas basadas en tratados (y por
norma consuetudinaria incipiente. consiguiente jurídicamente obligatorias) como la
El derecho sin fuerza obligatoria reviste especial

importancia en varias esferas que guardan rela-
ción directa con la cuestión objeto del presente
Comentario. Por ejemplo, las Naciones Unidas han
trabajado durante muchos años con los Estados
para elaborar normas no incluidas en tratados rela-
tivas a aspectos fundamentales de la administración
de justicia penal, incluidas la detención y la reclu-
sión. Cabe citar como ejemplos las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la administración de
la justicia de menores; las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad; la Declaración sobre los prin-
cipios fundamentales de justicia para las víctimas
de delitos y del abuso de poder; y los Principios y
directrices básicos sobre el derecho a obtener re-
paraciones. Todos estos instrumentos no vinculantes
PARTE 1
prohibición de la detención arbitraria, los

derechos de los niños y el derecho a
reparación de las vícti- mas de
violaciones de los derechos humanos.
En el ámbito concreto de la trata de personas,

el instrumento internacional vinculante
de mayor relieve es el objeto del
presente Comentario: los Principios y
Directrices recomendados sobre los
derechos humanos y la trata de
personas, de
2002. Como ya se ha señalado,
muchos de sus aspectos se basan en el
derecho internacional contenido en
tratados. Pero hay partes de este
documento que van más allá y se basan
en normas jurídicas internacionales
para elaborar orientaciones más
concretas y detalladas destinadas a los
Estados en esferas como la legislación,
las respuestas de la justicia penal, la
detención
de víctimas y la protección y el apoyo
a las víc- timas. Recientemente, el Fondo
de las Naciones Unidas para la
Infancia (UNICEF) ha publicado un
conjunto de Directrices sobre la
protección de los derechos de los niños
víctimas de trata, que
PARTE 1
ofrecen orientaciones complementarias sobre la trata de personas que figura como anexo
cuestión específica de los niños objeto de trata. El de la Declaración, y el Plan de Acción de
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Uagadugú
los Refugiados (ACNUR) también ha publicado un
conjunto de directrices centradas en la relación
entre la trata de personas y el asilo.
También se han elaborado en el nivel regional

importantes instrumentos cuasijurídicos y no jurí-
dicos. Como en el caso de sus equivalentes inter-
nacionales, estos instrumentos a menudo reiteran
y amplían principios jurídicos existentes y en oca-
siones van más allá de lo oficialmente acordado
entre Estados. En último caso, no obstante, pueden
ayudar a comprobar la dirección en que está evo-
lucionando el derecho internacional en relación
con una cuestión concreta.
En Asia, los instrumentos pertinentes que no tienen

el rango de tratados son, entre otros, los siguientes:
la Declaración de la ASEAN sobre la trata de
personas, en particular las mujeres y los niños, de
2004, adoptada por la Asociación de Naciones
del Asia Sudoriental; el Memorando de
Entendimiento sobre la cooperación contra la trata
de personas, adoptado en 2004 por los seis países
de la subregión del Gran Mekong; las Directrices
de la ASEAN para personal especializado sobre
respuestas de justicia penal eficaces a la trata de
personas, de 2007, y las Recomendaciones sobre
una respuesta eficaz de la justicia penal a la trata
de personas, dentro de la Iniciativa mundial de las
Naciones Unidas para luchar contra la trata de
personas (UN.GIFT), de 2007.
Entre los instrumentos distintos de tratados en ma-

teria de trata de personas que se han adoptado
en África o que afectan de modo sustancial al
continente figuran los siguientes: la Declaración
de la CEDEAO sobre la lucha contra la trata de
personas, adoptada por la Comunidad Económica
de los Estados de África Occidental en 2001; el
Plan de Acción inicial de la CEDEAO contra la
PARTE 1
para combatir la trata de seres humanos, en especial 5 de junio de 2007, AG/RES. 2348 (XXXVII O/07).
mujeres y niños, adoptado por la UE y los Estados
africanos en 2006. También en 2006,
la CEDEAO y la Comunidad Económica de los Estados de
África Central (CEDEAC) adoptaron un acuerdo de
cooperación multilateral para combatir la trata de
personas, especialmente mujeres y niños, en África
occidental y central.
Las instituciones europeas han sido particularmente activas

en la cuestión de la trata de personas
y otras cuestiones conexas. Entre los principales
instrumentos distintos de tratados a este respecto cabe citar
la Declaración de Bruselas sobre pre- vención y lucha contra
la trata de seres humanos, adoptada por la Conferencia
Europea sobre prevención y lucha contra la trata de
personas en
2002; el Plan de Acción para combatir la trata de seres
humanos de la Organización para la Seguridad y la
Cooperación en Europa (OSCE) acordado en 2003; la
Directiva del Consejo de la Unión Europea, de 29 de abril
de 2004, acerca de los permisos de residencia
concedidos a personas víctimas de trata que cooperan con
las autoridades11; y el Plan de la UE sobre mejores
prácticas, normas y procedimientos para luchar contra la
trata de seres humanos y prevenirla, adoptado en 2005.
En las Américas, la OEA ha adoptado varios instrumentos

no vinculantes directamente relacionados con la trata de
personas12, entre ellos las Recomendaciones de la OEA
sobre la trata
11
Directiva 2004/81/EC del Consejo de 29 de abril de
2004 relativa a la expedición de un permiso de residencia a
nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres
humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la
inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes
[2004] DO L 61.
12
Por ejemplo, OEA, Combate al delito de trata de personas,
aprobado en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de
2005, AG/RES. 2118 (XXXV-O/05), y Esfuerzos de Cooperación
Hemisférica para Combatir la Trata de Personas, aprobado en la
cuarta sesión plenaria,
PARTE 1
Recuadro 3: Instrumentos no vinculantes citados con mayor frecuencia

en el presente Comentario
Principios y Directrices recomendados sobre la subregión del Gran Mekong, Yangon, 29 de
los derechos humanos y la trata de personas octubre de 2004. Iniciativa ministerial
(Principios y Directrices sobre la trata de coordinada contra la trata de personas
personas) (Memorando de Entendimiento de la COMMIT)
Declaración y Plataforma de Acción de Declaración de Bruselas sobre prevención

Beijing, adoptada en la Cuarta Conferencia y lucha contra la trata de seres humanos
Mundial sobre la Mujer, 1995 (Plataforma de (Declaración de Bruselas)
Acción de Beijing)
Plan de Acción para combatir la trata de
Acciones e iniciativas ulteriores para aplicar la seres humanos de la Organización para la
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing Seguridad y la Cooperación en Europa (Plan
(Documento final Beijing +5) de Acción de la OSCE)
Principios y directrices básicos sobre el derecho Plan de la UE sobre mejores prácticas, normas
de las víctimas de violaciones manifiestas de las y procedimientos para luchar contra la trata
normas internacionales de derechos humanos y de seres humanos y prevenirla (Plan de la UE
de violaciones graves del derecho internacional sobre mejores prácticas)
humanitario a interponer recursos y obtener re-
paraciones (Principios y directrices básicos sobre Plan de Acción de Uagadugú para combatir la
el derecho a obtener reparaciones) trata de seres humanos, en especial mujeres y
niños (Plan de Acción de Uagadugú)
Directrices sobre la protección de los derechos
de los niños víctimas de trata (Directrices del Plan de Acción Inicial de la CEDEAO contra la
UNICEF) trata de personas (2002-2003) (Plan de Acción
Inicial de la CEDEAO)
Directrices sobre respuestas de la justicia penal
a la trata de personas (Directrices de la ASEAN OEA, Conclusiones y recomendaciones de la
para especialistas) primera reunión de autoridades nacionales
sobre la trata de personas (Recomendaciones
Memorando de Entendimiento sobre la de la OEA sobre la trata de personas)
cooperación contra la trata de personas en
de personas, adoptadas en 2006. La Comisión mujeres, adolescentes, y niñas y niños, CIM/RES. 236 (XXXII-O/04).
Interamericana de Mujeres también ha producido

varias resoluciones importantes a este respecto13.
13
Por ejemplo, Comisión Interamericana de Mujeres,
Combate al delito de la trata de personas, especialmente
PARTE 1
Por último, los acuerdos bilaterales (en

general sin rango de tratado) en
materia de trata de personas pueden
ofrecer otra fuente de información y
nuevas perspectivas sobre las normas
jurídicas aceptadas
o en evolución. Un ejemplo de ese tipo
de acuerdos es el memorando de
entendimiento concluido entre
Tailandia y Camboya sobre la
cooperación bilateral para la
eliminación de la trata de niños
PARTE 1
y mujeres y la asistencia a las víctimas de trata. Determinar el peso de las normas no vinculantes
Otros ejemplos son un acuerdo de 2006 entre los basadas en tratados es, cuando menos en la esfera
Gobiernos de Grecia y Albania14; un Memorando de la trata de personas, un proceso relativamente
de entendimiento de 2005 entre los Gobiernos de directo. En la mayoría de los casos, esas disposi-
México y Guatemala15, y un acuerdo concluido en ciones no están completamente vacías de contenido
2004 entre los Gobiernos del Senegal y Malí16. jurídico y, en general, es posible determinar de
forma objetiva cuál es el comportamiento que
La expresión «derecho no vinculante» también pue- exigen. En el caso de los principales documentos
de utilizarse para aludir a principios contenidos en enumerados anteriormente, y de la Convención
tratados que no definen derechos u obligaciones contra la Delincuencia Organizada, esa determina-
precisos. Varias de las normas basadas en tratados ción puede hacerse mediante una referencia a un
que se citan en el presente Comentario se han amplio acervo de material de interpretación, que
formulado como obligaciones «no vinculantes». incluye trabajos preparatorios17, guías legislativas18
Los Estados Partes en el Protocolo sobre la trata de y comentarios19.
personas están obligados, por ejemplo, a «exami-
nar la posibilidad de aplicar» ciertas medidas, a
«esforzarse» por aplicar o prever otras medidas, 2.7. UTIlIzACIóN DE lAS DISTINTAS
y a adoptar medidas «en los casos apropiados» fUENTES DEl DERECHO EN El PRESENTE
o «en la medida de lo posible». Algunas de estas COMENTARIO
disposiciones, ya vagas, incluso van acompañadas
de referencias a las medidas que se estén adop- El Comentario pretende analizar los distintos aspec-
tando de conformidad con el derecho interno del tos jurídicos y normativos de la trata de personas
Estado Parte. El Convenio Europeo sobre la trata de que se abordan en los Principios y Directrices so-
seres humanos también contiene obligaciones que bre la trata de personas. Uno de los objetivos del
pueden considerarse no vinculantes. Por ejemplo, Comentario es determinar en qué medida ciertos
se exige a los Estados Partes que «promuevan» principios y conceptos articulados en los Principios
un enfoque de derechos humanos; que «procuren y Directrices han sido aceptados como derecho o
promover» la igualdad de género; que «estudien la se han incorporado de otro modo a las políticas
posibilidad» de adoptar ciertas medidas, y que internacionales o regionales. Las preguntas concre-
«adopten otras medidas» cuando proceda y en las tas que se formulan incluyen las siguientes:
condiciones previstas en su derecho interno.
de Malí en materia de lucha contra la trata

y el tráfico transfronterizo de niños, Dakar,
22 de julio de 2004.
14
Acuerdo entre el Gobierno de Grecia y el Gobierno
de Albania sobre la protección y la asistencia a los niños
víctimas de trata (febrero de 2006).
15
Memorando de entendimiento para la protección de
mujeres y menores de edad víctimas de trata y tráfico de
personas en la frontera México-Guatemala, 22 de febrero
de 2005.
16
Acuerdo de cooperación entre el Gobierno de la
República del Senegal y el Gobierno de la República
PARTE 1
17
Por ejemplo, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el
Delito (UNODC), Trabajos preparatorios de las negociaciones para
la elaboración de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos (2006).
18
Por ejemplo, UNODC, Guías legislativas para la aplicación de
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional y sus Protocolos (publicación de las
Naciones Unidas, Nº de venta S.05.V.2) [en adelante, Guías
Legislativas de la Convención contra la Delincuencia Organizada
y sus Protocolos].
19
Por ejemplo, Consejo de Europa, Informe Explicativo del Convenio
del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres
Humanos, ETS 197, 16.V.2005 (2005).
PARTE 1
• ¿Apoya el derecho internacional una posi- especializados que consideran la trata de personas en el
ción particular adoptada por los Principios y contexto de una cuestión más amplia, como la
Directrices sobre la trata de personas?
• ¿Es conforme una posición particular adoptada
por los Principios y Directrices con las políticas
internacionales/regionales, confirmadas o inci-
pientes, en materia de trata de personas?
• ¿Puede el derecho internacional ayudar a
determinar el contenido sustantivo de normas
o principios establecidos en los Principios y
Directrices?
• ¿Pueden las normas secundarias del derecho in-
ternacional (y, en particular, las que gobiernan
la cuestión de la responsabilidad del Estado
respecto de las violaciones del derecho interna-
cional) ayudar a determinar la responsabilidad
de los Estados en esta esfera?
En el examen de estas cuestiones, el Comentario

sigue en general la jerarquía de las fuentes antes
expuestas. Normalmente se examinan en primer
lugar los tratados, siendo el Protocolo sobre la trata
de personas el que recibe más atención dada su
condición de tratado más importante, actualizado,
universal y ampliamente ratificado, especializado
en la trata de personas. El Convenio Europeo sobre
la trata de seres humanos, de fecha posterior a los
Principios y Directrices sobre la trata de personas,
también se analiza en profundidad a lo largo del
Comentario. Aunque es un tratado regional, el
Convenio es importante debido a la potencial ampli-
tud de su cobertura (más de 40 países de destino,
tránsito y origen) y su muy sólido anclaje en los
derechos humanos, lo que está en particular sintonía
con la orientación y el espíritu de los Principios y
Directrices y, en algunos aspectos, incluso va más
allá de éstos. La Convención de la SAARC recibe
relativamente menos atención debido a que se
centra muy específicamente en la trata de mujeres y
niños con fines de prostitución, su reducido número
de Estados Partes y su mínima repercusión en el
discurso jurídico regional o internacional en torno a
la trata desde su adopción en 2002. Otros tratados
PARTE 1
delincuencia transnacional organizada gratorios, que se examina más a fondo en relación

(Convención contra la Delincuencia con el Principio 1 y las directrices conexas, también
Organizada) o el derecho penal es pertinente. No obstante, importa señalar que esta
internacional (Estatuto de Roma) también Convención aún no ha sido objeto de la ratificación
se citan regularmente a lo largo del generalizada que confirmaría la aceptación general
Comentario. de sus amplias salvaguardias para los trabajadores
migrantes y sus familiares. El Comentario también
Los tratados internacionales de derechos pone de relieve la medida en que algunas disposi-
humanos son también un recurso ciones de derechos humanos más especializadas,
importante cuando se intenta responder como las que contiene la Convención sobre los
a las preguntas antes formuladas. La Refugiados, tienen pertinencia directa en esta esfera.
Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la El derecho internacional consuetudinario se cita re-
mujer y la Convención sobre los Derechos gularmente en todo el Comentario. En este ámbito,
del Niño se citan con particular
frecuencia, porque sólo ellas contienen
disposiciones específicamente
relacionadas con la trata y porque ofrecen
un marco jurídico de protección para dos
grupos considerados particularmente
vulnerables a las violaciones de los
derechos humanos asociadas
a la trata de personas. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Políticos prohíbe una serie de prácticas
directamente relacionadas con la trata de
personas, entre ellas la esclavitud, el
comercio de esclavos, la servidumbre y
el trabajo forzoso. La libertad de
circulación y la prohibición de la
detención arbitraria (especialmente
pertinente en relación con la detención de
las víctimas de trata) son disposiciones
adicionales pertinentes contenidas en este
Pacto. El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales es el
principal instrumento que consagra los
derechos económicos y sociales de las
víctimas de la trata de personas e incluye
el importante derecho a un trabajo
libremente escogido y aceptado. La
Convención sobre los trabajadores mi-
PARTE 1
no obstante, como en la mayoría de los demás, la cierta medida en el tipo de material no vinculante
importancia relativa de la costumbre como fuente que está disponible para tenerlo en consideración.
del derecho ha disminuido como consecuencia A continuación se explican en mayor detalle dos de
directa de la importancia creciente del régimen las fuentes del derecho sin fuerza jurídica obliga-
de tratados, como el que gobierna los derechos toria que se citan con frecuencia en el Comentario
humanos, y el régimen recientemente establecido (la labor de los órganos de las Naciones Unidas
que rige la delincuencia transnacional organizada. creados en virtud de tratados y sus procedimientos
Las decisiones de las cortes y los tribunales inter- especiales).
nacionales siguen siendo una importante fuente de
conocimiento y autoridad. En el Comentario se cita
gran número de decisiones de ese tipo, sobre todo, 2.7.1. lABOR DE lOS óRGANOS DE
aunque no exclusivamente, de los tribunales de de- DERECHOS HUMANOS DE lAS
rechos humanos que se han establecido en Europa NACIONES UNIDAS CREADOS EN
(el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y en vIRTUD DE TRATADOS
las Américas (la Corte Interamericana de Derechos
Humanos). Para cada uno de los grandes tratados interna-
cionales de derechos humanos, se ha creado un
El material de derecho no vinculante no contenido comité de expertos independientes encargado de
en tratados, como las directrices, los acuerdos vigilar el cumplimiento por los Estados Partes de
bilaterales no vinculantes, las resoluciones de la las disposiciones del tratado correspondiente20.
Asamblea General de las Naciones Unidas y sus Como parte de las obligaciones que les imponen
órganos, y los códigos y normas de organizaciones esos tratados, los Estados Partes deben presentar
internacionales se citan con frecuencia en todo el informes periódicos (denominados «informes de los
Comentario. Este tipo de normas no imponen obli- países») al comité respectivo acerca de la situación
gaciones jurídicas a los Estados y deben utilizarse de los derechos protegidos por el tratado y las
cuidadosamente a fin de velar por que su peso medidas que ha adoptado el Estado para cumplir
legal no se sobrevalore o se distorsione de algún sus obligaciones en relación con él. Los comités
modo. Dentro de esos límites, este tipo de material examinan esos informes individuales e inician un
puede desempeñar un papel sumamente importante diálogo con el Estado Parte informante. Además de
en relación con varias de las preguntas formuladas orientar al Estado, las «observaciones finales» del
más arriba. Puede, por ejemplo, ayudar a detec- comité sobre la actuación del Estado Parte pueden
tar o confirmar cierta tendencia jurídica o incluso ser útiles como orientación para otros países en
contribuir al desarrollo del derecho internacional relación con lo que se espera de ellos acerca de
consuetudinario en relación con un aspecto concre- determinado derecho o determinada norma inclui-
to de la trata de personas. También puede ofrecer da en el tratado.
nuevas perspectivas respecto de la sustancia de
normas jurídicas más generales contenidas en tra-
tados. Por ejemplo, el Protocolo sobre la trata de
personas exige a los Estados que adopten medidas
20
Esos comités son los siguientes: el Comité de Derechos
para proteger a las víctimas de la trata de perso-
Humanos; el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
nas. El material no contenido en tratados es un Culturales; el Comité para la Eliminación de la Discriminación
recurso fundamental para determinar las medidas Racial; el Comité para la Eliminación de la Discriminación
que han de adoptar los Estados para cumplir esta contra la Mujer, el Comité contra la Tortura; el Comité sobre
los Derechos del Niño; el Comité sobre los Trabajadores
obligación concreta. El enfoque de derechos hu-
manos que tiene el presente Comentario influye en
PARTE 1
Migratorios, y el Comité sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad.
PARTE 1
Cinco de los órganos creados en virtud de trata- bién establece un procedimiento de denuncias individuales, que tampoco
ha entrado en vigor todavía.
dos (el Comité de Derechos Humanos, el Comité
contra la Tortura, el Comité para la Eliminación
de la Discriminación Racial, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y
el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad) tienen capacidad para recibir y to-
mar medidas respecto de las denuncias formuladas
por particulares contra los Estados Partes, siempre
que el Estado Parte de que se trate haya convenido
en someterse a ese procedimiento21. Estos «meca-
nismos de denuncia» permiten a los comités aplicar
las normas pertinentes a situaciones reales que
afectan a personas reales, lo que ayuda a aclarar
el contenido sustantivo de las normas. La mayoría
de los órganos creados en virtud de tratados tam-
bién participan en la interpretación activa de las
disposiciones de su instrumento fundador mediante
«observaciones generales» o «recomendaciones
generales», con lo que contribuyen a la evolución
de la jurisprudencia internacional en materia de
derechos humanos.
A lo largo del Comentario se citan con particular

frecuencia las actividades del Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
el Comité sobre los Derechos del Niño y el Comité
de Derechos Humanos. Sin embargo, importa reco-
nocer que la mayoría de los órganos de derechos
humanos creados en virtud de tratados, incluidos
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el Comité contra la Tortura, el Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial y el
Comité sobre los Trabajadores Migratorios, actual-
mente mencionan cuestiones relacionadas con la
trata de personas y otras cuestiones conexas en su
examen de los informes de los Estados Partes.
21
Obsérvese que se ha adoptado un procedimiento de
denuncias para el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, pero aún no ha entrado en vigor. El artículo 77
de la Convención sobre los trabajadores migratorios tam-
PARTE 1
2.7.2. lABOR DE lOS humanos. Dado que los procedimientos especiales

PROCEDIMIENTOS se ocupan de situaciones reales, a menudo son
ESPECIAlES DE lAS capaces de determinar las medidas prácticas que
NACIONES UNIDAS los Estados deben adoptar para proteger, respetar
y cumplir cierto derecho humano.
Los mecanismos de investigación de las
Naciones Unidas, denominados Los procedimientos especiales que se citan más
«procedimientos especiales», son comúnmente en el presente Comentario son los si-
responsables de supervisar, asesorar e guientes: el Relator Especial sobre la trata de per-
informar públicamente acerca de una sonas, especialmente mujeres y niños; el Relator
situación de derechos humanos en un Especial sobre la violencia contra la mujer, sus
país concreto (mandatos en países) o causas y consecuencias; el Relator Especial sobre
sobre una cuestión particular (mandatos la tortura, y el Relator Especial sobre la venta de
temáticos). La expresión se refiere a los
relatores especiales, los expertos
individuales y los grupos de trabajo.
Todos los titulares de un mandato incluido
en los procedimientos especiales actúan
a título personal. Presentan un informe
anual al principal órgano político de las
Naciones Unidas que se ocupa de los
derechos humanos, el Consejo de
Derechos Humanos, y, con menos
frecuencia, a la Asamblea General.
Todos los procedimientos te- máticos o
específicos de países están autorizados
a recibir información relacionada con su
mandato de diversas fuentes (incluidas
organizaciones intergubernamentales y
no gubernamentales), y
a formular recomendaciones para
prevenir o reparar violaciones. Algunos
están facultados para responder a
denuncias de violaciones mediante, por
ejemplo, el establecimiento de un
diálogo con los denunciantes y los
gobiernos, o incluso realizando la
investigación efectiva de las denuncias.
Los informes de los procedimientos
especiales pueden ser una importante
fuente de información e interpretación de
las normas y reglas de derechos
PARTE 1
niños, la prostitución infantil y la utilización de mente. Los textos interpretativos que se han elabora-
niños en la pornografía. Otros procedimientos do en relación con tratados concretos, como las ob-
especiales pertinentes son el Grupo de Trabajo servaciones, los trabajos preparatorios y las guías
sobre la Detención Arbitraria y el recientemente legislativas son particularmente importantes en
nombrado Relator Especial sobre las formas con- relación con la determinación de las obligaciones
temporáneas de la esclavitud. fundamentales en virtud de esos instrumentos. Las
publicaciones académicas ofrecen además nuevas
perspectivas, aunque es importante tener en cuenta
2.7.3. OTRAS fUENTES DE INfORMACIóN que esas publicaciones no pueden generar derecho
Y AUTORIDAD y, a lo sumo, pueden tener peso como pruebas22.
El Comentario recurre a toda una gama de material 22

Martin Dixon, Textbook on International Law, 6ª ed.,
para complementar las fuentes ya citadas anterior- 2007, pág. 47.
DEfINICIONES BáSICAS23
En la presente sección se exponen y analizan

las definiciones de los términos jurídicos básicos
empleados en el presente Comentario.
3.1. TRATA DE PERSONAS

3
abuso de poder o de una situación de vulnera-
bilidad o a la concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotación. Esa explotación in-
cluirá, como mínimo, la explotación de la pros-
titución ajena u otras formas de explotación
Los Principios y Directrices sobre la trata de sexual, los trabajos o servicios forzados, la
personas exponen tanto las normas de derechos esclavitud o las prácticas análogas a la esclavi-
humanos aplicables a las personas objeto de tud, la servidumbre o la extracción de órganos;
trata como los requisitos de la justicia penal en
relación con los presuntos responsables de la b) El consentimiento dado por la víctima de la
trata. Así pues, es preciso definir su ámbito de trata de personas a toda forma de explo-
aplicación, es decir, qué constituye trata de per- tación intencional descrita en el apartado a)
sonas y qué es una persona víctima de trata. del presente artículo no se tendrá en cuenta
cuando se haya recurrido a cualquiera de los
Los Principios y Directrices sobre la trata de per- medios enunciados en dicho apartado;
sonas adoptan explícitamente la definición de
trata de personas contenida en el artículo 3 del En el recuadro 4 infra se identifican los tres ele-
Protocolo sobre la trata de personas: mentos que deben estar presentes en todos los
casos para que se dé una situación de trata de
a) Por «trata de personas» se entenderá la personas (adultas).
captación, el transporte, el traslado, la acogida
o la recepción de personas, recurriendo a la El Protocolo no define por separado lo que se
amenaza o al uso de la fuerza u otras formas entiende por persona objeto de trata, pero lo
de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al incluye dentro de la definición de trata.
23
Los Principios y Directrices sobre la trata de
Para un examen detallado de la historia y los elementos
sustantivos de la definición de trata de personas, véase personas se aplican a las personas sometidas
Gallagher, International Law of Human Trafficking, cap. 1. a trata y a la trata de personas. No se aplican
PARTE 1
Recuadro 4: Elementos fundamentales de la definición jurídica internacional de

trata de personas
ElEMENTO BáSICO
Acción Captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas.
Medios Amenaza o uso de la fuerza u otras formas de coacción, rapto, fraude,

engaño, abuso de poder o situación de vulnerabilidad, o concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra.
fines Explotación (que incluirá, como mínimo24, la explotación de la prostitu-

ción ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servi-
dumbre o la extracción de órganos).
a los migrantes que han sido objeto de tráfico no lucrativas que asisten en la circulación de
ilícito. El artículo 3 del Protocolo contra el tráfico refugiados o solicitantes de asilo25. El Protocolo
ilícito de migrantes define éste como sigue: contra el tráfico ilícito de migrantes no aborda la
entrada meramente ilícita y adopta una posición
La facilitación de la entrada ilegal de una per- neutral sobre si aquellos que migran de forma
sona en un Estado Parte del cual dicha per- ilegal son objeto de algún tipo de abuso26.
sona no sea nacional o residente permanente
con el fin de obtener, directa o indirectamen- ¿Cuáles son las diferencias fundamentales entre
te, un beneficio financiero u otro beneficio de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas? A
orden material. diferencia de la trata de personas, el tráfico ilícito
de migrantes puede, por supuesto, entrañar fines
Con arreglo a esta definición, el tráfico de mide explotación o los elementos de la fuerza, el
grantes se refiere solamente a la circulación ilícita engaño, el abuso de poder o de una situación de
de personas a través de fronteras internacionales. vulnerabilidad, o el fraude, pero no es condición
El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes indispensable. Otra importante diferencia es que
penaliza este tráfico cuando tiene como fin la ob- el tráfico ilícito de migrantes requiere el cruce (ile-
tención de un beneficio personal. Sus disposicio- gal) de una frontera internacional. La trata de per-
nes no se aplican a las personas que organizan sonas no requiere un traslado ilegal de este tipo,
su propia entrada ilícita o la entrada ilícita de pues puede ocurrir dentro de las fronteras de un
otras personas por motivos distintos del beneficio país o bien atravesando fronteras de forma legal.
material, como las personas que facilitan la entra-
da ilegal de sus familiares o las organizaciones
25
24
Informe del Comité Especial encargado de elaborar una
Se incluyeron las palabras «como mínimo» en lugar de
convención contra la delincuencia organizada transna-
un listado de formas específicas de explotación con el fin
cional sobre la labor de sus períodos de sesiones primero
de velar por que las formas de explotación no nombradas
a 11º, Adición: Notas interpretativas para los documen-
o nuevas no quedaran excluidas por deducción: Proyecto
tos oficiales (travaux préparatoires) de la negociación
revisado de Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
de la Convención de las Naciones Unidas contra la
la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
(A/55/383/Add.1, párr. 88).
la Delincuencia Organizada Transnacional (A/AC.254/4/
26
Add.3/Rev.7, nota 14). Art. 5.
La distinción entre la trata de personas y el tráfico definición tiene el potencial de facilitar la iden-
ilícito de migrantes es de orden jurídico y puede tificación de los niños víctimas de trata y de los
ser difícil de determinar o de mantener en la prác- autores de la trata. Sin embargo, su amplitud
tica. Ello se debe a que ambos son procesos, a puede dificultar la distinción entre los que han
menudo relacionados entre sí y casi siempre acom- sido objeto de trata y la categoría más amplia
pañados de cambios, flujos, solapamientos y tran- de niños en movimiento.
siciones. Una persona puede ser objeto de tráfico
ilícito un día y de trata al siguiente. Los riesgos y
las consecuencias de la identificación incorrecta, 3.3. TéRMINOS jURÍDICOS CONExOS
particularmente en lo que atañe a los derechos
humanos de las víctimas, se analizan en varias La definición de trata de personas expuesta más
ocasiones a lo largo del presente Comentario. arriba contiene varios términos que no quedan
definidos en el instrumento en el que aparece
aquélla. Por tanto, es necesario examinarlos por
3.2. TRATA DE NIñOS separado.
La definición legal de «niño» figura en el artícu- Esclavitud: el artículo 1 de la Convención sobre

lo 1 de la Convención sobre los Derechos del la Esclavitud de 1926 define la esclavitud como
Niño: «todo ser humano menor de dieciocho «el estado o condición de un individuo sobre el
años». El derecho internacional ofrece una defi- cual se ejercitan los atributos del derecho de pro-
nición distinta de la trata de niños. En este caso, piedad o algunos de ellos»27.
es innecesario demostrar que se haya recurrido
a la fuerza, el engaño o ningún otro medio. Sólo Servidumbre: Tanto la Declaración Universal
es necesario demostrar: de Derechos Humanos (art. 4) como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
a) una «acción» como la captación, la (art. 8 2) estipulan que ninguna persona será
compra o la venta, y sometida a servidumbre. Aunque no se define en
b) que esa acción haya tenido como fin ninguno de los dos instrumentos, en general se
concreto la explotación. considera que el concepto de servidumbre es más
amplio que el de esclavitud, y se refiere a «todas
Dicho de otro modo, habrá una situación de
trata cuando el niño haya sido sometido a algún 27
En las secciones 2.2.3 supra y 4.3 infra de la parte 1 se
acto, como la captación o el transporte, cuyo encontrarán más detalles sobre la relación entre trata de
objeto sea la explotación de ese niño. Esta personas y esclavitud.
Recuadro 5: Elementos fundamentales de la definición jurídica internacional de

trata de niños
ElEMENTO BáSICO
Acción Captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas.
fines Explotación (que incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución

ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forza-
dos, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre
o la extracción de órganos).
PARTE 1
las formas concebibles de dominación y degrada- Toda institución o práctica en virtud de la

ción de un ser humano por otro ser humano»28. cual: i) una mujer, sin que la asista el derecho
a oponerse, es prometida o dada en matrimo-
Prácticas análogas a la esclavitud: la Convención nio a cambio de una contrapartida en dinero
suplementaria sobre la esclavitud de 1956 se refie- o en especie entregada a sus padres, a su
re a las instituciones y las prácticas de servidumbre tutor, a su familia o a cualquier otra persona
por deudas, servidumbre de la gleba, las formas o grupo de personas; ii) el marido de una
serviles de matrimonio y la explotación del trabajo mujer, la familia o el clan del marido tienen
de los niños29, todas las cuales se consideran aná- el derecho de cederla a un tercero a título
logas a la esclavitud. La servidumbre por deudas y oneroso o de otra manera; iii) la mujer, a la
las formas serviles de matrimonio son dos prácticas muerte de su marido, puede ser transmitida
de particular pertinencia en el contexto de la trata por herencia a otra persona.
de personas. El artículo 1 a) de la Convención su-
plementaria sobre la esclavitud define la servidum- El artículo 2 del Convenio sobre el trabajo
bre por deudas como sigue: forzoso, 1930 (N° 29) de la OIT, define así el
trabajo forzoso:
el estado o la condición que resulta del hecho
de que un deudor se haya comprometido a todo trabajo o servicio exigido a un individuo
prestar sus servicios personales, o los de alguien bajo la amenaza de una pena cualquiera
sobre quien ejerce autoridad, como garantía de y para el cual dicho individuo no se ofrece
una deuda, si los servicios prestados, equitati- voluntariamente30.
vamente valorados, no se aplican al pago de la
deuda, o si no se limita su duración ni se define
la naturaleza de dichos servicios.
En cuanto a las formas serviles de matrimonio, 30

En el caso de los niños, el Comité sobre los Derechos
el artículo 1 c) de la Convención suplementaria del Niño ha explicado como sigue la definición de trabajo
sobre la esclavitud afirma lo siguiente: forzoso: «un volumen considerable de trabajo o de servicios
que una persona se ve obligada a realizar por un funciona-
rio público, una autoridad o una institución bajo la amenaza
28 de un castigo; el trabajo o los servicios realizados para
Manfred Nowak, UN Covenant on Civil and Political
particulares bajo coacción (por ejemplo, la privación de
Rights: CCPR Commentary, 2ª ed., 2005, pág. 99.
libertad, la retención del salario, la confiscación de los do-
Nowak afirma que la servidumbre por deudas (definida
cumentos de identidad o la amenaza de castigo) y prácticas
más adelante) se incluye en la prohibición de la servi-
similares a la esclavitud, como la servidumbre por deudas
dumbre contenida en el Pacto Internacional de Derechos
y el matrimonio o los esponsales de un menor a cambio del
Civiles y Políticos. Para más detalles sobre el concepto
pago de una cantidad de dinero (véase el Convenio relativo
jurídico de servidumbre y su utilización (o no utilización)
al trabajo forzoso u obligatorio, de 1930 (Convenio Nº
en el derecho internacional, véase Jean Allain, «On the
29 de la Organización Internacional del Trabajo) (arts. 2 y
curious disappearance of human servitude from general
11) y la Convención suplementaria sobre la abolición de la
international law», Journal of the History of International
esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas
Law, vol. 11, Nº 2 (2009), pág. 303.
análogas a la esclavitud (art. 1)»; Orientaciones revisadas
29
«Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o respecto de los informes iniciales que han de presentar los
un joven menor de dieciocho años es entregado por sus pa- Estados Partes con arreglo al párrafo 1 del artículo 12 del
dres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos
remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y
la persona o el trabajo del niño o del joven» (art. 1 d)). la utilización de niños en la pornografía (CRC/C/OPSC/2).
ASPECTOS jURÍDICOS
fUNDAMENTAlES
La adopción de un enfoque de derechos humanos

respecto de la trata de personas, que se estudia
más a fondo en el contexto del Principio 1 y las
directrices conexas, exige tener en cuenta toda
una serie de cuestiones jurídicas. A continuación
se presentan tres de las grandes «cuestiones»
4
ha sido invocada recientemente por los órganos
internacionales de derechos humanos en el contexto
concreto de la trata de personas32. A medida que
vamos entendiendo mejor cómo sucede la trata de
personas y por qué, la pertinencia de otras sólidas
normas internacionales, entre ellas la prohibición de
jurídicas que se plantean en diversos puntos a lo

largo del presente Comentario. Nº 24 (1994): Cuestiones relacionadas con las reservas
4.1. lA TRATA DE PERSONAS EN CUANTO

vIOlACIóN DE lOS DERECHOS HUMANOS
El derecho internacional prohíbe ciertas prácticas

que están estrechamente relacionadas con la trata
de personas, entre ellas la servidumbre por deudas,
el trabajo forzoso, las peores formas de trabajo in-
fantil, la explotación sexual de los niños, el matrimo-
nio forzoso, la prostitución forzosa y la explotación
de la prostitución. El derecho internacional también
prohíbe de modo terminante la esclavitud, prohibi-
ción que va más allá del derecho de los derechos
humanos, incluidos el derecho del mar, el derecho
humanitario y el derecho penal internacional. La
prohibición de la tortura, definida como norma del
derecho internacional consuetudinario31, también
31
Comité de Derechos Humanos, Observación general
formuladas con ocasión de la ratificación del Pacto o de sus
Protocolos Facultativos, o de la adhesión a ellos, o en
relación con las declaraciones hechas de conformidad con el
artículo 41 del Pacto, párr. 10; Fiscal c. Furundzija (Sala de
Primera Instancia), caso Nº IT-95-17/1-T (10 de diciembre
de 1998) (sentencia), párrs. 143 y 144; Fiscal c. Kunarac
et al. (Sala de Primera Instancia), caso Nº IT-96-23-T& IT-96-
23/1-T (22 de febrero de 2001) (sentencia), párr. 466.
32
El Relator Especial sobre la Tortura ha señalado reciente-
mente que las víctimas de trata de personas a menudo son
confinadas, obligadas a trabajar durante largos períodos y
sometidas a formas graves de violencia física y mental «que
pueden constituir tortura, o al menos trato cruel, inhumano
o degradante» (A/HRC/7/3, párr. 56). El Relator Especial
cita (párr. 57) Siliadin c. Francia para apoyar el argumento
de que el Estado puede ser considerado responsable por no
prevenir, enjuiciar y castigar a los actores no estatales de
prácticas de trata de personas y por no facilitar protección
adecuada a las víctimas. Cita además el caso Barar c.
Suecia (párr. 57), en el que el Tribunal Europeo de Derechos
humanos sostuvo que la expulsión de una persona a un
Estado en que sería objeto de esclavitud o de trabajo for-
zoso podía plantear cuestiones pertinentes a la obligación
de prohibir la tortura. El Comité contra la Tortura también
ha reconocido el vínculo entre la trata de personas y la tor-
tura. Véanse, por ejemplo, las observaciones finales sobre
la Federación de Rusia (CAT/C/RUS/CO/4, párr. 11);
Sudáfrica (CAT/C/ZAF/CO/1, párr. 24); Togo (CAT/C/
TGO/CO/1, párr. 26); República de Corea (CAT/C/KOR/
CO/2, párr. 18), y Austria (CAT/C/AUT/CO/3, párr. 4).
PARTE 1
la discriminación por razones de raza o de sexo, Esta es una pregunta sumamente importante, tanto desde el
crece de forma considerable. En resumen: muchas punto de vista normativo como desde el práctico. Poder decir
de las prácticas que tienen lugar en la trata de perso- que la trata viola el derecho
nas hoy en día están inequívocamente prohibidas en
el derecho internacional de los derechos humanos.
El presente Comentario demostrará que el derecho

internacional de los derechos humanos también
es pertinente en lo que atañe a la orientación o la
determinación de respuestas apropiadas por parte
de los Estados. La legislación relativa al trato de
los no ciudadanos, por ejemplo, confirma que los
Estados deben otorgar amplias protecciones de
derechos humanos a las víctimas de la trata de
personas dentro de sus fronteras (véase el análi-
sis que se hace en el Principio 1 y las directrices
conexas). El derecho de los derechos humanos
también confirma que los Estados no pueden vio-
lar principios y normas de no discriminación que
protegen los derechos económicos, sociales y cul-
turales cuando elaboran o aplican su respuesta a
la trata de personas (véase el análisis que se hace
en el Principio 3 y las directrices conexas). Además
de los derechos fundamentales, la persona objeto
de trata tendrá derecho, dependiendo de su con-
dición, a protecciones adicionales como las que
reconoce el derecho internacional como aplicables
a las mujeres, los niños, los migrantes, los trabaja-
dores migrantes, los refugiados y los no combatien-
tes. El derecho de las víctimas de trata de personas
a reparación, cuestión que se examina en detalle
en relación con el Principio 17 y las directrices co-
nexas, además de los derechos fundamentales, es
un aspecto crítico del marco de derechos humanos
que dicta las respuestas nacionales aceptables.
¿Prohíbe en la práctica el derecho internacional

de los derechos humanos la trata de personas, en
comparación con las prácticas relacionadas con
la trata, como el trabajo forzoso o la esclavitud?
Dicho de otro modo, ¿constituye la trata en sí
misma una violación del derecho internacional?
PARTE 1
33
internacional de los derechos humanos es Esta consecuencia es una de las principales razones por
las que la trata de personas fue específicamente identifica-
importante con fines de promoción, pues da como violación de los derechos humanos en el preámbu-
establece un vínculo directo con las lo del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos.
normas secundarias de responsabilidad, Véase el Informe Explicativo del Convenio, párr. 41.
34
y porque empuja a los Estados hacia un Por ejemplo, el preámbulo del Convenio Europeo sobre la
trata de seres humanos: «Considerando que la trata de seres
nivel y un tipo de respuesta particulares. humanos constituye una violación de los derechos de la
Las intervenciones jurídicas y normativas persona y un atentado contra la dignidad y la integridad del
ser humano». Véase también el preámbulo de la decisión del
más amplias que tienen como fin
Consejo de la UE de 19 de julio de 2002, que afirma que
erradicar la trata de personas reciben un «[l]a trata de seres humanos constituye una grave violación de
impulso considerable si ese fenómeno, y los derechos fundamentales de la persona y la dignidad hu-
mana». Véase también la propuesta de 2009 de una nueva
no sólo sus elementos constitutivos,
pueden caracterizarse como contrarios al
derecho internacional de los derechos
humanos. Por último, definir la trata de
personas como una violación de los
derechos humanos activará las
obligaciones de los Estados cuando éstos
hayan introducido medidas especiales,
inclusive de protección, para las víctimas
que se considere que han sido objeto de
violaciones «de los derechos humanos»33.
La clara prohibición de la trata

contenida en la Convención sobre
los Derechos del Niño
y la referencia a la trata de personas en
la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación
contra la mujer indican que, al menos
en relación con la trata de niños
y de mujeres, el derecho internacional
reconoce una prohibición relativamente
inequívoca. A lo largo del último
decenio ha sido posible citar pruebas
firmes y recientes derivadas de toda
una gama de fuentes, entre ellas
tratados34, textos
PARTE 1
interpretativos35, resoluciones de organizaciones Derechos Humanos. En el caso Rantsev c. Chipre

intergubernamentales36 y conclusiones de y Rusia, el Tribunal hubo de examinar si la trata
órganos de las Naciones Unidas creados en de personas estaba incluida en el ámbito de
virtud de tratados37 para indicar que existe un aplicación del artículo 4 del Convenio Europeo
consenso general entre los Estados en cuanto a de Derechos Humanos, que prohíbe la esclavitud,
que la trata de personas supone, en todas sus la servidumbre y el trabajo forzoso u obligatorio. El
formas, una grave violación de los derechos Tribunal concluyó que no cabe duda de que
humanos. la trata pone en peligro la dignidad humana y las
libertades fundamentales de sus víctimas y no
Otra importante confirmación de este extremo es puede considerarse compatible con una socie-
una sentencia reciente del Tribunal Europeo de dad democrática y los valores expuestos en el
Convenio, y que la trata de personas, en el sen-
tido del artículo 3 a) del Protocolo de Palermo y
decisión marco relativa a la lucha contra la trata de seres
humanos, que afirma en su preámbulo que la trata de seres del artículo 4 a) del Convenio sobre la lucha con-
humanos es un delito grave que a menudo se comete en el tra la trata de personas, está comprendida en el
marco de la delincuencia organizada, y supone una grave
violación de los derechos humanos. ámbito de aplicación del artículo 4 del Convenio
35
Véase, por ejemplo, el Informe Explicativo del Convenio
(párr. 282).
Europeo sobre la trata de personas, párrs. 41 a 45.
36
Véase, por ejemplo, el preámbulo de la resolución 58/137 Si bien cada vez es más fácil señalar la existencia
de la Asamblea General sobre fortalecimiento de la coopera- de una norma de aplicación general que prohíbe
ción internacional para prevenir y combatir la trata de perso-
nas y proteger a sus víctimas («la trata de personas [es] una
la trata de personas, sigue siendo difícil determi-
forma contemporánea y abominable de la esclavitud y [...] nar con absoluta certeza la naturaleza, el alcance
un acto contrario a los derechos humanos universales»; el y el efecto de esta norma. Entre los factores que
preámbulo de la resolución 61/80 de la Asamblea General
sobre medidas para mejorar la coordinación de la lucha complican la cuestión figuran la complejidad del
contra la trata de personas («las formas contemporáneas de fenómeno de la trata; la variedad de normas
la esclavitud vulneran los derechos humanos y [...] la trata de
personas menoscaba el disfrute de los derechos humanos»); aplicables o potencialmente aplicables, y la difícil
el preámbulo de la resolución 2004/45 de la Comisión cuestión de la responsabilidad de los Estados res-
de Derechos Humanos sobre trata de mujeres y niñas
pecto de actos que a menudo se encuentran fuera
(«eliminar [...] todas las formas de violencia sexual y trata
de personas [...] que violan y limitan o anulan el disfrute de de su esfera de control directa. Los Principios y
derechos humanos y libertades fundamentales por las vícti- Directrices sobre la trata de personas suponen
mas de la trata»); el preámbulo de la resolución 11/3 del
Consejo de Derechos Humanos sobre la trata de personas, una importante contribución a la difícil pero im-
especialmente mujeres y niños («la trata de personas viola portante tarea de determinar el alcance y el con-
los derechos humanos y menoscaba el disfrute de estos»);
Consejo de Europa, Recomendación Rec (2002)5 sobre
tenido normativo de una prohibición internacional
protección de las mujeres contra la violencia, adoptada por de la trata de personas.
el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 30 de abril
de 2002 (incluye en el concepto de violencia contra la mujer
«la trata ilegal de mujeres con fines de explotación sexual y
explotación económica y el turismo sexual» y afirma que «la
violencia contra las mujeres anula, viola e impide el disfrute
de sus derechos humanos y libertades fundamentales»).
37
El Comité de Derechos Humanos, en sus observaciones
finales, ha definido repetidas veces la trata de personas
como constitutiva de una violación potencial de los artículos
3, 8, 24 y 26 del Pacto: Barbados (CCPR/C/BRB/CO/3,
párr. 8); Kosovo (Serbia) (CCPR/C/UNK/CO/1, párr. 16);
Paraguay (CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 13); Brasil (CCPR/C/
BRA/CO/2, párr. 15), y Eslovenia (CCPR/CO/84/SVN,
párr. 11).
PARTE 1
4.2. lA TRATA DE PERSONAS EN CUANTO igualdad del hombre y la mujer, de los dere-
fORMA DE DISCRIMINACIóN Y chos humanos y las libertades fundamentales
vIOlENCIA CONTRA lA MUjER38 en las esferas política, económica, social, cul-
tural y civil o en cualquier otra esfera (art. 1).
Puede argumentarse que la trata de personas
constituye una violación del derecho internacio-
nal, pues es contrario a la prohibición interna- Se acepta de modo generalizado que esta prohi-
cional de la discriminación por motivos de sexo. bición exige que los Estados Partes adopten me-
Un paso más allá en esta posición define la trata didas para impedir los actos de discriminación
de personas como forma de violencia contra la tanto públicos como privados40. La prohibición
mujer y, por consiguiente, una violación de la de la discriminación basada en razones de sexo
norma que prohíbe la discriminación por motivos guarda relación y refuerza la obligación de apli-
de sexo. Esas afirmaciones diversas se analizan car la ley en condiciones de igualdad41.
a continuación, haciendo particular referencia a
la labor y las funciones del Comité para la El examen del Principio 5 y las directrices co-
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. nexas confirma el vínculo entre la discriminación
por motivos de sexo y la vulnerabilidad a la trata.
La igualdad de trato y la no discriminación por
razones de sexo es un derecho humano fundamen- La violencia contra la mujer no se aborda direc-
tal sólidamente consagrado en todos los grandes tamente en ninguno de los grandes instrumentos
instrumentos internacionales y regionales39 (véase internacionales o regionales de derechos huma-
el análisis en relación con los Principios 3 y 7 y las nos42. No obstante, las actitudes están cambiando
directrices conexas). La Convención sobre la elimi- y la cuestión es ahora un elemento permanente de
nación de todas las formas de discriminación con- las prioridades generales en materia de derechos
humanos. Hay dos instrumentos de las Naciones
tra la mujer define esa discriminación como sigue:
Unidas que revisten importancia al respecto: la
Recomendación general Nº 19 sobre la violencia
[T]oda distinción, exclusión o restricción ba-
sada en el sexo que tenga por objeto o resul-

tado menoscabar o anular el reconocimiento, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1; Convenio
Europeo de Derechos Humanos, art. 14.
goce o ejercicio por la mujer, independiente-
mente de su estado civil, sobre la base de la
38
Para un examen más detallado de esta cuestión, véase
Gallagher, International Law of Human Trafficking, cap. 3.
Para un análisis completo del artículo 6 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer y las prácticas conexas del Comité para
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, véase
Janie Chuang, «Article 6», en Commentary to the United
Nations Convention on the Elimination of All Forms of
Discrimination against Women (de próxima aparición).
39
Carta de las Naciones Unidas, Preámbulo, Artículo 1 3);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2, 3
y 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, arts. 2, 3 y 7; Carta Africana, arts. 2 y 18 3);
PARTE 1
40
Véase Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer,
Recomendación general Nº 19: La violencia
contra la mujer, párr. 9; Declaración sobre la
elimina- ción de la violencia contra la mujer,
resolución 48/104
de la Asamblea General, art. 4 c); Informe
preliminar presentado por el Relator Especial
sobre la violencia contra la mujer con
inclusión de sus causas y consecuencias,
Radhika Coomaraswamy (E/CN.4/1995/42,
párr. 72). Véase también Theodor Meron,
Human Rights Law-making in United Nations,
1986, pág. 60.
41
El artículo 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo,
dispone que «[t]odas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas pro- tección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de
[...] sexo».
42
Esta omisión y las razones que la explican han
sido objeto de un extenso análisis. Para un estudio
útil al respecto, véase E/CN.4/1995/42.
PARTE 1
contra la mujer, del Comité para la Eliminación de derechos y su dignidad, lo que las expone espe-
la Discriminación contra la Mujer, y la Declaración cialmente a la violencia y los abusos.
sobre la eliminación de la violencia contra la
mujer adoptada por la Asamblea General en En relación con el artículo 6 de la Convención, la
1993. También es pertinente, tanto en el contexto Recomendación general Nº 19 también señala lo
regional como en lo que se refiere a su influencia siguiente:
general en la orientación y el contenido del debate
sobre la violencia contra la mujer, la Convención • En el artículo 6 se exige a los Estados que adop-
Interamericana para Prevenir, Sancionar y ten medidas para suprimir todas las formas de
Erradicar la Violencia contra la Mujer, de 1994. trata y explotación de la prostitución de la mujer.
• La pobreza y el desempleo aumentan las opor-
La Recomendación general Nº 19 trata sobre tunidades de trata.
la cuestión de la violencia contra la mujer en el • La pobreza y el desempleo obligan a muchas
marco de la Convención sobre la eliminación de mujeres, incluso a muchachas muy jóvenes, a
todas las formas de discriminación contra la mujer prostituirse. Las prostitutas son especialmente
estipulando que la definición de discriminación vulnerables a la violencia porque su condi-
contenida en el artículo 1 incluye la violencia ba- ción, que puede ser ilícita, tiende a marginar-
sada en el género, es decir, la violencia dirigida las. Necesitan la protección de la ley contra
contra una mujer por ser mujer, o que la afecta la violación y otras formas de violencia.
de forma desproporcionada. La violencia basada • Además de las formas establecidas, hay nue-
en el género se identifica como «una forma de vas formas de explotación sexual, como el
discriminación que impide gravemente que goce turismo sexual, la contratación de trabajadoras
de derechos y libertades en pie de igualdad con domésticas de países en desarrollo en los paí-
el hombre». Según el Comité, la violencia basada ses desarrollados y el casamiento de mujeres
en el género incluye «actos que infligen daños de los países en desarrollo con extranjeros.
o sufrimientos de índole física, mental o sexual, Estas prácticas son incompatibles con la igual-
amenazas de cometer esos actos, coacción y dad de derechos y con el respeto a los dere-
otras formas de privación de la libertad». No chos y la dignidad de las mujeres y las ponen
todos los casos de violencia contra la mujer están en situaciones especiales de riesgo de sufrir
basados en el género. Para decidir si cierto acto violencia y malos tratos.
de violencia está basado en el género (y es por • Las guerras, los conflictos armados y la ocu-
tanto una forma de discriminación basada en el pación de territorios conducen frecuentemente
sexo) será preciso examinar los dos aspectos de a un aumento de la prostitución, la trata de
la definición: en primer lugar, si la víctima lo es mujeres y actos de agresión sexual contra la
por el hecho de ser mujer, y en segundo lugar, si mujer, que requiere la adopción de medidas
se ve afectada de forma desproporcionada43. protectoras y punitivas.
La Recomendación general Nº 19 hace referencia La Recomendación general Nº 19 deja claro que

específica a la trata, identificándola con una for- la violencia de género «menoscaba o anula el
ma de violencia contra la mujer que es incompati- goce de sus derechos humanos y sus libertades
ble con la igualdad en el disfrute de los derechos fundamentales en virtud del derecho interna-
por parte de las mujeres y con el respeto de sus cional o de los diversos convenios de derechos
humanos». Es importante que la recomendación
43
Véase además: Gallagher, International Law of Human general señale que la discriminación que prohíbe
Trafficking, cap. 3. la Convención no se limita a las medidas adopta-
PARTE 1
das por los gobiernos o en su nombre, y pida a General adoptadas por consenso como importantes fuentes de opinio
juris).
los Estados que «adopten medidas apropiadas y
eficaces para combatir los actos públicos o priva-
dos de violencia por razones de sexo» (cursivas
añadidas). Este aspecto ha sido reafirmado por el
Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer en numerosas ocasiones, inclu-
sive en su examen de comunicaciones presen-
tadas con arreglo al Protocolo Facultativo de la
Convención44.
La Declaración sobre la eliminación de la violen-

cia contra la mujer, adoptada por consenso en la
Asamblea General, se aplica a todas las formas
de violencia de género dentro de la familia y en la
comunidad general, así como la violencia «perpe-
trada o tolerada por el Estado, dondequiera que
ocurra». Los Estados deben «proceder con la debi-
da diligencia a fin de prevenir, investigar y [...] cas-
tigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se
trate de actos perpetrados por el Estado o por par-
ticulares» (cursivas añadidas). En su condición de
resolución de la Asamblea General, la Declaración
no tiene fuerza jurídica obligatoria automática y
no lleva consigo el importante peso interpretativo
de una recomendación general. No obstante, su
capacidad potencial para contribuir al desarrollo
de una norma consuetudinaria internacional sobre
la cuestión de la violencia contra la mujer, incluida
la cuestión de la responsabilidad del Estado por
actos de violencia perpetrados por particulares o
entidades privadas, no debe dejarse de lado45,
particularmente teniendo en cuenta que se adoptó
por consenso.
44
Véase, por ejemplo, A.T. c. Hungría, Comunicación
Nº 2/2003 (CEDAW/C/32/D/2/2003, párr. 9.2); y
Fatma Yildirim (fallecida) c. Austria, Comunicación Nº
6/2005 (CEDAW/C/39/D/6/2005, párr. 12.1).
45
Actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) ICJ Reports 1986,
pág. 98 (se identifican las resoluciones de la Asamblea
PARTE 1
La Convención Interamericana sobre la erradicar la violencia contra la mujer y

Violencia contra la Mujer es actualmente adoptar las medidas administrativas
el único instrumen- to jurídico apropiadas que sean del caso, y
internacional que se refiere específica- • Adoptar medidas jurídicas para conminar al
mente a la cuestión de la violencia agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
contra la mujer. Su propósito es prevenir, amenazar, dañar o poner en peligro la vida
sancionar y erradicar todas las formas de de la mujer de cualquier forma que atente con-
violencia contra la mujer, definida como tra su integridad o perjudique su propiedad.
«cualquier acción o conducta, basada
en su género, que cause muerte, daño o La Convención prevé una serie de mecanismos
sufrimien- to físico, sexual o psicológico a potencialmente eficaces de aplicación de la
la mujer, tanto ley, entre ellos la presentación de informes y un
en el ámbito público como en el procedimiento de denuncia al alcance tanto de
privado» (art. 1) (cursivas añadidas). La particulares como de grupos (arts. 10 y 12).
Convención reconoce es- pecíficamente
la trata (sin definir) como violencia
contra la mujer basada en la
comunidad (frente a la violencia
doméstica o la violencia perpetrada o
tolerada por el Estado o sus agentes),
con lo que reconoce que el daño que
produce la trata generalmente se
origina en el ámbito privado. En el
artículo 7 se exige a los Estados lo
siguiente:
• Abstenerse de cualquier acción o

práctica de violencia contra la
mujer y velar por que las
autoridades, sus funcionarios,
personal y agentes e instituciones
se comporten de conformidad con
esta obligación;
• Actuar con la debida diligencia
para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la
mujer;
• Incluir en su legislación interna
normas penales, civiles y
administrativas, así como de otra
naturaleza, que sean necesarias
para prevenir, sancionar y
PARTE 1
En el plano político internacional, dos importan- Esta cuestión se examina en más detalle en distin-
tes documentos de resultados de grandes confe- tos lugares del presente Comentario, inclusive en
rencias mundiales, la Declaración de Viena46 y relación con el Principio 1 y las directrices conexas
la Plataforma de Acción de Beijing47, definen la (derechos humanos de la mujer), el Principio 2 y
trata como una forma de violencia basada en el las correspondientes directrices (aplicación de la
género, al igual que lo hace el importante informe norma de la diligencia debida en el contexto de
del Secretario General, Estudio a fondo sobre la violencia contra la mujer); el Principio 3 y las
todas las formas de violencia contra la mujer48. La directrices conexas (medidas contra las formas
labor de los mecanismos de derechos humanos de de trata que violan la prohibición de la discrimi-
las Naciones Unidas, además de la del Comité nación por motivos de sexo), y el Principio 13
para la Eliminación de la Discriminación contra la (investigación, procesamiento y enjuiciamiento de
Mujer49 y del ACNUR50, también ha identificado los casos de trata de personas).
la trata como una forma de violencia por motivos
de género.
4.3. lA TRATA DE PERSONAS EN
46
El DERECHO INTERNACIONAl
Informe de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
Viena, 14 a 25 de junio de 1993, A/CONF.157/24,
HUMANITARIO Y El DERECHO PENAl
cap. III, Programa de Acción, parte 1, párr. 18 [en adelante: INTERNACIONAl51
Declaración de Viena].
47
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, adop- El derecho internacional humanitario o «derecho
tada en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de la guerra» es una rama del derecho interna-
(A/CONF.177/20), cap. IV, objetivo estratégico D.3, cional que regula la conducta en caso de
párr. 131.
hostilidades. Un aspecto decisivo del derecho
48
A/61/122/Add.1, párrs. 135 a 138; Alto Comisionado internacional humanitario es la protección que
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
«Women 2000: The Future of Human Rights», conferencia ofrece a los civiles que se ven envueltos en un
impartida en la Universidad de Columbia, 4 de junio de conflicto armado internacional o interno; esta
2000. protección se añade a la legislación de derechos
49
Por ejemplo, el Comité contra la Tortura recientemente humanos, que sigue aplicándose con sujeción a
abordó la trata de personas en sus observaciones finales una derogación legítima52. En relación con los
sobre los informes de los Estados Partes bajo el encabe-
conflictos armados tanto internacionales como
zamiento «Violencia contra mujeres y niños, incluida la
trata»: Federación de Rusia (CAT/C/RUS/CO/4, párr. 11); no internacionales, el derecho internacional
Ucrania (CAT/C/UKR/CO/5, párr. 14). humanitario (tanto consuetudinario como
50
«[La trata] de mujeres y niños para obligarlos a prostituir- basado en tratados) prohíbe varias prácticas
se o sufrir otros actos de explotación sexual constituye una

manifestación de violencia por motivos de género, lo cual y/o su Protocolo de 1967 (HCR/GIP/02/01,
podría llegar a constituir persecución», en el marco de la párr. 18) [en adelante, Directrices del ACNUR
definición legal de «refugiado». ACNUR, Directrices sobre sobre género].
protección internacional: la aplicación del artículo 1A 2)
de la Convención de 1951 o del Protocolo de 1967 sobre
el Estatuto de los Refugiados en relación con las víctimas
de la trata de personas y las personas que están en riesgo
de ser víctimas de la trata (HCR/GIP/06/07, párr. 19) [en
adelante: Directrices del ACNUR sobre la trata]; ACNUR,
Directrices sobre protección internacional: La persecución
por motivos de género en el contexto del artículo 1A 2) de
la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados,
PARTE 1
51
Para más detalles sobre la trata de personas en el derecho
internacional humanitario y el derecho penal internacional, incluida
la prohibición legal internacional de la esclavitud y el
sojuzgamiento, véase Gallagher, International Law of Human
Trafficking, cap. 3.
52
A este respecto, véase Licitud de la amenaza o del empleo de
armas nucleares (opinión consultiva), ICJ Reports
1996, pág. 226, párr. 25; Consecuencias jurídicas de la
construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (opinión
consultiva), ibíd., 2004, pág. 136, párr. 106; Actividades armadas
en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c.
Uganda), fondo, ibíd., 2005, pág. 168, párrs. 216 a 220.
PARTE 1
relacionadas con la trata de personas, entre por razones de nacionalidad o por razones políticas, étni- cas, raciales
o religiosas).
ellas el sojuzgamiento, el comercio de esclavos,
la reubicación forzosa y la deportación con fines
de trabajo en régimen de esclavitud, el trabajo
forzoso no remunerado o abusivo y la privación
arbitraria de la libertad53.
Muchas normas del derecho internacional huma-

nitario forman parte hoy en día del derecho penal
internacional, la rama del derecho que se ocupa
de la responsabilidad penal individual respecto
de delitos internacionales, incluidos los crímenes
de guerra y los crímenes de lesa humanidad.
La Corte Penal Internacional y los tribunales es-
peciales que la precedieron son las principales
instituciones del derecho penal internacional. Su
establecimiento supuso una oportunidad para
aclarar las prácticas que deben considerarse crí-
menes de guerra y crímenes de lesa humanidad.
Otro aspecto importante es que también permitie-
ron a la comunidad internacional abordar lo que
para muchos suponía una grave falta de atención
a ciertos delitos cometidos durante los conflictos
armados, como las violaciones, la prostitución
forzosa y los embarazos forzosos.
Los Estatutos del Tribunal Especial para Sierra

Leona y el Tribunal Penal Internacional para
Rwanda consideran que la violación, la prostitu-
ción forzosa y toda forma de abuso deshonesto
son crímenes de guerra54. Además, la violación
se considera un crimen de lesa humanidad en los
Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales
53
Véase en general Comité Internacional de la Cruz Roja,
Customary International Humanitarian Law, Jean-Marie
Henckaerts y Louise Doswald-Beck (eds.), Cambridge
University Press, 2005, en particular el capítulo 32.
54
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, art. 3 e);
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda,
art. 4 e) (cuando hayan sido cometidos como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra la población civil
PARTE 1
para Rwanda y para la ex Yugoslavia55. pág. 1269. Puede encontrarse información de antecedentes
sobre varios de los actos de procesamiento más importantes
Estos tribunales especiales han hecho
en Kelly Dawn Askin, «Sexual violence in decisions and
importantes avances doctrinales sobre indictments of the Yugoslav and Rwandan Tribunals: Current
las prohibiciones legales internacionales status», American Journal of International Law, vol. 93,
que potencialmente intervienen Nº 1 (enero de 1999), pág. 97. Para un análisis más recien-
te y detallado, véase Anne-Marie de Brouwer, Supranational
o están asociadas a la trata de
Criminal Prosecution of Sexual Violence: The ICC and the
personas. Por ejemplo, han Practice of the ICTY and ICTR, 2005.
enjuiciado a personas por violencia 57
«Una invasión física de naturaleza sexual, cometida contra
sexual, y varios de los procesados una persona en circunstancias coercitivas», Fiscal c. Akayesu
han sido declarados culpables del (Sala I), caso Nº ICTR-96-4-T, 2 de septiembre de 1998 (fallo)
crimen de lesa humanidad de (párr. 598).
violación56, definido por primera vez 58

Véase, por ejemplo, Fiscal c. Akayesu (los actos de violen-
en 1998 por el Tribunal Penal cia sexual pueden constituir el actus reus para el crimen de
genocidio).
Internacional para Rwanda57. La
violencia sexual ha sido reconocida
como acto de genocidio además de
como forma de tortura, sojuzgamiento,
persecución y trato inhumano, y como el
actus reus para estos y otros delitos58.
Como se detalla en el análisis sobre la
esclavitud supra, el Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia
también ha identificado la violencia
sexual y otros actos conexos como cons-
tituyentes del crimen de lesa humanidad
de sojuzgamiento. El fallo de la Sala de
Primera Instancia,
55
Estatuto del Tribunal Penal Internacional
para Rwanda, art. 3 g) (cuando hayan sido
cometidos como parte de
un ataque generalizado o sistemático contra la
población civil por razones de nacionalidad o
por razones políticas, étnicas, raciales o
religiosas); Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, art. 5 g)
(cuando hayan sido cometidos en el curso de un
conflicto armado y dirigidos contra cualquier
población civil).
56
Para un examen amplio de estos casos, véase James
R. McHenry III, «The prosecution of rape
under international law: Justice that is long
overdue», Vanderbilt Journal of Transnational
Law, vol. 35, Nº 4 (octubre de 2002),
PARTE 1
confirmado después de la apelación, reconoció cometer, ordenen, propongan o induzcan, faci-

explícitamente una evolución inequívoca en la liten, sean cómplices, encubran o colaboren de
prohibición legal internacional de la esclavitud. modo intencionado en la comisión de un crimen
El Tribunal determinó un conjunto de factores que que sea competencia de la Corte. Esto abarca a
hay que tener en cuenta para identificar debida- todas las personas sin distinción alguna basada
mente si se ha cometido sojuzgamiento, muchos en el cargo oficial, sea jefe de Estado, miembro
de los cuales son típicos en las pautas de las prác- de un gobierno o representante elegido. Otro as-
ticas contemporáneas de trata de personas59. pecto importante es que el Estatuto también pre-
vé la responsabilidad de jefes militares y otras
La Corte Penal Internacional, establecida en autoridades superiores por crímenes cometidos
2002, tiene competencia sobre los casos de por fuerzas bajo su mando (arts. 25, 27 y 28).
genocidio, crímenes de guerra, crímenes de Además, el artículo 25 3) d) penaliza una nueva
lesa humanidad y el crimen de agresión (aún forma de participación en el crimen: la contribu-
por definir). La jurisdicción de la Corte Penal ción a la comisión o tentativa de comisión del
Internacional es complementaria a la de los tri- crimen por un grupo de personas genera respon-
bunales nacionales, y por esa razón se limita a sabilidad penal individual.
las situaciones en las que los sistemas nacionales
no investigan o enjuician un asunto, o cuando El Estatuto de Roma dispone que los crímenes de
no están dispuestos a llevar a cabo la investiga- guerra cometidos en situaciones de conflicto arma-
ción o el enjuiciamiento o no puedan realmente do internacional incluyen los siguientes: «[c]ometer
hacerlo60. El Estatuto de Roma asigna a la Corte actos de violación, esclavitud sexual, prostitución
competencia respecto de la responsabilidad pe- forzada, embarazo forzado […], esterilización
nal individual de personas que cometan, intenten forzada y cualquier otra forma de violencia sexual
que también constituya una infracción grave de
los Convenios de Ginebra». Los crímenes de gue-
59
Por ejemplo, «el control de la libertad de circulación de rra en situaciones de conflicto armado no interna-
una persona, el control de su entorno físico, el control psico-
cional incluyen los siguientes: «[c]ometer actos de
lógico, las medidas adoptadas para impedir o disuadir de
la fuga, el empleo de la fuerza, la amenaza de empleo de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
la fuerza o la coacción, la duración, la afirmación de exclu- embarazo forzado […], esterilización forzada y
sividad, el sometimiento a tratos crueles y abusos, el control cualquier otra forma de violencia sexual que cons-
de la sexualidad y los trabajos forzosos». Véase Kunarac
(nota 31 supra), párr. 543. tituya también una violación grave del artículo 3
60
común a los cuatro Convenios de Ginebra»61.
Estatuto de Roma, arts. 5 1) y 17. La «incapacidad» se
determina examinando «si el Estado, debido al colapso
total o sustancial de su administración nacional de justicia o El Estatuto prevé además que los actos que cons-
al hecho de que carece de ella, no puede hacer compare- tituyen «crímenes de lesa humanidad» (que, por
cer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios
imperativo jurisdiccional, deben cometerse como
necesarios o no está por otras razones en condiciones de
llevar a cabo el juicio» (art. 17 3)). Para determinar la parte de un ataque generalizado o sistemático
«falta de disposición», la Corte examinará si se da una o contra una población civil y con conocimiento
varias de las siguientes circunstancias: «a) Que el juicio ya
haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional
haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la perso-
na de que se trate de su responsabilidad penal […]; b) Que 61
Art. 8 2) b) xxii) y e) vi). Obsérvese que los elementos
haya habido una demora injustificada en el juicio que [...] delictivos para los crímenes de guerra de sojuzgamiento,
sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la esclavitud sexual y prostitución forzada son idénticos a los
persona de que se trate ante la justicia; c) Que el proceso expuestos para los crímenes de lesa humanidad equivalen-
no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera inde- tes. Véase en general el examen que se hace en la presente
pendiente o imparcial» (art. 17 2)). sección.
PARTE 1
de dicho ataque)62 incluyen los siguientes: El panorama general expuesto confirma que
«[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución for- varias de las prácticas asociadas con la trata de
zada, embarazo forzado, esterilización forzada personas, incluidas diversas formas de violencia
o cualquier otra forma de violencia sexual de sexual como la prostitución forzosa, pueden, en
gravedad comparable». También se incluye en ciertas condiciones particulares, identificarse
la enumeración la esclavitud como acto consti- como crímenes de guerra y al tiempo como
tutivo de crimen de lesa humanidad. Como ya crímenes de lesa humanidad, que acarrean res-
se ha examinado previamente y se estudiará en ponsabilidad penal individual. Aún no se han
detalle más adelante, el Estatuto dispone que resuelto otros aspectos, por ejemplo si la trata de
«esclavitud» significa «el ejercicio de los atributos personas como tal puede caracterizarse como
del derecho de propiedad sobre una persona, o crimen de lesa humanidad (y, en su caso, en qué
de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos circunstancias)65.
atributos en el tráfico de personas, en particular
mujeres y niños»63. Otros actos considerados crí-
menes de guerra o crímenes de lesa humanidad véASE ADEMáS:
de potencial pertinencia para una situación de • No discriminación y respuestas a la trata de
trata de personas incluyen la deportación o el personas: parte 2.1, sección 3.2
traslado forzoso de población (arts. 7 1) d) y 8 • Trato dispensado a los no ciudadanos:
2) a) vii)), «los ultrajes contra la dignidad perso- parte 2.1, sección 1.3; mujeres: parte 2.1,
nal, especialmente los tratos humillantes y degra- secciones 1.4.1 y 3.2; parte 2.2, sección
dantes» (art. 8 2) c) ii)), y «otros actos inhumanos 5.4; parte 2.3, secciones 7.4 y 8.5; niños:
de carácter similar que causen intencionalmente parte 2.1, sección 1.4.2; parte 2.2, sección
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra 5.5; parte 2.3, secciones 7.4, 8.5 y 10.1
la integridad física o la salud mental o física». a 10.4; migrantes/trabajadores migrantes:
El Estatuto de Roma también penaliza la perse- parte 2.1, sección 1.4.3; refugiados,
cución, inclusive por motivos de género, si se solicitantes de asilo y desplazados internos:
comete en relación con cualquiera de los actos parte 2.1, secciones 1.4.4 y 3.4
inhumanos enumerados en el Estatuto o cualquier • Discriminación por motivos de sexo y
delito incluido en la competencia de la Corte64. vulnerabilidad a la trata de personas: parte
2.2, sección 5.4
• Acceso a reparación: parte 2.4, secciones
62
Art. 7 1). Obsérvese que no se requiere un nexo con un 17.1 a 17.6
conflicto armado.
63
Art. 7 1) g) y 2) c). Obsérvese que en el Estatuto de Roma
no se define «tráfico de personas».
64
Art. 7 1) k) (crimen de lesa humanidad) y h). El artículo
7 2) g) del Estatuto define la persecución como «la privación
intencional y grave de derechos fundamentales en contraven-
ción del derecho internacional en razón de la identidad del 65
Para un examen de esta cuestión, véase Gallagher,
grupo o de la colectividad». International Law of Human Trafficking, cap. 3.
Parte 2.1
lA PRIMACÍA DE
lOS DERECHOS
HUMANOS
INTRODUCCIóN frente a un fenómeno como la trata de personas,
el enfoque basado en los derechos humanos
es un enfoque basado desde el punto de vista
El derecho de los derechos humanos proporcio- normativo en las normas internacionales de
na normas universales que se aplican a todas derechos humanos y dirigido desde el punto de
las personas. Mientras que los medios para vista operacional a la promoción y la protección
alcanzar las garantías en materia de derechos de los derechos humanos. Un enfoque de ese
humanos pueden y deben ser apropiadas a las tipo requiere un análisis de las formas en que
condiciones locales y venir determinadas por
el contexto, la universalidad de su aplicación a
(CCPR/CO/84/TJK, párr. 24); Tailandia (CCPR/CO/84/
todas las personas, incluidas todas las que han THA, párr. 20); Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párr. 25);
sido víctimas de trata, es indiscutible. Grecia (CCPR/CO/83/GRC, párr. 10). Véase también
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer, observaciones finales: Brasil (CEDAW/C/
Los Principios y Directrices sobre la trata de BRA/CO/6, párr. 24); Serbia (CEDAW/C/SCG/
personas promueven explícitamente un enfoque CO/1, párr. 26). Véanse, además, Promoción y
basado en los derechos humanos respecto de protección de todos los derechos humanos, civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el
la trata. La importancia de ese enfoque ha sido
derecho al desarrollo: Informe de la Relatora Especial
confirmado por la comunidad internacional66 sobre la trata de personas, especialmente mujeres y
y por los órganos internacionales de derechos niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/HRC/10/16, párr. 44
humanos67. Como marco conceptual para hacer y parte V, conclusiones y recomendaciones); Integración
de los derechos y la perspectiva de género: Informe
de la Relatora Especial sobre los derechos humanos
66 de las víctimas de la trata de personas, especialmente
Véase, por ejemplo, la resolución 11/3 del Consejo
mujeres y niños, Sra. Sigma Huda (E/CN.4/2006/62,
de Derechos Humanos sobre la trata de personas,
párr. 81); Informe de la Relatora Especial sobre los
especialmente mujeres y niños; resoluciones 63/156,
derechos humanos de las víctimas de la trata de personas,
61/144 y 59/166 de la Asamblea General sobre trata
especialmente mujeres y niños, Sra. Sigma Huda: Misión
de mujeres y niñas; resolución 2004/45 de la Comisión
al Líbano (E/CN.4/2006/62/Add.3, párrs. 71, 75
de Derechos Humanos sobre trata de mujeres y niñas, y
y 103); Integración de los derechos y la perspectiva
resolución 58/137 de la Asamblea General.
de género: Informe de la Relatora Especial sobre los
67
Véanse, por ejemplo, Comité de Derechos Humanos, derechos humanos de las víctimas de la trata de personas,
observaciones finales: Barbados (CCPR/C/BRB/CO/3, especialmente mujeres y niños, Sra. Sigma Huda
párr. 8); Yemen (CCPR/CO/84/YEM, párr. 17); Tayikistán (E/ CN.4/2005/71, párrs. 10, 11 y 55 a 57).
PARTE 2.1
se vulneran los derechos humanos a lo largo de identifica a los titulares de derechos (por
todo el ciclo de la trata de personas, así como ejemplo, las personas víctimas de trata, las
de las obligaciones de los Estados en virtud del personas expuestas a ser objeto de trata, las
derecho internacional de los derechos humanos. personas acusadas o condenadas por delitos
Pretende identificar la forma de corregir las prác- relacionados con la trata) y aquello a lo que
ticas discriminatorias y la distribución injusta del tienen derecho, y a los correspondientes titu-
poder que subyacen en la trata de personas, y lares de deberes (por lo general, los Estados)
que mantienen en la impunidad a los responsa- y las obligaciones que les incumben. Este
bles y niegan justicia a sus víctimas. enfoque pretende fortalecer la capacidad de
los titulares para reivindicar sus derechos y
Con un enfoque basado en los derechos huma- de los titulares de deberes para cumplir sus
nos, todos los aspectos de la respuesta nacional, obligaciones, y
regional e internacional a la trata de personas • Los principios y las normas fundamentales
queda anclada en los derechos y las obligacio- contenidos en los tratados internacionales de
nes establecidos por el derecho internacional de derechos humanos (como la igualdad y la no
los derechos humanos. Las enseñanzas extraídas discriminación, la universalidad de todos los
en la elaboración y aplicación de un enfoque derechos y el imperio de la ley) deben orientar
basado en los derechos humanos en otras esfe- todos los aspectos de la respuesta en todas las
ras, como el desarrollo, ofrecen importantes y etapas.
nuevas perspectivas de las características princi-
pales del enfoque y de la forma en que podría Los tres Principios y las directrices conexas in-
aplicarse a la trata de personas. Las cuestiones cluidos en el encabezamiento «La primacía de
fundamentales que cabe extraer de esas expe- los derechos humanos» ofrecen una cobertura
riencias incluyen las siguientes68: conceptual y jurídica para el documento en su
conjunto. Esto significa que todos los demás
• Cuando se formulen políticas y programas de Principios y Directrices deben interpretarse y
desarrollo, el objetivo principal deberá ser la aplicarse haciendo referencia a los derechos
promoción y protección de los derechos; y obligaciones expuestos en esos tres primeros
• Un enfoque basado en los derechos humanos Principios La primacía de los derechos humanos
es en sí un principio general que se aplica en
68
La presente sección está basada en la publicación de la todas las intervenciones en el ciclo de la trata de
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
personas y debe orientar la conducta de todos
para los Humanos, Preguntas frecuentes sobre el enfoque
de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo los que intervienen, incluidos los agentes del
(HR/PUB/06/8). Para más información sobre la historia y la Estado como el personal encargado de aplicar
aplicación de una perspectiva basada en los derechos y la la ley, el personal de inmigración, los fiscales y
justificación correspondiente, véase Mac Darrow y Amparo
jueces, y los proveedores de servicios tanto gu-
Tomas, «Power, capture, and conflict: a call for human rights
accountability in development cooperation», Human Rights bernamentales como no gubernamentales.
Quarterly, vol. 27, Nº 2 (mayo de 2005), pág. 471.
DERECHOS HUMANOS DE
lAS PERSONAS OBjETO
DE TRATA
Los derechos humanos de las personas objeto de

trata constituirán el centro de toda la labor para
prevenir y combatir la trata de personas y para
proteger y dar asistencia y reparación a las
víctimas.
1
ejemplo, los Estados siguen teniendo derecho a
elaborar firmes respuestas de justicia penal a la
trata de personas. De hecho, en el Comentario se
definen varias obligaciones específicas a este res-
pecto (véase el análisis en los Principios 12 a 17
y las correspondientes directrices). Los Estados
también siguen siendo libres, dentro de los límites
1.1. PROPóSITO Y CONTExTO que impone el derecho internacional, de elabo-
rar estrategias en materia de migración que ten-
El Principio 1 y las directrices conexas exigen gan como fin abordar la trata de personas. Sin
que los derechos humanos sean el centro de to- embargo, en cada fase de cada respuesta, debe
das las medidas dirigidas tanto a prevenir como tenerse en cuenta y supervisarse la repercusión
a combatir la trata de personas y de la presta- de esa fase y de la respuesta general. El objetivo
ción de protección y asistencia a las personas último de las respuestas a la trata de personas
víctimas de trata. Se trata de un importante pun- debe ser proteger a los particulares de las vio-
to de comienzo para los Principios y Directrices laciones de sus derechos humanos relacionadas
sobre la trata de personas porque, como se con la trata y prestar asistencia cuando esas vio-
ha señalado en la Parte 1, la trata de personas laciones no son impedidas, o no pueden serlo.
puede ser considerada y abordada desde
múltiples perspectivas diferentes, entre ellas la El carácter central de los derechos humanos en
migración, el orden público y la lucha contra la la prevención y la lucha contra la trata de perso-
delincuencia, así como los derechos humanos. nas está fundado en la legislación internacional
Este Principio confirma que debe darse prioridad en materia de derechos humanos. El artículo
a las obligaciones de derechos humanos acep- 28 de la Declaración Universal de Derechos
tadas por los Estados en virtud de los tratados Humanos dispone que «[t]oda persona tiene
internacionales de derechos humanos. derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades
Dar prioridad a los derechos humanos no sig- proclamados en esta Declaración se hagan plena-
nifica que otros objetivos o perspectivas deban mente efectivos». La consecuencia de este artícu-
considerarse poco importantes o no válidos. Por lo es que los Estados deben tanto respetar los
PARTE 2.1
derechos humanos ellos mismos como velar por • Prohibición de la discriminación por uno o
el respeto de los derechos humanos por parte de más de los motivos prohibidos: raza, color,
los agentes no estatales, de conformidad con la sexo, idioma, religión, opinión política o de
obligación de diligencia debida. Esta obligación otra índole, origen nacional o social, propie-
se examina con más detalle en relación con el dades, origen u otra condición;
Principio 2 y las directrices correspondientes. • El derecho a la vida;
• El derecho a la libertad y la seguridad de la
El Principio 1 pretende asegurar que las personas persona;
objeto de trata disfruten de todos los derechos • El derecho de acceso a la justicia, a la igual-
humanos, incluidos aquellos que les corresponden dad ante los tribunales y a un juicio imparcial;
en cuanto víctimas de un delito y víctimas de vio- • El derecho a no ser sometido a esclavitud,
laciones de los derechos humanos. Este Principio servidumbre, trabajos forzosos o en condicio-
se aplica a todos los agentes del Estado y todos nes de esclavitud;
los demás agentes que participen en actividades • El derecho a no ser sometido a esclavitud en
relacionadas con la prevención y la sanción de la caso de conflicto armado;
trata de personas y la protección de sus víctimas. • El derecho a no ser sometido a tortura ni a
tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes;
1.2. PRINCIPAlES DERECHOS HUMANOS • El derecho a no ser objeto de violencia por
AfECTADOS POR lA TRATA DE motivos de género;
PERSONAS • El derecho a la libertad de reunión;
• El derecho a la libertad de circulación;
Para que los derechos humanos se sitúen en el • El derecho al más alto grado posible de salud
centro de todas las actividades encaminadas a física y mental;
combatir la trata de personas, es preciso deter- • El derecho a condiciones de trabajo justas y
minar cuáles son los principales derechos que se favorables;
ven afectados por este fenómeno y por la explo- • El derecho a un nivel de vida adecuado;
tación conexa. Es importante reconocer que al- • El derecho a la seguridad social, y
gunos derechos guardarán especial relación con • El derecho a no ser vendido ni a ser objeto de
las causas de la trata (por ejemplo, el derecho comercio, y a no ser prometido en matrimonio.
a un nivel de vida apropiado); otros, al proceso
mismo de la trata (por ejemplo, el derecho a no De los derechos enumerados, varios se recono-
ser sometido a esclavitud), y otros a la respuesta cen como constitutivos del derecho internacional
(por ejemplo, el derecho de los sospechosos a un consuetudinario. Entre ellos figuran la prohibi-
juicio imparcial). Algunos derechos son de aplica- ción de la esclavitud y el comercio de esclavos;
ción amplia en cada uno de esos aspectos. la prohibición de la discriminación racial; la
prohibición de la tortura, y el derecho a repa-
A continuación sigue una lista de los derechos y ración. Como se señaló en la parte 1 (véase
obligaciones más pertinentes para la trata de per- la sección 2.3 supra), esto significa que esos
sonas. La fuente de esos derechos y obligaciones derechos obligan a todos los Estados, con inde-
se indica en el recuadro 6 infra. pendencia de que sean parte o no en el tratado
pertinente.
PARTE 2.1
Recuadro 6: Derechos humanos fundamentales afectados por la trata de personas

DERECHO/OBlIGACIóN fUENTE CONvENCIONAl
Derecho a la vida • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3;
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 9;
• Convención sobre los Derechos del Niño, art. 6;
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, art. 10;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 2;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 4;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 4.
Prohibición de la • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2;

discriminación • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 1) y 26;
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 2 2);
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1
(incluye la «situación económica»);
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 2
(incluye la «fortuna»).
• Fuente distinta de un tratado: Declaración de El Cairo sobre los
derechos humanos en el Islam, art. 1.
Derecho a la libertad y la • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3;

seguridad de la persona • Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, art. 5 b);
(Continúa en la página siguiente)
PARTE 2.1
(Continuación del recuadro 6)

Derecho de acceso a la • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14;
justicia, igualdad ante los • Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
tribunales y a un juicio Formas de Discriminación Racial, art. 5 a);
imparcial • Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, art. 15;
discapacidad, arts. 12 y 13;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 8 y 24;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 7;
• Convención sobre los Refugiados, art. 16;
• Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África, art. 8.
• Fuente distinta de un tratado: Declaración sobre los derechos
humanos de los individuos que no son nacionales del país en
que viven, art. 5 c).
Derecho a no ser sometido • Convención sobre la Esclavitud, 1926, art. 1;

a esclavitud, servidumbre, • Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud,
trabajos forzosos o en 1956, art. 1;
condiciones de esclavitud/ • Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (N° 29), arts. 1, 2 y 4;
servidumbre por deudas • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 4;
• Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957
(N° 105), art. 1;
• Estatuto de Roma, art. 7 c) y g).
• Fuente distinta de un tratado: Declaración de El Cairo sobre los
Derecho a no ser sometido • Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de

a esclavitud en un agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los
conflicto armado conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), art. 4;
• Estatuto de Roma, art. 8 2) b) xxii) y e) vi).
PARTE 2.1

Derecho a no ser sometido • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5;
a torturas o penas crueles, • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7;
inhumanas o degradantes • Convención contra la Tortura;
• Fuente distinta de un tratado: Declaración sobre los derechos
humanos de los individuos que no son nacionales del país en
que viven, art. 6.
Derecho a la libertad de • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 20;

reunión • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 22;
Derecho a la libertad de • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 13;

circulación • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 12;
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, art. 15 4);
• Convención sobre los Refugiados, art. 23.
Derecho al mayor grado • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

posible de salud física y Culturales, art. 12;
mental • Convención sobre la eliminación de todas las formas de
• Carta Social Europea, art. 11;
PARTE 2.1

Derecho a condiciones de • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
trabajo justas y favorables Culturales, art. 7;
• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, art. 5 e) i); Convención
• sobre los trabajadores migratorios, art. 25; Protocolo sobre
• los Derechos de la Mujer en África, art. 13; Carta Social
• Europea, arts. 1 a 4 y 8 (mujeres).
Derecho a un nivel de • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

vida adecuado Culturales, art. 11;
• Convención sobre los Refugiados, art. 23.
Derecho a la seguridad • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

social Culturales, art. 9;
• Carta Social Europea, art. 12;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 27.
PARTE 2.1
1.3. APlICABIlIDAD DE lOS DERECHOS transporte es la explotación, y por ese motivo el

HUMANOS A lOS NO CIUDADANOS69 país de destino resulta especialmente peligroso
para las personas víctimas de trata y sus dere-
Las Naciones Unidas han definido a un extran- chos. También existe un vínculo claro entre la
jero como a «toda persona que no sea nacional apatridia y la trata de personas. En primer lugar,
del Estado en el cual se encuentre»70. Los no ciu- la apatridia incrementa la vulnerabilidad a la tra-
dadanos incluyen a los trabajadores migrantes ta. En segundo lugar, las personas apátridas que
y sus familias, así como a los refugiados, los so- son objeto de trata se enfrentan a dificultades sin-
licitantes de asilo y las personas objeto de trata. gulares, por ejemplo a la hora de determinar su
La expresión «no ciudadano» también se aplica identidad y tener acceso a la protección y el apo-
a las personas apátridas, es decir, aquellas que yo. En tercer lugar, la trata de personas a veces
nunca han adquirido oficialmente la ciudada- puede desencadenar la apatridia, por ejemplo
nía del país en el que nacieron o que de algún cuando se traslada a personas al extranjero para
modo la han perdido sin adquirir otra71. un matrimonio y en el proceso pierden su nacio-
nalidad72. Los derechos y las obligaciones que se
La condición jurídica de los no ciudadanos bajo exponen a continuación se aplican, en calidad
el derecho internacional de los derechos huma- de normas mínimas, a las personas apátridas.
nos reviste particular pertinencia para la evalua- En algunas circunstancias, esas personas pueden
ción de los derechos de las personas víctimas de tener derechos añadidos o especiales.
trata y los deberes que tienen los Estados para
con ellas. Salvo en los casos de trata dentro del ¿Pueden las víctimas de la trata de personas
país, las violaciones más graves cometidas con- beneficiarse de las protecciones del derecho in-
tra una persona objeto de trata casi invariable-
ternacional de los derechos humanos cuando se
mente tienen lugar fuera del país de residencia o
encuentran fuera de su propio país, sea física o
de nacionalidad de la víctima, inclusive cuando
legalmente? En principio, la respuesta a esta pre-
están en tránsito y, en particular, en los países de
gunta decisiva casi siempre será afirmativa. El de-
destino. Esto no supone negar la realidad de que
se produzcan violaciones importantes durante las recho internacional en general acepta que los tra-
fases iniciales de captación y de transporte. Sin tados se aplican a todas las personas que se en-
embargo, el propósito de esa captación y ese cuentran dentro de la jurisdicción de un Estado73.
Por extensión, las normas internacionales de
69
Migration Law: Developing Paradigms and Key
Para más detalles sobre la cuestión de las personas
Challenges, 2007, págs. 221 y 222.
objeto de trata como no ciudadanos (incluidos los
trabajadores migrantes), véase Gallagher, International
Law of Human Trafficking, cap. 3. Para información
general sobre la cuestión de los derechos de los no
ciudadanos, véase Los derechos de los no ciudadanos
(publicación de las Naciones Unidas, N° de venta S.07.
XIV.2), en particular, las páginas 17 a 29.
70
Declaración sobre los derechos humanos de los
individuos que no son nacionales del país en que viven,
resolución 40/144 de la Asamblea General, anexo, art. 1.
71
David Weissbrodt, «The protection of non-citizens in
international rights law», en Ryszard Cholewinski, Richard
Perruchoud y Euan MacDonald (eds.), International
PARTE 2.1
72
Véase además Departamento de Estado de los Estados Unidos,
Trafficking in Persons Report (2009); Vital Voices, Stateless and
Vulnerable to Human Trafficking in Thailand (2007).
73
Véase Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish
Origin or Speech in the Danzig Territory (opinión consultiva) 1932,
P.C.I.J., Series A/B, Nº 44 (en la que
se define una diferencia entre el derecho de un Estado a controlar
la entrada de extranjeros frente al derecho de las personas que
ya se encuentran en ese Estado); Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados, art. 29 (según el cual, los tratados se
aplican a todas las personas dentro de la jurisdicción del Estado
Parte:
«Ámbito territorial de los tratados: Un tratado será obligatorio para
cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su
territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste
de otro modo»).
PARTE 2.1
derechos humanos se aplicarán a todas las per- reconocidos en el Pacto, sin discriminación
sonas, con independencia de su nacionalidad o entre nacionales y extranjeros75.
su ciudadanía y de la forma en que llegaron a
encontrarse en el territorio. Tanto la Carta de las En su Observación general Nº 15, el Comité de
Naciones Unidas como la Declaración Universal Derechos Humanos ha especificado además lo
de Derechos Humanos confirman que los dere- siguiente:
chos humanos son aplicables a todas las perso-
nas, en virtud de su humanidad74. [L]os extranjeros tienen el derecho inherente a la
vida, protegido por la ley, y no pueden ser pri-
Muchos tratados de derechos humanos afirman vados de la vida arbitrariamente. No deben ser
esta posición de forma explícita o implícita. Por sometidos a torturas ni a tratos o penas crueles,
ejemplo, la aplicación del Pacto Internacional inhumanos o degradantes, ni pueden ser some-
de Derechos Civiles y Políticos se extiende espe- tidos a esclavitud o servidumbre. Los extranjeros
cíficamente en virtud del artículo 2 1) a «todos tienen pleno derecho a la libertad y a la seguri-
los individuos que se encuentren en su territorio dad personales. Si son privados de su libertad
y estén sujetos a su jurisdicción [...], sin distin- con arreglo a derecho, deben ser tratados con
ción alguna». El artículo 26 del mismo Pacto humanidad y con el respeto a la dignidad in-
también garantiza específicamente a «todas las herente de su persona. Un extranjero no puede
personas» el derecho a la igualdad ante la ley ser encarcelado por no cumplir una obligación
y a igual protección de la ley, sin discriminación contractual. Los extranjeros tienen derecho a
alguna. El Comité de Derechos Humanos ha afir- libertad de circulación y libre elección de resi-
mado que:
75
Los derechos reconocidos en el Pacto son Nº 15 sobre la situación de los extranjeros con arreglo al
Pacto. Véase asimismo su Observación general Nº 31 so-
aplicables a todas las personas, independien-
bre la índole de la obligación jurídica general impuesta a
temente de la reciprocidad, e independiente- los Estados Partes en el Pacto (párr. 10). El Relator Especial
mente de su nacionalidad o de que sean apá- sobre los derechos de los no ciudadanos ha señalado que
tridas. Así pues, la norma general es que se la observación general refleja en gran medida la sustan-
cia de la Declaración sobre los derechos humanos de los
garanticen todos y cada uno de los derechos
individuos que no son nacionales del país en que viven:
Prevención de la discriminación y protección a los pueblos
indígenas y a las minorías: los derechos de los no ciuda-
74
En su Artículo 55, la Carta de las Naciones Unidas danos: informe preliminar del Relator Especial, Sr. David
requiere a la Organización que promueva «el respeto Weissbrodt, presentado en cumplimiento de la decisión
universal a los derechos humanos y a las libertades funda- 2000/103 de la Subcomisión (E/CN.4/Sub.2/2001/20,
mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, párr. 103). En el contexto presente, viene al caso señalar
sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos que la Declaración dispone expresamente que «[n]inguna
y libertades». Véase también el Artículo 13 que identifica, disposición de la presente Declaración se interpretará en
como uno de los propósitos de las Naciones Unidas, la el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales
promoción de la cooperación internacional y «ayudar a de un extranjero en cualquier Estado. Tampoco se inter-
hacer efectivos los derechos humanos y las libertades funda- pretará ninguna disposición de la presente Declaración
mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a
sexo, idioma o religión». La redacción de la Declaración promulgar leyes y reglamentaciones relativas a la entrada
Universal de Derechos Humanos en el artículo 2 es igual- de extranjeros y al plazo y las condiciones de su estancia
mente incluyente; los derechos en ella consagrados se en él o a establecer diferencias entre nacionales y extran-
aplican a «toda persona» sin distinción alguna de raza, jeros. No obstante, dichas leyes y reglamentaciones no
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier deberán ser incompatibles con las obligaciones jurídicas
otra índole, origen nacional o social, posición económica, internacionales de los Estados, en particular en la esfera de
nacimiento o cualquier otra condición. los derechos humanos».
PARTE 2.1
dencia; y tienen libertad para salir del país. Los de los extranjeros en muchos aspectos de
extranjeros deben gozar de igualdad ante los la vida
tribunales y cortes de justicia, y tener derecho a
ser oídos públicamente y con las debidas garan-
tías por un tribunal competente, independiente e
imparcial establecido por la ley, en la sustancia-
ción de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ellos o para la determinación de
sus derechos u obligaciones en un procedimiento
judicial. No puede aplicarse a los extranjeros le-
gislación penal retroactiva y los extranjeros tienen
derecho a que se les reconozca su personalidad
jurídica. Los extranjeros no pueden ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida priva-
da, su familia, su domicilio ni su correspondencia.
Tienen derecho a libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión, así como a expresar sus
opiniones. Los extranjeros disfrutan del derecho
de reunión pacífica y del derecho a asociarse
libremente. Pueden contraer matrimonio, si tienen
edad para ello. Sus hijos tienen derecho a las me-
didas de protección que su condición de menores
requiere. En los casos en que los extranjeros cons-
tituyen una minoría, según se definen éstas en el
artículo 27, no se les denegará el derecho a que,
junto con otros miembros de su grupo, disfruten
de su propia vida cultural, profesen y practiquen
su propia religión y empleen su propio idioma.
Los extranjeros tienen derecho a la protección de
la ley en pie de igualdad. No debe haber dis-
criminación entre extranjeros y nacionales en la
aplicación de estos derechos. Estos derechos de
los extranjeros quedarán restringidos sólo por las
limitaciones que puedan imponerse legalmente
con arreglo al Pacto.
Sin embargo, el alcance y la extensión de la

protección de los derechos humanos de los no
ciudadanos, a veces denominados «extranjeros» o
«no nacionales», siguen siendo controvertidos, des-
iguales, y, en algunos casos, inciertos. A pesar de
las reiteradas afirmaciones de la universalidad de
los derechos humanos, la práctica de los Estados
parece respaldar un tipo diferente de tratamiento
PARTE 2.1
76
pública y privada. Además, y a pesar de la adición y del uso Por ejemplo, la libertad de circulación (art. 12 1)) y la
de terminología incluyente, algunos de los grandes tratados protección contra la expulsión arbitraria (art. 13).
77
internacionales de derechos humanos contienen disposiciones Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 4 1), que prevé la suspensión de las obligaciones
que de forma implícita o explícita excluyen a los no
contraídas en virtud del Pacto en situaciones excepcionales
ciudadanos. Con arreglo a esas disposiciones, los no de emergencia pública que pongan en peligro la vida de
ciudadanos que se encuentren de manera irregular en el la nación, en la medida estrictamente limitada a las exigen-
territorio de un Estado suelen estar sometidos a restricciones cias de la situación, siempre que no entrañen discrimina-
ción «fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
aún mayores. La posición expansiva del Pacto Internacional de
idioma religión u origen social». Obsérvese que la nacio-
Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, debe leerse en nalidad está excluida de esta lista de motivos prohibidos.
conjunción con las restricciones relativas Según los trabajos preparatorios, esta omisión reflejó el
a la aplicación de ciertos derechos a personas que se entendimiento del hecho de que los Estados a menudo con-
siderarán necesario discriminar a los extranjeros en tiempos
encuentran legalmente en el territorio del Estado Parte76 y con de emergencia nacional: Nowak, op. cit., pág. 86.
el derecho de los Estados Partes a derogar ciertos derechos 78
Según el artículo 2 1), los Estados Partes: «respetarán los
no fundamentales en determinadas circunstancias77. De todos derechos enunciados en la presente Convención y asegu-
los tratados fundamentales en materia de derechos humanos, rarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
sólo distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
la Convención sobre los Derechos del Niño contiene la
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición econó-
garantía inequívoca de que sus disposiciones se aplican a mica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
todos los niños que se encuentren en la jurisdicción del Estado condición del niño, de sus padres o de sus representantes
Parte, sin discriminación de clase alguna78. legales». Para un análisis más detallado de la aplicabilidad
de los otros tratados fundamentales de derechos humanos a
los no ciudadanos, véase Gallagher, International Law of
PARTE 2.1
En su Opinión Consultiva sobre la Condición jurídica 79

Condición jurídica y derechos de los migrantes
y derechos de los migrantes indocumentados, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ofreció
un análisis completo de los derechos humanos de los
migrantes y los trabajadores migrantes. Su posición
central confirma que el derecho internacional de los
derechos humanos extiende de manera indudable
las protecciones básicas a todas las personas, inclui-
dos los migrantes indocumentados:
[L]a situación regular de una persona en un

Estado no es condición necesaria para que dicho
Estado respete y garantice el principio de la igual-
dad y no discriminación, puesto que, como ya
se mencionó, dicho principio tiene carácter fun-
damental y todos los Estados deben garantizarlo
a sus ciudadanos y a toda persona extranjera
que se encuentre en su territorio. Esto no significa
que no se podrá iniciar acción alguna contra las
personas migrantes que no cumplan con el orde-
namiento jurídico estatal. Lo importante es que, al
tomar las medidas que correspondan, los Estados
respeten sus derechos humanos y garanticen su
ejercicio y goce a toda persona que se encuentre
en su territorio, sin discriminación alguna por su
regular o irregular estancia, nacionalidad, raza,
género o cualquier otra.
Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar

o tolerar situaciones discriminatorias en perjui-
cio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el
Estado otorgar un trato distinto a los migrantes
documentados con respecto de los migrantes
indocumentados, o entre migrantes y nacionales,
siempre y cuando este trato diferencial sea ra-
zonable, objetivo, proporcional, y no lesione los
derechos humanos. Por ejemplo, pueden efec-
tuarse distinciones entre las personas migrantes
y los nacionales en cuanto a la titularidad de
algunos derechos políticos79.
(Continuación de la nota 78)
Human Trafficking, cap. 3.
PARTE 2.1
En conclusión, se puede reconocer un de ser razonablemente justificable. Toda excep-

consenso general respecto de la
aplicabilidad de los derechos humanos
indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de
fundamentales a los no ciudadanos. Entre
septiembre de 2003, Corte Interamericana de Derechos
esos derechos figuran, aunque no se Humanos (Ser. A) N° 18 (2003), párrs. 118 y119 [en
limiten a ellos, el derecho a la vida, a la adelante, caso Migrantes indocumentados].
libertad y a la seguridad de la persona; 80
Esta lista está basada en los diversos informes del
la libertad de circulación, incluido Relator Especial sobre los derechos de los no ciudadanos,
el derecho a regresar al propio país; la Sr. David Weissbrodt (E/CN.4/Sub.2/2003/23 y
Add.1-4; E/CN.4/Sub.2/2002/25 y Add.1-3; E/CN.4/
protección frente a la devolución; la
Sub.2/2001/20 y Add.1); así como de un resumen de las
protección frente a la expulsión conclusiones de esos informes, publicado en Los derechos
arbitraria; la libertad de pensamiento, de los no ciudadanos, especialmente las páginas 17 a 29.
conciencia y religión; el derecho a la 81
Véase además Los derechos de los no ciudadanos,
vida privada; el derecho al págs. 31 a 39.
reconocimiento y la igualdad de pro-
tección ante la ley; el derecho a no ser
víctima de discriminación por motivos de
raza, sexo, idioma, religión o cualquier
otro motivo prohibido, y el derecho a la
salud, la educación y la vivienda80. Como
se ha indicado en la introducción de esta
subsección, ciertas categorías de no
ciudadanos, como las personas
apátridas, los trabajadores migrantes, los
solicitantes de asilo, los refugiados
y los niños, tendrán derecho a una
protección aña- dida, relacionada con su
condición81. En resumen, es evidente que
los derechos fundamentales más
pertinentes para las víctimas de trata de
personas
no pueden denegarse a éstas
exclusivamente por la razón de que sean
extranjeras o no ciudadanas.
Si el Estado distingue entre los

derechos que reconoce a las personas
víctimas de trata (sea de forma
específica o indirecta, en relación con
su condición de inmigrantes u otras) y
la protección que otorga a otras
personas, esa distinción ha
PARTE 2.1
ción o exclusión debe ir dirigida a un objetivo y 6, que enumeran los derechos

fundamentales de los no ciudadanos.
legítimo del Estado y ser proporcional al logro de
ese objetivo. Una distinción o exclusión que me-
noscabe en la práctica los derechos humanos de
la persona afectada probablemente no sea justifi-
cable. En ninguna circunstancia un Estado podría
de forma válida excluir a los no ciudadanos de
la protección que ofrecen los derechos fundamen-
tales antes enumerados82.
1.4. DERECHOS HUMANOS APlICABlES A

GRUPOS ESPECIAlES DE PERSONAS
vÍCTIMAS DE lA TRATA
El derecho internacional de los derechos hu-

manos reconoce que ciertos grupos necesitan
protección añadida o especial. Esto puede
deberse a que en el pasado han sido víctimas
de discriminación o porque los miembros del
grupo comparten vulnerabilidades particulares.
Obsérvese que la cuestión de la vulnerabilidad
en el contexto particular de la trata de personas
se aborda en más detalle en el Principio 5 y las
directrices correspondientes.
1.4.1. DERECHOS HUMANOS DE lA MUjER
Sin restar importancia a la penosa y muy real

situación de los varones objeto de trata (así como
los aspectos de género de la respuesta a la trata,
que se examinan más adelante, y que pueden
tener un efecto negativo en los hombres y los
niños varones), es importante reconocer que las
82
Véase además, Prevención de la discriminación: los
derechos de los no ciudadanos: Informe final del Relator
Especial, Sr. David Weissbrodt, presentado en cumpli-
miento de la decisión 2000/103 de la Subcomisión,
la resolución 2000/104 de la Comisión y la decisión
2000/283 del Consejo Económico y Social (E/CN.4/
Sub.2/2003/23). Véase también la Declaración sobre
los derechos humanos de los individuos que no son nacio-
nales del país en que viven, en particular los artículos 5
PARTE 2.1
violaciones de los derechos humanos basadas en motivos

de género, en particular contra las mujeres y las niñas,
son una de las causas fundamentales de la trata de
personas y una característica básica del proceso de la
trata. Como se examina en relación con el Principio 5 y
las directrices conexas, la violencia de género y otras
formas de discriminación contra las mujeres y las niñas
pueden tanto crear como agravar la vulnerabilidad
a la trata y a los perjuicios que ésta conlleva. Es
indispensable comprender esto para elaborar y aplicar de
forma efectiva a la trata de personas una perspectiva
basada en los derechos.
Las mujeres y las niñas que son objeto de trata se

encuentran en situaciones de explotación específicas de su
género (por ejemplo, la pros- titución bajo condiciones de
explotación y el turismo sexual, y el trabajo forzoso en el
servicio doméstico y la industria). Las mujeres y las niñas
también sufren formas de daño y consecuencias de la trata
específicas de su género (por ejemplo, la violación, el
matrimonio forzoso, el embarazo no deseado o forzado,
el aborto forzoso y las enfermedades de transmisión
sexual, entre ellas el VIH/SIDA).
El funcionamiento de ciertas leyes puede tener un efecto

particularmente dañino en la situa- ción de las mujeres y
niñas víctimas de la trata. Ejemplo de ello son las leyes
en materia de na-
cionalidad y ciudadanía que deniegan la ciuda- danía a los
niños nacidos en el extranjero o que hacen que las mujeres
migrantes estén expuestas a perder la nacionalidad83.
En lo que atañe a las respuestas a la trata, las

percepciones del género desempeñan un papel
importante y no siempre positivo. La idea
83
Estos dos tipos de situaciones han llegado al Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Véase Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
Observaciones finales: Indonesia (CEDAW/C/IDN/CO/5, párr. 28)
y Viet Nam (CEDAW/C/VNM/CO/6, párr. 18).
PARTE 2.1
comúnmente extendida de que «los varones Principios y Directrices recomendados son neu-
migran, las mujeres son objeto de trata» ha tros en ese sentido y reconocen que no sólo las
hecho que los organismos nacionales de justicia mujeres y las niñas son objeto de trata, sino
penal a menudo parezcan más lentos a la hora también los hombres y los niños están sometidos
de investigar y perseguir los casos de trata de a esta forma de abuso.
personas que afectan a varones, lo que refleja
un sesgo general en la atención, desviándola A pesar de ello, una redacción neutra en mate-
de la trata con fines de trabajo forzoso y en ria de género puede ocultar o velar diferencias
condiciones de explotación hacia la trata con reales. La forma en que se entiende, disfruta,
fines de explotación sexual. Los efectos negativos protege o vulnera determinado derecho a menu-
de esta situación se acusan en todo el espectro do será distinto en el caso de los hombres y el
de género: los hombres no están protegidos por de las mujeres. Esto ha quedado demostrado en
leyes y políticas diseñadas para las mujeres y los relación con cuestiones y derechos que antes se
niños objeto de trata, y la percepción de que las consideraban completamente neutros en materia
mujeres víctimas de trata son débiles e ignorantes de género, como la discriminación racial, la
se ve reforzada. tortura, la educación y la salud84. Un enfoque de
la trata de personas que sea sensible a los as-
Las medidas contra la trata adoptadas en nom- pectos de género y esté firmemente anclado en
bre de la protección de las víctimas y la preven- los derechos humanos, como el que se adopta
ción de la trata también pueden operar de forma en los Principios y Directrices sobre la trata de
discriminatoria o, de algún otro modo, dar lugar personas, intentará detectar esas diferencias y
a nuevas violaciones de los derechos de las muje- adaptar las respuestas en consecuencia.
res y las niñas. Los ejemplos que se examinan en
el presente Comentario incluyen restricciones a la El Comentario pone de relieve varios derechos y
emigración de mujeres y la detención de mujeres obligaciones que tienen especial aplicación en la
y niñas víctimas de trata, lo que contraviene las situación de las mujeres que han sido objeto de
normas internacionales de derechos humanos trata o son vulnerables a ella. Entre ellos figuran:
(véase el análisis en relación con el Principio 3 y la prohibición de la discriminación por motivos de
las directrices conexas). Aparte de suponer una sexo; la prohibición de la violencia basada en el
violación de los derechos fundamentales, incluida género, y el derecho a contraer matrimonio con
la prohibición de la discriminación por motivos libre y pleno consentimiento. La fuente de esos
de sexo, esas políticas pueden hacer que en la derechos y obligaciones se indica en el recuadro
práctica las mujeres sean más vulnerables, empu- 7 infra. Obsérvese que la cuestión específica de
jándolas hacia modalidades de migración más la trata como forma de discriminación contra la
costosas y arriesgadas. mujer y de la violencia por motivos de género ya
e ha examinado en la sección 4.2 de la parte 1.
La mayoría de los instrumentos internacionales
citados en el presente Comentario son neutros 84
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación de la
en materia de género, es decir, que se aplican Discriminación Racial, Observación general Nº 25: Las
dimensiones de la discriminación racial relacionadas con
por igual a hombres y mujeres. Los propios el género, A/HRC/7/3.
PARTE 2.1
Recuadro 7: Derechos humanos de particular importancia para las mujeres y las niñas
Prohibición de la • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2;
discriminación por • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 1), 3
motivos de sexo y 26;
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, arts. 2 2), 3 y 7;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, arts. 2
y 18 3).
• Fuente no convencional: Declaración de El Cairo sobre los
Derecho a no padecer • Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África, arts. 3 4) y 4.

violencia basada en el • Convención de la OEA sobre la violencia contra la mujer, art. 3.
género • Fuentes no convencionales: Comité sobre la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, Recomendación general Nº 19;
Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer;
Declaración y Programa de Acción de Viena, parte I, párr. 18;
parte II, párr. 38; Plataforma de Acción de Beijing, párrs. 113 b)
y 124 b); Documento Final de Beijing +5, párrs. 41 y 59.
Derecho a contraer • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16 2);

matrimonio con libre y • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23;
pleno consentimiento • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 10;
discriminación contra la mujer, art. 16 1) b);
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 17 3);
• Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África, art. 6 a);
• Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud,
1957, art. 1 c).
Prohibición de la • Convención sobre la eliminación de todas las formas de

explotación de la discriminación contra la mujer, art. 6;
prostitución • Convenio para la represión de la trata de personas y de la
explotación de la prostitución ajena, 1949, art. 1.
PARTE 2.1
1.4.2. DERECHOS HUMANOS DE lOS NIñOS objeto de trata que no sean ciudadanos tienen derecho a la
misma protección que los nacio-
El derecho internacional de los derechos humanos
se aplica a todas las personas sin distinción, y
los niños están incluidos en las normas y reglas
de aplicación general que se citan a lo largo
del presente Comentario. No obstante, como se
reconoce en los Principios y Directrices sobre la
trata de personas (Principio 10, Directriz 8), el
daño físico, psicológico y psicosocial que sufren
en especial los niños objeto de trata y su mayor
vulnerabilidad a la explotación hace necesario un
tratamiento distinto del previsto para los adultos
víctimas de trata de personas en las leyes, las nor-
mas y los programas. Los niños, además, pueden
ser objeto de trata para propósitos relacionados
con su edad: por ejemplo, explotación sexual,
diversas formas de trabajo forzoso y mendicidad.
Un enfoque de la trata de personas que reconozca
la particular situación de los niños está validado
por el derecho internacional de los derechos hu-
manos, que reconoce explícitamente la posición
especial de los niños y por consiguiente les otorga
derechos especiales.
El derecho internacional de los derechos humanos

imponen importantes responsabilidades añadidas
a los Estados cuando se trata de identificar a los
menores víctimas de trata y de velar por su segu-
ridad y bienestar tanto inmediatos como a largo
plazo. La norma fundamental se deriva de las
obligaciones que contiene la Convención sobre
los Derechos del Niño: al abordar las cuestiones
relacionadas con los niños víctimas de trata, el
interés superior del niño primará en toda circuns-
tancia (art. 3). Dicho de otro modo, los Estados
no pueden dar prioridad a otras consideraciones,
como las relacionadas con el control de la inmi-
gración o el orden público, por encima del interés
superior de un niño sometido a trata. Además,
debido a la aplicabilidad de la Convención sobre
los Derechos del Niño a todos los niños bajo la
jurisdicción o el control de un Estado, los niños
PARTE 2.1
nales del Estado receptor en todos los • El derecho de los niños a tener una nacionali-
aspectos, inclusive los relacionados dad y el derecho a conservarla.
con la protección de su intimidad y de
su integridad física y moral. Las fuentes de estos derechos y obligaciones
El Protocolo Facultativo sobre la venta de figuran en el recuadro 8 infra. Obsérvese que
niños reitera el principio del interés algunos instrumentos especializados en trata de
superior del niño e impone obligaciones personas, incluidos el Protocolo sobre la trata de
específicas y añadidas a los Estados personas y el Convenio Europeo sobre la trata
Partes con respecto a actos que suelen de seres humanos, también contienen disposicio-
estar asociados a la trata de niños. nes específicamente relativas a los niños. Esas
disposiciones se citan y examinan en los lugares
Los derechos y obligaciones específicos correspondientes a lo largo del Comentario.
de pertinencia directa para la situación
de los niños obje- to de trata incluyen los
siguientes:
• El derecho de los niños a la

protección frente a toda forma de
discriminación;
• El interés superior del niño debe ser
la consi- deración primordial en todas
las medidas que afecten o tengan
influencia en los niños;
• La prohibición del traslado ilícito de los niños
al extranjero y de su retención en el extranjero;
• El derecho de los niños a estar
protegidos de la explotación
económica y de realizar trabajos
peligrosos o nocivos;
protegidos de la explotación sexual
y los abusos sexuales;
protegidos del secuestro, la venta o
la trata;
protegidos de otras formas de
explotación;
• La obligación de promover la
recuperación física y psicológica y
la integración social de los niños
víctimas de trata, y
PARTE 2.1
Recuadro 8: Derechos humanos de especial pertinencia para los niños

Derecho del niño a • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2;
recibir protección contra • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
todas Africano, art. 3.
las formas de discrimina-
ción, independientemente
de la raza, el color, el
sexo, el idioma, la reli-
gión, la opinión política o
de otra índole, el origen
nacional, étnico o social,
la posición económica,
los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier
otra condición del niño,
de sus padres o de sus
representantes legales
El interés superior del niño • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3;
como consideración pri- • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
mordial en todas las medi- Africano, art. 4.
das relativas a los niños
Derecho del niño a la • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 12;
libertad de expresión • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, art. 7.
Prohibición del traslado • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 11.
ilícito al extranjero y la
retención en el extranjero
Protección de los niños de • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 32;
la explotación económica • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999
y la realización de traba- (N° 182), art. 3 d);
jos peligrosos o nocivos • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, art. 15.
Protección de los niños de • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 34;
la explotación sexual y los • Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
abusos sexuales Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía (Protocolo Facultativo
sobre la venta de niños);
• Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, arts. 15, 16 y 27.
PARTE 2.1

Protección de los niños • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 35;
del secuestro, la venta o • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, art. 3 a);
la trata • Protocolo Facultativo sobre la venta de niños;
• Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, art. 29.
Protección de los niños • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 36;
de otras formas de • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil.
explotación
Obligación de promover • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39.
la recuperación física
y psicológica y la
integración social de los
niños víctimas
Obligación de penalizar • Protocolo Facultativo sobre la venta de niños, art. 3;

la venta de niños, la • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, art. 3 a) y b).
prostitución infantil y la
utilización de niños en la
pornografía
Derecho del niño a la na- • Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 7 1) y 8.
cionalidad y la identidad
PARTE 2.1
1.4.3. DERECHOS HUMANOS DE lOS derecho internacional de los derechos humanos

MIGRANTES Y lOS TRABAjADORES no prevé protecciones amplias para los migran-
MIGRANTES85 tes o los trabajadores migrantes más allá de las
expuestas supra como aplicables a todos los
Además de su condición de «no ciudadanos», no ciudadanos. Las obligaciones de los Estados
ya examinada en el párrafo 1.3 supra, las per- hacia los migrantes o trabajadores migrantes
sonas víctimas de trata fuera de su propio país en general objeto de trata se desprenden de las
también pueden estar incluidas en categorías cláusulas sobre no discriminación que contienen
jurídicas conexas, incluidas las de «migrante» o los principales tratados de derechos humanos
«trabajador migrante». Esto es importante en la y de normas del derecho internacional que no
medida en que esa clasificación puede propor- permiten diferencias de trato entre nacionales y
cionarles medios adicionales o alternativos que no ciudadanos en lo que atañe a los derechos
les garanticen protección y apoyo. humanos fundamentales. Ello no siempre bastará
para garantizar los derechos de este grupo, y
Los Estados y el sistema internacional de dere- en particular de sus miembros más vulnerables, a
chos humanos han afirmado repetidamente la saber, los trabajadores migrantes que han en-
especial vulnerabilidad que padecen los migran- trado o están residiendo ilegalmente en el Estado
tes y el carácter particular de las violaciones a donde se encuentran y que pueden haber sido
las que están expuestos86. A pesar de ello, el objeto de trata. Varios tratados internacionales
ofrecen importantes salvaguardias añadidas, que
se exponen a continuación.
85
Para más detalles sobre la trata de migrantes y
trabajadores migrantes, véase Gallagher, International
INSTRuMENTOS dE LA OIT quE PROTEgEN A
Law of Human Trafficking, cap. 3.
LOS TRAbAjAdORES MIgRANTES
86
Véase, por ejemplo, la Convención sobre los trabaja-
La OIT ha elaborado dos convenios amplios que
dores migratorios; la resolución 54/166 de la Asamblea
General sobre protección de los migrantes; resolución 11/9 protegen los derechos e intereses de los trabaja-
del Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos dores migrantes. El primero de ellos, adoptado
humanos de los migrantes en los centros de detención; re- en 1949, es el Convenio sobre los trabajadores
solución 9/5 del Consejo de Derechos Humanos sobre los 87
migrantes (revisado) , que se refiere a las per-

derechos humanos de los migrantes; resolución 8/10 del
Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos humanos Declaración sobre los derechos humanos de los
de los migrantes: Mandato del Relator Especial sobre los individuos que no son nacionales del país en que
derechos humanos de los migrantes; resoluciones 2004/53 viven.
y 2005/47 de la Comisión de Derechos Humanos sobre
los derechos de los migrantes; resolución 2004/49 de la
Comisión de Derechos Humanos sobre la violencia con-
tra las trabajadoras migrantes; resoluciones 2002/62 y
2003/46 de la Comisión de Derechos Humanos sobre los
derechos humanos de los migrantes; resolución 2002/58
de la Comisión de Derechos Humanos sobre la violencia
contra las trabajadoras migrantes; resolución 2002/59 de
la Comisión de Derechos Humanos sobre protección de los
migrantes y de sus familias; Comité para la Eliminación de
la Discriminación Racial, Recomendación general Nº 30:
Discriminación contra los no ciudadanos; Informe de la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14 a
25 de junio de 1993 (A/CONF.157/24, cap. III, Programa
de Acción, parte 1, párr. 24, parte II, párrs. 33 a 35);
PARTE 2.1
sonas que migran de un país a otro con el fin

de trabajar para un empleador (es decir, que no
trabajan por cuenta propia). El Convenio exige a los
Estados Partes, entre otras cosas, que mantengan un
servicio gratuito apropiado, encargado de prestar
ayuda a los trabajadores migrantes y, especialmente, de
proporcionarles información exacta, o a cerciorarse de
que funciona un servicio de esta índole; a tomar todas
las medidas pertinentes contra la propaganda
87
Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado),
1949 (Nº 97), fecha de entrada en vigor: 22 de enero de
1952. Este Convenio va acompañado de la Recomendación
sobre los trabajadores migrantes (revisada), 1949 (N° 86).
PARTE 2.1
sobre la emigración y la inmigración que pueda grantes (revisado), art. 6; Convenio sobre los trabajadores migrantes
(disposiciones complementarias), parte II.
inducir en error; y a garantizar la igualdad en
materia de trabajo (oportunidades y trato) entre
los migrantes documentados y los nacionales. El
Convenio no aborda específicamente la cuestión
de los migrantes indocumentados o ilegales, sal-
vo en la exigencia a los Estados de que impon-
gan «sanciones apropiadas» a cualquier persona
que fomente la inmigración clandestina o ilegal.
En 1975, la OIT adoptó el Convenio sobre los

trabajadores migrantes (disposiciones
complementarias)88. El Convenio obliga a los
Estados Partes a respetar los derechos humanos
fundamentales de todos los trabajadores migran-
tes89, con independencia de su condición jurídica
en el país de empleo. Sin embargo, como en el
caso del Convenio sobre los trabajadores mi-
grantes de 1949, esta obligación no se extiende
al derecho a la igualdad de oportunidades y de
trato con los nacionales90. La primera parte del
Convenio trata sobre la supresión de la migración
en condiciones abusivas. Se exige a los Estados
Partes que determinen la situación de los traba-
jadores migrantes en su propio territorio y si las
condiciones en las que viven y trabajan infringen
las leyes y las normas pertinentes (art. 2), y a que
adopten todas las medidas necesarias y conve-
88
Convenio sobre las migraciones en condiciones abusi-
vas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de
trato de los trabajadores migrantes, 1975 (Nº 143), fecha
de entrada en vigor: 9 de diciembre de 1978.
89
Ryszard Cholewinski cita a un comité de expertos de la
OIT para apoyar el argumento de que la referencia a los de-
rechos básicos es, en realidad, sumamente limitada y debe-
ría referirse a los derechos más fundamentales, entre ellos el
derecho a la vida, la prohibición de la tortura y el derecho
a un juicio imparcial; no abarcaría el derecho a la igualdad
de oportunidades y de trato con los nacionales: Migrant
Workers in International Human Rights Law: Their Protection
in Countries of Employment, 1997, págs. 103 y 133.
90
En ambos Convenios, el derecho a la igualdad de opor-
tunidades y de trato con los nacionales se reconoce sólo a
los migrantes que se encuentran legalmente en el territorio
del país de empleo: Convenio sobre los trabajadores mi-
PARTE 2.1
nientes, tanto en el ámbito de su propia

jurisdic- ción como en colaboración con • El reconocimiento de que los trabajadores mi-
otros miembros, para suprimir las gratorios y sus familiares, por ser no nacionales
migraciones clandestinas con fines de
empleo y el empleo ilegal de migrantes.
Deben tomarse medidas para que los
91
«Se entenderá por ‘trabajador migratorio’ toda persona
que vaya a realizar, realice o haya realizado una activi-
responsables de la migración ilegal dad remunerada en un Estado del que no sea nacional.»
puedan ser objeto de una acción en En la Convención se definen también las siguientes expre-
justicia. Otra disposición importante es siones: «trabajador fronterizo», «trabajador de tempora-
da», «marino», «trabajador en una estructura marina»,
que los Estados deben proporcionar
«trabajador itinerante’’, «trabajador vinculado a un pro-
protec- ción legal mínima a los yecto», «trabajador con empleo concreto « y «trabajador
trabajadores migrantes por cuenta propia» (art. 2).
en situación irregular; los derechos
humanos fundamentales no deben
depender de las circunstancias de
residencia. Asimismo, debe disponerse
lo necesario para imponer sanciones
civiles o penales a la organización de
migraciones con fines de empleo en
condiciones abusivas, así como el
empleo ilegal y la trata de trabajadores
migrantes (art. 6 1)).
LA CONvENCIóN SObRE LOS

TRAbAjAdORES MIgRATORIOS
La Convención Internacional sobre la
protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus
familiares (Convención sobre los
trabajadores migratorios) fue adoptada
por la Asamblea General en 1990.
Como se afirma en su preámbulo, la
Convención pretende ampliar
y no sustituir o modificar los derechos
existentes. Adopta una definición
incluyente de «trabajador migratorio»91
y se aplica a todos los trabajadores
migrantes y sus familiares sin distinción
de clase alguna. Entre las disposiciones
fundamentales de la Convención que
tienen particular importancia para la
trata de personas figuran las siguientes:
PARTE 2.1
que residen en Estados de empleo o de tránsito, da del Estado significa que éste no debe
son vulnerables a la explotación y el abuso permitir que los empleadores privados
(preámbulo); violen los derechos
• La reiteración del derecho a la vida (art. 9);
• La reiteración de las prohibiciones de la tortura,
la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso
(arts. 10 y 11);
• El reconocimiento del derecho a la libertad y la
seguridad de la persona (art. 16);
• La obligación de los Estados Partes de proteger
de manera efectiva a todos los trabajadores
migratorios «contra toda violencia, daño cor-
poral, amenaza o intimidación por parte de
funcionarios públicos o de particulares, grupos o
instituciones» (art. 16 2));
• La obligación de los Estados de penalizar y san-
cionar a las personas que ilícitamente destruyan
o confisquen documentos de identidad, de tra-
bajo o de residencia; hagan uso de la violencia
o de amenazas o intimidación contra los traba-
jadores migratorios o los empleen en situación
irregular (arts. 21 y 68), y
• La protección de todos los trabajadores mi-
gratorios, incluso los que se encuentran en
situación irregular, de la expulsión injusta o
arbitraria (art. 22).
Otros tratados internacionales con disposiciones

relativas a la protección de los trabajadores
migrantes incluyen la Carta Social Europea
(art. 19 4)), que reconoce derechos a los trabaja-
dores migrantes y sus familiares que se encuentran
legalmente dentro de un país.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha señalado la precaria situación de los traba-
jadores no documentados, que a menudo son
empleados en condiciones de trabajo menos fa-
vorables que otros trabajadores. Según la Corte,
la condición de migrante de una persona nunca
puede justificar que sea privada del disfrute y el
ejercicio de sus derechos humanos, incluidos los
relativos al empleo. El deber de diligencia debi-
PARTE 2.1
de los trabajadores ni que la relación contractual infrinja

las normas internacionales mínimas92.
1.4.4. DERECHOS HUMANOS DE lOS REfU- GIADOS,

lOS SOlICITANTES DE ASIlO Y lOS
DESPlAzADOS INTERNOS93
Las víctimas de la trata de personas también pueden ser

refugiados, solicitantes de asilo o desplazados internos. Todos
estos grupos tienen derecho a la pro- tección de sus derechos
humanos fundamentales, así como a las protecciones
añadidas relacionadas con su condición jurídica, que se
examinan brevemente
a continuación. La cuestión técnica de si la trata en sí puede
justificar una solicitud de estatuto de refugiado (así como la
cuestión conexa de la no devolución en lo que atañe a la
respuesta de los Estados a la trata de personas) se examina por
separado, en relación con el Principio 3 y las directrices
correspondientes.
El derecho internacional en materia de refugiados pretende

otorgar cierta protección legal a las personas que se ven
obligadas a huir de sus países de origen porque en ellos son
perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad,
pertenencia a cier- to grupo social, u opinión política94. Una
solicitud de protección internacional en caso de trata puede
surgir en diferencias circunstancias. Por ejemplo:
92
Caso Migrantes indocumentados, párrs. 134, 136 y 148.
93
Para un análisis más detallado de las cuestiones relacionadas con
la trata de personas y el asilo, véase Gallagher, International Law of
Human Trafficking, cap. 3.
94
La Convención sobre los Refugiados, enmendada por el Protocolo
sobre los Refugiados, define al refugiado en su artículo 1A 2) como
toda persona que «debido a fundados temores de ser perseguida por
motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado
grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su
nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de
nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos,
fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a
causa de dichos temores, no quiera regresar a él».
PARTE 2.1
i) Cuando la víctima de trata haya sido Annotations, American Society of International Law y Brookings Institution
Project on Internal Displacement, 2000.
trasladada a un país distinto del suyo y
solicite la protección del Estado en el que se
encuentra, o
ii) Cuando la víctima, por temor a ser objeto de
trata o habiendo ya sido objeto de trata dentro
de su propio país, consiga huir a otro país en
busca de protección.
Como se expone en más detalle en relación con el

Principio 3 y las Directrices conexas, para ser re-
conocido como refugiado, debe concluirse que la
persona afectada tiene «fundados temores de ser
perseguida» por uno o más de los motivos expues-
tos en la Convención sobre los Refugiados y su
Protocolo. Esos dos instrumentos detallan además
las garantías en materia de derechos humanos
que deben darse a los refugiados, inclusive en
materia de propiedad, derechos civiles, trabajo y
seguridad social95.
La trata de personas dentro de las fronteras de un

país comparte muchas características con los
desplazamientos internos; se ha afirmado que las
personas que ha sido víctimas de trata dentro de
su país deben ser consideradas desplazados inter-
nos96. En la introducción de los Principios Rectores
de los desplazamientos internos97 se define a los
desplazados internos como «personas o grupos de
95
Puede encontrarse un análisis completo de los dere-
chos de los refugiados en James Hathaway, The Rights of
Refugees under International Law, 2005.
96
Susan Martin, «Internal trafficking», Forced Migration
Review, Nº 25 (mayo de 2006), pág. 12.
97
Principios Rectores de los desplazamientos internos (E/
CN.4/1998/53/Add.2, anexo). Estos Principios, que «re-
flejan y respetan la normativa internacional de derechos hu-
manos y el derecho humanitario internacional», se elabora-
ron para servir como norma internacional que oriente a los
gobiernos y a los organismos internacionales humanitarios
y de desarrollo en la prestación de asistencia y protección a
los desplazados internos (declaración del Secretario General
Adjunto de Asuntos Humanitarios, S. Vieira de Mello, en
W. Kälin, Guiding Principles on Internal Displacement:
PARTE 2.1
personas que se han visto forzadas u conjunto detallado de medidas necesarias para
obligadas a escapar o huir de su hogar o proteger, apoyar y asistir a los desplazados
de su lugar de residencia habitual, [...] internos, inclusive a causa de la trata. Revisten
que no han cruzado una frontera estatal particular importancia los principios relacionados
internacionalmente reconocida.» En el con las soluciones a más largo plazo al
Manual de aplicación de los Principios desplazamiento, incluidos el regreso, el asenta-
Rectores se confirma que el rasgo
distintivo de los desplazamientos internos
es el movimiento obligado o involuntario
98
que tiene lugar dentro de las fronteras Brookings Institution Project on Internal Displacement y
Oficina de las Naciones Unidas de Coordinación de la
nacionales. Las razones para la huida son
Asistencia Humanitaria, Handbook for Applying the Guiding
variables y pueden incluir un conflicto Principles on Internal Displacement (1999) [en adelante:
armado, situaciones Manual sobre desplazados internos].
de violencia generalizada, violaciones de
los derechos humanos, catástrofes
naturales o provocadas por el ser
humano98. Los elementos de coacción y
desplazamiento involuntario entran en la
definición de la trata de personas, y se
reconoce de forma generalizada que los
conflictos, los desastres y las violaciones
de los derechos humanos aumentan la
vulnerabilidad de particulares y grupos a
la trata
de personas y otras formas conexas de explotación.
Los Principios Rectores de los

desplazamientos internos definen los
derechos y las garantías pertinentes
para la protección de las personas
desplazadas en el interior de su país.
Están basados y guardan conformidad
con el derecho internacional de los
derechos humanos. El Principio Rector 1
dispone que los desplazados internos
disfrutarán «en condiciones de igualdad
de los mismos derechos y libertades»
que los demás habitantes del país y que
no serán objeto de dis- criminación
alguna en el disfrute de sus derechos
y libertades por el mero hecho de ser
desplazados internos. Establece un
PARTE 2.1
miento o la integración local99. Obsérvese que en tación conexa101. Según World Vision, los mismos
los Principios Rectores y en otros documentos se factores que dificultan que las personas que viven
reconocen las necesidades especiales de las mu- con discapacidad tengan un papel activo en su co-
jeres y las niñas que han sufrido desplazamiento munidad son los que las hacen atractivas para los
interno100. traficantes. Las personas con discapacidad a menu-
do son menos valiosas para su comunidad y poten-
cialmente más para los traficantes102. Ciertamente,
1.4.5. DERECHOS HUMANOS DE lAS las personas con discapacidad pueden ser más
PERSONAS CON DISCAPACIDAD susceptibles a la intimidación, la coacción, el enga-
ño y el abuso de autoridad. En algunos casos (por
Aún no se ha estudiado a fondo la relación entre ejemplo, la trata de personas con discapacidad
la trata de personas y la discapacidad. Las publi- para obligarlas a mendigar), la propia discapaci-
caciones disponibles en general no abordan esta dad de la persona es la clave para su explotación,
cuestión, y no hay referencia alguna a la disca- pues los traficantes la aprovechan para lucrar. La
pacidad en ninguno de los instrumentos interna- discapacidad también puede ser un elemento de
cionales que guardan relación directa con la trata la pobreza, la violencia doméstica y comunitaria,
de personas, incluidos los Principios y Directrices la desigualdad y la discriminación que ordinaria-
recomendados y el Protocolo sobre la trata de mente se identifican como factores que agravan la
personas. vulnerabilidad a la trata de personas.
A pesar de esta falta de atención, están aparecien- El proceso de la trata y la explotación resultante
do algunos indicios según los cuales la discapaci- pueden en sí mismos ser causa de discapacidad.
dad, tanto mental como física, puede aumentar la El trauma que padecen muchos supervivientes de
vulnerabilidad a la trata de personas y la explo- una experiencia de trata está bien documentado103.
También es evidente que, especialmente para las
mujeres y las niñas, la trata incrementa el riesgo
99
Para más información sobre los Principios Rectores de los
desplazamientos internos, véase el Manual sobre despla-
de contraer el VIH/SIDA y otras enfermedades que
zados internos y Walter Kälin, «The guiding principles on causan graves discapacidades104. La discapacidad
internal displacement as international minimum standard and también puede influir en la situación posterior a la
protection tool», Refugee Survey Quarterly, vol. 24, Nº 3
trata. Las víctimas de trata que además padecen dis-
(2005), pág. 27.
capacidad pueden encontrar particularmente difícil
100
Véase, por ejemplo, el Principio 4 (no discriminación;
acceder a los mecanismos de protección y apoyo
protección y asistencia para tener en cuenta las necesi-
dades especiales de ciertos desplazados internos, como disponibles. Las barreras físicas y de actitud a que
los menores no acompañados, las mujeres embarazadas,
las madres con hijos pequeños y las mujeres cabeza de

familia); los Principios 7 y 18 (participación de las mujeres el reconocimiento de las calificaciones y
afectadas en la planificación y gestión de su reasentamien- aptitudes de las mujeres inmigrantes y
to, así como en la distribución de suministros); Principio refugiadas».
11 (protección contra la violencia de género); Principio
19 (atención especial a las necesidades sanitarias de las
mujeres desplazadas), y el Principio 23 (participación de
las mujeres y niñas desplazadas en el interior de su país
en programas de educación). La Declaración y Plataforma
de Acción de Beijing, párr. 58 l), pide a los gobiernos que
aseguren «el acceso pleno de las mujeres internamente
desplazadas a las oportunidades económicas, así como
PARTE 2.1
101
Véase USAID, Women in Development, Women with Disabilities
and International Development; puede consultarse en la dirección
http://www.usaid.gov/our_work/cross-
cutting_programs/wid/gender/wwd.html.
102
World Vision, 10 Things You Need to Know about
Human Trafficking (2009), pág. 40.
103
Véase, por ejemplo, Cathy Zimmerman, The Health Risks and
Consequences of Trafficking in Women and Adolescents: Findings
from a European Study, Escuela de Higiene y Medicina Tropical de
Londres, 2003.
104
Véase la sección 1.4.1 de la parte 2 supra.
PARTE 2.1
se enfrentan las personas con discapacidad pueden En diciembre de 2006 la Asamblea General adoptó
además menoscabar sus posibilidades de recibir la un tratado exhaustivo sobre los derechos de las
asistencia que necesitan y a la que tienen derecho. personas con discapacidad107. La Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad, que
Hasta hace poco, la legislación internacional en entró en vigor a principios de 2008, se construyó
materia de discapacidad no estaba muy clara. sobre la base de una sólida trayectoria de actividad
Mientras que varios de los órganos creados en internacional en la esfera de los derechos de las per-
virtud de tratados, incluido el Comité de Derechos sonas con discapacidad108. Se ha identificado como
Económicos, Sociales y Culturales y el Comité para un «cambio de paradigma», un cambio evidente
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, desde considerar a las personas con discapacidad
han publicado declaraciones generales en materia como objetos (de caridad, de tratamiento médico
de discapacidad105, sólo uno de los tratados fun- y de protección social) hasta considerarlas como
damentales de derechos humanos, la Convención sujetos con derechos claramente definidos que por sí
sobre los Derechos del Niño, contenía disposiciones mismos pueden reivindicar esos derechos y adoptar
concretas relativas a la discapacidad106. La conse- decisiones que afectan a sus vidas. La Convención
cuencia es que los derechos pertinentes en general adopta una definición amplia de «discapacidad»
habían de ser extrapolados de principios más que incluye a las personas «que tengan deficiencias
amplios como la igualdad ante la ley, el derecho a físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
igual protección de la ley y la no discriminación. plazo que, al interactuar con diversas barreras,
105
Véase, por ejemplo, Comité de Derechos Económicos, aseguren su dignidad y su participación en la comunidad (art. 23).
Sociales y Culturales, Observación general Nº 5: personas
con discapacidad. En ella se identifica la obligación de
los Estados Partes de eliminar la discriminación de las
personas con discapacidad en las esferas de la igualdad
de derechos para hombres y mujeres (art. 3), trabajo
(arts. 6 a 8), seguridad social (art. 9), protección de la
familia (art. 10), nivel de vida adecuado (art. 11), dere-
cho a la salud física y mental (art. 12), derecho a la edu-
cación (arts. 13 y 14) y el derecho a participar en la vida
cultural y disfrutar de los beneficios del progreso científico
(art. 15). Véase también Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, Recomendación general
Nº 18: mujeres discapacitadas, que afirma que estas mu-
jeres «sufren de una doble discriminación por la situación
particular en que viven» y son un grupo particularmente
vulnerable. Recomienda que los gobiernos ofrezcan infor-
mación sobre las mujeres con discapacidad en sus infor-
mes periódicos y sobre las medidas especiales adoptadas
para asegurar que las mujeres con discapacidad «gocen
de igualdad de oportunidades en materia de educación
y de empleo, servicios de salud y seguridad social y [...]
que puedan participar en todos los aspectos de la vida
social y cultural».
106
La Convención sobre los Derechos del Niño considera la
discapacidad uno de los motivos prohibidos de discrimina-
ción (art. 2) y afirma que los niños con discapacidad tienen
derecho a «una vida plena y decente» en condiciones que
PARTE 2.1
107
Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad. Obsérvese que su
Protocolo Facultativo prevé el derecho de
petición individual y colectiva al comité de
aplicación.
108
Véase, por ejemplo, la Declaración de los
Derechos del Retrasado Mental, resolución 2856
(XXVI) de la Asamblea General; Declaración de
los Derechos de los Impedidos, resolución 3447
(XXX) de la Asamblea General; Declaración sobre
los Derechos de las Personas Sordociegas, en
Conference of Hope: Proceedings of the First
Historic Helen Keller World Conference on
Services to Deaf-Blind Youths
and Adults (1979); Programa de Acción Mundial
para los Impedidos, resolución 37/52 de la
Asamblea General; Convenio sobre la
readaptación profesional y el empleo (personas
iinválidas), 1983 (N° 159), de la OIT, adoptado
el
20 de junio de 1983, fecha de entrada en vigor
20 de junio de 1985; Principios para la
protección de los enfermos mentales y para el
mejoramiento de la atención de la salud mental,
resolución 46/119 de la Asamblea General; y
Normas Uniformes sobre la igualdad de
oportunidades para las personas con
discapacidad, resolución 48/96 de la Asamblea
General [en adelante, Normas Uniformes de
1993). Véanse también los informes del Relator
Especial sobre la discapacidad, cuyo mandato
incluye supervisar la aplicación
de las Normas Uniformes de 1993
(E/CN.5/2007/4, E/CN.5/2006/4,
E/CN.5/2005/4, E/CN.5/2002/4
y E/CN.5/2000/3). Véase también, El derecho
a la educa- ción de las personas con
discapacidad: Informe del Relator Especial sobre
el derecho a la educación, Vernor Muñoz
(A/HRC/4/29).
PARTE 2.1
109
puedan impedir su participación plena y efectiva Para un examen de esta cuestión en tanto
que obliga- ción jurídica, véase Gallagher,
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
International Law of Human Trafficking, cap. 5.
demás» (art. 1). Afirma que todas las personas con
todos los tipos de discapacidad deben gozar de
todos los derechos humanos y libertades fundamen-
tales. Aclara también la forma en que ciertos dere-
chos se aplican a las personas con discapacidad y
determina aquellas esferas en las que se precisan
adaptaciones para garantizar que estas personas
puedan ejercer sus derechos de forma efectiva.
Las siguientes disposiciones tienen particular perti-

nencia para la cuestión de la trata de personas y
la discapacidad:
• La obligación de garantizar que las personas con

discapacidad disfruten de sus derechos en
igualdad de condiciones con las demás (art. 10);
• La obligación de asegurar la igualdad de de-
rechos y el adelanto de las mujeres y las niñas
con discapacidad (art. 6);
• La obligación de proteger a los niños con dis-
capacidad (art. 7);
• La obligación de adoptar la legislación y las
medidas administrativas que sean pertinentes
para proteger a las personas con discapacidad
contra todas las formas de explotación, violencia
y abuso. En caso de abuso, los Estados Partes
promoverán la recuperación, la rehabilitación
y la reintegración de las víctimas e investigarán
los casos de abuso (art. 16), y
• La obligación de proteger la integridad física
y mental de las personas con discapacidad
(art. 17).
1.5. lA IMPORTANCIA DECISIvA DE lA

IDENTIfICACIóN RáPIDA Y CORRECTA
DE lAS vÍCTIMAS109
En el encabezamiento de la Directriz 2 se explica

por qué la identificación de las víctimas es tan
importante y por qué es una obligación:
PARTE 2.1
De no identificarse correctamente a una víctima de trata

de personas, el resultado consistirá probablemente en
seguir denegándole sus derechos. Por lo tanto, los
Estados tienen la obli- gación de que esa identificación
sea posible y se lleve a cabo.
¿Por qué el hecho de no identificar a las víctimas rápida y

correctamente supone la denegación
de sus derechos? La respuesta se encuentra en el centro
mismo del presente Comentario: el derecho internacional
(y la legislación nacional de la mayoría de los países) hoy
reconoce que las
personas que han sido víctimas de trata tienen una
condición especial, y que el Estado tiene un deber particular
de protección y apoyo a esas personas. Si no se identifica
en absoluto a una persona que ha sido víctima de trata, o se
la identifica incorrectamente como delincuente o como
migrante irregular o clandestino, ello influirá directamente
en
la capacidad de esa persona para gozar de sus derechos.
En resumen: el hecho de no identificar rápida y
correctamente a las víctimas de la trata de personas hace
que cualquier derecho que se reconozca a esas personas
sea «puramente teóri- co e ilusorio»110.
110
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos, párr. 131. Obsérvese que esta cuestión se planteó
recientemente en el contexto del examen por
el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de
una comunicación en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer. Si bien la comunicación fue rechazada en última instancia con
el argumento de que el denunciante no había agotado los recursos
internos disponibles, la opinión discrepante de tres miembros del
Comité señalaba la obligación del Estado Parte, en virtud del Protocolo
sobre la trata de personas,
de actuar con la debida diligencia en la identificación de víctimas
potenciales de trata e informarlas de sus derechos. En ella se
recomendó que el Estado Parte adoptase medidas para velar por que
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley recibiesen la
capacitación apropiada para entrevistar y reconocer a las personas
objeto de trata en una fase temprana. Zhen Zhen Zheng c. Países Bajos
(CEDAW/ C/42/D/15/2007, en especial los párrafos 7 a 9).
PARTE 2.1
La Directriz 2 ofrece orientaciones explícitas la identificación o la incorrecta identificación

sobre la identificación de las víctimas. de las víctimas, como el procesamiento,
Destaca la importancia de disponer de la detención y el asilo. Estas cuestiones se
instrumentos de identificación como directrices examinan en detalle en otros lugares del
y procedimientos para las autoridades y los presente Comentario.
funcionarios competentes del Estado, tales
como los funcionarios de policía, de fronteras véASE ADEMáS:
o de inmigración y otros que participen en la • Respuestas de justicia penal a la trata de per-
detección, detención y recepción de migrantes sonas: parte 2.4, secciones 12.1 a 17.6
en situación irregular o en la tramitación de sus • Vulnerabilidad a la trata: parte 2.2, secciones
casos, a fin de permitir la identificación rápida 5.1 a 5.7
y exacta de las víctimas de trata de personas. • Detención de las víctimas de la trata: parte
Además, la Directriz 2 señala la necesidad 2.3, sección 7.4
de cooperación entre las autoridades y los • Trato dispensado a las mujeres: parte 2.2,
funcionarios competentes del Estado en la sección 5.4; parte 2.3, secciones 7.4 y 8.5
identificación de las víctimas de la trata de • Trato dispensado a los niños: parte 2.2,
personas, y de que reciban capacitación en la sección 5.5; parte 2.3, secciones 7.4, 8.5
identificación de las víctimas y en la aplicación y 10.1 a 10.4
correcta de las directrices y procedimientos
acordados 111. La Directriz 2 también se
refiere a otras cuestiones relacionadas con
111
Véase también la Directriz 5.7.
RESPONSABIlIDAD DE
lOS ESTADOS112
Los Estados tienen la obligación, con arreglo al

derecho internacional, de actuar con la diligencia
debida para prevenir la trata de personas,
investigar y procesar a quienes la cometen y
ayudar y proteger a las víctimas de ella.
2
el Estado está obligado a prestar cierto nivel de
asistencia, incluso en aquellas situaciones en
las que no sea el agente primario del daño. Ese
nivel de atención se denomina «diligencia debi-
da» y se examina en detalle más adelante.
2.1. PROPóSITO Y CONTExTO 2.2. DETERMINACIóN DE lA

RESPONSABIlIDAD jURÍDICA
El Principio 2 confirma que todos los Estados, con
independencia de su lugar en el ciclo de la trata En ocasiones, los Estados se resisten a aceptar
de personas, tienen la responsabilidad jurídica la responsabilidad legal por la trata de personas
internacional de actuar con la debida diligencia y por las violaciones de los derechos humanos
en la prevención de la trata de personas, la inves- que son parte integral del proceso de la trata.
tigación y el enjuiciamiento de los presuntos trafi- Pueden argumentar, por ejemplo, que el daño
cantes, y la prestación de asistencia y protección principal de la trata y otros perjuicios asociados
a las personas que han sido víctimas de trata. han sido cometidos por un delincuente o grupos
de delincuentes y no por el Estado propiamente
Este Principio reitera una norma fundamental del dicho. También pueden afirmar que han hecho
derecho internacional: el Estado es responsable todo lo posible por prevenir el daño.
de las infracciones del derecho internacional que
puedan atribuírsele directa o indirectamente. El Para determinar si existe responsabilidad del
principio de responsabilidad del Estado, en el Estado en una situación concreta, hay que formu-
contexto de los derechos humanos, confirma que lar dos preguntas:
• ¿Es la situación, el acto o la omisión atribui-

112
La presente sección se basa en el análisis más ble al Estado?
detallado del derecho relativo a la responsabilidad
• En caso afirmativo, ¿supone la situación, el
del Estado en su relación con la trata de personas que
se ofrece en Gallagher, International Law of Human acto o la omisión una violación de una obli-
Trafficking, cap. 4. gación internacional de ese Estado?
PARTE 2.1
La cuestión de si una situación, un acto o una sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10) [en adelante, proyecto de
artículos sobre la responsabilidad del Estado].
omisión pueden atribuirse legalmente al Estado
está gobernada por las normas internacionales
relativas a la responsabilidad de los Estados113.
En algunos casos, la atribución de responsabi-
lidad jurídica puede ser una cuestión sencilla
porque la situación, o el acto o la omisión que
llevaron a ella, pueden relacionarse directamen-
te con un funcionario o una institución públicos.
La acción (o la falta de acción) de tribunales,
parlamentos, órganos ejecutivos y funcionarios
públicos que actúan con carácter oficial son
ejemplos de conducta directamente atribuible al
Estado (art. 4). El hecho de que la organización
o el funcionario esté actuando a título oficial se
determinará fácilmente si se contesta afirmativa-
mente a la pregunta «si el comportamiento obje-
to de la reclamación es sistemático o reiterado,
de modo que el Estado tenía o debería haber
tenido conocimiento de él y debería haber toma-
do medidas para impedirlo» (art. 7, comentario,
párr. 8).
La segunda pregunta, es decir, si una situación,

un acto o una omisión supone una infracción
de una norma internacional es una cuestión ob-
jetiva que compete a las normas primarias del
derecho internacional. Exige la consideración
de las siguientes cuestiones:
• ¿Existe la obligación particular en virtud de un

tratado, la costumbre u otra fuente reconocida?
• De ser así, ¿está sometido el Estado de que
se trata a esa obligación en el momento per-
tinente?
La cuestión de la existencia de una obligación

es puramente materia del derecho internacional:
113
La articulación acordada de esas normas figura en el pro-
yecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional
sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacio-
nalmente ilícitos con sus comentarios, Documentos Oficiales
de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de
PARTE 2.1
la caracterización de un acto como tanto en lo que atañe al proceso como al

ilícito en el derecho interno no es resultado final, suelen ser consecuencia directa
pertinente114. de medidas adoptadas por entidades privadas
más que por Estados, sus instituciones o sus re-
En ocasiones la cuestión de la presentantes.
responsabilidad del Estado puede
determinarse con facilidad. La El derecho internacional deja claro que «como
aprobación de una norma sobre la principio general, el comportamiento de parti-
trata de culares o entidades no es atribuible al Estado
personas que discrimine a las mujeres,
contravi- niendo con ello la prohibición 114
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados,
internacional de la discriminación por art. 27; Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del
motivos de sexo (contenida tanto en Estado, art. 3.
el derecho de tratados como en el
derecho internacional
consuetudinario) sería un ejemplo de
atribución directa al Estado de un
acto que viola sus obligaciones
jurídicas internacionales. La
participación conocida, sistemática y
recurrente de los funcionarios de las
fuerzas del orden en operaciones de
trata de personas es otro ejemplo
relativamente claro de la atribu- ción
directa de conductas contrarias al
derecho internacional y que por
consiguiente entra en la
responsabilidad jurídica del Estado
pertinente. A lo largo del presente
Comentario se citan otros ejemplos de
actos u omisiones que infringen las
obligaciones jurídicas y que pueden
atribuirse directamente al Estado.
¿Puede hacerse responsable al Estado

de los actos de terceros? Los
traficantes y sus cómpli- ces son, en su
mayoría, particulares, grupos y redes.
Sin duda, puede haber funcionarios
pú- blicos que faciliten la trata por su
inacción, por inercia o en ocasiones
por participación activa. No obstante,
los perjuicios de la trata de personas,
PARTE 2.1
en derecho internacional»115. Hay algunas ejemplos en muchos tratados de derechos huma-

excepciones. Según las normas sobre respon- nos117. La categorización en cuatro niveles de
sabilidad del Estado, el comportamiento de las las obligaciones del Estado en relación con los
entidades privadas puede atribuirse al Estado derechos humanos (respetar, proteger, promover
en situaciones en las que, por ejemplo, han sido y cumplir) se acepta hoy en día de manera ge-
facultadas por el Estado para ejercer elementos neralizada118. Si el Estado no protege (inclusive
de autoridad gubernamental o están bajo la di- de la interferencia privada), respeta, promueve o
rección o el control del Estado116. En la mayoría cumple sus obligaciones en materia de derechos
de los casos de trata de personas, no obstante, humanos, respecto de todas las personas que se
la autorización o el control por parte del Estado encuentran en su jurisdicción, se considera que
no existe o es difícil de demostrar. Existe, no puede atribuírsele directamente y, por tanto, es
obstante, otra base sobre la que se puede hacer suficiente para que entre en juego, su responsabi-
responsables a los Estados en el contexto de las lidad jurídica internacional.
violaciones de los derechos humanos, conocida
como la norma de la «diligencia debida». Según la norma de «diligencia debida», el Estado
está obligado a ejercer cierta medida de aten-
ción, prevención y respuesta a los actos de entida-
2.3. lA NORMA DE lA DIlIGENCIA DEBIDA des privadas que interfieran con los derechos esta-
blecidos. Así, el hecho de no impedir o prever un
En virtud de la norma de la «diligencia debida», abuso de derechos humanos por un particular o
el Estado no es responsable de los actos de una entidad privada invocará la responsabilidad
terceros, pero se le considera responsable por del Estado. Del mismo modo, existe responsabili-
el hecho de no prevenir, investigar, enjuiciar o dad jurídica cuando el Estado no ponga remedio
indemnizar en relación con la comisión del acto. a los abusos o violaciones del derecho internacio-
nal de los derechos humanos, no sólo porque el
El derecho internacional de los derechos huma-
nos impone una amplia gama de obligaciones 117
Véase, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos
al Estado que van mucho más allá de la mera Civiles y Políticos, art. 6 1) («El derecho a la vida es inhe-
obligación de «no participar en la trata de per- rente a la persona humana. Este derecho estará protegido
por la ley»); Convenio Europeo de Derechos Humanos,
sonas». Esas obligaciones normalmente se identi-
art. 1 («Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda
fican como obligaciones de protección, respeto, persona dependiente de su jurisdicción los derechos y
promoción y cumplimiento. Pueden encontrarse libertades definidos en el Título 1 del presente Convenio»);
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1
(«Los Estados Partes en esta Convención se comprometen
115
Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado, a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
art. 8, comentario, párr. 1. a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
116
esté sujeta a su jurisdicción»); Carta Africana, art. 18 3)
El comportamiento de una persona o una entidad faculta-
(«El Estado se hará responsable de la eliminación de toda
das para ejercer elementos de la autoridad gubernamental
discriminación de la mujer y de la protección de los dere-
(por ejemplo, empresas privadas que han sido contratadas
chos de la mujer y del niño»).
para realizar servicios para el gobierno) puede atribuirse al
Estado si la persona o la entidad estaba actuando en esa ca- 118
Véase Asbjorn Eide, «Economic, social and cultural
lidad en ese momento, incluso si la persona o entidad exce- rights», en Asbjorn Eide, Catarina Krause y Allan Rosas
de sus atribuciones o contraviene las instrucciones: Proyecto (eds.), Economic, Social, and Cultural Rights: A Textbook
de artículos sobre responsabilidad del Estado, arts. 5 y 7. (1995), págs. 21 a 40. Puede encontrarse una aplicación de
La conducta de una persona o una entidad también puede la metodología en Social and Economic Rights Action Center
atribuirse al Estado si actúan siguiendo instrucciones de éste (SERAC) and the Center for Economic and Social Rights
o bajo su dirección o control (art. 8), o si el Estado reconoce (CESR) c. Nigeria, Comisión Africana de Derechos Humanos
y adopta la conducta como propia (art. 11). y de los Pueblos, Comunicación Nº 155/96 (2002).
PARTE 2.1
121
acceso a la reparación es en sí mismo un derecho Caso Velásquez Rodríguez, párr. 182.
establecido (véase el análisis del Principio 17 y las

directrices conexas), sino también porque el hecho
de que el Estado no proporcione reparación en
los casos de interferencia no estatal con los dere-
chos es una infracción de la norma de diligencia
debida. Dicho de otro modo, el Estado incurre en
responsabilidad cuando podría haber mejorado
la situación de la víctima pero no lo hizo.
La norma de la diligencia debida tiene una larga

historia en el derecho relativo a la responsabilidad
del Estado por los perjuicios causados a extran-
jeros119. Pasó a formar parte del derecho inter-
nacional de los derechos humanos por medio de
una decisión histórica de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en 1988, en el caso
Velásquez Rodríguez120, según la cual la Corte
concluyó que la desaparición del denunciante
había sido causada por funcionarios del Estado.
Lo que es más importante para el análisis actual,
es que la Corte afirmó además que, aunque ese
hecho no se hubiera demostrado, el Estado habría
sido responsable por su falta de la debida diligen-
cia a la hora de prevenir o sancionar la conducta
infractora de agentes privados putativos121. La
Corte confirmó que el Estado incurre en responsa-
bilidad cuando «una determinada violación a los
derechos humanos reconocidos por la Convención
ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del
poder público o si éste ha actuado de manera
que la transgresión se haya cumplido en defecto
119
Malcolm Shaw, International Law, 2003, págs. 721 a
724; Dinah Shelton, «Private violations, public wrongs and
the responsibilities of States», Fordham International Law
Journal, vol. 13 (1989), pág.1.
120
Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de
1988, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Ser. C)
Nº 4 (1988). Obsérvese que los aspectos más pertinentes
de esta sentencia también se reflejan en otro caso examina-
do por la Corte en 1989: el caso Godínez Cruz, sentencia
de 20 de enero de 1989, Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Ser. C) Nº 5 (1989). Ambas sentencias se anali-
zan en detalle en Shelton, «Private violations, public wrongs
and the responsibilities of States».
PARTE 2.1
de toda prevención o impunemente» responsable por su falta de diligencia debida en

(párr. 173). Como ya se ha señalado, la la prevención
atribución no es suficiente: también o la respuesta apropiadas a una violación de
debe existir incumplimiento de una derechos (párr. 172). Un Estado también podría
obligación. En este caso, la incurrir en responsabilidad en caso de no inves-
responsabilidad se de- rivó del tigar con seriedad los abusos de derechos por
incumplimiento por el Estado de la parte de particulares, pues se consideraría que
obliga- ción contenida en el artículo 1 de han sido auxiliados por el poder público en su
la Convención Americana sobre Derechos comisión (párr. 166). La doctrina emanada del
Humanos de respetar los derechos caso Velásquez Rodríguez en relación con la res-
reconocidos en ella y de garantizar ponsabilidad del Estado respecto de los actos de
su libre y pleno ejercicio a todas las entidades privadas se resume de manera muy útil
personas. En una sentencia con en el siguiente extracto de la sentencia:
repercusiones para los tratados
internacionales y regionales de derechos
humanos que también imponen a los
Estados una obligación de proteger o
garantizar los derechos humanos de las
personas que se encuentren en sus
territorios o bajo su jurisdicción, la Corte
afirmó que los Estados deben:
[O]rganizar todo el aparato gubernamental

y, en general, todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos
humanos (párr. 166)
Además de prevenir la violación de los

derechos protegidos, el Estado también
debe procurar investigar y sancionar
esas violaciones, restablecer el derecho
vulnerado y proporcionar la repara-
ción adecuada de los perjuicios
resultantes (párr.
177). Esas responsabilidades se
aplican incluso en el caso de que el
propio Estado no fuera el agente
inmediato del perjuicio. Por ejemplo,
un Estado podría ser jurídicamente
PARTE 2.1
El Estado está [en virtud del artículo 1 de la que acabó llevando a la muerte de la víctima (si
Convención] en el deber jurídico de prevenir, bien en este caso el Reino Unido no fue conside-
razonablemente, las violaciones de los dere- rado responsable). En el caso Akkoç c. Turquía,
chos humanos, de investigar seriamente con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
los medios a su alcance las violaciones que se el contexto del derecho a la vida, explicó que
hayan cometido dentro del ámbito de su juris- el deber primordial del Estado es garantizar
dicción a fin de identificar a los responsables, el derecho a la vida adoptando disposiciones
de imponerles las sanciones pertinentes y de efectivas de derecho penal para disuadir de
asegurar a la víctima una adecuada repara- la comisión de violaciones de ese derecho, así
ción (párr. 174). como la maquinaria de aplicación de la ley ne-
cesaria para la prevención, represión y sanción
La sentencia del caso Velásquez Rodríguez no me- de las violaciones123. El Tribunal afirmó también
noscaba la norma general que rige la no atribu- (citando Osman c. Reino Unido) que ese deber,
ción de comportamientos privados. La Corte afir- en las circunstancias apropiadas, puede ser
mó explícitamente que el Estado es responsable una obligación positiva para las autoridades, la
de las violaciones de derechos humanos que en de adoptar medidas operacionales preventivas
última instancia puedan atribuirse a una acción o para proteger a una persona cuya vida está
una omisión por una autoridad pública con arre- en peligro debido a los actos delictivos de otra
glo a las normas del derecho internacional (párr. persona. La Comisión Africana de Derechos
164). En los casos en que la responsabilidad Humanos y de los Pueblos ha explicado, de
por el acto inicial no recae en el Estado, también forma análoga, que el Estado está obligado
puede acarrear responsabilidad internacional de a proteger a los titulares de derechos frente a
éste, por falta de la debida diligencia para pre- terceros por medio de legislación y de medidas
venir, responder o reparar los abusos cometidos de reparación efectiva; la protección en general
por personas o entidades privadas (párr. 172). entraña la creación y el mantenimiento de un
El que esa imputación sea posible o no depende entorno o un marco mediante una interacción
de las normas primarias pertinentes y los hechos efectiva entre leyes y reglamentos de modo que
del caso. Dicho de otro modo, debe existir una las personas puedan gozar libremente de sus
obligación, dentro de la norma primaria, de que derechos y libertades124.
el Estado prevenga, responda o repare los abu-
sos, y los hechos deben poder demostrar que el Ya se ha señalado la relación entre la trata de
Estado no ha cumplido esa obligación. personas y la violencia contra la mujer, y en este
contexto es precisamente en el que la norma de
Desde esta sentencia cada vez han ido surgien- diligencia debida ha sido repetidamente afirma-
do más pruebas de que la diligencia debida da por la comunidad internacional como medida
se está convirtiendo en la referencia aceptada apropiada de la obligación del Estado en rela-
respecto de la cual han de interpretarse las obli- ción con el comportamiento de entidades priva-
gaciones de derechos humanos. En Osman c. das125. Las decisiones de los tribunales regionales
Reino Unido122, el Tribunal Europeo de Derechos

122
Humanos afirmó que el Estado podía incurrir en Osman c. Reino Unido (23452/84) [1998]
TEDH 101 (28 de octubre de 1998).
responsabilidad en caso de que sus fuerzas po-
liciales no dieran respuesta a un caso de acoso
PARTE 2.1
125
123
La Declaración sobre la eliminación de la violencia con-
Akkoç c. Turquía (22947/93; 22948/93) [2000] TEDH
tra la mujer afirma que la violencia contra la mujer incluye
458 (10 de octubre de 2000), párr. 77.
todas las formas de esa violencia que tengan lugar
124
SERAC and CESR c. Nigeria, párr. 46.
PARTE 2.1
han confirmado esta tendencia. En Fernandes c. cia para prevenir la violencia contra la mujer [...]
Brasil, un caso de violencia contra una mujer por e incrementar su seguridad» 127. La situación de
parte de su marido, la Comisión Interamericana Ciudad Juárez también fue objeto de una investi-
de Derechos Humanos consideró responsables gación por parte del Comité para la Eliminación
a las autoridades brasileñas por no proteger de la Discriminación contra la Mujer. El informe
y responder tal y como exige la Convención de esa investigación afirmó la obligación de dili-
Americana sobre Derechos Humanos126. En gencia debida y su particular importancia en rela-
relación con las desapariciones de mujeres y ción con la violencia privada contra la mujer128.
las agresiones contra éstas en Ciudad Juárez
(México), la misma Comisión consideró que En M.C. c. Bulgaria (caso sobre la violación de un
México tenía una obligación de diligencia debida menor), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y ofreció una serie de recomendaciones para afirmó que, de acuerdo con el Convenio Europeo
«mejorar la aplicación de debida diligencia en la de Derechos Humanos, los Estados tienen la obli-
investigación, procesamiento y castigo de los gación de aplicar disposiciones de derecho penal
responsables de la violencia contra la mujer [...] de sancionen de forma efectiva la violación y las
con miras a superar la impunidad», así como apliquen en la práctica mediante acciones efecti-
«para mejorar la aplicación de la debida diligen- vas de investigación y procesamiento129.

La norma de la diligencia debida ha sido adopta-
dentro de la familia y la comunidad en general, así como
la violencia «perpetrada o tolerada por el Estado, donde- da por la Relatora Especial sobre la violencia con-
quiera que ocurra» (art. 2) y exige a los Estados «proceder tra la mujer130; es repetidamente invocada por el
con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y [...] Comité para la Eliminación de la Discriminación
castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate
contra la Mujer131, y ha sido ordinariamente reco-
de actos perpetrados por el Estado o por particulares» (art.
4). En su Recomendación general Nº 19, el Comité para la

Eliminación de la Discriminación contra la Mujer confirma Interamericana de Derechos Humanos, caso 12.051, Informe Nº
que la discriminación prohibida en la Convención sobre la 54/01, OEA/Ser.L/V/II.111 Doc. 20 rev. en
eliminación de todas las formas de discriminación contra la 704 (2000), párrs. 56 y 57.
mujer (que incluye la violencia contra la mujer) «no se limita
a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre»
(párr. 9) y se exige a los Estados que «adopten medidas
apropiadas y eficaces para combatir los actos públicos o
privados de violencia por razones de sexo» (párr. 24 a)).
El Documento Final de Beijing +5 confirma que «se acepta
que los Estados tienen la obligación de actuar con la debi-
da diligencia para prevenir, investigar y castigar actos de
violencia, ya sean perpetrados por el Estado o por personas
privadas, y de prestar protección a las víctimas» (párr. 13).
126
La Comisión señaló que una acción judicial ineficaz, la
impunidad de los autores y la incapacidad de las víctimas
para obtener reparación demostraban que el Brasil carecía
del compromiso necesario para adoptar las medidas ade-
cuadas en contra de la violencia doméstica. La Comisión
consideró al Brasil responsable de no haber cumplido la
norma contenida en la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, art. 7 b), es decir la norma de diligencia debida:
Maria Gives Penha Maia Fernandes c. Brasil, Comisión
PARTE 2.1
127
Situación de los derechos de la mujer en
Ciudad Juárez, México: el derecho a no ser
objeto de violencia y discrimi- nación, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos,
OEA/Ser.L/V/II.117, Doc. 44 (2003).
128
Informe de México producido por el Comité
para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer bajo el Artículo 8 del Protocolo
Facultativo de la Convención y respuesta del
Gobierno de México
(CEDAW/C/2005/OP.8/ MEX, en especial,
párrs. 273 a 277).
129
M.C. c. Bulgaria (39272/98) [2003]
TEDH 651 (4 de diciembre de 2003), párr.
153.
130
Informe de la Sra. Radhika
Coomaraswamy, Relatora Especial sobre la
violencia contra la mujer, con inclusión de sus
causas y consecuencias, sobre la trata de
mujeres, la migración de mujeres y la
violencia contra la mujer
(E/CN.4/2000/68, párrs. 51 a 53).
131
Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, Recomendación
general Nº 19, párr. 9 (En virtud del derecho
internacional y de pactos específicos de
derechos humanos, los Estados también pueden
ser responsables de actos privados si no
adoptan medidas con la diligencia debida para
impedir la violación de los derechos o para
investigar y castigar los actos de violencia e
indemnizar a
las víctimas»). Véanse también las decisiones del Comité
PARTE 2.1
nocida y aplicada por otros órganos de derechos respetar, proteger y cumplir con seriedad. A este
humanos creados en virtud de tratados de las respecto, es pertinente un texto propuesto por
Naciones Unidas132. En el contexto particular de la Relatora Especial sobre la violencia contra la
la trata de personas, tanto la Asamblea General mujer en el contexto de un análisis de la violen-
como la Comisión de Derechos Humanos/ cia doméstica:
Consejo de Derechos Humanos han reconocido,
con especificidad cada vez mayor, la aplicabili- [E]s necesario observar si el Estado asume sus
dad de la norma de diligencia debida133. obligaciones con seriedad. […] Si las estadís-
A la hora de decidir si un Estado está cum- ticas revelan que las leyes en vigor son inefi-
pliendo o no la norma de diligencia debida, en caces para proteger a las mujeres contra la
última instancia de lo que se trata es de evaluar violencia, los Estados deberán encontrar otros
si está cumpliendo sus obligaciones de prevenir, mecanismos complementarios para evitar la
violencia en el hogar. Por ejemplo, si la edu-
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
cación, el desmantelamiento de la violencia
en Şahide Goekce (fallecida) c. Austria, Comunicación institucional, la demistificación de la violencia
Nº 5/2005 (CEDAW/C/39/D/5/2005) y Fatma Yildirim doméstica, la formación de los funcionarios
(fallecida) c. Austria, Comunicación Nº 6/2005 (CEDAW/
gubernamentales, la financiación de centros
C/39/D/6/2005). En ambas decisiones, el Comité con-
cluyó que Austria había incumplido sus obligaciones en de acogida y otros servicios directos para las
materia de diligencia debida respecto de la prevención y la víctimas o sobrevivientes y la documentación
investigación de la violencia doméstica. sistemática de todos los episodios de violen-
132
Comité de Derechos Humanos, Observación general cia doméstica demuestran ser instrumentos
N° 31: La índole de la obligación jurídica general impuesta eficaces para evitarla y proteger los derechos
a los Estados Partes en el Pacto, párr. 8 («Puede haber cir-
humanos de las mujeres, todos estos medios
cunstancias en que la falta de garantía de los derechos del
Pacto, tal como se exige en el artículo 2, produciría violacio- se convierten en obligaciones que el Estado
nes de esos derechos por los Estados Partes, como resultado debe cumplir con la debida diligencia134.
de que los Estados Partes permitan o no que se adopten las
medidas adecuadas o se ejerza la debida diligencia para
evitar, castigar, investigar o reparar el daño causado por
actos de personas o entidades privadas»); Comité para la 2.4. RESUMEN DE lOS PRINCIPIOS
Eliminación de la Discriminación Racial, L.K. c. Países Bajos fUNDAMENTAlES DE lA
Comunicación Nº 4/1991 (CERD/C/42/D/4/1991, párr.
6.6) («Cuando se formulan amenazas de violencia racial,
RESPONSABIlIDAD DEl ESTADO EN
y en particular cuando son formuladas en público y por un lOS CASOS DE TRATA DE PERSONAS
grupo, corresponde al Estado investigar los hechos con la
debida diligencia y rapidez»). Para determinar la responsabilidad de los Estados
133
Véase, por ejemplo, la resolución 61/180 de la en la trata de personas y los perjuicios conexos, sir-
Asamblea General, preámbulo («los Estados Miembros va de orientación el siguiente resumen de los princi-
tienen la obligación de ejercer la diligencia debida para
prevenir la trata de personas, investigar ese delito y
pios y normas jurídicos internacionales pertinentes:
asegurar que quienes lo cometan no queden impunes»);
resolución 63/156 de la Asamblea General, preámbulo,
y resolución 11/3 del Consejo de Derechos Humanos
sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños,
preámbulo («todos los Estados están obligados a actuar
con la debida diligencia para prevenir e investigar la trata
de personas y castigar a los responsables, rescatar a las
víctimas y proveer a su protección, y [...] el incumplimiento 134
Informe de la Relatora Especial sobre la violencia con-
de esa obligación [...] viola y menoscaba o anula el disfrute tra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias,
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de Sra. Radhika Coomaraswamy (E/CN.4/1996/53, párrs.
las víctimas»). 37 y 141).
PARTE 2.1
En primer lugar, la responsabilidad jurídica in- circunstancias en las que se puede hacer responsable al
ternacional exige que el acto o la omisión sean Estado de infracciones relacionadas con
atribuibles al Estado.
• La conducta «oficial» (aunque sea ilícita) de

un órgano o un funcionario del Estado que
viola las normas primarias establecidas es
atribuible al Estado.
• La consideración de un acto o una omisión
como «oficial» o privado depende, en cierta
medida, de si la conducta en cuestión es
sistemática o recurrente hasta el punto que el
Estado tenía o debía tener conocimiento de ella
y haber adoptado medidas para impedirla.
• En general, no se responsabilizará a los
Estados por la conducta de entidades pri-
vadas a menos que haya una circunstancia
especial (que indique control o aprobación)
que parezca vincular la conducta privada al
Estado propiamente dicho.
En segundo lugar, además de ser atribuible al

Estado, el acto u omisión debe también constituir
la violación de una obligación internacional por
parte del Estado.
• La cuestión de si se ha producido un incumpli-

miento de una obligación depende del conte-
nido y la interpretación de la norma primaria;
• En la esfera de los derechos humanos y la
trata de personas, las obligaciones generales
de los Estados van más allá de las obligacio-
nes negativas de no interferencia para incluir
obligaciones positivas como la reforma legis-
lativa, la previsión de medidas de reparación
y la protección frente a la interferencia de
agentes no estatales. La compleja naturaleza
de la trata de personas se refleja en el hecho
de que los incumplimientos de obligaciones a
menudo se refieren a actos complejos.
En tercer lugar, a pesar de la norma general de

no atribución de conductas privadas, hay
PARTE 2.1
la trata derivadas de la conducta de norma dependerá del contenido de la

personas o entidades privadas: obligación inicial (la norma primaria), así
como de los hechos y circunstancias del caso.
• En los casos en los que la
responsabilidad por el acto inicial no En conclusión, los Estados serán responsables
recae en el Estado, aún puede por aquellos de sus propios actos u omisiones
imputarse a éste responsabilidad por que incumplan sus obligaciones en virtud del
no haber, de manera concomitante o derecho internacional. Además, los Estados en
subsiguien- te, prevenido, dado general no podrán eludir la responsabilidad
respuesta o reparado los abusos de los actos de particulares cuando se haya
cometidos por personas o entidades demostrado su capacidad para influir en un re-
privadas. El hecho de que la sultado diferente y más positivo (en relación con
responsabilidad pueda ser imputada
de este modo en un caso particular
dependerá siempre del contenido
de la norma primaria pertinente (es
decir, de si la norma primaria
realmente obliga a los Estados a
prevenir, responder a los abusos o
repararlos).
• Los tratados de derechos humanos
a menudo imponen a los Estados la
obligación general de «respetar» o
«garantizar». En otras palabras,
los Estados deben garantizar
derechos, y no sólo limitarse a no
interferir con su disfrute. Por lo
general, esto exigirá que el Estado
al menos actúe de algún modo
para
prevenir y responder a la
interferencia con los derechos
establecidos por parte de agentes
no estatales.
• En el contexto de los derechos
humanos, la norma de «diligencia
debida» se está convirtiendo en la
referencia aceptada respecto de la
cual se valoran las medidas de los
Estados para prevenir o responder
a las violaciones derivadas de los
actos de terceros. La valora- ción de
si un Estado ha cumplido esta
PARTE 2.1
la norma primaria). En esos casos, la fuente de véASE TAMBIéN:

responsabilidad no es el acto en sí sino la falta • Responsabilidad del Estado y diligencia debi-
de acción del Estado que no adopta medidas de da en el contexto de la trata de personas en el
prevención o respuesta de acuerdo con la norma sector público: parte 2.2, secciones 6.1 a 6.4
exigida. Esta cuestión se examinará con mayor • Diligencia debida en la investigación, el enjui-
detalle, y haciendo referencia a ejemplos con- ciamiento y las decisiones judiciales de casos
cretos, a lo largo del Comentario. de trata de personas: parte 2.4, secciones
13.2 y 13.3
PROTECCIóN DE lOS
DERECHOS ESTABlECIDOS
fRENTE A lAS MEDIDAS
CONTRA lA TRATA DE
PERSONAS
Las medidas contra la trata no redundarán en

desmedro de los derechos humanos y la dignidad
de las personas, en particular los derechos de las
víctimas de ella, ni de los migrantes, las personas
internamente desplazadas, los refugiados y

quienes soliciten asilo.
3
humanos creados en virtud de tratados de las
Naciones Unidas137, la Relatora Especial so-
bre la violencia contra la mujer138, y el Relator
Anne Gallagher y Elaine Pearson, «The high cost of freedom:

a legal and policy analysis of shelter detention for victims of
trafficking», Human Rights Quarterly, vol. 32, Nº 1.
3.1. PROPóSITO Y CONTExTO
Las medidas adoptadas para hacer frente a la

trata de personas pueden tener un efecto
adverso en los derechos y las libertades de las
víctimas de trata y otras personas135; varios
informes recientes han documentado las nume-
rosas formas en que las medidas contra la trata
de personas pueden interferir con los derechos
establecidos136. Este peligro ha sido reconocido
repetidas veces por los órganos de derechos
135
Véase también Gallagher, «Human rights and human
trafficking: quagmire or firm ground?», págs. 831 a 833.
Puede encontrase un examen más detallado de la «obliga-
ción de dar una respuesta lícita» en Gallagher, International
136
Véase, por ejemplo, Global Alliance against Trafficking
in Women, Collateral Damage: the Impact of Anti-Trafficking
Measures on Human Rights Around the World (2007) y
137
Ese reconocimiento es evidente en la repetida recomen-
dación del Comité de Derechos Humanos a los Estados
de que en sus respuestas a la trata de personas presten
una atención especial a los derechos humanos de las víc-
timas: Yemen (CCPR/CO/84/YEM, párr. 17); Tayikistán
(CCPR/CO/84/TJK, párr. 24); Tailandia (CCPR/CO/84/
THA, párr. 20); Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párr. 25);
Grecia (CCPR/CO/83/GRC, párr. 10); Barbados
(CCPR/C/BRB/CO/3, párr. 8). Véanse también las
recomendaciones contenidas en las observaciones fina-
les del Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer: Guatemala (CEDAW/C/GUA/CO/7,
párr. 26); El Salvador (CEDAW/C/SLV/CO/7,
párr. 23); Myanmar (CEDAW/C/MMR/CO/3, párr. 27);
Portugal (CEDAW/C/PRT/CO/7, párrs. 34 y 35);
Líbano (CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 29); Marruecos
(CEDAW/C/MAR/CO/4, párr. 23); Brasil (CEDAW/C/
BRA/CO/6, párr. 24); Estonia (CEDAW/C/EST/
CO/4, párr. 19); Honduras (CEDAW/C/HON/CO/6,
párr. 21); Hungría (CEDAW/C/HUN/CO/6, párr. 23);
Pakistán (CEDAW/C/PAK/CO/3, párrs. 30 y 31);
República Árabe Siria (CEDAW/C/SYR/CO/1, párr. 24);
Kazajstán (CEDAW/C/KAZ/CO/2, párr. 18); Maldivas
(CEDAW/C/MDV/CO/3, párr. 22); Perú (CEDAW/C/
PER/CO/6, párr. 31); Viet Nam (CEDAW/C/VNM/
CO/6, párrs. 18 y 19); China (CEDAW/C/CHN/CO/6,
párrs. 19 y 20); Georgia (CEDAW/C/GEO/CO/3,
párr. 22); Uzbekistán (CEDAW/C/UZB/CO/3, párr. 26);
Malasia (CEDAW/C/MYS/CO/2, párr. 24); Israel
(A/60/38(SUPP), párr. 250).
138
Véase, por ejemplo, E/CN.4/2000/68, párrs. 42 a 48.
PARTE 2.1
Especial sobre la trata de personas139. Un en- 89 y 91 a 95); Bosnia y Herzegovina (E/CN.4/2006/62/ Add.2,
párrs. 80, 87 y 88).
foque de la lucha contra la trata de personas
basado en los derechos humanos exige que se
adopten medidas para garantizar que existan
procedimientos para prevenir, vigilar y corregir
esos «daños colaterales».
El Principio 3 se apoya directamente en el

Principio 1 al confirmar que las medidas que se
adopten contra la trata no deben menoscabar ni
afectar negativamente de ningún otro modo a los
derechos humanos. Este Principio, que se enuncia
de nuevo en la Directriz 1, reconoce implícitamen-
te que las medidas adoptadas en nombre de las
respuestas a la trata de personas pueden tener
repercusiones negativas en los derechos de una
serie de personas, que incluyen a las que han
sido víctimas de trata pero no se limitan a ellas. El
principio reconoce que ciertos grupos corren un
peligro particular de ver comprometidos sus dere-
chos por la aplicación de medidas contra la trata.
El principal instrumento jurídico internacional so-

bre la trata de personas confirma explícitamente
el Principio 3. El artículo 14 del Protocolo contra
la trata de personas afirma lo siguiente:
Nada de lo dispuesto en el presente Protocolo

afectará a los derechos, obligaciones y
responsabilidades de los Estados y las per-
sonas con arreglo al derecho internacional,
incluidos el derecho internacional humanitario
139
Véase, por ejemplo, Promoción y protección de todos los
derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales
y culturales, incluido el derecho al desarrollo: Informe de la
Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente
mujeres y niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/HRC/10/16,
párrs. 32 y 39 y parte V, conclusiones y recomendaciones);
E/CN.4/2006/62, párrs. 90 y 91; E/CN.4/2005/71,
párrs. 10, 11, 17, 24 y 26. Véanse también los siguientes
informes sobre misiones en los países del Relator Especial
sobre los derechos humanos de las víctimas de la trata de
personas, especialmente mujeres y niños: Bahrein, Omán
y Qatar (A/HRC/4/23/Add.2, párrs. 65 a 68, 72 a 74,
81, 84 y 95); Líbano (E/CN.4/2006/62/Add.3, párrs.
PARTE 2.1
y la normativa internacional de de circulación y el derecho a solicitar y recibir

derechos humanos y, en particular, asilo en caso de persecución.
cuando sean aplicables, la
Convención sobre el Estatuto de los 140
Respecto de las cuestiones específicas del asilo, el esta-
Refugiados de 1951 y su Protocolo tuto de los refugiados y la no devolución, véase el análisis
de 1967, así como el principio de que figura en la sección 3.4. Véanse también los Principios
y Directrices sobre la trata de personas, Directriz 1.9, que
non-refoulement consagrado en pide a los Estados y otros agentes pertinentes que se cercio-
dichos instrumentos140. ren de que los acuerdos de cooperación bilateral, regional
e internacional y otras leyes y normas relativas a la trata de
personas no afecten a los derechos, las obligaciones o la
En el recuadro que figura a
responsabilidad de los Estados con arreglo al derecho inter-
continuación se presenta una lista no nacional, inclusión del derecho de los derechos humanos, el
exhaustiva de ejemplos de medidas derecho humanitario y el derecho de los refugiados.
contra la trata que podrían afectar ne-
gativamente a los derechos.
El Comentario examina varias de estas

situaciones en distintos lugares. Por
ejemplo, la detención y penalización
de víctimas de trata y otras personas
se examina brevemente un poco más
adelante, en el contexto de un análisis
del derecho a la libertad de
circulación, y se estudia en detalle en
el Principio 7 y las directrices conexas.
La cuestión de la repatriación forzosa
se examina más adelante en el
contexto del principio de no devolución
así como, de forma más general, en el
Principio 11 y las directrices
respectivas. Las violaciones de los
derechos de las personas sospechosas
o acusadas de delitos relacionados
con la trata se examinan en los
Principios 13 y 15 y sus directrices
conexas.
Las subsecciones que aparecen a

continuación subrayan varios derechos
humanos que se encuentran
particularmente expuestos por la aplica-
ción de medidas contra la trata de
personas: la prohibición de la
discriminación, el derecho a la libertad
PARTE 2.1
Recuadro 9: Ejemplos de medidas contra la trata de personas que pueden

repercutir negativamente en los derechos establecidos
• La detención de personas víctimas de trata migrantes y los que no se encuentran legal-
en centros de inmigración o albergues; mente en el territorio del Estado;
• El procesamiento de personas víctimas de • Redadas, rescates y otras operaciones de
trata por delitos relacionados con su situa- captura en las que no se tengan debida-
ción jurídica, entre ellas la entrada ilegal, la mente en cuenta y se protejan los derechos
residencia ilegal y el trabajo ilegal; de las personas afectadas;
• La denegación de visados o autorizaciones • La repatriación forzosa de las víctimas en
de entrada o salida, sea de aplicación peligro de sufrir represalias o de volver a
general o sólo en relación con un grupo de ser objeto de trata;
personas identificadas como especialmente • Denegación del derecho a reparación;
vulnerables a la trata; • Violaciones de los derechos de personas
• La denegación del derecho de todas las sospechosas o juzgadas por participar en
personas, incluidas las que han sido objeto trata de personas y delitos conexos, inclui-
de trata, a solicitar asilo por ser perseguidos los juicios no imparciales y las senten-
das; cias inapropiadas, y
• Denegación de los derechos fundamentales • Las leyes o los procedimientos que autoricen
a los migrantes, incluidos los trabajadores cualquiera de los anteriores ejemplos.
141
3.2. MEDIDAS CONTRA lA TRATA Y
Discriminación contra la Mujer, Observación
PROHIBICIóN DE lA DISCRIMINACIóN, general Nº 25; Christine Chinkin y Fareda
INClUSIvE POR RAzONES DE GéNERO Banda, Gender, Minorities, Indigenous People
and
Los principales instrumentos de derechos huma-
nos, tanto internacionales como regionales, pro-
híben la discriminación por varios motivos, entre
ellos la raza, el sexo, el idioma, la religión, los
bienes, el origen u otra condición (véase el aná-
lisis en el Principio 1 y las directrices correspon-
dientes). La discriminación puede estar vinculada
a la trata de personas de distintos modos. No es
casualidad que las personas más expuestas a ser
objeto de trata (migrantes irregulares, personas
apátridas, no ciudadanos y solicitantes de asilo,
miembros de grupos minoritarios) sean especial-
mente susceptibles a la discriminación y la into-
lerancia por su raza, su etnia, su religión u otros
factores distintivos. Algunos grupos, como las
mujeres y las niñas migrantes, son vulnerables a
discriminaciones cruzadas y múltiples141. Además
PARTE 2.1
de aumentar el riesgo de trata, las actitudes, percepciones

y prácticas discriminatorias contribuyen a generar y
fomentar la demanda de la trata
de personas (véase el análisis en el contexto del
Principio 4 y las directrices conexas).
Human Rights, 2004. El Comité de Derechos Humanos ha señalado

que el racismo, la discriminación racial y la xenofobia contribuyen a
la discriminación contra la mujer y otras violaciones de sus
derechos, entre ellas la trata internacional de mujeres y niños, la
trata forzosa y otras
formas de trabajo forzoso enmascaradas, entre otras cosas, en forma
de servicios domésticos u otro tipo de servicios personales: Comité de
Derechos Humanos, Contributions to the World Conference against
Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance
(A/CONF.189/ PC.2/14, párr. 18). Recientemente, tanto la
Asamblea General como el Consejo de Derechos Humanos han reco-
nocido que «las víctimas de la trata están particularmente expuestas al
racismo, la discriminación racial, la xenofobia
y las formas conexas de intolerancia, y que, con frecuencia, las mujeres
y las niñas víctimas de la trata son objeto de múl- tiples formas de
discriminación y violencia, en particular por motivos de género, edad,
origen étnico, cultura y religión,
así como por su origen, y que esas formas de discriminación pueden
por sí mismas fomentar la trata de personas»: resolu- ción 63/156 de la
Asamblea General, preámbulo; Consejo de Derechos Humanos,
resolución 11/3 sobre trata de personas, en especial mujeres y niñas,
preámbulo.
PARTE 2.1
La discriminación racial y por motivos de género Como se ha señalado en la sección 1.4.1, en

en el reconocimiento y la aplicación de los dere- la parte 1, la igualdad de trato y la no discri-
chos económicos y sociales también es un factor minación por motivos de género es un derecho
decisivo a la hora de hacer que unas personas humano fundamental, firmemente consagrado
sean más susceptibles que otras de ser objeto de en los principales instrumentos internacionales
trata. En ambos casos, la discriminación tiene y regionales. Según el derecho internacional
como efecto que las posibilidades de elección en de los derechos humanos, una medida contra
la vida sean más pobres y menos numerosas. La la trata de personas viola la prohibición de la
falta de elección es lo que a su vez puede hacer discriminación por razones de sexo si puede
que las mujeres y las niñas sean más vulnerables demostrarse que: i) repercute de forma negativa
que los varones, y que también lo sean ciertas en los derechos de la persona afectada, y ii) se
nacionalidades y razas, a ser objeto de trata en dirige sobre todo y afecta predominantemente a
algunas situaciones: cuando son miembros de mi- las mujeres y las niñas. Esta prueba se aplica en
norías o cuando viven en condiciones de pobreza los momentos apropiados a lo largo del presente
o de inestabilidad tras un conflicto o en una transi- Comentario.
ción política (véase además el análisis en relación
con el Principio 5 y las directrices conexas).
3.3. MEDIDAS DE lUCHA CONTRA lA
Las medidas adoptadas por los Estados y otras TRATA Y DERECHO A lA lIBERTAD DE
entidades para prevenir o responder a la trata CIRCUlACIóN
de personas pueden perpetuar la discriminación
e incluso infringir la prohibición legal contra la En general, se entiende que el derecho a la li-
discriminación. Este peligro se reconoce explíci- bertad de circulación se refiere a un conjunto de
tamente en el Protocolo sobre la trata de perso- derechos de libertad de la persona, entre ellos, el
nas, que afirma lo siguiente: derecho a circular libremente y a escoger su lugar
de residencia en un Estado, el derecho a atravesar
Las medidas previstas en el presente Protocolo la frontera para entrar y salir de un país, y la pro-
se interpretarán y aplicarán de forma que no hibición de la expulsión arbitraria de los extran-
sea discriminatoria para las personas por el jeros142. En su artículo 12, el Pacto Internacional
hecho de ser víctimas de la trata de personas. de Derechos Civiles y Políticos reconoce explícita-
La interpretación y aplicación de esas medi- mente y protege el derecho a la libertad de circu-
das estarán en consonancia con los principios lación, al igual que la Declaración Universal de
de no discriminación internacionalmente reco- Derechos Humanos (art.13 1)) y todos los grandes
nocidos (art. 14). instrumentos regionales de derechos humanos143.
El problema de la discriminación por motivos La libertad de circulación es un derecho parti-

de género es particularmente grave respecto de cularmente expuesto a ser comprometido por
las medidas contra la trata. Esto se reconoce en los Estados en sus actividades de respuesta a la
la Directriz 1.4, en la que se insta a los Estados trata de personas. Los Estados pueden, por ejem-
y otros agentes a «asegurarse en particular de plo, adoptar medidas legislativas, administrati-
tener sistemáticamente en cuenta la cuestión de

la discriminación por razones de género cuando de personas a fin de que esas medidas no se apliquen en
se propongan medidas de lucha contra la trata forma discriminatoria».
PARTE 2.1
142
Nowak, op. cit., pág. 260.
143
Protocolo nº 4 al Convenio Europeo de
Derechos Humanos, art. 1; Carta
Africana, art. 12; Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art. 22.
PARTE 2.1
vas o de otro tipo para impedir que las personas tricciones a la libertad de circulación que tengan
emigren en busca de trabajo. Pueden someter (o por objeto, por ejemplo, conseguir testigos para
no impedir que agentes no gubernamentales so- un proceso judicial o proteger a personas vícti-
metan) a las víctimas de trata, sean nacionales o mas de trata de las represalias y la intimidación.
extranjeras, a custodia «de protección». Pueden Los argumentos correspondientes habrían de ser
impedir que una víctima regrese a su lugar de juzgados en relación con su fondo. También se-
origen hasta que cumpla ciertos requisitos, como ría importante verificar de modo independiente
prestar testimonio contra los traficantes. que las restricciones aducidas no vulneran por
separado otros derechos reconocidos, como la
Los Principios y Directrices sobre la trata de per- prohibición de la discriminación, examinada en
sonas contienen una referencia específica a la detalle más arriba145.
libertad de circulación en el contexto de la pro-
tección de los derechos establecidos: El Comité de Derechos Humanos, al examinar
la aplicación de esta excepción, ha señalado
Los Estados […] deberían considerar la posi- que la libertad de circulación es «una condi-
bilidad de […] proteger el derecho de todas ción indispensable para el libre desarrollo de
las personas a la libertad de desplazamiento y la persona»146. Todas las restricciones a este
asegurarse de que las medidas contra la trata derecho «deben ser previstas por la ley, deben
de personas no lo vulneren (Directriz 1.5). ser necesarias […] y deben ser compatibles con
todos los demás derechos» (párr. 11). El Comité
Cuando se consideran las repercusiones que también ha señalado lo siguiente:
tiene en los derechos humanos cierta medida
dirigida contra la trata, es importante tener pre- Las medidas restrictivas deben ajustarse al
sente que la libertad de circulación y los dere- principio de proporcionalidad; deben ser
chos conexos no son absolutos. Por ejemplo, con adecuadas para desempeñar su función
arreglo a las condiciones del Pacto Internacional protectora; deben ser el instrumento menos
de Derechos Civiles y Políticos (art. 12 1)), la perturbador de los que permitan conseguir
libertad de circulación sólo está garantizada, el resultado deseado, y deben guardar pro-
como cuestión de derecho, a las personas que porción con el interés que debe protegerse.
se encuentran legalmente en el territorio del […] El principio de proporcionalidad debe
Estado de que se trate. La libertad de circula- respetarse no sólo en la ley que defina las
ción y el derecho a abandonar un país también restricciones sino también por las autoridades
pueden estar sujetos a restricciones lícitas por administrativas y judiciales que lo apliquen
motivos de seguridad nacional, orden público, (párrs. 14 y 15).
salud o moral públicas o derechos y libertades
de terceros144. Estas limitaciones podrían ofrecer Para decidir si una restricción a la libertad de
una justificación legal para la imposición de res- circulación es lícita, pues, es preciso saber si
esa restricción: i) está prevista en la ley; ii) es
144
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
art. 12 3). En relación con el derecho a abandonar el pro- 145
En cuanto a la compatibilidad entre las restricciones a
pio país, tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos
la libertad de circulación y otros derechos protegidos en el
(art. 3) como la Convención Americana sobre Derechos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, véase
Humanos (arts. 22 y 23) disponen que esas restricciones Nowak, op. cit., págs. 273 y 274.
deben ser necesarias en una sociedad democrática.
146
La Convención Americana sobre Derechos Humanos expo- Comité de Derechos Humanos, Observación general
ne el alcance de las restricciones en el artículo 30. Nº 27: Libertad de circulación, párr. 1.
PARTE 2.1
coherente con otros derechos (como la prohibi- asilo de Gallagher, International Law of Human Trafficking, caps. 3 y
9.
ción de la discriminación por motivos de sexo),
y iii) es necesaria para proteger a la persona
afectada. Deben cumplirse todos esos requisitos.
Por ejemplo, aunque un Estado pueda aducir
que sus restricciones a la emigración se deben
a la necesidad de preservar el orden o la moral
públicos mediante la prevención de la trata y que
las medidas adoptadas son tanto necesarias como
proporcionadas para su fin declarado, el Estado
también debe estar en condiciones de demostrar
que la restricción es de carácter no discrimina-
torio. Puesto que casi todas las restricciones a la
emigración relacionadas con la trata de personas
se limitan a las mujeres y las niñas, es difícil que
algún Estado pueda argumentar de modo convin-
cente su legalidad respecto de las normas jurídi-
cas internacionales vigentes.
3.4. MEDIDAS DE lUCHA CONTRA lA

TRATA, ESTATUTO DE lOS REfUGIADOS
Y PRINCIPIO DE NO DEvOlUCIóN147
En el análisis correspondiente al Principio 2 y las

directrices conexas se señaló la relación entre la
trata de personas y la condición de refugiado. En
el contexto de la no vulneración de los derechos
establecidos, se plantean varias cuestiones lega-
les distintas. En primer lugar, como cuestión de
principio, ¿tiene derecho una persona objeto de
trata a solicitar y recibir asilo? En segundo lugar,
¿en qué circunstancias el hecho o la amenaza de
trata influye en la determinación de si una perso-
na puede considerarse refugiada? En tercer lugar,
¿puede una víctima de trata ser repatriada o
devuelta lícitamente por un Estado cuando existe
riesgo de maltrato?
147
Esta sección se basa en el examen mucho más
detallado de la trata y el asilo y de la repercusión de las
medidas contra la trata en los refugiados y los solicitantes
PARTE 2.1
dEREChO A SOLICITAR y RECIbIR ASILO tengan acceso a procedimientos de asilo

En cuanto a la cuestión de si una apropiados e imparciales (párr. 377).
persona víctima de trata tiene derecho a
solicitar y recibir asilo, el derecho
internacional es claro respecto de que 148
Véase la Convención sobre los Refugiados, art. 31;
las solicitudes de asilo deben véase también Guy S. Goodwin-Gill, «Article 31 of the
examinarse teniendo en cuenta sus 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: Non-
penalization, detention, and protection”, en Erika Feller,
méritos sustantivos, y no con arreglo a la
Volker Türk y Frances Nicholson (eds.), Refugee Protection
vía de entrada del solicitante148; es decir, in International Law: UNHCR’s Global Consultations on
que International Protection, 2003, pág. 183.
no puede denegarse a una persona la 149
Hathaway, The Rights of Refugees in International Law,
condición de refugiado (o la pág. 408.
oportunidad de solicitar esa condición)
solamente porque esa persona haya sido
objeto de trata o trasladada ilícitamente
de alguna otra manera al país de
destino. Esa norma tiene importantes
repercusiones prácticas. Muchos Estados
imponen sanciones a la entrada ilegal o
el uso de documentos de viaje
fraudulentos, entre otras cosas, y se ha
señalado que esas sanciones cada vez
suponen más una denegación de
derechos en el contexto de los
procedimientos de determinación de la
condición de refugiado149.
La posibilidad de que algunas víctimas o

potenciales víctimas de trata puedan
tener derecho a la protección
internacional en calidad de refugiadas
se reconoce de forma explícita en el
artículo 14 del Protocolo sobre la trata
de personas y el ar- tículo 40 del
Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos. En el informe explicativo
de éste último se confirma que
El hecho de ser víctima de trata

no puede anular el derecho a
solicitar y recibir asilo,
y que las Partes habrán de
asegurar que las víctimas de trata
PARTE 2.1
Las solicitudes de asilo deben examinarse tenien- efectiva»151. A continuación se examinan los
do en cuenta sus méritos de fondo, y no con arre- diversos elementos de los requisitos legales inter-
glo a la forma en que haya entrado el solicitante. nacionales para la protección internacional de
En la práctica, esto significa que todas las perso- los refugiados.
nas, incluidos los migrantes objeto de tráfico y las
personas víctima de trata, deben recibir todas las TEMOR bIEN fuNdAdO A SER PERSEguIdO
oportunidades (incluso mediante el suministro de Lo que constituye un temor bien fundado a ser
información apropiada) para hacer una solicitud perseguido, como para hacer válida una solici-
de asilo o presentar cualquier otra justificación tud de asilo, depende de las circunstancias de
para permanecer en el país de destino por esa cada caso. Los siguientes puntos, enumerados en
razón. las Directrices del ACNUR sobre la trata de per-
sonas, se consideran pertinentes en el contexto
LA TRATA dE PERSONAS COMO bASE PARA de la trata:
SOLICITAR EL ESTATuTO dE REfugIAdO
La cuestión de si la trata o el temor a ser objeto • Formas de explotación severa, tales como el
de trata puede constituir una razón válida para rapto, el encarcelamiento, la violación sexual, la
el asilo es más compleja. Para ser reconocida esclavitud sexual, la prostitución forzada, los
como refugiada, debe determinarse que la perso- trabajos forzados, la extracción de órganos, gol-
na tiene un temor bien fundado a ser perseguida pizas, la privación de alimentos o de tratamiento
por una o más de las razones enumeradas en médico. Estos actos constituyen graves violacio-
el artículo 1A 2) de la Convención sobre los nes a los derechos humanos, los cuales por lo
Refugiados. En 2006, el ACNUR publicó un general equivaldrán a persecución (párr. 15), y
conjunto de Directrices sobre protección interna- • Las personas que han sido víctimas de trata
cional sobre la aplicación de las normas sobre pueden sentir un temor a la persecución que
refugiados a las víctimas de la trata y las perso- es característico de la experiencia de ser ob-
nas que están en riesgo de ser víctimas de tra- jeto de trata. Por ejemplo, pueden enfrentarse
ta150. En su párrafo 6, las Directrices reconocen a represalias o convertirse nuevamente en
que no todas las víctimas o víctimas potenciales víctimas de trata, o al ostracismo, la discrimi-
de trata de personas se encuentran en el ámbito nación o el castigo en caso de regresar. Las
de la definición de refugiado, y que ser víctima represalias de los tratantes (contra la persona
de trata como tal no constituye un fundamento o su familia) pueden constituir persecución,
válido para solicitar la condición de refugiado. según la gravedad de los actos que se temen.
De todos modos, el ACNUR ha calificado esa El convertirse nuevamente en víctima de trata
afirmación indicando que «en algunos casos las usualmente equivaldría a persecución. El os-
personas que han sido víctimas de trata pueden tracismo, la discriminación o el castigo graves
calificar para recibir la protección internacional pueden constituir persecución, particularmente
como refugiados, si los actos a que han sido si se ven agravados por el trauma de la trata
sometidos por los perpetradores se equiparan a o si están vinculados a un mayor riesgo de ser
persecución por alguno de los motivos enuncia- nuevamente víctima de trata (párrs. 17 y 18).
dos en la definición de la Convención de 1951
y ante la ausencia de una protección nacional
150
Véase también Ryszard Piotrowicz, «The
UNHCR’s Guidelines on Human Trafficking»,
PARTE 2.1
151
International Journal of Refugee Law, vol. 20, Nº 2 La protección de los refugiados y el control migratorio:
(2008), pág. 242. perspectivas del ACNUR y de la OIM, Consultas Globales
sobre la Protección Internacional, 2ª Reunión (EC/
GC/01/11, párr. 32).
PARTE 2.1
154
Además son pertinentes los siguientes puntos cuan- ACNUR, Manual de procedimientos y criterios para determinar
la condición de refugiado en virtud de la
do la situación afecta a mujeres o niños que han
sido víctimas de trata o están expuestas a serlo:
• La trata de mujeres y niños para obligarlos a

prostituirse o sufrir otros actos de explotación
sexual constituye una manifestación de violen-
cia por motivos de género que podría llegar a
constituir persecución dentro de la definición
jurídica de «refugiado» (párr. 19)152.
• Las mujeres y los niños víctimas de trata pue-
den ser particularmente susceptibles a graves
represalias, nuevas situaciones de trata, ostra-
cismo y discriminación153.
• Las mujeres que han sido víctimas de trata o
que temen serlo pueden identificarse como
personas que temen ser perseguidas por su
pertenencia a un grupo social.
AgENTES dE LA PERSECuCIóN
¿Es posible que entidades no estatales, como los
tratantes y sus cómplices, inflijan daño suficiente
para justificar la protección internacional en el
régimen de los refugiados? Mientras que la per-
secución normalmente guarda relación con la
acción de las autoridades nacionales, hoy en día
se acepta de forma generalizada que la natura-
leza de la persecución no exige que ésta emane
del Estado o sea atribuible al Estado. Según el
ACNUR, los actos de persecución pertinentes
para la definición de «refugiado» pueden cierta-
mente ser perpetrados por particulares si son co-
nocidos y tolerados por las autoridades, o si éstas
se niegan o son incapaces de proporcionar una
protección efectiva154. El factor decisivo, pues, a
152
Véase también ACNUR, Directrices del ACNUR sobre
género, párr. 18.
153
ACNUR, Directrices sobre Protección Internacional:
«Pertenencia a un determinado grupo social» en el
contexto del artículo 1A 2) de la Convención de 1951
sobre el Estatuto de los Refugiados y/o su Protocolo 1967
(HCR/GIP/02/02, párr. 18) [en adelante, Directrices del
ACNUR sobre pertenencia a un grupo social].
PARTE 2.1
juicio del ACNUR, no es el origen de trata de personas. Los derechos y obligaciones
la persecu- ción sino la capacidad y la recogidos
voluntad del Estado de proteger a la en el Protocolo sobre la trata de personas, junto
persona a su regreso155. con los derivados del derecho internacional de
los derechos humanos, ofrecen una orientación
PROTECCIóN dEL ESTAdO especialmente importante para valorar la idonei-
El derecho internacional de los dad de la protección y la asistencia.
refugiados ofrece una alternativa a la
protección del Estado cuando ésta no
existe o está por algún motivo fuera del Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el
alcance de la persona que la necesita. Estatuto de los Refugiados, HCR/1P/4/Spa/Rev.1 (1988,
La decisión sobre si el Estado cumple o reeditado en diciembre de 1992), párr. 65.
no la norma exigida es por 155

Directrices del ACNUR sobre la trata, párr. 21.
consiguiente un aspecto fundamental
del procedimiento de determinación de
la condición de refugiado. La cuestión
de si el Estado es capaz de proteger a
las víctimas depende de una serie de
factores, en particular si existen
mecanismos para prevenir y combatir
la trata de personas y si esos
mecanismos se están ejecutando de
manera efectiva. Las Directrices del
ACNUR sobre la trata son claras al
siguiente respecto: «Cuando un Estado
no adopta las medidas razonables que
están bajo su competencia para
prevenir la trata de personas y brindar
protección efectiva y asistencia a las
víctimas,
es probable que el temor de
persecución que tiene la persona sea
fundado» (párr. 23). Hasta hace poco
tiempo, habría sido difícil determinar
con precisión las «medidas
razonables» necesarias para cumplir
esta norma. No obstante, la evolución
de la legislación y las políticas inter-
nacionales de que se da cuenta en el
presente Comentario sirven para
confirmar un creciente entendimiento
común de lo que se requiere para
hacer frente de manera eficaz a la
PARTE 2.1
EL LugAR dE PERSECuCIóN los que haya un riesgo de persecución por un

Como ya se ha señalado, el concepto jurídico de agente no estatal por razones relacionadas con
«refugiado» exige que una persona esté fuera de uno de esos motivos, se establece el vínculo cau-
su país de origen y que, por un temor fundado a sal con independencia de que la incapacidad
la persecución, sea incapaz o no quiera recurrir o falta de voluntad del Estado se base en uno de
a la protección de ese país156. El ACNUR afirma esos motivos. Incluso cuando la persecución no
claramente que la persona no necesita haber guarde relación con ninguno de los motivos
abandonado el país debido a un temor fundado a aceptados, seguirá estableciéndose un vínculo
ser perseguido. Ese temor, que sí debe guardar re- causal si la incapacidad o la inacción del Estado
lación con el país de origen del solicitante, puede a la hora de proteger se basa en uno de los mo-
surgir después de que la persona haya salido del tivos (párr. 30).
país. En cualquier caso, debe guardar relación con
el país de nacionalidad o de residencia habitual En general, los tratantes sólo se ven motivados
del solicitante. Una persona que ha sido víctima de por consideraciones de lucro. Sin embargo,
trata dentro de su país, o que teme que se pro- el ACNUR ha señalado la posibilidad de que
duzca esa trata y escape a otro país en busca de se utilicen ciertos motivos relacionados con la
protección internacional en general podrá estable- Convención en la búsqueda y selección de las
cer el vínculo requerido «entre el temor de persecu- víctimas de trata. Por ejemplo, los miembros
ción, el motivo para huir y el no querer regresar» de una raza o un grupo étnico particulares
(Directrices del ACNUR sobre la trata, párr. 26). pueden ser especialmente vulnerables a la trata
de resultas de un conflicto, o incluso por deman-
Incluso en las situaciones en las cuales la ex- das concretas del mercado. Es posible que los
plotación que sufrió la víctima de trata ocurrió miembros de esos grupos también gocen de una
fuera de su país de origen, esto no excluye la protección efectiva menor de las autoridades del
existencia de temores fundados de persecución país de origen (párrs. 32 y 34).
en el país del cual es nacional la persona (párr.
27). Para determinar este aspecto, habría que Las víctimas y potenciales víctimas de trata tam-
examinar todas las circunstancias bajo las cuales bién pueden reunir las condiciones para el esta-
la víctima ha sido objeto de trata, incluida la tuto de refugiado si puede demostrarse que su
existencia de una amenaza de daño contra la temor fundado a la persecución guarda relación
víctima en su país de origen. con su pertenencia a determinado grupo social.
Para determinar ese extremo, es preciso estable-
MOTIvOS dE PERSECuCIóN cer que los miembros de ese grupo comparten
Para poder acceder al estatuto de refugiado, el características innatas e inmutables (además de
temor fundado a la persecución debe tener rela- la persecución) y son generalmente reconocidos
ción con una o más razones o motivos especifi- como grupo (párr. 37)157. No es necesario que
cados en la definición de la Convención sobre todos los miembros del grupo social estén en
los Refugiados: «raza, religión, nacionalidad, riesgo de persecución: basta con demostrar que
pertenencia a determinado grupo social u opi- el temor bien fundado de persecución del solici-
niones políticas». Basta con que el «motivo» sea
tante se base en su pertenencia a ese grupo158.
un factor pertinente que contribuya a la persecu-
Las mujeres, los hombres y los niños (así como
ción; no es necesario que sea la única causa o

156
Convención sobre los Refugiados, art. 1A
la causa dominante (párr. 29). En los casos en
2).
PARTE 2.1
157
Véanse también las Directrices del ACNUR sobre
pertenencia a un grupo social.
158
Ibíd., párr. 17.
PARTE 2.1
subgrupos de estos grupos, como los niños no LA ObLIgACIóN dE NO dEvOLuCIóN

acompañados) pueden constituir un grupo social La obligación de no devolución está reconocida
particular para los fines de la determinación de como norma del derecho internacional consuetu-
la condición de refugiado. El hecho de pertene- dinario161. El Protocolo sobre la trata de personas
cer a uno de esos grupos puede ser uno de los se refiere a esta obligación en su artículo 14, al
factores que contribuyan al temor de una perso- igual que el Convenio Europeo sobre la trata de
na a ser sometida a persecución, como la explo- seres humanos, en su artículo 40. En el contexto
del derecho internacional de los refugiados, la
tación sexual, por medio de la trata159. También
obligación impide a los Estados devolver a una
puede considerarse que las antiguas víctimas de
persona a otro Estado respecto del que haya
trata constituyen un grupo social para el que la
argumentos importantes para creer que la perso-
persecución en el futuro puede entrañar represa-
na en cuestión sería objeto de persecución. En
lias, castigos y ostracismo (párr. 39). El vínculo relación con un caso relativo a una víctima o una
entre la trata y la pertenencia a un «grupo social potencial víctima de trata, la determinación de
determinado» sigue siendo objeto de estudio en este aspecto exigiría tener en cuenta los factores
el nivel nacional, en el contexto de procedimien- antes expuestos en cuanto a la disposición y la
tos específicos de determinación de la condición capacidad del Estado para prevenir la trata y
de refugiado160. proteger a las personas de ella.
159
Directrices del ACNUR la trata, párr. 38. en los Estados Unidos parecen indicar una tendencia a considerar que
la falta de protección contra la prostitución forzada lleva a la
160
Varias decisiones de los tribunales canadienses han persecución (por pertenencia a un grupo
encontrado un temor bien fundado a la persecución por
pertenencia a un grupo social particular relacionado con
la trata de personas o sus actos constitutivos: V95-02904
(Junta de Inmigración y Refugiados del Canadá, División
de Determinación de la Condición de Refugiado, 26 de
noviembre de 1997) (mujer obligada a ejercer la prosti-
tución); T98-06186 (Junta de Inmigración y Refugiados
del Canadá, División de Determinación de la Condición
de Refugiado, 2 de noviembre de 1999) (mujeres y/o
ex trabajadores del comercio sexual); TA4-16915 (Junta de
Inmigración y Refugiados del Canadá, División de
Determinación de la Condición de Refugiado, 16 de marzo
de 2006) (mujeres solteras objeto de trata en Etiopía). El
Tribunal de Examen de la Condición de Refugiados de
Australia ha desestimado varios casos de mujeres que
afirmaban que, por su pertenencia a un «grupo social par-
ticular», estarían expuestas a ser objeto de trata al regresar
a su país de origen: V01/13868 [2002] RRTA 799 (6 de
septiembre de 2002); N02/43616 [2003] RRTA 290 (31
de marzo de 2003); V03/16442 [2004] RRTA 474 (25 de
junio de 2004). En 2001, las autoridades estadounidenses
concluyeron que un denunciante había demostrado un
temor fundado a la persecución tanto en relación con la
prostitución forzosa como con la esclavitud sexual. No esta-
ba claro si el fundamento era la opinión política o la perte-
nencia a un grupo social particular: Matter of J-M (número
de caso no declarado) (Estados Unidos, Oficina de Asuntos
Indígenas, 30 de marzo de 2001). Otros casos recientes
PARTE 2.1
social, definido como las personas que están en peligro

de ser obligados a ejercer la prostitución). En
cuanto a los casos examinados por el Tribunal
de Apelación en Asuntos de Inmigración del
Reino Unido que afectaban a mujeres y niñas
procedentes de Ucrania y Nigeria sometidas a
trata, véase Annette Lansink, Women and
Migration, Interim Report on Trafficking in
Women, Comité sobre Feminismo
y Derecho Internacional, Informe de la 71ª
Conferencia de la Asociación de Derecho
Internacional en Berlín (2004), págs. 20 y 21.
Puede consultarse un análisis completo
de las solicitudes de asilo relacionadas con la
trata de personas y la jurisprudencia conexa
en cuatro grandes países de destino
(Australia, el Canadá, el Reino Unido, los
Estados Unidos) en Kaori Saito, International
protection for trafficked persons and those who
fear being trafficked, UNHCR Research Paper
149 (2007), disponible en
www.unhcr.org/research/RESEARCH/47665
2742.pdf.
161
Véase ACNUR, The Principle of Non-
Refoulement as a Norm of Customary
International Law: Response to the Questions
Posed to UNHCR by the Federal
Constitutional Court of the Federal Republic of
Germany in Cases 2 BvR
1938/93, 2 BvR 1953/93, 2 BvR 1954/93
(31 de enero de 1994); ACNUR, «Summary
Conclusions: The Principle of Non-Refoulement:
Expert Roundtable organized by the
UNHCR and the Lauterpacht Research Centre for International
Law, University of Cambridge, United Kingdom, 9–10 July
2001”, en Erika Feller, Volker Türk y Frances
Nicholson (eds.), Refugee Protection in
International Law: UNHCR’s Global
Consultations on International Protection,
2003, pág. 178; Nils Coleman, «Renewed
review of the status
of the principle of non-refoulement as customary
international law», European Journal of Migration
and Law, vol. 5, N° 1 (2003), pág. 23.
PARTE 2.1
La norma de la no devolución va más allá del verdadero grado de persecución que han sufri-
derecho internacional de los refugiados. Los do y que ese temor puede tener una dimensión
Estados no pueden devolver o extraditar a una de género que hay que tener presente;
persona a otro Estado cuando haya razones • Aceptar que ciertas formas de trata pueden
importantes para creer que la persona afectada tener un efecto grave desproporcionado en
sería sometida a tortura u otra forma de malos las mujeres y los niños y, de hecho, pueden
tratos162. Para un examen detallado del princi- hacer que se los considere víctimas de perse-
pio de no devolución en el contexto particular cución por motivos de género, y
de la repatriación de las víctimas de trata de • Evitar establecer un vínculo, ya sea explícito o
personas, véase el análisis correspondiente al implícito, entre la evaluación del contenido de
Principio 11 y las directrices conexas. la solicitud de asilo y la disposición de la vícti-
ma a aportar pruebas en los procesos judiciales
gARANTIzAR LA NO vuLNERACIóN dE LOS contra los tratantes (párrs. 45 a 50)163.
dEREChOS ESTAbLECIdOS
La Directriz 2.7 establece lo que se necesita para
velar por que no haya violaciones de los 3.5. vIGIlANCIA DEl IMPACTO DE lAS
derechos establecidos en el contexto del derecho MEDIDAS CONTRA lA TRATA
internacional de los refugiados, incluido el prin-
cipio de no devolución: Los Principios y Directrices sobre la trata de
personas reconocen la importancia decisiva de
[Los Estados [...] deberían considerar la posibi- vigilar las repercusiones de las intervenciones
lidad de] [c]erciorarse de que existan procedi- dirigidas contra la trata y de velar por que no
mientos y procesos para recibir y estudiar las interfieran con los derechos establecidos o los
solicitudes de asilo que presenten tanto víctimas menoscaben de alguna manera. En la Directriz
de trata como de contrabando de personas y 1.7 se alienta el establecimiento de mecanismos
de que se respete y haga valer en todo momen- para supervisar los efectos de las leyes, las nor-
to el principio de la no devolución. mas, los programas y las actividades de lucha
contra la trata de personas en los derechos hu-
Las Directrices del ACNUR sobre la trata propor- manos. También se sugiere en las Directrices que
cionan más información sobre varios requisitos ese papel se asigne a instituciones nacionales
prácticos importantes: de derechos humanos que sean independientes,
como una comisión nacional de derechos huma-
• Asegurar que se brinde un ambiente de apo- nos, cuando existan esos órganos164. Algunos
yo a los solicitantes que aleguen ser víctimas

de trata; perjuicios conexos a la violencia de género,
incluida la trata de personas (A/HRC/7/3,
• Tener en consideración que los solicitantes que párrs. 44 y 56 a 58).
son víctimas de trata pueden temer revelar el
162
Convención contra la Tortura, art. 3 1); Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados, art. 33; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7;
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 22.
Obsérvese que el Relator Especial de las Naciones Unidas
sobre la tortura ha vinculado recientemente la tortura y los
PARTE 2.1
163
En cuanto a los aspectos relacionados con el género, véase
también Directrices del ACNUR sobre género, y Cathy Zimmerman
y Charlotte Watts, «Recomendaciones
éticas y de seguridad de la OMS para entrevistar a mujeres víctimas
de la trata de personas», Organización Mundial
de la Salud (OMS), 2003.
164
Sobre el papel de las instituciones nacionales de derechos
humanos en la supervisión de las intervenciones contra la trata,
véase Foro de Instituciones Nacionales
de Derechos Humanos de Asia y el Pacífico, Consejo Consultivo de
Juristas, Consideration of the Issue of Trafficking: Background Paper
and Final Report (diciembre de 2002).
PARTE 2.1
Estados han encomendado a un relator nacional Las repercusiones de las medidas contra la tra-
sobre la trata de personas la responsabilidad de ta en los derechos humanos no son solamente
supervisar la respuesta nacional165. Una super- un asunto interno del Estado. En la Directriz
visión independiente es un aspecto importante a 1.8 se prevé un papel para los órganos de las
la hora de velar por que las leyes, las políticas y Naciones Unidas que supervisan los tratados
las prácticas no infrinjan los derechos estableci- de derechos humanos, todos los cuales reciben
dos. No obstante, los organismos independien- y examinan informes periódicos de los Estados
tes más directamente implicados en la respuesta Partes sobre toda una gama de cuestiones y de
a la trata, incluidos legisladores, órganos de derechos que guardan relación directa con la
aplicación de la ley, procesamiento y enjuicia- trata de personas.
miento y organismos de apoyo a las víctimas,
también deben supervisar su propia conducta y
sus resultados desde una perspectiva de dere- véASE TAMBIéN:
chos humanos. • Demanda de trata de personas: parte 2.2,
secciones 4.1 a 4.4
Los Principios y Directrices sobre la trata de per- • Libertad de circulación: parte 2.3, sección 7.4
sonas señalan además que debe alentarse a las • Repatriación y no devolución: parte 2.3,
ONG que se ocupan de las personas víctimas sección 11.2
de trata a participar en la vigilancia y evalua- • Derechos de los sospechosos y los acusados de
ción de los efectos de las medidas contra la trata trata: parte 2.4, secciones 13.4 y 15.1 a 15.4
en los derechos humanos166. Esa supervisión no
debe limitarse a la actuación del Estado, sino
que sería útil que se ampliase a las actividades
de las propias entidades no gubernamentales,
en particular los proveedores de servicios y otros
agentes que trabajen directamente con las vícti-
mas.
165
Está previsto que este mecanismo se convierta en una
norma europea mediante las revisiones propuestas de
la Decisión Marco del Consejo sobre la trata de seres
humanos de 2002. Véase la propuesta de 2009 de una
nueva Decisión Marco sobre la trata de seres humanos.
166
Para conocer un ejemplo de la supervisión por una
ONG de las respuestas oficiales a la trata, véase Global
Alliance against Trafficking in Women, Collateral Damage:
the Impact of Anti-Trafficking Measures on Human Rights
around the World (2007).
Parte 2.2
PREvENCIóN
DE lA TRATA DE
PERSONAS
INTRODUCCIóN manda de trata de personas (Principio 4 y direc-
trices conexas), tratamiento de los factores que
aumentan la vulnerabilidad a la trata (Principio
En el contexto de la trata de personas, la preven- 5 y directrices conexas), y definición y erradica-
ción comprende las medidas positivas que tienen ción de la participación del sector público, y la
por objeto impedir que ocurran futuros actos de corrupción correspondiente, en la trata de perso-
trata de personas. Las políticas y actividades in- nas (Principio 6 y directrices conexas). Cada uno
tegradas en el concepto de «prevención» suelen de esos objetivos de la prevención se examina
ser las que abordan las causas de la trata de por separado a continuación. Los aspectos de
personas. Aunque aún no hay un acuerdo univer- prevención de otras obligaciones y respuestas se
sal sobre la compleja cuestión de las causas, los abordarán a medida que surjan a lo largo del
factores causales que se citan con más frecuencia Comentario.
son los que: i) aumentan la vulnerabilidad de
las víctimas y las potenciales víctimas; ii) los que Los principios de la responsabilidad del Estado,
crean o mantienen la demanda de los bienes y expuestos en relación con el Principio 2 y sus
servicios que producen las personas objeto de directrices y examinados en más detalle a lo
trata, y iii) los que crean o mantienen un entorno largo de la presente sección, confirman que
en el que los tratantes y sus cómplices pueden los Estados tienen cierta responsabilidad en la
operar impunemente. Desde esta perspectiva, prevención de un acto internacionalmente ilícito
puede considerarse que la prevención incluye una como la trata de personas y sus perjuicios aso-
amplia gama de medidas, que van desde ofrecer ciados. La norma que rige en esta obligación es
a las mujeres oportunidades justas e iguales para la de la diligencia debida: el Estado debe adop-
migrar, hasta fortalecer la respuesta de la justicia tar «todas las medidas razonables o necesarias
penal para poner fin a la impunidad y desalentar para evitar que se produzca un acontecimiento
futuros delitos relacionados con la trata. determinado»167. La decisión sobre lo que es
«razonable o apropiado» en el contexto de la
Los Principios y Directrices sobre la trata de per-
sonas clasifican la prevención en tres grandes 167
«[A]unque sin garantizar que el acontecimiento
apartados que, en general, se corresponden con no vaya a producirse»: Proyecto de artículos sobre la
las categorías antes expuestas: reducir la de- responsabilidad del Estado, art. 14, comentario, párr. 14.
PARTE 2.2
prevención requerirá el examen de los hechos y dimientos especiales. Esas fuentes se citan a lo
las circunstancias del caso, incluidas las ca- largo de la presente sección.
pacidades del Estado, así como de las normas
primarias pertinentes. Es importante reconocer que un enfoque de la
trata de personas basado en los derechos huma-
La obligación de prevenir se recoge en la mayo- nos puede poner en tela de juicio o imponer lí-
ría de los instrumentos relativos a la trata, inclui- mites al uso de ciertas estrategias de prevención
dos el Protocolo sobre la trata de personas y el comúnmente empleadas. La restricción más im-
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- portante en este sentido es la que se desprende
nos. También se afirma en fuentes de derecho no de la norma de que las respuestas a la trata no
vinculante, como resoluciones y documentos nor- deben vulnerar los derechos establecidos (véase
mativos de órganos de las Naciones Unidas y el análisis en relación con el Principio 3 y las
organizaciones intergubernamentales regionales, directrices conexas). Las repercusiones prácticas
así como la labor de los órganos de derechos de esta norma para la prevención de la trata se
humanos creados en virtud de tratados y proce- examinan con mayor detalle a continuación.
100 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO
100
PREvENCIóN MEDIANTE
lA lUCHA CONTRA lA
DEMANDA168
Las estrategias que apunten a prevenir la trata

de personas tendrán en cuenta que la demanda
es una de sus causas fundamentales.

4
de la demanda es una importante estrategia de
prevención. La demanda, en este contexto, gene-
ralmente se refiere a dos cosas completamente
diferentes: la demanda de los empleadores de
mano de obra barata y fácil de explotar, y la
demanda de los consumidores respecto de los
bienes o los servicios producidos o facilitados
La trata de personas forma parte de un mercado por las personas objeto de trata169. La demanda
mundial que busca mano de obra barata, irre- también puede ser generada por los agentes de
gular y explotable y los bienes y servicios que explotación y otros agentes que participan en el
puede producir esa mano de obra; la forma más proceso de la trata, como los reclutadores, los
rentable de obtener esa mano de obra es por negociadores y los transportadores, que obtie-
medio de traficantes. El turismo sexual (incluido nen ingresos de la trata y de sus víctimas170.
el que afecta a los niños), el reclutamiento de
mano de obra doméstica de países en desarro- Si bien se acepta la necesidad de combatir la
llo, la pornografía en Internet y los matrimonios demanda, es importante reconocer los límites de
acordados entre mujeres de países en desarrollo un término que no está debidamente definido, no
y nacionales extranjeros son algunos ejemplos se ha estudiado lo suficiente y sigue estando so-
de las nuevas formas de explotación real o metido a debate y confusión. De modo más gene-
potencial que son posibles mediante la trata de ral, el uso de los términos económicos «oferta y
personas. demanda» en el contexto de la trata de personas
no carece de problemas y potenciales peligros.
La conciencia de este fenómeno ha llevado a ha- Las redes y las corrientes de la trata de personas
cer llamamientos a los Estados y otras entidades
a considerar la demanda como parte del proble-
169
Bridget Anderson y Julia O’Connell-Davidson,
ma de la trata y a reconocer que la reducción
Trafficking: A Demand-led Problem? A Multi-country Pilot
Study (Save the Children, 2002), págs. 18 y 54. Véase
168
también OIT, The Mekong Challenge - Human Trafficking:
La presente sección se basa en un examen más
Redefining Demand (2005).
detallado de la obligación de combatir la demanda en
Gallagher, International Law of Human Trafficking, cap. 8. 170
OIT, The Mekong Challenge…, pág. 4.
101 PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA TRATA DE PERSONAS COMENTARIO
101
PARTE 2.2
172
aún no se conocen bien, ni está completamente Ibíd., pág. 5.
claro el grado en que reflejan los intercambios

económicos más tradicionales. Por otro lado, no
existe un consenso a escala internacional sobre la
cuestión fundamental del análisis económico de la
trata: cómo, en su caso, «las diversas esferas de
la vida social y económica en la que se producen
la trata y los abusos conexos deben ser reguladas
por el Estado, o si en esas esferas deben regir las
relaciones de mercado»171.
También es importante reconocer una distinción

entre las causas o los factores que conforman la
demanda y las propias demandas. Esta distinción
cobra gran importancia cuando se examinan las
funciones y las responsabilidades de los distin-
tos agentes, entre ellos los países de origen, los
países de destino y las personas. Como señalan
los autores de un importante estudio sobre este
particular, examinar la demanda de la trata de
personas no consiste solamente en investigar a
las personas que explotan o consumen el trabajo
o los servicios de las personas objeto de trata,
sino también estudiar la forma en que los Estados,
por una combinación de actos y de omisiones,
generan condiciones en las que es posible o
rentable consumir o explotar ese trabajo y esos
servicios172. Los Estados, naturalmente, pueden
desempeñar un papel más directo en el ciclo de
la demanda. Muchos países de destino obtienen
importantes beneficios de la mano de obra ex-
tranjera barata que, deliberadamente desprote-
gida por la ley, puede ser expulsada cuando las
circunstancias lo requieren. Los países de origen
pueden depender en gran medida de las remesas
de los trabajadores en el extranjero, y estar poco
dispuestos a interferir con un sistema que reporta
beneficios económicos, incluso cuando es eviden-
te que algunos de sus ciudadanos están siendo
gravemente explotados.
171
Anderson y O’Connell-Davidson, op. cit., pág. 54.
PARTE 2.2
Por último, la demanda no puede la trata. Esto se ve reforzado por la Directriz

examinarse por separado de la oferta, 7.1, que
entre otras cosas porque la oferta pide a los Estados y a otros agentes que analicen
puede muy bien generar su propia «los factores que crean demanda de servicios de
demanda. Por ejemplo, la comercio sexual y de trabajo en condiciones de
disponibilidad de mano de obra explotación y [adopten] firmes medidas legislati-
doméstica barata y fácil de explotar vas, normativas y de otra índole para hacer frente
(fenómeno posible por los factores que a estos problemas».
se examinan más adelante, y en más
detalle La cuestión de la demanda se aborda en los
en relación con el Principio 5 y las principales instrumentos relacionados con la tra-
directrices correspondientes) puede por ta de personas. En el artículo 9 5) del Protocolo
sí misma generar una demanda de sobre la trata de personas se dice que los
trabajadores domésticos en
condiciones de explotación en un nivel
que de otro modo quizá no habría
existido. Del mismo modo, en lo que
atañe a la prostitución, algunos afirman
que la demanda en realidad lo que
hace es incrementar el mercado de
personas objeto de trata para
ejercer la prostitución.
De acuerdo con el propósito del

presente Comentario, el centro de
interés principal del análisis que
sigue son los derechos humanos y
la búsqueda de formas de prevenir y
abordar las violaciones de los derechos
humanos relacionadas con la
demanda de trata de personas y la
consiguiente explotación.
4.2. ¿ExISTE lA OBlIGACIóN DE COMBATIR

lA DEMANDA?
En el Principio 4 se afirma que la

demanda es una de las causas
fundamentales de la trata de personas
y se pide a los Estados que tengan en
cuenta la demanda en su respuesta a
PARTE 2.2
Estados Parte «adoptarán medidas legislativas o El Informe Explicativo del Convenio Europeo so-
de otra índole, tales como medidas educativas, bre la trata de seres humanos confirma que esta
sociales y culturales, o reforzarán las ya existen- disposición impone una obligación positiva a los
tes, recurriendo en particular a la cooperación Estados, la de adoptar o reforzar las medidas
bilateral y multilateral, a fin de desalentar la destinadas a desincentivar la demanda respecto
demanda que propicia cualquier forma de ex- de todas las formas de trata. El Informe señala
plotación conducente a la trata de personas, que al dedicar un artículo específico a esta cues-
especialmente mujeres y niños». Como se señala tión, los redactores pretendían subrayar la impor-
en las Guías Legislativas para la aplicación del tancia de hacer frente a la demanda con el fin de
Protocolo, esta disposición es obligatoria. Los prevenir y combatir la trata propiamente dicha. El
Estados Parte en el Protocolo deben al menos objetivo de las medidas es lograr un efecto disua-
adoptar algunas medidas para reducir la deman- sorio efectivo (véanse los párrs. 108 y 109).
da conducente a la trata de personas173.
El papel de la demanda como incentivo de la
En su artículo 6, el Convenio Europeo sobre la trata y la importancia de abordar la demanda
trata de seres humanos exige a los Estados partes como parte de una respuesta amplia a la trata de
que adopten medidas legislativas, administra- personas y la explotación asociada han sido re-
tivas, educativas, sociales, culturales o de otro petidamente reconocidos en otros contextos. En el
tipo, o las refuercen, «con el fin de desincentivar preámbulo del Protocolo Facultativo sobre la ven-
la demanda que favorece todas las formas de ta de niños, por ejemplo, se alude a los esfuerzos
explotación de las personas, en particular las
que se necesitan para aumentar la concienciación
mujeres y los niños, que tiene como resultado la
del público y reducir la demanda de los consumi-
trata». A continuación, el Convenio enumera lo
dores en relación con la venta de niños174. Varios
que en su Informe Explicativo (párr. 110) define
de los órganos de derechos humanos creados
como «medidas mínimas»: investigación sobre
en virtud de tratados175 y de los procedimientos
las mejores prácticas, métodos y estrategias;

medidas destinadas a que se tome conciencia de Delincuencia Organizada y sus Protocolos, párr.
70.
la responsabilidad y del importante papel de los
medios de comunicación y de la sociedad civil
para identificar la demanda como una de las
causas profundas de la trata de seres humanos;
campañas de información especializadas, en
las que participen, cuando resulte adecuado, las
autoridades públicas y los responsables políticos,
y medidas preventivas que incluyan programas
educativos destinados a niñas y niños durante su
escolaridad, que subrayen el carácter inaceptable
de la discriminación basada en el sexo y sus con-
secuencias nefastas, la importancia de la igual-
dad entre las mujeres y los hombres, así como la
dignidad y la integridad de cada ser humano.
173
Guías Legislativas de la Convención contra la
PARTE 2.2
174
Obsérvese que el artículo 10 3) exige la cooperación internacional
en la lucha contra las causas fundamentales de los delitos a que se
refiere el Protocolo.
175
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: Guatemala
(CEDAW/C/GUA/CO/7, párr. 24) («alienta al Estado parte a
preparar y ejecutar programas de concienciación»); Rwanda
(CEDAW/C/RWA/CO/6, párr. 27) («preocupa al Comité la falta de
conciencia del
alcance de este fenómeno […] Preocupa además al Comité la
penalización de las mujeres y las niñas que practican
la prostitución, en tanto que no se aborda la demanda de esos
servicios»); Camerún (CEDAW/C/CMR/CO/3, párr.
31) («exhorta también al Estado parte a que intensifique
las medidas de prevención de la trata, en particular [...] las campañas de
concienciación e información»); Jamahiriya Árabe Libia
(CEDAW/C/LBY/CO/5, párr. 28) («pide [...] al Estado parte que
adopte todas las medidas que corresponda para reprimir la explotación
de la prostitución de la mujer, en particular desalentando la demanda
masculina»); Uruguay
PARTE 2.2
sean conscientes del peligro que entraña la trata»); Estados Unidos

(CRC/C/OPSC/USA/CO/1, párr. 23) («El Comité
(CEDAW/C/URY/CO/7, párr. 29) («recomienda que el

Estado parte lleve a cabo campañas de concienciación
a nivel nacional dirigidas a las mujeres y las niñas sobre los
riesgos y las consecuencias de la trata»); México
(CEDAW/C/MEX/CO/6, párrs. 25 y 27) («recomienda que
el Estado Parte lleve a cabo campañas de concienciación a
nivel nacional dirigidas a las mujeres y las niñas sobre los
riesgos y las consecuencias de la trata»; «insta al Estado
Parte a tomar todas las medidas necesarias, incluida la
adopción y aplicación de un amplio plan para acabar con
la explotación de mujeres y niñas en la prostitución y la
pornografía y la prostitución infantiles, entre otras cosas, [...]
para desalentar la demanda de prostitución»); Dinamarca
(CEDAW/C/DEN/CO/6, párr. 23) («pide al Estado parte
que intensifique sus actividades de lucha contra el tráfico
de mujeres, con medidas para prevenir el tráfico, reducir al
mínimo la demanda de prostitución»); Filipinas (CEDAW/C/
PHI/CO/6, párr. 20) («insta [...] al Estado Parte a adoptar
las medidas adecuadas para erradicar la explotación
de la prostitución de mujeres, entre ellas el desalentar la
demanda de prostitución»); Australia (CEDAW/C/AUL/
CO/5, párrs. 20 y 21) («preocupa [al Comité] la ausencia
de estrategias y programas eficaces para [...] abordar la
demanda de la prostitución y apoyar a las mujeres que no
quieren continuar una vida de prostitución [...] Recomienda
que se formule una estrategia amplia para combatir la trata
de mujeres y su explotación resultantes de la prostitución.
Esta estrategia debería abarcar otras estrategias para
desalentar la demanda»). El Comité de Derechos Humanos,
en sus observaciones finales, ha pedido repetidas veces a
los Estados que conciencien a la población sobre el carácter
ilícito, los riesgos y los efectos de la trata de personas y las
prácticas conexas: ex República Yugoslava de Macedonia
(CCPR/C/MKD/CO/2, párr. 13) («El Estado Parte debe
comprometerse también a promover un cambio en la
imagen que el público tiene de la cuestión de la trata, en
particular en lo que respecta a la condición de víctimas
de las personas que son objeto de ella»); Costa Rica
(CCPR/C/CRI/CO/5, párr. 12) («El Estado Parte debería
reforzar las medidas de lucha contra la trata de mujeres y
niños y en particular [...] [c]ontinuar con sus esfuerzos por
concientizar a la población sobre el carácter delictivo de la
explotación sexual de mujeres y niños»); Tailandia (CCPR/
CO/84/THA, párr. 21) («El Estado Parte debería adoptar
medidas para aplicar las políticas y leyes encaminadas a la
erradicación del trabajo infantil, entre otras cosas, a través
de campañas de sensibilización pública y de la educación
de los ciudadanos sobre la protección de los derechos de
los niños»); también lo ha hecho el Comité de los Derechos
del Niño: Chad (CRC/C/TCD/CO/2, párr. 80) («El Comité
insta al Estado parte a que lleve a cabo actividades de
concienciación a fin de que tanto los padres como los niños
PARTE 2.2
especiales176 han examinado esta sociales o culturales, a fin de desalentar y reducir la

demanda, pábulos de todas las formas de explotación
cuestión, especialmente en lo que atañe
de los seres humanos, especialmente mujeres y niños, y por
a la necesidad de concienciar a la ende también de la trata»); párrs. 2 y 14, preámbulo,
población sobre el carácter ilícito y resolución 63/156 de la Asamblea General («Observando
que parte de la demanda con fines de prostitución y
explotador de la trata de seres
trabajo forzoso se satisface en algunas partes del mundo
humanos. Varios documentos normativos mediante la trata de personas»; «Exhorta a los gobiernos
de rango internacional a que desalienten la demanda que fomenta la trata de
y regional confirman la creciente mujeres y niñas con fines de explotación en todas sus
formas con miras a eliminarla y, a ese respecto, mejoren
aceptación de que los Estados necesitan las medidas preventivas, incluidas medidas legislativas,
considerar que la demanda es una de contra posibles explotadores de las víctimas de la trata,
las causas profundas de la trata y un asegurándose de que los infractores rindan cuentas de sus
factor decisivo para la eficacia de

cualquier estrategia de prevención177.
recomienda que se haga frente a la demanda

de servicios sexuales que entrañan la
explotación de niños mediante medidas tanto de
prevención como de enjuiciamiento. Entre las
medidas preventivas deberían incluirse
campañas de sensibilización pública dirigidas a
las personas y grupos que crean la demanda de
la explotación sexual de niños»); Bulgaria
(CRC/C/BGR/CO/2, párr. 66 b)) («El Comité
alienta al Estado parte a [...] [p]roseguir y
reforzar sus iniciativas de sensibilización, entre
otras cosas, mediante campañas de educación
y campañas en los medios de comunicación»);
Malasia (CRC/C/MYS/CO/1, párr. 96
f)) («el Comité recomienda al Estado Parte que
[...] [s]iga concienciando a la población sobre
los efectos negativos de la trata de niños y
formando a los profesionales que trabajan con y
para los niños así como al público en general con
el
fin de detectar, prevenir y combatir esa trata»).
176
E/CN.4/2006/62, cap. II; Informe del Relator
Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y
la utilización de niños en la pornografía, Juan Miguel Petit
(E/CN.4/2006/67).
177
Véase, por ejemplo, el párrafo 5 de la resolución
61/180 de la Asamblea General («Reconoce
la necesidad de una mejor comprensión de los
factores que contribuyen a la demanda de
víctimas de la trata de personas y de los medios
para combatirla, decide intensificar los
esfuerzos para contrarrestar dicha demanda y
alienta a los Estados Miembros a que
consideren la posibilidad de adoptar medidas
legislativas o de otra índole, como educativas,
PARTE 2.2
4.3. El ENfOqUE DE DERECHOS HUMANOS ObjETO y áMbITO

PARA COMPRENDER Y ABORDAR lA • La obligación de hacer frente a la demanda
DEMANDA incumbe primordialmente al país en el que
tiene lugar la explotación, pues es en ese país
Como se señala en el análisis correspondiente al en el que principalmente se genera la deman-
Principio 1 y las directrices conexas, la perspec- da de consumidores y empleadores.
tiva de derechos humanos está basada desde el
• Los vínculos entre demanda y oferta, ya seña-
punto de vista normativo en las normas interna-
cionales de derechos humanos y está dirigida lados anteriormente, también entrañan ciertas
desde el punto de vista operacional a promover y obligaciones para los países de origen. Esas
proteger los derechos humanos. En la elaboración obligaciones se analizan más detenidamente
de estrategias basadas en derechos encaminadas en relación con el Principio 5 y las directrices
a reducir la demanda, pueden ser pertinentes las correspondientes.
siguientes consideraciones: • La reducción de la demanda que requieren el
Protocolo sobre la trata de personas y los
Principios y Directrices sobre la trata de per-
actos»; y «Alienta a los gobiernos [...] a que [...] adopten
medidas apropiadas [...] ... [para desalentar] la demanda sonas no se limita a la demanda de servicios
que fomenta cualquier forma de explotación»); y La trata sexuales en régimen de explotación, sino que
de personas, especialmente mujeres y niños, resolución
abarca la demanda de todo tipo de prácticas
11/3 del Consejo de Derechos Humanos, preámbulo y
párr. 3 («Observando que parte de la demanda con fines de explotación incluidas en la definición inter-
de prostitución y trabajo forzoso se satisface en algunas nacional de trata de personas.
partes del mundo mediante la trata de personas»; «[Insta
• El derecho internacional no impide a los
a los gobiernos a […] adoptar o reforzar las medidas
legislativas o de otra índole para desalentar la demanda Estados regular la prostitución según juzguen
que promueve todas las formas de explotación de personas apropiado, con sujeción, naturalmente, a
y que da lugar a la trata de personas»). En cuanto a su obligación de proteger y promover los
las respuestas regionales a la cuestión de la demanda,
véase, por ejemplo, la Declaración de Bruselas, párr. 7, derechos humanos de todas las personas
según la cual en la lucha contra la trata de seres humanos bajo su jurisdicción178. Por consiguiente, las
debería ser un objetivo fundamental y común abordar la estrategias basadas en derechos encamina-
reducción de la demanda de servicios sexuales y mano
de obra barata; Plan de mejores prácticas de la UE, párr. das a abordar la demanda de prostitución en
3 vi) («eliminación de la demanda de todas las formas régimen de explotación o relacionada con la
explotación, incluida la explotación sexual y de trabajo trata puede considerarse por separado de las
doméstico»); Plan de Acción de la OSCE, recomendación
IV 3.3) («Adoptar medidas legales, educativas, sociales,
estrategias dirigidas contra la demanda res-
culturales o de otra índole, y fortalecer las existentes, al pecto de la prostitución en general o bien en
tiempo que se promulgan, donde proceda, leyes penales conjunción con éstas.
que disuadan, recurriendo a la cooperación bilateral y
multilateral, la demanda de servicios que favorecen la
explotación de la persona, particularmente mujeres y dEMANdA y dISCRIMINACIóN
niños, haciéndoles caer víctimas de la trata»); Plan Inicial • La demanda en el contexto de la trata de per-
de Acción de la CEDEAO, pág. 6, párr. 1: los Estados
sonas a menudo se ve afectada por actitudes
elaborarán y difundirán material de información pública
para desalentar la demanda que conduce a la trata de y creencias discriminatorias (inclusive cultura-
personas, particularmente dirigiéndose a aquellos que les). Puede ser que se prefiera a las mujeres
puedan explotar a las víctimas de trata, por ejemplo
para ciertas formas de explotación porque
en calidad de niños trabajadores domésticos o en la
agricultura; Plan de Acción de Uagadugú, pág. 3 (adoptar son percibidas como débiles y con menos
medidas para reducir la demanda de servicios que
entrañen la explotación de las víctimas de trata de seres
178
humanos); Recomendaciones de la OEA sobre la trata de Véase además las Guías Legislativas de la Convención
personas, seccs. II 2) y V 1); Memorando de Entendimiento contra la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte
de la COMMIT, párr. 26. 2, párr. 33 y nota 15.
PARTE 2.2
probabilidad de reivindicar sus derechos. y castigue efectivamente la trata de personas

Ciertos grupos étnicos o raciales pueden ser y la explotación conexa puede contribuir a
objetivo de las actividades de explotación la demanda generada por los tratantes y los
relacionadas con la trata por motivos y prejui- explotadores.
cios racistas o culturalmente discriminatorios • El fracaso más general del Estado en la pro-
asociados, por ejemplo, a su sexualidad, la tección de los derechos de ciertas personas,
docilidad o la capacidad de trabajo179. incluidas mujeres, niños y migrantes puede
• La demanda de prostitución (a menudo aten- contribuir aún más al aumento de la demanda
dida por medio de la trata) puede reflejar al agudizar la vulnerabilidad y con ello la
actitudes y creencias discriminatorias por ra- susceptibilidad de ser objeto de explotación.
zones tanto de raza como de género.
• Las estrategias basadas en derechos con el LA IMPORTANCIA dE LA PROTECCIóN dE LA
fin de combatir la demanda deben centrarse MANO dE ObRA
en abordar las actitudes y creencias discrimi- • Como señala la OIT, uno de los principales
natorias, en particular las que afectan a las incentivos para la trata de mano de obra es
mujeres y los migrantes. la falta de aplicación de las normas del tra-
bajo en los países tanto de destino como de
PAPEL dEL ESTAdO origen. La tolerancia respecto de las restric-
• Los Estados tienen capacidad para influir en la ciones a la libertad de circulación, los hora-
demanda de los bienes y servicios que rios de trabajo prolongados, las deficiencias
produce la trata de personas mediante leyes y o la ausencia de protecciones de la salud
políticas sobre una gama de cuestiones, entre y la seguridad, el impago de jornales o las
ellas la inmigración, el empleo, la protección malas condiciones de vivienda, son factores
social y el desarrollo económico. Por ejemplo, que contribuyen a la expansión del mercado
el hecho de no contar con legislación que de migrantes objeto de trata, que no tienen
proteja a ciertos individuos, como trabajado- más elección que trabajar en condiciones
res domésticos, «acompañantes» o trabajado- simplemente intolerables e inaceptables para
res migrantes genera un entorno en el que la un empleo legal 181.
explotación de esas personas se convierte en • Los estudios confirman que la demanda de
algo «posible y que merece la pena»180. mano de obra o de servicios de personas
• Las leyes y políticas que institucionalizan la víctimas de trata es inexistente o considerable-
discriminación también pueden influir en la mente menor cuando los trabajadores están
demanda, por ejemplo si el Estado no comba- organizados y cuando las normas del trabajo
te las actitudes, prácticas y creencias sociales respecto de salarios, horarios y condiciones
discriminatorias de manera efectiva. de trabajo, así como de salud y seguridad, se
• Al mantener la trata de personas como un supervisan y aplican efectivamente182.
delito de bajo riesgo y alta rentabilidad, el
hecho de que el Estado no investigue, enjuicie
los consumidores de la explotación de personas víctimas de trata

179
Anderson y O’Connell-Davidson, op. cit., pág. 42, justifiquen la práctica.
señalan que el racismo, la xenofobia y los prejuicios 180
Ibíd., pág. 41.
contra los grupos étnicos minoritarios hacen más fácil que
PARTE 2.2
181
OIT, Getting at the roots: Stopping
exploitation of migrant workers by
organized crime, Simposio
Internacional sobre la Convención de
las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional: Requisitos para una aplicación
efectiva, Turín, 22 y 23 de febrero de 2002,
secc. 3 b).
182
Anderson y O’Connell-Davidson, op. cit., pág. 54.
PARTE 2.2
• Las estrategias basadas en derechos para 4.4. PENAlIzACIóN DE lA DEMANDA

hacer frente a la demanda de mano de obra Ni los Principios y Directrices ni el Protocolo sobre
barata y fácil de controlar deben por tanto la trata de personas se refieren específicamente a
procurar que exista una adecuada protección la penalización de la demanda. En cambio, las
de los trabajadores, incluso mediante marcos Guías legislativas para la aplicación del Protocolo
reglamentarios debidamente supervisados, señalan, en su párrafo 74, que la reducción de
para todas las personas, incluidos los mi- la demanda podría conseguirse parcialmente
grantes y los que trabajan en la economía mediante medidas legislativas o de otra índole
sumergida183. dirigidas a aquellos que deliberadamente utilizan
o aprovechan los servicios de las víctimas de
NO vuLNERACIóN dE LOS dEREChOS explotación. Este concepto se desarrolla aún más
ESTAbLECIdOS en el artículo 19 del Convenio Europeo sobre la
• Las estrategias basadas en derechos humanos trata de seres humanos, titulado «Tipificación de
para combatir la demanda relacionada con la la utilización de los servicios de una víctima». En
trata de personas deben pasar la prueba del ese artículo se exige que las Partes prevean:
Principio 3: no debe existir vulneración de los
derechos establecidos, en particular los dere- la adopción de las medidas legislativas o de
chos de las personas que han sido víctimas de otro tipo necesarias para conferir el carácter
trata o los migrantes, los desplazados inter- de infracción penal, con arreglo a su legisla-
nos, los refugiados o los solicitantes de asilo. ción interna, al hecho de utilizar los servicios
[de una víctima de trata] ... con conocimiento
IMPORTANCIA dE LA INvESTIgACIóN de que la persona en cuestión es víctima de
• Aún no se comprende debidamente el concep- la trata de seres humanos.
to de la demanda en el contexto de la trata de
personas, lo que a menudo lleva a respuestas En el Informe Explicativo del Convenio Europeo se
inapropiadas. La investigación es un aspecto confirma que esta disposición se vio motivada por
indispensable para comprender la demanda. el deseo de desalentar la demanda de personas
Así lo reconoce el Convenio Europeo sobre explotables que impulsa la trata. La disposición
la trata de seres humanos, que en su artículo también pretende garantizar la penalización po-
6 a) explícitamente pide a los Estados Partes tencial de las personas que participan en la trata
que emprendan investigaciones sobre buenas y contra las cuales quizá sea difícil demostrar los
prácticas, métodos y estrategias encaminados elementos delictivos indispensables. Por ejemplo,
a desalentar la demanda. es posible que el propietario de un local comercial
utilizado para la trata no haya realizado ninguno
de los «actos» expuestos en la definición ni utiliza-
183
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
do ninguno de los «medios» enumerados, como el
declarado que «los Estados tienen la obligación de velar
por que dentro de su territorio se reconozcan y apliquen engaño o la coacción. El artículo 19 permitiría el
todos los derechos laborales que su ordenamiento enjuiciamiento penal de esa persona si puede de-
jurídico estipula, derechos originados en instrumentos mostrarse que, con conocimiento, puso sus locales
internacionales o en normativa interna. Además, los
Estados son responsables internacionalmente cuando
a disposición de un tratante para su uso.
toleran acciones y prácticas de terceros que perjudican
a los trabajadores migrantes, ya sea porque no les En el Informe Explicativo (párr. 232) se ofrece
reconocen los mismos derechos que a los trabajadores
otro ejemplo de una situación en la que podría
nacionales o porque les reconocen los mismos derechos
pero con algún tipo de discriminación.» Caso Migrantes aplicarse el artículo 19: podría considerarse que
indocumentados, párr. 153. el cliente de una prostituta que supiera a ciencia
PARTE 2.2
cierta que ésta había sido víctima de trata habría que la persona era víctima de trata, concuerda
cometido un delito penal, del mismo modo que plenamente con el espíritu de los Principios y
una persona que a sabiendas utilizase los servi- Directrices. Aborda un eslabón decisivo de la
cios de un tratante para obtener un órgano. La cadena de la trata de personas y puede consi-
intención, pues, es el elemento clave en el delito derarse un aspecto fundamental de la estrategia
propuesto en el artículo 19. Aunque puede resul- amplia para reducir la demanda de bienes y
tar difícil encontrar pruebas de un componente servicios producidos mediante la explotación
inmaterial como la intención, en el párrafo 235 de personas objeto de trata. Los Principios y
del Informe Explicativo se prevé la situación en Directrices ofrecen un importante marco para la
la que la intención del autor puede inferirse con importante tarea de elaborar los parámetros jurí-
certeza a partir de las circunstancias y los hechos dicos y normativos de esta estrategia. Obsérvese
objetivos184. que esta cuestión también se examina en el
contexto del análisis de la obligación general de
Penalizar el uso de los servicios de una vícti- penalización establecida en el Principio 12 y las
ma de trata, sea cuando el usuario conocía o directrices conexas.
conscientemente hizo caso omiso del hecho de
184
Obsérvese que en su artículo 6 2) f), la Convención véASE ADEMáS:
contra la Delincuencia Organizada afirma, en relación • Enfoque de derechos humanos en la trata de
con la penalización del blanqueo del producto del delito, personas: parte 2.1, secciones 1.1 a 1.5
que: «El conocimiento, la intención o la finalidad que
• Vulnerabilidad a la trata de personas: parte
se requieren como elemento de un delito tipificado en el
párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de 2.2, secciones 5.1 a 5.7
circunstancias fácticas objetivas». El Informe explicativo • Penalización de la trata de personas y los deli-
del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos tos conexos: parte 2.4, secciones 12.1 a 12.3
cita esta disposición en su examen del artículo 19.
5
INTERvENCIóN PARA
ABORDAR lOS fACTORES
qUE AUMENTAN lA
vUlNERABIlIDAD A lA
TRATA185
Los Estados y las organizaciones interguber- La vulnerabilidad a la trata puede ser a largo o
namentales se asegurarán de tener en cuenta corto plazo, específica o general, de procedi-
en su acción los factores que aumenten miento, política, económica o estructural. Para
la vulnerabilidad a la trata, entre ellos la asegurar que las respuestas estén bien dirigidas
desigualdad, la pobreza y la discriminación en y sean apropiadas y eficaces, es importante com-
todas sus formas. prender la naturaleza de las formas particulares
de vulnerabilidad. Un ejemplo de vulnerabilidad
específica a corto plazo es la causada por la falta
5.1. PROPóSITO Y CONTExTO de información acerca de oportunidades seguras
de migración y sobre los peligros asociados a
Aunque nuestro conocimiento del proceso de la la trata186. Esta vulnerabilidad podría abordarse
trata dista de ser completo, es evidente que algu- mediante iniciativas encaminadas a mejorar el
nos factores influyen en la vulnerabilidad de una estado de información de los migrantes potencia-
persona, un grupo social, una comunidad o una les, incluidos los que podrían ser víctimas de tra-
sociedad a ese fenómeno. Esos factores incluyen ta, con las debidas precauciones y consejos para
violaciones de los derechos humanos como la po- evitar caer en manos de los tratantes. La pobreza
breza, la desigualdad, la discriminación y la vio-
y la falta de acceso a canales de migración se-
lencia de género, todos los cuales contribuyen a la
guros, legales y no explotadores contribuyen a la
privación económica y a condiciones sociales que
vulnerabilidad de forma mucho más compleja; se
limitan las opciones personales y abonan el terreno
necesitarán criterios más amplios y a más largo
para los tratantes y los explotadores. Los factores
plazo para abordar eficazmente esos factores.
que influyen en la vulnerabilidad a la trata suelen

tener efectos distintos y desproporcionados en gru- 186
Este aspecto ha sido reconocido recientemente por
pos que ya carecen de poder y de influencia en la la Asamblea General, que alentó a los gobiernos a que
«emprendan o mejoren las campañas destinadas a dar
sociedad, como las mujeres, los niños, los migran- a conocer mejor las oportunidades, las limitaciones y los
tes, los refugiados y los desplazados internos. derechos en caso de migración, así como la información
sobre los riesgos de la migración irregular y los medios
utilizados por los tratantes, a fin de que las mujeres
185
La presente sección se basa en el análisis más detallado puedan tomar decisiones con conocimiento de causa y no
de la obligación de abordar la vulnerabilidad a la trata de se conviertan en víctimas de la trata» (resolución 63/156
Gallagher, International Law of Human Trafficking, cap. 8. de la Asamblea General, párr. 16).
PARTE 2.2
El Principio 5 reconoce que empoderar a las perso- obligaciones en relación con la prevención de
nas vulnerables garantizando sus derechos huma- la trata de personas mediante la lucha contra la
nos reducirá su susceptibilidad a la trata y la explo- vulnerabilidad. Por ejemplo, según el artículo 9
tación. Se dirige a los Estados y otros agentes con 4) del Protocolo sobre la trata de personas, los
posibilidades de conseguir cambios, y les exige Estados Parte «adoptarán medidas o reforzarán
examinar las razones por las que algunas perso- las ya existentes, recurriendo en particular a
nas son objeto de trata y otras no, por qué algunas la cooperación bilateral o multilateral, a fin de
personas están dispuestas a adoptar decisiones mitigar factores como la pobreza, el subdesarro-
peligrosas en materia de migración y otras no, por llo y la falta de oportunidades equitativas que
qué algunas personas son más fáciles de explotar hacen a las personas, especialmente las mujeres
que otras, y de distintos modos. Comprender la y los niños, vulnerables a la trata.» El artículo
vulnerabilidad a la trata deberá generar medidas 31 7) de la Convención contra la Delincuencia
de prevención que sean realistas, eficaces y res- Organizada también exige a los Estados que ha-
petuosas de los derechos humanos. También debe gan frente a las condiciones sociales y económi-
contribuir a un trato más eficaz de las víctimas cas adversas que supuestamente contribuyen al
mediante, por ejemplo, medidas de apoyo y pro- deseo de migrar y, con ello, a la vulnerabilidad
gramas de reintegración mejor informados. de las víctimas de la trata187. Ambos tratados
destacan la necesidad de educación y aumento
de la concienciación para mejorar la compren-
5.2. lA OBlIGACIóN DE HACER fRENTE A sión de la trata de personas entre la población,
lA vUlNERABIlIDAD movilizar el apoyo comunitario para combatir la
trata y ofrecer asesoramiento y advertencias a
En el examen del Principio 2 y las directrices grupos y personas concretas que puedan estar
conexas se confirmó que los Estados tienen la muy expuestas a ser víctimas de la trata188.
obligación de prevenir la trata de personas y las
violaciones de los derechos humanos que ésta El Convenio Europeo sobre la trata de seres
entraña. El Principio 5, específicamente dirigido humanos afirma la obligación de prevenir la
tanto a los Estados como a las organizaciones trata haciendo frente a los factores que crean o
intergubernamentales, amplía esa obligación de
aumentan la vulnerabilidad. Los Estados Partes
prevención a los factores que aumentan la vulne-
en ese instrumento:
rabilidad, entre ellos la desigualdad, la pobreza
y la discriminación. El Principio 5 tiene como
• Establecerán y/o apoyarán políticas y progra-
complemento la Directriz 7, que delimita una se-
mas preventivos eficaces para las personas
rie de medidas que podrían adoptar los Estados
vulnerables a la trata, incluidas medidas a
para hacer frente a la vulnerabilidad, entre ellas
corto plazo como campañas de información,
ofrecer distintas maneras de ganarse la vida a
sensibilización y educación, junto con iniciati-
grupos tradicionalmente desfavorecidos; mejorar
vas sociales y económicas a más largo plazo
el acceso de los niños a la educación; hacer
obligatorio el registro de nacimientos; revisar las El derecho contenido en tratados pertinente para el
políticas que puedan obligar a los trabajadores a caso confirma la existencia de ciertas
migrar en condiciones peligrosas, y promover una
migración legal y sin posibilidad de explotación.
PARTE 2.2
187
Véanse también las Guías Legislativas de la
Convención contra la Delincuencia Organizada
y sus Protocolos,
parte 2, párr. 71.
188
Protocolo sobre la trata de personas, art. 9
2); Convención contra la Delincuencia
Organizada, art. 31 5). Véase también las
Delincuencia Organizada y sus Protocolos,
parte 2, párr. 71.
PARTE 2.2
que hagan frente a las causas subyacentes y

estructurales de la trata;
que combatan la vulnerabilidad de las mujeres a la
• Asumirán medidas adecuadas para que las
trata y la explotación conexa en sus observaciones
migraciones tengan lugar de manera legal, finales: Camerún (CEDAW/C/CMR/CO/3, párr. 31);
en particular mediante la difusión de informa- Madagascar (CEDAW/C/MDG/CO/5, párr. 21);
ción exacta, y Myanmar (CEDAW/C/MMR/CO/3, párr. 27); Arabia
Saudita (CEDAW/C/SAU/CO/2, párr. 24); Bolivia
• Adoptarán medidas específicas con el fin de
(CEDAW/C/BOL/CO/4, párr. 27); Burundi (CEDAW/C/
reducir la vulnerabilidad de los niños ante la BDI/CO/4, párr. 28); Belice (CEDAW/C/BLZ/CO/4,
trata, especialmente creando un entorno pro- párr. 22); Brasil (CEDAW/C/BRA/CO/6, párr. 24);
tector para ellos (art. 5 2), 4) y 5)189. Estonia (CEDAW/C/EST/CO/4, párr. 19); Guinea
(CEDAW/C/GIN/CO/6, párr. 29); Hungría (CEDAW/C/
HUN/CO/6, párr. 23); Indonesia (CEDAW/C/IDN/
Todas esas medidas deben promover los derechos CO/5, párr. 25); Kenya (CEDAW/C/KEN/CO/6,
humanos y utilizar un enfoque que reconozca tan- párr. 30); Mauritania (CEDAW/C/MRT/CO/1, párr.
32); Mozambique (CEDAW/C/MOZ/CO/2, párr.
to las cuestiones de género como las necesidades
27); Sierra Leona (CEDAW/C/SLE/CO/5, párr. 29);
especiales de los niños (arts. 1 1) a) y 5 3)). Azerbaiyán (CEDAW/C/AZE/CO/3, párr. 20); Kazajstán
(CEDAW/C/KAZ/CO/2, párr. 18); Namibia (CEDAW/C/
La importancia de abordar la vulnerabilidad a la NAM/CO/3, párr. 21); Nicaragua (CEDAW/C/NIC/
CO/6, párrs. 21 y 22); Perú (CEDAW/C/PER/CO/6,
trata de personas ha sido destacada por los ór- párr. 31); Viet Nam (CEDAW/C/VNM/CO/6, párr. 19);
ganos políticos190 y de derechos humanos191 de Georgia (CEDAW/C/GEO/CO/3, párr. 22); Filipinas
(CEDAW/C/PHI/CO/6, párr. 20); Moldova (CEDAW/C/
MDA/CO/3, párr. 25); Uzbekistán (CEDAW/C/UZB/
189
Véase también el Informe explicativo del Convenio CO/3, párr. 26); Bosnia y Herzegovina (CEDAW/C/BIH/
Europeo sobre la trata de seres humanos, párr. 106. CO/3, párr. 28); Rumania (CEDAW/C/ROM/CO/6,
En él se explica que el concepto de entorno protector, párr. 23); Tailandia (CEDAW/C/THA/CO/5, párr. 28).
promovido por el UNICEF, consta de ocho componentes El Comité de los Derechos del Niño ha hecho lo mismo
fundamentales: protección de los derechos de los niños refiriéndose a los niños en sus observaciones finales:
frente a actitudes, tradiciones, costumbres, conductas y República Democrática del Congo (CRC/C/COD/CO/2,
prácticas adversas; compromiso oficial con los derechos párr. 7); República Unida de Tanzanía (CRC/C/OPSC/
de los niños y su protección; debate abierto sobre TZA/CO/1, párr. 42); Estados Unidos (CRC/C/OPSC/
las cuestiones relativas a la protección de los niños, y USA/CO/1, párr. 44); Maldivas (CRC/C/MDV/CO/3,
participación en él; elaboración y aplicación de legislación párr. 90); Sudán (CRC/C/OPSC/SDN/CO/1, párrs. 6
protectora; capacidad de los que trabajan y están en y 39); Kazajstán (CRC/C/KAZ/CO/3, párr. 61); Kenya
contacto con los niños, las familias y las comunidades para (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 63); Bangladesh (CRC/C/
proteger a los niños; aptitudes de los niños para la vida, OPSC/BGD/CO/1, párr. 21); Costa Rica (CRC/C/OPSC/
así como conocimientos y participación; creación de un CRI/CO/1, párrs. 21 y 27); Letonia (CRC/C/LVA/CO/2,
sistema de supervisión e información sobre casos de abuso, párr. 58); República Unida de Tanzanía (CRC/C/TZA/
y programas y servicios que permitan a los niños víctimas CO/2, párr. 61); Qatar (CRC/C/OPSC/QAT/CO/1,
de trata recuperarse y reintegrarse. párr. 37); Federación de Rusia (CRC/C/RUS/CO/3, párr.
190
74); Yemen (CRC/C/15/Add.267, párr. 73); Armenia
La trata de personas, especialmente mujeres y niños,
(CRC/C/14/Add.225, párr. 67 b)). El Relator Especial
resolución 11/3 del Consejo de Derechos Humanos,
sobre la trata de personas se ha referido repetidamente
párr. 3; resolución 63/156 de la Asamblea General,
a la obligación de hacer frente a la vulnerabilidad a
preámbulo, párrs. 3 y 4; Relator Especial sobre la trata
la trata de personas: Promoción y protección de todos los
de personas, especialmente mujeres y niños, resolución
derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales
8/12 del Consejo de Derechos Humanos, preámbulo,
y culturales, incluido el derecho al desarrollo: Informe de
la Relatora Especial sobre la trata de personas,
especialmente mujeres niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/
párr. 3; resolución 2004/45 de la Comisión de Derechos
HRC/10/16, párrs. 50 y 58 y parte V, Conclusiones y
Humanos, Trata de mujeres y niñas, párr. 19; resolución
recomendaciones); E/CN.4/2006/62, párrs. 69, 71,
58/137 de la Asamblea General, preámbulo, párrs. 2 y 5.
73 y 90 a 92; E/CN.4/2006/62/Add.1, párr. 95; E/
191
El Comité para la Eliminación de la Discriminación CN.4/2006/62/Add.3, párr. 71; y E/CN.4/2006/62/
contra la Mujer ha pedido repetidas veces a los Estados Add.2, párrs. 89 a 91.
PARTE 2.2
las Naciones Unidas y por medio de toda una a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y a ser cuidado por ellos»).
serie de instrumentos normativos internacionales
y regionales192. Los Principios y Directrices sobre
la trata de personas ponen de relieve medidas
particulares para reducir la vulnerabilidad, entre
ellas: poner información correcta al alcance
de los posibles migrantes; preparar campañas
de información realistas para informar a las
comunidades acerca de la trata de personas, y
ampliación de oportunidades para la migración
legal, remunerada y en condiciones que no sean
de explotación (7.4, 7.5 y 7.7).
Obsérvese que las medidas encaminadas a redu-

cir la vulnerabilidad a la trata de personas pue-
den ser tanto directas como indirectas. El registro
obligatorio de los nacimientos, que se destaca en
la Directriz 7, es un ejemplo de medida que, si se
aplica con eficacia, puede generar diversos bene-
ficios que mejoran el acceso del niño a sus dere-
chos, entre otras cosas reduciendo su vulnerabili-
dad a la trata y a la explotación asociada193.
5.3. ABORDAR lA MAYOR

vUlNERABIlIDAD DEBIDA A lA
DESIGUAlDAD Y lA POBREzA
En un estudio de las Naciones Unidas sobre el

vínculo entre la pobreza y los derechos humanos
se identifica la falta de oportunidades para al-
canzar el bienestar como uno de los rasgos que
definen a una «persona pobre». En este sentido,
192
Declaración de Bruselas, párr. 7; Plan de Acción de la
OSCE, recomendación IV 3); Plan de Acción de
Uagadugú, págs. 2 y 3; Plan de Acción Inicial de la
CEDEAO, pág. 6, párr. 2; Recomendaciones de la OEA
sobre la trata de personas, secc. II, párr. 17; Memorando
de Entendimiento de la COMMIT, párr. 22.
193
UNICEF, Birth Registration: Right from the Start (marzo de
2002). El derecho al registro del nacimiento está protegido
en la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7
1) («El niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre,
PARTE 2.2
el bienestar se refiere no sólo al nivel forma más eficaz de prevenir la trata de

de ingresos sino a las capacidades personas. Entre las
básicas que todas iniciativas sociales y económicas, la mejora
las personas tienen en común, por de la capacitación y el aumento de las
ejemplo, estar adecuadamente oportunidades de empleo de las personas
alimentado, vestido y alojado, ser con posibilidad de ser objetivo primario de
capaz de evitar las enfermedades, los tratantes sin duda ayudarían a prevenir
participar en la vida de la comunidad y la trata de seres humanos (párr. 103).
poder presentarse con dignidad ante
los demás. En este punto de vista de la En el Principio 5 se considera que la desigualdad
pobreza, un elemento importante es es otro factor que contribuye a la vulnerabilidad.
la insuficiente disposición de recursos
económi- cos. Si la falta de disposición 194
Véase ACNUDH, Los derechos humanos y la reducción
por una persona de la pobreza: un marco conceptual (HR/PUB/04/1),
de cualquiera de esos recursos págs. 5 a 12, en particular la página 10.
contribuye a acelerar el fracaso de las
capacidades básicas, esa persona será
considerada pobre194.
Este análisis reviste gran importancia en

el contexto actual porque reconoce que
la pobreza limita las oportunidades en
la vida. Puede
llevar a las personas a arriesgarse y
adoptar decisiones sobre su vida y su
futuro de un modo que jamás harían si
sus capacidades básicas tuvieran
niveles aceptables. En el Informe
Explicativo del Convenio Europeo
sobre la trata de seres humanos se
reconoce explícitamente
el vínculo entre la pobreza y
la mayor vulnerabilidad a la
trata:
Se reconoce de forma
generalizada que la mejora de
las condiciones económicas y
sociales en los países de origen
y las medidas para hacer frente
a la pobreza extrema serían la
PARTE 2.2
Esa desigualdad puede tener que ver con las y Directrices sobre la trata de personas piden
propiedades, los ingresos o las oportunidades. explícitamente a los Estados que revisen y
Las desigualdades que tienen efecto en la trata de modifiquen «las normas que puedan obligar a
personas existen tanto dentro de los países como trabajadores a migrar en condiciones irregulares
entre países. En resumen, la trata de personas y vulnerables. Este proceso debería incluir un
entraña inevitablemente el traslado de personas examen de los efectos que surten para la mujer
o países con menores prosperidad, ingresos y la legislación represiva o discriminatoria en
oportunidades a regiones o países donde son materia de nacionalidad, propiedad, inmigra-
mayores. ción, emigración y mano de obra migratoria»
(Directriz 7.6).
Tanto la pobreza como la desigualdad tienen un
fuerte componente de género195. En el contexto Abordar la pobreza y la desigualdad debe ser
de la trata de personas, el determinante de gé- una prioridad para todos los países, así como
nero puede resultar particularmente pernicioso. para las organizaciones intergubernamentales
Por ejemplo, como señaló el Comité para la que los representan y promueven sus intereses.
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer Aunque este es un objetivo amplio y a largo pla-
en su Recomendación general Nº 19, la pobre- zo que va mucho más allá de la cuestión concreta
za y el desempleo obligan a muchas mujeres, de la trata, hay ciertas medidas que podrían
incluidas niñas, a ejercer la prostitución196. Las adoptarse específicamente en este sentido para
mujeres que se dedican a la prostitución son abordar los aspectos de la pobreza y la desigual-
especialmente vulnerables a la violencia y la dad que guardan relación más directa con la tra-
explotación por diversas razones, inclusive porta de personas. Entre ellas figuran las siguientes:
que su situación, siempre en malas condiciones
y a menudo irregular, tiende a marginarlas197. • Mejores oportunidades de educación, espe-
Las actitudes sociales y culturales hacia las mu- cialmente para las mujeres y los niños199;
jeres que se dedican a la prostitución también
pueden influir aumentando su vulnerabilidad. En

sus observaciones finales sobre los informes de 198
Véanse por ejemplo República Popular
los Estados, el Comité para la Eliminación de Democrática
la Discriminación contra la Mujer ha señalado

repetidas veces un vínculo entre la pobreza y la
explotación sexual y la trata198. Los Principios
195
En su párrafo 48, la Declaración y Plataforma de
Acción de Beijing señala que «[a]demás de factores de
carácter económico, la rigidez de las funciones que la
sociedad asigna por razones de género y el limitado
acceso de la mujer al poder, la educación, la capacitación
y los recursos productivos» contribuyen al número
desproporcionado de mujeres que viven en la pobreza.
196
Véase también ibíd., donde se señala que la pobreza
fuerza a las mujeres a situaciones «en las que se ven
expuestas a la explotación sexual» (párr. 51).
197
la Mujer, Recomendación general Nº 19, párr. 15.
PARTE 2.2
de Corea (CEDAW/C/PRK/CO/1, párr. 42); Camboya

(CEDAW/C/KHM/CO/3, párr. 20); Níger (CEDAW/C/ NER/CO/2,
párr. 26); Mozambique (CEDAW/C/MOZ/ CO/2, párr. 26); Kenya
(CEDAW/C/KEN/CO/6, párr. 29).
199
Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: Burkina
Faso (CEDAW/C/BFA/CO/4-5, párr.
30); Santa Lucía (CEDAW/C/LCA/CO/6, párr. 20); Filipinas
(CEDAW/C/PHI/CO/6, párr. 20); Plan de Acción de la OSCE,
recomendación IV 3.1) (mejorar
el acceso de los niños a oportunidades educativas y de formación
profesional y aumentar el nivel de asistencia escolar, en particular
por parte de las niñas y los grupos minoritarios), recomendación IV
3.2) (los gobiernos
deben estudiar la posibilidad de liberalizar sus mercados de trabajo
con miras a aumentar las oportunidades de empleo para los
trabajadores con una amplia gama de niveles de formación) y
recomendación IV 3.3) (elaborar programas que ofrezcan distintos
medios de sustento e incluyan educación básica, alfabetización,
comunicación y otras aptitudes, y reduzcan las barreras a la
actividad emprendedora).
PARTE 2.2
• Mejor acceso al crédito, la financiación y los • Prestación de asistencia técnica y de otro tipo a
recursos productivos, especialmente para las los países de origen para que puedan hacer
mujeres200; frente a las desigualdades que contribuyen a las
• Eliminación de cualquier barrera de jure o de vulnerabilidades relacionadas con la trata203.
facto al empleo para los grupos vulnerables,
incluidas las mujeres201; Un planteamiento de la reducción de la pobreza
• Medidas legales y sociales para garantizar los basado en derechos, elemento indispensable de
derechos laborales, incluido un salario mínimo las medidas preventivas contra la trata, exige
que permita un nivel de vida adecuado 202, y que esas medidas se apliquen de cierto modo.
Requiere la aplicación, sin discriminación alguna,
200
Plan de Acción de la OSCE, recomendación IV 3.3) de las garantías de los derechos económicos y so-
(garantizar que existan políticas que permitan a las mujeres ciales además de los civiles y políticos204. Requiere
acceder en igualdad de condiciones y controlar recursos también la inclusión de elementos de análisis de
económicos y financieros, y promover una financiación
flexible y acceso al crédito, incluido el microcrédito a bajo
género y criterios de derechos humanos en la ela-
interés). boración, aplicación y evaluación de estrategias y
201
Como ha señalado la Relatora Especial sobre programas de reducción de la pobreza205.
la violencia contra la mujer, «como las estructuras

económicas, políticas y sociales existentes no ofrecen a 203
Los derechos humanos y la reducción de la pobreza…,
la mujer igualdad de oportunidades justas de trabajar,
pág. 27 a 30; Programa de las Naciones Unidas para
la pobreza se ha vuelto un fenómeno femenino que, a
el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano 2000:
su vez, ha conducido a la migración de más mujeres
Derechos Humanos y Desarrollo Humano (2000), pág.
a medida que abandonan el hogar en busca de
12 («Los derechos humanos y el desarrollo humano no
alternativas económicas viables» (E/CN.4/2000/68,
pueden hacerse realidad a escala universal sin una acción
parr. 58). Véase también el Plan de Acción de la OSCE,
internacional más enérgica, especialmente para apoyar
preámbulo («Preocupado además de que no se esté
a los países y pueblos en desventaja y para compensar las
haciendo lo bastante por cercenar las raíces de la trata
desigualdades y la marginación en aumento a escala
de personas, tanto en los países de origen como de
mundial [...] La ayuda, la mitigación de la deuda, el acceso
destino, procurando remediar la pobreza, la debilidad
a los mercados, el acceso a las corrientes financieras
de las estructuras sociales y económicas, la escasez de
privadas y la estabilidad de la economía mundial son
empleo y la ausencia de igualdad de oportunidades»), la
necesarias para la plena realización de los derechos en los
recomendación IV 3.1) («Mejorar las oportunidades de
países en desarrollo más pobres y menos adelantados»);
trabajo para la mujer, creando condiciones comerciales
Banco Mundial, Informe sobre el Desarrollo Mundial 2000-
propicias para la pequeña y mediana empresa. Organizar
2001: Lucha contra la pobreza (2001), pág. 11 («Hay
cursos de capacitación para personal de la pequeña y
muchas esferas que requieren una actuación de alcance
mediana empresa, dirigidos en particular a los grupos de
mundial -sobre todo por parte de los países industriales-
mayor riesgo social»), recomendación IV 3.3) («Adoptar
para que los países pobres y la población necesitada del
medidas apropiadas para eliminar toda discriminación
mundo en desarrollo progresen realmente. La solución
contra la mujer en el empleo a fin de garantizar, en
estará, en parte, en prestar atención mayor al alivio de
función de la igualdad de género, la igualdad de
la deuda, y en la decisión paralela de conseguir que la
remuneración por trabajos iguales y la igualdad de
cooperación para el desarrollo basada en la ayuda sea
oportunidades de empleo»); Plan de Acción de Uagadugú,
más eficaz. Igualmente importantes serán las iniciativas
pág. 3 («los Estados deberán esforzarse por proporcionar
que se puedan adoptar en otras esferas -el comercio, las
empleo viable u otras oportunidades de subsistencia para
vacunas o las medidas para salvar la brecha informática y
los jóvenes en general y en particular para las mujeres
en materia de conocimientos que separa a unos países de
jóvenes expuestas, especialmente en las zonas propensas
otros- que pueden convertirse en factores de oportunidad,
a la trata de personas»).
empoderamiento y seguridad para los pobres»).
202
Especialmente en relación con los trabajadores 204
migrantes, véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación

de la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales:
PARTE 2.2
Chipre (CEDAW/C/CYP/CO/5, párrs. 29 y 30); Malasia Los derechos humanos y la reducción de la pobreza…,
(CEDAW/C/MYS/CO/2, párrs. 25 y 26); Singapur pág. 17.
(CEDAW/C/SGP/CO/3, párrs. 23 y 24). 205
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, párrs.
47, 67 y 68; Los derechos humanos y la reducción de la
pobreza…, págs. 10 y 11.
PARTE 2.2
Varios tratados de derechos humanos revisten par- como protección contra la trata206. La Relatora
ticular importancia a la hora de abordar el víncu- Especial sobre la violencia contra la mujer ha
lo entre la pobreza y la vulnerabilidad a la trata reconocido también que «[l]as políticas y prác-
de personas. El instrumento internacional clave es ticas que discriminan abiertamente contra la
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, mujer o que sancionan o animan a la discrimi-
Sociales y Culturales. En el plano regional, la nación contra ella tienden a aumentar las posibi-
Carta Social Europea es otro ejemplo importante, lidades de trata»207. El Relator Especial sobre la
que garantiza una serie de derechos económicos trata de personas ha llegado a una conclusión
y sociales como la no discriminación, la educa- análoga208.
ción y la protección social y jurídica.
Mientras que la trata de personas es en sí una for-
ma de violencia contra la mujer (véase la parte 1,
5.4. ABORDAR lA MAYOR vUlNERABIlIDAD sección 4.2), la violencia dirigida contra la mujer
DEBIDA A lA DISCRIMINACIóN Y lA o que afecta primordialmente a la mujer también
vIOlENCIA CONTRA lA MUjER puede ser un factor que agrava la vulnerabilidad
a la trata. Por ejemplo, las mujeres pueden acep-
Como se señaló en relación con el Principio 3 tar arreglos de migración peligrosos para esca-
y las directrices conexas, la discriminación por par a las consecuencias de una arraigada discri-
motivos raciales y de género, particularmente minación de género, incluida la violencia familiar,
en el reconocimiento y la aplicación de los dere- y una falta de seguridad contra esa violencia.
chos económicos y sociales, es un factor crítico

para hacer que las personas y los grupos sean contra la Mujer, por ejemplo, ha
vulnerables a la trata. En ambas situaciones el pedido a los Estados que revisen la
impacto de la discriminación, particularmente en legislación discriminatoria
lo que se refiere al acceso a la educación, los
recursos y las oportunidades de empleo, tienen
como resultado menores y peores opciones en
la vida. La falta de verdaderas oportunidades
es lo que, a su vez, hace que las mujeres y las
niñas sean más vulnerables que los hombres, y
que ciertas nacionalidades y razas sean más
vulnerables que otras a la coacción, el engaño
y la violencia que entraña la trata de personas.
En este contexto, los Estados tienen la importante
obligación de velar por que sus leyes, sistemas y
prácticas no promuevan, recompensen o toleren
la discriminación.
El vínculo entre discriminación y vulnerabilidad

a la trata ha sido reconocido por los órganos de
derechos humanos creados en virtud de tratados,
en particular en lo que se refiere a la mujer. El
Comité para la Eliminación de la Discriminación
PARTE 2.2
206
Véanse, por ejemplo las observaciones finales:
Azerbaiyán (A/53/38/Rec.1, párrs. 74 y 75).
207
E/CN.4/2000/68, párr. 43. Véase también E/
CN.4/2006/62/Add.3, párr. 21, en el que la Relatora Especial se
declara convencida de que las actitudes extendidas de
discriminación racial y étnica, que interseccionan con pautas
persistentes de discriminación por motivos de género, aumentan la
demanda de explotación y trata de personas, pues hacen que sea
socialmente más aceptable explotar a mujeres de África, Asia o las
zonas más pobres de Europa.
208
Véase Promoción y protección de todos los derechos humanos,
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el
derecho al desarrollo: Informe
de la Relatora Especial sobre la trata de personas, especialmente
mujeres y niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/ HRC/10/16, párr. 49)
(«Las leyes y políticas restrictivas de inmigración son obstáculos que
impiden que los países de origen puedan atender la fuerte demanda
de mano de obra barata en los países de acogida. Esto contribuye a
generar un mercado lucrativo para los traficantes»). Véase también
Julia O’Connell Davidson, «‘Sleeping with the enemy’? Some problems
with feminist abolitionist calls to penalise those who buy commercial
sex», Social Policy
and Society, vol. 2, Nº 1 (enero de 2003), pág. 55 («los gobiernos
están muy implicados en el establecimiento
del mercado [de la trata con fines sexuales] debido a sus políticas
[...] (que suelen ser discriminatorias por razones de género)»), citado
en E/CN.4/2006/62, párr. 72.
PARTE 2.2
213
En esos casos, la decisión de trasladarse repre- Comité de Derechos Humanos, observaciones finales: Jamahiriya
Árabe Libia (CCPR/C/LBY/CO/4, párr. 10). Véase también
senta el reconocimiento, por parte de la mujer, de A/61/122/Add.1, párrs. 262 a 265.
que incluso migrar en condiciones poco seguras
es la mejor oportunidad que tiene a su alcance
para huir de un entorno peligroso y opresivo209.
Las mujeres también pueden ser más vulnerables
que los hombres a la coacción y la fuerza en la
fase de reclutamiento, lo que las hace más sus-
ceptibles a ser objeto de trata en primer lugar.
Los Estados (en particular los países de origen) y

otros agentes pueden abordar los aumentos de
la vulnerabilidad a la trata que tienen relación
con la discriminación y la violencia contra la
mujer, mediante una serie de medidas prácticas
que pueden incluir las siguientes: ofrecer refu-
gio a las mujeres que estén siendo víctimas de
violencia210; establecer servicios de llamadas
urgentes en caso de crisis211, y establecer centros
de apoyo a las víctimas equipados con servicios
médicos, psicológicos y jurídicos212. También son
importantes las medidas a más largo plazo que
pretenden abordar las causas sociales, culturales
y estructurales de la violencia. Entre ellas pueden
figurar las siguientes: reforma de la legislación
que discrimina contra la mujer o no aborda la
violencia contra la mujer213; velar por la rápida
investigación y el enjuiciamiento de las deman-
209
Obsérvese que la violencia familiar también
puede provocar que los niños abandonen el hogar en
circunstancias que pueden hacerlos vulnerables a la trata.
210
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Georgia (CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 8 c)); Albania
(CCPR/CO/82/ALB, párr. 10); Eslovaquia (CCPR/
CO/78/SVK, párr. 9).
211
Albania (CCPR/CO/82/ALB, párr. 10); Eslovaquia
(CCPR/CO/78/SVK, párr. 9).
212
Albania (CCPR/CO/82/ALB, párr. 10); Eslovaquia
(CCPR/CO/78/SVK, párr. 9). Véase también
A/61/122/Add.1, párr. 270.
PARTE 2.2
214
das relacionadas con la violencia Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Georgia (CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 8 b)); Honduras
contra la mujer214; dar acceso a una
(CCPR/C/HND/CO/1, párr. 7). Véase también
reparación efectiva para las víctimas de A/61/122/Add.1, párrs. 266 a 268.
la violencia de género215; ejecutar 215
Véase también A/61/122/Add.1, párr. 269.
iniciativas de educación encaminadas
216
a concienciar al público sobre la
Sudán (CCPR/C/SDN/CO/3, párr. 14 a)); Honduras
violencia contra la mujer y combatir las (CCPR/C/HND/CO/1, párr. 7); Albania (CCPR/CO/82/
actitudes negativas hacia las ALB, párr. 10); Eslovaquia (CCPR/CO/78/SVK, párr. 9).
mujeres216 (inclusive, en algunos países, Véase también A/61/122/Add.1, párrs. 271 y 272.
la asociación de las acusaciones de 217
violación con el delito de adulterio)217, Sudán (CCPR/C/SDN/CO/3, párr. 14 b)).
y capacitación del personal de la 218

policía, de inmigración, judicial Lituania (CCPR/CO/80/LTU, párr. 9). Véase también
A/61/122/Add.1, párr. 273.
y médico y a los trabajadores sociales
sobre los aspectos delicados que
tienen los casos de violencia contra la
mujer218.
5.5. ABORDAR lAS

vUlNERABIlIDADES
ESPECIAlES DE lOS NIñOS,
INClUIDOS lOS NIñOS NO
ACOMPAñADOS Y SEPARADOS
DE SU fAMIlIA
El derecho internacional reconoce

que, debido a su dependencia
respecto de terceros para
su seguridad y su bienestar, los niños
están expuestos a la trata y a la
explotación conexa. Reconociendo esa
vulnerabilidad, los niños tienen
derechos especiales en materia de
cuidado y protección. Los pormenores
de la norma perti-
nente, incluido el concepto del «interés
superior» del niño que debe aplicarse a
todas las decisiones que afecten a los
niños, se resumen en la
PARTE 2.2
parte 2.1 (véase la sección 1.4.2 ) y se exami- y los menores acompañados por una persona
nan en detalle en relación con el Principio 10 y que no es un familiar directo221;
las directrices conexas, así como en los lugares • Mejorar el acceso de los niños a oportunidades
apropiados a lo largo del presente Comentario. de educación y aumentar el grado de asisten-
cia escolar, particularmente entre las niñas222;
Las respuestas apropiadas a la vulnerabilidad de
los niños deben basarse en una auténtica com-
prensión de esa vulnerabilidad, en particular, por 221
Declaración de Bruselas, párr. 12 (Deben adoptarse
qué algunos niños son objeto de trata y otros no. medidas específicas, por ejemplo en la reglamentación
Todas las medidas adoptadas para reducir la vul- de pasaportes y visados, incluida la posibilidad de exigir
nerabilidad de los niños a la trata deben intentar que todos los niños mayores de cinco años sean titulares
de su propio pasaporte, y la ampliación de los plazos de
mejorar su situación, y no sólo prevenir conductas
presentación de solicitudes de visado para los niños, a
como la migración en busca de trabajo que, fin de permitir investigar los antecedentes necesarios en
si bien no es deseable, especialmente para los los países de origen y de destino. La inclusión de datos
niños pequeños, no tiene por qué darse en con- biométricos en los documentos de viaje contribuirá a
identificar mejor a los niños objeto de trata y los niños
diciones de explotación o conducir a la trata219.
desaparecidos. Otra medida importante es exigir que
También es importante aceptar que los niños no los agentes de transporte retengan los documentos de
son un grupo homogéneo: los niños de más edad identidad y de viaje de los menores no acompañados
tienen distintas necesidades, expectativas y vulne- y los menores acompañados por una persona que no es
un familiar directo, para después entregarlos a las
rabilidades que los más pequeños; lo mismo pue- autoridades de inmigración en el punto de llegada); Plan
de decirse de la diferencia entre niñas y niños. de Acción Inicial de la CEDEAO, pág. 9, párr. 3 (Los
Estados adoptarán las medidas que sean necesarias,
dentro de los medios disponibles: a) para garantizar que
A continuación se ofrece una lista representativa
los certificados de nacimiento y los documentos de viaje
de medidas que pueden adoptar los Estados y y de identidad que emitan sean de calidad suficiente como
otros agentes para reducir la vulnerabilidad de los para que no puedan ser utilizados indebidamente,
niños a la trata. Refleja los Principios y Directrices falsificados o alterados, duplicados o emitidos ilícitamente,
y b) para garantizar la integridad y seguridad de los
sobre la trata de personas y otros importantes ins-
documentos de viaje o de identidad que emiten e impedir
trumentos normativos y recomendaciones de órga- su creación, emisión y uso ilícitos).
nos de derechos humanos de las Naciones Unidas: 222
Directriz 7.3; Los derechos del niño, resolución 2005/44
• Cerciorarse de que existe y está a disposición de la Comisión de Derechos Humanos, párr. 32 g)
(«[t]omen las medidas necesarias para erradicar la venta
de todas las personas la documentación legal
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños
apropiada, inclusive certificados de nacimien- en la pornografía adoptando un enfoque integral que
to, ciudadanía y matrimonio220; tenga en cuenta los factores coadyuvantes, incluid[a] [...]
• Hacer más estrictas las normas en materia de la carencia de educación»); Plan de Acción de la OSCE,
recomendación IV 3.1) (mejorar el acceso de los niños a
pasaportes y visados en relación con los ni-
oportunidades educativas y de formación profesional y
ños, en particular los niños no acompañados aumentar el grado de asistencia escolar, particularmente
entre las niñas y los grupos minoritarios»). En sus
219 observaciones finales, el Comité de los Derechos del Niño
Véase además Mike Dottridge, A Handbook on
ha subrayado repetidas veces la necesidad de que los
Planning Projects to Prevent Child Trafficking (2007).
Estados se aseguren de que los niños que deciden trabajar
Véase también OIT, Manual de formación para combatir
sigan teniendo acceso a la educación: Nepal (CRC/C/15/
la trata infantil con fines de explotación laboral, sexual
Add.261, párr. 93); Antigua y Barbuda (CRC/C/15/
y de otros tipos - Libro 1: Entendiendo la trata infantil
Add.247, párr. 61); Angola (CRC/C/15/Add.246, párr.
(2009), págs. 15 y 16.
65 b)). Se ha afirmado lo mismo en relación con los niños
220
Principios y Directrices sobre la trata de personas, que solicitan asilo: Países Bajos (CRC/C/15/Add.227,
Directriz 7.9; Declaración de Bruselas, párr. 12. párr. 54 d)); Canadá (CRC/C/15/Add.215, párr. 47 e)).
PARTE 2.2
• Proteger a los niños de la violencia, incluida los niños de la calle); Canadá (CRC/C/15/Add.215, párr. 52)
(vulnerabilidad de los niños aborígenes).
la violencia familiar y sexual223;
• Combatir la discriminación contra las niñas224;
• Aumentar la concienciación del público acer-
ca de la naturaleza ilícita y los efectos de la
trata y la explotación de niños225.
Las estrategias encaminadas a hacer frente a la

vulnerabilidad de los niños a la trata deben reco-
nocer sus necesidades especiales. Entre los niños
especialmente vulnerables a ser víctimas de
trata figuran las niñas, los niños abandonados,
huérfanos, sin hogar o desplazados, los niños en
zonas de conflicto y los niños que pertenecen a
una minoría racial o étnica226.
El sistema de derechos humanos de las Naciones

Unidas ha reconocido que los niños no acom-
223
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 19 1);
Comité de los Derechos del Niño, observaciones finales:
Kenya (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 9).
224
UNODC, Manual para la lucha contra la trata de
personas (publicación de las Naciones Unidas, Nº de
venta S.06.C.11), xviii, 170.
225
Informe del Relator Especial sobre la venta de niños,
la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, Juan Miguel Petit (A/HRC/7/8, párr. 39)
(«Asimismo, [los niños] serán menos vulnerables al
abuso cuando tengan conciencia de su derecho a no
ser explotados o cuando estén al tanto de la existencia
de servicios destinados a protegerlos, por lo que es
necesario realizar campañas de prevención permanentes
y masivas en los medios de comunicación, así como en
las escuelas y en las calles»); Plan de Acción Inicial de la
CEDEAO, pág. 6, párr. 2; Plan de Acción de la OSCE,
recomendación IV 4.7); Comité de los Derechos del Niño,
observaciones finales: Kenya (CRC/C/KEN/CO/2,
párr. 66 g)); Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. 96 c));
Kirguistán (CRC/C/15/Add.244, párr. 62 b)); Myanmar
(CRC/C/15/Add.237, párr. 73 b)).
226
Comité de los Derechos del Niño, observaciones
finales: Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. 95)
(vulnerabilidad de las niñas, niños desplazados internos,
niños de la calle, huérfanos, niños de zonas rurales,
niños refugiados y niños pertenecientes a las castas más
vulnerables); Angola (CRC/C/15/Add.246, párr. 66)
(vulnerabilidad de los niños desplazados internos y de
PARTE 2.2
227
pañados o separados de su familia que El Comité de los Derechos del Niño define esas
dos expresiones como sigue: «Se entiende por ‘niños
se encuentren fuera de su país de
no acompañados’ (llamados también ‘menores no
origen son especialmente susceptibles acompañados’) de acuerdo con la definición del artículo
a la explotación y el abuso, inclusive 1 de la Convención, los menores que están separados
mediante la trata227. En su Observación de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de
un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa
general N° 6, el Comité de los
responsabilidad.» Se entiende por niños separados de la
Derechos del Niño ha señalado lo familia, en el sentido del artículo 1 de la Convención, «los
siguiente: menores separados de ambos padres o de sus tutores legales
o habituales, pero no necesariamente de otros parientes. Por
tanto, puede tratarse de menores acompañados por otros
Uno de los muchos peligros que miembros adultos de la familia»: Observación general Nº 6:
amenazan a los menores no Trato de los menores no acompañados y separados de su
acompañados o separados de su familia fuera de su país de origen, párrs. 7 y 8.
familia es la trata, sea por primera
vez o recayendo de nuevo en ella.
La trata de niños atenta contra el
derecho a la vida, la supervivencia
y el desarrollo (párr. 52).
En el mismo párrafo, de conformidad con

el artícu- lo 35 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, el Comité pide a
los Estados Partes que adopten las
medidas necesarias para impedir
esa trata; entre esas medidas figuran la
identifi- cación de los menores no
acompañados o separados de su
familia, la averiguación periódica de
su paradero y las campañas de
información adaptadas a todas las
edades, que tengan en cuenta las
cuestiones de género, en un idioma y
un medio comprensibles para el niño
víctima de la trata. El Comité también
ha señalado la necesidad de
legislación adecuada y mecanismos
eficaces para cumplir los reglamentos
laborales
y las normas sobre movimiento fronterizo.
PARTE 2.2
5.6. ABORDAR lA MAYOR vUlNERABIlIDAD casi siempre es con el propósito de suministrar

EN SITUACIONES DE CONflICTO Y combatientes para complementar a las fuerzas
POSTERIORES A UN CONflICTO en lucha. Las mujeres y los niños son objeto de
trata para toda una serie de propósitos entre los
La trata de personas es una de las características que figuran el trabajo forzoso para los ejércitos
de los conflictos armados y de las situaciones y grupos armados. La explotación sexual inva-
posteriores a un conflicto228. Durante un conflic- riablemente forma parte de su explotación. Esa
to, una persona puede ser secuestrada o someti- explotación pueden incluir la servidumbre sexual
da de alguna otra manera a la trata por grupos o la esclavitud así como la prostitución militar y
militares o armados a fin de que proporcione el embarazo forzoso229.
mano de obra o servicios militares o sexuales.
Incluso después del cese de las hostilidades, Los factores que generan o aumentan la vulne-
las poblaciones civiles pueden estar sometidas rabilidad a ese tipo de trata también tienen un
a presiones extremas de orden económico o importante sesgo de género. El conflicto armado
de otro tipo para trasladarse a otro lugar, por destruye las comunidades como medio tradicional
lo que son particularmente vulnerables a las de apoyo. Durante una guerra y en el periodo
amenazas, la coacción y el engaño. Las eco- posterior, las mujeres a menudo quedan atrás.
nomías de guerra y de posguerra a menudo Para asegurar la supervivencia de la familia, qui-
se reconstruyen sobre una base de actividades zá se vean obligadas a trasladarse a otro lugar
delictivas, que pueden ampliarse rápidamente del país o incluso al extranjero, invariablemente
para incluir la trata de personas. La debilidad o en condiciones sumamente peligrosas. Ya se han
el mal funcionamiento de los sistemas de justicia expuesto las vulnerabilidades especiales de los
penal permiten que los tratantes y sus cómplices desplazados internos y los refugiados (véase la
operen de manera impune. Las zonas de guerra parte 2.1, sección 1.4.4). En el presente contexto
violentas y en las que no impera la ley a menu- cabe señalar que las mujeres y los niños cons-
do se convierten en origen, tránsito o destino tituyen la inmensa mayoría de los desplazados
de víctimas de trata. La presencia de militares internos y los refugiados después de un conflicto
internacionales o fuerzas de mantenimiento de la armado. Trasladándose permanentemente, en
paz puede suponer una amenaza más de trata y campamentos de refugiados o en otros albergues
la explotación asociada, siendo las mujeres y las temporales, son sumamente vulnerables a la vio-
niñas quienes están particularmente expuestas. lencia y la explotación, inclusive por medio de la
trata de personas.
Durante un conflicto armado y después de éste,
la trata de personas suele tener un componente El derecho internacional y las políticas interna-
de género muy importante. Cuando las vícti- cionales requieren medidas para abordar las
mas de la trata son niños y hombres adultos, vulnerabilidades particulares de las personas
atrapadas en un conflicto. En la medida en que
228
Este aspecto de la trata de personas ha sido reconocido la situación, su causa o sus consecuencias ten-
recientemente por la Asamblea General, que ha pedido gan una dimensión de género, es indispensable
a «los gobiernos, la comunidad internacional y todas las
demás organizaciones y entidades que se ocupan de
velar por que las respuestas incluyan la debida
situaciones de conflicto o posteriores a un conflicto, desastres perspectiva de género.
o situaciones de emergencia de otro tipo a que aborden el
problema del aumento de la vulnerabilidad de las mujeres y
las niñas a la trata y la explotación, así como a la violencia
basada en el género, conexa» (resolución 63/156 de la
229
Asamblea General, párr. 4). A/61/122/Add.1, párr. 143.
PARTE 2.2
En 2003, el ACNUR publicó Violencia sexual y adelante, Guía del ACNUR sobre violencia sexual y por motivos de
género].
por motivos de género en contra de las personas
refugiadas, retornadas y desplazadas internas:
Guía para la Prevención y Respuesta. Esas di-
rectrices abordan específicamente las respuestas
de los Estados en las situaciones de conflicto y
posteriores al conflicto, pues esas circunstancias
dan lugar a que un gran número de personas se
conviertan en refugiados, regresados y desplaza-
dos internos. Para evitar la violencia contra esas
personas, las directrices recomiendan lo siguiente:
transformar las normas socioculturales (las funcio-
nes, responsabilidades, expectativas, limitaciones,
oportunidades y privilegios asignados socialmen-
te a las personas de la comunidad en función
de su sexo); la reconstrucción de los sistemas de
apoyo familiares y comunitarios; la creación de
condiciones para mejorar los mecanismos de
rendición de cuentas; el diseño de servicios y
medios efectivos (registro de todos los refugiados,
entrega de documentos de identidad, evitar el
hacinamiento), e influir en el marco jurídico for-
mal e informal (capacitar a los trabajadores de la
justicia penal, aplicar la legislación de derechos
humanos, elaborar las sanciones apropiadas)230.
5.7. vElAR POR qUE lAS MEDIDAS

ADOPTADAS PARA ABORDAR lA
vUlNERABIlIDAD NO MENOSCABEN
lOS DERECHOS ESTABlECIDOS
El Principio 3 y las Directrices conexas confirman

que las medidas adoptadas para combatir y pre-
venir la trata de personas no deben menoscabar
o afectar negativamente en modo alguno los
derechos humanos. Como se ha señalado en el
análisis relativo a este principio, su presencia im-
plícitamente reconoce que las medidas adopta-
230
ACNUR, Violencia sexual y por motivos de género en
contra de personas refugiadas, retornadas y desplazadas
internas (1º de mayo de 2003), págs. 35 y 40 a 56 [en
PARTE 2.2
das en nombre de la respuesta a la que los Estados y otros agentes participen en la

trata pueden tener una repercusión respuesta a la vulnerabilidad relacionada con la
adversa en los derechos trata garanticen que sus acciones promueven los
de toda una serie de personas, entre derechos humanos de las personas y los grupos
ellas las víctimas de la trata. Los que son objeto de sus intervenciones. A este
esfuerzos de los Estados y otros respecto, una orientación importante son las
agentes para reducir la vulnerabilidad medidas propuestas en el co-
a la trata de personas pueden correr el mentario al Principio 3 y las directrices conexas en
riesgo de vulnerar los derechos relación con la prohibición de la discriminación, el
establecidos. Por ejemplo, los Estados derecho a la libertad de circulación y el derecho a
pueden: solicitar y recibir asilo en caso de persecución.
• No distinguir entre los niños que

son objeto de trata y se encuentran
en situación de explotación y los
niños que migran por su cuenta o
reciben asistencia de otros para en-
contrar empleos en condiciones de
no explo- tación en los que desean
permanecer;
• No distinguir entre las personas que
son obje- to de trata y las que
emigran por razones de trabajo,
aunque sea ilegalmente;
• Impedir o poner trabas a que los
niños, las mujeres o los miembros
de un grupo étnico
o racial particular abandonen el
hogar o mi- gren en busca de
trabajo;
• No dar suficiente reconocimiento y
protección a los varones que son
víctimas de la trata;
• No prestar la debida atención a
todas las formas de trata, o
• Detener a las víctimas de la trata,
particularmente mujeres y niños, en
contra de las normas de derechos
humanos.
El enfoque de la lucha contra la trata

basada en los derechos humanos exige
PARTE 2.2
véASE ADEMáS:
• Trato dispensado a la mujer: parte 1, sección
4.2; parte 2.1, sección 1.4.1; parte 2.2,
sección 5.4
• Trato dispensado a los niños: parte 2.1, sec-
ción 1.4.2; parte 2.2, sección 5.5; parte 2.3,
secciones 10.1 a 10.4
• Trato dispensado a los refugiados, los soli-
citantes de asilo y los desplazados internos:
parte 2.1, secciones 1.4.4 y 3.4
IDENTIfICACIóN Y lUCHA
CONTRA lA PARTICIPACIóN
DEl SECTOR PúBlICO EN lA
TRATA DE PERSONAS231
Los Estados ejercerán la debida diligencia para

detectar y eliminar la participación o complicidad
del sector público en la trata de personas. Los
funcionarios públicos respecto de los cuales
haya sospechas de estar implicados en la trata
de personas serán sometidos a investigación
6
• Agentes del orden (inclusive personal interna-
cional de mantenimiento de la paz o militar)
que aceptan sobornos a cambio de protección
frente a la investigación o el enjuiciamiento;
• Inspectores de trabajo o de salud y seguridad
que aceptan sobornos para certificar lugares
de trabajo peligrosos o ilegales;
y proceso y, de ser condenados, sufrirán las
sanciones correspondientes. • Funcionarios de mantenimiento del orden u
otros funcionarios públicos (incluido personal
internacional militar o de mantenimiento de la
6.1. PROPóSITO Y CONTExTO paz) que tienen intereses comerciales en em-
presas que utilizan los servicios de personas
En muchas situaciones de la trata de personas, objeto de trata, como burdeles, y
particularmente cuando ésta es generalizada, • Funcionarios de justicia penal, incluidos fisca-
grave y difícil de combatir, habrá cierto nivel de les y jueces, que aceptan sobornos para dar
participación directa o indirecta de funcionarios determinado tratamiento a los casos de trata
públicos. La participación directa se refiere a las si- de personas.
tuaciones en las que funcionarios públicos son real-
mente parte del proceso de la trata, por ejemplo, La complicidad del sector público en la trata de
como reclutadores, negociadores o explotadores. personas, sea directa o indirecta, menoscaba la
Entre los ejemplos de complicidad en la trata por confianza en el imperio de la ley y el funciona-
medios menos directos figuran los siguientes: miento imparcial del proceso de justicia penal.
Impulsa la demanda de mercados ilegales como
• Funcionarios de fronteras que aceptan sobor- la trata de personas y facilita los esfuerzos de
nos o incentivos para que permitan el paso los grupos delictivos organizados para obstruir
de personas que pueden ser objeto de trata; la justicia. La complicidad del sector público en
la trata de personas agudiza la vulnerabilidad
231
La presente sección se basa en Gallagher, International de las víctimas y hace prácticamente imposible
Law of Human Trafficking, cap. 8. el cumplimiento completo de la obligación del
PARTE 2.2
Estado de investigar y enjuiciar los casos de medidas para que esa participación sea objeto
trata de personas con la diligencia debida. de investigación, procesamiento y sanción»
(Directriz 5).
El Principio 6 afecta a los Estados y les exige
utilizar todos los medios a su alcance que sean La necesidad de identificar y erradicar la
razonables para detectar, erradicar, investigar y participación del sector público en la trata de
castigar la participación del sector público en la personas se acepta de manera generalizada en
trata de personas. el derecho y la normativa internacionales. La
Convención contra la Delincuencia Organizada,
por ejemplo, reconoce el intenso vínculo entre
6.2. OBlIGACIóN DE DETECTAR Y ERRADICAR las actividades delictivas organizadas como la
lA PARTICIPACIóN DEl SECTOR PúBlICO trata de personas y la corrupción232. El artículo 8
EN lA TRATA DE PERSONAS de la Convención pide a los Estados que adop-
ten las medidas legislativas y de otra índole que
El Principio 6 consta de dos partes. En la prime- sean necesarias para tipificar como delito todas
ra se reitera el deber del Estado de ejercer la de- las prácticas corruptas en todas sus formas y
bida diligencia para erradicar la participación velen por que sus leyes estén armonizadas con
del sector público en la trata. La participación el fin de facilitar la cooperación233. Los Estados
del sector público puede, como ya se ha señala- Partes han de adoptar medidas para promo-
do, tener lugar por participación directa de fun- ver la integridad y para prevenir y castigar la
cionarios en la trata o por complicidad y conni- corrupción de funcionarios públicos. También
vencia en los delitos de agentes no estatales que adoptarán medidas encaminadas a garantizar
guardan relación con la trata de personas. La la intervención eficaz de sus autoridades con
segunda parte del Principio 6, que exige a los miras a prevenir, detectar y castigar la corrup-
Estados que tomen medidas contra los funciona- ción de funcionarios públicos, incluso dotando a
rios públicos respecto de los cuales se sospeche dichas autoridades de suficiente independencia
que están implicados directa o indirectamente para disuadir del ejercicio de cualquier influen-
en la trata de personas, impone obligaciones de cia indebida en su actuación (art. 9 1) y 2)).
procedimiento además de sustantivas. La obliga-
ción de investigar a los funcionarios públicos así Tanto el Convenio Europeo sobre la trata de se-
como a los agentes no estatales sospechosos de res humanos como la Convención de la SAARC
participar en la trata de personas se reafirma en reconocen que la complicidad del sector público
el Principio 13 y las directrices conexas. en la trata de personas supone un delito con
agravante que justifica penas relativamente más
El Principio 6 está complementado por la duras234.
Directriz 4. 3, que equipara los delitos cometi-
dos o que entraña la complicidad de funciona- Muchos documentos de política internacional y
rios públicos con «circunstancias agravantes» regional confirman el vínculo entre la trata de
que justifican la imposición de penas adiciona-

les. Los Principios y Directrices sobre la trata de gados de mantener el orden obstruye la parti- cipación de
personas también señalan que la complicidad la víctima en los enjuiciamientos
en la trata de personas por funcionarios encar- penales y señala que «hay que adoptar resueltas
PARTE 2.2
232
Guías Legislativas de la Convención
contra la Delincuencia Organizada y
sus Protocolos, parte 1, párrs. 163 a
165.
233
Véase también ibíd., párrs. 163 a 192.
234
Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos, art. 24 c); Convención de
la SAARC, art. IV.
PARTE 2.2
personas y la corrupción y la necesidad de que cional sobre lo que se necesita en relación con
los Estados respondan de manera efectiva235. la prevención y la penalización de la corrupción
y en materia de cooperación internacional y
La obligación de investigar los actos u omisiones recuperación de bienes. Se aplica a todas las
de funcionarios públicos se reitera en la serie de formas de corrupción y complicidad relaciona-
instrumentos que se refieren a la violencia contra das con la trata de personas que se identifican
la mujer y se examinan a lo largo del presente en la sección 6. 1 supra. En ese contexto, las
Comentario236. La Asamblea General también ha disposiciones más importantes de la Convención
procurado proteger a las personas objeto de tra- son las siguientes:
ta contra daños ulteriores pidiendo a los gobier-
nos que penalicen a las personas con autoridad • Los Estados Partes deben tipificar específi-
que sean culpables de agredir sexualmente a las camente como delitos relacionados con la
personas víctima de trata que se encuentren bajo corrupción el soborno, la malversación de
su custodia237. fondos, el abuso de funciones, el tráfico de
influencias y el blanqueo del producto del
LA CORRuPCIóN EN EL dEREChO delito, entre otros (arts. 16 a 19, 23 y 24);
INTERNACIONAL • Los Estados Partes deben tipificar como delito
El Principio 6 y los tratados que se han citado penal la «obstrucción de la justicia», definida
más arriba son compatibles con el creciente como el uso de medios corruptos o coercitivos
acervo de normas internacionales que pretenden para obstaculizar la prestación de testimonio o
abordar la corrupción de manera más general, el cumplimiento de las funciones oficiales de un
en particular las prácticas corruptas que tienen funcionario de la justicia o de los servicios en-
alcance o efecto transnacional. El instrumento cargados de hacer cumplir la ley (art. 25)238;
más importante a este respecto es la Convención • Los Estados Partes deben poner en pie toda
de las Naciones Unidas contra la Corrupción, una serie de medidas preventivas dirigidas a
que entró en vigor en 2005. La Convención los sectores tanto público como privado. Entre
pretende promover y fortalecer las medidas para ellas figuran políticas, sistemas, procedimientos
combatir la corrupción en los sectores público y e instituciones de lucha contra la corrupción
privado en los niveles tanto interno como interna- que promueven la participación de la sociedad
cional. Representa un amplio consenso interna- y reflejan principios básicos del imperio de la
ley, la debida gestión de los bienes y los asun-
235
Resoluciones 61/144 (párr. 10) y 59/166 (párr. 9)
tos públicos, la integridad, la transparencia y
de la Asamblea General; Declaración de Bruselas, párr. la rendición de cuentas (cap. II), y
19; Plan de la UE sobre buenas prácticas, párr. 4 x); Plan • Los Estados Partes deben cooperar entre sí en
de Acción de la OSCE, recomendación III 1.7); Plan de
todos los aspectos de la lucha contra la corrup-
Acción de Uagadugú, pág. 2; Recomendaciones de la
OEA sobre la trata de personas, secc. II 18). ción, inclusive la prevención, la investigación y
236
el procesamiento de los infractores. Los países
Discriminación contra la Mujer, Recomendación general se prestarán entre sí otras formas concretas de
Nº 19, párr. 9; Declaración sobre la eliminación de la asistencia jurídica recíproca en la recopilación
discriminación contra la mujer, párr. 4 c); Declaración y
Plataforma de Acción de Beijing, párr. 124; Documento
fina de Beijing +5, párr. 13; Convención Interamericana
238
sobre la violencia contra la mujer, art. 7 b). Obsérvese que el artículo 23 de la Convención
contra la Delincuencia Organizada también exige la
237
Resoluciones 61/144 (párr. 7), 59/166 (párr. 8), penalización de la obstrucción de la justicia en un
57/176 (párr. 8), 55/67 (párr. 6), 52/98 (párr. 4) y contexto que abarque directamente los procedimientos
51/66 (párr. 7) de la Asamblea General. relacionados con los casos de trata de personas.
PARTE 2.2
y transmisión de pruebas para los enjuicia- Estado, como un tribunal o el poder legislativo,
mientos, las extradiciones de infractores y el siempre se considerará un acto de ese Estado, del
apoyo a la detección, incautación y confisca- que éste es directamente responsable (Proyecto
ción de los productos de la corrupción (cap. IV, de artículos sobre la responsabilidad del Estado,
en especial arts. 43 y 44). art. 4)239. La atribución de responsabilidad por
los actos de funcionarios que forman parte de un
La Convención de las Naciones Unidas contra órgano del Estado (como agentes de policía, fis-
la Corrupción se basa en parte y refuerza varios cales, funcionarios de inmigración) dependerá de
acuerdos regionales sobre estas cuestiones, entre si la persona afectada actúa de forma evidente
ellos la Convención de la UA para prevenir y en su capacidad oficial o simulando autoridad.
combatir la corrupción y los delitos conexos; la Un aspecto importante es que, a este respecto,
Convención Interamericana contra la Corrupción; no es pertinente que la persona de que se trata
la Convención de la OCDE para combatir el haya tenido motivos ulteriores o impropios o esté
cohecho de servidores públicos extranjeros en abusando de la autoridad pública (art. 4, párr.
transacciones comerciales internacionales; la 13). El hecho de que el acto de que se trata no
Convención Penal del Consejo de Europa contra estuviera autorizado o fuera ultra vires tampoco
la corrupción (que penaliza los actos de corrup- es pertinente cuando se trata de determinar si ha
ción); y el Convenio civil del Consejo de Europa de ser caracterizado o no como acto del Estado
sobre la corrupción (que prevé reparación para (art. 7)240. Se trata de dos principios importantes
las víctimas de la corrupción). en el contexto que nos ocupa. Los Estados pueden
defenderse contra las acusaciones de participa-
ción del sector público en la trata de personas
6.3. RESPONSABIlIDAD DEl ESTADO Y señalando que esa participación es contraria a la
DIlIGENCIA DEBIDA EN El CONTExTO legislación y las políticas nacionales. Con arreglo
DE lA COMPlICIDAD DEl SECTOR a las normas de atribución de responsabilidad,
PúBlICO EN lA TRATA DE PERSONAS las conductas de personas investidas de autori-
dad gubernamental serán atribuidas al Estado
El Principio 6 confirma que los Estados son respon- como actos de ese Estado241. Por consiguiente, la
sables de detectar y dar respuesta a los casos de

complicidad del sector público en la trata de per- El derecho internacional no deja lugar a dudas en cuanto a
sonas. El Comentario, en relación con el Principio que la conducta de cualquier órgano del
2 y las directrices conexas, ya ha expuesto los
puntos fundamentales de la legislación en materia
de responsabilidad, confirmando que un Estado
será responsable de los actos u omisiones que
son: i) atribuibles al Estado, y ii) una infracción de
sus obligaciones jurídicas internacionales. Estas
cuestiones se examinan en detalle más adelante,
haciendo referencia específica a la complicidad
del sector público en la trata de personas.
ATRIbuCIóN dE RESPONSAbILIdAd POR LA

CONduCTA dE LOS fuNCIONARIOS PúbLICOS
PARTE 2.2
239
La Corte Internacional de Justicia confirmó que
este principio es una norma de derecho
internacional consuetudinario (Difference
Relating to Immunity from Legal Process of a
Special Rapporteur of the Commission on
Human Rights, opinión consultiva, ICJ Reports
1999, pág.
87, párr. 62.
240
Obsérvese que esta disposición se aplica
tanto a los órganos del Estado como a una
persona o entidad facultada para ejercer
elementos de la autoridad gubernamental. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
afirmado que las autoridades del Estado son
estrictamente responsables de la conducta de sus
subordinados; tienen el derecho de imponer su
voluntad y no pueden esgrimir como justificación
su incapacidad para hacerla respetar. Ilascu et al
c. Moldova y Rusia (48787/99) [2004] TEDH
318 (8 de julio de 2004), párr. 319.
241
Petrolane Inc. c. República Islámica del Irán (1991)
27 Iran-U.S.C.T.R., 64, pág. 92, citado el en
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad
del Estado, art. 7, párr.
PARTE 2.2
prohibición nacional de la trata de personas no necesario determinar si la conducta es sistemá-

sería base suficiente para que el Estado pudiera tica o recurrente, es decir, que el Estado sabía
eludir su responsabilidad jurídica internacional o debía haber sabido de su existencia y haber
por complicidad de sus funcionarios públicos en adoptado medidas para impedirla (art. 7, párr.
la trata de personas242. 8). En caso afirmativo, debería poderse atribuir
esa participación «oficial» al Estado sin más
Por consiguiente, la tarea consiste en distinguir análisis de la conducta en sí.
entre conducta «oficial» y «privada». Algunas
situaciones serán relativamente claras. Por ejem- Si, por otro lado, la conducta pertinente podría
plo, un funcionario de fronteras acepta dinero a describirse mejor como casos aislados de con-
cambio de no interferir en el paso de grupos de ducta ilícita por parte de personas que son fun-
mujeres jóvenes acompañadas de un lado a otro cionarios, será preciso hacer una distinción entre
de la frontera en circunstancias sospechosas. conductas que, si bien autorizadas, tiene lugar
Sin duda, esa persona está vulnerando la legis- con una autoridad aparente (o «bajo apariencia
lación interna y por consiguiente excediendo de autoridad»)243, y conducta puramente privada.
sus competencias legítimas; sin embargo, es su La apariencia de autoridad podría inferirse en el
puesto oficial el que le permite participar en esa segundo ejemplo del párrafo anterior, al demos-
conducta. La atribución de la conducta de esa trar que es el puesto oficial el que da a esa perso-
persona al Estado y la consiguiente conclusión na el conocimiento y la protección que le permite
de responsabilidad contra el Estado no debería, operar y mantener una operación ilícita y lucrati-
por tanto, resultar particularmente difícil. va. En otras palabras, la conducta sólo es posible
debido a la posición oficial de la persona y el uso
La cuestión de la atribución puede ser más de la apariencia de autoridad. Otras pruebas que
complicada cuando los actos o las omisiones indiquen atribución podrían incluir, por ejemplo,
en cuestión parecen ser los de particulares que el uso de vehículos oficiales para transportar a
también son agentes del Estado. Cabe citar personas objeto de trata, el uso de información
como ejemplos un funcionario del gobierno que policial para evitar redadas o el uso de colegas
da empleo a un trabajador doméstico que ha de los cuerpos encargados de hacer cumplir la
sido objeto de trata para conseguir ese puesto, ley para que ofrezcan «protección».
o un agente del orden que mantiene intereses
comerciales privados en un burdel que explota LA NORMA dE dILIgENCIA dEbIdA y
a mujeres víctimas de trata. En esos casos, sería COMPLICIdAd dEL SECTOR PúbLICO EN LA TRATA
El Principio 6 exige a los Estados que ejerzan la
debida diligencia en la detección y el tratamiento
7. Véase también el caso Caire, UNRIAA (1929), págs.
516, 531, citado en el Proyecto de artículos sobre la de la complicidad del sector público en la trata.
responsabilidad del Estado, art. 7, párr. 5. Como se señaló en el análisis correspondiente
242
En el caso Velásquez Rodríguez, por ejemplo, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que 243
Según la Nueva (tercera) formulación de la Ley de
la decisión de si se había cometido una infracción de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos (1987), el
la Convención Americana sobre Derechos Humanos no Estado es responsable de toda violación de sus
dependía de si se habían contravenido disposiciones obligaciones en virtud del derecho internacional que se
del derecho interno o se habían excedido competencias: derive de los actos u omisiones de cualquier órgano,
«[E]s un principio de derecho internacional que el Estado organismo, funcionario, empleado u otro agente de un
responde por los actos de sus agentes realizados al amparo gobierno o subdivisión política, que actúe en ejercicio
de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos de sus atribuciones o revestido de esas atribuciones;
aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en American Law Institute, Restatement (Third) of the Foreign
violación del derecho interno» (párr. 170). Relations Law of the United States (1987), secc. 207.
PARTE 2.2
al Principio 2 y las directrices conexas, la norma se impongan las penas adecuadas a los con-
de diligencia debida se utiliza comúnmente denados en esos casos y que se indemnice
para determinar las obligaciones de los Estados de forma apropiada a las víctimas. Hay que
cuando se trata de responder a los actos velar por que los funcionarios condenados
cometidos por entidades privadas que interfieren por delitos graves sean apartados permanen-
con los derechos establecidos. Los principios temente de sus funciones y que sean suspendi-
pertinentes confirman que el hecho de no cumplir dos los que son objeto de investigaciones por
esta norma, en lo que se refiere a prevenir un haberse formulado acusaciones contra ellos
abuso previsto de los derechos humanos por en relación con tales delitos244.
una entidad privada, o de responder de manera
efectiva a un abuso de ese tipo, entrañará la Los siguientes puntos adicionales, basados prin-
responsabilidad del Estado. La diligencia debida cipalmente en la jurisprudencia, indican otras
también es la norma apropiada en las siguientes acciones que tal vez tengan que realizar los
situaciones: Estados para alcanzar la norma de diligencia
debida establecida en el Principio 6 :
• Al evaluar si el Estado ha tomado medidas
suficientes para impedir la participación de • Los Estados deben garantizar que el marco
sus funcionarios en la trata de personas, y jurídico proporcione los medios adecuados
• Al evaluar si el Estado ha cumplido su obli- para la identificación, investigación y enjui-
gación de detectar, investigar y sancionar la ciamiento de los delitos relacionados con la
complicidad del sector público en la trata de trata, inclusive los cometidos por funcionarios
personas. públicos o con la complicidad de éstos;
• Los Estados deben velar por que la participa-
El estudio sobre la diligencia debida que se ción de funcionarios públicos en la trata de
hace en relación con el Principio 2 y las directri- personas y otros delitos conexos constituya un
ces conexas confirmaba que decidir si un Estado agravante que lleve consigo penas relativa-
está cumpliendo o no la norma de diligencia mente más estrictas245;
debida en última instancia se reduce a evaluar • Los Estados deben garantizar que existan
si está cumpliendo su obligación de prevenir, procedimientos para la investigación efectiva
respetar y proteger con seriedad los derechos de las denuncias de trata en la que participen
humanos. En el contexto actual, esas obliga- o estén implicados funcionarios públicos. Esos
ciones incluyen prevenir y dar respuesta a la procedimientos deben asegurar la rendición
complicidad del sector público en las violaciones de cuentas, mantener la confianza del público
de los derechos humanos asociados a la trata de y aliviar las inquietudes legítimas. Por consi-
personas. El Comité de Derechos Humanos ha guiente, la investigación debe comenzar rápi-
explicado los pasos que deben darse para hacer damente y llevarse a cabo de forma expedita.
frente a las violaciones de los derechos humanos No debe limitarse a ser una mera formalidad,
en las que participan funcionarios públicos: sino ser capaz de llevar a la identificación y
la sanción de los culpables. La investigación
El Comité recomienda que para combatir la ha de ser independiente y pública. Deben
impunidad se adopten medidas estrictas a fin

de garantizar que todas las alegaciones de guen con prontitud e imparcialidad, que los autores de los
violaciones de derechos humanos se investi- delitos sean procesados, que
PARTE 2.2
244
Comité de Derechos Humanos,
observaciones finales: Colombia
(CCPR/C/79/Add.76, párr. 32).
245
Véase también el análisis de los delitos
con agravante en relación con el Principio
15 y las directrices conexas.
PARTE 2.2
existir medidas reales que permitan compro- Otros documentos normativos internacionales y
bar la veracidad de las afirmaciones de la regionales sobre la trata de personas ofrecen
víctima u obtener pruebas que las corrobo- orientación adicional ilimitada249. A pesar de
ren246, y ello, es necesario seguir trabajando para cono-
• Las víctimas de trata en la que hayan parti- cer mejor los factores que ayudarán a determi-
cipado o estado implicados funcionarios pú- nar si un Estado ha cumplido la norma exigida
blicos deben tener a su disposición un meca- de diligencia debida en relación con la detec-
nismo para determinar la responsabilidad de ción y la respuesta a la participación o complici-
todo funcionario u órgano público en actos u dad del sector público en la trata de personas.
omisiones pertinentes247. También debe ha-
ber un examen independiente y eficaz de las
denuncias contra funcionarios públicos248. 6.4. PARTICIPACIóN DE PERSONAl MIlITAR,
DE MANTENIMIENTO DE lA PAz,
246
Estos requisitos de procedimiento se han destilado de un
HUMANITARIO Y OTRO PERSONAl
corpus de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos INTERNACIONAl EN lA TRATA DE
Humanos: Ahmet Ozkan et al. c. Turquía (21689/93) PERSONAS Y lA ExPlOTACIóN CONExA
[2004] TEDH 133 (6 de abril de 2004), párrs. 310 a
314; Paul y Audrey Edwards c. Reino Unido (46477/99)
[2002] TEDH 303 (14 de marzo de 2002), párrs. 69 a 73; La participación de personal militar, de mante-
Assenov et al. c. Bulgaria (24760/94) [1998] ECHR 98 (28 nimiento de la paz, humanitario y otro personal
de octubre de 1998), especialmente párr. 102; y una serie internacional en la trata de personas y la ex-
de casos relativos a acciones de las fuerzas de seguridad de
plotación que lleva asociada está ampliamente
Turquía, entre ellos: Timurtas c. Turquía (23531/94) [2000]
TEDH 222 (13 de junio de 2000), párrs. 87 a 90; Ertak documentada. Los estudios sobre este aspecto del
c. Turquía (20764/92) [2000] TEDH 193 (9 de mayo de fenómeno de la trata confirman que esa partici-
2000), párrs. 134 y 135; Çakici c. Turquía (23657/94) pación puede ser tanto directa como indirecta.
[1999] TEDH 43 (8 de julio de 1999) párrs. 87; Tanrikulu c.
Turquía (23763/94) [1999] TEDH 55 (8 de julio de 1999),
La asistencia a un establecimiento que utiliza
párrs. 101 a 111; Ergi c. Turquía (23818/94) [1998] TEDH mano de obra víctima de trata es un ejemplo de
59 (28 de julio de 1998), párrs. 82-86; Tekin c. Turquía participación indirecta. La explotación sexual de
(22496/93) [1998] TEDH 53 (9 de junio de 1998), párr.
mujeres y niños por personal internacional es un
62 a 69; Kurt c. Turquía (24276/94) [1998] TEDH 44 (25
de mayo de 1998), párrs. 135 a 142; Selçuk y Asker c. ejemplo de participación más directa.
Turquía (23184/94; 23185/94) [1998] TEDH 36 (24 de
abril 1998), párrs. 93 a 98; Kaya c. Turquía (22729/93) La participación de personal internacional en la
[1998] TEDH 10 (19 de febrero de 1998), párrs. 86 a
trata de personas es una cuestión compleja que
92; Aksoy c. Turquía (21987/93) [1996] TEDH 68 (18 de
diciembre de 1996), párrs. 95 a 100; y Mentes et al. c. aún no se conoce a fondo. Indudablemente, una
Turquía (23186/94) [1997] TEDH 98 (28 de noviembre de presencia internacional numerosa y predomi-
1997), párrs. 89 a 92. Los elementos de una investigación nantemente formada por varones puede, en la
efectiva también han sido confirmados en varios casos de
la Comisión/Corte Interamericana de Derechos Humanos,
práctica, alentar la demanda de bienes y servicios
entre ellos: Villagrán Morales et al. (Caso de los niños
de la calle), fallo de 19 de noviembre de 1999, Corte
2000, citado en The Rights of Non-Citizens: Final report of
Interamericana de Derechos Humanos (Ser. C) Nº 63
the Special Rapporteur, Mr. David Weissbrodt, Addendum:
(1999), especialmente párr. 226; y Raquel Martín de Mejía
Regional Activities (E/CN.4/Sub.2/2003/23/Add.2,
c. Perú, Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
párr. 38).
Caso 10.970, Informe N° 5/96 OEA/Ser.L/V/II.91 Doc. 7
en 157 (1996). 249
Véase, por ejemplo, la Declaración de Bruselas, que
247
recomienda medidas legislativas y reglamentarias efectivas
Osman c. Reino Unido.
para combatir la corrupción, el establecimiento de normas
248
Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, de buen gobierno y la elaboración de mecanismos
segundo informe sobre el Reino Unido, 16 de junio de encaminados a detener las prácticas corruptas (párr. 19).
PARTE 2.2
producidos mediante la trata de personas y la ex- zaciones intergubernamentales, para prevenir y abordar la
plotación, en particular la prostitución. El personal participación directa e indirecta en la
internacional generalmente es destinado a lugares
en situación de conflicto o inmediatamente poste-
rior a un conflicto en los que las poblaciones son
vulnerables y las instituciones básicas, incluidas las
encargadas de hacer cumplir la ley, son frágiles
o no existen. Los cambios demográficos relacio-
nados con un conflicto pueden hacer que en la
población haya más mujeres que hombres. La au-
sencia de los hombres de la familia, la destrucción
de propiedades o los problemas de acceso a las
propiedades, y la insistencia en la rehabilitación
de excombatientes pueden contribuir a aumentar
la vulnerabilidad de las mujeres en las situaciones
de conflicto y después de un conflicto. Además,
es posible que el marco jurídico que gobierna la
participación, así como la cadena de responsa-
bilidad y de control, no estén claros. La creciente
privatización de los conflictos, caracterizada por
una participación cada vez mayor de empresas
privadas como contratistas y subcontratistas, ha
acentuado los problemas de la responsabilidad y
el control. Estos diversos factores pueden combi-
narse para crear un clima de impunidad, un vacío
jurídico y de procedimiento en el que el personal
internacional que participa en la explotación de-
lictiva y en la trata de personas no es sometido a
investigación, detención o enjuiciamiento.

sonas prestan particular atención a la solución de
este vacío en materia de responsabilidad, a defi-
nir las obligaciones y las responsabilidades de los
Estados y las organizaciones intergubernamen-
tales y a velar por que las operaciones militares,
de mantenimiento de la paz y humanitarias inter-
nacionales no se conviertan en refugios seguros
para los tratantes y sus cómplices.
La Directriz 10 enumera los pasos que deben

adoptar los responsables del personal interna-
cional, particularmente los Estados y las organi-
PARTE 2.2
trata de personas y la explotación Naciones Unidas sobre la asistencia y el apoyo a las

víctimas de la explotación
asociada. A continuación se resumen
y los abusos sexuales cometidos por personal de las
los puntos fundamentales de la Naciones Unidas y personal asociado.
Directriz 10, que, en la mayoría de 251
Por ejemplo, la resolución 1820 (2008) del Consejo de
los casos, han sido afirmados e Seguridad sobre la mujer, la paz y la seguridad.
incluso reforzados por informes, 252
NATO Policy on Combating Human Trafficking,
recomendaciones, compromisos e adoptada el 29 de junio de 2004. Véase también Keith
iniciativas recientes de las grandes J. Allred, «Combating human trafficking», NATO Review
organizacio- (2006, edición del tercer trimestre).
nes intergubernamentales, entre ellas la 253
Statement of Commitment on Eliminating Sexual
Asamblea General250, el Consejo de Exploitation and Abuse by UN and Non-UN Personnel,
adoptada en diciembre de 2006 por 22 organismos de
Seguridad251, la Organización del
las Naciones Unidas y 24 entidades no pertenecientes a
Tratado del Atlántico Norte252, las Naciones Unidas; puede consultarse en la dirección
y coaliciones de organismos de las http://cdu.unlb.org/Portals/0/PdfFiles/PolicyDocK.pdf.
Naciones Unidas y entidades privadas
dedicados a la labor humanitaria253.
Capacitación: los Estados y las

organizaciones intergubernamentales
deben velar por que los programas de
capacitación previos y posteriores al
despliegue del personal internacional
aborden
250
Véase, por ejemplo, Una completa
estrategia para poner término en el futuro a la
explotación y el abuso sexuales en las
operaciones de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz (A/59/710). El
debate de
la Asamblea General sobre este informe, que
tuvo lugar en abril de 2005, llevó a la
adopción de un conjunto
de reformas de las operaciones de
mantenimiento de la paz a dos años en
materia de explotación y abusos sexuales:
resolución 59/300 de la Asamblea General
sobre el examen amplio de una estrategia
para poner término en el futuro a la
explotación y el abuso sexuales en las
operaciones de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz, en la que se
respaldaban las recomendaciones del Comité
Especial de Operaciones de Mantenimiento de
la Paz (A/59/19/Rev.1). En diciembre
de 2007, la Asamblea General, en su resolución
62/214, adoptó la Estrategia amplia de las
PARTE 2.2
adecuadamente la cuestión de la trata de per- Investigación y enjuiciamiento: los Estados y las

sonas y la explotación que ésta lleva asociada organizaciones intergubernamentales deben
y expongan con claridad la norma de conducta establecer mecanismos para la investigación sis-
esperada. Esa capacitación debe elaborarse temática de la trata de personas y la explotación
dentro de un marco de derechos humanos y debe asociada por parte de personal internacional.
ser impartida por instructores con experiencia.
Responsabilidad individual penal disciplinaria y
Procedimientos de personal: los Estados y las or- financiera: los Estados y las organizaciones
ganizaciones intergubernamentales deben velar intergubernamentales deben aplicar de manera
por que los procedimientos de contratación, des- uniforme sanciones penales, civiles y adminis-
tino y traslado (inclusive de contratistas y subcon- trativas apropiadas a aquellos de los que se de-
tratistas privados) sean rigurosos y transparentes. muestre que han participado o sido cómplices en
Los Estados y las organizaciones interguberna- la trata de personas y la explotación conexa.
mentales deben velar por que su personal no
participe o sea cómplice en la trata de personas, Privilegios e inmunidades: los privilegios e in-
ni utilice los servicios de personas en relación munidades que lleva consigo el puesto de un
con las cuales hay motivos razonables para sos- empleado (como un empleado de una misión
pechar que hayan sido objeto de trata254. diplomática o de una organización interguber-
namental) no se invocarán para proteger a esa
Reglamentos y códigos de conducta: los Estados y persona de las sanciones que correspondan a la
las organizaciones intergubernamentales deben trata de personas u otros delitos relacionados.
elaborar reglamentos y códigos de conducta que
establezcan las normas de conducta esperadas; Recientemente se han hecho verdaderos avan-
deben exigir a todo el personal internacional que ces, particularmente por las organizaciones y
informe sobre cualquier caso de trata de perso- organismos intergubernamentales, en la detec-
nas o de la explotación asociada de que tengan ción y la respuesta a la trata de personas y otros
conocimiento255. Las organizaciones pertinentes abusos relacionados por parte de su personal
deben asumir la responsabilidad de garantizar el internacional. La disposición de los Estados
cumplimiento de las normas y los reglamentos, al Miembros que contribuyen a la hora de apoyar
igual que el personal directivo y de mando256. la ejecución efectiva de nuevas normas y pro-
cedimientos será indispensable para su éxito.
254
Obsérvese que todo el personal de mantenimiento de
También es importante reconocer que no todas
la paz de las Naciones Unidas, sea uniformado o civil, las operaciones internacionales se realizan bajo
tiene prohibido cometer actos de explotación y abusos la égida de una organización intergubernamen-
sexuales, incluidos el suministro de dinero, empleo, bienes
tal, cuya consecuencia es que parte del personal
o servicios a cambio de servicios sexuales, tal y como
se expone en el Boletín del Secretario General, Medidas sobre el terreno estará fuera del alcance de estas
especiales de protección contra la explotación y el abuso normas y estos procedimientos. Por consiguiente,
sexuales (ST/SGB/2003/13). corresponderá al Estado encargado del control
255
Todo el personal de mantenimiento de la paz de las velar por que se disponga de medidas para im-
Naciones Unidas, sea civil o uniformado, está obligado pedir la participación de su personal en la trata
a notificar toda inquietud o sospecha de explotación o
de personas y otras formas de explotación, y
abuso sexual por parte de un colega. Ibíd.
detectar y ocuparse de cualquier caso de partici-
256
Este importante aspecto relativo a la responsabilidad
pación en ellas.
de organización, dirección y mando no se incluye en
la Directriz 10, pero está explícitamente incluido en
A/59/710.
PARTE 2.2
véASE ADEMáS:
• Responsabilidad del Estado y diligencia de-
bida: parte 2.1, secciones 2.1 a 2.4; parte
2.4, sección 13.2
• Penalización de la trata de personas: parte
2.4, secciones 12.1 a12.3
• Investigación y enjuiciamiento: parte 2.4,
secciones 13.1 a 13.4
Parte 2.3
PROTECCIóN Y
ASISTENCIA A lAS
vÍCTIMAS
INTRODUCCIóN el derecho de las víctimas de la trata a recibir
protección y apoyo, así como asistencia jurídica.
El Comentario confirma que todas las víctimas,
El enfoque de la trata de personas basado en los con independencia de su participación en cual-
derechos humanos exige dar prioridad a la pro- quier proceso legal, tienen un derecho exigible
tección y el apoyo a las personas que han sido a recibir apoyo y protección inmediatos. Los
víctimas de la trata. Los principios y las direc- Estados que asignan la condición de víctima
trices conexas que se examinan en la presente sólo a aquellas personas que convienen en par-
sección exponen los componentes fundamentales ticipar en el proceso de justicia penal no están
del enfoque basado en derechos de la protec- cumpliendo esta norma internacional. En lo que
ción y la asistencia a las víctimas. se refiere a los derechos mínimos, las víctimas
tienen derecho legal a que su seguridad física in-
Las dificultades que encierra asegurar un trato mediata sea garantizada y a ser protegidas por
adecuado y apropiado a las víctimas de la trata el Estado de nuevos daños. En la mayoría de
son considerables. Por ejemplo, a pesar de su los casos, esto exigirá respetar la intimidad de
situación de víctimas de actos delictivos y de viola víctima, en derecho y de hecho. Las víctimas
laciones de los derechos humanos, muchas perso- también deben recibir información y consejo le-
nas objeto de trata están implicadas en delitos de gal sobre las opciones que tienen a su alcance,
algún tipo, si bien en condiciones de coacción. El incluidos sus derechos y opciones en calidad de
Comentario también detalla las novedades en el testigos en el sistema de justicia penal del país
derecho y la normativa internacional que indican en el que se encuentran.
un rechazo creciente a la práctica de detener o
enjuiciar a las personas víctimas de trata por deli- Los Principios y Directrices sobre la trata de per-
tos cometidos como consecuencia directa de ha- sonas reconocen la posición vulnerable de los
ber sido víctimas de trata; y un rechazo análogo niños. El Principio 10 y sus directrices detallan los
de la idea de detener sistemáticamente a las vícti- derechos especiales que por consiguiente se les
mas en centros de asistencia social o inmigración. reconocen y las correspondientes obligaciones de
los Estados y otros agentes que se ocupan de los
En los Principios 8 y 9 y sus correspondientes niños víctimas de la trata. El Comentario estudia
directrices se identifica, de forma más específica, en detalle este aspecto de la protección de las
PARTE 2.3
víctimas, señalando que el interés superior del personas priva a éstas del acceso a sus derechos
niño debe primar en todo momento, y que este y a la reparación que jurídicamente tienen reco-
principio primordial debe estar formalmente inte- nocida y puede poner en peligro su seguridad.
grado en los procedimientos y las directrices del El Comentario examina las cuestiones fundamen-
Estado para tratar a los niños víctimas de trata. tales de la repatriación, entre ellas el concepto
de regreso seguro y preferiblemente voluntario,
El Principio 11 y las directrices relacionadas el derecho al regreso, las debidas garantías y
reconocen la importancia fundamental, para el principio de no devolución, el derecho a per-
las víctimas y sus derechos, de un regreso en manecer durante el proceso judicial, la relación
condiciones de seguridad y preferiblemente entre el regreso y el acceso a la reparación, las
voluntario. La repatriación forzosa, no planifi- alternativas a la repatriación y el apoyo durante
cada y sin apoyo de las víctimas de la trata de la reintegración.
7
PRINCIPIO DE NO DETENCIóN
O ENjUICIAMIENTO POR
DElITOS RElACIONADOS
CON lA CONDICIóN DE
vÍCTIMA DE lA TRATA257
Las víctimas de la trata de personas no serán víctima ha participado involuntariamente en el

detenidas, acusadas y procesadas por haber acto ilícito. Esa penalización a menudo va ligada
entrado o residir ilegalmente en los países de a una indebida identificación de la víctima. En
tránsito y destino ni por haber participado en otras palabras, las personas objeto de trata son
actividades ilícitas en la medida en que esa detenidas y después acusadas no como víctimas
participación sea consecuencia directa de su de la trata, sino como migrantes irregulares u
situación de tales. objeto de tráfico, o trabajadores migrantes sin
documentos. Los países de origen a veces penali-
zan directamente a las víctimas a su regreso, por
7.1. PROPóSITO Y CONTExTO haber salido de forma ilícita o no autorizada del
país. Por último, no es raro que las víctimas de
En los países de tránsito y destino, las personas la trata sean detenidas en comisarías, centros de
que han sido víctimas de trata a menudo son migración, albergues o instalaciones análogas,
arrestadas, detenidas, acusadas e incluso juzga- incluso por períodos sumamente largos.
das por actividades ilícitas como la entrada ilegal
en el país, el trabajo ilegal o la práctica de la La penalización y detención de las víctimas de la
prostitución. Por ejemplo, las personas objeto de trata son cuestiones importantes que suelen ir liga-
trata pueden no disponer de los debidos documen- das al hecho de que el Estado penalizador no les
tos de migración o trabajo; es posible que sus do- reconoce los derechos que les corresponden legal-
cumentos de identificación estén falsificados o que mente con arreglo al derecho nacional e interna-
se les hayan retirado, o que las actividades de ex- cional. Por ejemplo, la penalización generalmente
plotación que se imponen a una persona víctima tiene como consecuencia la deportación de las
de la trata, como la prostitución, la mendicidad u víctimas que son extranjeras, lo que les deniega
otras sean ilegales en el Estado de destino. el derecho de acceso a una reparación efectiva258.
La penalización de las personas víctimas de la 258

El Comité de Derechos Humanos ha señalado que para
trata están muy generalizada, incluso en aquellas las mujeres víctimas de trata que «están sujetas a penas
situaciones en las que parecería evidente que la de deportación como resultado de su presencia ilegal en
Israel», la pena «impide en realidad que esas mujeres
puedan pedir reparación por la violación de sus derechos
257
La presente sección se basa en Gallagher, International en virtud del artículo 8 del Pacto»: observaciones finales:
Law of Human Trafficking, cap. 5. Israel (CCPR/C/79/Add.93, párr. 16).
PARTE 2.3
En el estudio que sigue se examinan tres cues- víctimas de delitos260. El único instrumento direc-
tiones: en primer lugar, la condición de las per- tamente pertinente en este contexto es una resolu-
sonas víctimas de trata como víctimas de delitos ción de la Asamblea General, la Declaración de
y de violaciones de los derechos humanos; en Principios básicos de justicia para las víctimas de
segundo lugar, la penalización de las personas delitos y del abuso de poder, de 1985. En una
objeto de trata por delitos relacionados con su disposición de particular pertinencia para la situa-
condición y, en tercer lugar, la detención de per- ción de muchas víctimas de la trata de personas,
sonas víctimas de trata por delitos relacionados la Declaración señala la importancia decisiva de
con su condición, protección o cualquier otro que una persona sea entendida como víctima de
motivo. La cuestión de la detención de las vícti- un delito «independientemente de que se identifi-
mas recibe consideración particular y detallada que, aprehenda, enjuicie o condene al perpetra-
debido a la prevalencia de esta práctica y sus dor e independientemente de la relación familiar
graves repercusiones para los derechos de las entre el perpetrador y la víctima» (párr. 2).
personas objeto de trata, en particular las muje-
res y los niños. La Declaración es explícita en cuanto a que las
víctimas de delitos deben ser tratadas con com-
pasión y respeto a su dignidad, y a que debe
7.2. lAS vÍCTIMAS DE TRATA COMO respetarse plenamente su derecho de acceso a la
vÍCTIMAS DE DElITOS Y DE justicia y a mecanismos de reparación. También
vIOlACIONES DE lOS DERECHOS señala la importancia de que las víctimas tengan
HUMANOS acceso a reparación, aspecto que será examina-
do con más detalle en el contexto del Principio
El Principio 7 no utiliza la expresión «víctima 17 y las directrices correspondientes.
de delito», ni define esa condición. Se basa,
no obstante, en el entendimiento de que una Además de ser víctimas de delitos, las personas
persona objeto de trata es víctima de un delito objeto de trata son también víctimas de violacio-
tal y como se ha definido la expresión en el nivel nes de los derechos humanos. En el contexto de
internacional: violaciones sumamente graves (expresión que
podría incluir los casos graves de trata de perso-
[Las víctimas de delitos son] las personas que nas), el concepto de víctima ha sido definido en
[...] hayan sufrido daños, inclusive lesiones los Principios y directrices básicos sobre el dere-
físicas o mentales, sufrimiento emocional, pér- cho de las víctimas de violaciones manifiestas de
dida financiera o menoscabo sustancial de los las normas internacionales de derechos humanos
derechos fundamentales, como consecuencia y de violaciones graves del derecho internacio-
de acciones u omisiones que violen la legisla- nal humanitario a interponer recursos y obtener
ción penal vigente259. reparaciones, como sigue:
Las normas internacionales de derechos huma- [S]e entenderá por víctima a toda persona
nos contenidas en tratados no ofrecen un marco que haya sufrido daños, individual o colecti-
riguroso de protección para los derechos de las
259
Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del
abuso de poder, resolución 40/34 de la Asamblea General, párr. 1.
PARTE 2.3
260
Una excepción limitada es la contenida en el Protocolo
Facultativo relativo a la venta de niños, cuyos artículos
8 y 9 se ocupan extensamente de los
derechos y los intereses de los niños
víctimas de los delitos que recoge ese
instrumento.
PARTE 2.3
vamente, incluidas lesiones físicas o mentales, en el contexto de la necesidad de que las perso-
sufrimiento emocional, pérdidas económicas nas víctimas de trata sean identificadas rápida y
o menoscabo sustancial de sus derechos fun- correctamente, pide a los Estados y otros agen-
damentales, como consecuencia de acciones tes que se cercioren de que «las víctimas de trata
u omisiones que constituyan una violación no sean procesadas por infracciones de las leyes
manifiesta de las normas internacionales de de inmigración o por actividades en que partici-
derechos humanos o una violación grave del pen como consecuencia directa de su situación
derecho internacional humanitario. Cuando de tales».
corresponda, y en conformidad con el de-
recho interno, el término «víctima» también La Directriz 4.5 también examina la cuestión del
comprenderá a la familia inmediata o las procesamiento por los delitos relacionados con
personas a cargo de la víctima directa y a las la situación de víctimas de trata en relación con
personas que hayan sufrido daños al interve- la necesidad de un marco jurídico adecuado, y
nir para prestar asistencia a víctimas en peli- exige a los Estados que sigan cerciorándose «de
gro o para impedir la victimización261. que la legislación impida que las víctimas de la
trata de personas sean procesadas, detenidas o
Los Principios y directrices básicos sobre el de- sancionadas por el carácter ilegal de su entrada
recho a reparaciones también confirman que al país o residencia en él o por las actividades
una persona será considerada víctima con inde- en que participen como consecuencia directa de
pendencia de si el autor de la violación ha sido su situación de tales».
identificado, aprehendido, juzgado o condena-
do y de la relación familiar que pueda existir El Protocolo sobre la trata de personas no
entre el autor y la víctima (párr. 9). El instrumen- aborda específicamente la cuestión del procesa-
to confirma además que las víctimas tienen el miento por delitos relacionados con la condición
derecho a ser tratadas con humanidad y respeto de víctima de la trata. No obstante, el órgano
de su dignidad y sus derechos humanos, y que creado para formular recomendaciones sobre
han de adoptarse las medidas apropiadas para la aplicación efectiva del Protocolo ha afirmado
garantizar su bienestar físico y evitar que sean recientemente: «[L]os Estados parte deberían […]
sometidas a un nuevo trauma (párr. 10), proba- [e]studiar, de conformidad con su legislación
ble consecuencia de la penalización. nacional, la posibilidad de no sancionar ni en-
juiciar a las víctimas de la trata de personas por
los actos ilegales cometidos como consecuencia
7.3. ENjUICIAMIENTO POR DElITOS directa de su situación de víctimas de la trata de
RElACIONADOS CON lA CONDICIóN personas o por haberse visto obligadas a come-
DE vÍCTIMA DE lA TRATA ter esos actos ilegales»262.
El Principio 7 afirma claramente que las per- La evolución que ha tenido lugar desde la
sonas objeto de trata no deben ser acusadas adopción del Protocolo es una indicación más
ni procesadas por delitos que hayan cometido de que la norma establecida en los Principios
mientras han sido objeto de trata. Este principio y Directrices sobre la trata de personas está re-
está complementado por la Directriz 2.5, que, cibiendo un apoyo creciente. El artículo 26 del
261
Principios y directrices básicos sobre el derecho a 60/147 de la Asamblea General, párr. 8.
interponer recursos y obtener reparaciones, resolución
PARTE 2.3
262
Informe sobre la reunión del Grupo de Trabajo sobre la trata
de personas celebrada en Viena los días 14 y 15 de abril de
2009 (CTOC/COP/WG.4/2009/2, párr. 12).
PARTE 2.3
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- 55/67 (párrs. 6 y 13), 52/98 (párr. 4) y 51/66 (párr. 7). El Consejo
de Derechos Humanos y su antecesor, la Comisión de Derechos
nos exige a los Estados Partes, de conformidad Humanos, también han abordado
con los principios fundamentales de su ordena-
miento jurídico:
Prever [...] la posibilidad de no imponer san-

ciones a las víctimas por haber tomado parte
en actividades ilícitas cuando hayan sido obli-
gadas a ello263.
Esta disposición es más estricta que la que con-

tienen los Principios y Directrices sobre la trata
de personas, pues sólo impediría la sanción de
una persona objeto de trata por un delito relacio-
nado con su situación, no su detención, enjuicia-
miento o condena. No obstante, siendo la prime-
ra, y por ahora la única, norma contenida en un
tratado que se refiere a delitos relacionados con
la condición de víctima, no cabe duda de que
representa un paso adelante en el reconocimien-
to de la necesidad de impedir la penalización
de las víctimas.
En cuanto a las normas no contenidas en trata-

dos, el principio de no penalización por delitos
relacionados con la condición de víctima de la
trata se ve apoyado en varias resoluciones de
las Naciones Unidas264 e informes del Secretario
263
Véase también el Informe Explicativo del Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, párrs. 272 a
274.
264
Véase, por ejemplo, la resolución 63/156 de la
Asamblea General, en cuyo párrafo 12 se «[i]nsta a los
gobiernos a tomar todas las medidas apropiadas para
que no se penalice a las víctimas de la trata a causa
de su situación y para que no vuelvan a convertirse en
víctimas a raíz de medidas adoptadas por autoridades
gubernamentales, y alienta a los gobiernos a impedir,
dentro de su marco jurídico y con arreglo a sus políticas
nacionales, que las víctimas de la trata de personas sean
enjuiciadas por motivo de su entrada o residencia ilegal».
Otras referencias de la Asamblea General sobre esta
cuestión pueden encontrarse en las resoluciones 61/144
(párr. 18), 59/166 (párrs. 8 y 18), 57/176 (párr. 8),
PARTE 2.3
General265, así como instrumentos regionales266 «teniendo en cuenta que son víctimas de una explotación».
La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing pide
y otros documentos normativos267. También ha
al Estado, en su párrafo 124 l) que cree mecanismos
institucionales, o refuerce los existentes, a fin de que las
mujeres y las niñas puedan dar parte de los actos de
esta cuestión. Véase, por ejemplo, la
violencia «sin temor a castigos o represalias». Véase también
resolución 11/3 del Consejo de Derechos
el Taller regional sobre trata de seres humanos e instituciones
Humanos, que en el párrafo 3 insta a los
nacionales de derechos humanos: cooperación para poner
gobiernos a «tomar todas las medidas
fin a la impunidad de los tratantes y garantizar la justicia
apropiadas para que las víctimas de la trata
para las personas víctimas de la trata: Declaración Final y
no resulten penalizadas
Plan de Acción, Sydney, 20 a 23 de noviembre de 2005,
a causa de su situación y no vuelvan a
preámbulo; la resolución de la Asociación de Abogadas
convertirse en víctimas como consecuencia
Europeas sobre la trata de seres humanos en relación con un
de las medidas adoptadas por las
futuro Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
autoridades gubernamentales, teniendo
Asamblea General de la Asociación de Abogadas Europeas,
presente que son víctimas de la explotación»,
Helsinki, 8 de junio de 2003, 3; Directrices de la ASEAN
así como las
para especialistas, secc. 1.C.2.
resoluciones 2004/45 (párr. 6) y 1998/30 (párr. 3) de la
Comisión de Derechos Humanos.
265
Véase, por ejemplo, A/63/215, que alude
al «principio de exención de responsabilidad» y
afirma que «[h]abría
que amparar a las víctimas para que no
vuelvan a serlo e impedir que sean juzgadas
por migración ilegal o por violación de las
leyes laborales u otras leyes» (párr. 62).
266
Véase, por ejemplo, la Declaración de Bruselas, párr.
13; el Plan de Acción de Uagadugú; las
Recomendaciones de la OEA sobre la trata de
personas, secc. IV 5);
Esfuerzos hemisféricos para combatir la trata de
personas: recomendaciones y conclusiones de
la primera reunión de autoridades nacionales
en material de trata de personas, cuarta sesión
plenaria de la OEA, 6 de junio de 2006,
AG/RES. 2256 (XXXVI-O/06), IV 7);
Memorando
de Entendimiento entre Camboya y Tailandia,
art. 7; Declaración de la OSCE sobre la trata
de personas, adoptada en Oporto, 2002, secc.
II; OSCE, decisión Nº 1 adoptada en la
Reunión del Consejo Ministerial en Viena sobre
el fortalecimiento de los esfuerzos de la OSCE
para luchar contra la trata de seres humanos,
MC(8).DEC/1,
2000, párr. 9.
267
Véase, por ejemplo, el Informe final de Beijing +5, párr.
70 c), que afirma que los gobiernos
deberían considerar la posibilidad de que la
justicia no persiga a las víctimas
de la trata por entrar o permanecer en un país ilegalmente,
PARTE 2.3
sido reconocido repetidas veces por el Comité al procedimiento penal normal con la debida
de los Derechos del Niño268 y el Comité para atención a las defensas legítimas disponibles271.
la Eliminación de la Discriminación contra la En el caso de un niño víctima de trata implicado
Mujer269 en sus observaciones finales sobre los en un delito, es particularmente importante pres-
informes de los Estados Partes. tar la debida atención a la gama completa de
derechos que le asisten.
Es importante señalar que el principio de no
penalización refleja principios básicos comunes
a todos los ordenamientos jurídicos importantes 7.4. DETENCIóN DE lAS vÍCTIMAS DE lA
en relación con la responsabilidad y la rendición TRATA272
de cuentas por los delitos penales. No tiene por
objeto dar inmunidad general a las víctimas de Como se ha señalado en la introducción de la
la trata de personas que puedan cometer otros presente sección, las víctimas de la trata de per-
delitos no relacionados con su situación con el sonas a menudo son detenidas. En este contexto,
nivel necesario de intención criminal. Por ejem- el término «detención» se utiliza de conformi-
plo, si una persona víctima de la trata participa dad con su significado aceptado en el derecho
en un acto delictivo como el robo, la violencia o internacional: la condición de «toda persona
incluso la trata de personas270, estaría sometida privada de la libertad personal, salvo cuando
ello haya resultado de una condena por razón
de un delito»273. Por consiguiente, puede abarcar
268
Véanse, por ejemplo, Comité de los Derechos del
una amplia gama de situaciones en las que las
Niño, observaciones finales: Kenya (CRC/C/KEN/
CO/2, párr. 66); Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. víctimas de la trata son retenidas en prisiones,
89); Antigua y Barbuda (CRC/C/15/Add.247, párr. 65); comisarías, centros de detención de inmigrantes,
Armenia (CRC/C/15/Add.225, párr. 65). En cuanto al albergues, establecimientos para menores y hos-
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, el Comité
ha mantenido de forma clara y sistemática la posición de
pitales. En el contexto de la trata, la detención se
que los niños víctimas de delitos previstos en el Protocolo produce con mayor frecuencia en las siguientes
facultativo no deben ser penalizados ni sancionados circunstancias:
y que deben adoptarse todas las medidas posibles para
evitar su estigmatización y su marginación social. Véanse,
por ejemplo, Comité de los Derechos del Niño, • Cuando la víctima no ha sido correctamente
observaciones finales: República de Corea (CRC/C/ identificada y es detenida en calidad de inmi-
OPSC/KOR/CO/1, párrs. 40 y 41); Estados Unidos grante irregular o no documentado pendiente
(CRC/C/OPSC/USA/CO/1, párrs. 36 y 37); Chile
de deportación;
(CRC/C/OPSC/CHL/CO/1, párrs. 29 y 30); Bangladesh
(CRC/C/OPSC/BGD/CO/1, párrs. 32 y 33); Sudán
(CRC/C/OPSC/SDN/CO/1, párrs. 29 y 30); Islandia
(CRC/C/OPSC/ISL/CO/1, párrs. 13 y 14).

270
No es raro que algunas personas que han
269
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra sido víctimas de trata más adelante se impliquen
la Mujer, observaciones finales: Líbano (CEDAW/C/LBN/ en operaciones de esta
CO/3, párrs. 28 y 29); Singapur (CEDAW/C/SGP/
CO/3, párrs. 21 y 22); Islas Cook (CEDAW/C/COK/
CO/1, párrs. 26); República Árabe Siria (CEDAW/C/
SYR/CO/1, párrs. 18 y 19); Pakistán (CEDAW/C/PAK/
CO/3, párrs. 30 y 31); Viet Nam (CEDAW/C/VNM/
CO/6, párrs. 18 y 19); Uzbekistán (CEDAW/C/UZB/
CO/3, párr. 25); Malasia (CEDAW/C/MYS/CO/2, párr.
23); Camboya (CEDAW/C/KHM/CO/3, párrs. 19 y 20);
PARTE 2.3
índole (por ejemplo, como reclutadores).

271
Anne Gallagher y Paul Holmes, «Developing an effective
criminal justice response to human trafficking: lessons from the front
line», International Criminal Justice Review, vol. 18, Nº 3, pág.
318.
272
La presente sección se basa en Gallagher y Pearson,
loc. cit.
273
Conjunto de Principios para la protección de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión,
resolución 43/173 de la Asamblea General, anexo.
PARTE 2.3
• Cuando la víctima ha sido identificada ría una clara infracción de las obligaciones de los Estados
correctamente pero no está dispuesta o no es respecto de las víctimas de delitos y de
capaz de cooperar en las investigaciones pe-
nales (o su cooperación no se considera útil)
y es enviada a un centro de detención para
inmigrantes pendiente de deportación;
• Cuando la víctima, identificada correcta o
incorrectamente, es detenida de resultas de su
participación en actividades ilícitas como la
prostitución o el trabajo no autorizado;
• Cuando la víctima ha sido identificada co-
rrectamente y es alojada en un albergue u
otro establecimiento social del que no se le
permite la salida. Entre las justificaciones más
comunes ofrecidas por esta forma de deten-
ción figuran la necesidad de dar alojamiento
y apoyo, la necesidad de proteger a las
víctimas de daños ulteriores y la necesidad
de asegurarse la cooperación de la víctima
en la investigación y el enjuiciamiento de los
tratantes.

personas son explícitos respecto de que la deten-
ción de las víctimas de la trata es inapropiada
e (implícitamente) ilegal. Con arreglo a esos
principios, los Estados deben velar por que las
personas víctimas de trata no sean, en ninguna
circunstancia, retenidas en centros de detención
para inmigrantes o bajo otras formas de custo-
dia (Directrices 2.6 y 6.1).
Ni el Protocolo sobre la trata de personas ni el

Convenio Europeo sobre la trata de seres huma-
nos se refieren específicamente a la detención de
las víctimas de la trata. Así pues, es importante
examinar si el derecho internacional de los dere-
chos humanos ofrece orientación adicional a este
respecto. Es evidente que la condición de las per-
sonas objeto de trata como víctimas de delitos y
de violaciones de los derechos humanos es impor-
tante. Si una víctima de la trata es caracterizada
de uno de esos dos modos, su detención constitui-
PARTE 2.3
graves violaciones de los derechos

humanos. Hay dos importantes El análisis correspondiente al Principio 3 y las di-
derechos humanos que también rectrices conexas que, para las personas objeto
guardan relación directa: el derecho de trata que se encuentra legalmente dentro del
a la libertad de circulación y la país pertinente, la detención en cualquier tipo de
prohibición de la instalación pública o privada en general violaría
detención arbitraria. Estos derechos se su derecho a la libertad de circulación. No es
examinan con más detalle a tan clara la situación de las personas víctimas de
continuación. trata que se encuentran ilegalmente dentro del
país, ya que los Estados pueden con mayor
EL dEREChO A LA LIbERTAd dE CIRCuLACIóN facilidad alegar justificaciones relacionadas con
El derecho a la libertad de circulación excepciones permisibles como razones de orden
se examina en relación con el público, seguridad nacional o salud pública.
Principio 3 y las directrices
correspondientes en el contexto de la
obligación que tienen los Estados de
velar por que las medidas adoptadas
para hacer frente a la trata de
personas no interfieran con los
derechos establecidos. Esta sección
debe leerse junto con ese examen, que
ofrece detalles adicionales sobre este
importante derecho.
A modo de resumen, es importante

observar que la libertad de circulación
es un derecho humano fundamental
protegido por los principales tratados
internacionales y regionales de
derechos humanos. La única referencia
directa a la libertad de circulación en
el contexto específico de
la trata de personas figura en los Principios y
Directrices sobre la trata de personas:
[Los Estados deberían considerar la

posibilidad de] proteger el derecho
de todas las personas a la libertad
de desplazamiento y asegurarse de
que las medidas contra la trata de
personas no lo vulneren (Directriz
1.5).
PARTE 2.3
Esas justificaciones deben ser estudiadas en rela- No basta con que la legislación nacional per-
ción con el fondo. Como ha señalado el Comité mita la detención de las víctimas de la trata de
de Derechos Humanos en su Observación personas. La prohibición de la arbitrariedad exi-
general Nº 27, las restricciones de ese derecho ge tanto que la ley no sea arbitraria como que
«deben ser previstas por la ley, deben ser nece- no se aplique de manera arbitraria. El término
sarias […] y deben ser compatibles con todos los «arbitrario» se refiere a elementos de injusticia,
demás derechos»274. imprevisibilidad, irrazonabilidad, capricho y
falta de proporcionalidad, así como al principio
EL dEREChO A LA LIbERTAd y LA PROhIbICIóN consuetudinario de las debidas garantías en
dE LA dETENCIóN ARbITRARIA el proceso judicial277. La privación de libertad
La norma jurídica internacional en relación con prevista en la ley no debe ser manifiestamente
la libertad y la prohibición de la detención arbi- desproporcionada, injusta o impredecible. La
traria está recogida en el artículo 9 1) del Pacto forma en que se adopta la decisión de privar
Internacional de Derechos Civiles y Políticos: a alguien de su libertad debe ser susceptible
de ser considerada apropiada y proporcional
Todo individuo tiene derecho a la libertad y a en las circunstancias del caso. Es importante
la seguridad personales. Nadie podrá ser que una detención que no haya sido arbitraria
sometido a detención o prisión arbitrarias. inicialmente pueda convertirse en arbitraria si
Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo se prolonga en el tiempo sin la debida justifi-
por las causas fijadas por la ley y con arreglo cación278. Tanto para el Comité de Derechos
al procedimiento establecido en ésta275. Humanos como para el Grupo de Trabajo de las
Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria,
El derecho a la libertad no es absoluto. El de- el órgano que se ocupa exclusivamente de esta
recho internacional reconoce que los Estados cuestión, el hecho de mantener a los inmigrantes
deben poder conservar la capacidad de utili-

276
zar medidas que priven a las personas de su Nowak, op. cit., págs. 211 y 224.
Obsérvese que la prohibición de la privación de
libertad. El hecho de la privación de libertad se libertad ilícita o arbitraria también está
convierte en problemático en el derecho inter- recogida en otros importantes instrumentos
nacional sólo cuando es ilícito y arbitrario. Los
Estados deben asegurarse de definir con preci-
sión aquellos casos en los que la privación de
libertad es admisible. El principio de legalidad
se vulnera cuando alguien es detenido por moti-
vos que no están claramente establecidos en una
ley interna o son contrarios a esa ley276.
274
Nº 27, párr. 11.
275
Pueden encontrarse disposiciones análogas en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3; el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 5 1); la
Carta Africana, art. 6; y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, art. 7.
PARTE 2.3
de derechos humanos, entre ellos, por ejemplo, la Convención

sobre los derechos de las personas con discapacidad («los Estados
Partes asegurarán que las personas con discapacidad, en igualdad
de condiciones con las demás […] no se vean privados de su
libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación
de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de
una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la
libertad» (art. 14.1)). El mismo artículo exige que las personas con
discapacidad que
se vean privadas de su libertad tengan, en igualdad de condiciones
con las demás, derecho a «garantías de conformidad con el derecho
internacional de los derechos humanos».
277
Ibíd., pág. 225. El Comité de Derechos Humanos ha observado
que la detención no sólo debe estar autorizada por la ley, sino que
también debe ser razonable y necesaria en todas las circunstancias
del caso y ser un medio proporcionado para alcanzar un fin
legítimo: Van Alphen c. Países Bajos, Comité de Derechos Humanos,
Comunicación Nº 305/1988, párr. 5.8; A. c. Australia, Comité de
Derechos Humanos, Comunicación Nº 560/1993, párr. 9.2.
278
Nowak, op. cit., pág. 225.
PARTE 2.3
bajo custodia administrativa prolongada sin de asilo (febrero de 1999); pueden consultarse en la dirección
http://www.unhcr.org/refworld.
posibilidad de recurso administrativo o judicial
puede constituir detención arbitraria279. Las
Directrices del ACNUR sobre la detención de
solicitantes de asilo establecen una presunción
contraria a la detención y el requisito de que se
estudien en primer lugar otros medios para con-
seguir resultados lícitos (como la identificación o
la protección de las víctimas, entre otros)280.
Por último, el derecho internacional exige a los

Estados que se aseguren de que existan las ne-
cesarias garantías procesales para identificar y
dar respuesta a las situaciones de privación de
libertad ilícita o arbitraria. El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos especifica varias
de esas garantías procesales, entre ellas el dere-
cho de toda persona que sea privada de liber-
tad en virtud de detención o prisión a recurrir
ante un tribunal a fin de que éste decida sobre
la legalidad de su prisión (art. 9 4)), así como el
derecho efectivo a obtener reparación en caso
de que haya sido oficialmente detenida o presa
(art. 9 5)).
Según este análisis, resulta evidente que la de-

tención de las víctimas de la trata en cárceles,
comisarías, establecimientos de detención de
inmigrantes, centros sociales o albergues puede
constituir privación ilícita de libertad y viola la
prohibición de la detención arbitraria. El riesgo
de que la detención sea caracterizada como
ilícita o arbitraria es particularmente elevado si
puede demostrarse que esa detención:
279
Comisión de Derechos Humanos, resolución 1997/50
sobre la cuestión de la detención arbitraria; Grupo de
Trabajo sobre la Detención Arbitraria, de deliberación
Nº 5, situación relativa a los inmigrantes y a los
solicitantes de asilo (E/CN.4/2000/4, anexo II).
280
ACNUR, Directrices revisadas sobre criterios aplicables
y estándares relativos a la detención de solicitantes
PARTE 2.3
• No está específicamente prevista

en la ley o se impone de forma 281
Los motivos de esa discriminación ilícita incluirían
contraria a ésta; los contenidos en el Pacto Internacional de Derechos
• Está prevista o es impuesta de Civiles y Políticos: raza, color, sexo, idioma, religión,
forma discrimi- natoria281; opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, propiedades, nacimiento u otra condición,
• Es impuesta por un período teniendo en cuenta las potenciales limitaciones a los
prolongado, inde- terminado o derechos de los no ciudadanos que se han esbozado
indefinido; en la parte 2, sección 1.3. Obsérvese que la detención
considerada discriminatoria por razones de discapacidad
• Es injusta, impredecible o desproporcionada; contravendría, en ausencia de una justificación adecuada,
• No está sometida a revisión judicial el artículo 14 de la Convención sobre la discapacidad.
o administrativa que confirme su 282
Véase además UNODC, Toolkit to Combat Trafficking
legalidad y que sigue siendo in Persons (publicación de las Naciones Unidas, Nº de
necesaria en las circunstancias del venta E.08.V.14), págs. 224 a 240.
caso, con la posibilidad de

liberación cuando no existan motivos
para que continúe.
dETENCIóN, ObLIgACIóN dE PROTECCIóN

y PROhIbICIóN dE LA
dISCRIMINACIóN POR RAzONES
dE SExO
¿Podría ser la detención necesaria para
proteger a las víctimas de nuevos
daños? Al estudiar esta cuestión, es
importante reconocer que la trata de
personas en general sólo es posible y
se sostiene mediante el temor, la
violencia y la intimidación. A diferencia
de muchos otros delitos, la amenaza
para la víctima no termina una vez que
ha escapado o ha sido rescatada de su
situación de explota- ción. En algunos
casos, particularmente cuando la víctima
está en contacto con el sistema de
justicia penal, la libertad posterior a una
situación de trata incluso puede
agudizar el riesgo para la seguridad y
el bienestar de esa persona282. También
los niños pueden enfrentarse a riesgos
añadidos.
PARTE 2.3
La obligación de los Estados de proteger a las internacionales y regionales283. En el contexto

víctimas de la trata no debe cumplirse de manera actual, si se determina que una situación de de-
que vulnere otros derechos. A este respecto, con- tención de víctimas: i) afecta negativamente a los
viene señalar que la práctica de la detención de derechos de la persona de que se trata, y ii) está
las víctimas a menudo está muy sesgada en rela- dirigida mayoritariamente y afecta sobre todo las
ción con el género. Por ejemplo, la inmensa ma- mujeres y las niñas, debería ser suficiente para
yoría de las personas objeto de trata retenidas en respaldar una denuncia de discriminación ilícita
albergues sociales son mujeres. Una razón para por motivos de sexo. Además, como se acaba de
ello es que es más probable que las mujeres y las señalar, la conclusión de que las leyes o las prác-
niñas sean identificadas por los canales oficiales ticas de detención discriminan ilícitamente contra
como víctimas de trata y, por consiguiente, tienen las mujeres y las niñas también bastaría para
más probabilidades que los hombres y los niños apoyar una denuncia de privación de libertad
de ingresar en los sistemas de protección tanto ilícita o detención arbitraria.
formales como informales. Los hombres víctimas
de trata normalmente son indebidamente identifi- LA SITuACIóN ESPECIAL dE LOS NIñOS
cados como migrantes irregulares, trasladados a víCTIMAS dE TRATA dETENIdOS
centros de detención de inmigrantes y finalmente En relación con la cuestión de la detención en
deportados. Incluso cuando son debidamente albergues, es importante reconocer algunas dife-
identificados como objeto de trata de personas, rencias fundamentales entre los niños y los adul-
los varones adultos a menudo no pueden optar tos. Un rasgo crítico de la vulnerabilidad de los
por recibir alojamiento y protección, sea público niños reside en su falta de poder pleno, tanto de
o privado. hecho como de derecho284. Esa situación a menu-
do se ve agravada por la ausencia de los padres
A menudo los argumentos que se aducen en favor o de un tutor legal que pueda actuar siguiendo el
de la detención de las víctimas, particularmente interés superior del niño. Esa ausencia es típica
en albergues o centros sociales, también tienen un en los casos de trata, dado que la separación
gran sesgo de género. Como se ha señalado, la deliberada de sus padres o tutores es una estrate-
protección frente a un daño mayor es una de las gia común para facilitar la explotación. En algu-
justificaciones que se citan más comúnmente para nos casos, los padres o los cuidadores son o han
detener a personas víctimas de trata contra su sido cómplices en la trata del niño. Puesto que
voluntad. De forma generalizada, se considera los niños son más vulnerables que los adultos, la
que las mujeres víctimas de trata necesitan esta obligación de protegerles de nuevos daños
protección mucho más que los hombres en la tendrá diferentes repercusiones en lo que a ellos
misma situación. Las mujeres, tanto adultas como atañe. La liberación prematura de un niño de un
menores, también son percibidas como menos albergue u otro lugar de atención seguro, sin una
competentes para adoptar decisiones acerca de evaluación individual de cada caso (incluida la
su propia seguridad. valoración del riesgo) podría poner gravemente
en peligro al niño y exponerle a nuevos daños,
Como se ha señalado en el comentario sobre el inclusive a ser nuevamente objeto de trata.
Principio 1 y las directrices conexas, la igualdad
de trato y la no discriminación por motivos de 283
Véase además parte 1, sección 4.2 supra.
sexo es un derecho humano fundamental, firme-
284
Este aspecto se reconoce en el Pacto Internacional de
mente reconocido en los principales instrumentos
Derechos Civiles y Políticos, que estipula el derecho del
niño «a las medidas de protección que su condición de
menor requiere» (art. 24).
PARTE 2.3
287
Por estas razones, las leyes, los principios y las Directrices del UNICEF, secc. 4.2; véase también Comité de los
Derechos del Niño, Observación general Nº 6, párr. 33.
directrices pertinentes hacen hincapié en la impor-
tancia de garantizar que se designe al niño un
tutor legal que pueda actuar teniendo en cuenta
su interés superior a lo largo de todo el proceso
hasta que se encuentre y aplique una solución du-
radera285. Entre las tareas típicas de un tutor figu-
rarían garantizar que el interés superior del niño
se mantenga como la consideración primordial en
todas las acciones y decisiones adoptadas respec-
to del niño286; garantizar la prestación de toda la
asistencia, el apoyo y la protección necesarios;
estar presente durante toda interacción con las au-
toridades de justicia penal; facilitar la derivación a
los servicios apropiados, y ayudar en la búsqueda
y la aplicación de una solución duradera287.
285
Principios y Directrices sobre la trata de personas;
Directrices del UNICEF, especialmente la sección 4.1.
Mientras que el Protocolo sobre la trata de personas no se
manifiesta este respecto, en el comentario correspondiente
se alienta a los Estados Partes a examinar la posibilidad
de designar, tan pronto como el niño victima de la trata
sea identificado, un tutor que lo acompañe durante todo
el proceso hasta que se haya encontrado y aplicado una
solución duradera que tenga presente el interés superior
del niño. En la medida de lo posible, la misma persona
será asignada al niño víctima a lo largo de todo el
proceso: Guías Legislativas de la Convención contra
la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 2,
párr. 65 a); El Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos exige a los Estados Partes en su artículo 10 4) a)
que dispongan la representación de un niño identificado
como víctima de la trata de personas por «un tutor legal,
organización o autoridad, que actuará teniendo presente
el interés superior de ese niño» (cursivas añadidas). El
Comité de los Derechos del Niño, en su Observación
general Nº 6, afirmó que «el nombramiento de un tutor
competente lo antes posible [...] constituye una garantía
procesal importantísima para el respeto del interés superior
de los menores no acompañados o separados de su
familia» y recomendó que los Estados designen un tutor
en cuanto se identifique a un niño no acompañado por
separado de sus padres (párr. 21).
286
El principio del «interés superior del niño» es una
doctrina jurídica aceptada en muchos países que ha
sido consagrada en el derecho internacional mediante el
artículo 3 1) de la Convención sobre los Derechos del niño.
PARTE 2.3
Estas consideraciones añadidas no libertad como toda forma de detención o encarcelamiento, así
como el internamiento en un establecimiento público o privado
detraen del hecho de que los niños
del que no se permita salir al menor por su propia voluntad,
que son internados en un lugar seguro por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra
deben ser considerados «detenidos» autoridad pública. Obsérvese que el Comité de los Derechos
a los fines de asegurar sus derechos del Niño ha rechazado explícitamente la detención de niños
necesitados de protección, al considerar que la privación de
y las obligaciones del Estado hacia
libertad de los niños que han sido abandonados o víctimas
ellos. Las normas jurídicas de abusos es equivalente a un castigo para un menor que
internacionales acerca de la detención ha sido victima de un delito, y no para los autores del delito.
de los niños son muy rigurosas y están Véase además Comité de los Derechos del Niño, Observación
general Nº 10 (2007) sobre los derechos del niño en la
gobernadas por el principio general del justicia de menores.
respeto por el interés superior del niño.
289
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37
El rigor de las normas sobre detención b); Reglas para la protección de los menores privados
de menores refleja el reconocimiento de libertad, párr. 2; Comité de los Derechos del Niño,
del hecho de que los menores Observación general Nº 6, párr. 61. Véanse también
detenidos son sumamente vulnerables
al abuso, la victimización y la
vulneración de sus dere-
chos. Según lo dispuesto en la
Convención sobre los Derechos del
Niño, ningún niño ha de ser privado de
su libertad de manera ilícita o arbi-
traria (art. 37 b)). Esta prohibición va
más allá
de la detención penal, para incluir la
privación de libertad basada en el
bienestar, la salud o la protección del
niño. Por consiguiente, guarda relación
directa con la situación de los niños
víc- timas de trata que están detenidos
en albergues
o centros para menores288. El derecho
internacional exige que toda forma de
detención de menores sea conforme
con la ley, se utilice sólo como medida
de último recurso y se imponga durante
el período más corto o que sea
apropiado289.
288
En las Reglas de las Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de libertad,
resolución 45/113 de la Asamblea General,
párr. 11 b), se define la privación de
PARTE 2.3
Además de estipular las circunstancias en las • Apoyo para la recuperación física y psicoló-
que un niño puede ser detenido, el derecho in- gica y la reintegración social del niño víctima
ternacional impone condiciones a la forma que en un entorno que promueva su salud, su au-
adopta esa detención. Una vez más, el principio toestima y su dignidad295;
fundamental es el respeto del interés superior • El derecho del niño que está recibiendo aten-
del niño, incluido el respeto a su humanidad y ción, protección o tratamiento de su salud físi-
su dignidad humana290. A continuación se citan ca o mental, a un examen periódico del trata-
algunas normas más detalladas: miento que se le administra y todas las demás
circunstancias relativas a su situación296;
• El derecho de los niños detenidos a estar • Cada caso en el que haya un niño privado
separados de los adultos detenidos, a menos de su libertad debe ser tratado de manera
que se considere que ello no redunda en su rápida y sin innecesarias demoras297.
mejor interés291;
• El derecho del niño detenido a mantener Este análisis confirma la necesidad de velar por
contacto con su familia mediante corres- que las decisiones que afectan al bienestar y la
pondencia y visitas (salvo en circunstancias protección del niño deben hacerse caso por caso
excepcionales)292; y con miras a proteger el interés superior de cada
• El derecho del niño detenido a tener acceso uno de los niños. La detención sistemática de los ni-
rápido a asistencia jurídica y otra asistencia ños víctimas de trata en establecimientos sociales o
apropiada293; albergues no puede justificarse legalmente sobre la
• El derecho del niño detenido a interponer base de la protección, el interés superior o ningún
recurso contra la legalidad de su privación de otro principio citado en la presente sección.
libertad ante un tribunal u otra autoridad com-
petente, independiente e imparcial, y a una CONCLuSIONES SObRE LA dETENCIóN dE LAS
decisión rápida al respecto294; víCTIMAS
Al evaluar la legalidad de la detención de las víc-
timas es importante establecer una distinción entre
la detención sistemática, aplicada generalmente
las observaciones finales del Comité: Países Bajos
y como cuestión de política, derecho o práctica,
(CRC/C/15/Add.227, párr. 54); Canadá (CRC/C/15/
Add.215, párr. 47). y la detención caso por caso. El análisis anterior
290
confirma que la detención sistemática de víctimas
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37 c).
o presuntas víctimas de trata de personas en
291
Ibíd.; Reglas para la protección de los menores
establecimientos públicos de detención o centros
privados de libertad, párr. 29; Reglas de Beijing, párr.
13.4; Comité de los Derechos del Niño, Observación públicos o privados vulnera varios principios
general Nº 6, párr. 63.
292
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37 c);
Reglas para la protección de los menores privados de 295
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39;
libertad, párr. 59; Comité de los Derechos del Niño, Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art.
Observación general Nº 6, párr. 63. 9 3); Directrices del UNICEF, seccs. 7.1 y 9.1. Véase
293 también Comité de los Derechos del Niño, observaciones
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art.
finales: Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. 96); Myanmar
8; Directrices del UNICEF, seccs. 3.2 y 3.3; Comité de los
(CRC/C/15/Add.237, párr. 73); Armenia (CRC/C/15/
Derechos del Niño, Observación general Nº 6, párr. 63.
Add.225, párr. 67).
294
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37 296
PARTE 2.3

d). Véase también Comité de los Derechos del Niño,
297
observaciones finales: Canadá (CRC/C/15/Add.215, Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art. 8
párr. 47). 1) g); Directrices del UNICEF, secc. 2.7.
PARTE 2.3
fundamentales del derecho internacional y debe detención de niños. La autoridad responsable debe ser
ser considerada ilícita prima facie. En algunas capaz de demostrar que la detención
circunstancias, la detención sistemática de las
víctimas de la trata viola el derecho a la libertad
de circulación y, en la mayoría de las circunstan-
cias, si no en todas, infringe las prohibiciones
de privación ilícita de libertad y de detención
arbitraria. El derecho internacional prohíbe de
manera absoluta la detención discriminatoria de
las víctimas, incluida la detención vinculada al
sexo de la víctima. La práctica de la detención
sistemática de mujeres y niñas en albergues, por
ejemplo, es claramente discriminatoria y por con-
siguiente ilícita. La detención sistemática de niños
objeto de trata también es directamente contraria
al derecho internacional y no puede justificarse
en circunstancia alguna.
Un Estado puede, siguiendo un criterio caso por

caso, ser capaz de argumentar con éxito la deten-
ción de víctimas aludiendo, por ejemplo, a impe-
rativos de la justicia penal, exigencias del orden
público o necesidades de la seguridad de las víc-
timas. Los principios internacionalmente acepta-
dos de necesidad, legalidad y proporcionalidad
deben utilizarse para valorar la legalidad de esos
argumentos. La aplicación de esos principios, con
toda probabilidad, servirían como base para una
detención lícita sólo en las situaciones en que la
detención se practica como último recurso y en
respuesta a amenazas creíbles y específicas con-
tra la seguridad de una víctima concreta. Incluso
cuando esas pruebas básicas se satisfacen, debe
existir una gama de protecciones que velen por
que los derechos de la persona detenida sean
respetados y protegidos. Esas medidas incluirían,
entre otras, la supervisión judicial de la situación
para determinar su viabilidad y sus necesidades
sostenidas, y el derecho exigible de recurrir con-
tra el hecho de la detención.
El derecho internacional requiere justificaciones

y protecciones especiales en todos los casos de
PARTE 2.3
persigue el interés superior del niño. jadas y consulados reciba formación adecuada
También debe poder demostrar, en para que atienda las necesidades de información
relación con todos y cada uno de los y asistencia de las víctimas de trata.
casos, que no existe ninguna
alternativa razonable a la detención Como se ha señalado a lo largo de esta sección,
del menor. Las protecciones la penalización de las víctimas de la trata de
específicas, incluida la super- visión personas, inclusive por delitos relacionados con
judicial administrativa y el derecho de su condición, sigue estando muy generalizada en
recurso, deben mantenerse en todas las todas las partes del mundo. El derecho de acceso
situaciones en las que el hecho de la y apoyo por parte de embajadas y consulados es
detención puede justificarse especialmente importante para las personas obje-
legalmente. to de trata que han sido arrestadas, detenidas o
acusadas del delito. Con arreglo a la Convención
La inacción del Estado en la prevención
de la detención ilícita de víctimas por
entidades públi- cas o privadas invoca la
responsabilidad jurídica internacional de
ese Estado (véase el análisis rela-
cionado con los Principios 2, 6 y 13 y
las directrices correspondientes). Las
víctimas pueden tener derecho a
reparación, inclusive indemnizaciones,
por una detención ilícita. La cuestión de
la repa- ración se examina con mayor
detalle en relación con el Principio 17 y
las directrices conexas.
7.5. NOTA SOBRE El DERECHO DE

ACCESO A REPRESENTANTES
DIPlOMáTICOS Y Al APOYO
DE éSTOS
En la Directriz 6.3 se pide a los

Estados y otros agentes que se
cercioren «de que se informe a las
víctimas de la trata de personas que
tienen
derecho a ponerse en contacto con
representantes diplomáticos y consulares
del Estado de su nacionalidad».
Recomienda que el personal de emba-
PARTE 2.3
de Viena sobre Relaciones Consulares, los Estados ciones de este instrumento y sobre la base de este
Partes tienen el deber de ayudar a los no ciudada- fallo, las personas objeto de trata que han sido
nos que han sido detenidos a ponerse en contacto arrestadas o detenidas por el país de destino por
con los funcionarios consulares de su país de ciu- cualquier razón tienen el derecho a ser informadas
dadanía. En particular: de la asistencia consular de su país de ciudadanía
y a solicitarla y recibirla. La Convención sobre
[s]i el interesado lo solicita, las autoridades los trabajadores migratorios también especifica
competentes del Estado receptor deberán in- que, cuando se detiene a un trabajador migrante,
formar sin retraso alguno a la oficina consular el personal consular o diplomático de su Estado
competente en ese Estado cuando, en su cir- de origen será informado sin demora acerca del
cunscripción, un nacional del Estado que envía arresto y de los motivos de éste300.
sea arrestado de cualquier forma, detenido
o puesto en prisión preventiva. Cualquier co- La Directriz 6.3 reconoce implícitamente que un
municación dirigida a la oficina consular por apoyo consular eficaz requiere que el personal
la persona arrestada, detenida o puesta en consular esté bien informado y comprometido.
prisión preventiva, le será asimismo transmitida Es especialmente importante que los funciona-
sin demora por dichas autoridades, las cuales rios consulares comprendan el fenómeno de la
habrán de informar sin dilación a la persona trata de personas y la forma en que afecta a sus
interesada acerca de los derechos que se le nacionales. Los funcionarios consulares también
reconocen en este apartado (art. 36 1) b)). deben estar al tanto de los derechos de las víc-
timas de la trata, incluido su derecho a no ser
La Corte Internacional de Justicia ha examinado en detenidas de forma arbitraria. La no prestación
tres ocasiones recientes las repercusiones de este de asistencia consular a la que tiene derecho
párrafo desde la perspectiva de los derechos una persona supone una infracción del derecho
individuales298. En el caso LaGrand, la Corte afir- internacional que conlleva la responsabilidad
mó que la Convención de Viena crea un derecho jurídica internacional del Estado infractor301.
individual a ciertas formas de asistencia consular y
no simplemente regula los derechos y deberes de véASE ADEMáS:
los Estados Partes299. De acuerdo con las disposi- • Derecho a reparación: parte 2.4, secciones
17.1 a 17.6
298
Casos Convención de Viena sobre Relaciones • Detención de niños víctimas de la trata de
Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América), personas: parte 2.3, sección 10.4
solicitud de indicación de medidas provisionales, ICJ • Libertad de circulación: parte 2.1, sección 3.3
Reports 1998, pág. 248; LaGrand (Alemania c. Estados
Unidos de América), Fondo, ICJ Reports 2001, pág. 466;

Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Promoción y Protección de los Derechos
Unidos de América), Fondo, ICJ Reports 2004, pág. Humanos, Progress report of the Special
12. Véase también El derecho a la información sobre Rapporteur, Mr David
la asistencia consultiva en el marco de las garantías del
debido proceso legal (Opinión Consultiva) (Solicitud
de Opinión Consultiva presentada por el Gobierno de
Estados Unidos Mexicanos), Corte Interamericana de
Derechos Humanos OC-16/99 (1997).
299
Caso LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de
América), Fondo, ICJ Reports 2001, pág. 466, resumido
en Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de
PARTE 2.3
Weissbrodt, on the rights of non-citizens - United Nations activities

(E/CN.4/Sub.2/2002/25/Add.1, párr. 71).
300
Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 16
7) a).
301
Véanse los casos Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América); LaGrand
(Alemania c. Estados Unidos de América); Avena y otros nacionales
mexicanos (México c. Estados Unidos de América). Véase también
John Quigley,
«The law of State responsibility and the right to consular access»,
Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution,
vol. 11 (2003), pág. 39.
PROTECCIóN Y APOYO A lAS
vÍCTIMAS302
Los Estados velarán por proteger a las víctimas

de la trata de personas de mayor explotación
o mayores daños y por que tengan acceso
a atención física y psicológica adecuada.
La protección y la asistencia no estarán
subordinadas a que las víctimas de la trata de
personas puedan o quieran cooperar en un
8
atender al menos las necesidades inmediatas.
Esos requisitos confirman y amplían la obliga-
ción del Estado de salvaguardar los derechos
humanos de las personas objeto de trata (véase
el Principio 1 y las directrices conexas) y de
actuar con la debida diligencia para garantizar
su seguridad y protección contra nuevos abusos
procedimiento judicial. (véase el Principio 2 y las directrices correspon-
dientes). Un aspecto importante es que la pres-
tación de esa atención se considera un derecho
8.1. PROPóSITO Y CONTExTO no negociable de la víctima, derecho que debe
ser reconocido y aplicado con independencia
Las víctimas que se liberan de sus tratantes a de la capacidad o la voluntad de esa persona
menudo se encuentra en una situación de gran para cooperar con las autoridades de la justicia
inseguridad y vulnerabilidad. Pueden encontrar- penal en la investigación o el enjuiciamiento de
se físicamente heridas así como física y emocio- los tratantes.
nalmente traumatizadas. Pueden sentir temor a
las represalias. Es probable que tengan pocos o El Principio 8 hace recaer explícitamente la
ningún medio de subsistencia. responsabilidad de proteger y asistir a las
víctimas en el Estado. Esa responsabilidad se
El Principio 8 exige al Estado, en primer lugar y hace efectiva cuando el Estado sabe o debería
sobre todo, que se asegure de que la víctima sea saber que una persona que se encuentra en su
protegida de mayor explotación o mayores da- jurisdicción es víctima de trata. El principio es
ños por parte de los que ya han explotado a esa aplicable a cualquier país en cuyo territorio pue-
persona o de cualquier otra persona. También da encontrarse una víctima. Se aplica a todas
se exige al Estado que proporcione a la víctima las personas víctimas de trata, sea nacional o
atención física y psicológica adecuada para transnacional.
302
La presente sección se basa en Gallagher, International El Principio 8 reconoce que el daño experimen-
Law of Human Trafficking, cap. 5. tado por las víctimas de la trata de personas no
PARTE 2.3
cesa necesariamente cuando tienen conocimien- esa cooperación. Incluso en los escasos países donde la
to de él las autoridades nacionales. La corrup- asistencia incondicional está garantizada por la ley, las
ción y la complicidad de funcionarios públicos víctimas aún tienden a ser
pueden dar lugar a una continuación de la situa-
ción de explotación o a la aparición de una nue-
va. El daño ya provocado a las víctimas puede
verse agravado si no se les presta apoyo médico
y de otro tipo, o si se vincula la prestación de
esos servicios a una obligación de cooperar que
las víctimas tal vez no estén dispuestas o sean
incapaces de cumplir.
La presente sección considera en primer lugar

la obligación de los Estados de separar la pro-
tección y el apoyo de la cooperación de las
víctimas. Después se examina la cuestión de la
protección frente a nuevos daños: ¿qué signifi-
ca esto en el contexto de la trata de personas?
¿Cuál es el carácter exacto de las obligaciones
de protección de los Estados? A continuación
se examinan los requisitos establecidos en el
Principio 8 de que los Estados deben prestar
protección y apoyo a las víctimas. En el examen
se considera si existe una obligación jurídica a
este respecto y, en caso afirmativo, qué entraña
esa obligación en la práctica.
8.2. lA PROTECCIóN Y El APOYO A lAS

vÍCTIMAS, INDEPENDIENTEMENTE DE
SU COOPERACIóN
Vincular la asistencia y la protección a la coope-

ración con los organismos nacionales de justicia
penal es una práctica que tiene lugar en todas
las regiones del mundo. Los marcos jurídicos y
reglamentarios de muchos países condicionan
explícitamente cualquier forma de apoyo a la co-
operación. En algunos de esos países, el hecho
de que una víctima esté dispuesta a cooperar es
insuficiente; las autoridades pertinentes deben
determinar además la calidad y la utilidad de
PARTE 2.3
presionadas para que faciliten la credibilidad de la víctima, lo que se evitaría si

información y testimonio303. todas las víctimas identificadas recibieran un gra-
do equiparable de asistencia y apoyo.
Este planteamiento hace surgir
numerosos problemas. Como se detalla Separar la protección y el apoyo de la coopera-
en otro lugar del presente Comentario, ción de las víctimas es un pilar fundamental del
las víctimas de la trata de personas enfoque de derechos humanos en la trata de per-
tienen el derecho legal de recibir sonas. El requisito de que la protección y el apoyo
asistencia acorde a su condición de no estén condicionados a la capacidad o la volun-
víctimas de delitos y víctimas de
violaciones de los derechos humanos
303
Véanse, por ejemplo, los estudios de casos en Global
(véase el examen correspondiente al
Alliance against Trafficking in Women, Collateral Damage:
Principio 7 y las directrices the Impact of Anti-Trafficking Measures on Human Rights
correspondientes). Los Estados tienen la around the World (2007).
correspondiente obligación de prestar
esa asistencia. Imponer condiciones a la
prestación
de asistencia supone pasar por alto el
carácter jurídico tanto del derecho como
de la obligación.
Otros problemas tienen un carácter más

práctico. Vincular el apoyo a las víctimas
a la cooperación refleja la importancia
ampliamente reconocida
de la información y el testimonio de las
víctimas para conseguir acusaciones
formales contra los tratantes. Sin
embargo, una víctima obligada
a prestar testimonio probablemente no
sea un testigo sólido, especialmente en
el probable caso de que esta persona
siga padeciendo un trauma físico o
psicológico o tema las represalias.
Cabe esperar que la asistencia
condicional agudice los altos niveles de
desconfianza que tal vez existan ya
entre las víctimas y los agentes
encargados
de hacer cumplir la ley. La
condicionalidad de la asistencia
también puede servir para disminuir
PARTE 2.3
tad de una persona objeto de trata a cooperar en no sería posible apoyarse en la disposición cita-
los procedimientos legales contra sus explotadores da, o en las disposiciones que ordenen un «perío-
se refleja una y otra vez a lo largo de los Principios do de reflexión y recuperación» (véase la sección
y Directrices sobre la trata de personas. En relación 8.6 infra) si la víctima se niega a actuar como
con el alojamiento de las víctimas, por ejemplo, la testigo cuando esté legalmente obligada a hacerlo
Directriz 6.1 afirma que ese alojamiento «no debe (párrs. 170 y 176).
estar subordinado a que las víctimas estén dispues-
tas a rendir testimonio en un proceso penal». Mientras que la práctica de los Estados aún lleva
cierto retraso, la posición adoptada por el
El Protocolo sobre la trata de personas no hace Convenio Europeo sobre la trata de personas es
alusión específica alguna a esta cuestión. Las una prueba incipiente de la tendencia hacia el
Guías Legislativas para la aplicación del Protocolo, reconocimiento de la necesidad de desvincular la
en cambio, afirman que el apoyo y la protección protección y el apoyo a las víctimas de la coope-
no se condicionarán a la capacidad o la voluntad ración de éstas, en particular durante el período
de la víctima de cooperar en procedimientos que sigue inmediatamente a la identificación, es
penales (párr. 62). En la nota 23, la Guía cita los decir, cuando previsiblemente las víctimas son
Principios y Directrices sobre la trata de personas más vulnerables. Varios órganos de derechos
para apoyar esa afirmación. Más recientemente, el humanos creados en virtud de tratados, incluido
órgano establecido para formular recomendacio- el Comité contra la Tortura, han señalado la
nes acerca de la aplicación efectiva del Protocolo importancia de prestar asistencia exclusivamente
ha afirmado también que los Estados Partes deben sobre la base de la necesidad305; otros también
garantizar que las víctimas reciban apoyo y protec- han expresado su preocupación ante el hecho
ción inmediatos, con independencia de su partici- de que se subordine la concesión de permisos de
pación en el proceso de justicia penal304. residencia a la cooperación de las víctimas306.
El Convenio Europeo sobre la trata de seres hu- 305

Por ejemplo, en sus observaciones finales de 2008 sobre
manos es más explícito en cuanto a la necesidad el informe de Australia, el Comité contra la Tortura pidió que
el Estado Parte «adoptase medidas efectivas para prevenir
de separar la protección del apoyo de la coope- y sancionar la trata de personas y prestara servicios de
ración en los procesos legales. Los Estados Partes recuperación a las víctimas con arreglo a la necesidad, con
independencia de que colaboren con los investigadores»
en el Convenio:
(cursivas añadidas) (CAT/C/AUS/CO/1, párr. 32). El
adoptarán las medidas legislativas o de otro la Mujer, en sus observaciones finales sobre el informe
de los Países Bajos, pidió al Estado Parte «que disponga
tipo necesarias para garantizar que la asisten-
la prórroga de visados de protección temporales y
cia a una víctima no quede subordinada a su proporcione servicios de reintegración y apoyo para todas
voluntad de actuar como testigo (art. 12 6)). las víctimas de la trata, incluso las que no pueden o no
quieren cooperar en la investigación y el procesamiento de
los traficantes» (CEDAW/C/NLD/CO/4, párr. 24).
El Informe Explicativo del Convenio confirma que 306
los redactores pretendieron que esta disposición Bélgica (CCPR/CO/81/BEL, párr. 15); Comité para
se refiriese tanto a las investigaciones como a los la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
procesos penales (párr. 168). Sin embargo, el observaciones finales: Francia (CEDAW/C/FRA/CO/6,
párrs. 30 y 31); Australia (CEDAW/C/AUL/CO/5,
Informe también destaca el hecho de que en la párr. 21). Véase también A/63/215: «Las medidas de
legislación de muchos países es obligatorio dar protección y apoyo a las víctimas, comprendida la concesión
pruebas si éstas se exigen. En esas circunstancias, de permisos de residencia o de estancia, no deberían estar
supeditadas a condiciones ni depender de la capacidad o la
voluntad de la víctima para colaborar en la investigación
304
A/63/215, anexo I, párr. 12. o en el procesamiento de los tratantes» (párr. 62).
PARTE 2.3
La aceptación creciente de la importancia de un trata de personas mientras se encuentren en su territorio»

«período de reflexión y recuperación», durante (art. 6 5)). Mientras que esta disposi-
el cual se ofrece a la víctima el espacio, la asis-
tencia, la información y el apoyo que se permi-
tirán tomar una decisión informada sobre lo que
debe hacer a continuación, da nuevas pruebas
del valor que tiene distinguir la asistencia inme-
diata de la decisión de la víctima de cooperar.
Este concepto se examina en mayor detalle en
la sección 8.6 infra.
8.3. PROTECCIóN fRENTE A DAñOS

MAYORES
El delito de trata de personas sólo es posible y se

mantiene porque en él se practican elevados
niveles de violencia e intimidación. A diferencia
de muchos otros delitos, la amenaza para la
víctima no termina una vez que ha escapado o
ha sido rescatada de una situación delictiva. En
algunos casos, por ejemplo en aquellas situacio-
nes en las que la víctima está en contacto con el
sistema de justicia penal, la libertad de una si-
tuación de trata en realidad puede aumentar los
riesgos para la seguridad y el bienestar de esa
persona, como ya se ha dicho. Los Principios y
Directrices sobre la trata de personas aluden es-
pecíficamente (en el Principio 8) a la responsabi-
lidad de los Estados de «proteger a las víctimas
de la trata de personas de mayor explotación y
mayores daños» (véase también el Principio 2),
así como a la necesidad de que los Estados y
otros agentes se aseguren de que las personas
objeto de trata sean efectivamente protegidas de
daños, amenazas o intimidación por parte de
los tratantes y personas asociadas a ellos.
¿Qué dicen los principales tratados acerca de

la protección frente a mayores daños ? El
Protocolo sobre la trata de personas exige a
todos los Estados Partes que se esfuercen «por
prever la seguridad física de las víctimas de la
PARTE 2.3
ción se ve limitada por el carácter no y adecuada» frente a las posibles represalias o

vinculante de la obligación y la intimidaciones, especialmente durante las inves-
referencia concreta a la seguridad tigaciones y acciones judiciales contra los auto-
física, no obstante obliga a los Estados res, o con posterioridad a las mismas (art. 28).
Partes a adoptar al menos algunas El Protocolo facultativo relativo a la venta de
medidas que supongan un «esfuerzo» niños también contiene disposiciones específicas
por proteger la seguri- dad307. Es
importante señalar que las disposicio-
307
nes del Protocolo a este respecto
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 2,
complementan las disposiciones más párr. 59.
estrictas en relación con 308
Obsérvese que esta disposición también se aplica a las
la protección de las víctimas que víctimas que sólo han sido identificadas como tales a título
figuran en su instrumento principal, la provisional: art. 10 2).
Convención contra la Delincuencia
Organizada. Las disposiciones
pertinentes de la Convención exigen a
los Estados Partes que protejan a los
testigos contra eventuales actos de
represalia o intimidación (art. 24).
También exigen que los Estados Partes
adopten las medidas apropiadas
dentro de sus posibilidades, «para
prestar asistencia y protec- ción a las
víctimas de [la trata], en particular en
casos de amenaza de represalia o
intimidación» (art. 25) (Directriz 6.6).
El Convenio Europeo sobre la trata de

seres humanos contiene una
obligación general para los Estados
Partes para que tengan en cuenta
«de forma adecuada las necesidades
en materia de seguridad y
protección de las víctimas» (art. 12
2))308. Este requisito se ve
complementado por una disposición
detallada en la que se exponen las
medidas concretas que deben
aplicarse para proporcionar a las
víctimas y
otros (incluidos los testigos y los
organismos de apoyo a las víctimas)
una «protección efectiva
PARTE 2.3
sobre la protección frente a mayores daños que han definido la obligación de prestar esa pro-
se aplicarían a ciertos niños víctimas de trata tección310. El Comité de Derechos Humanos ha
(art. 8 1) f) y 5)). hecho repetidos llamamientos en relación con
la protección de las víctimas para que éstas
En el caso Rantsev c. Chipre y Rusia, el Tribunal puedan prestar testimonio contra los autores de
Europeo de Derechos Humanos ha examinado delitos de trata de personas311.
recientemente la cuestión de la protección en
relación con los casos de trata de personas tanto El contenido preciso de la obligación de pro-
reales como potenciales. El Tribunal afirmó que teger de daños mayores dependerá de las
para que una obligación positiva de adoptar circunstancias de cada caso. La norma de la
medidas operativas [como la de protección] sur- diligencia debida, examinada en diversos luga-
jan en el contexto de un caso particular, es pre- res del presente Comentario, sin duda exigirá
ciso demostrar que las autoridades del Estado que los Estados adopten medidas razonables
conocían, o debían haber conocido, las circuns- con ese fin. En la mayoría de las situaciones,
tancias que den lugar a una sospecha creíble una protección razonable frente al daño exigirá
de que una persona identificada había estado o una acción positiva e inmediata por parte del
estaba en peligro real e inmediato de ser objeto Estado de trasladar a la persona objeto de trata
de trata o explotación en el sentido del artículo fuera del lugar de explotación a un lugar seguro.
3 a) del Protocolo de Palermo y del artículo 4 También es probable que la protección frente
a) del Convenio sobre la lucha contra la trata a daños mayores exija prestar atención a las
de personas. En el caso de que la respuesta sea necesidades médicas inmediatas de la víctima.
afirmativa, se estará produciendo una violación

del artículo 4 del Convenio respecto de la cual programas de protección de testigos se tengan
muy en cuenta la situación particular de las
las autoridades no toman medidas apropiadas mujeres y las niñas
en el ámbito de sus facultades para sacar a que son víctimas de la trata […] y a que velen
esa persona de dicha situación o dicho riesgo por que
(párr. 286).
Varios instrumentos y documentos no vinculantes

apoyan la obligación de proteger a las víctimas
de la trata de personas frente a daños mayores.
Diversas resoluciones de la Asamblea General
y el Consejo de Derechos Humanos (antes
Comisión de Derechos Humanos) han pedido a
los gobiernos que garanticen la «protección» de
las víctimas de la trata309 y, más recientemente,
309
Consejo de Derechos Humanos, resolución 7/29 sobre
los derechos del niño, párr. 36 («Exhorta a todos los
Estados a que […] atiendan efectivamente a las necesidades
de las víctimas de la trata […] incluidas su seguridad y
protección»); resolución 61/144 de la Asamblea General,
párr. 19 («Invita a los gobiernos a que adopten medidas
para que en los procedimientos de justicia penal y en los
PARTE 2.3
[durante el proceso de justicia penal] tengan acceso a […]

protección»); Comisión de Derechos Humanos, resolución
2005/44 sobre los derechos del niño, párr. 32; resolución
59/166 de la Asamblea General, párr. 17; resolución
2004/45 de la Comisión de Derechos Humanos, Trata de mujeres y
niñas, párr. 10 («Exhorta a los gobiernos a que tipifiquen como
delito la trata de personas […] velando
al propio tiempo por que se proporcione protección y asistencia a las
víctimas de la trata»), y resolución 58/137 de la Asamblea General,
párr. 6 («Invita asimismo a los Estados Miembros a que […] adopten
medidas para […] proporcionar asistencia y protección a las víctimas
de la trata de personas») y párr. 7 («Invita además a los Estados
Miembros a que, cuando proceda, elaboren directrices para la
protección de las víctimas de la trata antes, durante y después de las
actuaciones penales»).
310
Véase, por ejemplo, la resolución 61/180 de la Asamblea
General, preámbulo («los Estados Miembros tienen la obligación de
ofrecer protección a las víctimas»).
311
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales: Kosovo
(Serbia) (CCPR/C/UNK/CO/1, párr. 16); Brasil
(CCPR/C/BRA/CO/2, párr. 15); Eslovenia (CCPR/ CO/84/SVN,
párr. 11); Tailandia (CCPR/CO/84/THA, párr. 21); Kenya
(CCPR/CO/83/KEN, párr. 25); Albania (CCPR/CO/82/ALB, párr.
15); Serbia y Montenegro (CCPR/CO81/SEMO, párr. 16); Letonia
(CCPR/CO/79/ LVA, párr. 12); Federación de Rusia
(CCPR/CO/79/RUS, párr. 10); Eslovaquia (CCPR/CO/78/SVK,
párr. 10).
PARTE 2.3
313
Tal vez sea preciso llevar a cabo una evaluación Véase, por ejemplo, el Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos, art. 28.
del riesgo para determinar si las víctimas están
particularmente expuestas a la intimidación o
las represalias. La evaluación del riesgo debe
tener en cuenta el perfil particular de la persona
objeto de trata y también debe ser apropiada
la situación. Por ejemplo, la naturaleza y el gra-
do de cualquier riesgo que corre una persona
objeto de trata puede cambiar si esa persona
decide ponerse en contacto con un agente de la
ley, participa como testigo en un juicio penal o
se niega a hablar o a actuar como testigo, por
ejemplo. Las medidas destinadas a proteger a
las víctimas de daños mayores deben utilizarse
sólo con consentimiento de su beneficiario312.
Los fines de la protección también cambiarán

según la etapa en la que surja esta cuestión. La
obligación inmediata de proteger de daños mayo-
res guarda relación, naturalmente, con la víctima.
No obstante, una vez que intervienen los organis-
mos de justicia penal, la obligación se extenderá
naturalmente a otros que podrían sufrir daños
o ser objeto de intimidación por los tratantes y
sus cómplices. Además de las víctimas, esa lista
podría incluir a los informantes, los testigos, los
proveedores de servicios de apoyo a las víctimas
de la trata y los miembros de la familia313.
Por último, es importante reconocer que los agen-

tes del Estado pueden ser fuente de nuevos daños
a una víctima de la trata. Un ejemplo de esos
daños son las agresiones sexuales a las personas
detenidas que han sido víctimas de trata por par-
312
Mientras que el Protocolo sobre la trata de personas
no es específico a este respecto, el Informe Explicativo
del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos
afirma explícitamente que el consentimiento respecto
de las medidas de protección es indispensable salvo en
circunstancias extremas como una emergencia en la que la
víctima es físicamente incapaz de dar su consentimiento:
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos, párr. 289.
PARTE 2.3
te de agentes del orden. La Asamblea General personas víctimas de trata sean protegidas de
ha reconocido recientemente este sus explotadores:
fenómeno y ha pedido a los Estados que
sancionen a las personas con autoridad no debería revelarse en público la identidad
que sean culpables de agredir de las víctimas de la trata de personas y habría
sexualmente a las víctimas de trata que que respetar y proteger su privacidad en toda
se encuentren bajo su custodia314. la medida de lo posible, teniendo en cuenta al
La cuestión de la protección frente a 314

Resolución 63/156 de la Asamblea General, párr. 11.
daños mayores se examina con mayor 315
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata
detalle en el presente Comentario en el de seres humanos, párr. 138.
contexto de la repatriación de las víctimas
de la trata (véase la sección 11.2) y los
menores víctimas de trata (véase la
sección 10.4).
8.4. INTIMIDAD Y PROTECCIóN

fRENTE A DAñOS
MAYORES
La protección frente a daños mayores

está inextricablemente vinculada a la
protección de la intimidad de la
persona objeto de la trata. Si no
se protege la intimidad puede aumentar
el peligro de intimidación y represalia.
Puede provocar hu- millación y daño a
las víctimas y poner en peligro su
recuperación. Además, debido a la
vergüenza y la estigmatización que a
menudo lleva asociada la trata de
personas, tanto para la víctima como
para su familia, es indispensable
proteger la intimidad de las víctimas con
el fin de preservar sus oportunidades de
reintegración social en su país de origen
o en el país de acogida315.
Los Principios y Directrices sobre la

trata de personas abordan esta cuestión
vinculándola directamente a la
necesidad de velar por que las
PARTE 2.3
mismo tiempo el derecho de los acusados a un el derecho de la víctima a la intimidad y el de-

juicio imparcial (Directriz 6, párr. 6)316. recho de las personas acusadas a un juicio im-
parcial se examina detalladamente más adelante
El Protocolo sobre la trata de personas exige que (Principio 13 y directrices correspondientes).
los Estados Partes protejan la privacidad y la
identidad de las víctimas de la trata de personas
«cuando proceda y en la medida que lo permita 8.5. ATENCIóN Y APOYO fÍSICO Y
su derecho interno» (art. 6). El Convenio Europeo PSICOlóGICO
sobre la trata de seres humanos establece la obli-
gación general de proteger «la vida privada y la Según el Principio 8, los Estados deben velar por
identidad de las víctimas», y establece medidas que las víctimas de la trata tengan acceso a aten-
específicas para alcanzar ese objetivo, entre ellas ción física y psicológica adecuada. El Principio
el establecimiento de normas para el almacena- está complementado por varias directrices que se
miento de datos de carácter personal y la garan- centran en elementos concretos de esa atención
tía de que los medios de comunicación respeten y ese apoyo. Las Directrices 6.1 y 6.2, por ejem-
la intimidad y la identidad de las víctimas (art. plo, piden a los Estados y otros agentes que se
11). La norma es más estricta cuando se trata de cercioren, en asociación con las ONG, de que
niños. La Convención de la SAARC también las víctimas de la trata de personas tengan acce-
especifica que las autoridades judiciales deben so a «alojamiento seguro y adecuado» y a
proteger la confidencialidad de los niños y muje- «aten-
res víctimas de la trata cuando juzguen delitos de ción primaria de salud y a atención psicológica».
trata de personas (art. V). La cuestión de la intimi-
dad en el contexto particular de los niños víctimas El Principio 8 y las Directrices antes citadas
de trata se examina con mayor detalle en relación deben leerse teniendo en cuenta el principio
con el Principio 10 y las directrices conexas. superior que sitúa la protección de los derechos
humanos en el centro de toda medida adoptada
Estas disposiciones indican sin lugar a dudas para prevenir y poner fin a la trata de personas.
que la protección de la intimidad debe exten- Este planteamiento exige que los Estados velen
derse a todas las personas víctimas de trata, a por que los derechos de las personas víctimas
menos que haya motivos razonables que justifi- de la trata sean protegidos y respetados. En el
quen la interferencia con su intimidad. Las justi- contexto que nos ocupa, el derecho al máxi-
ficaciones razonables deben tener en cuenta los mo grado posible de salud física y mental318
y el derecho a alimentos, vestido y vivienda
derechos de las personas acusadas a un juicio
317
imparcial317. La posibilidad de un conflicto entre Principios y Directrices sobre la trata de
personas, Directriz 6.6; Guías Legislativas de la
Convención contra la Delincuencia Organizada y
316
La Directriz 6 también reconoce los importantes sus Protocolos, parte 2, párr. 54.
obstáculos prácticos a que se enfrentan los organismos
encargados de hacer cumplir la ley en la protección de la
intimidad de las víctimas: «Habría que advertir plenamente
y con antelación a las víctimas de la trata de personas de
las dificultades que entraña proteger su identidad y no
habría que dejar que se formaran expectativas falsas o
poco realistas en cuanto a las posibilidades de los agentes
del orden a este respecto».
PARTE 2.3
318
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 12; Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, art. 12;
Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 28;
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial, art. 5 e) iv); Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 24. El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha afirmado
la obligación de los Estados Partes de respetar
el derecho a la salud de todas las personas, incluidos los grupos
especialmente vulnerables como los solicitantes
de asilo y los inmigrantes ilegales: Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación general N° 14 (2000): El
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.
PARTE 2.3
321
apropiados319 son especialmente pertinentes. Véase en general la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
También es importante tener presente que cier-
tas víctimas de la trata pueden tener derechos
especiales relacionados con su condición. Por
ejemplo, tal y como se examina con mayor de-
talle más adelante en relación con el Principio
10 y las directrices correspondientes, los Estados
tienen obligaciones concretas añadidas en ma-
teria de atención y apoyo a los niños víctimas
de la trata. La prohibición de la discriminación
por motivos de sexo es especialmente pertinente
cuando se estudia el acceso al apoyo y la asis-
tencia. Las mujeres víctimas de trata son víctimas
de la violencia por razones de género y por tan-
to tienen derecho a acceder al apoyo y la asis-
tencia por este motivo, además de por su condi-
ción de víctimas de la trata320. Las personas con
discapacidad que son víctimas de la trata tam-
bién tendrán derecho a un nivel de protección y
de apoyo que reconozca su discapacidad321.
319
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, art. 11; Convención Internacional sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial, art. 5 e) iii); Protocolo sobre la trata de personas,
art. 6 3) a); Convención sobre los Refugiados, art. 21;
Protocolo sobre los derechos de la mujer en África,
arts. 15 y 16; Convención de la SAARC, art. IX 3);
la Mujer, Recomendación general Nº 19, párr. 24 t)
iii); Declaración y Plataforma de Acción de Beijing,
párr. 125 a).
320
Discriminación contra la Mujer, Recomendación general
Nº 19, párr. 24 b): «[D]ebe proporcionarse a las víctimas
protección y apoyo apropiados». Véase también el art. 4
g) de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia
contra la Mujer, que prevé asistencia especializada
para las mujeres objeto de violencia, como «servicios
de rehabilitación, ayuda para el cuidado y manutención
de los niños, tratamiento, asesoramiento, servicios,
instalaciones y programas sociales y de salud, así como
estructuras de apoyo y [...] demás medidas adecuadas
para fomentar su seguridad y rehabilitación física y
sicológica». Véanse también la Declaración y Plataforma
de Acción de Beijing, párrs. 99, 106, 107, 122, 125 y
130; y Documento Final de Beijing +5, párr. 97 c).
PARTE 2.3
La naturaleza de la obligación de los de personas puedan comprender; c)

Estados de proporcionar atención y asistencia médica, sicológica y material, y d)
apoyo a las víctimas de la trata también oportunidades de empleo, educación y
está inextricablemente ligada a su capacitación. (art. 6 3)).
condición de víctimas de delitos y de
violaciones de los derechos humanos. Las Guías Legislativas para la aplicación del
Esa condición, como ya se ha Protocolo señalan que esas medidas de apoyo
señalado, da a esas víctimas el
derecho a ser tratadas con humanidad 322
Principios y directrices básicos sobre el derecho a
y con respeto a su dignidad y sus interponer recursos y obtener reparación, párr. 10.
derechos humanos, así como a 323
Principios fundamentales de justicia para las víctimas
beneficiarse de medidas que velen por de delitos y del abuso de poder, párr. 14.
su bienestar e impidan que vuelvan a
convertirse en víctimas322. De manera
más específica, las víctimas de delitos
tienen derecho a recibir «la asistencia
material, médica, psicológica y social
que sea necesaria, por conducto de los
medios gubernamentales, voluntarios,
comunitarios y autóctonos»323.
Los principales tratados relacionados

con la trata de personas establecen
diversas normas en rela- ción con la
atención y el apoyo a las víctimas. El
Protocolo sobre la trata de personas
exige que
los Estados Partes examinen la posibilidad de:
aplicar medidas destinadas a prever

la recu- peración física, sicológica y
social de las víc- timas de la trata de
personas, incluso, cuando proceda,
en cooperación con organizaciones
no gubernamentales, otras
organizaciones pertinentes y demás
sectores de la sociedad civil, y en
particular mediante el suministro
de: a) alojamiento adecuado; b)
asesoramien- to e información, en
particular con respecto
a sus derechos jurídicos, en un
idioma que las víctimas de la trata
PARTE 2.3
tienen por objeto reducir el sufrimiento y los víctimas cuenten con asesoramiento jurídico, aten-
daños causados a las víctimas y ayudar en su ción psicológica y asistencia sanitaria (art. IX 3)).
recuperación y rehabilitación. Señala además
que, si bien no son obligatorias, la aplicación de Los acuerdos y declaraciones normativas de ran-
esas disposiciones puede acarrear importantes go regional sin fuerza jurídica obligatoria afirman
beneficios, por ejemplo, aumentando la probabi- la importancia de velar por que las víctimas de
lidad de que las víctimas cooperen en las investi- la trata de personas reciban apoyo y asistencia.
gaciones y las actuaciones penales, y previniendo En Europa, esos documentos incluyen el Plan de
mayores daños, como que vuelvan a ser víctimas la UE sobre mejores prácticas324, la Opinión de
de la trata. Aunque esos requisitos no son vincu- octubre de 2005 del Grupo de Expertos de la
lantes, los Estados Partes deben estudiar la posi- Comisión Europea325, la Opinión de mayo de
bilidad de aplicarlos y se les insta a hacerlo en la 2004 del Grupo de Expertos de la Comisión
mayor medida posible, dentro de las limitaciones Europea326, el Plan de Acción de la OSCE327 y la
de recursos, entre otras (párr. 62). Declaración de Bruselas328. En África, incluyen el
Plan de Acción de Uagadugú329, la Declaración
Los requisitos del Convenio Europeo sobre la trata sobre la Trata de Personas de la CEDEAO330 y
de seres humanos en lo que atañe al apoyo y la el Plan de Acción Inicial de la CEDEAO331. En
asistencia a las víctimas son mucho más estrictos América Latina, incluyen las Recomendaciones
que los del Protocolo. Reflejan cabalmente la prio- de la OEA sobre la Trata de Personas332 y la
ridad que asignan a esta cuestión los Principios y resolución 2348 de la Asamblea General de la
Directrices sobre la trata de personas. Los Estados OEA333. En Asia, el Memorando de Entendimiento
Partes en el Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos deben proporcionar a todas las
324
víctimas que se encuentren dentro de sus respecti- Plan de la UE sobre mejores prácticas, párr. 4 vii).
vos territorios una serie de mecanismos diseñados 325

Grupo de Expertos en la trata de seres humanos de la
para ayudar a las víctimas en su recuperación Comisión Europea, Opinión de 11 de octubre de 2005
en relación con la conferencia «Tackling human trafficking:
física, psicológica y social. Esa asistencia también
Policy and best practices in Europe» y la documentación
debe extenderse a las personas que han sido conexa, 2.
provisionalmente identificadas como víctimas y, lo 326
Grupo de Expertos sobre trata de seres humanos de
que es fundamental, no pueden reservarse exclusi- la Comisión Europea, Opinión de 18 de mayo de 2004
vamente a aquellas que han convenido en actuar sobre el período de reflexión y el permiso de residencia
como testigos (arts. 10 2) y 12 6)). Debe incluir, para las víctimas de la trata de seres humanos, párr. 3.
327
como mínimo, alojamiento adecuado y seguro, Plan de Acción de la OSCE, secc. V.
apoyo psicológico y asistencia material en el nivel 328
Declaración de Bruselas, párr. 13.
de subsistencia, acceso a tratamiento médico de 329
Plan de Acción de Uagadugú, págs. 1 y 2.
urgencia, servicios de traducción e interpretación,
330
Declaración de la CEDEAO sobre la Trata de Personas,
asesoramiento e información, asistencia con los
párr. 4 y 5.
procedimientos judiciales y, en el caso de los ni-
331
Plan de Acción Inicial de la CEDEAO, págs. 4 y 5.
ños, acceso a la educación (art. 12 1)). Se prevén
332
disposiciones añadidas para las víctimas que se Recomendaciones de la OEA sobre la Trata de
Personas, secc. IV 1) y 2).
encuentran legalmente en el territorio del Estado
333
Parte (art. 12 3) y 4)). La Convención de la SAARC OEA, Esfuerzos de Cooperación Hemisférica para
Combatir la Trata de Personas y II Reunión de Autoridades
pide a los Estados Partes que creen hogares y al-
Nacionales en Materia de Trata de Personas, adoptado en
bergues de protección para la rehabilitación de las la cuarta sesión plenaria, 5 de junio de 2007, AG/RES.
víctimas y que dispongan lo necesario para que las 2348 (XXXVII O/07), preámbulo, párr. 1.
PARTE 2.3
de la COMMIT sobre la cooperación contra reintegración338; atención médica339; asesoramien-

la trata de personas en la subregión del Gran to psicológico340; centros de crisis y líneas telefóni-
Mekong obliga a los Estados a proporcionar a cas especiales341, y casas y albergues seguros342.
todas las víctimas de trata alojamiento y un apro- La Relatora Especial sobre la trata de personas se
piado apoyo físico, psicosocial, jurídico, educati- ha referido repetidas veces al Principio 8 en sus
vo y de salud334. El Memorando de Entendimiento comunicaciones a los Estados343.
entre los Gobiernos de Tailandia y Camboya
exige a las partes que proporcionen a los niños y PRESTACIóN dE ATENCIóN y APOyO SIN
mujeres víctimas de la trata, y a su familia inme- COACCIóN
diata, en su caso, un alojamiento seguro, aten- El enfoque de derechos humanos exige prestar
ción de salud, acceso a asistencia jurídica y otras atención y apoyo de manera informada y no
ayudas necesarias para su protección (art. 9)335. coercitiva. Por ejemplo, las víctimas de la trata
deben recibir información acerca de sus dere-
Algunas resoluciones de la Asamblea General y el chos de modo que puedan adoptar una decisión
Consejo de Derechos Humanos piden que se pres- informada. Como ya se ha dicho, el apoyo y la
te atención física y psicológica a las víctimas de atención no pueden supeditarse a la coopera-
la trata336. Varios órganos de derechos humanos ción con las autoridades de justicia penal. Las
creados en virtud de tratados han recomendado víctimas también deben tener la posibilidad de
que se preste atención y apoyo físico y psicológi- rechazar la atención y el apoyo. No deben ser
co, en concreto programas de rehabilitación337 y obligadas a aceptar o recibir asistencia.
334
Memorando de Entendimiento de la COMMIT, la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: Bolivia
párrs. 17 y 18. (CEDAW/C/BOL/CO/4, párr. 28); Paraguay
335
El Memorando de Entendimiento entre los Gobiernos
de Tailandia y la República Democrática Popular Lao
exige a las partes que presten asistencia jurídica, atención
sanitaria y otras medidas precisas para proteger a las
víctimas y sus familias: Memorando de Entendimiento
Tailandia-República Democrática Popular Lao, art. 8.
336
Resolución 7/29 del Consejo de Derechos Humanos,
párr. 36; resoluciones 61/180 (párr. 9), 61/144 (párrs.
15 y 17), 59/166 (párrs. 13 y 15) y 58/137 (párr. 6) de
la Asamblea General, y resoluciones 2005/44 (párr. 32) y
2004/45 (párr. 2) de la Comisión de Derechos Humanos.
337
República Checa (CCPR/C/CZE/CO/2, párr. 12);
Eslovenia (CCPR/CO/84/SVN, párr. 11); Federación
de Rusia (CCPR/CO/79/RUS, párr. 10); Comité de los
Derechos del Niño, observaciones finales: Nepal
(CRC/C/15/Add.261, párr. 89); Myanmar (CRC/C/15/
Add.237, párr. 73); Armenia (CRC/C/15/Add.225,
párr. 67); Comité contra la Tortura, observaciones finales:
Indonesia (CAT/C/IDN/CO/2, párr. 20); ex República
Yugoslava de Macedonia (CAT/C/MKD/CO/5, párr.
22); Estonia (CAT/C/EST/CO/4, párr. 18); Letonia
(CAT/C/LVA/CO/2, párr. 21); Ucrania (CAT/C/UKR/
CO/5, párrs. 14 y 24); Comité para la Eliminación de
PARTE 2.3
(CEDAW/C/PAR/CC/3-5, párr. 29).

338
Discriminación contra la Mujer, observaciones
finales: Brasil (CEDAW/C/BRA/ CO/6, párr.
24); Filipinas (CEDAW/C/PHI/CO/6, párr.
20); China (CEDAW/C/CHN/CO/6, párr. 20).
339
observaciones finales: Kosovo (Serbia)
(CCPR/C/UNK/CO/1, párr. 16);
Comité contra la Tortura, observaciones
finales: Indonesia (CAT/C/IDN/CO/2, párr.
20); Ucrania (CAT/C/UKR/ CO/5, párrs. 14
y 24); Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer,
observaciones finales: Irlanda
(CEDAW/C/IRL/CO/4-5, párr. 31).
340
observaciones finales: Kosovo (Serbia)
(CCPR/C/UNK/CO/1, párr. 16); Comité para
la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, observaciones finales: Irlanda
(CEDAW/C/IRL/CO/4-5, párr. 31).
341
Comité de los Derechos del Niño,
observaciones finales: Armenia
(CRC/C/15/Add.225, párr. 67).
342
Comité contra la Tortura, observaciones
finales: Japón (CAT/C/JPN/CO/1, párr. 8);
Discriminación contra la Mujer, observaciones
finales: Irlanda (CEDAW/C/IRL/CO/4-5, párr.
31).
343
E/CN.4/2006/62/Add.1, párrs. 21
(Camboya), 50 (India), 66 (Israel) y 76
(República Popular Democrática de Corea).
PARTE 2.3
Esta posición está respaldada por la Directriz de no coacción también está respaldado por la
6.2 que afirma, en relación con la atención de Declaración de Bruselas, que prohíbe la obliga-
salud y el asesoramiento psicológico, que «no toriedad de las pruebas de detección del VIH/
debe exigirse a las víctimas de la trata de per- SIDA y recomienda que la prestación de apoyo
sonas que acepten esa atención o asistencia ni se realice de forma consensuada y plenamente
obligarlas a hacerse análisis para determinar si informada (párr. 13).
padecen enfermedades, incluido el VIH/SIDA».
El Convenio Europeo sobre la trata de seres hu- Es importante observar que en este ámbito,
manos va aún más allá: exige, en relación con como en otros, las circunstancias del caso pue-
todas las medidas de asistencia previstas en el den exigir que se sopesen distintos derechos y
instrumento, que los Estados Partes se cercioren responsabilidades. En el caso de los niños vícti-
de que los servicios pertinentes «se presten des- mas de la trata, por ejemplo, la aplicación del
de una base de consenso e información, que principio del interés superior del niño (examina-
tenga en cuenta de forma adecuada las necesi- do con más detalle en relación con el Principio
dades específicas de las personas en situación 10 y las directrices conexas) puede exigir la
vulnerable y los derechos de los niños en materia prestación de servicios como alojamiento y trata-
de alojamiento, educación y atención sanitaria miento médico sin consentimiento previo.
adecuados» (art. 12 7)). El Informe Explicativo
del Convenio alude específicamente a la cues-
tión de las pruebas médicas y señala que las 8.6. PERÍODOS DE REflExIóN Y
víctimas deben tener la oportunidad de prestar RECUPERACIóN
su acuerdo para la detección de enfermedades
como el VIH/SIDA para que las pruebas sean Cada vez más Estados están estudiando la po-
lícitas (párr. 171). sibilidad de ofrecer un «período de reflexión» a
las víctimas de la trata, proporcionarles tiempo
En su Observación general Nº 3 (2003), el y espacio para decidir acerca de sus opciones,
Comité de los Derechos del Niño afirmó que los incluso la de si van a cooperar con los organis-
Estados «deben en toda circunstancia abstener- mos de justicia penal en el enjuiciamiento de sus
se de imponer pruebas de detección del VIH/ explotadores. Aunque el concepto del período
SIDA a los niños y velar por su protección contra de reflexión ha surgido con posterioridad a los
esas medidas. Aunque la etapa de desarrollo Principios y Directrices, esta innovación a todas
en que se halle el niño o la niña determinará si luces supone un avance para alcanzar su objetivo
se requiere su consentimiento directamente o el de velar por que las personas objeto de trata estén
de su padre o madre, o tutor, los Estados Partes en condiciones de adoptar una decisión libre e
deben velar [...] por que, antes de que se lleve informada sobre la posibilidad de cooperar, sin la
a cabo ninguna prueba de detección del VIH presión de que la asistencia esté supeditada a que
[...] se sopesen los riesgos y las ventajas de lo hagan.
dicha prueba para que se pueda adoptar una
decisión con conocimiento de causa» (párr. 23). El concepto de reflexión y recuperación surgió en
La Relatora Especial sobre la violencia contra Europa occidental. Fue el objeto de una Directiva
la mujer también ha recomendado que sólo se de la UE de abril de 2004 y se incorporó al de-
realicen las pruebas de detección del VIH si así recho internacional por conducto del Convenio
lo solicita la persona interesada344. El principio Europeo sobre la trata de seres humanos. En el
modelo europeo, se concede a las víctimas que
344
E/CN.4/2000/68, párr. 116 c). se encuentran irregularmente en un Estado (y las
PARTE 2.3
que razonablemente pueden ser consideradas Mientras que los Principios y Directrices sobre la
presuntas víctimas) un período de gracia, denomi- trata de personas no se refieren explícitamente
nado «de reflexión», que les permite recuperarse a un período de recuperación y reflexión, su
y escapar a la influencia de los tratantes, de espíritu, y en particular su especial atención a la
modo que puedan tomar una decisión informada protección de las víctimas y a la participación
sobre si cooperan con los organismos de justicia informada y consensuada en las actuaciones
penal en la investigación y enjuiciamiento de judiciales, apoyan plenamente este importante y
sus explotadores. Según el Informe Explicativo nuevo mecanismo. También se observan indicios
del Convenio, la convalecencia de las víctimas alentadores de que el concepto del período de
entraña, por ejemplo, la curación de lesiones y reflexión y recuperación se está aceptando de
la convalecencia después de padecer agresiones forma cada vez más generalizada en los niveles
físicas, junto con la recuperación de un grado tanto nacional como internacional346.
mínimo de estabilidad psicológica (párr. 173). Es
importante señalar que la concesión del período véASE ADEMáS:
de reflexión con arreglo al Convenio Europeo no • Protección y repatriación: parte 2.3,
está supeditada a la futura cooperación con las sección 11.2
autoridades de justicia penal. • Protección de los niños, intimidad: parte 2.3,
sección 10.4
El período de reflexión debe estar ordenado por
la ley y durar al menos 30 días. Durante ese
tiempo, las víctimas y presuntas víctimas no de-
ben ser expulsadas del territorio del Estado Parte
y tienen derecho a las medidas de protección,
asistencia y apoyo previstas en el Convenio.
Hay, no obstante, varias salvedades importantes.
El período de reflexión puede ser denegado o
interrumpido por motivos de orden público o si
se concluye que la condición de víctima se ha
solicitado indebidamente. Además, la concesión
de un período de reflexión no puede servir como
argumento para que la persona se niegue a
prestar testimonio si estuviera legalmente obliga-
da a ello por orden judicial345.
13 1) y 3) e Informe Explicativo del Convenio, párr. 176.
345
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
PARTE 2.3
346
Véase, por ejemplo, «Improving the
coordination of efforts against trafficking in
persons: Background paper of the Secretary-
General», transmitido por el Secretario
General al Presidente de la Asamblea
General el 5 de
mayor de 2009, pág. 41; Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, observaciones finales: Dinamarca
(CEDAW/C/DEN/CO/6, párrs. 22 y 23);
Comité de Derechos Humanos, observaciones
finales: Japón (CCPR/C/JPN/CO/5, párr.
23).
ASISTENCIA jURÍDICA,
PROTECCIóN Y PERMISOS DE
RESIDENCIA TEMPORAlES347
Se proporcionará asistencia jurídica y de otra

índole a las víctimas de la trata de personas
mientras duran las acciones penales, civiles o
de otra índole contra los presuntos tratantes.
Los Estados darán protección y concederán
permisos de residencia temporal a las víctimas
y los testigos mientras duren los procedimientos
9
mas. Las personas que han sido objeto de trata
pueden aportar pruebas contra sus explotadores,
sea por escrito o en persona, como parte del
juicio. También puede pedírseles que presten
declaración en calidad de víctimas acerca de las
repercusiones del delito, que podría formar parte
de una audiencia destinada al pronunciamiento
judiciales. de sentencia348. En los procedimientos civiles con-
tra sus explotadores, las personas víctimas de la
trata pueden ser demandantes o testigos. Incluso
9.1. PROPóSITO Y CONTExTO la víctima de la trata que no desee o no tenga
capacidad para prestar testimonio sigue teniendo
El Principio 9 se centra en la asistencia jurídica un interés legítimo en los procedimientos judicia-
y de otro tipo que debe prestarse a las personas les pertinentes, interés que es preciso atender.
víctimas de trata respecto de cualquier acción
penal, civil o de otra índole contra los tratantes. La El Principio 9 reconoce que las víctimas que
hipótesis que subyace en este Principio es que las toman parte o pueden tomar parte en los pro-
personas víctimas de la trata tienen un papel muy cedimientos legales tienen necesidades y vul-
importante que desempeñar, así como un interés nerabilidades especiales que deben atenderse.
legítimo, en los procedimientos judiciales contra Las obligaciones que se derivan de ello son
sus explotadores. Sobre esta base, deben hacerse complementarias a las obligaciones de protec-
todos los esfuerzos por garantizar que las víctimas ción, asistencia y apoyo para las víctimas de la
puedan participar en los procedimientos judiciales trata y se han examinado en detalle en relación
de manera libre, segura y plenamente informada. con el Principio 8. Es importante destacar que
factores como la edad y el género pueden tener
La participación de las víctimas en los procedi- un efecto significativo en el carácter y el grado
mientos judiciales puede adoptar distintas for-

347
La presente sección se basa en Gallagher, International
348
Esta posibilidad está prevista en las Guías
Legislativas de la Convención contra la Delincuencia
Organizada y sus Protocolos, parte 2, párr. 56.
PARTE 2.3
349
tanto de la necesidad como de la vulnerabilidad Véase el Protocolo sobre la trata de personas, art. 6 4).
de una víctima particular. Por consiguiente, de-

ben tenerse en cuenta al valorar la respuesta que
se requiere349. El Principio 9 se aplica a todas
las víctimas de la trata de personas respecto de
las cuales se han iniciado acciones judiciales o
está previsto que se inicien. Afecta a cualquier
Estado en el que se emprendan acciones judicia-
les contra presuntos tratantes, y se dirige a los
funcionarios e instituciones del Estado, así como
a proveedores de servicios no estatales.
La primera cuestión que plantea el Principio 9,

que se examina en detalle a continuación, se
refiere al requisito general de que las víctimas de
la trata reciban información y asistencia sobre
los procedimientos judiciales a fin de garantizar
su participación efectiva. A continuación se exa-
minan las necesidades especiales de las víctimas
que actúan en calidad de testigos, en particular
en las actuaciones penales. Por último, esta
sección examina la condición jurídica de las víc-
timas a lo largo de los procedimientos contra los
tratantes. Una persona que ha sido víctima de
trata a través de una frontera internacional pro-
bablemente se encuentre en situación irregular
en cuanto a los requisitos de inmigración. Si no
existen disposiciones especiales que prevean su
estancia, esto podría significar que las personas
víctimas de la trata fueran deportadas antes de
poder participar en las acciones penales contra
sus explotadores. También podría impedir que
las víctimas tuvieran acceso a su derecho a una
reparación efectiva mediante actuaciones civiles,
legales o administrativas. Su situación irregular
puede ser aducida por los Estados para justificar
la detención de víctimas durante los procedi-
mientos judiciales, práctica que ha sido rechaza-
da en la sección 7.4 supra por ser incompatible
con las normas de derechos humanos aceptadas
internacionalmente. En este contexto, se estudia
la opción de los permisos de residencia tempora-
les como medio para regularizar la situación de
PARTE 2.3
una víctima mientras duren los Estados que consideren la posibilidad de:
procedimientos judiciales.
Establecer disposiciones efectivas para que
las víctimas de trata de personas reciban
9.2. INfORMACIóN, asistencia e información jurídicas en un
PARTICIPACIóN Y ASISTENCIA idioma que entiendan, así como asistencia
EN lOS PROCEDIMIENTOS social adecuada y suficiente para atender
PENAlES CONTRA lOS a sus necesidades inmediatas. Los Estados
TRATANTES deben cerciorarse de que el derecho a esa
El Principio 9 confirma que las 350

Caso Villagrán Morales y otros («Niños de la calle»),
personas objeto de trata tienen un sentencia de 19 noviembre 1999, Corte Interamericana de
papel legítimo que desempe- ñar en Derechos Humanos (Ser. C) N° 63 (1999), párr. 227.
las actuaciones penales y civiles
contra sus explotadores: es decir, que
tienen derecho a ser oídas y a ser
informadas. También confirma que
las personas víctimas de la trata
tienen
derecho a recurrir al sistema judicial
para velar por que sus intereses sean
defendidos y sus derechos respetados.
El Principio 9 da expresión
a la opinión de que las víctimas de
violaciones de los derechos humanos
«deben contar con amplias
posibilidades de ser oídas y actuar en
los respectivos procesos, tanto en
procura del esclarecimiento de los
hechos y del castigo de los
responsables, como en busca de una
debida reparación»350.
El Principio 9 confirma el derecho de

las víctimas de la trata a recibir
asistencia jurídica y de otro tipo
mientras duren los procedimientos
penales contra sus explotadores. Esta
disposición se ve suplementada por
varias directrices que también se
aplican al período anterior o posterior
al juicio. La Directriz 4.8 pide a los
PARTE 2.3
información, asistencia y apoyo inmediato no El Convenio Europeo sobre la trata de seres

sea discrecional sino que esté a disposición humanos, que también exige que todo regreso
de todos los que hayan sido identificados se realice teniendo debidamente en cuenta el
como víctimas de trata de personas. estado de los procedimientos judiciales (art. 16
2)), establece una serie de disposiciones de asis-
La Directriz 6.5 reitera que las personas víctimas tencia a las víctimas relacionadas con el proceso
de trata deben recibir asistencia letrada o de judicial, incluida la obligación de los Estados
otra índole en relación con las acciones pena- Partes de velar por que las víctimas reciban
les, civiles o de otro tipo contra los tratantes o asesoramiento e información en lo relativo a los
quienes las hayan explotado. También señala derechos que les reconoce la ley en un idioma
que debe darse a las víctimas información en un que puedan comprender (art. 12 1) d) y e)).
idioma que entiendan.
La Convención de la SAARC exige a los Estados
El Protocolo sobre la trata de personas requiere Miembros que proporcionen asistencia letrada a
que se proporcione a las personas víctimas de la las mujeres y los niños víctimas de la trata de
trata información sobre los procedimientos judi- personas con fines de explotación sexual (art. 5).
ciales y administrativos pertinentes (art. 6 2) a)).
De hecho, el Protocolo va incluso más allá que Entre los instrumentos no vinculantes, puede
los Principios y Directrices a este respecto al de- encontrarse respaldo al derecho de las perso-
terminar una obligación de los Estados de prestar nas víctimas de trata a información y asistencia
asistencia encaminada a permitir que las opinio- jurídica en la Declaración sobre los principios
nes y preocupaciones de las víctimas se presenten fundamentales de justicia para las víctimas de
y examinen en las etapas adecuadas de sus delitos y del abuso de poder. El párrafo 6 inclu-
actuaciones penales contra los delincuentes (art. ye medidas como mantener a las víctimas infor-
6 2) b)). Ambas disposiciones son obligatorias madas en cuanto al alcance, el desarrollo cro-
y se hacen eco de una disposición análoga con- nológico y el estado de las actuaciones y de la
tenida en la Convención contra la Delincuencia forma en que se ha resuelto su caso, además de
Organizada (art. 25 3)). El Protocolo reconoce prestar a las víctimas la debida asistencia. Una
que el derecho de las víctimas a estar presentes importante resolución de la Asamblea General
y dar a conocer sus opiniones durante los proce- sobre medidas de justicia penal para eliminar la
dimientos judiciales se ve perjudicado por una violencia contra la mujer también exhorta a los
repatriación prematura. Por consiguiente, exige Estados a que «faciliten información a las muje-
a los Estados Partes de destino que garanticen, res que hayan sido víctimas de violencia sobre
entre otras cosas, «que dicha repatriación se rea- sus derechos y el modo de hacerlos valer, sobre
lice teniendo debidamente en cuenta la seguridad la forma de participar en un proceso penal y
de esa persona, así como el estado de cualquier sobre la preparación, el desarrollo y la clausura
procedimiento legal relacionado con el hecho de de un proceso»351.
que la persona es una víctima de la trata» (art.
8 2)). Esta cuestión se examina en mayor detalle Otras resoluciones de la Asamblea General352 y
más adelante en relación con los permisos de de la Comisión de Derechos Humanos/Consejo
residencia temporales y, respecto del Principio 11
y las directrices correspondientes, en el contexto

de la obligación de garantizar un regreso seguro 351
Resolución 52/86, anexo, párr. 10 a).
y preferiblemente voluntario.
PARTE 2.3
352
Resoluciones 61/144 (párr. 15), 59/166 (párr. 13) y
58/137 (párr. 6).
PARTE 2.3
de Derechos Humanos353, así como observacio- Gallagher y Holmes, loc. cit.

nes finales de órganos de las Naciones Unidas
creados en virtud de tratados354, han recomenda-
do también la prestación de asistencia jurídica a
las víctimas de la trata de personas.
En resumen, las víctimas deben contar con una

oportunidad real de estudiar sus opciones le-
gales. Esto exige, como mínimo, que reciban
información en un formato y de una manera que
les permita tomar una decisión informada. En el
caso de que las víctimas estén tomando parte o
apoyen de algún otro modo cualquier forma de
acción legal, tienen derecho a desempeñar un
papel significativo en ese proceso.
9.3. NECESIDADES PARTICUlARES DE

PROTECCIóN Y APOYO DE lAS
vÍCTIMAS qUE ACTúAN COMO
TESTIGOS355
Las víctimas tienen un papel decisivo que des-

empeñar en el enjuiciamiento penal de los
tratantes y sus cómplices. De hecho, como se
señala a lo largo del presente Comentario, las
investigaciones y las actuaciones judiciales sue-
len ser difíciles y en ocasiones imposibles sin la
cooperación y el testimonio de las víctimas. Si
bien la participación de las víctimas en los en-
juiciamientos está llena de peligros y riesgos, es
importante reconocer que las personas que han
sido objeto de trata son la principal fuente de las
pruebas necesarias para garantizar la condena
de los tratantes por los grandes abusos físicos,
353
Comisión de Derechos Humanos, resoluciones
2004/49 (párr. 4) y 2004/45 (párr. 20).
354
Comité contra la Tortura, observaciones finales:
Indonesia (CAT/C/IDN/CO/2, párr. 20); Ucrania
(CAT/C/UKR/CO/5, párr. 14); Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
observaciones finales: Líbano (CEDAW/C/LBN/CO/3,
párr. 29); Austria (CEDAW/C/AUT/CO/6, párr. 26).
355
Puede encontrarse más información a este respecto en
PARTE 2.3
sexuales y psicológicos que típicamente las actuaciones judiciales no puede de modo

infligen a sus víctimas. Por consiguiente, realista proporcionar a las víctimas el nivel de
es indispensable que los Estados protección que necesitan o desean, por falta
trabajen para llegar a una situación en de competencias, de recursos o de ambos.
la que las víctimas de la trata sean Los Principios y Directrices sobre la trata de
suficientemente informadas y reciban el personas advierten de la necesidad de velar
apoyo adecuado para que las que lo por que las víctimas comprendan plenamente
deseen participen de manera efectiva y los límites de la protección y de no dejar que
segura en el enjuiciamiento de sus sean convencidas para que cooperen mediante
explotadores. promesas falsas o poco realistas en cuanto a su
seguridad y la de sus familias (Directriz 6.6). Al
Las víctimas de la trata a menudo no
desean colaborar en las investigaciones
penales por miedo a sufrir daños, sea
ellas mismas o sus familiares. Los
Principios y Directrices exigen a los
Estados que garanticen que las medidas
de protección para los testigos estén
previstas en la ley (Directriz 4.10).
La Directriz 5.8 contiene más detalle y pide a los
Estados que consideren la posibilidad de:
Tomar las disposiciones adecuadas

para proteger a cada una de las
víctimas de la trata de personas en
el curso de la investigación
y el proceso y, posteriormente,
cuando su seguridad lo haga
necesario. Un programa adecuado
de protección puede consistir en
algunos de los siguientes elementos
o en todos ellos: determinación de
un lugar seguro en el país de
destino, acceso a asesoramien- to
jurídico independiente, protección
de la identidad en el curso de los
procesos judiciales, determinación
de las opciones para permanecer
en el país, ser reasentado o ser
repatriado.
En muchos casos, el Estado que emprende
PARTE 2.3
mismo tiempo, como se señala en el Convenio cuando proceda357. Los órganos de las Naciones
Europeo sobre la trata de seres humanos y la Unidas creados en virtud de tratados han afir-
Convención de las Naciones Unidas contra la mado reiteradamente la necesidad de que los
Delincuencia Organizada, el Estado debe hacer Estados presten apoyo y protección a los testigos
todo lo que esté a su alcance para proporcionar para que puedan prestar testimonio contra los
o garantizar de alguna manera una protección autores de actos de trata de personas358.
efectiva para las víctimas que estén cooperando
en las investigaciones penales356. El órgano es- La protección de las víctimas que son testigos a
tablecido para formular recomendaciones sobre menudo tiene un importante componente de gé-
la aplicación efectiva del Protocolo sobre la trata nero. Las mujeres que han sido víctimas pueden
de personas ha afirmado recientemente que en

relación con la protección de las víctimas en cali- 357
A/63/215, anexo I, párr. 14.
dad de testigos, los Estados Partes deben prever 358
medidas para la protección de las víctimas, in- Kosovo (Serbia) (CCPR/C/UNK/CO/1, párr. 16); Brasil
clusive proporcionarles un alojamiento temporal (CCPR/C/BRA/CO/2, párr. 15); Tailandia (CCPR/
CO/84/THA, párr. 21); Eslovenia (CCPR/CO/84/
seguro y mecanismos de protección de testigos,
SVN, párr. 11); Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párr.
25); Albania (CCPR/CO/82/ALB, párr. 15); Serbia y
Montenegro (CCPR/CO/81/SEMO, párr. 16); Letonia
356
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, (CCPR/CO/79/LVA, párr. 12); Federación de Rusia
art. 28; Convención contra la Delincuencia Organizada, (CCPR/CO/79/RUS, párr. 10); Eslovaquia (CCPR/
art. 24. Obsérvese que las personas víctimas de la trata CO/78/SVK, párr. 10); Comité para la Eliminación de
tienen el derecho, en virtud de su condición de víctimas la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales:
de delitos, a medidas que garanticen su seguridad y Líbano (CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 29); Singapur
su protección frente a la intimidación y las represalias (CEDAW/C/SGP/CO/3, párr. 22); Bosnia y Herzegovina
(Principios fundamentales de justicia para las víctimas de (CEDAW/C/BIH/CO/3, párr. 28); Malasia (CEDAW/C/
delitos y del abuso de poder, párr. 6 d)). MYS/CO/2, párr. 24).
Recuadro 10: Las personas víctimas de trata como víctimas de delito y

como testigos
do con el sistema nacional de justicia
Se facilitará la adecuación de los penal correspondiente;
procedimientos judiciales y administrativos a
las necesidades de las víctimas:
a) Informando a las víctimas de su papel y del

alcance, el desarrollo cronológico y la marcha
de las actuaciones, así como de la decisión
de sus causas, especialmente cuando se trate
de delitos graves y cuando hayan solicitado
esa información;
b) Permitiendo que las opiniones y preocu-

paciones de las víctimas sean presentadas
y examinadas en etapas apropiadas de las
actuaciones siempre que estén en juego sus
intereses, sin perjuicio del acusado y de acuer-
PARTE 2.3
c) Prestando asistencia apropiada a las vícti- mas

durante todo el proceso judicial;
d) Adoptando medidas para minimizar las molestias

causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso
necesario, y garantizar su seguridad, así como la de
sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo
acto de intimidación y represalia;
e) Evitando demoras innecesarias en la re- solución

de las causas y en la ejecución de los mandamientos
o decretos que concedan indemnizaciones a las
víctimas.
Declaración sobre los principios fundamentales

de justicia para las víctimas de delitos y del
abuso de poder (párr. 6).
PARTE 2.3
necesitar protección en un nivel diferente y de testigos, audiencias preliminares aceleradas y la

distinto modo que los varones en la misma situa- prestación de asesoramiento letrado gratuito.
ción359. Los menores que han sido víctimas y ac- Cuando se elaboran sistemas y procesos para
túan como testigos también tienen necesidades alentar la participación de las víctimas en los
muy especiales. Esas necesidades se examinan procesos judiciales, es fundamental tener bien
en detalle en la sección 10.4. presentes los derechos de las personas acusadas
que deben ser respetados para garantizar que
El apoyo y la protección a los testigos debe ex- tengan un juicio imparcial. Esos derechos son
tenderse al propio proceso judicial. La Directriz amplios e incluyen los siguientes: el derecho a
6.4 insiste en la necesidad de que los Estados y ser informados sin demora y en forma detallada
otros se cercioren de que los procedimientos de la naturaleza y causas de la acusación for-
judiciales en que tomen parte las víctimas de mulada contra ellos, y su derecho a interrogar o
trata de personas no redunden en desmedro de hacer interrogar a los testigos de cargo y a obte-
sus derechos, su dignidad ni su bienestar físico o ner la comparecencia de los testigos de descar-
psicológico. Un aspecto importante de todo ello go y que éstos sean interrogados en las mismas
es la protección de la intimidad de la víctima. Es condiciones que los testigos de cargo360. Tal y
comprensible que las víctimas de trata se resistan como se señala en los Principios y Directrices, y
a prestar testimonio si ello significa ser identifica- en el Informe Explicativo del Convenio Europeo
das por los medios de comunicación o presentar- sobre la trata de seres humanos, esta es una
se en un tribunal público, a menudo a la vista de consideración especialmente importante que
su explotador, y hablar sobre experiencias perso- debe sopesarse cuando se pretende proteger el
nales traumáticas. Esto puede ser especialmente derecho de la víctima a la intimidad361.
difícil para las mujeres y las niñas que han sufrido
violencia sexual y de otro tipo a manos de sus
explotadores. Como se ha señalado, las víctimas 9.4. DERECHO A PERMANECER EN El PAÍS
también pueden correr un verdadero peligro de DURANTE lOS PROCEDIMIENTOS
represalias e intimidación. Es fundamental que los jUDICIAlES
sistemas de justicia penal nacionales encuentren
maneras de prestar asistencia a las víctimas de El Principio 9 articula el derecho de las perso-
la trata para que puedan participar de manera nas víctimas de trata a permanecer en el país
segura y útil en los procesos judiciales. Entre las durante los procedimientos judiciales contra los
medidas potencialmente útiles que se han pro- tratantes y propone la concesión de permisos
puesto como alternativa al testimonio directo con de residencia temporal a las víctimas para este
el fin de proteger la identidad, la intimidad y la propósito. El Principio 9 se ve complementado
dignidad de un testigo figuran el uso de vídeos, por la Directriz 4.7, que pide a los Estados que
audiencias a puerta cerrada, ocultación de los consideren la posibilidad de:
Dar protección legal a las víctimas de trata de

359
La resolución 52/86 de la Asamblea General sobre personas que acepten voluntariamente cooperar
medidas de prevención del delito y de justicia penal para
la eliminación de la violencia contra la mujer exhorta a los

Estados a asegurarse de tomar medidas de justicia penal a adoptar medidas para proteger a las víctimas y a los testigos durante
para garantizar la seguridad de las víctimas, incluida la celebración del proceso y a raíz del mismo (anexo, párrs. 8 c) y 9
la protección contra la intimidación y las represalias y h)).
PARTE 2.3
360
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 14 3).
361
Principios y Directrices sobre la trata
de personas, Directriz 6.6; Informe
Explicativo del Convenio Europeo sobre
la trata de seres humanos, párrs. 299 a
303.
PARTE 2.3
con los agentes del orden y proteger su derecho personas que se encuentran irregularmente en un
a permanecer lícitamente en el país de destino país afrontan peligros y vulnerabilidades especia-
mientras duren las actuaciones judiciales del les de resultas de su situación irregular o por ca-
caso (cursivas añadidas). recer de documentos. Tal vez no puedan acceder
a fuentes básicas de subsistencia y apoyo, como
Como se ha señalado, el Protocolo sobre la trata vivienda y oportunidades de trabajo. Pueden ser
de personas obliga a los países de destino a vulnerables a nuevas situaciones de explotación,
devolver a las víctimas a sus países de origen así como a la intimidación y las represalias.
«teniendo debidamente en cuenta la seguridad Están expuestas a que se les impida participar de
de esa persona, así como el estado de cualquier manera efectiva y útil en los procedimientos
procedimiento legal relacionado con el hecho de judiciales contra los tratantes. A menos que se
que la persona es una víctima de la trata» (art. regularice su situación, las víctimas también están
8 2)). Esta disposición debe entenderse teniendo expuestas a ser detenidas en centros de inmigra-
en cuenta la obligación más amplia de velar por ción o albergues. Además, están expuestas a ser
que las víctimas cuenten con la oportunidad de deportadas en cualquier momento.
participar tal y como establece la Convención
contra la Delincuencia Organizada (art. 25 3)), El Protocolo sobre la trata de personas alienta
así como la obligación específica contenida en a los Estados a estudiar la posibilidad de
el Protocolo de proporcionar a las víctimas la adoptar medidas legislativas u otras medidas
oportunidad de presentar sus opiniones y pre- apropiadas que permitan que las víctimas de la
ocupaciones (art. 6 2)). trata de personas permanezcan en su territorio
de forma temporal o permanente, en los casos
El derecho a permanecer en el país durante los apropiados (art. 7). Las amplias disposiciones
procedimientos judiciales a menudo se vincula a de los Principios y Directrices sobre la trata de
disposiciones más generales relativas a la conce- personas que se examinan a lo largo de la pre-
sión de permisos de residencia para las víctimas sente sección apoyan de modo inequívoco las
de la trata de personas. En el Convenio Europeo medidas diseñadas para eliminar las vulnerabi-
sobre la trata de seres humanos, por ejemplo, lidades que antes se han expuesto mediante la
la necesidad de la estancia «a causa de su co- regularización temporal de la situación de una
operación con las autoridades competentes para víctima. Puede regularizarse la situación de las
los fines de la investigación o de las acciones víctimas de la trata por varias razones y de dis-
penales» es una de las dos justificaciones que se tintos modos, entre ellos:
ofrecen a los Estados para conceder un permiso
de residencia a las víctimas (art. 14 1))362. Estas • Mediante la concesión de un período de
cuestiones se examinan a continuación. reflexión y recuperación durante el que se
les presta apoyo sin condiciones con el fin
de proporcionarles tiempo y espacio para
9.5. PERMISOS DE RESIDENCIA tomar una decisión acerca de sus opciones,
TEMPORAlES O PERMANENTES incluida la de cooperar con los organismos
de justicia penal en el enjuiciamiento de sus
Como se ha señalado, las víctimas de la trata de explotadores;
• Mediante la concesión de un permiso de resi-
362
dencia temporal vinculado a las actuaciones
La otra justificación que contiene el artículo 14 1) es
que «la autoridad competente considera que su estancia es (normalmente penales) contra los tratantes;
necesaria a causa de su situación personal». esos permisos suelen requerir la cooperación
PARTE 2.3
de las víctimas y expirar una vez terminados • El derecho de las víctimas a tener acceso a
los procedimientos judiciales, y reparación efectiva (Principio 17 y directrices
• Mediante la concesión de un permiso de conexas);
residencia temporal por motivos sociales o • La obligación de los Estados de no devolver
humanitarios que puede estar relacionado, a las víctimas cuando se encuentran en grave
por ejemplo, con el respeto del principio de riesgo de sufrir daños, inclusive por intimi-
no devolución, la incapacidad para garanti- dación, represalias o nuevos actos de trata
zar un regreso en condiciones de seguridad (Principio 11 y directrices conexas), y
o el riesgo de que la víctima sea nuevamente • Los derechos especiales de los niños víctimas
sometida a trata. de la trata, incluida la obligación de tener ple-
namente en cuenta el interés superior del niño
Cuando haya que tomar una decisión sobre la (Principio 10 y directrices conexas).
concesión del derecho a residencia temporal
a las víctimas, deben tenerse en cuenta los si- véASE ADEMáS:
guientes principios y obligaciones importantes, • Protección frente a daños mayores: parte 2.3,
señalados en distintos momentos a lo largo del secciones 8.1 a 8.6
presente Comentario: • Intereses especiales de los niños: parte 2.3,
secciones 10.3 y 10.4
• El derecho de las víctimas a participar en los • Repatriación, protección y derecho a permane-
procedimientos judiciales contra los tratantes cer en el país: parte 2.3, sección 11.2
(Principio 9 y directrices conexas); • Derecho a reparación: parte 2.4, secciones
• El derecho de las víctimas a recibir protección 17.1 a 17.6
frente a daños mayores (Principio 8 y directri-
ces conexas);
NECESIDADES ESPECIAlES
DERECHOS Y
DEdelOS
Los niños que sean víctimas trata de NIñOS
personas
10
363
del niño deben constituir una consideración
serán identificados como tales. Sus intereses y su mayor vulnerabilidad a la explotación

constituirán la consideración primordial en hace necesario un tratamiento separado del
todo momento. Se proporcionará asistencia y previsto para los adultos víctimas de trata
protección adecuadas a los niños víctimas de de personas en las leyes, las normas, los
trata de personas. Se tendrán plenamente en programas y la acción. Los mejores intereses
cuenta su vulnerabilidad, sus derechos y sus
necesidades especiales. 363
La presente sección se basa en Gallagher, International
Los niños están naturalmente incluidos en las nor-

mas y reglas examinadas a lo largo del presente
Comentario. El Principio 10, no obstante, exige
medidas especiales para los niños víctimas de la
trata. El encabezamiento de la Directriz 8, que
también se ocupa de esta cuestión, explica por
qué son tan importantes las medidas especiales:
El daño físico, psicológico y psicosocial que

sufren en especial los niños objeto de trata
primordial en todas las medidas relativas a
las víctimas de trata de niños, sean adopta-
das por instituciones públicas o privadas de
bienestar social, tribunales, autoridades admi-
nistrativas u órganos legislativos. Las víctimas
de la trata de niños deben recibir asistencia y
protección adecuadas y hay que tener plena-
mente en cuenta sus derechos y necesidades
especiales.
Otra importante fuente de vulnerabilidad para

los niños reside en su falta de plena personali-
dad jurídica tanto de hecho como ante la ley.
Como se señala en la parte 2.3, sección 7.4
supra, esa falta de poder a menudo se ve agra-
vada por la ausencia de los padres o de un tutor
legal que pueda actuar teniendo en cuenta el
interés superior del niño. Muchas de las medidas
de atención y protección que se esbozan en la
presente sección, desde dar prioridad al interés
superior del niño hasta la designación de tuto-
res legales, están diseñadas para abordar las
particulares vulnerabilidades a que se enfrentan
los niños no acompañados que son víctimas de
trata.
El Principio 10 recoge la distinción entre trata

de niños y de adultos reconocida en el derecho
PARTE 2.3
364
internacional364. Se dirige a los Estados y otros Véase la parte 1, seccs. 3.1 y 3.2.
agentes públicos y privados que podrán partici-

par en la identificación, el trato, la protección, la
repatriación y la rehabilitación de las víctimas de
trata de personas y en la prevención de la trata
de niños. El Principio 10 se ve respaldado ade-
más por el Protocolo sobre la trata de personas,
que exige a los Estados Partes tener en cuenta,
al estudiar medidas para asistir y proteger a las
víctimas de la trata, las necesidades especiales de
los niños (art. 6 4)).
A continuación se determinan y examinan en

detalle los diversos componentes de la obligación
de proporcionar un trato especial a los niños vícti-
mas de la trata.
10.2. IDENTIfICACIóN DE lOS NIñOS

vÍCTIMAS DE TRATA
El Principio 10 es claro respecto de que «[l]os ni-

ños que sean víctimas de trata de personas serán
identificados como tales». La Directriz 8.2 exige
a los Estados y otros agentes que consideren la
posibilidad «de establecer procedimientos para
la rápida identificación de las víctimas de trata de
niños». En otros lugares, los Principios y Directrices
sobre la trata de personas explican por qué es im-
portante el proceso de identificación y por qué es
obligatorio identificar correcta y puntualmente a las
víctimas, incluidos los niños:
De no identificarse correctamente a una vícti-

ma de trata de personas, el resultado consisti-
rá probablemente en seguir denegándole sus
derechos. Por lo tanto, los Estados tienen la
obligación de que esa identificación sea posi-
ble y se lleve a cabo (Directriz 2).
Si un niño víctima de trata no es identificado en

absoluto, o es incorrectamente identificado como
delincuente o como migrante irregular u objeto
PARTE 2.3
de tráfico, esto influirá directamente en

su capacidad para acceder a los Hay dos cuestiones clave asociadas a la identifi-
derechos que le corresponden. Ello se cación de los niños víctimas de trata. La primera
debe a que la identificación guarda relación con la presunción de la edad.
desencadena una amplia gama de La segunda se refiere a las leyes, los sistemas y
obligaciones en material de asistencia, los procedimientos que deben estar en pie para
apoyo y protección por parte del
Estado. Al igual que en el caso de los 365
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata
adultos, la no identificación rápida y de seres humanos, párr. 131.
exacta 366
Véase el examen de los delitos con agravante más
de los niños víctimas de trata hace que adelante, en relación con el Principio 15 y las directrices
cualquier derecho reconocido a los correspondientes.
niños sea meramente teórico e
ilusorio365.
Una cuestión conexa e igualmente

importante es la referida a la definición
de la trata de ni- ños. Como se señala
en la parte 1 del presente Comentario,
la definición jurídica internacional de la
trata de niños es distinta de la de la
trata de adultos. El delito de la trata de
niños requiere sólo un acto (traslado,
venta, recepción, entre otros) realizado
con el propósito de someterlos
a explotación: no es necesario demostrar ningún
«medio», como el engaño, la coacción
o el abuso de poder o de una situación
de vulnerabilidad. El resultado es que
debería ser más fácil establecer un
delito relacionado con la trata de
personas contra un niño. El hecho de
no identificar a un niño víctima de
trata como tal tiene
el efecto de anular esta importante distinción,
lo que supone un obstáculo para la
satisfactoria investigación y
enjuiciamiento de los delitos rela-
cionados con la trata de niños. También
podría llevar a una acusación, un fallo
o una pena inco- rrectos, por ejemplo
cuando la trata de niños es un delito
con agravante366.
PARTE 2.3
garantizar que pueda tener lugar una identifica- confirma que la persona de la que se supone que
ción correcta y oportuna. es un menor víctima de la trata ha de recibir pro-
tección especial de conformidad con sus derechos
PRESuNCIóN dE LA EdAd y PRESuNCIóN dE LA definidos, en particular, en la Convención sobre los
CONdICIóN dE víCTIMA Derechos del Niño (párr. 136).
No todas las víctimas de la trata de niños lo
parecerán. Es posible que aparenten 18 años o Las Directrices del UNICEF afirman que cuando
más. Es posible que sus pasaportes hayan sido la edad de la víctima es incierta y existen motivos
destruidos o se les hayan arrebatado. Es posible para creer que se trata de un menor, se presumirá
que lleven documentos de identidad falsos en los que la víctima es un menor. A expensas de la
que consta una edad incorrecta. Puede suceder verificación de la edad de la víctima, debe ser
que los niños víctimas de trata mientan acerca de tratada como un menor y deben concedérsele
su edad porque sus explotadores así se los han todas las medidas de protección estipuladas en
pedido. Tal vez mientan porque tengan miedo a esas Directrices (secc. 3.2).
ser trasladados a un centro o enviados de nuevo
a casa. Del mismo modo que el hecho de no La presunción de la edad está vinculada a la
identificar correctamente a cualquier víctima de la presunción de la condición: un niño que podría
trata lleva a una vulneración de los derechos de ser víctima de trata debe ser considerado una
la persona afectada, el hecho de tratar a un niño víctima a menos o hasta que se determine otra
víctima de la trata como a un adulto impide que cosa. La orientación pertinente en materia de
el niño disfrute de los derechos que tiene recono- mejores prácticas para los funcionarios encar-
cidos en el derecho internacional y nacional. gados de hacer cumplir la ley en la UE, por
ejemplo, afirma que en cualquier caso en el que
Aunque los Principios y Directrices sobre la trata de haya cualquier motivo para sospechar que un
personas no se pronuncian directamente a este res- menor es víctima de trata, se supondrá que ese
pecto, sí parece haber una aceptación reciente de menor es víctima de trata de menores y recibirá
la presunción de edad en el caso de los niños. Con el trato correspondiente a la espera de que se
arreglo a esa presunción, una víctima que podría verifiquen los hechos del caso367.
ser un menor es tratada como tal hasta que se de-
cida lo contrario. Las pruebas para la aparición de REquISITOS PARA LA IdENTIfICACIóN dE LOS
esa presunción pueden encontrarse en las Guías NIñOS víCTIMAS dE LA TRATA
Legislativas para la aplicación del Protocolo sobre La identificación de las víctimas de la trata es,
la trata de personas, que disponen que en el caso como se ha señalado anteriormente en el contex-
de que la edad de una víctima sea incierta y haya to del Principio 1 y las directrices correspondien-
razones para creer que la víctima es un menor, un tes, una ciencia complicada e inexacta. La pre-
Estado Parte puede, en la medida en que lo permi- sunción de la edad sirve para eliminar las dificul-
ta su legislación interna, tratar a la víctima como si tades especiales o añadidas que de otro modo
fuera menor, de conformidad con la Convención complicarían la identificación de las víctimas que
sobre los Derechos del Niño hasta que su edad son menores. No obstante, la situación particular
sea verificada (párr. 65). Esta posición está refle- de los niños requiere medidas especiales que
jada también en el Convenio Europeo sobre la
trata de seres humanos, que exige a los Estados
367
Organización Internacional para las Migraciones,
Partes que presuman que la víctima es un menor si
Identification and Protection Schemes for Victims of
hay motivos para creerlo y si su edad es incierta Trafficking in Persons in Europe: Tools and Best Practices,
(art. 10 3)). El Informe Explicativo del Convenio Bruselas, 2005, pág. 30.
PARTE 2.3
garanticen la identificación rápida y precisa de siendo objeto de explotación o trata o está expuesto a
los que han sido objeto de trata. La Directriz 8.2 serlo.
exige a los Estados y otros agentes que establez-
can procedimientos para la rápida identificación
de las víctimas de trata de niños.
El Convenio Europeo sobre la trata de seres huma-

nos exige a los Estados Partes que velen por que en
la identificación de las víctimas, incluidos los me-
nores, intervenga personal formado y cualificado.
Exige además que las diferentes autoridades impli-
cadas colaboren entre sí, así como con las organi-
zaciones que cumplen funciones de apoyo, con el
fin de que sea posible identificar a las víctimas en un
proceso que tenga en cuenta la situación específica
de las mujeres y de los niños víctimas (art. 10 1)).
La solicitud que se hace en la Directriz 8.2 de que

se apliquen procedimientos especiales de
identificación en el caso de los niños tiene reflejo
en las Directrices del UNICEF, que hacen hincapié
en la importancia fundamental de que los distintos
organismos trabajen conjuntamente y compartan
información. Las medidas activas de identifica-
ción establecidas en ese documento incluyen las
siguientes:
• Los Estados deben adoptar todas las medidas

necesarias para establecer procedimientos
efectivos para la rápida identificación de las
víctimas de la trata de niños, incluidos proce-
dimientos para identificar a los niños víctimas
en los puertos de entrada y otros lugares;
• Deben hacerse esfuerzos para coordinar el
intercambio de información entre los organis-
mos y las personas pertinentes para garanti-
zar que los niños sean identificados y reciban
asistencia lo antes posible, y
• Las autoridades encargadas del bienestar
social, la salud o la educación deben ponerse
en contacto con la autoridad pertinente en
materia de aplicación de la ley cuando exista
conocimiento o sospecha de que un niño está
PARTE 2.3
El Comité de los Derechos del Niño ha pedido 65); Angola (CRC/C/15/Add.246, párr. 67); Eslovenia
(CRC/C/15/Add.230, párr. 63).
a los Estados que intensifiquen sus
369
esfuerzos por identificar la trata de Comité sobre los Trabajadores Migratorios,
observaciones finales: Bolivia (CMW/C/BOL/CO/1,
niños, aunque no a los niños objeto de
párr. 42) («El Comité alienta al Estado Parte a crear
trata propiamente dichos368. El Comité mecanismos que faciliten la detección de grupos
sobre los Trabajadores Migratorios ha vulnerables de migrantes, como los solicitantes de asilo y
afirmado la importancia de identificar las víctimas de la trata»).
a las vícti- mas de la trata (de todas las 370

Obsérvese que el Protocolo facultativo relativo a la venta
edades)369. de niños exige en su artículo 8 3) que en el tratamiento
por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos
enunciados en el Protocolo, el interés superior del niño sea
«la consideración primordial a que se atienda».
10.3. El PRINCIPIO DEl 371
Véase, por ejemplo, Carta Africana sobre los Derechos
«INTERéS y el Bienestar del Niño, art. IV; Convención sobre la
SUPERIOR» DEl
NIñO
El Principio 10, al igual que la Directriz

8, afirma claramente que el interés
superior de los niños víc- timas de la trata
debe ser la consideración primordial en
todas las decisiones con medidas que les
afecten. El principio del «interés superior
del niño» es una doctrina jurídica
aceptada en muchos paí- ses, que ha
quedado consagrada en el derecho
internacional mediante la Convención
sobre los Derechos del Niño (art. 3 1)).
En la Directriz 8
se utiliza la expresión «los mejores
intereses del niño»370. Muchos otros
instrumentos de derechos humanos de
rango internacional y regional han
adoptado e incorporado este
principio371.
368
finales: Malasia (CRC/C/MYS/CO/1, párr.
96); Jordania (CRC/C/JOR/CO/3, párr. 93);
Omán (CRC/C/OMN/ CO/2, párr. 66);
Letonia (CRC/C/LVA/CO/2, párr. 59);
Azerbaiyán (CRC/C/AZE/CO/2, párr. 66);
Lituania (CRC/C/LTU/CO/2, párr. 67); China
(CRC/C/CHN/ CO/2, párr. 88); Mongolia
(CRC/C/15/Add.264, párr.
PARTE 2.3
En su Observación general Nº 6 (2005), el Comité lia). La Convención de la SAARC exige a los Estados
de los Derechos del Niño examinó la aplicación Partes que respeten el interés superior del niño como
del principio del «interés superior del niño» en el principio de importancia primordial y que respeten
contexto de los niños no acompañados o separados este principio en todas las actuaciones que se refie-
de su familia (grupo que probablemente incluye a ran a los niños (art. III). Mientras que el Protocolo
niños víctimas de la trata). En el caso de un niño sobre la trata no alude específicamente al principio,
desplazado, «el principio ha de respetarse durante éste queda identificado como la norma apropiada
todos los momentos de la situación de desplaza- en las Guías Legislativas en lo que atañe a las
miento. En todos esos momentos, al preparar una decisiones en materia de búsqueda de la familia y
decisión que tenga repercusiones fundamentales en reunificación y repatriación de los niños372. El órgano
la vida del menor no acompañado o separado, se establecido para formular recomendaciones sobre
documentará la determinación del interés superior.» la aplicación efectiva del Protocolo también ha afir-
Esa determinación exige «una evaluación clara y mado que los Estados Partes deben velar por que las
a fondo de la identidad de[l niño] y, en particular, respuestas a la trata de niños en todos los niveles se
de su nacionalidad, crianza, antecedentes étnicos, basen siempre en el interés superior del menor373. Las
culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilida- Directrices del UNICEF identifican el interés superior
des y necesidades especiales de protección [...] [El] del niño como principio general que debe tenerse en
proceso de evaluación inicial [...] debe efectuarse cuenta en todas las etapas de la atención y protec-
en un ambiente de amistad y seguridad y a cargo ción de los niños víctimas de la trata en los países de
de profesionales competentes formados en técnicas destino, tránsito y origen (secc. 2.2).
de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el
género». A continuación, el Comité afirma que «[d] El principio también ha sido repetidas veces res-
ecisiones subsiguientes, como el nombramiento de paldado en el contexto de la trata de personas en
un tutor competente lo antes posible, constituyen una resoluciones del Consejo de Derechos Humanos
garantía procesal importantísima para el respeto del (antes Comisión de Derechos Humanos)374.
interés superior de los menores no acompañados o
separados de su familia [...] Si el menor separado ¿Qué significa dar prioridad al interés superior
o no acompañado solicita el asilo o entabla otros del niño? En el contexto de la trata de perso-
procesos o actuaciones administrativas o judiciales, nas, los elementos siguientes, extrapolados en
además del tutor, se le nombrará un representante
legal.» El principio también exige que, cuando las
372
Guías Legislativas de la Convención contra la Delincuencia
autoridades hayan internado al menor en un estableci-
Organizada y sus Protocolos, parte 2, párrs. 66 y 67.
miento, «el Estado reconoce el derecho del menor a ‘un
373
CTOC/COP/WG.4/2009/2, párr. 13 h).
examen periódico’ del tratamiento» (párrs. 19 a 22).
374
El Consejo de Derechos Humanos, en su resolución 7/29
(párr. 36 e)), y la Comisión de Derechos Humanos, en su
El principio del interés superior del menor está consa-
resolución 2005/44 (párr. 32 e)), piden a los Estados que
grado en varios instrumentos jurídicos y normativos «[a]tiendan efectivamente a las necesidades de las víctimas
relativos específicamente a la trata de personas, de la trata de niños [...] incluidas su seguridad y protección,
incluido el Convenio Europeo sobre la trata de seres su recuperación física y psicológica y su plena reintegración
en su familia y en la sociedad, teniendo presente el interés
humanos (art. 10 4) c), sobre localización de la fami- superior del niño»; la Comisión, en sus resoluciones
2004/48 (párr. 37 d)) y 2003/86 (párr. 36 d)), pide a los
Estados que «[t]ipifiquen como delito y castiguen
eliminación de todas las formas de discriminación contra la efectivamente todas las formas de [...] trata de niños [...]
mujer, art. 5 b); Convención Interamericana sobre Tráfico garantizando al mismo tiempo que, en el trato de los niños
Internacional de Menores, art. 1; Convención de la SAARC víctimas de estas prácticas en el sistema de justicia penal, el
sobre el bienestar del niño, art. III 4). interés superior del niño sea una consideración primordial».
PARTE 2.3
general de la Convención sobre los Derechos del sus derechos y sus necesidades especiales. De
Niño, pueden servir como orientación: conformidad con el supuesto antes esbozado,
todas las personas identificadas o razonablemen-
• En el caso de medidas y decisiones que afecte consideradas menores de 18 años tienen dere-
ten a un niño en particular, deben tenerse en cho a este mayor nivel de protección y apoyo375.
cuenta los mejores intereses de ese niño;
• Los mejores intereses del niño son disfrutar de Una asistencia y una protección adecuadas in-
los derechos y libertades que le reconoce el cluirían medidas de apoyo inmediatas como se-
derecho internacional y que se establecen en guridad, alimentos y alojamiento seguro además
la Convención sobre los Derechos del Niño. de acceso a asistencia sanitaria, asesoramiento
Por ejemplo, sus mejores intereses radican psicológico y servicios sociales376. Los servicios
en mantener contacto con ambos padres en prestados deben ser apropiados para la edad
la mayoría de las circunstancias (art. 9 3)), y del niño y para cualquier necesidad especial,
tener acceso a la educación (art. 28) y a la así como para su sexo y su identidad étnica o
atención de salud (art. 24); cultural. Toda la asistencia y el apoyo que se
• El menor capaz de opinar acerca de sus me- preste a los niños debe ser dado por profesiona-
jores intereses debe ser capaz de expresar les competentes y adiestrados377.
su opinión libremente y ésta debe ser tenida

en cuenta (art. 12). No obstante, la actua- El Principio 10 exige que los niños víctimas de la trata
ción siguiendo el interés superior del niño en reciban asistencia y protección adecuadas, teniendo
ocasiones puede exigir que sus deseos sean plenamente en cuenta su vulnerabilidad,
desatendidos;
• Los padres son los que tienen la responsabi-
lidad primordial en cuanto a la adopción de
decisiones en nombre de sus hijos (arts. 5 y
18 1)); no obstante, si no consideran primor-
dial el interés superior del niño, por ejemplo
siendo ellos mismos cómplices en la trata de
ese niño, el Estado puede intervenir para pro-
teger los intereses del menor (véase el artículo
9 1), por ejemplo), y
• Como afirma el Comité de los Derechos del
Niño en su Observación general Nº 6, los
Estados no deben anteponer otras considera-
ciones, como las relacionadas con el control
de la inmigración o el orden público, al inte-
rés superior de un niño víctima de trata.
10.4. PROTECCIóN Y APOYO PARA lOS

NIñOS OBjETO DE TRATA
PARTE 2.3
375
El Principio 10 encuentra una fuente autorizada en
la Convención sobre los Derechos del Niño,
que afirma que «[l]os niños temporal o
permanentemente privados de su medio
familiar, o cuyo superior interés exija que no
permanezcan en ese medio, tendrán
derecho a la
protección y asistencia especiales del Estado»
(art. 20 1)). Véase también la Carta Africana
sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, art.
XXV.
376
La Convención sobre los Derechos del
Niño exige a los Estados Partes que
adopten «todas las medidas apropiadas
para promover la recuperación física
y psicológica» de todo niño víctima de
abandono, explotación, abuso o tortura (art.
39). El Comité de los Derechos del Niño ha
hecho repetidos llamamientos a los Estados
para que faciliten a los niños víctimas de
trata atención sanitaria, asistencia
psicológica, servicios de rehabilitación y
reintegración social: observaciones finales:
Kenya (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 66 c));
Antigua y Barbuda (CRC/C/15/Add.247,
párr. 65
e)); Myanmar (CRC/C/15/Add.237, párr.
70); Países Bajos (CRC/C/15/Add.227, párr.
57 d)); Canadá (CRC/C/15/Add.215, párr.
53); Armenia (CRC/C/15/ Add.225, párr.
67 b)).
377
La Directriz 8.10 exige a los Estados y otros
agentes que consideren «adoptar medidas para
impartir capacitación adecuada y apropiada,
especialmente legal y psicológica,
a quienes trabajen con víctimas de la trata de
niños». Las Guías Legislativas de la Convención
contra la Delincuencia Organizada y sus
Protocolos piden a los Estados Partes
que estudien la posibilidad de establecer
prácticas especiales de contratación y
programas de capacitación para garantizar que
las personas responsables de la atención y
protección de los niños víctimas comprendan
sus
PARTE 2.3
En este contexto, cabe destacar los siguientes • Un niño víctima de trata nunca debe ser in-
principios que se aplican a todas las personas ternado en un establecimiento de detención,
víctimas de la trata: como una comisaría, una prisión o un centro
especial de detención para menores. Toda
• Un niño víctima de trata no debe ser sancio- decisión relacionada con la detención de un
nado en modo alguno. No debe ser objeto de niño debe hacerse caso por caso y teniendo
enjuiciamiento por ningún delito relacionado

con su situación378; niños en la pornografía. Véanse también, por
ejemplo, las recomendaciones adoptadas en la
reunión del Grupo de
necesidades y tengan en cuenta las cuestiones de género,
y posean las competencias necesarias tanto para ayudar
a los niños como para velar por que sus derechos sean
protegidos (parte 2, párr. 65 c)). Este requisito se repite
en las Directrices del UNICEF, secc. 7.1. El Comité de
los Derechos del Niño ha recomendado que los Estados
capaciten a los funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley, los trabajadores sociales y los fiscales sobre la
forma de recibir, vigilar, investigar y enjuiciar los casos de
forma que se tengan en cuenta las necesidades del niño
y se respete su privacidad; observaciones finales: Kenya
(CRC/C/KEN/CO/2, párr. 66 h)); Kirguistán (CRC/C/15/
Add.244, párr. 62 c)). Varias resoluciones de la Comisión
de Derechos Humanos y la Asamblea General también
han recomendado que la capacitación tenga en cuenta las
cuestiones particulares de la infancia: resoluciones 61/144
(párr. 25) y 59/166 (párr. 24) de la Asamblea General, y
resolución 2004/45 (párr. 23) de la Comisión de Derechos
Humanos.
378
La Directriz 8.3 pide a los Estados y otros agentes
que se cercioren «de que las víctimas de la trata de niños
no sean objeto de procedimiento o de acciones penales
o delitos relacionados con su situación como tales». Las
Directrices del UNICEF parecen ser más amplias a este
respecto, pues afirman que la participación de niños
víctimas de trata en actividades delictivas no redundará
en menoscabo de su condición tanto de menor como de
víctima, ni de sus derechos conexos a una protección
especial. Respecto de la cuestión de la no penalización
por delitos relacionados con su condición en general,
véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección
7.3 supra. El Comité de los Derechos del Niño, en su
Observación general Nº 6, afirmó que «al articular los
principios aplicables a los menores no acompañados o
separados de su familia, en especial los que son víctimas
de la trata y la explotación, los Estados velarán por que
esos niños no sean considerados delincuentes por el solo
hecho de haber entrado o encontrarse ilegalmente en el
país» (párr. 62). El Comité ha hecho hincapié repetidas
veces en la no penalización de los niños víctimas de la
trata en sus observaciones finales relacionadas tanto con
la Convención como con el Protocolo facultativo relativo a
la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
PARTE 2.3
Trabajo sobre la trata de personas celebrada en Viena los días 14 y

15 abril 2009 (CTOC/COP/WG.4/2009/2); Convenio Europeo
sobre la trata de seres humanos, art.
26; Informe Explicativo del Convenio Europeo, párrs. 272 a 274;
Véanse por ejemplo, la resolución 63/156 de la Asamblea General,
párr. 12, en la que se «[i]nsta a los gobiernos a tomar todas las
medidas apropiadas para
que no se penalice a las víctimas de la trata a causa de su situación
y para que no vuelvan a convertirse en víctimas a raíz de medidas
adoptadas por autoridades gubernamentales, y alienta a los
gobiernos a impedir, dentro de su marco jurídico y con arreglo a sus
políticas nacionales, que las víctimas de la trata de personas sean
enjuiciadas por motivo de su entrada o residencia ilegal». Véanse
otras referencias anteriores de la Asamblea General a esta cuestión:
resoluciones 61/144 (párr. 18),
59/166 (párrs. 8 y 18), 57/176 (párr. 8), 55/67 (párrs.
6 y 13), 52/98 (párr. 4) y 51/66 (párr. 7). La Comisión de Derechos
Humanos y el Consejo de Derechos Humanos también han abordado
esta cuestión. Véase, por ejemplo, Consejo de Derechos Humanos,
resolución 11/3, párr.
3 (en la que se insta a los Estados a «[t]omar todas las medidas
apropiadas para que las víctimas de la trata no resulten penalizadas
a causa de su situación y no vuelvan a convertirse en víctimas como
consecuencia de las medidas adoptadas por las autoridades
gubernamentales, teniendo presente que son víctimas de la
explotación») y Comisión de Derechos Humanos, resoluciones
2004/45 (párr. 6) y 1998/30 (párr. 3). Véase también A/63/215,
párr. 62 («el principio de exención de responsabilidad penal»;
«habría que amparar a las víctimas para que
no vuelvan a serlo e impedir que sean juzgadas por migración
ilegal o por violación de las leyes laborales u otras leyes»).
Véanse también la Declaración de
Bruselas, párr. 13; el Plan de Acción de Uagadugú; las
Recomendaciones de la OEA sobre la trata de personas, secc. IV 5);
Esfuerzos hemisféricos para combatir la trata de personas:
conclusiones y recomendaciones de la primera reunión de
autoridades nacionales en materia de trata de personas, aprobado
en la cuarta sesión plenaria de la OEA celebrada el 6 junio 2006,
AG/RES. 2256 (XXXVI-O/06), IV 7); Memorando de Entendimiento
entre Camboya y Tailandia, art. 7; Declaración de la OSCE sobre la
trata de seres humanos adoptada en Oporto, 2002, secc. II; OSCE,
Decisión Nº 1 del Consejo Ministerial de Viena (Decisión sobre el
fortalecimiento de los esfuerzos de la OSCE para luchar contra la
trata de seres humanos), MC 8).DEC/1, 2000, párr. 9.
PARTE 2.3
381
plenamente en cuenta el principio del interés Véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección 8.5.
superior del menor. Toda detención de un niño

víctima de la trata debe, en todos los casos,
tener la mínima duración posible y estar some-
tida a supervisión y revisión independientes379.
• La atención y el apoyo que se proporcionan a
los niños víctimas de la trata deben consi-
derarse un derecho. Nunca debe supeditarse
a la cooperación del niño con los organismos
de justicia penal380, y
• No debe obligarse a los niños víctimas de tra-
ta a recibir atención y protección, ni siquiera
asistencia médica o pruebas médicas, a menos
que pueda demostrarse, caso por caso, que
ello redunda en el mejor interés de ese niño381.
La Directriz 8, complementada por otras disposi-

ciones de los Principios y Directrices sobre la trata
de personas, proporciona importante información
sobre lo que constituye asistencia y apoyo «apro-
piados». Los tratados internacionales y otros ins-
trumentos normativos fundamentales de derechos
humanos ofrecen orientación añadida. A continua-
ción se exponen aspectos o componentes básicos
de la obligación de apoyar y proteger a los niños
víctimas de la trata y a los niños expuestos a ella.
NO dISCRIMINACIóN EN LA PRESTACIóN dE
PROTECCIóN y ASISTENCIA
Todo niño bajo la jurisdicción o control de un
Estado tiene derecho a recibir atención y protec-
ción en igualdad de condiciones con los demás.
379
Véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección 7.4
supra. Véase también Comité de los Derechos del Niño,
Observación general Nº 6: «En aplicación del artículo 37
de la Convención y del principio del interés superior del
menor, no deberá privarse de libertad, por regla general,
a los menores no acompañados o separados de su familia.
[...] Cuando la privación de libertad esté excepcionalmente
justificada [...] se utilizará tan sólo como medida de último
recurso y durante el período más breve que proceda»
(párr. 61). El Comité ha reflejado esa posición en sus
observaciones finales: Países Bajos (CRC/C/15/Add.227,
párr. 54 d); y Canadá (CRC/C/15/Add.215, párr. 47 c)).
380
Véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección 8.2.
PARTE 2.3
Esto significa que los niños víctimas de procedimientos penales. Esos requisitos se
la trata que no sean nacionales del país destacan en los encabezamientos
deben disfrutar de los mismos derechos correspondientes más adelante.
que los niños nacionales o residentes.
Al igual que su raza, su sexo, su idioma, dEREChO A LA INTIMIdAd
su religión o su origen étnico o social, Si bien todas las personas víctimas de trata tie-
su nacionalidad no debe influir nen derecho a la intimidad, este derecho es un
negativamente en sus derechos y aspecto particularmente importante a la hora de
libertades382.
382
dEREChO A LA INfORMACIóN y 383
Véase también la Carta Africana sobre los Derechos y
RESPETO dE LA OPINIóN dEL NIñO el Bienestar del Niño, art. 4 2).
La Directriz 8.6 exige a los Estados que
velen por que el niño que es capaz de
formar su propia opinión «tenga el
derecho de expresarla libremente en
todas las cuestiones que le afecten,
especialmente respecto de las
decisiones acerca de su posible regreso
a su familia y ponderar debidamente
esas opiniones de conformidad
con la edad y la madurez del niño». Este
requisi- to, en el que se respeten y
sopesen debidamente las opiniones del
niño, se deriva directamente
de una obligación establecida en la
Convención sobre los Derechos del
Niño (art. 12)383.
Las opiniones del niño que hay que

tener en cuenta deben estar
respaldadas por una infor- mación
adecuada y exacta. Las Directrices del
UNICEF subrayan la importancia de
velar por que los niños víctimas de
trata reciban informa- ción sobre, por
ejemplo, su situación, sus derechos,
los servicios disponibles y el proceso
de reunificación familiar o
repatriación (secc. 2.5). Hay otros
requisitos en materia de información
respecto de los niños que son o
pueden actuar como testigos en
PARTE 2.3
dar a los niños víctimas la atención, el apoyo y la De manera más general, la Convención sobre los
protección a los que tienen derecho legalmente. Derechos del Niño prohíbe la interferencia arbi-
No proteger la intimidad de esos niños puede traria e ilícita con la privacidad de un niño (art.
incrementar el peligro de intimidación y represa- 16). Su Protocolo facultativo relativo a la venta
lias. También puede, como se ha señalado en el de niños contiene una disposición análoga (art. 8
comentario del Principio 8 y las directrices co- 1) e)). En su Observación general Nº 4 (2003), el
nexas, provocar humillación y daño a los niños y Comité de los Derechos del Niño dio más de-
poner en riesgo su recuperación. La Directriz 8.9 talles acerca de esta disposición386. Alienta a los
alienta a los Estados y otros agentes a proteger, Estados Partes a respetar estrictamente el derecho
según corresponda, la intimidad y la identidad a la intimidad y la confidencialidad incluso en lo
de los niños víctimas de trata y a adoptar medi- que hace al asesoramiento y las consultas sobre
das para evitar la difusión de información que cuestiones de salud. En su Observación general
pueda conducir a su identificación. Nº 6, el Comité reafirmó el derecho del niño a la
intimidad en el contexto de los niños separados de
El Protocolo sobre la trata de personas se centra su familia o no acompañados (párr. 29). El Comité
en la intimidad y la protección de la identidad ha recomendado que los agentes del orden, los
en el contexto particular de los procedimientos trabajadores sociales y los fiscales reciban capa-
penales (art. 6 1)). El Convenio Europeo sobre citación para tratar a las víctimas de una forma
la trata de seres humanos, por otro lado, adopta que tenga en cuenta su condición de niños y que
una perspectiva mucho más amplia, reconocien- respete su intimidad387. Además, las Directrices
do que la protección de la vida privada es indis- relativas a la justicia en asuntos concernientes a
pensable no sólo para garantizar la seguridad los niños víctimas y testigos de delitos especifican
de las víctimas sino también para preservar sus que debe respetarse la intimidad de estos niños
oportunidades de reintegración social en el país como cuestión de importancia primordial388.
de origen o el país de acogida384. El Convenio
reconoce que sería particularmente nocivo que La cuestión de la intimidad se examina con más
la identidad de los niños víctimas de trata fuera detalle en el contexto de las medidas destinadas
revelada por los medios de comunicación o por a apoyar a los niños víctimas de la trata que
otros medios385 y exige a los Estados Partes que: están participando en procedimientos legales
contra los tratantes.
[adopten] medidas dirigidas a garantizar que
la identidad, o los elementos que permitan NOMbRAMIENTO dE uN TuTOR
la identificación, de un niño víctima de trata Los Principios y Directrices sobre la trata de
no se hagan públicos, ya sea en los medios personas no se refieren directamente al nombra-
de comunicación o por otro medio, salvo miento de un tutor para proteger los derechos
circunstancias excepcionales, cuando se trate y los intereses de los niños víctimas de la trata.
de permitir la localización de miembros de la
familia del niño o de garantizar por otro me-
386
Observación general Nº 4 (2003) sobre la salud y
dio su bienestar y su protección (art. 11 2)).
el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la
Convención sobre los Derechos del Niño (párr. 11).
387
finales: Kenya (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 66); Kirguistán
384
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata (CRC/C/15/Add.244, párr. 61).
de seres humanos, párr. 138. 388
Consejo Económico y Social, resolución 2005/20,
385
Ibíd., párr. 142. anexo, párr. 26.
PARTE 2.3
No obstante, esto puede considerarse un medio de la justicia penal; facilitar la derivación a los
práctico importante para la consecución de los
objetivos del Principio 10 respecto de los niños
víctimas de la trata. Mientras que el Protocolo
sobre la trata de personas tampoco se manifiesta
a este respecto, las Guías Legislativas para la
aplicación del Protocolo alientan a los Estados
Partes a:
Designar, tan pronto como se identifique al

niño, un curador que acompañe a éste duran-
te todo el proceso hasta que se haya encon-
trado y aplicado una solución duradera que
responda a los intereses esenciales del menor.
En la medida de lo posible, la misma persona
se ocupará del niño durante todo el proceso
(párr. 65 a)).
Según el Convenio Europeo sobre la trata de seres

humanos, los Estados Partes dispondrán que el
niño identificado como víctima sea representado
por una tutela legal, una organización o una
autoridad encargada de actuar con arreglo
a su interés superior (art. 10 4) a), cursiva
añadida). El Comité de los Derechos del Niño,
en su Observación general Nº 6 afirmó que
«el nombramiento de un tutor competente […]
constituye una garantía procesal importantísima
para el respeto del interés superior de los menores
no acompañados o separados de su familia»
(párr. 21) y recomendó que tan pronto como se
determine la condición de menor no acompañado
o separado de su familia, se nombrará un tutor
o asesor (párr. 33). Las Directrices del UNICEF
ofrecen información detallada sobre las funciones
y responsabilidades de la tutela en el contexto de
las necesidades especiales de los niños víctimas de
la trata (secc. 4). Entre las tareas típicas figurarían
garantizar que el interés superior del niño sea la
consideración primordial en todas las medidas
o decisiones adoptadas respecto del niño;
cerciorarse de que se le presta toda la asistencia,
el apoyo y la protección necesarios; estar presente
durante cualquier relación con las autoridades
PARTE 2.3
servicios apropiados, y ayudar en la judiciales y, en su caso, la naturaleza y el alcance

búsqueda y aplicación de una solución de esa participación, será importante que las
duradera389. autoridades competentes tengan en cuenta el
mejor interés de cada niño caso por caso. Como
LOS NIñOS víCTIMAS EN LOS ya se ha señalado, también deben tenerse
PROCEdIMIENTOS PENALES presentes las opiniones del niño.
Los Principios y Directrices sobre la trata
de personas confirman que todas las 389
Para más detalles sobre los deberes de un tutor, véase
víctimas, incluidos los niños, tienen un también Comité de los Derechos del Niño, Observación
papel legítimo que desempeñar general Nº 6, párr. 33.
en las actuaciones penales o civiles 390
Pueden encontrarse más fuentes y referencias en la
contra sus explotadores: que tienen el sección 9.2 supra.
derecho a ser escu- chados, a disponer
de información y a que se los mantenga
informados. También confirman que las
personas objeto de trata, tanto niños
como adultos, tienen derecho a recurrir
al sistema judicial para asegurarse de
que sus propios intereses son protegidos
y sus derechos respetados390.
Es importante, no obstante, tener en

cuenta la precaria posición de los niños
víctimas de la trata en el sistema de
justicia penal. Esa misma inquietud es
particularmente grave en el caso de los
niños a los que se pide o exige que
participen en la inves- tigación y el
enjuiciamiento de sus explotadores. Los
niños testigos son especialmente
vulnerables a la intimidación y las
represalias de los tratantes. También sus
familias pueden estar expuestas a
graves riesgos. Además de los aspectos
de la seguridad y la protección, la
participación en los procedimientos
judiciales también puede suponer un
trauma para el niño víctima de la trata,
lo cual puede comprometer o retrasar
considerablemente su recuperación. En
todos los casos, a la hora
de determinar si un niño víctima de la
trata debe participar en los procesos
PARTE 2.3
En la Directriz 8.8 se pide a los Estados y otras • Dar prioridad a la reunificación familiar y
instancias que examinen la posibilidad de adoptar el regreso sobre los procedimientos penales
«las medidas necesarias para proteger […] a las cuando esa reunificación o ese regreso consti-
víctimas de la trata de niños en todas las etapas de tuya el interés superior del niño;
los procesos penales contra los presuntos autores • Proporcionar al niño que actúa como testigo re-
y en los procedimientos para obtener una indem- presentación legal y servicios de interpretación;
nización». Mientras que el Protocolo sobre la trata • Evitar el contacto directo entre el niño testigo
de personas no se refiere específicamente a esta y el acusado durante todas las etapas de una
cuestión, las Guías Legislativas para la aplicación investigación y un enjuiciamiento penal, y
del Protocolo son incluso más detalladas que la • Disponer alternativas al testimonio directo,
Directriz 8.8, pues piden a los Estados Partes que: como vídeo, audiencias a puerta cerrada y
ocultación de los testigos, que protejan la
[Velen] por que, durante la investigación, así identidad, la intimidad y la dignidad del niño
como, de ser posible, en el curso del enjui- testigo, asegurando al mismo tiempo el res-
ciamiento y de las audiencias del proceso, se peto en todo momento de los derechos de los
evite todo contacto entre el niño víctima y el acusados a un juicio imparcial391.
presunto delincuente. A menos que sea con-
trario a sus intereses esenciales, el niño que es SOLuCIONES duRAdERAS: LOCALIzACIóN dE
víctima tiene derecho a ser informado cabal- LA fAMILIA y REuNIfICACIóN fAMILIAR
mente acerca de los problemas de seguridad y La Directriz 8.4 aborda la cuestión particular de la
los procedimientos criminales antes de decidir localización de la familia en relación con los niños
si va a prestar testimonio o no en el curso de víctimas de la trata que no están acompañados:
esos procedimientos. Durante las actuaciones
judiciales, debe insistirse vigorosamente en el En los casos en que los niños no estén acom-
derecho a las salvaguardias legales y a una pañados de familiares o tutores, [los Estados y
protección eficaz en favor de los niños que otras entidades deberían considerar] adoptar
actúan como testigos. A los niños víctimas que medidas para identificar y localizar a familia-
consienten en prestar testimonio deben apli- res. Tras proceder a una evaluación del riesgo
carse medidas especiales de protección para y consultar con el niño, habría que tomar me-
garantizar su seguridad (párr. 65 b)). didas para facilitar la reunión de las víctimas
de trata de niños con sus familias cuando se
Las medidas para prestar asistencia a los niños considere que ello redunde en su beneficio.
víctimas de la trata a fin de que participen de
manera segura y útil en los procesos judiciales Esta Directriz encuentra su eco en las Guías
deben comprender las siguientes: Legislativas del Protocolo sobre la trata de perso-
nas, que exigen que las autoridades competen-
• Proporcionar al niño que es víctima informa- tes adopten «todas las medidas necesarias para
ción completa sobre las cuestiones jurídicas y descubrir, identificar y localizar a los miembros
de seguridad; de su familia y facilitar la reunión del niño víctima
• Concederle un período de «reflexión y recu- con sus familiares siempre que ello favorezca los
peración» antes de que el niño adopte deci- intereses esenciales de éste» (párr. 66).
sión alguna acerca de su participación en los
procedimientos penales; 391
Véase además Directrices del UNICEF, secc. 10;
Directrices relativas a la justicia en asuntos concernientes a
los niños víctimas y testigos de delitos.
PARTE 2.3
393
El Convenio Europeo sobre la trata de seres Convención sobre los Derechos del Niño, art. 10 1).
humanos exige de forma análoga a los Estados

Partes, tras la identificación de un niño no acom-
pañado como víctima de la trata, que realicen
«todos los esfuerzos necesarios para encontrar
a su familia, cuando se trate del interés superior
del menor» (art. 10 4) c)). Es importante que las
decisiones acerca de la reunificación familiar
den la debida consideración a las opiniones del
niño de conformidad con su edad y madurez392.
Especialmente en el caso de los niños más pe-

queños, la reunificación familiar es a menudo
un elemento importante en la garantía de su
«interés superior». El derecho internacional, por
consiguiente, exige a los Estados que se ocupen
de las solicitudes de reunificación familiar «de
manera positiva, humanitaria y expeditiva»393.
Las grandes demoras en la localización de la
familia pueden hacer que los niños estén reteni-
dos en albergues u otros centros de detención
durante períodos inaceptablemente largos, lo que
supone una vulneración directa de sus derechos
humanos.
SOLuCIONES duRAdERAS: REPATRIACIóN dE

LOS NIñOS víCTIMAS dE LA TRATA
La cuestión de la repatriación se examina en
detalle a continuación. El Principio 11 es el que
se aplica a este respecto, pues fija una norma
de «repatriación en condiciones de seguridad
(y en la medida de lo posible voluntaria)». El
Principio 11 también señala que se ofrecerá
a las personas víctimas de trata alternativas
jurídicas a la repatriación en los casos en que
sea razonable llegar a la conclusión de que ella
constituiría un grave riesgo para su seguridad o
la de sus familiares.
Mientras que estas disposiciones se aplican por

igual a adultos y a menores víctimas de la trata,
392
Directriz 8.6.
PARTE 2.3
los Principios y Directrices, junto con la mayoría su familia redunda en el mejor interés del niño:
de los otros instrumentos pertinentes,
reconocen la necesidad de atención • La seguridad personal y pública y otras con-
especial en relación con diciones, en particular socioeconómicas, que
las decisiones sobre la repatriación de encontrará el niño a su regreso, efectuando,
los niños que han sido víctimas de en su caso, las organizaciones sociales un
trata. El artículo 16 7) del Convenio estudio sobre las condiciones en el país;
Europeo sobre la trata de seres • La existencia de mecanismos para la atención
humanos, por ejemplo, es inequívoco individual del menor;
en cuanto a que «[l]os niños víctimas
no serán repatriados a un Estado en el
que, tras una valoración de
los riesgos y de la seguridad, se
compruebe que el retorno no
contribuye al interés superior del niño».
La Directriz 8.5 pide a los Estados y

otras entidades que velen por que se
establezcan «disposiciones adecuadas
de atención que respeten» los derechos
y la dignidad del niño víctima de trata
«en los casos en que el regreso del
niño a su familia en condiciones de
seguridad no sea posible o no redunde
en su beneficio». Como se señala tanto
en el Convenio Europeo (art. 16 7))
como en las Directrices del UNICEF
(seccs. 8.2
y 9.2), toda determinación a este
respecto de- berá hacerse sobre la base
de una evaluación completa de los
riesgos. El propósito de esa evaluación
debe ser velar por que no se adopte
decisión alguna que ponga al niño en
una situa- ción de riesgo previsible.
En su Observación general Nº 6 (párr.

84), el Comité de los Derechos del
Niño recomendó que se tuvieran en
cuenta los siguientes factores al
determinar si la repatriación de un
niño no acompañado o separado de
PARTE 2.3
• Las opiniones del menor manifestadas al am- relación con la repatriación en condiciones de
paro de su derecho en virtud del artículo 12, seguridad de los niños víctimas de la trata se
así como las de las personas que le atienden; señala en las Guías Legislativas para la apli-
• El nivel de integración del menor en el país cación del Protocolo (párr. 67) así como en las
de acogida y el período de ausencia de su Directrices del UNICEF (secc. 9.2).
país de origen;
• El derecho del menor a «preservar su identi- SOLuCIONES duRAdERAS: INTEgRACIóN
dad, incluidos la nacionalidad, el nombre y LOCAL O REASENTAMIENTO EN uN TERCER PAíS
las relaciones familiares» (art. 8); Como ya se ha señalado, el Principio 11 destaca
• La «conveniencia de que haya continuidad en la necesidad de encontrar alternativas jurídicas
la educación del niño» y se preste atención a la repatriación, cuando ésta sea necesaria,
«a su origen étnico, religioso, cultural y lin- debido a los riesgos para la seguridad del niño
güístico» (art. 20). víctima de la trata o de su familia. En la Directriz
8.5 se aborda específicamente la cuestión en los
Las Guías Legislativas para la aplicación del casos en que el regreso en condiciones de seguri-
Protocolo sobre la trata de personas se expresan dad no es posible o no redunda en beneficio del
de forma muy específica en cuanto a la necesi- niño. En esos casos, los Estados y otras instancias
dad de atención especial en la repatriación de deben asegurar que se establecen «disposiciones
los niños víctimas de trata: adecuadas de atención que respeten sus derechos
y su dignidad»394. Las Directrices del UNICEF ofre-
En los casos en que intervengan niños víctimas, cen importante información sobre los elementos
los legisladores tal vez deseen estudiar la posibi- clave de las disposiciones de atención a largo pla-
lidad de no repatriar a esos niños a menos que zo, haciendo hincapié en el acceso a la atención
hacerlo corresponda a sus intereses esenciales de salud, el apoyo psicosocial, los servicios socia-
y que, con anterioridad al regreso, una persona les y la educación (secc. 9.1). También definen los
idónea, como uno de los padres, otro familiar u aspectos críticos a la hora de asegurar el reasen-
otro cuidador adulto, o algún organismo guber- tamiento en condiciones de seguridad en un tercer
namental o institución de asistencia a la infan- país del niño víctima de la trata, cuando ésta es la
cia en el país de origen esté en condiciones de opción preferible (secc. 9.3). En su Observación
ocuparse de él y haya aceptado hacerse cargo general Nº 6, el Comité de los Derechos del Niño
de la custodia del niño y prestarle los cuidados identificó la integración en el país de acogida, la
y la protección indispensables. Las autoridades adopción internacional y el reasentamiento en un
[...] competentes [...] serán responsables de tercer país como alternativas a la repatriación y
determinar si la repatriación de un niño víctima esbozó las consideraciones que había que tener
es o no es segura y velar por que la operación en cuenta en esos casos (párrs. 89 a 94).
se lleve a cabo de manera digna y responda a
los intereses esenciales del niño (párr. 66). En

los casos en que la repatriación sea voluntaria La importancia de la cooperación y la
o responda a los intereses esenciales del niño, colabo- ración entre países de origen y
se alentará a los Estados Parte a velar por que de destino en
el niño regrese a su país de origen de manera
rápida y segura (párr. 67).
PARTE 2.3
394
Mientras que el Protocolo sobre la trata de personas no
aborda directamente la situación de los niños que
no pueden regresar en condiciones de seguridad, las Guías
Legislativas correspondientes señalan que: «En las situaciones en
que el regreso seguro del niño a su familia o a su país de origen
no resulte posible o no corresponda a sus intereses esenciales, las
autoridades de bienestar social deberán adoptar disposiciones [...]
para garantizar una protección efectiva del niño y la salvaguardia
de sus
derechos humanos» (parte 2, párr. 67, cursivas añadidas).
PARTE 2.3
véASE ADEMáS: • Repatriación de las víctimas: parte 2.3,

• Prevención de la trata de niños: parte 2.2, sección 11.2
sección 5.5 • Participación de las víctimas en los procedi-
• Derecho a reparación: parte 2.4, secciones mientos judiciales: parte 2.3, sección 9.2
17.1 a 17.6
• Derecho de las víctimas a la intimidad:
parte 2.3, sección 8.4
REGRESO vOlUNTARIO
Y EN CONDICIONES
Tanto el Estado receptor DE
como SEGURIDAD
el Estado de origen
11
395
que son repatriados a la fuerza, particularmente
garantizarán a las víctimas de la trata de personas los tratantes, en particular si han cooperado con
la repatriación en condiciones de seguridad (en la los organismos de justicia penal o tienen deudas
medida de lo posible voluntaria) y les ofrecerán que no pueden reembolsar. Las víctimas de trata
alternativas jurídicas a la repatriación en los casos
en que sea razonable llegar a la conclusión de que 395
La presente sección está basada en Gallagher,
ella constituiría un grave riesgo para su seguridad International Law of Human Trafficking, cap. 6.
o la de sus familias.
Además de ser arrestadas y detenidas, las

personas víctimas de la trata son a menudo
deportadas de los países de tránsito y destino.
La deportación al país de origen o a un tercer
país puede tener graves consecuencias para las
víctimas: pueden verse sometidas a sanciones
por las autoridades nacionales por abandonar
el país sin autorización u otros supuestos de-
litos; pueden enfrentarse al aislamiento social
o la estigmatización y ser rechazadas por sus
familias y comunidades; pueden ser objeto de
actos de violencia e intimidación por parte de
sin medidas de apoyo para la reintegración,
están sumamente expuestas a ser nuevamente
víctimas de trata.
En algunos casos, el país autor de la depor-

tación ni siquiera trata de ocultar el hecho de
que las personas que está deportando han sido
en realidad víctimas de trata. En muchos otros,
no obstante, la incorrecta identificación de las
víctimas es la que sirve como tapadera para
políticas y prácticas de deportación automática.
Esta situación subraya la importancia decisiva
de una identificación rápida y exacta de las
víctimas como primera línea de defensa para las
personas objeto de trata y de sus derechos. La
cuestión de la identificación ya se ha examinado
con mayor detalle en relación con el Principio 1
y las directrices correspondientes (principios de
aplicación general) y con el Principio 10 y sus
directrices (la situación especial de los niños).
El Principio 11 pretende proteger a las personas

que han sido víctimas de la trata de una deporta-
ción forzosa en la medida de lo posible y de una
repatriación en la que no existan condiciones
de seguridad. Está complementado por varias
directrices, entre ellas la Directriz 4.6 (protección
frente a la deportación sumaria o la repatriación
cuando ésta ponga en peligro la seguridad de la
PARTE 2.3
persona víctima de trata); la Directriz 4.7 (protec- 11.2. ASPECTOS BáSICOS EN MATERIA DE
ción del derecho a permanecer lícitamente en el REPATRIACIóN
país de destino mientras duren las actuaciones judi-
ciales); la Directriz 6.7 (repatriación y otras opcio- A continuación se exponen aspectos fundamentales
nes), y la Directriz 6.8 (apoyo a la reintegración). de la repatriación que se plantean en los Principios
Otros principios y directrices, que se refieren a y Directrices sobre la trata de personas.
cuestiones relacionadas, como el derecho a la re-
paración o las medidas especiales para los niños, REgRESO SEguRO y PREfERIbLEMENTE
también vienen al caso. El Principio 3 y la Directriz vOLuNTARIO
1, que confirman que las medidas adoptadas para El Principio 11 articula una norma de regreso
combatir y prevenir la trata de personas no deben seguro y preferiblemente voluntario. Se ve com-
menoscabar o afectar negativamente en modo plementado, a este respecto, por la Directriz 6.7,
alguno los derechos humanos, como la prohibición en la que se reitera la misma norma, y la Directriz
de la discriminación por motivos de sexo y los de- 4.6, que pide a los Estados que se aseguren de
rechos protegidos por el derecho internacional de incorporar en la legislación contra la trata de per-
los refugiados, también son sumamente importan- sonas disposiciones para proteger a las víctimas,
tes en el contexto de la repatriación. que comprendan la protección respecto de la de-
portación sumaria o la repatriación cuando haya
El Principio 11 y los principios y directrices que lo motivos razonables para llegar a la conclusión de
apoyan se dirigen primordialmente a los Estados, que la deportación o repatriación constituiría un
porque son éstos los que controlan la mayoría de gran riesgo de seguridad para la víctima de la trata
los aspectos de la repatriación, si bien se reconoce o su familia.
que las ONG desempeñan un importante papel en
aspectos fundamentales del proceso de repatriación, Los principales tratados relativos a la trata de
particularmente la reintegración. La norma básica personas confirman y, en algunos casos, amplían
del regreso seguro y preferiblemente voluntario debe esas protecciones. Las disposiciones pertinentes
ser garantizada por el Estado de destino y el Estado del Protocolo sobre la trata de personas incluyen
de origen. Los países de destino son claramente fun- las siguientes:
damentales para la aplicación efectiva de la norma,
pues es en ellos donde se toman las decisiones clave • La obligación de los países de destino de llevar a
acerca del momento y la forma que debe adoptar la cabo la repatriación «teniendo debidamente en
repatriación, y si ésta tiene lugar. Además, como ya cuenta la seguridad de [la] persona, así como el
se ha señalado, la calidad de los procedimientos de estado de cualquier procedimiento legal [relacio-
identificación de las víctimas que existan en un país nado]» (art. 8 2));
de destino es decisiva para garantizar que se toman • La obligación de los países de destino de velar
decisiones correctas acerca de la repatriación de por que la repatriación se realice «preferentemen-
las víctimas. Los países de origen también tienen un te de forma voluntaria» (art. 8 2));
papel muy importante, particularmente en relación • La obligación de los países de origen de aceptar
con la identificación y la localización de las familias, la repatriación de las víctimas de la trata de per-
la evaluación de los riesgos, la expedición de los sonas que sean nacionales o residentes en ellos
documentos necesarios y la garantía de una reinte- sin demora indebida y teniendo debidamente en
gración segura y satisfactoria. También pueden in- cuenta su seguridad (art. 8 1));
tervenir terceros países si el reasentamiento fuera de
los países de destino y origen es la opción preferida.
PARTE 2.3
• La obligación de los países de origen

de cooperar en la repatriación de
una víctima, inclusive mediante la
verificación de la nacionalidad o
PARTE 2.3
396
condición de residente de esa persona (art. 8 3)), En la sección 10.4 supra se examinan de
forma pormenorizada las distintas cuestiones
y la expedición de los documentos de viaje que
que rodean a la repatriación de los niños
sean necesarios (art. 8 4)), y víctimas de trata.
• La obligación de todos los Estados Partes de «pro-
teger a las víctimas de trata de personas, espe-
cialmente las mujeres y los niños, contra un nuevo
riesgo de victimización» (art. 9 1) b)).
El Convenio Europeo sobre la trata de seres hu-

manos vincula explícitamente la repatriación con
los derechos y la dignidad. Entre sus disposiciones
pertinentes figuran las siguientes:
• La obligación de los países de destino de tra-

mitar el retorno «dentro del respeto de los dere-
chos humanos, la seguridad y la dignidad» de
la víctima, y del estado de los procedimientos
judiciales conexos (art. 16 2));
• La obligación de los países de destino de ga-
rantizar que ese retorno sea «preferiblemente
voluntario» (art. 16 2));
• La obligación de no repatriar a los niños vícti-
mas de la trata si «tras una valoración de los
riesgos y de la seguridad, se comprueba que
el retorno no contribuye al interés superior del
niño» (art. 16 7))396;
• La obligación de los países de origen de faci-
litar y aceptar la repatriación de una víctima
de trata que sea nacional o residente «con la
debida consideración de los derechos, la segu-
ridad y la dignidad» de la víctima y sin retrasos
injustificados (art. 16 1)), y
• La obligación de los países de origen de coope-
rar en la repatriación de una víctima, inclusive
mediante la verificación de su nacionalidad o
residencia (art. 16 3)), y la expedición de los
documentos de viaje necesarios (art. 16 4)).
La norma del retorno seguro y preferiblemente vo-

luntario y muchas de las garantías conexas que se
han expuesto están recogidas en documentos nor-
PARTE 2.3
mativos internacionales y regionales397 así como en

documentos de los órganos de derechos humanos de las
Naciones Unidas creados en virtud de trata- dos398 y otros
mecanismos de derechos humanos399.
397
Específicamente sobre el regreso voluntario, véase: Plan de
Acción de la OSCE, secc. V 7.1); Declaración de Bruselas, párr. 14.
En cuanto a otras medidas destinadas a garantizar la seguridad de
la víctima, de permitir
que permanezca en el país de destino para proteger su seguridad,
o de dar la debida consideración al estado de las actuaciones
judiciales, véase también el Plan de Acción de Uagadugú, págs.
4, 5 y 7; Declaración de
la CEDEAO sobre la trata de personas, párr. 6; Plan de Acción
Inicial de la CEDEAO, págs. 3 y 4, párr. 7 a 9; Plan de mejores
prácticas de la UE, párr. 5 iii) y
anexo 6, objetivo 2; Plan de Acción de la OSCE, seccs. V 5.1), 5.2),
7.2) y 7.3); Grupo de Expertos en trata de seres humanos de la
Comisión Europea, Opinión de 11 octubre 2005 en relación con la
conferencia «Tackling Human Trafficking: Policy and best practices in
Europe» y la documentación conexa, 2; Grupo de Expertos en trata
de seres humanos de la Comisión Europea, Opinión de
18 mayo 2004 sobre el período de reflexión y el permiso de
residencia para las víctimas de la trata de seres humanos, párrs. 3 y
5; OEA, Esfuerzos hemisféricos para combatir la trata de personas: II
Reunión de autoridades nacionales en materia de trata de personas,
aprobada
en la cuarta sesión plenaria, 5 de junio de 2007, AG/ RES. 2348
(XXXVII O/07), párr. 3 b); Recomendaciones de la OEA sobre la trata
de personas, seccs. V 3), 4) y 5);
Memorando de Entendimiento entre Camboya y Tailandia, art. 16;
Memorando de Entendimiento entre Tailandia y la República
Democrática Popular Lao, arts. 14 y 15.
398
El Comité de Derechos Humanos ha afirmado repetidamente que
las personas no deben ser repatriadas a lugares en los que afrontan
un riesgo real de tortura
o de tratos crueles, inhumanos o degradantes: Georgia
(CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 7); Jamahiriya Árabe Libia
(CCPR/C/LBY/CO/4, párr. 18); Sudán (CCPR/C/SDN/ CO/3,
párr. 24); Ucrania (CCPR/C/UKR/CO/6, párr.
9); Canadá (CCPR/C/CAN/CO/5, párr. 15); Tailandia
(CCPR/CO/84/THA, párr. 17); observaciones finales: Uzbekistán
(CCPR/CO/83/UZB, párr. 12). En 1996, en sus observaciones
sobre el trato dado por Alemania a
los refugiados procedentes de Bosnia y Herzegovina, el Comité
acogió favorablemente las seguridades dadas por Alemania de que
serían repatriados primordialmente de forma voluntaria
(CCPR/C/79/Add.73, párr. 10).
399
La Comisión de Derechos Humanos, en su resolución
2004/49, instó a los gobiernos a «velar por [el] regreso [de las
víctimas] al país de origen en condiciones dignas» (párr. 4). En su
informe de 2008 al Consejo de Derechos
PARTE 2.3
La obligación de procurar un retorno seguro y, en a ella las Directrices del UNICEF, secc. 8.2.
la medida de lo posible, voluntario implica que el

Estado autor de la repatriación (en condiciones
ideales, con la asistencia y el apoyo del Estado
receptor) debe realizar evaluaciones del riesgo
previas a la repatriación400. Esas evaluaciones
deben hacerse de preferencia con carácter in-
dividual y teniendo en cuenta las circunstancias
particulares de cada caso. La forma en que una
persona ha sido objeto de trata, en la medida en
que ha cooperado en el enjuiciamiento de sus
explotadores, el hecho de que hayan contraído
deudas o no con sus tratantes, su edad, su géne-
ro y su situación familiar, y la capacidad del país
de repatriación de prestar protección efectiva son
importantes factores que deben tenerse en cuenta
para saber si es posible un regreso en condicio-
nes de seguridad. Las decisiones relativas al re-
greso no deben basarse en informes no verifica-
bles o excesivamente generalizados producidos
por los gobiernos, órganos intergubernamentales
u ONG.
La importancia de una evaluación del riesgo pre-

via a la repatriación ha sido destacada particular-
mente en el caso de los niños. En su Observación
general Nº 6, el Comité de los Derechos del Niño
especificó que la repatriación no debe tener lugar
cuando haya un «riesgo razonable» de traducirse
en la violación de los derechos humanos funda-
mentales del niño. El Comité recomendó que la
decisión de repatriar debe tener en cuenta «la
seguridad personal y pública y otras condiciones,
en particular socioeconómicas, que encontrará el
niño a su regreso» (párr. 84).

Humanos, el Relator Especial sobre los derechos humanos
de los migrantes pidió a los Estados que no escatimasen
«ningún esfuerzo para [...] proporcionar asistencia a los
migrantes irregulares para que retornen sanos y salvos»
(A/HRC/7/12, párr. 71).
400
En el caso de los niños víctimas de trata, la evaluación de
los riesgos es obligatoria con arreglo al Convenio Europeo
sobre la trata de seres humanos, art. 16 7); también aluden
PARTE 2.3
402
dEREChO A REgRESAR Protocolo sobre la trata de personas, art. 8 3);
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
Todas las víctimas de la trata, tanto
art. 16 1).
niños como adultos, que no son
403
Obsérvese que de conformidad con el artículo 8
residentes del país en el que se
1) del Protocolo sobre la trata de personas, el regreso
encuentran tienen derecho a regresar a debe ser facilitado y aceptado en relación con todas las
su víctimas que sean nacionales o que tuvieran el derecho
país de origen401. Este derecho impone de residencia permanente en el momento de entrada en
el país receptor. Esto significa que la persona objeto de
la obliga- ción al país de origen de recibir
trata que tuviera derecho de residencia permanente en el
a sus nacionales que regresan sin país de origen pero lo perdiera ulteriormente podría ser
demoras indebidas o injustifica- das402. repatriada con arreglo a esta disposición.
En el caso de la trata de personas, para 404
Protocolo sobre la trata de personas, art. 8 4);
el Estado de origen esto probablemente Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
art. 16 3) y 4).
suponga realizar comprobaciones a fin
de verificar si la víctima es nacional del
país o titular de un derecho de
residencia permanente403 y, en caso
afirmativo, de cerciorarse de que esa
persona está en posesión de los
documentos necesarios para viajar y
para volver a entrar en su territorio404.
El derecho a regresar también impone

al país de destino la obligación de
permitir que las víctimas que deseen
regresar lo hagan, también en este caso
sin demoras indebidas o injustificadas.
La detención de personas víctimas de
trata en albergues, cárceles o centros
para inmigrantes
401
Véase la Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 13 2): «Toda persona tiene
derecho [...] a regresar
a su país»; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 12 4): «Nadie podrá ser
arbitrariamente privado del derecho a entrar
en su propio país». Pueden encontrarse
disposiciones análogas en los principales
instrumentos regionales de derechos humanos:
Protocolo N° 4 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, art. 3
2); Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.
22 5); Carta Africana de los Derechos Humanos y de los
Pueblos, art. 12 2).
PARTE 2.3
es una de las maneras en que puede interferirse no se encuentran legalmente en el país, las ga-
con el derecho a regresar405. Otra es obligar a rantías sustantivas y de procedimiento contra la
las víctimas a permanecer mientras dura un lar- expulsión son mucho menos claras y los Estados
go procedimiento penal. En casos individuales, en general conservan un grado considerable de
el Estado que impide el regreso debe ser capaz discrecionalidad a la hora de decidir si expulsar
de demostrar que sus medidas están de acuerdo a inmigrantes ilegales y cuándo hacerlo409. No
con la ley y no son arbitrarias o injustificadas406. obstante, una de las protecciones más impor-
En cuanto a los niños víctimas de trata, la obliga- tantes, potencialmente aplicable a todos los
ción de tener presente el interés superior del niño no ciudadanos, se basa en el principio de no
(véase la sección 10.3 supra) también será una devolución. De conformidad con este principio,
consideración primordial a la hora de proteger los Estados no pueden devolver a una persona a
este importante derecho. un país en el que exista grave riesgo de que sea
sometido a persecución o abusos. El principio
gARANTíAS PROCESALES y PRINCIPIO dE NO de no devolución, presentado en el contexto del
dEvOLuCIóN Principio 3 y las directrices conexas, está bien
El retorno de las personas objeto de trata no establecido en el derecho internacional, y la
puede operar de tal modo que se vulneren sus importancia de proteger este principio en el con-
derechos establecidos (véase el examen del texto de las medidas encaminadas a combatir la
Principio 3 y las directrices conexas). Un aspecto trata de personas también se acepta de forma
importante de esta protección guarda relación generalizada. Los órganos de derechos humanos
con el derecho a las garantías procesales. La
repatriación que no es voluntaria en la prácti-
ca constituye una expulsión de un Estado. Las
409
normas internacionales de derechos humanos Los Estados Partes en la Convención sobre los
trabajadores migratorios, por ejemplo, deben atenerse a
rechazan la expulsión arbitraria y son claras
una norma más estricta en cuanto a la expulsión de no
respecto de que cualquier extranjero que se nacionales: Convención sobre los trabajadores migratorios,
encuentre legalmente dentro del país sólo puede arts. 22 y 67. La Corte Interamericana de Derechos
ser expulsado de conformidad con la ley407. Un Humanos ha reconocido que «sí puede el Estado otorgar
un trato distinto a los migrantes documentados con respecto
extranjero que se encuentre legalmente en un de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y
país tiene derecho a exponer los motivos por los nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea
que no debe ser expulsado y esos motivos deben razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos
humanos» (Caso Migrantes indocumentados, párr. 119).
ser examinados por la autoridad competente408.
Así, los Estados pueden aplicar sus leyes de inmigración y
Respecto de las personas víctimas de trata que exigir la salida de los migrantes indocumentados, incluidas
las personas víctimas de trata. No obstante, esas medidas
405
Sobre la cuestión de la detención, véase también la «deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías
parte 2.3, secc. 7.4 supra. del debido proceso y al respeto de la dignidad humana»:
ibíd. La Comisión Africana de los Derechos Humanos y de
406
Véase el análisis de esta norma en el contexto de la los Pueblos ha adoptado un enfoque similar, afirmando
detención de las víctimas en ibíd. que no desea poner en tela de juicio el derecho de
407
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ningún Estado a emprender acciones judiciales contra los
art. 13. Para un examen amplio de la legislación inmigrantes ilegales y deportados a sus países de origen
pertinente, véase la labor reciente de la Comisión de si los tribunales competentes así lo deciden. Opina, no
Derecho Internacional sobre la expulsión de extranjeros; obstante, que es inaceptable deportar a personas sin darles
los informes principales pueden consultarse en la dirección la posibilidad de recurrir ante los tribunales nacionales
http://untreaty.un.org/ilc/guide/9_12.htm. competentes: Union Inter Africaine des Droits de l’Homme,
Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme
408
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y otros c. Angola, Comisión Africana de Derechos Humanos
art. 13. y de los Pueblos, Com. N° 159/96 (1997), párr. 20.
PARTE 2.3
creados en virtud de tratados410 y los tribunales autoridades del Estado no pueden ofrecer una protección
regionales de derechos humanos411 han confir-

mado que el regreso que pone a una persona en
riesgo de ser torturada o sometida a tratos o pe-
nas crueles, inhumanos o degradantes contravie-
ne el derecho internacional. La prohibición de la
devolución ha sido ampliada por los tribunales y
órganos de derechos humanos a ciertas situacio-
nes en las que el temor de persecución emana
de agentes no estatales y el Estado pertinente no
tiene capacidad para proporcionar protección
apropiada o efectiva412.
410
Nº 20 (1992) sobre la prohibición de la tortura y los
tratos o penas crueles, párr. 9. Véase también Comité de
Derechos Humanos, observaciones finales: Jamahiriya
Árabe Libia (CCPR/C/LBY/CO/4, párr. 18); Georgia
(CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 7); Sudán (CCPR/C/SDN/
CO/3, párr. 24); Canadá (CCPR/C/CAN/CO/5, párr.
15); Ucrania (CCPR/C/UKR/CO/6, párr. 9); Tailandia
(CCPR/CO/84/THA, párr. 17); Uzbekistán (CCPR/
CO/83/UZB, párr. 12).
411
Véase, por ejemplo, Soering c. Reino Unido
(14038/88) [1989] TEDH 14 (7 de julio de 1989)
(extradición con riesgo de tortura y tratos o penas
inhumanos o degradantes); Cruz Varas y otros c. Suecia
(15576/89) [1991] TEDH 26 (20 de marzo de 1991)
(extiende esos principios a la deportación); Saadi c. Italia
(37201/06) [2008] TEDH 179 (28 de febrero de 2008)
(requisito de que el riesgo real de malos tratos no sea una
mera posibilidad; el riesgo de malos tratos no se sopese
con las razones de la expulsión; evaluación del riesgo en
función de hechos conocidos o que debían haber sido
conocidos en el momento de la expulsión). Véase también
D c. Reino Unido (30240/96) [1997] TEDH 25 (2 de
mayo de 1997), en el que el Tribunal concluyó que la
infracción fue por omisión potencial más que por acción
positiva ante el Estado receptor pues la persona, en caso
de ser devuelta, dejaría de poder recibir un tratamiento
médico que le mantenía en vida.
412
Véase, por ejemplo, Salah Seekh c. Países Bajos
(1948/04) [2007] TEDH 36 (11 de enero de 2007),
párr. 137; HLR c. Francia (24573/94) [1997] TEDH
23 (29 de abril de 1997), párr. 40. En HLR c. Francia,
el demandante recurría su deportación a Colombia por
temor a las amenazas supuestamente formuladas contra
él por traficantes de drogas en el país. El Tribunal afirmó
que cuando el peligro emana de personas que no son
funcionarios públicos, sigue habiendo una potencial
infracción del artículo 3 cuando el riesgo es real y las
PARTE 2.3
dEREChO A PERMANECER apropiada. El Comité contra la Tortura también ha

concluido que en circunstancias excepcionales no debería
duRANTE LOS
haber regreso cuando el temor a la tortura al regresar
PROCEdIMIENTOS judICIALES se deba a las acciones de entidades no estatales. Véase
El Principio 9 establece el derecho de por ejemplo Sadiq Shek Elmi c. Australia, Comunicación
las personas víctimas de trata a Nº 120/1998, párr. 6.5 (agentes no estatales que están
ejerciendo poderes gubernamentales de facto).
permanecer en el país mientras duren
413
los procedimientos judiciales contra los Como se ha señalado en la parte 2.3, secc. 9.2 supra,
esta disposición debe entenderse a la luz de la obligación
tratantes. Complementa el Principio la
más amplia de velar por que las víctimas tengan la
Directriz 4.7, que pide a los Estados que oportunidad de participar en los procedimientos judiciales,
consideren la posibilidad de «[d]ar de acuerdo con lo dispuesto en la Convención contra la
protección legal a las víctimas de trata Delincuencia Organizada (art. 25 3)), así como la
obligación específica contenida en el Protocolo de
de personas que acepten volun- proporcionar a las víctimas la oportunidad de exponer sus
tariamente cooperar con los agentes del opiniones (art. 6 2)).
orden y proteger su derecho a
permanecer lícitamente en el país de
destino mientras duren las actuaciones
judiciales del caso». El derecho a
permanecer durante las actuaciones
judiciales está confirmada en los
tratados. El Protocolo sobre la trata de
personas obliga a los países de destino
a llevar
a cabo el regreso «teniendo
debidamente en cuenta […] el estado
de cualquier procedimiento legal
relacionado» (art. 8 2))413. El Convenio
Europeo sobre la trata de seres
humanos obliga a los Estados Partes
que son países de destino a realizar el
retorno con la debida consideración
«del estado de los procedimientos
judiciales vinculados» (art. 16 2)).
Por consiguiente, los Estados deben

tener cuidado de velar por que el
regreso de las personas víctimas de
trata no ponga en peligro el inicio
o la terminación satisfactoria de los
posibles procedimientos penales en
los que participe la
PARTE 2.3
víctima. Esos procedimientos incluyen, tal y como alternativa preferible. Ello puede deberse a que
se señala a continuación y, con mayor detalle, persisten problemas de seguridad pública y perso-
en el contexto del Principio 17 y las directrices nal. También puede ser por consideraciones huma-
correspondientes, los relacionados con las indem- nitarias relacionadas, por ejemplo, con la salud
nizaciones. Como mínimo, debe haber un apla- de la víctima o los vínculos y relaciones que ha
zamiento de la deportación, acompañada por establecido en el país de destino. En los Principios
una regularización temporal de la situación legal y Directrices sobre la trata de personas se hace
hasta que la víctima haya podido participar en hincapié en garantizar la seguridad de la víctima.
los procedimientos judiciales pertinentes. El Principio 11 identifica específicamente la nece-
sidad de «alternativas jurídicas a la repatriación»
ACCESO A víAS dE REPARACIóN en situaciones en las que el regreso plantearía
Todas las personas víctimas de trata tienen un riesgos inaceptables para la víctima o su familia.
derecho legal reconocido internacionalmente a La Directriz 6.7 pide a los Estados que estudien al-
tener acceso a una reparación justa y suficiente. ternativas a la repatriación, como la residencia en
La presencia de la persona objeto de trata en el el país de destino o el reasentamiento en un tercer
país en el que se solicita reparación a menudo país cuando las circunstancias así lo requieran.
es un requisito práctico, y en ocasiones jurídico,
para que esa persona consiga medidas de repa- El Protocolo sobre la trata de personas no aborda
ración. En algunos países, la acción civil por da- específicamente las alternativas a la repatriación
ños no puede iniciarse hasta que hayan conclui- salvo en referencias indirectas en el instrumento
do las actuaciones penales. La repatriación que principal (art. 24) a ciertas formas de protección
no tiene en cuenta el derecho de la víctima a de testigos, incluida la relocalización. El Convenio
reparación inevitablemente obstruirá el ejercicio Europeo sobre la trata de seres humanos adopta
libre y efectivo de ese derecho414. La Directriz un enfoque diferente. Reconociendo la posibili-
9.3 destaca la importancia de las disposiciones dad de conceder visados temporales e incluso la
que permiten que las víctimas de trata «perma- residencia permanente, este tratado no supone
nezcan en condiciones de seguridad en el país automáticamente que la repatriación sea resultado
en que se interponga el recurso mientras dure el inmediato o incluso último de un acto de trata. Se
procedimiento penal, civil o administrativo». alienta a los Estados Partes a proporcionar a las
víctimas permisos de residencia cuando su estan-
La cuestión de la reparación se examina en de- cia sea necesaria debido a su situación personal
talle en relación con el Principio 17 y las directri- o «a causa de su cooperación con las autoridades
ces correspondientes. competentes para los fines de la investigación
o de las acciones penales» (art. 14 1)). Las
ALTERNATIvAS A LA REPATRIACIóN Directrices del UNICEF identifican la integración
En algunos casos, la repatriación de la víctima a tanto local como en terceros países como opcio-
su país de origen, incluso a largo plazo, no es la nes apropiadas para una solución duradera en
los casos en los que el regreso al país de origen
414
no redunda en el mejor interés del niño (secc. 9).
El Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la
trata de seres humanos señala que es indispensable que
En su Observación general N° 6 el Comité de los
las víctimas que están presentes ilegalmente en el país Derechos del Niño también ha afirmado que «la
sean informadas de su derecho en cuanto a la posibilidad repatriación no debe tener lugar cuando haya un
de obtener un permiso de residencia en virtud del artículo
‘riesgo razonable’ de traducirse en la violación
14 del Convenio, pues les resultaría muy difícil obtener
reparación si no pudiesen permanecer en el país donde de los derechos humanos fundamentales del niño»
tienen lugar las actuaciones judiciales (párr. 192). (párr. 84). También recomienda como alternativas
PARTE 2.3
la integración local, la adopción internacional o el [que adopten] las medidas legislativas o de

reasentamiento en un tercer país (párrs. 89 a 94). otro tipo necesarias para poner en marcha
programas de repatriación […] [que] ten-
derán a evitar que la víctima pueda volver
11.3. REINTEGRACIóN DE lAS vÍCTIMAS a serlo. Las Partes deberán realizar todos los
esfuerzos necesarios para favorecer la
El apoyo a la reintegración es un aspecto crítico reinserción de las víctimas en la sociedad del
de una repatriación segura. Las víctimas de la Estado de retorno, incluida la reinserción en
trata que reciben apoyo para la reintegración el sistema educativo y el mercado de trabajo,
tienen muchas menos probabilidades de volver en particular mediante la adquisición y la
a ser víctimas. También pueden, según la natura- mejora de competencias profesionales. En lo
leza y la calidad del apoyo prestado, ser menos que se refiere a los niños, estos programas
vulnerables a la intimidación, las represalias, el deberían incluir el derecho a la educación,
aislamiento social y la estigmatización. El apoyo así como medidas destinadas a garantizarles
a la reintegración es un derecho de las personas el beneficio de una tutela o una acogida ade-
que han sido objeto de trata en virtud de su cuados por parte de sus familias o de estructu-
condición de víctimas de delitos y de violaciones ras de acogida adecuada (art.16 5)).
a los derechos humanos. Debe ir acompañado
del respeto por los derechos de las personas re- Además, el Convenio exige a los Estados Partes
patriadas, incluido su derecho a la intimidad y a que adopten las medidas necesarias para garan-
no ser objeto de discriminación. tizar la disponibilidad de información sobre las
instancias que pudieran ayudarlas en los países
Los Principios y Directrices sobre la trata de per- a los que estas víctimas retornan o son repatria-
sonas respaldan el apoyo a la repatriación cuan- das (art. 16 6)). La Convención de la SAARC
do ésta se hace en condiciones de seguridad y define una serie de medidas de rehabilitación
preferiblemente de forma voluntaria y, en el caso como asesoramiento jurídico, asesoramiento
de los niños, siguiendo el interés superior de és- psicosocial, capacitación para el empleo y aten-
tos. La Directriz 6.8 pide a los Estados y a otros ción de salud (art. IX 3)). La necesidad de una
agentes que aseguren, en colaboración con las repatriación que evite que las víctimas vuelvan
ONG, que: a serlo también se destaca en importantes ins-
trumentos normativos de rango internacional y
[l]as víctimas de la trata de personas que regional415.
regresan a sus países de origen [reciban] la

asistencia y el apoyo necesarios a los efectos Esta directriz tiene amplio apoyo en los instrumentos
de su bienestar, de facilitar su integración so- regionales. El Convenio Europeo sobre la trata de seres
cial y de prevenir que sean objeto nuevamen- humanos exige a los Estados Partes:
te de trata de personas. Habría que adoptar
medidas para proporcionar a las víctimas de
la trata de personas que regresan a sus paí-
ses atención médica y psicológica, vivienda y
servicios de enseñanza y empleo adecuados.
PARTE 2.3
415
Directrices del UNICEF, sección 9.2.1; Memorando de
Entendimiento de la COMMIT, párr. 21. La
Declaración y Plataforma de Acción de
Beijing, en su párrafo
124 d) pide a los Estados que elaboren
estrategias que garanticen que las víctimas de
la violencia contra la mujer no vuelvan a serlo
mediante leyes o prácticas judiciales
o de otra índole que tengan en cuenta las
cuestiones de género. El Documento Final de
Beijing +5, párr. 97 c), dirigido a los gobiernos
y las organizaciones regionales e
internacionales, propone medidas para facilitar
el regreso de las personas víctimas de trata a
su Estado de origen y apoyar su reinserción en
éste. La Asamblea General ha instado a los
Estados «a que apoyen las medidas prácticas
de carácter amplio que adopte la comunidad
internacional para ayudar a las mujeres y los
niños víctimas de la trata
PARTE 2.3
Una reintegración satisfactoria exige la coopera- de la trata de personas que sean repatriadas. La
ción entre los países que efectúan la repatriación importancia de la cooperación entre países para
y los que reciben a los repatriados. La Directriz asegurar una repatriación satisfactoria y con
11.11 pide a los Estados que intercambien infor- apoyo de las víctimas de la trata se reconoce
mación y experiencias acerca de la ejecución de en varios tratados regionales pertinentes416, así
programas de asistencia, retorno e integración como en importantes documentos normativos
con miras a que surtan los mayores efectos y ten- internacionales y regionales417.
gan la mayor eficacia. La Directriz 11.12 pide
a los Estados que alienten y faciliten la coopera- véASE ADEMáS:
ción entre las ONG y otras organizaciones de • Identificación de las víctimas: parte 2.1,
la sociedad civil en los países de origen, tránsito sección 1.5, y de los niños víctimas de la
y destino, haciendo particular hincapié en la trata: parte 2.3, sección 10.2
prestación de apoyo y asistencia a las víctimas • Participación de las víctimas en los procedi-
mientos judiciales: parte 2.3, sección 9.2
transnacional a regresar a sus hogares y reintegrarse a
• Derecho a reparación: parte 2.4, secciones
sus sociedades locales» en sus resoluciones 51/66 (párr. 17.1 a 17.6
8) y 50/167 (párr. 5). Véase también el Plan de Acción • Interés superior del niño: parte 2.3, sección 10.3
de Uagadugú, págs. 4 y 5; Declaración de la CEDEAO
• No devolución: parte 2.1, sección 3.4
sobre la trata de personas, párrs. 6 y 8; Plan de la UE
sobre mejores prácticas, anexo 7, objetivo 1; Grupo de
416
expertos en trata de seres humanos de la Comisión Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
Europea, Opinión de 11 octubre de 2005 en relación con art. 16 6); Convención de la SAARC, preámbulo, art. II.
la conferencia «Tackling Human Trafficking: Policy and 417
Véase, por ejemplo, Memorando de Entendimiento de
best practices in Europe» y su documentación conexa,
la COMMIT, párrs. 20 y 21; Plan de Acción de Uagadugú;
2; Grupo de expertos en trata de seres humanos de la
Plan de la UE sobre mejores prácticas, párr. 5 i), anexo 6,
Comisión Europea, Opinión de 18 mayo de 2004 sobre
objetivo 1; Plan de Acción de la OSCE, secc. VI 3);
el período de reflexión y permiso de residencia para las
Declaración de Bruselas, párrs. 4, 13 y 15.
víctimas de la trata de seres humanos, párr. 3; Plan de
Acción de la OSCE, seccs. III 8 1), V 4 4); Declaración
de Bruselas, párr. 15; Recomendaciones de la OEA
sobre la trata de personas, secc. IV 1); Memorando de
Entendimiento entre Tailandia y la República Democrática
Popular Lao, arts. 16 y 17; Memorando de Entendimiento
entre Camboya y Tailandia, arts. 18 y 19.
Parte 2.4
PENAlIzACIóN,
SANCIóN Y
REPARACIóN
INTRODUCCIóN y operacional entre países debe esforzarse por
garantizar que no haya lugares seguros para
los tratantes. Los Principios y Directrices sobre
La última parte de los Principios y Directrices la trata de personas añaden una importante
sobre la trata de personas se ocupa de los dimensión de derechos humanos a este respecto
aspectos de la respuesta de la justicia penal a haciendo hincapié, por ejemplo, en los derechos
la trata. Las disposiciones detalladas de esta de los sospechosos y en los requisitos de un jui-
sección confirman la importancia decisiva de cio imparcial, así como en la necesidad de velar
una respuesta de justicia penal eficaz como uno por que las víctimas de la trata puedan recurrir
de los elementos de un enfoque más amplio y al sistema judicial para obtener reparación por
basado en los derechos de este fenómeno. Una el daño que se les ha causado.
respuesta de justicia penal a la trata de perso-
nas que dé prioridad a los derechos y procure El Principio 12 y las directrices correspondientes
tanto poner fin a la impunidad de los tratantes abordan la obligación de tipificar como delito la
como asegurar la justicia para las víctimas debe trata de personas. Como se señala en el presente
ocupar el lugar que le corresponde como com- Comentario, un sólido marco jurídico nacional en
ponente decisivo de cualquier solución duradera relación con la trata de personas, basado en las
a la trata de personas. disposiciones pertinentes del derecho internacio-
nal, constituye los cimientos y el andamiaje para
Mediante las novedades jurídicas y normativas una respuesta nacional correcta y apropiada a
que se detallan en la presente sección, la comu- la trata de personas. La forma en que los Estados
nidad internacional ha confirmado varios impor- cumplen su obligación de tipificar la trata como
tantes «marcadores» de una respuesta de justicia delito tendrá importantes consecuencias para
penal eficaz a la trata de personas. Se conviene, los efectos y la eficacia de su respuesta global.
por ejemplo, en que la trata de personas en Por ejemplo, el Principio 12 y las directrices
todas sus formas debe ser tipificada como de- conexas piden a los Estados que vayan más allá
lito; que los tratantes deben ser investigados, de la penalización de la trata de personas para
enjuiciados y castigados; que sus bienes deben incluir «delitos constitutivos o conexos» como la
ser confiscados, y, en los casos de trata interna- servidumbre por deudas, los trabajos forzosos, el
cional de personas, que la colaboración jurídica trabajo infantil y los matrimonios forzosos.
PARTE 2.4
En su examen del Principio 13 y las directrices que entrañan las sanciones desproporcionadas
conexas, el Comentario aborda el requisito de respecto del daño provocado o las penas excesi-
que los Estados den efecto a sus leyes penales vamente estrictas o rígidas. También se examina
mediante una investigación, un enjuiciamiento y en este contexto el concepto de los delitos con
una resolución judicial eficaces. Se apoya en el circunstancias agravantes.
análisis previo de la responsabilidad del Estado
y la diligencia debida (en los Principios 2 y 6 y La trata de personas es un delito que produce
las directrices correspondientes) analizando la grandes beneficios; la localización, aprehensión
norma de diligencia debida en este contexto. y confiscación del producto de ese delito se está
A continuación, pasa a examinar varias cues- convirtiendo en una parte cada vez más impor-
tiones concretas relativas a la investigación, el tante de una respuesta de justicia penal eficaz.
enjuiciamiento y la solución judicial de casos En su examen del Principio 16 y las directrices
relacionados con la trata de personas, la capa- conexas, el Comentario examina la obligación
citación y la organización, los derechos de los de aprehender y confiscar los bienes y la ne-
sospechosos y las cuestiones de igualdad, no cesidad de la cooperación internacional a este
discriminación y género. respecto. En esta sección se examinan también
en detalle las repercusiones jurídicas y normati-
El Principio 14 y las directrices correspondientes vas de la utilización de bienes confiscados para
reconocen que el delito de la trata a menudo tiene apoyar a las víctimas de la trata.
carácter trasnacional tanto en sí mismo como por
sus efectos. Es, por tanto, fundamental velar por En cuanto víctimas de delitos y de violaciones
que la movilidad internacional de los delincuentes de los derechos humanos, las personas objeto
no les permita evadir el enjuiciamiento refugiándo- de trata tienen el derecho legal de acceso a una
se en otros países, y que los Estados sean capaces reparación efectiva. Los Estados tienen la corres-
de cooperar para garantizar que las pruebas y pondiente obligación de garantizar ese acceso.
la información necesarias para un enjuiciamiento El Principio 17 y las directrices conexas afirman
satisfactorio puedan pasar de un país a otro. Aquí esos derechos y obligaciones y ofrecen impor-
el Comentario examina la legislación, la política y tante orientación tanto en cuanto al contenido
la práctica de la extradición, la asistencia jurídica como a la aplicación. Esta cuestión se examina
mutua y la cooperación operacional oficiosa como de forma pormenorizada, centrándose en el
instrumentos de la cooperación internacional para derecho general a una reparación que prevé el
poner fin a la impunidad de los tratantes y garanti- derecho internacional, el derecho a reparación
zar la justicia para las víctimas. en el contexto de la violencia contra la mujer, y
el derecho a reparación en el contexto particular
La cuestión de la penalización de la trata de per- de la trata de personas. Después se examina la
sonas se estudia en relación con el Principio 15 noción de «suficiente y apropiada», junto con
y las directrices correspondientes. El Comentario otros factores, como el acceso a la información
afirma que la norma jurídica aplicable es la de y el apoyo, que son indispensables para que las
la efectividad y proporcionalidad y, al analizar víctimas puedan disfrutar de su derecho a obte-
el contenido de esta norma, señala el peligro de ner reparación.
PENAlIzACIóN DE lA
TRATA DE PERSONAS418
Los Estados adoptarán las debidas medidas

legislativas y de otra índole que sean necesarias
para tipificar como delitos penales la trata de
personas, los actos que la constituyen y las
conductas afines.
12 plenamente la trata de personas están incum-
pliendo su obligación de proteger a las víctimas
y de prevenir la trata en el futuro. Tampoco están
ofreciendo las estructuras necesarias dentro de
las cuales los organismos oficiales pueden inves-
tigar, enjuiciar y resolver judicialmente los casos
de trata de personas con arreglo a la norma de
12.1. PROPóSITO Y CONTExTO la diligencia debida420.
La trata de personas es un delito además de una El Principio 12 exige a los Estados que tipifi-
violación de los derechos humanos. La pena- quen como delitos penales la trata de personas,
lización de la trata es un importantísimo paso los actos que la constituyen y las conductas
adelante para poner fin a la impunidad de los afines. Deriva directamente de la disposición en
tratantes. También es un componente indispensa- materia de penalización del Protocolo sobre la
ble de una respuesta amplia a escala nacional trata de personas (art. 5), que ha sido descrita
e internacional419. Los Estados que no penalizan como fundamental y «obligación ineludible de
todos los Estados Parte en [ese instrumento]»421.
El Convenio Europeo sobre la trata de seres
418
humanos contiene una disposición análoga
International Law of Human Trafficking, cap. 7.
(art. 18). La Convención de la SAARC también
419
Las Naciones Unidas han señalado que el requisito
exige la penalización de la trata y los delitos
internacional de penalizar la trata de personas,
introducido en el derecho internacional por conducto conexos según están definidos en ese instrumento
del Protocolo sobre la trata de personas, «se concebía
como un elemento de una contraestrategia global que
también comprendería la prestación de apoyo y asistencia la preferencia delictiva por la comisión de delitos en un
a las víctimas y centraría la lucha contra la trata en los Estado Parte en el que previamente las normas eran menos
esfuerzos de más vasto alcance contra la delincuencia estrictas (párr. 216).
organizada transnacional» (Guía Legislativa para la 420
Véase además el análisis de los Principios 2, 6 y 13 y
aplicación del Protocolo sobre la trata de personas, párr. directrices conexas.
35). El Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la
421
trata de seres humanos señala además la necesidad de Guías Legislativas de la Convención contra la
armonizar la legislación nacional como forma de evitar Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 2, párr. 36.
PARTE 2.4
(art. III)422. Puede inferirse un requisito de penali- sobre la trata de personas, secc. I 3); Memorando de Entendimiento
de la COMMIT, párr. 7.
zación de la trata de mujeres de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de dis-
criminación contra la mujer423 y uno equivalente
en relación con los niños en la Convención so-
bre los Derechos del Niño424. El Protocolo facul-
tativo relativo a la venta de niños exige que se
tipifiquen varios delitos que están directamente
asociados a la trata de personas (art. 3).
Varios instrumentos normativos internacionales y

regionales425, 426 confirman la importancia de la
obligación de tipificar la trata de personas como
delito. Los órganos internacionales de derechos
humanos creados en virtud de tratados y los pro-
cedimientos especiales de las Naciones Unidas
también han definido la penalización como una
obligación y como elemento indispensable para
422
Obsérvese que el alcance de esta disposición se ve
limitado por el hecho de que la Convención se aplica sólo
a la trata de niños y mujeres con fines de prostitución.
423
La Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, en su artículo 6, exige a
los Estados que adopten «todas las medidas apropiadas,
incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las
formas de trata de mujeres». El artículo 2 expone la
obligación de los Estados de utilizar medidas legislativas y
de otro tipo para alcanzar la realización de los derechos
consagrados en la Convención.
424
El artículo 35 exige a los Estados que tomen «todas las
medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que
sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la
trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma para
prevenir la venta, el tráfico y la trata de niños». Los artículos
34 y 36 contienen disposiciones generales que piden a los
Estados que protejan a los niños de la explotación sexual y
de todas las demás formas de explotación.
425
Resolución 7/29 del Consejo de Derechos Humanos
(párr. 36 a)); resoluciones 61/144 (párr. 7), 59/166
(párr. 8) y 58/137 (párr. 4 a)) de la Asamblea General, y
resoluciones 2005/44 (párr. 32 a)) y 2004/45 (párr. 10)
de la Comisión de Derechos Humanos.
426
Plan de la UE de mejores prácticas, párr. 3 iii); Plan
de Acción de la OSCE, recomendación III 1); Declaración
de Bruselas, párr. 16; Plan de Acción Inicial de la
CEDEAO, pág. 2, párr. 4; Recomendaciones de la OEA
PARTE 2.4
427
dar una respuesta nacional eficaz a Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Barbados (CCPR/C/BRB/CO/3, párr. 8); Kenya (CCPR/
la trata de personas427.
CO/83/KEN, párr. 25); Federación de Rusia (CCPR/
CO/79/RUS, párr. 10); Comité de los Derechos del Niño,
A continuación se identifican y analizan observaciones finales: Antigua y Barbuda (CRC/C/15/
los elementos clave de la obligación de Add.247, párr. 67); Comité contra la Tortura,
observaciones finales: Sudáfrica (CAT/C/ZAF/CO/1,
penalizar la trata de personas. También
párr. 24); Comité para la Eliminación de la Discriminación
se examina la cues- tión de la contra la Mujer, observaciones finales: Líbano
jurisdicción penal, que intersecciona (CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 29); E/CN.4/2006/62/
con las obligaciones relacionadas con Add.1, párr. 90.
la extradi- ción y la cooperación 428

internacional (examinadas en relación Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 2, párrs.
269 y 270.
con el Principio 14 y las directrices
correspondientes).
12.2. ElEMENTOS
BáSICOS DE lA
OBlIGACIóN DE
PENAlIzAR
La obligación de penalizar la trata de

personas tiene varios elementos
fundamentales.
LA PENALIzACIóN CON
INdEPENdENCIA dE CuALquIER
dELITO TRANSNACIONAL O dE LA
PARTICIPACIóN dE uN gRuPO
dELICTIvO ORgANIzAdO
La obligación central e ineludible de
todos los Estados Partes en el Protocolo
es la de tipificar como delito la trata de
personas en sus ordenamientos
jurídicos internos428. El instrumento
originario del Protocolo, la Convención
contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, exige que el delito de la
trata de personas esté tipificado en el
derecho interno de todos los Estados
Partes independientemente de su
carácter trans-
PARTE 2.4
nacional o de la participación de un grupo delic- propósito de explotarla430;

tivo organizado429. • El consentimiento de la víctima no altera la res-
ponsabilidad penal del delincuente, y
APLICACIóN dE LA dEfINICIóN • El delito debe haber sido cometido de manera
INTERNACIONAL intencional para que haya responsabilidad
La obligación establecida en el Principio 12 exige penal.
que los Estados penalicen la trata tal y como está
definida en el derecho internacional. Las Guías Las Directrices 3.1 y 4.1 ponen de relieve la
Legislativas para la aplicación del Protocolo sobre importancia de que los Estados apliquen la defini-
la trata de personas (el instrumento legal que esta- ción de trata acordada internacionalmente.
blece la definición internacionalmente acordada)
señalan que la definición tenía la finalidad de COMPLICIdAd y RESPONSAbILIdAd EN LOS
«servir de base a la tipificación en el derecho dELITOS dE TRATA dE PERSONAS
interno de delitos que fuesen suficientemente La mayoría de los ordenamientos jurídicos recono-
análogos como para reforzar una cooperación cen sólo responsabilidad penal individual para los
internacional eficiente en la investigación y segui- autores de esos delitos. El derecho internacional
miento de los casos» (párr. 35). Entre los aspectos es claro en cuanto a que la responsabilidad debe
pertinentes de la definición legal internacional extenderse a las personas jurídicas además de a
figuran los siguientes: las personas físicas. La organización, dirección o
complicidad en la comisión del delito de trata de
• La trata tiene lugar con un amplio abanico de personas, o la tentativa de comisión de ese delito,
propósitos que no se limitan, por ejemplo, a la también deben ser tipificadas como delito431.
explotación sexual;
• Son objeto de la trata mujeres, hombres y niños; La naturaleza del fenómeno de la trata de personas
• Los elementos del delito de trata de niños son hace especialmente importante que la responsabi-
distintos de los del delito de trata de adultos; lidad por los delitos pertinentes se extienda a las
• No es preciso que una persona haya sido personas tanto físicas como jurídicas. Las personas
explotada para que haya trata de personas; jurídicas, en este contexto, pueden incluir empresas
basta con que haya estado sometida a uno de comerciales y firmas que operan en muy distintos
los actos definitorios, por uno de los medios de sectores como el turismo, el entretenimiento la hos-
la definición (en el caso de los adultos), con el telería, la contratación de trabajadores, la adop-
ción o la prestación de servicios médicos432. Las
429
Convención contra la Delincuencia Organizada, como delito, véase Gallagher, «Human rights
art. 34 2). Véanse también las Guías Legislativas de and human trafficking: quagmire or firm
la Convención contra la Delincuencia Organizada y ground?», págs. 812 a 814.
sus Protocolos, parte 1, párrs. 18 y 19. Véase también
Informe del Comité Especial encargado de elaborar
una convención contra la delincuencia organizada
transnacional sobre la labor de sus períodos de sesiones
primero a 11º, Adición, Notas interpretativas para
los documentos oficiales (travaux préparatoires) de la
negociación de la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus
protocolos (A/55/383/Add.1, párr. 59). Para más
detalles sobre este aspecto de la obligación de tipificación
PARTE 2.4
430
Ibíd., párr. 33; Informe Explicativo del Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, párr. 225.
431
Véase Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 5;
Protocolo contra la trata de personas, art. 5 2); Convenio Europeo
sobre la trata de seres humanos, art. 21; Convención de la SAARC,
art. III.
432
Obsérvese que, en virtud del Convenio Europeo sobre la trata
de seres humanos, los Estados Partes deben asegurarse de que las
personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de las
infracciones tipificadas en aplicación del Convenio, cuando sean
cometidas en su nombre por cualquier persona física que actúe,
bien individualmente, bien como miembro
de un órgano de la persona jurídica, que ejerza
PARTE 2.4
empresas de transporte, como las líneas aéreas, artículo 3 a) del Protocolo sobre la trata de personas, que sí contiene
esa referencia.
son otro grupo importante de personas jurídicas
cuya complicidad y responsabilidad potenciales
se señalan específicamente en el Protocolo so-
bre la trata de personas (art. 11 3) y 4)). En la
Directriz 4.2 se pide a los Estados que consideren
la posibilidad de promulgar legislación en que se
establezca la responsabilidad administrativa, civil
y penal de las personas jurídicas, además de las
personas naturales. Este requisito se ve confirma-
do por los tratados internacionales433.
PENALIzACIóN dE LAS CONduCTAS CONExAS

El Principio 12 requiere la tipificación como
delitos penales de los actos constitutivos434 y las
conductas o delitos conexos. Los Principios y
Directrices afirman que las conductas o delitos
conexos incluyen los «propósitos» de la trata
establecidos en la definición que contiene el
Protocolo sobre la trata de personas: «explo-
tación de la prostitución ajena u otras formas
de explotación sexual, los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las prácticas análogas
a la esclavitud y la servidumbre» (nota 3)435.
poderes de dirección en su seno (art. 22). El Informe

Explicativo del Convenio señala que puede asignarse
esa responsabilidad si es posible demostrar que no
se adoptaron medidas apropiadas y razonables para
impedir a los empleados o agentes participar en
actividades delictivas en nombre de la entidad (párr. 249).
433
Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 10;
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. 22.
434
Conforme se usan en los Principios y Directrices sobre
la trata de personas, las expresiones «actos constitutivos»
y «delitos constitutivos» tienen el mismo significado que
«trata de personas» tal y como se define en el artículo
3 del Protocolo sobre la trata de personas (Principios y
Directrices sobre la trata de personas, nota 2).
435
La falta de referencia a la extracción de órganos en
esta lista probablemente no tiene importancia, dado el
carácter abierto de la lista y la referencia concreta al
PARTE 2.4
La Directriz 4.1 afirma que «[h]abrá Al menos en relación con el primer grupo, forma-
que tipificar también todas las prácticas do por derechos reconocidos en el derecho con-
comprendidas en la definición de trata suetudinario y por consiguiente aplicable a todos
de personas, como la servidumbre por los Estados en todas las situaciones, el hecho de
deudas, los trabajos forzados y la no tipificar como delito (y, ulteriormente, investigar
prostitución forzada». El concepto de
delitos conexos abarcaría la violación, 436
El requisito de penalizar los delitos afines no está
la agresión física apoyado ni por el Protocolo sobre la trata de personas ni
por el Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos.
y sexual, la privación ilícita de Sus comentarios respectivos son explícitos respecto de que
libertad y otros actos que son la obligación de tipificar como delito guarda relación con
características comunes de las los actos constitutivos tomados en conjunto y no con los
elementos individuales (Guía Legislativa para la aplicación
situaciones de trata de personas.
del Protocolo sobre la trata de personas, párr. 33; Informe
Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata de seres
Con su defensa de la penalización humanos, párr. 224).
de las conductas conexas, el
Principio 12 y la Directriz
4.1 van más allá de los estrictos
requisitos de la obligación
internacionalmente aceptada de tipi-
ficar como delito la trata de personas436.
Esto se explica, además de estar
conforme con él, por
el explícito enfoque de derechos
humanos que contienen los Principios y
Directrices. En esencia, el Principio 12
pide la penalización de las violaciones
de las normas de derechos humanos
más directamente asociadas a la trata
de personas. La lista definitiva
incluiría no solamente
la explotación sexual, los trabajos o
servicios forzosos, la esclavitud o las
prácticas análogas
a la esclavitud y la servidumbre, sino
también la servidumbre por deudas, las
peores formas de trabajo infantil y el
matrimonio forzoso. Una lista ampliada
también podría incluir la violencia con-
tra la mujer, las violaciones de los
derechos de los trabajadores migrantes
y las violaciones de los derechos
económicos, sociales y culturales.
PARTE 2.4
y enjuiciar) supondría un incumplimiento por par- uTILIzACIóN dE dELITOS CONExOS PARA

te del Estado de su obligación de hacer respetar EL ENjuICIAMIENTO dE CASOS dE TRATA
efectivamente el derecho correspondiente. dE PERSONAS
Los Estados pueden utilizar los delitos conexos
La penalización de una gama más amplia de (como la violación, las agresiones sexuales, las
delitos también tiene una dimensión práctica, agresiones físicas, la servidumbre por deudas,
como parte de una estrategia nacional amplia la esclavitud, incluso el blanqueo de dinero y
para combatir la trata de personas. Desde la la corrupción) para conseguir condenar a los
perspectiva de la justicia penal, la definición de tratantes. Este enfoque puede resultar particular-
la trata de personas es compleja y los distintos mente útil en aquellos países donde:
elementos del delito a menudo son difíciles de
demostrar. Estudios recientes han indicado que • Aún no existe el delito penal específico de la
quizá sea más fácil investigar y enjuiciar delitos trata de personas;
más establecidos y mejor conocidos como la • Las penas que se imponen a la trata de perso-
servidumbre por deudas, la agresión sexual o nas no reflejan suficientemente la naturaleza
el trabajo forzoso, en lugar del complejo delito del delito, o
de la trata de personas, que requiere cuantiosos • Las pruebas disponibles en un caso concreto
recursos437. Esta conclusión ha sido confirmada no bastan para apoyar una acción penal por
por las principales organizaciones interguberna- trata de personas, pero sí pueden ser suficien-
mentales que trabajan en este ámbito, todas las tes para emprender esa acción por conductas
cuales alientan a los Estados a apoyarse en los conexas.
delitos conexos para conseguir el enjuiciamiento
de los tratantes438. Naturalmente, los Estados y El enjuiciamiento por delitos conexos en lugar de
otros agentes deben mantenerse alertas para por trata de personas puede ser atractivo a corto
garantizar que la utilización de otros delitos plazo, pero a largo plazo tiene varias consecuen-
tenga como resultado el reforzamiento, y no el cias potencialmente importantes que es preciso tener
menoscabo, de la eficacia global de la respues- en cuenta. Por ejemplo, una acusación de trata de
ta de justicia penal, inclusive su capacidad para personas puede permitir que las víctimas tengan
hacer llegar la justicia a las víctimas. acceso a servicios de apoyo, protección y asistencia
que de otro modo no estarían a su alcance. Como
La expresión «conductas afines» o «conexas» en ya se ha señalado, esos servicios de apoyo pueden
ocasiones se utiliza también para referirse a ac- incluir la posibilidad de un período de reflexión y de
ciones que facilitan la comisión de un delito de la concesión de un permiso de residencia temporal,
trata de personas, como la producción de do- incluso permanente, en el país de destino.
cumentos de viaje fraudulentos para permitirla.
Los tratados internacionales en general exigen PENALIzACIóN dEL uSO dE LOS SERvICIOS dE
la tipificación como delito de esas «conductas uNA víCTIMA dE LA TRATA dE PERSONAS
afines»439. ¿Exigen los Principios y Directrices sobre la trata
de personas que los Estados sancionen a los que
utilizan o se benefician de algún modo de los
servicios de las víctimas de la trata? Por ejemplo,
437
Gallagher y Holmes, loc. cit. ¿debe una persona (o una empresa) que adquie-
438
Ibíd. re bienes producidos por trabajadores objeto de
439
Véase, por ejemplo, Convenio Europeo sobre la trata trata tener responsabilidad penal? ¿Debe consi-
de seres humanos, art. 20. derarse que el cliente de una persona víctima de
PARTE 2.4
trata para la prostitución tiene responsabilidad cumplir plenamente la obligación más amplia de
penal? ¿Debe el propietario de un negocio que la tipificación como delito.
utiliza trabajadores víctimas de trata tener res-
ponsabilidad penal? ¿Supone alguna diferencia
que el individuo haya tenido o debiera haber 12.3. El EjERCICIO DE lA jURISDICCIóN
tenido conocimiento de la trata? PENAl
Esta cuestión ya se ha abordado en el contexto Las normas relativas al ejercicio de la juris-

del examen de las estrategias encaminadas a dicción penal, que forman parte del derecho
reducir la demanda (Principio 4 y directrices internacional consuetudinario, son un aspecto
correspondientes), por lo que sólo se resumi- importante de la obligación de tipificación como
rán los aspectos pertinentes. Ni los Principios delito. Esas normas definen las circunstancias en
y Directrices ni el Protocolo sobre la trata de las que un Estado debe ejercer su competencia
personas se pronuncian directamente sobre si en materia de justicia penal en una situación
el uso de los servicios de víctimas de la trata concreta. Son más complicadas en el caso de la
debe ser tipificado como delito. El Convenio trata de personas que en muchos otros delitos,
Europeo sobre la trata de seres humanos exige pues aquélla a menudo entraña la comisión
a los Estados Partes que estudien la posibilidad de múltiples delitos en dos o más países. Los
de conferir el carácter de infracción penal a la Principios y Directrices sobre la trata de perso-
utilización de los servicios de una persona con nas no hacen referencia directa a las cuestiones
conocimiento de que es víctima de la trata (art. de la jurisdicción penal. No obstante, éste es
19)440. El Informe Explicativo del Convenio hace claramente un aspecto importante de su interés
hincapié en su estrecho margen de aplicación: más amplio por el fomento de la elaboración de
para ser castigado con arreglo a esta disposi- leyes, estructuras y procedimientos que contribu-
ción, el usuario debe tener conocimiento de que yan a acabar con la impunidad de los tratantes
la persona es víctima de la trata (párr. 234). y asegurar la justicia para las víctimas.
Sin duda, cada vez se reconoce de forma más Las normas jurídicas internacionales sobre la
generalizada que los «usuarios» finales de los competencia en las situaciones de trata de per-
servicios de las víctimas de trata son una parte sonas se exponen en los principales tratados in-
decisiva del problema y deben tener algún tipo ternacionales y regionales. Su objetivo es reducir
de responsabilidad. Si esta perspectiva se gene- o eliminar los paraísos jurisdiccionales para los
ralizase más, tal vez fuera posible argumentar tratantes velando por que todos los elementos del
que el hecho de no penalizar un eslabón indis- delito puedan ser castigados dondequiera que se
pensable de la cadena de la trata equivale a no cometan441. Otro aspecto de interés es velar por
que existan mecanismos de coordinación para los
440
Obsérvese que la Convención de la SAARC, concluida casos en los que más de un país tenga motivos
varios años antes que el Convenio Europeo sobre la para afirmar su competencia442. Las principales
trata de seres humanos, se refiere indirectamente a la normas derivadas de los grandes instrumentos
responsabilidad de los usuarios finales al exigir a los
Estados Partes que prevean el castigo de cualquier
sobre la trata de personas son las siguientes:
persona que tenga, mantenga o dirija, o financie o

participe con conocimiento en la financiación de un lugar
utilizado para los fines de la trata de personas [para la
PARTE 2.4
prostitución] y que con conocimiento alquile o preste un 441

edificio u otro lugar o parte de él para los fines de la trata
[para la prostitución] (art. III 2)).
párr. 210.
442
Ibíd.
PARTE 2.4
• El Estado está obligado a ejercer su jurisdic- En general, los tratados conexos, como los que
ción sobre los delitos relacionados con la trata se ocupan de la explotación de niños y de la
de personas cuando se cometan en su territorio trata de niños para la adopción, reiteran estas
o a bordo de un buque que enarbole su pabe- normas449. La importancia de eliminar los vacíos
llón o de una aeronave registrada conforme a jurisdiccionales también ha sido subrayada por
sus leyes443 (principio de territorialidad); organizaciones intergubernamentales y otros
• El Estado puede ejercer su jurisdicción sobre órganos normativos450.
los delitos relacionados con la trata de perso-
nas cuando se cometan fuera de su territorio Como ya se ha señalado, es posible que más de
contra uno de sus nacionales444 (principio de un país esté en condiciones de ejercer su com-
la personalidad pasiva); petencia respecto de determinado caso de trata
• El Estado puede ejercer su jurisdicción sobre de personas, o incluso respecto de los mismos
delitos de trata de personas cuando esos autores. Esta situación se llama «jurisdicción
delitos sean cometidos fuera de su territorio concurrente». Las consultas y la cooperación son
jurisdiccional por uno de sus nacionales445 importantes desde el principio con el fin de coor-
(principio de la personalidad activa); dinar las medidas y, más específicamente, para
• El Estado puede ejercer su jurisdicción sobre determinar la jurisdicción más apropiada para
delitos de trata de personas cuando esos de-
litos sean cometidos fuera de su jurisdicción
territorial pero con miras a la comisión de un 449
Véase, por ejemplo, el Protocolo facultativo relativo a
delito grave y de blanqueo de dinero dentro la venta de niños, art. 4 (competencia sobre los acusados
de su territorio446; de la venta de niños, la prostitución infantil o la
pornografía infantil por el Estado territorial; el Estado de
• El Estado debe establecer su jurisdicción por
registro del pabellón de un buque o una aeronave en el
delitos relacionados con la trata cuando el au- que se cometieron los delitos; el Estado del que la víctima
tor esté presente en su territorio y el Estado no es nacional o en el que reside habitualmente; el Estado
lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus del que el presunto autor es nacional, y el Estado en cuyo
territorio se encuentra el presunto delincuente. El mismo
nacionales o por cualquier otro motivo447 (prin- artículo exige que el Estado haga efectiva su jurisdicción
cipio de «extradición o enjuiciamiento»)448. respecto de los delitos pertinentes «cuando el presunto
delincuente sea hallado en [el territorio de ese Estado]
y no sea extraditado a otro Estado Parte en razón de
haber sido cometido el delito por uno de sus nacionales»).
443
Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 15 Véase también Convención Interamericana sobre Tráfico
1); Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. Internacional de Menores, art. 9 (territorialidad; residencia
31 1) a) a c). habitual de la víctima; presencia del presunto autor en el
444
Convención contra la Delincuencia Organizada, territorio; presencia de la víctima en el territorio).
art. 15 2) a); Convenio Europeo sobre la trata de seres 450
La Asamblea General, por ejemplo, también ha pedido
humanos, art. 31 1) e). a los gobiernos que penalicen a todos los infractores
445
Convención contra la Delincuencia Organizada, involucrados en actividades de trata de personas, sean
art. 15 2) b); Convenio Europeo sobre la trata de seres nacionales o extranjeros, por conducto de las autoridades
humanos, art. 31 1) d). nacionales competentes, sea en el país de origen o en el
país en el que se comete el abuso. Véanse las resoluciones
446
Convención contra la Delincuencia Organizada, 61/144 (párr. 7), 59/166 (párr. 8), 57/176 (párr. 8),
art. 15 2) c). 55/67 (párr. 6), 52/98 (párr. 4) y 51/66 (párr. 7) de la
447
Convención contra la Delincuencia Organizada, Asamblea General. Las Directrices de la ASEAN, en la
art. 15 3) y 4); Convenio Europeo sobre la trata de seres sección 2.B.2, señalan que siempre que sea posible deben
humanos, art. 31 3). adjuntarse disposiciones en materia extraterritorial a la
legislación y las normas conexas sobre trata de personas
448
Esta norma se examina de manera más detallada en la como medida adicional para eliminar los paraísos
parte 2.4, sección 14.3 infra. jurisdiccionales para los tratantes.
PARTE 2.4
entender de determinado caso451. En algunos remitir el caso a la jurisdicción más conveniente,

casos, lo más eficaz será que un solo Estado en- «cuando se estime que esa remisión obrará en
juicie a todos los delincuentes, y en otros quizá beneficio de la debida administración de justi-
sea preferible que un Estado enjuicie a algunos cia» y «con miras a concentrar las actuaciones
de los participantes y otro o más Estados a los del proceso» (art. 21)453.
demás. Habrá que tener en consideración cues-
tiones como la nacionalidad, la localización de véASE ADEMáS:
los testigos, el marco jurídico apropiado, la dis- • Responsabilidad del Estado y diligencia de-
ponibilidad de recursos y la localización del debida: parte 2.1, secciones 2.1 a 2.4; parte
lincuente cuando es detenido452. La Convención 2.2, sección 6.3; parte 2.4, sección 13.2
contra la Delincuencia Organizada dispone que • Extradición y asistencia jurídica mutua: parte
cuando intervienen varias jurisdicciones, los 2.4, secciones 14.1 a 14.4
Estados Partes deben estudiar la posibilidad de • Demanda de trata de personas: parte 2.2,
secciones 4.1 a 4.4
451
Esas consultas está previstas en el artículo 15 5) de
la Convención contra la Delincuencia Organizada y en 453
En la sección 2.C.3, las Directrices de la ASEAN
el artículo 31 4) del Convenio Europeo sobre la trata de
reiteran este requisito, afirmando que «en los casos
seres humanos.
transnacionales apropiados en que los tratantes podrían
452
Estas cuestiones se examinan con más detalle en ser enjuiciados en dos o más Estados, pueden estudiarse
Pauline David, Fiona David y Anne Gallagher, medios alternativos en los niveles internacional, regional
International Legal Cooperation in Trafficking in Persons o bilateral para evaluar y coordinar los procedimientos
Cases (ASEAN, UNODC, Cooperación regional en penales y, cuando proceda, estudiar la posibilidad de
Asia para prevenir la trata de personas, de próxima transferir los procedimientos penales al Estado más
publicación) [en adelante, Manual de la ASEAN-UNODC- apropiado en interés de la debida administración de
ARCPPT]. justicia».
INvESTIGACIóN,
ENjUICIAMIENTO Y
RESOlUCIóN jUDICIAl454
Los Estados procederán a investigar, procesar y

fallar efectivamente los casos de trata de
personas con inclusión de sus actos constitutivos
y las conductas afines, con prescindencia de que
sean cometidos o no por agentes de gobierno.

13 debidamente las acusaciones de trata, proce-
sando a aquellos contra los que existan pruebas
suficientes y llevándolos a juicio. Complementa
el Principio 2, que declara de forma inequívo-
ca que «los Estados tienen la obligación, con
arreglo al derecho internacional, de actuar con
la diligencia debida para […] investigar y pro-
cesar a quienes la cometen» [la trata]. También
son pertinentes el Principio 6 (investigación de
El Principio 13 aborda el grave problema de la acusaciones de participación de funcionarios del
cultura generalizada de impunidad de los que Estado en actividades de trata) y el Principio 12
intervienen en la trata de personas y la explo- (penalización de la trata en la legislación inter-
tación asociada. Los tratantes y sus cómplices na). La alusión a los actos constitutivos y las con-
raras veces son detenidos, investigados, enjuicia- ductas afines que hace el Principio 13 lleva su
dos o condenados. Como se ha señalado a lo aplicación más allá de la trata para incluir otros
largo del presente Comentario, las víctimas de la delitos como la explotación sexual, los trabajos
trata raras veces son identificadas y con dema- o servicios forzosos, la esclavitud o las prácticas
siada frecuencia son consideradas delincuentes. análogas a ésta y la servidumbre, la servidum-
A pesar de que ello sea la clave para un enjui- bre por deudas, las peores formas de trabajo
ciamiento satisfactorio, las personas objeto de infantil y el matrimonio forzoso455. El Principio
trata raras veces son incorporadas al proceso 13 confirma que la obligación de diligencia de-
de justicia penal en calidad de víctimas. bida del Estado se extiende a la investigación y
el enjuiciamiento de las alegaciones de trata de
El Principio 13 exige que todos los Estados personas contra funcionarios públicos y agentes
apliquen su legislación penal investigando no estatales.
Los tratados internacionales pertinentes no exi-

454
La presente sección se basa en Gallagher, International gen específicamente a los Estados Partes que
Law of Human Trafficking, cap. 7. Para un análisis de
cuestiones prácticas relacionadas con la investigación, el
455
enjuiciamiento y la resolución judicial de casos de trata de Véase el análisis de este aspecto en el contexto del
personas, véase Gallagher y Holmes, loc. cit. Principio 12 y las directrices conexas.
PARTE 2.4
investiguen y enjuicien los casos de trata de per- una acusación de violación por funcionarios del
sonas. Combatir la trata, no obstante, es uno de Estado y cuando el presunto autor es un agente
los propósitos fundamentales de los tres grandes no estatal459. En el último caso, el Estado será res-
tratados especializados en la trata de perso- ponsable, con arreglo al derecho internacional, si
nas456. Además, la investigación y el procesa- falta gravemente a su deber de investigar los abu-
miento de los delitos establecidos en el Protocolo sos privados de derechos (ayudando con ello a
sobre la trata de personas están expresamente su comisión) y a castigar a los responsables460. La
incluidos en el ámbito de su aplicación (art. 4), norma de diligencia debida ha sido reconocida
mientras que la Convención de la SAARC y el por la comunidad internacional en relación con la
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- obligación de los Estados de investigar y enjuiciar
nos incluyen disposiciones detalladas relativas a los casos de trata de personas461.
los procedimientos penales en la investigación
y el enjuiciamiento de delitos de trata de perso- ¿Cómo se mide si un Estado asume con seriedad
nas457. su obligación de investigar y enjuiciar los casos
de trata de personas? En general, los peores
casos serán los más fáciles de decidir. Lo más
13.2. APlICACIóN DE lA NORMA DE probable es que un Estado que no penaliza la
DIlIGENCIA DEBIDA trata, que no investiga ningún caso de trata de
personas, que no protege a ninguna víctima ni
El Principio 13, tomado junto con el Principio 2, enjuicia a ningún autor cuando se dispone de
hace responsable a los Estados de investigar, en- pruebas fiables de la existencia de un problema
juiciar y resolver judicialmente los casos de trata de trata, no pase la prueba de la diligencia
de personas con la diligencia debida. En relación debida. En casos menos evidentes, es necesario
con el Principio 2 se demostró que la norma de evaluar si las medidas adoptadas demuestran un
diligencia debida, en lo que se refiere a la inves- compromiso serio por parte del Estado a la hora
tigación y el enjuiciamiento, está bien establecida
de investigar y enjuiciar la trata de personas.
en los casos de violaciones de los derechos huma-
nos. También confirma que la norma impone a los

Estados el deber positivo de garantizar la eficacia 7 de junio de 2003, Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Ser. C) Nº 99 (2003), párr. 110; Finucane c. Reino Unido
de su legislación penal mediante una investiga-
(29178/95) [2003] TEDH (1º de julio de
ción y un enjuiciamiento efectivos458. El deber de 2003), párr. 67.
investigar y enjuiciar es aplicable cuando hay
456
Protocolo sobre la trata de personas, art. 2 a);
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. 1
1) a); Convención de la SAARC, art. II.
457
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
cap. V; Convención de la SAARC, arts. III a VIII.
458
Véanse los casos Velásquez Rodríguez, párrs. 173 a
177; Osman c. Reino Unido, párr. 115; Akkoç c. Turquía,
párr. 77; SERAC y CESR c. Nigeria, párr. 46; Fernandes
c. Brasil, párrs. 56 y 57; M.C. c. Bulgaria, párrs. 150 a
153; Juan Humberto Sánchez c. Honduras, sentencia de
PARTE 2.4
459
Casos Velásquez Rodríguez, párrs. 173 a
177; Osman c. Reino Unido, párr. 115;
Fernandes c. Brasil, párrs. 56 y 57; M.C. c.
Bulgaria, párrs. 150 a 153; Sánchez c.
Honduras, párr. 142; Calvelli y Ciglio c. Italia
(32967/96) [2002] TEDH (17 de enero de
2002), párrs.
48 a 51.
460
Caso Velásquez Rodríguez, párrs. 166 y 173 a 177.
461
Véanse, por ejemplo, las resoluciones
63/156, preámbulo («los Estados están
obligados a actuar con la debida
diligencia para prevenir e investigar la
trata de personas y castigar a los
responsables, así como a
rescatar a las víctimas y tomar medidas para
protegerlas, y que con el incumplimiento de
esa obligación se viola y menoscaba o anula
el disfrute de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de las víctimas»), y
61/180 de la Asamblea General, preámbulo
(«los Estados Miembros tienen la obligación de
ejercer la diligencia debida para prevenir la
trata de personas, investigar
ese delito y asegurar que quienes lo cometan
no queden impunes»).
PARTE 2.4
La decisión de si un Estado ha asumido seria- que realiza la investigación (párr. 241) y que,
mente su obligación de investigar y enjuiciar además de la obligación de investigar de manera
los casos de trata de personas exige examinar interna los acontecimientos que ocurren en sus
múltiples factores que van mucho más allá del propios territorios, los Estados miembros también
Principio 13. El Tribunal Europeo de Derechos están sujetos a la obligación, en los casos de trata
Humanos ha propuesto los siguientes indicios transfronteriza, de cooperar de forma efectiva
de una investigación efectiva que, aunque no con las autoridades competentes de otros Estados
se han elaborado en el contexto específico de interesados en la investigación de acontecimientos
la trata de personas, suponen una orientación que han tenido lugar fuera de sus territorios (párr.
sumamente útil: 289). El Tribunal afirmó también que para que
una investigación sea efectiva, ha de ser indepen-
• La independencia de los investigadores; diente de los implicados en los hechos. También
• Si la investigación es capaz de llegar a una ha de ser capaz de conducir a la identificación y
determinación de si el acto ilícito fue come- el castigo de los responsables; esa obligación no
tido y a la identificación y el castigo de los se refiere a los resultados sino a los medios. En
responsables; todos los casos está implícito el requisito de pronti-
• Si se adoptan medidas razonables para ase- tud y celeridad razonables, pero cuando exista la
gurar las pruebas relativas al incidente; posibilidad de sustraer a la víctima de la situación,
• La diligencia de las investigaciones, y la investigación debe llevarse a cabo con carácter
• Si existe un elemento suficiente de escrutinio pú- de urgencia. La víctima o los parientes cercanos
blico de la investigación o de sus resultados462. deben participar en el procedimiento en la me-
dida necesaria para salvaguardar sus intereses
En un caso reciente (Rantsev c. Chipre y Rusia), el legítimos (párr. 288).
Tribunal Europeo de Derechos Humanos examinó
esta cuestión en el contexto particular de la trata Al igual que la cuestión objetiva de lo que el
de personas. El Tribunal identificó la obligación Estado hizo (o no hizo) de hecho en relación con
de los Estados partes en el Convenio Europeo una situación determinada, también son pertinen-
de Derechos Humanos de investigar los casos de tes los aspectos del mandato, la organización y
trata de personas. La necesidad de que esas inves- la capacidad. Desde esta perspectiva, otras pre-
tigaciones sean completas y efectivas, abarcando guntas que cabría formular serían las siguientes:
todos los aspectos de las acusaciones de trata,
desde el reclutamiento hasta la explotación, era • ¿Existe un marco legislativo adecuado dentro
indiscutible (párr. 307). El Tribunal señaló que esa del cual el sistema de justicia penal puede
obligación positiva incumbe a todos los Estados funcionar efectivamente en relación con este
potencialmente implicados en la trata de seres tipo de casos?
humanos (los Estados de origen, de tránsito y de • ¿Se han dado a los organismos encargados
destino (párr. 289)) y que se habían producido de hacer cumplir la ley y las atribuciones ne-
violaciones a ese respecto tanto por la Federación cesarias para investigar el delito?
de Rusia (Estado de origen) como por Chipre • ¿Poseen esos organismos la capacidad téc-
(Estado de destino). Afirmó que los Estados deben nica necesaria y tienen acceso a los recursos
adoptar las medidas que sean necesarias y estén precisos?
a su alcance para conseguir las pruebas pertinen- • ¿Están organizados de tal modo que se ga-
tes, se encuentren o no en el territorio del Estado rantice que las investigaciones puedan reali-
zarse y de hecho se realicen?
462
Finucane c. Reino Unido, párrs. 68 a 71.
PARTE 2.4
Al evaluar la medida en que un Estado ha cumpli- condición previa para el enjuiciamiento de los traficantes» (resolución
11/3, párr. 3 b)).
do la norma de diligencia debida, es indispensa-
ble recordar que la trata de personas es un delito
que depende en gran medida de la cooperación
de las víctimas. Si se impide o no se alienta a las
víctimas a que presenten denuncias, ello reper-
cutirá directamente en la capacidad del sistema
de justicia penal para investigar y enjuiciar los
casos de trata de personas. En este contexto es
importante cerciorarse de la facilidad o la dificul-
tad que encuentran las víctimas para presentar
denuncias ante la policía. ¿Está previsto que reci-
ban protección y apoyo, o bien son consideradas
delincuentes y deportadas? ¿Existen incentivos
reales para que las víctimas cooperen (por ejem-
plo, la concesión de permisos de residencia a
corto plazo o de períodos de reflexión para que
puedan adoptar una decisión informada en mate-
ria de cooperación)? ¿Hasta qué punto son acti-
vos los organismos encargados de hacer cumplir
la ley en la investigación de los casos de trata de
personas? ¿Se basa la policía simplemente en las
denuncias de las víctimas, o realmente emprende
un proceso de investigación por su cuenta?463
463
Obsérvese que el Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos exige específicamente a los Estados Partes
que comprueben «que las investigaciones o las acciones
judiciales relativas a los delitos tipificados con arreglo al
[…] Convenio no estén subordinadas a la declaración o a
la acusación procedente de una víctima, al menos cuando el
delito haya sido cometido, en su totalidad o en parte, en su
territorio» (art. 27 1)). Véase también Sánchez c. Honduras:
una investigación «[d]ebe tener un sentido y ser asumida
por el Estado como un deber jurídico propio y no como
una simple gestión de intereses particulares, que dependa
de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares
o de la aportación privada de elementos probatorios»
(cursivas añadidas) (párr. 144); Finucane c. Reino Unido las
autoridades deben actuar de oficio en cuanto la cuestión
haya llegado a su conocimiento. No pueden dejar a la
iniciativa de los familiares próximos la presentación de una
denuncia formal ni la asunción de la responsabilidad por
la realización de cualquier acción de investigación (párr.
67). Obsérvese que el Consejo de Derechos Humanos ha
instado recientemente a los Estados a tipificar como delito la
trata de personas «sin que la participación de las víctimas o
la presentación de acusaciones por parte de éstas sea una
PARTE 2.4
¿Qué sucede en niveles superiores de la 13.3. CUESTIONES RElATIvAS A lA

jerarquía de la justicia penal? Cuando la INvESTIGACIóN, El ENjUICIAMIENTO
policía está haciendo su trabajo e Y lA RESOlUCIóN jUDICIAl DE lOS
investigando casos de trata de per- CASOS DE TRATA DE PERSONAS
sonas, ¿los fiscales o los jueces se toman
esos casos con seriedad? ¿Comprenden Los Principios y Directrices sobre la trata de
debidamente el delito de la trata de personas establecen varias cuestiones y plantea-
personas, y tienen capacidad para mientos que guardan pertinencia directa con la
aplicar el marco jurídico nacional? aplicación de la norma de la diligencia debida
¿Existe en relación con la investigación, el enjuiciamien-
una cooperación auténtica y eficaz entre to y la solución judicial de los casos de trata
los diversos organismos de justicia de personas. Éstos se examinan en detalle a
penal a este respecto, o se ven los continuación. Otros aspectos decisivos, incluidos
enjuiciamientos obstaculizados por otras los que tienen pertinencia particular para los
prioridades, corrupción o falta de
eficacia? ¿Hasta qué punto el sistema de
justicia penal garantiza juicios libres e
imparciales, que incluyan el respeto de
los derechos de los sospechosos?
Por último, ¿es siquiera posible saber

lo que está sucediendo? En muchos
países, los datos de la justicia penal
sobre la trata no existen, no están
disponibles o tienen graves carencias
en materia de calidad o de fiabilidad.
Los Estados deben
ser capaces de producir los datos
necesarios sobre investigaciones,
detenciones, enjuiciamientos y
condenas en los delitos de trata de
personas
y otros conexos, lo que confirmará o
pondrá en tela de juicio su
cumplimiento de la norma de la
diligencia debida.
En la sección siguiente se examinan

varias de estas cuestiones con
mayor detalle.
PARTE 2.4
derechos de las víctimas, se examinan en otros y regionales465 pertinentes sobre la trata de

lugares del presente Comentario. Entre ellos figu- personas. La necesidad de capacitación tam-
ran la protección y el apoyo a las víctimas que bién ha sido ampliamente reconocida por la
actúan como testigos (Principio 9 y directrices Asamblea General, la Comisión de Derechos
conexas), la protección y el apoyo para los ni- Humanos/Consejo de Derechos Humanos y
ños víctimas que actúan como testigos (Principio
10 y directrices conexas), la no penalización y

no detención (Principio 7 y directrices conexas), y a otros funcionarios pertinentes,
capacitación en la prevención de la trata
el derecho de las víctimas a tomar parte en los de personas o reforzarán dicha
procesos judiciales (Principio 9 y directrices co- capacitación, según proceda. Ésta deberá
nexas), el derecho de las víctimas a permanecer centrarse
en los métodos aplicados para prevenir dicha
durante los procesos judiciales (Principios 9 y trata,
11 y directrices conexas), y el acceso a vías de
recurso (Principio 17 y directrices conexas).
CAPACITACIóN, EMPOdERAMIENTO y
ESPECIALIzACIóN dE LOS fuNCIONARIOS
dE juSTICIA PENAL
sonas reconocen la importancia de aumentar la
capacidad de los organismos de justicia penal
como medida preventiva (Directriz 7.8). Una
respuesta a cargo de personal de justicia penal
capacitado, con las atribuciones necesarias y los
debidos recursos es un importantísimo elemento
disuasorio para los tratantes, pues aumenta los
riesgos y los costos asociados a sus actividades.
Este elemento preventivo es un aspecto importan-
te del Principio 13 y se examina con más detalle
en relación con los Principios 5 y 6 y sus directri-
ces correspondientes.
Una respuesta eficaz de la justicia penal a la

trata de personas requiere funcionarios
capacitados y competentes. Esto se reconoce
en los Principios y Directrices sobre la trata
de personas en la Directriz 5.2 y se ve refor-
zado en los instrumentos internacionales464
464
Protocolo sobre la trata de personas, art. 10 2) («Los
Estados Parte impartirán a los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, así como a los de inmigración
PARTE 2.4
enjuiciar a los traficantes y proteger los derechos de las víctimas,

incluida la protección de las víctimas frente a los traficantes. La
capacitación también deberá tener
en cuenta la necesidad de considerar los derechos humanos y las
cuestiones relativas al niño y a la mujer, así como fomentar la
cooperación con organizaciones no gubernamentales, otras
organizaciones pertinentes
y demás sectores de la sociedad civil»). El órgano establecido
para formular recomendaciones sobre la aplicación efectiva del
Protocolo afirma lo siguiente:
«los Estados Parte deberían capacitar a los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley que ocupan puestos de primera
línea [...], los soldados que participan en misiones de
mantenimiento de la paz, los funcionarios consulares, las
autoridades judiciales, los encargados
de prestar servicios médicos y los asistentes sociales,
[...] a fin de permitir que las autoridades nacionales den una
respuesta eficaz a la trata de personas, sobre todo identificando a
las víctimas de ese delito» (CTOC/COP/ WG.4/2009/2, párr. 9).
465
29 3) («Las Partes dispensarán formación a los agentes responsables
de la prevención de la lucha contra la trata de seres humanos y la
prevención de la misma, o reforzarán
su formación, incluyendo formación sobre los derechos de
la persona. Esta formación podrá adaptarse a los diferentes servicios y
se centrará, en su caso, sobre los métodos utilizados para impedir la
trata, perseguir a sus autores y proteger los derechos de las víctimas,
incluida la protección de las víctimas contra los traficantes»);
Convención de la SAARC, art. VIII 2) (Los Estados Partes en la
Convención sensibilizarán a sus instituciones de aplicación de la ley
y al poder judicial respecto de los delitos tratados en la Convención y
otros factores conexos que alientan la trata de mujeres y niños).
Obsérvese también el Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos, art. 10 1) (sobre la necesidad de verificar que las
autoridades competentes disponen de personal formado y cualificado
para la prevención de la trata de seres humanos y la lucha contra
la misma y para la identificación y el apoyo a las víctimas); Consejo
de Derechos Humanos, resolución 11/3 sobre
la trata de personas, especialmente mujeres y niños, párr.
3. Véanse también referencias a la capacitación en las resoluciones
63/156 (párr. 18), 61/180 (párr. 7), 61/144 (párr. 24), 59/166
(párr. 23) y 58/137 (párr. 5 b)) de la Asamblea General; resolución
2004/45 (párr. 23) de la Comisión de Derechos Humanos y
Directrices del UNICEF, directriz 3.11.
PARTE 2.4
en los organismos especializados466, así como Memorando de Entendimiento de la COMMIT, párr. 8; Directrices de
la ASEAN, parte 1.B.
por los órganos de derechos humanos crea-
dos en virtud de tratados y los mecanismos y
procedimientos especiales467. Los documentos
normativos regionales también han destacado
la importancia de la capacitación468.
Los aspectos fundamentales de una capacitación

eficaz de los funcionarios de justicia penal, tal y
como se identifican en los Principios y Directrices
sobre la trata de personas y en otros lugares,
son los siguientes:
• Debe darse capacitación a los funcionarios

que participan en la identificación, la inves-
tigación, el enjuiciamiento y la resolución
judicial de los casos de trata, con inclusión de
funcionarios especializados y de primera línea
466
Resolución 11/3 del Consejo de Derechos Humanos
sobre trata de personas, especialmente mujeres y niños
(párr. 3). Véanse también referencias a la capacitación
en las resoluciones 63/156 (párr. 18), 61/180 (párr. 7),
61/144 (párr. 24), 59/166 (párr. 23) y 58/137 (para.
5 b)) de la Asamblea General, en la resolución 2004/45
(párr. 23) de la Comisión de Derechos Humanos, y en las
Directrices del UNICEF (directriz 3.11).
467
Costa Rica (CCPR/C/CRI/CO/5, párr. 12); Bosnia y
Herzegovina (CCPR/C/BIH/CO/1, párr. 16); Filipinas
(CCPR/CO/79/PHL, párr. 13); Comité de los Derechos
del Niño, observaciones finales: Kenya (CRC/C/KEN/
CO/2, párr. 66 h)); Kirguistán (CRC/C/15/Add.244,
párr. 62 c)); Países Bajos (CRC/C/15/Add.227, párr. 57
c)); Comité contra la Tortura, observaciones finales: Letonia
(CAT/C/LVA/CO/2, párr. 21); Estonia (CAT/C/EST/
CO/4, párr. 18); Japón (CAT/C/JPN/CO/1, párr. 25);
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, observaciones finales: Mozambique (CEDAW/C/
MOZ/CO/2, párr. 32); Italia (CEDAW/C/ITA/CC/4-5,
párr. 32); Austria (CEDAW/C/AUT/CO/6, párr. 26);
Şahide Goekce (fallecido) c. Austria, Comunicación
Nº 5/2005, párr. 12.3); E/CN.4/2006/62/Add.2,
párrs. 80, 82 y 86; E/CN.4/2000/68, párr. 122 a).
468
Plan de Acción de la OSCE, recomendación III 5);
Declaración de Bruselas, párr. 9; Plan de Acción Inicial de
la CEDEAO, págs. 7 y 8, párrs. 1 a 3; Recomendaciones
de la OEA sobre la trata de personas, secc. II 9), 13);
PARTE 2.4
en la aplicación de la ley, competencias y sensibilización, los funcionarios

funcionarios de inmi- gración, fiscales y organismos de justicia penal deben ser
y jueces; organizados, dotados de atribuciones y
• La capacitación debe adoptar un financiados de tal modo que puedan responder
enfoque de derechos humanos. de manera apropiada y eficaz al delito de
Debe procurar sensibilizar a los la trata de personas469. La posición que adoptan
participantes respecto de las nece-
sidades de las personas objeto de 469
La Directriz 5.3 pide a los Estados que doten
trata, en particular de las mujeres y a los agentes del orden de facultades y técnicas
los niños; de investigación adecuadas para hacer posible la
investigación y el procesamiento efectivos de los presuntos
• La capacitación debe intentar dar a
tratantes. La Directriz 5.4 recomienda a los Estados que
los funcionarios de justicia penal estudien la posibilidad de establecer unidades especiales
las competencias técnicas que de lucha contra la trata de personas (integradas por
necesitan para identificar, inves-
tigar, enjuiciar y resolver
judicialmente los casos de trata de
personas;
• La capacitación debe intentar
también reforzar la capacidad de los
funcionarios de justicia penal para
proteger a las víctimas y respetar y
promover sus derechos;
• La capacitación debe alentar la
cooperación entre los organismos de
justicia penal y los organismos no
gubernamentales, especialmente los
que trabajan para apoyar a las
víctimas de la trata;
• Debe estudiarse la posibilidad de
hacer participar a organismos no
gubernamentales pertinentes en esa
capacitación, como medio de
aumentar su pertinencia y su
eficacia, y
• Debe evaluarse la calidad de la capacitación.
Tras la capacitación, hay que
supervisar el desempeño de los
agentes formados y evaluar el
impacto que ha tenido aquella.
Los Principios y Directrices sobre la

trata de personas reconocen que,
además de recibir capacitación en
PARTE 2.4
a este respecto los Principios y Directrices se ve asesorar en todas las investigaciones de ca-
confirmada por las normas contenidas en los sos de trata que se realicen en el país. Deben
tratados sobre la cuestión470 y está respaldada asignárseles y deben disfrutar de las atribu-
de manera considerable en otros instrumen- ciones legales y de procedimiento necesarias
tos471. Los principales puntos de acuerdo son los para realizar investigaciones de casos de
siguientes: trata utilizando toda la gama de técnicas de
investigación disponibles. La capacidad de
• Una capacidad exclusiva y especializada de las autoridades especializadas debe contar
investigación es un componente indispensable con la necesaria independencia, capacidad,
para que la justicia penal pueda dar una res- recursos y perfil de género para realizar su
puesta efectiva. Las autoridades especializa- trabajo472;
das deben tener el mandato de supervisar o • Debe estudiarse la posibilidad de especiali-
zar otras funciones como el enjuiciamiento y
la resolución judicial de los casos de trata de
personas en la medida en que lo exija el volu-
men de casos473;
mujeres y hombres) a fin de promover la competencia y
• Es indispensable la coordinación entre los
la profesionalidad.
diversos organismos de justicia penal (por
470
Por ejemplo, Convención contra la Delincuencia
ejemplo, entre organismos policiales de pri-
Organizada, art. 20 (técnicas de investigación
especiales); Protocolo sobre a la trata de personas, mera línea y departamentos especializados
art. 10 (intercambio de información y capacitación); en investigación, o entre éstos y organismos
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. de enjuiciamiento). Esa coordinación debe
29 (autoridades especializadas y órganos coordinadores);
abarcar tanto las políticas como la acción.
Convención de la SAARC, art. VIII 1) («Los Estados
Partes proporcionarán medios, capacitación y asistencia
suficientes a sus autoridades respectivas para que
puedan realizar con eficacia estudios, investigaciones y
procesamiento de delitos previstos en la Convención»). 472
471
29; Directrices de la ASEAN para especialistas, directriz
Véase, por ejemplo, Directrices de la ASEAN para
B.1; Organización Internacional de Policía Criminal
especialistas, parte 1.B.1, según las cuales una capacidad
(Interpol), Trafficking in Human Beings - Best Practice
de investigación especializada dentro de las fuerzas
Guidance Manual for Investigators (2007), cap. 2/7;
policiales nacionales es decisiva para que la respuesta
Gallagher y Holmes, loc. cit., págs. 323 a 326.
de la justicia penal a la trata de personas sea enérgica y
eficaz; Plan de Acción de la OSCE, recomendación III 2.2) 473
Las Directrices de la ASEAN proponen la
(unidades especiales contra la trata de personas); Plan de especialización de las funciones tanto en materia de
Acción Inicial de la CEDEAO, pág. 7, párr. 1 (unidades procedimiento como de adjudicación: directriz 1.B.2
especiales, en el marco de las estructuras existentes de (los organismos encargados del procesamiento deben
las fuerzas del orden, con el mandato específico de desarrollar una capacidad especializada para la
elaborar y dirigir actividades operacionales para combatir respuesta. Debe adiestrarse a un número de fiscales,
la trata de personas). El Comité para la Eliminación de apropiado para el volumen de casos actual y previsto,
la Discriminación contra la Mujer ha elogiado a varios y encargarles la preparación de los casos de trata de
Estados por el establecimiento de unidades especializadas personas y otros enjuiciamientos conexos), directriz 1.B.5
en la trata de personas dentro de las fuerzas del orden: (Será preciso preparar y designar a un número de jueces,
observaciones finales: Luxemburgo (CEDAW/C/LUX/ apropiado para el volumen de casos actual y previsto,
CO/5, párr. 31); Kenya (CEDAW/C/KEN/CO/6, párr. para que se encarguen de la gestión y resolución de los
29). De forma más general, la Comisión de Derechos juicios de casos relacionados con la trata de personas).
Humanos ha invitado a los gobiernos a que consideren la La Declaración de Bruselas recomienda el establecimiento
necesidad de «elaborar estrategias amplias contra la trata y de equipos especializados y conjuntos de investigadores y
de asignar más recursos y coordinar mejor los programas y fiscales que se ocupen de las investigaciones (véase párr.
las actividades para hacer frente al problema de la trata de 17). Véase también Gallagher y Holmes, loc. cit., párrs.
personas» (resolución 2004/45, párr. 5). 328 y 336.
PARTE 2.4
Puede exigir el establecimiento de órganos de de género en las respuestas a la trata de perso-

coordinación474; nas477. Esta necesidad es particularmente aguda
• Los organismos de justicia penal especializa- en el contexto de las respuestas de la justicia
dos que se ocupen de casos de trata de per- penal. Los hombres y los niños a menudo no
sonas deben colaborar estrechamente con los reciben la debida atención como víctimas de la
organismos de apoyo a las víctimas, incluidas trata. En muchos casos, el daño que se les ha
ONG, para garantizar el respeto de los dere- causado queda sin notificar, o puede ser que los
chos de las víctimas y para que éstas reciban organismos de justicia penal pueden estar menos
la protección y el apoyo que necesitan475. dispuestos a investigar y enjuiciar esos casos478.
• Deben existir medidas legislativas o de otro Las mujeres y las niñas a menudo son objeto de
tipo para garantizar que los procedimientos formas de trata específicas de su sexo y con re-
judiciales protejan la intimidad y la seguridad percusiones que también pueden ser muy especí-
de las víctimas hasta el punto en que ello sea ficas por ese motivo. Muchos sistemas de justicia
compatible con el derecho a un juicio impar- penal no están bien equipados para hacer frente
cial. En los procedimientos judiciales debe a esta realidad. Si los organismos nacionales
darse la máxima prioridad a los derechos y de justicia penal no integran una perspectiva de
las necesidades de los niños víctimas de la género en su labor, puede agravarse el daño
trata476. que sufren las víctimas y hacer que las respues-
tas sean menos eficaces a la hora de poner fin
PERSPECTIvA dE géNERO EN LA RESPuESTA a la impunidad y garantizar la justicia.
dE LA juSTICIA PENAL
Las normas contenidas en tratados internacio- Mientras que la investigación insuficiente de
nales y regionales destacan la importancia de la trata de varones es un problema grave que
garantizar la integración de una perspectiva debe abordarse, la discriminación y los perjui-
cios conexos en la respuesta de justicia penal
a la trata son particularmente evidentes en rela-
474
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, ción con las mujeres y las niñas. Entre los ejem-
art. 29 2). El Comité para la Eliminación de la
plos de perjuicios reales o potenciales figuran
Discriminación contra la Mujer ha elogiado repetidas
veces a los Estados que han establecido grupos los siguientes:
nacionales encargados de coordinar las medidas de
lucha contra la trata en sus observaciones finales: • La detención arbitraria de mujeres y niñas
Luxemburgo (CEDAW/C/LUX/CO/5, párr. 31);
víctimas de trata479;
Austria (CEDAW/C/AUT/CO/6, párr. 25); Kazajstán
(CEDAW/C/KAZ/CO/2, párr. 6); Georgia (CEDAW/C/ • Investigaciones discriminatorias e inapropia-
GEO/CO/3, párr. 6); Tailandia (CEDAW/C/THA/ das que penalizan a las mujeres y las niñas,
CO/5, párr. 5). en especial de grupos vulnerables, como las
475
Protocolo sobre la trata de personas, arts. 6 3) y 9 3);
476
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. Véanse supra más referencias y citas en relación con el
35. La Asamblea General y la Comisión de Derechos Principio 10 y las directrices conexas.
Humanos/Consejo de Derechos Humanos han pedido
de forma repetida que se estreche la colaboración entre
los gobiernos y las ONG para prestar apoyo a las
víctimas (véanse las resoluciones 61/144 (párrs. 15 y
17), 59/166 (párr. 13 y 15) y 58/137 (párr. 9) de la
Asamblea General; y resolución 2004/45 (párrs. 3, 20 y
23) de la Comisión de Derechos Humanos.
PARTE 2.4
477
Véase, por ejemplo, Protocolo sobre la
trata de personas, art. 10 2); Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
17.
478
Véase, por ejemplo, Rebecca Surtees,
«Trafficked men as unwilling victims», St
Antony’s International Review, vol.
4, Nº 1 (2008), pág. 16; Proyecto
interinstitucional de las Naciones Unidas sobre
la trata de personas, Exploitation of
Cambodian Men at Sea (2007).
479
Véase el análisis que se hace en relación con el
Principio 7 y las directrices conexas.
PARTE 2.4
mujeres migrantes y las prostitutas480; • El no reconocimiento de las repercusiones que la

• El no reconocimiento de actos violentos espe- pérdida de intimidad y la perspectiva de verse
cíficos de género, como el abuso sexual, o la humilladas pueden tener en las mujeres y niñas
falta de prestación o de acceso a apoyo mé- víctimas durante el proceso de justicia penal482;
dico, psicológico y psicosocial apropiado481; • Las entrevistas o interrogatorios a mujeres
víctimas de la trata por personas que no han
480
Los Principios y Directrices sobre la trata de personas recibido capacitación en métodos que tienen
ofrecen varios ejemplos de respuestas discriminatorias en cuenta las cuestiones de género para obte-
o inapropiadas de la justicia penal que tendrían un
efecto desproporcionado en las mujeres y las niñas. La ner o registrar pruebas483;
Directriz 5.5 pide a los Estados que garanticen «que • Normas de procedimiento y de prueba que,
el tratante sea y siga siendo el objeto principal de las sin argumentos razonables, exigen pruebas
estrategias de lucha contra la trata de personas y que la
de fuerza o restricción484, y
acción coercitiva en la materia no exponga a la víctima
al riesgo de ser sancionada por delitos cometidos como • Normas de procedimiento y de prueba que
consecuencia de su situación». En la Directriz 5.6 se pide permiten o exigen pruebas de la conducta
a los Estados que pongan en práctica medidas «para sexual anterior de la víctima485.
que las operaciones de ‘rescate’ no vulneren aún más
los derechos y la dignidad de las víctimas de la trata
de personas. Esas operaciones [como las incursiones
CO/3, párr. 14); Zambia (CCPR/C/ZMB/CO/3, párr. 19);
policiales en burdeles y fábricas] deben llevarse a cabo
Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párrs. 11 y 12).
únicamente después de haber establecido procedimientos
apropiados y adecuados para atender a las necesidades 482
A/HRC/7/3, párr. 61; Comité contra la Tortura, C.L.
de las víctimas cuya libertad se obtenga de esa manera». c. Suiza, (CAT/C/37/D/262/2005, párr. 8.8).
481
La Comisión de Derechos Humanos/Consejo de 483
A/HRC/7/3, párr. 61. La Asamblea General, en su
Derechos Humanos ha alentado a los gobiernos a que resolución 59/166 (párr. 24), y la Comisión de Derechos
adopten medidas «que aseguren que en toda la legislación Humanos, en su resolución 2004/45 (párr. 23), han
relativa a la lucha contra la trata se tenga en cuenta la recomendado que la capacitación incorpore cuestiones y
perspectiva de género y para que mujeres y niñas vean perspectivas relacionadas con el género. Véase también
protegidos sus derechos humanos y queden protegidas OMS, Recomendaciones éticas y de seguridad de la OMS
de las violaciones que se cometen contra ellos» (Comisión para entrevistar a mujeres víctimas de la trata de personas
de Derechos Humanos resolución 2004/45, párr. 11). (2003).
Véase también resolución 11/3 del Consejo de Derechos
484
Humanos, preámbulo y párr. 3; resolución 63/156 de la Hoy en día se comprende debidamente que a las
Asamblea General, preámbulo y párrs. 3, 4, 5, 6, 17, víctimas puede privárseles de la libertad y de la libertad
18, 19 y 27; y resolución 8/12 del Consejo de Derechos de circulación sin detenerlas físicamente, por ejemplo,
Humanos, preámbulo y párr. 4. La Asamblea General, en mediante amenazas, retención de documentos de
su resolución 58/137, pidió a los Estados que prodigasen identificación, entre otros. Obsérvese que la regla
«un trato humano a todas las víctimas de la trata teniendo en 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba dispone
cuenta su edad, sexo y necesidades especiales» (párr. 6 c)). explícitamente que: «a) el consentimiento no podrá
La Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer ha inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima
pedido a los gobiernos que velen «por que toda la legislación cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción
sobre trata tenga en cuenta la cuestión [relacionada] con el o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan
género y proporcione protección a los derechos humanos de disminuido su capacidad para dar su consentimiento
la mujer y contra los abusos cometidos concretamente contra voluntario y libre; […] c) el consentimiento no podrá
la mujer» (E/CN.4/2000/68, párr. 122 g)). Los órganos inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la
de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados han víctima a la supuesta violencia sexual». Obsérvese que
pedido de forma reiterada a los Estados que combatan la la definición de trata en el Protocolo sobre la trata de
violencia contra la mujer, en particular la violencia doméstica personas dispone explícitamente que el consentimiento es
y los abusos sexuales: Comité para la Eliminación de la irrelevante.
Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: 485
En los casos de trata de personas, a menudo se utilizan
Uzbekistán (CEDAW/C/UZB/CO/3, párr. 10); Italia durante las actuaciones penales pruebas de la historia
(CEDAW/C/ITA/CC/4-5, párr. 32); Comité de Derechos
Humanos, observaciones finales: Jamahiriya Árabe Libia (Continúa en la página siguiente)
(CCPR/C/LBY/CO/4, párr. 10); Sudán (CCPR/C/SDN/
PARTE 2.4
Como se ha señalado a lo largo del presente van esas normas se exponen a comprometer la in-
Comentario, los Estados deben asegurarse de que tegridad y la reputación de sus sistemas nacionales
sus respuestas a la trata de personas, inclusive en de justicia penal. Esas deficiencias también pueden
materia de justicia penal, no discriminen contra llevar a una erosión del apoyo de la población a la
ninguna persona por ninguno de los motivos pro- investigación y el enjuiciamiento de los tratantes.
hibidos, y que esas respuestas no tengan como
resultado la violación de ninguno de los demás Naturalmente, los derechos del autor del delito de
derechos establecidos486. trata de personas no pueden primar sobre el de-
recho de una persona a la vida y a la integridad
física y mental488. En circunstancias especiales,
13.4. DERECHOS DE lOS SOSPECHOSOS Y puede ser necesario sopesar los distintos dere-
DERECHO A UN jUICIO IMPARCIAl chos. Por ejemplo, en un juicio que afecta a un
grupo delictivo organizado tal vez sea preciso
La perspectiva de derechos humanos en la respuesta prestar una atención relativamente mayor a los
a la trata de personas exige que se respeten y prote- derechos de las víctimas y los intereses de la co-
jan los derechos de todos. La obligación establecida munidad en su conjunto. En general, no obstante,
en el Principio 3, en el sentido de que las medidas los derechos de víctimas y sospechosos no son
contra la trata de personas no deben menoscabar incompatibles. Como se reconoce en los Principios
los derechos humanos ni la dignidad de ninguna per- y Directrices sobre la trata de personas y en otros
sona, se extiende a los sospechosos (y, por supuesto, instrumentos489, la protección no puede extenderse
a los condenados) del delito de trata de personas. a las víctimas a expensas de los derechos funda-
mentales de los sospechosos.
Los tratantes nunca pueden ser enjuiciados sin
tener en cuenta las normas internacionales que go- Los siguientes principios y derechos, consagrados
biernan la administración de justicia. Esas normas en el derecho internacional490, deben ser respetados
garantizan a todas las personas el derecho a ser para velar por que los casos de trata de personas
escuchadas de manera imparcial y pública por sean enjuiciados y resueltos judicialmente de mane-
un tribunal competente, independiente e imparcial ra imparcial, de conformidad con las normas inter-
establecido por la ley487. Los Estados que no obser- nacionales de derechos humanos y de justicia penal:
487
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts.9 y 14;
(Continuación de la nota 485) Convenio Europeo de Derechos Humanos, arts. 5
sexual anterior con la intención de demostrar que la víctima

es propensa a la promiscuidad y dio su consentimiento
para la actividad sexual. El Relator Especial sobre la tortura
ha señalado que la admisión de ese tipo de pruebas
agrava el trauma de testificar, ya que puede humillarse a la
mujer y obligarla a exponer aspectos de su vida privada
que no vienen al caso en el delito que se juzga
(A/HRC/7/3, párr. 62). Obsérvese que la Corte Penal
Internacional prohíbe la admisión de pruebas relacionadas
con la conducta sexual previa de la víctima (Reglas de
Procedimiento y Prueba, regla 71).
486
Véase también el análisis del Principio 3 y las directrices
conexas supra.
PARTE 2.4
y 6; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts.

7 y 8; Carta Africana de los Derechos Humanos y de los
Pueblos, arts. 6 y 7.
488
Esta posición ha sido afirmada por el
Discriminación contra la Mujer. Véase, por
ejemplo, A.T. c. Hungría, Comunicación N°
2/2003, párr. 9.3; y Fatma Yildirim (fallecida)
c. Austria, Comunicación Nº 6/2005, párr.
12.1.5.
489
Principios y Directrices sobre la trata de
personas, Directriz 6.6. La necesidad de
velar por que las disposiciones que
protegen la identidad o la intimidad de las
víctimas no pongan en peligro los derechos
de los sospechosos se señala en las Guías
Legislativas de la Convención contra la
Delincuencia Organizada y sus Protocolos,
parte 2, párr. 54.
490
Véase, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 14.
PARTE 2.4
• Todas las personas deben ser consideradas En el contexto particular de un juicio penal, in-
iguales ante los tribunales; cumbe tanto al fiscal como al juez velar por que
• Toda persona tiene derecho a ser oída de ma- el juicio sea imparcial de acuerdo con las normas
nera imparcial y pública por un tribunal com- internacionales aplicables491. Deben existir meca-
petente, independiente e imparcial establecido nismos de supervisión para garantizar la transpa-
por ley, y rencia y la rendición de cuentas en las instancias
• Todas las personas acusadas gozan de la pre- de investigación, procesamiento y enjuiciamiento.
sunción de inocencia hasta que se demuestre
su culpabilidad de conformidad con la ley. véASE ADEMáS:
• Responsabilidad del Estado y diligencia debida:
De manera más específica, en la determinación parte 2.1, secciones 2.1 a 2.4; parte 2.2,
de toda acusación penal, todo acusado tiene los sección 6.3
siguientes derechos: • Protección de los derechos humanos en las
respuestas a la trata: parte 2.1, secciones 3.1
• El derecho a ser informado rápida y detalla- a 3.5
damente de la naturaleza y la causa de los • Protección y apoyo para las víctimas que actúan
cargos que se le imputan; como testigos: parte 2.3, sección 9.3
• El derecho a contar con tiempo y medios • Protección y apoyo para los niños víctimas que
apropiados para preparar la defensa, y a co- actúan como testigos: parte 2.3, sección 10.4
municarse en privado con un abogado de su • No penalización y no detención: parte 2.3,
elección; secciones 7.3 y 7.4
• El derecho a ser juzgado sin demoras indebidas; • Derecho de las víctimas a participar en los proce-
• El derecho a ser juzgado en su presencia; dimientos judiciales: parte 2.3, sección 9.2
• El derecho a recibir asistencia letrada cuando • Derecho de las víctimas a permanecer durante
lo exijan los intereses de la justicia; los procedimientos judiciales: parte 2.3,
• El derecho a interrogar, o a que se interroguen secciones 9.4, 9.5 y 11.2
en su nombre, a los testigos de cargo y a que • Derecho a reparación: parte 2.4, secciones 17.1
asistan y se interrogue a los testigos a su favor a 17.6
en las mismas condiciones que a los testigos de
cargo;
• El derecho a contar con los servicios de un in-
térprete, en caso necesario, y
• El derecho a no ser obligado a testimoniar en
su contra o a declararse culpable. 491
Esta responsabilidad se destaca en las Directrices de la
ASEAN para especialistas en el apartado 1.F.5.
ExTRADICIóN Y ASISTENCIA
jURÍDICA MUTUA492
Los Estados se asegurarán de que la trata de

personas, sus actos constitutivos y los delitos
conexos constituyan delitos que dan lugar
a extradición en virtud del derecho interno y los
tratados en la materia. Los Estados cooperarán
para cerciorarse de que se apliquen los
procedimientos debidos de extradición de
14 investigaciones y procedimientos penales en
múltiples jurisdicciones. Los mecanismos de co-
operación oficiosos, y los instrumentos legales,
la extradición y la asistencia jurídica mutua, son
importantes medios para eliminar los lugares de
refugio para los tratantes, poniendo fin con ello
a los altos niveles de impunidad de que actual-
conformidad con el derecho internacional. mente éstos disfrutan.
El Principio 14 se refiere a la extradición, una de

14.1. PROPóSITO Y CONTExTO las formas más antiguas de cooperación jurídica
internacional en asuntos penales. La extradición
Es posible que todos los elementos del delito es el nombre oficial que se da al proceso por
de la trata tengan lugar dentro de las fronteras el que un Estado (el Estado requirente) pide a
nacionales y que los autores, las víctimas y las otro (el Estado requerido) que le devuelva a una
pruebas se encuentren en el mismo país. Lo más persona para que se enfrente a cargos penales
habitual, en cambio, es que los casos de trata o sanciones en el primero. Dadas las característi-
de personas sean mucho más complicados. Los cas del proceso de la trata de personas, los sos-
presuntos autores, las víctimas y las pruebas pechosos que se desea perseguir en un Estado
pueden estar situados en dos o más países. a menudo se encontrarán en otro Estado. Esto
El mismo hecho puede justificar y dar lugar a puede ser porque son nacionales de ese otro
Estado, o porque deliberadamente han tomado
medidas para evitar el enjuiciamiento o la con-
492
La presente sección se basa en Gallagher, International dena huyendo a otro Estado. Por consiguiente,
Law of Human Trafficking, cap. 7. Para un análisis
detallado y práctico de la extradición, la asistencia muchas veces la extradición es indispensable
jurídica mutua y la cooperación oficiosa en el contexto de para enjuiciar con éxito los casos de trata de
la trata, véase el Manual ASEAN-UNODC-ARCPPT. Para personas.
un examen más general de las principales cuestiones
relacionadas con la extradición, véase Clive Nicholls,
Clare Montgomery y Julian B. Knowles, The Law of La extradición se basa en el principio de que
Extradition y Mutual Assistance, 2ª ed., 2007. una persona que se encuentra en un Estado,
PARTE 2.4
acusada sobre la base de argumentos fiables de Knowles, op. cit., pág. 3.

haber cometido delitos graves que pueden ser
enjuiciados en otro Estado, debe ser entregada
a éste para responder por esos presuntos
delitos. Las normas que gobiernan la extradición
también intentan imponer salvaguardias, no
obstante, para garantizar que la persona cuya
extradición se solicita quede protegida de ser
entregada en circunstancias en las que pueda
recibir un trato injusto o ser objeto de represión
en el Estado al que se la extradita493. A este res-
pecto, importa señalar que el proceso de extra-
dición no es el proceso por el que se determina
la culpabilidad o la inocencia. Son los tribunales
del Estado requirente los que en última instancia
determinarán ese extremo.

personas también se refieren a otras formas de
asistencia entre países en relación con la
investigación y el enjuiciamiento de delito de
trata de personas. Esas formas de asistencia se
dividen en dos tipos: i) asistencia jurídica mutua
y ii) cooperación oficiosa.
La asistencia jurídica mutua es el proceso al que

recurren los países cuando piden oficialmente a
otros países que faciliten información y pruebas
para los fines de una investigación o un enjuicia-
miento. La asistencia jurídica mutua es un instru-
mento de cooperación sumamente formal, porque
generalmente se utiliza cuando un país pretende
obtener pruebas que serán admisibles en un juicio
penal. Por este motivo, funciona con arreglo a
normas diferentes y mucho más estrictas que las
que se aplican a la cooperación menos formal
entre organismos o entre entidades policiales.
Entre los tipos más comunes de asistencia jurídi-

ca mutua cabe citar la obtención de pruebas o
493
Knowles c. Gobierno de los Estados Unidos de América
[2006] UKPC 38 (Consejo Privado de la Corona del
Reino Unido), párr. 12, citado en Nicholls, Montgomery y
PARTE 2.4
declaraciones de personas, la localización de vigilancia o tomar declaración a testigos

e identificación de testigos y voluntarios. En circunstancias en las que no se
sospechosos, la entrega de documentos requieren medidas coercitivas, suele ser más
judiciales, la ejecución de registros y rápido, más económico y más sencillo obtener
confiscaciones, la congelación de información o datos de manera oficiosa que por
bienes, la entrega de originales o los canales de asistencia mutua oficial.
copias certi- ficadas de documentos y
registros pertinentes, El intercambio de información de esta manera
la identificación o localización de los oficiosa puede hacerse en forma de memoran-
beneficios procedentes del delito, la dos de entendimiento entre organismos homólo-
facilitación de la pre- sentación gos, redes de oficiales de enlace, intercambio
voluntaria de personas en el Estado de información con el extranjero de conformidad
requirente, la transferencia de causas,
investigaciones o presos, la
transferencia de presos para que
presten declaración, y los testimonios
registrados en vídeo.
La cooperación informal es un
instrumento diferente de cooperación
penal internacional, menos limitado por
normas, al que puede recurrirse
además del régimen de asistencia
mutua formal. La cooperación oficiosa
permite a los organismos encargados
de hacer cumplir la ley y los organismos
de reglamentación (como las auto-
ridades fiscales y las entidades
reguladoras de empresas y de servicios
financieros), compartir información y
datos directamente con sus homó- logos
extranjeros sin exigir la presentación de
una solicitud oficial de asistencia mutua.
En este sentido, la cooperación oficiosa
complementa
los regímenes de asistencia mutua
oficial. Este instrumento de cooperación
internacional puede utilizarse antes de
que una investigación se haga oficial y
de que se inicien los procedimientos ju-
diciales propiamente dichos, por
ejemplo, para llevar a cabo actividades
PARTE 2.4
con las leyes nacionales, tratados, y organiza- de obstaculizar los enjuiciamientos, constituye
ciones regionales e internacionales, como la otra razón convincente para que los Estados
Interpol, la Europol y la Organización Mundial penalicen la trata de personas tal y como está
de Aduanas. definida en el derecho internacional.
Las normas aplicables a la extradición, la asisten- TIPIfICACIóN dE LA TRATA COMO dELITO

cia jurídica mutua y la cooperación oficiosa, así ExTRAdITAbLE
como las cuestiones específicas que plantean, se El Principio 14 requiere a los Estados que ga-
examinan en más detalle a continuación. ranticen que la trata, sus actos constitutivos y
los delitos conexos constituyan delitos que den
lugar a extradición en virtud del derecho interno
14.2. lA OBlIGACIóN DE ExTRADITAR EN y los tratados en la materia. En este contexto, los
lOS CASOS DE TRATA DE PERSONAS delitos conexos incluirían la explotación sexual,
el trabajo o los servicios forzosos, la esclavitud
A lo largo de la historia, la extradición se basa- o las prácticas análogas a la esclavitud y la
ba en pactos, en la cortesía o la buena voluntad servidumbre, la servidumbre por deudas, las
entre jefes de Estado. La base jurídica para la peores formas de trabajo infantil y el matrimonio
extradición hoy en día es en general la legisla- forzoso495. El Principio 14 está respaldado por
ción interna o los tratados bilaterales o multilate- el derecho internacional contenido en tratados.
rales. Las leyes internas cada vez prevén más los Mientras que el Protocolo sobre la trata de per-
casos de extradición en ausencia de acuerdos sonas no alude a la extradición, su instrumento
específicos basados en un tratado, y algunos de base, la Convención contra la Delincuencia
países ahora recurren a la legislación interna ex- Organizada, establece una norma mínima
clusivamente como su base para la extradición. básica al exigir a los Estados que consideren
Otros países han adoptado un sistema mixto en los delitos establecidos de conformidad con el
el que la extradición se permite tanto sobre la Protocolo (limitados a la trata de personas, deli-
base del tratado como sobre la base de la legis- tos relacionados con documentos, entre otros)496,
lación interna. Con la aparición de cortes y tri- delitos que den lugar a extradición con arreglo
bunales internacionales que ejercen jurisdicción a su legislación y que velen por que esos delitos
penal, los tratados también prevén la extradición sean incluidos como delitos extraditables en todo
a estos órganos no estatales494 . tratado de extradición vigente y futuro (art. 16).
Otros tratados internacionales y regionales
En otros tiempos, las leyes y tratados en materia
de extradición generalmente contenían una lista 495
Véase el análisis de los delitos conexos en el examen
de los delitos que abarcaban. Las leyes y los del Principio 12 y las directrices correspondientes.
tratados más recientes se basan en el principio 496
Obsérvese que la obligación de considerar la trata
de la doble penalidad, que permite la extradi- de personas un delito extraditable se aplicaría sólo
ción en relación con un delito si está penalizado a los delitos que constituyan un delito transnacional
«grave» con arreglo a la Convención y el Protocolo, en
tanto en el país requirente como en el país
la que intervenga un grupo delictivo organizado (Guías
requerido y si las penas previstas se encuentran Legislativas de la Convención contra la Delincuencia
por encima de un umbral definido, por ejemplo, Organizada y sus Protocolos, parte 1, párrs. 403 y 414
determinado período de reclusión. El principio a 417). No obstante, los Estados Partes pueden aplicar
las disposiciones en materia de extradición a otros delitos
de la doble penalidad, que puede tener el efecto
(como la trata de personas en la que no esté implicado
un grupo delictivo organizado) y, en el artículo 16 2),
494
Véase Nicholls, Montgomery y Knowles, op. cit. se los alienta a hacerlo.
PARTE 2.4
pertinentes también consideran la trata de per- constitutivos y los delitos conexos den lugar a extradición en virtud
del derecho interno y de los tratados de
sonas y las conductas conexas delitos que dan
lugar a extradición497.
En el contexto europeo, la trata de personas y

las conductas conexas se incluirían en las
categorías de delitos que dan lugar a extradi-
ción cubiertos por el Convenio Europeo sobre
Extradición498. Se han concluido tratados de
extradición globales análogos en las Américas
y África occidental499.
Las políticas internacionales y regionales en ma-

teria de trata de personas también están empe-
zando a reconocer la importancia de garantizar
que los delitos relacionados con la trata de per-
sonas sean considerados delitos que den lugar a
extradición500.
497
Convención de la SAARC, art. VII; Convención
Interamericana sobre la trata de menores, art. 10;
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art. 4.
498
Véase el Convenio relativo al procedimiento
simplificado de extradición entre los Estados Miembros
de la Unión Europea (adoptado por el Consejo de la UE
el 10 de marzo de 1995 para completar el Convenio del
Consejo de Europa de Extradición). Obsérvese también
la introducción de la orden de detención europea en
virtud de la Decisión marco del Consejo de 13 de junio
de 2002 relativa a la orden de detención eruopea y a
los procedimientos de entrega entre Estados miembros
[2002], L 190. El Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos exige a los Estados Partes que impongan
penas que puedan dar lugar a extradición (art. 23 1)). En
virtud del artículo 2 del Convenio Europeo de Extradición,
darán lugar a la extradición aquellos hechos que ambas
partes castiguen con pena privativa de libertad cuya
duración sea de un año por lo menos (Informe explicativo
del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
párr. 252).
499
Convención Interamericana sobre Extradición,
Convención de la CEDEAO sobre Extradición.
500
Por ejemplo, las Directrices de la ASEAN para
especialistas (parte 1.A.4) alientan a los Estados a
que, para garantizar que no haya refugios seguros
para los tratantes, extraditen o enjuicien a los presuntos
delincuentes; Plan de Acción de la OSCE (recomendación
III 1.6): velar por que la trata de personas, sus actos
PARTE 2.4
COOPERACIóN PARA gARANTIzAR materia de extradición, la asistencia jurídica recíproca e

intercambio de información de inteligencia de la policía»
uNA ExTRAdICIóN ExPEdITA
(párr. 7).
La Directriz 11.9 pone de relieve la
501
Según las Directrices de la ASEAN para especialistas,
importancia de que las autoridades del
por ejemplo, los Estados deben asignar gran prioridad
Estado requerido tramiten sin demora y acelerar las solicitudes relativas a los casos de trata
indebida las solicitudes de extradición de personas (directriz 2.D.4). De forma más general,
por delitos relativos a la trata de la Declaración de Bruselas pide a los Estados, con el
fin de acelerar el intercambio de información en las
personas. La Convención contra la
investigaciones penales y la asistencia jurídica mutua,
Delincuencia Organizada también que establezcan contactos directos entre los servicios
alienta a los Estados a procurar del orden y las autoridades judiciales (párr. 16). Las
agilizar los procedimientos de Recomendaciones de la OEA sobre la trata de personas
piden a los Estados que «instituyan [...] mecanismos
extradición expeditos que faciliten el intercambio de información
y simplificar los requisitos probatorios y experiencias, fortalezcan el diálogo político entre
correspondientes (art. 16 8)). Otros países de origen, tránsito y destino hemisférico y
extrahemisférico» (secc. V 2)).
instrumentos normativos específicos de
la trata de personas se hacen eco de
esta solicitud501.
Estas disposiciones reflejan la

comprensión de que la extradición es
en general un proceso sumamente
complicado y largo, sometido a nume-
rosos obstáculos y restricciones. A
menos que los Estados hagan un
esfuerzo positivo por agilizar sus
procedimientos de extradición en los
casos
de trata de personas, es poco
probable que este instrumento de la
cooperación jurídica internacional
contribuya en gran medida a poner fin
a la impunidad de los tratantes que
atraviesan fronteras para escapar al
enjuiciamiento o el castigo por sus
delitos.
extradición. La Asamblea General, en su resolución

61/180, invitó a los Estados «a que
consideren la posibilidad de establecer
mecanismos de coordinación y
cooperación a nivel nacional e
internacional en
PARTE 2.4
TRATO IMPARCIAL y dEREChOS huMANOS • Excepción de doble enjuiciamiento por los

EN LA ExTRAdICIóN 502 mismos hechos (non bis in idem): el Estado
En el Principio 14 se pide a los Estados que requerido debe rechazar la cooperación si la
cooperen para cerciorarse de que se apliquen persona cuya extradición se solicita ha sido
los procedimientos debidos de extradición de absuelta o sancionada en el Estado requeri-
conformidad con el derecho internacional. La do por la conducta que constituye el delito
importancia de la imparcialidad en el trato y el por el que se solicita la extradición506;
respeto de los derechos humanos en la extradi- • El principio de «especialidad»: el Estado
ción queda confirmado por la Convención con- requirente no podrá, sin consentimiento del
tra la Delincuencia Organizada503 así como por Estado requerido, enjuiciar o castigar al
los tratados de extradición de rango regional504. sospechoso por un delito al que no se hacía
Las normas fundamentales que hay que tener en referencia en la solicitud de extradición o que
cuenta cuando se examina la posibilidad de la se afirma que ha sido cometido antes de que
extradición en los casos de trata de personas la persona fuera extraditada507;
comprenden las siguientes: • La norma del delito político: el derecho a
negarse a extraditar a una persona porque
• Doble penalidad: el requisito de que el delito ha sido acusada o condenada por un delito
esté reconocido penalmente tanto en el Estado político508;
requirente como en el Estado requerido505; • La excepción de la nacionalidad: el derecho
a negarse a extraditar a una persona que es
502
Esta sección se basa en el Tratado modelo de nacional del Estado requerido (obsérvese,
extradición, anexo a la resolución 45/116 de la Asamblea no obstante, la norma de «extraditar o enjui-
General y ulteriormente enmendado por la resolución
52/88. Véase también John Dugard y Christine Van den ciar», que se examina más adelante);
Wyngaert, «Reconciling extradition with human rights»,
American Journal of International Law, vol. 92, Nº 2 (abril

505
de 1998), pág.187. Véase Convención contra la Delincuencia
Organizada, art. 16 1); Convención Europea
503
La Convención contra la Delincuencia Organizada, sobre Extradición,
art. 16 13), dispone lo siguiente: «En todas las etapas
de las actuaciones se garantizará un trato justo a toda
persona [contra la que se haya iniciado un proceso o
solicitud de extradición] […] incluido el goce de todos los
derechos y garantías previstos por el derecho interno del
Estado Parte en cuyo territorio se encuentre esa persona».
Según el artículo 16 14), la Convención no impone la
obligación de extraditar «si el Estado Parte requerido
tiene motivos justificados para presumir que la solicitud
se ha presentado con el fin de perseguir o castigar
a una persona por razón de su sexo, raza, religión,
nacionalidad, origen étnico u opiniones políticas o que
su cumplimiento ocasionaría perjuicios a la posición de
esa persona por cualquiera de estas razones».
504
Por ejemplo, la Convención Interamericana sobre
Extradición, art. 16 1), dispone: «La persona reclamada
gozará en el Estado requerido de todos los derechos y
garantías que concede la legislación de dicho Estado».
Véase también la Convención sobre Extradición de la
CEDEAO, art. 5, 14.
PARTE 2.4
art. 2; Convención Interamericana sobre Extradición,

art. 3; Convención sobre Extradición de la CEDEAO, art. 3.
506
El principio de la excepción de doble enjuiciamiento por los
mismos hechos en su sentido clásico de derechos humanos se
aplica solamente al doble procesamiento por el mismo delito dentro
de la misma jurisdicción. Véase, por ejemplo, A.P. c. Italia,
Comunicación N° 204/1986 (en la que el Comité de Derechos
Humanos observa
que la disposición prohíbe el doble procesamiento sólo en
relación con un delito ya juzgado en determinado Estado). Sin
embargo, en el contexto de la extradición, la prohibición contra
el doble procesamiento por el
mismo delito puede hacer que se excluya la extradición a pesar de
que la sentencia previa se pronunciase en otra jurisdicción distinta
de la del Estado requirente; véase Convenio Europeo de
Extradición, art. 9; Convención Interamericana sobre Extradición,
art. 4 1); Convención sobre Extradición de la CEDEAO, art. 13.
507
Véase Convenio Europeo de Extradición, art. 14; Convención
Interamericana sobre Extradición, art. 13; Convención sobre
Extradición de la CEDEAO, art. 20.
508
Véase Convenio Europeo de Extradición, art. 3 1); Convención
Interamericana sobre Extradición, art. 4 4); Convención sobre
Extradición de la CEDEAO, art. 4 1).
PARTE 2.4
• El derecho (o la obligación) de negarse a la se solicita la extradición está castigado con la

extradición porque la solicitud es discriminato- pena de muerte. Aunque se respetan esos dere-
ria en sus fines, o si los derechos de la persona chos, el derecho internacional obliga en cualquier
cuya extradición se solicita pueden verse vul- caso a los Estados que niegan la extradición a
nerados por uno de los motivos reconocidos, enjuiciar ciertos delitos. Esta violación del princi-
como la raza, el sexo, la confesión religiosa, pio de extraditar o enjuiciar/procesar (aut dedere
la nacionalidad, el origen étnico o las opinio- aut judicare, o aut dedere aut prosequi) tiene una
nes políticas509; larga trayectoria en el derecho internacional,
• El derecho a denegarse a la extradición particularmente en el derecho internacional huma-
basándose en que el delito para el que se so- nitario. Se especifica en los cuatro Convenios de
licita acarrea la pena capital (a menos que el Ginebra de 1949 en la relación con la comisión
Estado requirente facilite garantías de que no de graves infracciones de los Convenios512. La
impondrá la pena capital o no la ejecutará en Convención contra la Tortura contiene una obli-
caso de que sea impuesta)510, y gación análoga513, al igual que el Estatuto de la
• El derecho (o la obligación) de denegar la ex- Corte Penal Internacional514. Cuando se trata de
tradición porque la persona cuya extradición violaciones de las normas de jus cogens (incluidas
se solicita sería sometida a tortura o a tratos las relacionadas con la esclavitud y el comercio
o penas crueles, inhumanos o degradantes o de esclavos), se acepta que la obligación de ex-
sufriría la ausencia de las garantías mínimas traditar o enjuiciar/procesar se aplica a todos los
durante las actuaciones penales511. Estados como cuestión de derecho internacional
consuetudinario515. Cuando el acto de trata de
personas no entraña violaciones de las normas de
14.3. lA OBlIGACIóN DE ExTRADITAR O
ENjUICIAR encuentra en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
7) y en la Convención contra la Tortura (art. 3).
Como se ha señalado, los Estados pueden

rechazar la extradición por una serie de moti-
vos. Pueden negarse a extraditar a uno de sus
nacionales, por ejemplo, si el delito para el que
509
El argumento autorizado de que esa negativa
sería obligatoria en virtud del derecho internacional
se encuentra en las disposiciones antidiscriminatorias
de todos los grandes tratados de derechos humanos
internacionales y regionales. Véase también Convenio
Europeo de Extradición, art. 3 2); Convención
Interamericana sobre Extradición, art. 4 5); Convención
sobre Extradición de la CEDEAO, art. 4 2).
510
Véase Convenio Europeo de Extradición, art. 11;
Convención Interamericana sobre Extradición, art. 9;
Convención sobre Extradición de la CEDEAO, art. 17
(a menos que la pena capital también sea impuesta en
el Estado requerido).
511
La fuente autorizada para afirmar que esa negativa
sería obligatoria con arreglo al derecho internacional se
PARTE 2.4
512
Por ejemplo, el artículo 146 del IV
Convenio de Ginebra afirma lo siguiente:
«Cada una de las Partes Contratantes tendrá
la obligación de buscar a las personas
acusadas de haber cometido, u ordenado
cometer, una cualquiera de las infracciones
graves, y deberá hacerlas comparecer ante
los propios tribunales, sea cual fuere su
nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere,
y según las condiciones previstas en la
propia legislación, entregarlas para que sean
juzgadas por otra Parte Contratante
interesada, si ésta ha formulado contra ella
cargos suficientes».
513
«El Estado Parte en el territorio de cuya
jurisdicción sea hallada la persona de la cual
se supone que ha cometido cualquiera de los
delitos a que se hace referencia en
el artículo 4, en los supuestos previstos en
el artículo 5, si no procede a su
extradición, someterá el caso a sus
autoridades competentes a efectos de
enjuiciamiento» (art. 7 1)).
514
Estatuto de Roma, en particular, parte 2, arts. 5, 8 1),
11, 12, 13, 17 y 19, y Parte 3, art. 26.
515
M. Cherif Bassiouni y Edward M. Wise,
Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite
or Prosecute in International Law, 1995. Véase
también Colleen Enache-Brown y Ari Fried,
«Universal crime, jurisdiction y duty: the
obligation
of aut dedere aut judicare in international law», McGill
Law Journal, vol. 43 (1998), pág. 613.
PARTE 2.4
jus cogens, la obligación no es consuetudinaria y Los sistemas de asistencia jurídica mutua a

se aplicará solamente si la imponen los tratados. menudo se establecen en virtud de un tratado
bilateral o multilateral que puede referirse a una
La Convención contra la Delincuencia sola cuestión, como el terrorismo, el blanqueo de
Organizada extiende a los delitos de trata de dinero o la delincuencia organizada. Un ejem-
personas el principio de extraditar o enjuiciar516. plo es el régimen establecido en la Convención
Los Estados Partes en el Convenio Europeo sobre para la represión del cohecho de funcionarios
la trata de seres humanos están igualmente obli- públicos extranjeros en las transacciones co-
gados a emprender acciones penales si se re- merciales internacionales de la OCDE. También
chaza una solicitud de extradición por un delito pueden concluirse tratados con el objeto de fijar
previsto en ese instrumento (art. 31 3))517. Otros un marco general de normas dentro de las cua-
tratados internacionales518 reiteran la importan- les dos o más países abordarán las cuestiones
cia de este principio. de asistencia jurídica mutua. La Convención
Interamericana sobre asistencia mutua en mate-
ria penal y la Convención sobre asistencia jurí-
14.4. ASISTENCIA jURÍDICA/jUDICIAl dica mutua entre países afines de la ASEAN son
MUTUA ejemplos de este último enfoque. Los tratados de
asistencia jurídica mutua en general recogen lo
Como ya se ha señalado, el éxito de la investi- siguiente: los tipos de asistencia que van a pres-
gación y el enjuiciamiento de los casos de trata tarse, los derechos de los Estados requirente y re-
de personas a menudo depende de la coopera- querido, los derechos de los presuntos delincuen-
ción entre Estados para conseguir pruebas que tes, y los procedimientos que deben seguirse en
se encuentran en un país distinto de aquel en la formulación, la recepción y la tramitación de
el que se va a llevar a cabo la acción judicial. solicitudes.
Cuando esa cooperación entraña la aportación
de pruebas que necesariamente deben ser ad- Los Estados también pueden ocuparse de las
misibles en el tribunal, o se relaciona con resul- cuestiones de asistencia jurídica mutua en su
tados que sólo pueden conseguirse por medios legislación interna. Muchos países han aproba-
coercitivos, en general la cooperación se rige do leyes que los facultan para prestar diversas
por las estrictas normas de la «asistencia jurídica formas de asistencia a otros Estados sin nece-
mutua» establecidas en las leyes internacionales sidad de relaciones basadas en tratados. La
e internas. legislación por lo general prescribe las condi-
ciones previas y el procedimiento para formular,
transmitir y ejecutar las solicitudes que se reciben
y que se cursan. Algunas leyes designan espe-
516
Convención contra la Delincuencia Organizada, arts. cíficamente qué Estados extranjeros recibirán
15 3) y 16 10). Obsérvese que la norma aut dedere aut asistencia; otras disponen que la asistencia se
judicare se limita, en la Convención, a los casos en los prestará caso por caso.
que la negativa guarda relación con la nacionalidad del
sospechoso.
La Directriz 11.8 de los Principios y Directrices
517
Obsérvese que la disposición se limita a los casos en
sobre la trata de personas se ocupa de la asis-
los que la negativa guarda relación con la nacionalidad
del sospechoso. tencia jurídica mutua en el contexto de la trata
518
de personas. Pide a los Estados que examinen
Convención de la SAARC, art. VII.4; Protocolo
facultativo relativo a la venta de niños, arts. 4 3) y 5; la posibilidad de «instituir la cooperación judi-
Convención Interamericana sobre Extradición, art. 8. cial entre Estados en las investigaciones y los
PARTE 2.4
procesos judiciales relativos a la trata de perso- Declaración de Bruselas, párr. 16; Recomendaciones de la OEA sobre
la trata de personas, secc. III 6).
nas y delitos conexos, especialmente mediante
metodologías comunes de procesamiento e
investigaciones conjuntas. La cooperación debe-
rían incluir la asistencia a los efectos de identifi-
car y entrevistar testigos teniendo debidamente
en cuenta su seguridad, encontrar, obtener o
preservar pruebas y preparar y notificar los
documentos judiciales necesarios para obtener
pruebas y la comparecencia de testigos, así
como asistencia para hacer cumplir los fallos.
La legislación internacional contenida en tratados

confirma la importancia de la asistencia jurídica
mutua en los casos de trata de personas y otros
conexos. La Convención contra la Delincuencia
Organizada, como instrumento originario del
Protocolo sobre la trata de personas, obliga a los
Estados Partes a prestarse entre sí la mayor medi-
da posible de esa asistencia en las investigaciones,
el enjuiciamiento y los procedimientos judiciales en
relación con los delitos previstos en ese instrumen-
to, incluida la trata de personas. También establece
un marco jurídico y de procedimiento detallado
para la asistencia jurídica mutua entre los Estados
Partes (art. 18). En su artículo VI, la Convención de
la SAARC contiene una obligación de asistencia ju-
rídica mutua respecto de los delitos establecidos en
ese tratado519, al igual que el Protocolo facultativo
relativo a la venta de niños (arts. 6 y 10). La impor-
tancia de la asistencia jurídica mutua en los casos
de trata de personas se reitera en los documentos
normativos internacionales y regionales520.
519
Obsérvese que los redactores del Convenio Europeo
sobre la trata de seres humanos decidieron no crear un
régimen separado de asistencia jurídica mutua para no
duplicar innecesariamente o competir con las amplias
normas ya existentes (Informe Explicativo del Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, párr. 337).
520
La Asamblea General, en su resolución 61/180, pidió
a los Estados que estudiasen la posibilidad de establecer
mecanismos de coordinación y cooperación en los planos
nacional e internacional en materia de asistencia jurídica
mutua, entre otras (véase el párr. 7). Véase también
PARTE 2.4
Las garantías en materia de derechos recurrir fuera de los sistemas formales de asistencia
humanos se aplican en igual medida a mutua y que en general sirve como complemento a
la asistencia jurídi- ca mutua que a la éstos. En circunstancias en las que no se necesitan
extradición. Los Estados deben medidas coercitivas, suele ser más rápido,
garantizar que ninguna de las económico y sencillo obtener información o datos
condiciones de por esta vía que por los canales oficiales de
una solicitud de asistencia jurídica asistencia mutua. En el contexto de la trata de
mutua entrañe una vulneración real o personas, las medidas de cooperación oficiosa
potencial de los derechos humanos, en podrían incluir las siguientes:
relación tanto con el sujeto de la
solicitud como de cualquier otra • La identificación y localización de
persona. Los principios de necesidad, sospechosos, víctimas y testigos;
proporcionalidad y legalidad que se • La toma de declaraciones voluntarias
estudian en otros lugares del presente de testigos o víctimas;
Comentario son pertinentes a este
respecto. Particularmente en relación
con las medidas coercitivas, es
importante velar por que las medidas
sean razonables y necesarias teniendo
en cuenta las pruebas que se buscan y
la gravedad del delito que se investiga.
Puede rechazarse
la cooperación cuando los Estados
solicitantes no respeten los derechos
fundamentales y las garantías
procesales establecidas en los princi-
pales instrumentos de derechos
humanos, como la Declaración
Universal de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
14.5. MEDIDAS DE
COOPERACIóN
OfICIOSAS
Como ya se ha mencionado, la
cooperación oficiosa es un instrumento
de cooperación internacional en materia
de delitos independiente y menos restrin-
gida por normas, a la que se puede
PARTE 2.4
• La verificación de la información contenida en destaca la cooperación mediante el intercambio

las declaraciones; de información con fines como la identificación de
• La comprobación de historiales delictivos; víctimas y autores en el tránsito, la verificación de
• La comprobación de suscriptores o servidores documentos y el acopio proactivo de información
de teléfono e Internet; (art. 10 1)). El órgano establecido para ofrecer
• La comprobación de archivos de pasaportes recomendaciones sobre la aplicación efectiva del
y visados, y Protocolo afirma que «[l]os Estados Partes deberían
• El suministro de registros públicos (por […] [u]tilizar las disposiciones de la Convención
ejemplo, datos sobre domicilio, registros de contra la Delincuencia Organizada que faciliten el
terrenos, archivos de empresas de telecomuni- aprovechamiento de equipos conjuntos de investi-
caciones, registros de matrículas de vehículos gación y técnicas de investigación especiales para
y registros de empresas). la investigación de los casos de trata de personas
a nivel internacional»521. La importancia de la
Los Principios y Directrices sobre la trata de perso- cooperación entre fuerzas del orden en la investi-
nas alientan la cooperación oficiosa en el proceso gación de los delitos relacionados con la trata de
de justicia penal, haciendo particular hincapié en personas ha sido reconocida ampliamente además
la cooperación entre las fuerzas encargadas de de en estos dos tratados522.
hacer cumplir la ley. En la Directriz 11.6 se pide
a los Estados que consideren la posibilidad de Tanto los Principios y Directrices sobre la trata de
establecer mecanismos para facilitar el intercam- personas como la Convención contra la
bio de información acerca de los tratantes y su Delincuencia Organizada alientan las investigacio-
modus operandi. En la Directriz 11.7 se pide que nes conjuntas en los casos de trata de personas523,
se estudie la posibilidad de establecer procedi- una forma de asistencia entre organismos que
mientos y protocolos para la realización conjunta
de investigaciones proactivas por los agentes del 521
CTOC/COP/WG.4/2009/2, párr. 24.
orden de los distintos Estados de que se trate. Las 522
Por ejemplo, la Declaración y Plataforma de Acción
Directrices sugieren que se prevea la transmisión de Beijing, en el párrafo 130 c) pide a los Estados que
directa de solicitudes de asistencia entre las autori- intensifiquen «la cooperación y las medidas concertadas
dades locales competentes a fin de que se atienda de todas las autoridades e instituciones pertinentes con
miras a desmantelar las redes nacionales, regionales e
rápidamente esas solicitudes y de promover el es-
internacionales de traficantes». La Asamblea General,
tablecimiento de relaciones de cooperación a nivel en su resolución 58/137, alentó a los Estados a aplicar
práctico (Directriz 11.7). la Convención contra la Delincuencia Organizada y el
Protocolo sobre la trata de personas y a «fomentar la
cooperación en la lucha contra la trata de personas entre
Tanto la Convención contra la Delincuencia
las autoridades encargadas de la aplicación de la ley»
Organizada como el Protocolo sobre la trata de (párr. 4 b)). La OEA ha recomendado que los Estados
personas reconocen el valor de la cooperación miembros establezcan mecanismos expeditos que, entre
entre los cuerpos de policía de distintos Estados. La otras cosas, permitan el intercambio de información
entre los países de origen, tránsito y destino, y que se
Convención enumera una lista de objetivos de esa creen redes regionales e internacionales de cooperación
cooperación, entre los que figuran la identificación para que las autoridades competentes, en particular las
temprana de los delitos y el intercambio de infor- autoridades judiciales y policiales, combatan el delito de
la trata de personas (Recomendaciones de la OEA sobre
mación y datos (art. 27 1)). Alienta a los Estados
la trata de personas, secc. V 2)). Véase también Plan de
Partes a que concluyan acuerdos o mecanismos Acción de la OSCE, recomendaciones III 2.5) y 3.
bilaterales o multilaterales con miras a mejorar 523
la cooperación entre sus organismos encargados Directriz 11.8; Convención contra la Delincuencia
de hacer cumplir la ley (art. 27 2)). El Protocolo Organizada, art. 19.
PARTE 2.4
permite el intercambio directo de información entre de investigadores y fiscales en el nivel regional se

países afectados. Esas investigaciones podrían ha planteado recientemente en África525, Europa526
preverse para un caso que ha de ser juzgado en y Asia Sudoriental527.
una sola jurisdicción. También sería un instrumen-
to útil en los casos en los que más de un Estado véASE ADEMáS:
tiene jurisdicción sobre los delitos de que se trata. • La extradición y la prueba de las sanciones:
Las investigaciones conjuntas pueden llevarse a parte 2, sección 15.1
cabo con carácter bilateral, o pueden coordinarse
por medio de un organismo policial de rango
internacional o regional (por ejemplo, la Interpol
o la Europol), o un organismo de fiscalía de ran-
go regional como Eurojust524. La posibilidad de
desplegar equipos coordinados y especializados
525
524
Véase además Gallagher y Holmes, loc. cit. La Véase el Plan de Acción Inicial de la CEDEAO, págs.
Asamblea General, en su resolución 61/180, invitó a 7 y 8, párr. 1, que recomienda el establecimiento de
los Estados a proceder al «intercambio de información unidades de investigación conjuntas con aportación de
de inteligencia de la policía […] teniendo en cuenta los organismos gubernamentales encargados del orden,
los instrumentos de información y comunicación de personal y organismos de capacitación del gobierno, la
que dispone la Interpol» (párr. 7). El Consejo de la Interpol y otros organismos encargados de hacer cumplir
UE también ha recomendado a los Estados miembros que la ley.
garanticen «que los servicios policiales hagan participar 526
La Declaración de Bruselas también recomienda el
periódicamente a Europol en el intercambio de
establecimiento de equipos de investigación
información, en las operaciones conjuntas y en los equipos
especializados conjuntos formados por investigadores y
conjuntos de investigación y utilizar las potencialidades de
fiscales (párr. 17).
Eurojust para facilitar el enjuiciamiento de los traficantes»
527
(Plan de la UE sobre mejores prácticas, párr. 4 viii)). Directrices de la ASEAN para especialistas, secc. 2.A.1.
PENAS EfECTIvAS Y
PROPORCIONADAS528
Se aplicarán penas efectivas y proporcionadas

a las personas naturales o jurídicas que sean
declaradas culpables de trata de personas o de
sus delitos constitutivos o conexos.

15 El Principio 15 requiere que se apliquen penas
efectivas y proporcionadas a los condenados
por trata de personas o por sus delitos constitu-
tivos o conexos, como la explotación sexual, el
trabajo o los servicios forzosos, la esclavitud o
las prácticas análogas a la esclavitud y la servi-
dumbre, la servidumbre por deudas, las peores
formas de trabajo infantil y el matrimonio for-
Las penas son un componente indispensable de zoso529. Está vinculado y da efecto al Principio
una respuesta completa a la trata de personas. Las 12 y las directrices conexas (que tratan sobre la
penas que son desproporcionadas respecto del penalización), y el Principio 13 y sus directrices
daño causado y los beneficios potenciales deri- correspondientes (sobre la investigación y el
vados de la trata generarán distorsiones que sólo enjuiciamiento). El Principio 15 se dirige a cual-
tendrán como resultado menoscabar la eficacia de quier Estado que ejerza jurisdicción penal sobre
las respuestas de la justicia penal. La aplicación de
los implicados en la trata de personas.
penas inadecuadas al delito de trata de personas
también pueden disminuir la eficacia de los proce-
dimientos de cooperación internacional, como la
extradición, que se inician cuando se alcanza un
15.2. lA OBlIGACIóN DE IMPONER PENAS
umbral de gravedad vinculado a la gravedad de
las sanciones. A la inversa, unas penas rígidas o La obligación de imponer penas efectivas y pro-
excesivamente severas, como la reclusión obliga- porcionadas, establecida en el Principio 15, se
toria mínima o la pena capital, pueden vulnerar la confirma y amplía en la Directriz 4.3, que pide
norma exigida de derechos humanos y justicia pe- a los Estados que establezcan en su legislación
nal en algunos casos, por razones que se estudian sanciones penales efectivas y proporcionales,
en más detalle a continuación. con inclusión de penas de reclusión que den
lugar a la extradición en el caso de las personas
528 529
La presente sección se basa en Gallagher, International Véase el análisis de los «delitos conexos» en el
Law of Human Trafficking, cap. 7. Principio 12 y las directrices correspondientes.
PARTE 2.4
naturales530. Esta obligación se confirma en el previsión de penas de privación de libertad de al menos un año (párr.
252).
derecho internacional contenido en tratados. La
Convención contra la Delincuencia Organizada,
por ejemplo, incluye los siguientes requisitos
en relación con los delitos establecidos en el
Protocolo sobre la trata de personas531:
• Esos delitos deben estar castigados con san-

ciones que tengan en cuenta la gravedad de
aquéllos, y
• Las atribuciones legales discrecionales en
relación con la imposición de penas deben
ejercerse de tal modo que sea máxima la efi-
cacia de las medidas de aplicación de la ley
y tengan debidamente en cuenta la necesidad
de disuadir de la comisión de delitos relacio-
nados con la trata de personas (art. 11).
El Convenio Europeo sobre la trata de seres

humanos exige que la trata de personas y otros
delitos en él establecidos sean punibles mediante
sanciones efectivas, proporcionadas y disuaso-
rias, que incluyan penas de reclusión que pue-
dan dar lugar a extradición (art. 23 1))532.
En los casos de trata de personas en que estén

implicadas personas jurídicas (como negocios,
empresas y organizaciones no lucrativas),
tanto la Convención contra la Delincuencia
530
En cuanto al vínculo entre las sanciones penales y la
extradición, véase supra el análisis del Principio 14 y las
directrices conexas.
531
Un Estado que es parte en la Convención contra la
Delincuencia Organizada pero no en el Protocolo sobre
la trata de personas tendría que establecer que la trata
de personas es, con arreglo a su legislación, un «delito
grave», tal y como se define en la Convención para que
esas disposiciones se aplicasen a los delitos de trata;
Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 2
9) b); Guías Legislativas de la Convención contra la
párr. 302.
532
Como se señala en el Informe Explicativo del Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, ello exigiría la
PARTE 2.4
Organizada (art. 10 4)) como el Convenio actividades de las que se ha servido para la trata
Europeo sobre la trata de seres humanos de seres humanos (párr. 256). Los Principios y
(art. 23 2)) requieren que esas Directrices sobre la trata de personas se hacen
personas jurí- dicas sean objeto de eco de esta cuestión proponiendo una revisión de
sanciones penales o no penales las leyes, los controles administrativos y las
efectivas, proporcionadas y condiciones relativas a la autorización y el
disuasorias, incluidas sanciones funcionamiento de empresas que puedan servir
económicas. para encubrir la trata de personas (Directriz 4 2)).
En el caso Rantsev c. Chipre y Rusia, el Tribunal
El castigo del delito de trata de personas Europeo de Derechos Humanos confirmó que la
puede entrañar sanciones distintas de la prohibición de la trata de personas contenida en
reclusión o «medidas» dirigidas a el artículo 4 del Convenio Europeo de Derechos
personas naturales o personas jurídicas, Humanos exigía a los Estados partes poner en
como empresas. La confiscación de
bienes, que se examina más adelante en
el contexto del Principio 16 y las
directrices conexas, es un ejemplo de
medida de ese tipo. El Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos
prevé varias medidas más, entre ellas la
clausura de cualquier establecimiento
empleado para actividades de trata de
seres humanos y la prohibición de que
un autor realice la actividad en el curso
de la cual tuvo lugar el delito (art. 23
4)). El Informe Explicativo del Convenio
señala que esta dispo- sición tiene por
objeto permitir que los Estados actúen
contra establecimientos que puedan utili-
zarse para encubrir actividades de trata
de personas, como agencias
matrimoniales, agencias
de empleo, agencias de viajes, hoteles o
servicios de acompañantes (párr. 257).
También tiene por objeto reducir el
riesgo de que se produzcan nuevas
víctimas clausurando locales en los que
se sabe que se han reclutado o
explotado víctimas
de la trata, como bares, hoteles,
restaurantes o talleres textiles, y prohibir
a una persona la rea- lización de
PARTE 2.4
práctica medidas apropiadas de regulación de portancia de castigar a los implicados en la trata

las empresas que se utilizan a menudo como y la explotación de seres humanos. También son
tapadera para la trata de seres humanos (párr. pertinentes las disposiciones en materia de san-
284). El Tribunal también examinó las políticas ciones de numerosos instrumentos que se ocupan
de inmigración en lo que atañe a la obligación de la violencia contra la mujer536.
de protección. De forma significativa, concluyó
que el régimen de Chipre en materia de visados
para artistas extranjeros, en su mayoría mujeres, 15.3. lA NORMA DE lA PENA «EfECTIvA Y
los hace particularmente vulnerables a la trata PROPORCIONADA»
y la explotación sexual. Habida cuenta de esas
deficiencias, se consideró que el propio régimen El Principio 15 exige penas «efectivas y
de visados violaba la obligación de proporcionar proporcionadas». La Convención contra la
protección práctica y efectiva contra la trata y la Delincuencia Organizada (y, por extensión, el
explotación (párr. 293). Protocolo sobre la trata de personas) exigen pe-
nas que tengan en cuenta la gravedad del delito
Los tratados internacionales y regionales sobre y que tengan debidamente en cuenta el factor
cuestiones afines, como la explotación de los disuasorio. La norma del Convenio Europeo so-
niños y de los trabajadores migrantes, definen la bre la trata de seres humanos en relación con las
obligación de los Estados Partes de sancionar las sanciones es que deben ser efectivas, proporcio-
violaciones de los derechos protegidos por esos nadas y disuasorias. Varias fuentes de derecho
instrumentos533. Respecto de la cuestión particular
de la trata de personas, la Asamblea General534 y
Líbano (CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 29).
varios órganos de derechos humanos creados en
536
virtud de tratados535 han puesto de relieve la im- Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, art. 2 b); Protocolo
sobre los derechos de la mujer en África, art. 4 2) e);
533
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 32 c) Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra
(explotación económica de los niños); Protocolo facultativo la Mujer, art. 4 d) (Los Estados deben «establecer, en
relativo a la venta de niños, art. 3 3) (venta de niños, la legislación nacional, sanciones penales, civiles,
prostitución infantil y pornografía infantil). La Convención laborales y administrativas, para castigar y reparar
sobre los trabajadores migratorios exige a los Estados Partes los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto
que impongan «sanciones efectivas a las personas, grupos de violencia»); Declaración y Plataforma de Acción
o entidades que hagan uso de la violencia o de amenazas de Beijing, párr. 124 c) (los Estados deben «introducir
o intimidación contra los trabajadores migratorios o sus sanciones penales, civiles, laborales y administrativas
familiares en situación irregular» (art. 68 1) c)). en las legislaciones nacionales, o reforzar las vigentes,
534
Resoluciones 61/144 (párr. 3), 59/166 (párr. 4) y con el fin de castigar y reparar los daños causados a
las mujeres y las niñas víctimas de cualquier tipo de
58/137 (párr. 5 a)) (explotación sexual).
violencia») y párr. 130 b) (los Estados deben «fortalecer
535
Los órganos de las Naciones Unidas creados en virtud la legislación vigente […] con miras a […] castigar a los
de tratados han pedido reiteradamente a los Estados que autores»); Documento Final Beijing +5, párr. 69 a) (los
sancionen a los que participen en la trata de personas, Estados deben tipificar como delitos todas las formas
por ejemplo: Comité de Derechos Humanos, de violencia contra la mujer), párr. 69 b) (los Estados
observaciones finales: República Checa (CCPR/C/CZE/ deben enjuiciar y condenar de forma apropiada a los
CO/2, párr. 12); Eslovenia (CCPR/CO/84/SVN, párr. autores de actos de violencia contra la mujer) y párr.
11); Tailandia (CCPR/CO/84/THA, párr. 20); Albania 97 c) (que propone el fortalecimiento de la legislación
(CCPR/CO/82/ALB, párr. 15); Comité contra la Tortura, nacional definiendo mejor el delito de la trata en
observaciones finales: Italia (CAT/C/ITA/CO/4, párr. todos sus elementos y reforzando en consecuencia las
22); Hungría (CAT/C/HUN/CO/4, párr. 21); Tayikistán sanciones correspondientes»); Comité para la Eliminación
(CAT/C/TJK/CO/1, párr. 8); Togo (CAT/C/TGO/ de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación
CO/1, párr. 26); Comité para la Eliminación de la general Nº 19, párr. 24 g), t) i); resolución 52/86 de la
Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: Asamblea General, anexo, párr. 9 a) i).
PARTE 2.4
539
en gestación confirman la tónica general de A/61/122/Add.1, párr. 360.
estas disposiciones537. En general, las sanciones

deben ser acordes con el daño provocado y los
beneficios obtenidos de la trata y la explotación
conexa. En resumidas cuentas, deben ser «clara-
mente superiores a los beneficios del delito»538.
La norma de la pena «efectiva y proporcionada»

exige tener en cuenta muchos otros factores.
Como se ha señalado, una sentencias excesiva-
mente leves que no reflejan el daño causado,
o los beneficios obtenidos, ponen en peligro la
tarea de la justicia penal e incluso pueden menos-
cabar la eficacia de los procedimientos de coope-
ración internacional como la extradición. Esas
sentencias también perjudican a las víctimas, pues
no les ofrecen la protección que merecen. Al mis-
mo tiempo, como ya se ha señalado en relación
con las sanciones correspondientes a los delitos
de violencia contra la mujer, las penas excesivas
y desproporcionadas respecto del daño causado
pueden tener la consecuencia involuntaria de re-
ducir el número de denuncias y de condenas539.
Cuando se considera si las sanciones cumplen

la norma generalmente aceptada, es importante
tener presentes a las múltiples y diversas partes
que intervienen. En un caso típico de trata de
537
Véanse, por ejemplo, las Directrices de la ASEAN,
parte 1.A.2 (las penas que se impongan a los condenados
por el delito de trata de personas y otros delitos conexos
deberán ser apropiadas para la gravedad del delito y
reflejar las circunstancias agravantes»). Los órganos de las
Naciones Unidas creados en virtud de tratados en algunos
casos han pedido específicamente a los Estados que se
aseguren de que las penas aplicadas son proporcionadas
respecto de la gravedad de los actos cometidos: Comité
de Derechos Humanos, observaciones finales: Costa Rica
(CCPR/C/CRI/CO/5, párr. 12); Comité contra la Tortura,
observaciones finales: Bosnia y Herzegovina (CAT/C/
BIH/CO/1, párr. 21); Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, observaciones finales:
Marruecos (CEDAW/C/MAR/CO/4, párr. 23).
538
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1, párr.
262.
PARTE 2.4
personas pueden estar implicados proceda, establecer en su legislación la

reclutadores y negociadores en imposición de penas adicionales
calidad de acusados, ade- más de las a quienes sean declarados culpables de trata de
personas más directamente implica-
das en la explotación. Los beneficios 540
Véase además Gallagher y Holmes, loc. cit.
que cada parte obtiene de la
541
explotación probablemente sean muy Véase en general William Schabas, The Abolition of
the Death Penalty in International Law, 3a ed., 2002; y
distintos, al igual que su contribución Nowak, op. cit., págs. 133 a 153.
al daño provocado a las víctimas. 542
Gallagher y Holmes, loc. cit. Algunos tratados de
Puede adu- cirse, sobre esta base, que extradición especifican que los Estados no concederán la
unas penas mínimas impuestas por la extradición cuando el delito de que se trate sea punible
ley, particularmente si son muy en el Estado solicitante con la pena capital (Convención
Interamericana sobre Extradición, art. 9); o, al menos,
severas, vulneran la norma porque
que los Estados pueden denegar la extradición en esas
eliminan el circunstancias (Convenio Europeo de Extradición, art. 11;
grado de discrecionalidad judicial que Convención sobre Extradición de la CEDEAO, art. 17).
se necesita para cumplir la norma
obligatoria de la pena efectiva y
proporcionada540. La pena capital
también suscita problemas, y no sólo
desde la perspectiva de los derechos
humanos. Mientras que el derecho
internacional aún no rechaza
categóricamente la pena de muerte541,
es poco probable que castigar los
delitos de trata con
esa sanción cumpla la norma de la
pena efectiva y proporcionada en
todos los casos, habida cuenta de la
complejidad del delito de la trata, las
inevitables dificultades de las
investigaciones y los muy diversos
grados de participación de los
delincuentes542.
15.4. DElITOS CON

CIRCUNSTANCIAS
AGRAvANTES Y
CONDENAS
ANTERIORES
En la Directriz 4.3 se pide a los

Estados que consideren, cuando
PARTE 2.4
personas con circunstancias agravantes, incluidos las sentencias de los tribunales internacionales
los delitos de trata de niños o aquellos cuyos au- ofrecen una importante orientación a este res-
tores o cómplices sean funcionarios del Estado. pecto544. Los delitos cometidos contra niños y
los cometidos por funcionarios públicos en el
Este concepto de delitos con circunstancias agra- desempeño de sus funciones son los motivos
vantes es un aspecto del requisito de proporcio- más comúnmente citados para imponer penas
nalidad que se ha examinado anteriormente. relativamente más severas en relación con los
Acepta que un delito como el de la trata puede delitos de trata de personas y otros delitos com-
agravarse en determinadas circunstancias, en parables545.
las que debe conllevar una sanción diferente, en
principio más estricta. Los delitos con circunstan- (parte 1.A.2), las penas que se impongan a los
cias agravantes están reconocidos en el derecho condenados por delitos de trata de personas y delitos
pertinente contenido en tratados. El Convenio conexos deben ser proporcionadas respecto de
la gravedad del delito y de modo que reflejen las
Europeo sobre la trata de seres humanos, por circunstancias agravantes. La Declaración de Bruselas
ejemplo, exige que, en la determinación de las pide a los Estados que consideren que los delitos de trata
penas para los delitos relacionados con la trata que afecten a niños constituyen delitos con agravante
que acarreen penas más severas (párr. 16). La OSCE ha
de personas, se consideren agravantes determi-
recomendado que «la ley deberá prever penas adicionales
nadas circunstancias, entre ellas las siguientes: para toda persona culpable del delito de trata con
agravantes, como sería el supuesto de la trata de niños o
• Cuando, de forma deliberada o por negligen- de todo delito cometido por el titular de un cargo público
o con su complicidad» (Plan de Acción de la OSCE,
cia grave, el delito ha puesto en peligro la
recomendación III 1.4)). Los estatutos de los diversos
vida de la víctima; tribunales penales internacionales exigen que, cuando
• Cuando el delito ha sido cometido contra un emitan sus fallos por violaciones del derecho internacional
niño; humanitario, tenga en cuenta la gravedad del delito y las
circunstancias particulares del condenado (Estatuto de
• Cuando el delito ha sido cometido por un Roma, art. 78; Estatuto del Tribunal Penal Internacional
funcionario público en el desempeño de sus para la ex Yugoslavia, art. 24 2); Estatuto del Tribunal
funciones, y Penal Internacional para Rwanda, art. 23 2)).
• Cuando el delito ha sido cometido en el mar- 544
Véanse, por ejemplo, las siguientes sentencias del
co de una organización delictiva (art. 24). Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia que
consideran lo que constituyen factores agravantes (y
atenuantes) en delitos internacionales graves como crímenes
La Convención de la SAARC también contiene de guerra, crímenes de lesa humanidad: Fiscal c. Rajic (Sala
una disposición en materia de circunstancias de Primera Instancia I), caso Nº IT-95-12-S, 8 de mayo de
agravantes respecto de cada uno de los motivos 2006 (sentencia condenatoria), párrs. 97 a 137; Fiscal
c. Plavsic (Sala de Primera Instancia III), caso Nº IT-00-
anteriores, así como en relación con la participa- 39&40/1-S, 27 de febrero de 2003 (sentencia condenatoria),
ción del autor en un grupo delictivo organizado párrs. 53 a 60; Fiscal c. Simic (Sala de Primera Instancia
o en actividades delictivas organizadas, y la II), caso Nº IT-95-9/2, 17 de octubre de 2002 (sentencia
condenatoria), párrs. 40 a 43; Fiscal c. Sikirica et al. (Sala
comisión de delitos en una institución o estable-
de Primera Instancia III), caso Nº IT-95-8, 13 de noviembre
cimiento de reclusión, educativo o social para de 2001 (sentencia condenatoria), párr. 109; Fiscal c.
menores (art. IV). Todorovic (Sala de Primera Instancia I), caso Nº IT-95-9/1,
31 de julio de 2001 (sentencia condenatoria), párrs.
50 a 95; Fiscal c. Tadic (Sala de Primera Instancia II),
Otros instrumentos jurídicos y normativos inter-
caso Nº IT-94-1, 11 de noviembre de 1999 (sentencia
nacionales y regionales conexos reconocen el condenatoria), párrs. 19 a 24; Fiscal c. Erdemovic
concepto de las circunstancias agravantes543; (Sala de Primera Instancia II), caso N° T-96-22, 5 de
marzo de 1998 (sentencia condenatoria), párr. 15.
545
543
Según las Directrices de la ASEAN para especialistas Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
PARTE 2.4
Con frecuencia, las actividades de trata de per- refiere a los requisitos tanto de efectividad como
sonas son realizadas a través de fronteras nacio- de proporcionalidad que se han examinado an-
nales por organizaciones delictivas cuyos miem- teriormente.
bros quizá hayan sido juzgados y condenados
en más de un país. Mientras que las condenas véASE ADEMáS:
previas en los tribunales nacionales a menudo se • Penalización de la trata y los delitos conexos:
tienen en cuenta a la hora de decidir las penas, parte 2.4, sección 12.2
las condenas previas en tribunales extranjeros • Investigación y enjuiciamiento de la trata de
en general no se conocen o no se tienen en personas: parte 2.4, secciones 13.2 y 13.3
cuenta en los fallos. El Convenio Europeo sobre • Sanción de personas jurídicas y confiscación
la trata de seres humanos y la Convención de la de bienes: parte 2.4, secciones 16.1 a 16.3
SAARC reconocen el principio de la reincidencia
internacional y disponen que las condenas an-
teriores en otros países, en particular por delitos
análogos, pueden tenerse en cuenta a la hora
de determinar las penas546. Esta disposición se
para la apreciación de la pena, las condenas en firme
impuestas en otra parte por infracciones establecidas de
conformidad con el presente Convenio»; Convención de
24 b); Convención de la SAARC, art. IV 1) e); Declaración
la SAARC, art. IV: Los Estados Partes velarán por que sus
de Bruselas, párr. 16; Plan de Acción de la OSCE,
tribunales puedan tener en cuenta las circunstancias que
recomendación III 1.4).
hagan que la comisión de los delitos establecidos en la
546
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, Convención sea particularmente grave, por ejemplo, una
art. 25: «Cada Parte adoptará medidas legislativas y de condena previa, en particular por delitos análogos, sea en
otra índole para prever la posibilidad de tener en cuenta, un Estado miembro o en cualquier otro país.
DECOMISO Y UTIlIzACIóN
DE BIENES547
En los casos en que proceda, los Estados

congelarán y decomisarán los bienes de personas
naturales o jurídicas involucradas en la trata de
personas. En la medida de lo posible, los bienes
decomisados serán destinados a la asistencia y a
indemnizar a las víctimas de la trata.
16 intereses financieros que intervienen y las dificul-
tades que se presentan a la hora de conseguir
condenas, es importante adoptar medidas para
garantizar que la trata de personas no recom-
pense a sus financiadores, organizadores y
beneficiarios.
La recuperación de bienes suele ser un proceso

16.1. PROPóSITO Y CONTExTO en tres etapas: i) medidas de investigación para
localizar los bienes de que se trata; ii) medidas
La trata de seres humanos es un delito sumamen- preventivas para inmovilizar los bienes identifica-
te lucrativo y relativamente libre de riesgos. Los dos como relacionados con el delito (incautación
delincuentes que se dedican a la organización de bienes, embargo preventivo), y iii) decomiso,
y financiación de actividades de trata a menudo restitución y utilización548. En el contexto de la
se distancian de la participación directa en la trata de personas, una recuperación de bienes
actividad propiamente dicha. Esto plantea nume- efectiva reduce los beneficios e incrementa los
rosas dificultades a los investigadores a la hora riesgos para los delincuentes, lo que sirve como
de acopiar pruebas suficientes contra ellos para importante elemento disuasorio. Un régimen
conseguir que sean enjuiciados. Incluso cuando estricto de decomiso y recuperación también
son enjuiciados y sancionados, muchos tratan- puede servir para respaldar la sanción penal
tes siguen pudiendo disfrutar de sus ganancias de los traficantes, al proporcionar pruebas que
ilícitas para su uso personal o el de sus familias,

y para mantener el funcionamiento de sus ne- bienes, en particular en relación con la asistencia jurídica mutua,
véase el Manual de la ASEAN-UNODC-ARCPPT.
gocios de trata. Habida cuenta de los grandes
547
International Law of Human Trafficking, cap. 7. Para un
análisis más detallado de la cuestión del decomiso de
548
Los términos «congelación», «incautación» o
«embargo preventivo» en el contexto de la
recuperación de bienes están definidos en la
Convención contra la Delincuencia Organizada
como «la prohibición temporal de transferir,
convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia
o el control temporales de bienes por
mandamiento expedido por un tribunal u otra
autoridad competente» (art. 2 f)).
En el mismo instrumento, se define «decomiso»
como « la privación con carácter definitivo de
bienes por decisión de un tribunal o de otra
autoridad competente» (art. 2 g)).
PARTE 2.4
pueden apoyar o corroborar un caso de trata de La base jurídica de un régimen de decomiso y

seres humanos, por ejemplo demostrando al recuperación de bienes puede ser la legislación
tribunal que los ingresos de una persona natural
o jurídica exceden con mucho de lo que podrían
explicar unas fuentes legítimas.
Los delincuentes que participan en actividades de

trata de personas pueden organizar sus negocios
de modo que los beneficios obtenidos en un de-
lito se encuentren en un Estado distinto de aquel
en el que viven o en el que se comete el delito.
El objetivo de garantizar que no existan cobijos
seguros para los tratantes debe hacerse extensivo
a los bienes que han conseguido explotando a
sus víctimas. Los mecanismos de cooperación in-
ternacional que permitan a los países dar efecto a
órdenes extranjeras de incautación y decomiso de
bienes y la colaboración para recuperar bienes
derivados de la actividad delictiva son fundamen-
tales para una recuperación de bienes efectiva.
Los bienes y beneficios de la trata de personas

pueden incluir propiedades o efectivo, por
ejemplo:
• Beneficios procedentes de los servicios y la

explotación de la víctima;
• Cantidades abonadas por las víctimas (pa-
saportes, visados, transporte), por ejemplo,
cuando la víctima ha pagado para que se
facilite su migración ilegal y a continuación
se ha convertido en víctima de la trata;
• Vehículos utilizados para transportar a las
víctimas;
• Fábricas, burdeles, embarcaciones o explo-
taciones agrícolas en las que ha tenido lugar
el delito;
• Beneficios de la venta o la reventa de una
persona de un tratante a otro, y
• El valor de servicios o sueldos no pagados
que de otro modo habrían sido abonados a
las personas explotadas.
PARTE 2.4
nacional, tratados bilaterales o mayor detalle más adelante en la sección 16.3.

multilaterales o, más comúnmente, una
combinación de ambos. En general,
los Estados elaboran sus propias le- 16.2. OBlIGACIóN DE APREHENDER Y
yes nacionales con disposiciones DECOMISAR lOS BIENES PROCEDENTES
concretas sobre toda una serie de DE lA TRATA DE PERSONAS
cuestiones como las siguientes: qué
«beneficios» pueden ser objeto de Según el Principio 16, los Estados, en los casos
decomiso; normas probatorias para las en que proceda, congelarán y decomisarán los
actuaciones penales y civiles;
instituciones, instrumentos y órdenes ju- 549
Véase también supra el análisis sobre la asistencia
diciales o legales para obtener jurídica mutua que se hace en relación con el Principio 14 y
información financiera, y las directrices conexas.
procedimientos para la recuperación de
beneficios. En lo que se refiere a la
cooperación con otros países, la
recuperación de beneficios es una
modalidad de asistencia jurídica mutua.
Así pues, los Estados se basarán en las
disposiciones de su legislación interna
sobre asistencia jurídica mutua así como
en cualquier tratado que pueda existir
entre ellos y el Estado cooperante549. Las
leyes internas en materia de blanqueo de
dinero y los tratados de extradición
también pueden contener disposiciones
sobre cooperación internacional en la
recuperación de los beneficios del delito.
Otro aspecto importante es prever cuál es el

uso más apropiado de los bienes
decomisados. Algunos tratados
especifican el destino que debe darse
a los fondos y las propiedades con-
fiscados. A menudo los Estados tienen
amplios
poderes discrecionales a este respecto
y regulan la utilización de los beneficios
o las propiedades decomisados
mediante una combinación de
procedimientos administrativos y leyes
internas. Esta cuestión se examina con
PARTE 2.4
bienes de personas naturales o jurídicas (como necesarias (en materia tanto legislativa como de
empresas y negocios) involucradas en la trata de procedimiento) para permitir y apoyar el deco-
personas. El Principio se ve complementado por miso y la incautación552. La Convención también
la Directriz 4.4, en la que se pide a los Estados expone varios mecanismos para mejorar la co-
que consideren la posibilidad de «establecer en operación internacional para fines de decomiso a
la legislación el decomiso de los instrumentos fin de eliminar las ventajas que suponen para los
y el producto de la trata de personas y delitos delincuentes las fronteras nacionales y las diferen-
conexos». Como se ha señalado a lo largo del cias entre ordenamientos jurídicos (art. 13). Los
presente Comentario, debe entenderse por deli- Estados Partes deben cumplir las solicitudes de
tos conexos la explotación sexual, los trabajos o decomiso que presente otro Estado Parte. Las obli-
servicios forzosos, la esclavitud o las prácticas gaciones de asistencia jurídica mutua previstas en
análogas a la esclavitud y la servidumbre, la la Convención, ya examinadas en el contexto del
servidumbre por deudas, las peores formas de Principio 14 y las Directrices conexas, deben apli-
trabajo infantil y el matrimonio forzoso550. carse en esa cooperación internacional.
La Directriz 11.10 se centra en la dimensión de El Convenio Europeo sobre la trata de seres huma-
cooperación internacional del decomiso de nos exige a los Estados Partes que adopten «las
bienes. Pide a los Estados que «establezcan medidas legislativas o de otro tipo que resulten
mecanismos de cooperación para el decomiso necesarias para que sea posible la cconfiscación
del producto de la trata de personas. La coope- o de cualquier otra forma la incautación de los
ración debería incluir la prestación de asistencia instrumentos y productos de las infracciones pe-
para encontrar, detectar, congelar y decomisar nales tipificadas [en el Convenio], o de los bienes
bienes relacionados con la trata de personas y cuyo valor corresponda a dichos productos» (art.
actos conexos de explotación». 23 3)). Obsérvese el vínculo entre esta disposición
y el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento,
Las normas a este respecto contenidas en trata- embargo y decomiso de los productos del delito.
dos confirman la obligación de los Estados de
aprehender y decomisar los bienes obtenidos Los tratados internacionales y regionales sobre
mediante la trata de personas. La Convención cuestiones conexas como la corrupción553 y
contra la Delincuencia Organizada establece la venta de niños, la prostitución infantil y la
normas y procedimientos detallados para la iden- pornografía infantil554 imponen a los Estados
tificación, localización, el embargo preventivo Partes la obligación de decomisar los beneficios
o la incautación de bienes y el decomiso de los y productos de los delitos correspondientes. En
beneficios de delitos definidos, entre ellos la trata
de personas (arts. 12 a 14). Los Estados Partes de la Convención contra la Delincuencia Organizada y
en la Convención y el Protocolo sobre la trata de sus Protocolos, parte 1, párr. 302.
personas551 deben adoptar las medidas que sean 552
Convención contra la Delincuencia Organizada, art.
12. Véase también Guías Legislativas de la Convención
550
contra la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte
Véase supra el examen de los delitos conexos en
1, párrs. 302 a 313.
relación con el Principio 12 y las directrices conexas.
553
551
Convención de las Naciones Unidas contra la
Un Estado que sea parte en la Convención pero no en
Corrupción, art. 31; Convención Interamericana contra la
el Protocolo habría de establecer que, en su ordenamiento
Corrupción, art. XV; Convenio Penal sobre la Corrupción,
jurídico, la trata de personas es un delito grave tal y como
art. 23; Convención de la Unión Africana sobre la lucha
lo define la Convención, para que estas disposiciones
contra la Corrupción, art. 16.
se apliquen a los delitos de trata; Convención contra la
554
Delincuencia Organizada, art. 2 9) b); Guías Legislativas Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art. 7.
PARTE 2.4
la cuestión particular de la trata de personas, la v); Plan de Acción de la OSCE, recomendación III 1.5);
Recomendaciones de la OEA sobre la trata de personas, secc. III 3).
Asamblea General ha destacado la importancia
del decomiso de bienes555, y varias organizacio-
nes regionales también lo han hecho556.
16.3. UTIlIzACIóN DE lOS BIENES

DECOMISADOS PARA APOYAR A
lAS vÍCTIMAS DE lA TRATA
El Principio 16 exige a los Estados que consideren

la posibilidad de que, en la medida de lo posible,
los bienes decomisados sean destinados a dar
asistencia e indemnizar a las víctimas de la trata.
La Directriz 4.4 es aún más concreta, y pide que
se establezca en la legislación el decomiso de los
instrumentos y el producto de la trata de personas
y delitos conexos y, de ser posible, especifica que
«el producto decomisado de la trata de personas
sea utilizado en beneficio de las víctimas de ella.
Habría que considerar la posibilidad de establecer
un fondo de indemnización para esas víctimas y de
utilizar los haberes decomisados para financiarlo».
Como ya se ha señalado, los Estados en general

regulan la utilización de los bienes confiscados en
la legislación nacional y los procedimientos admi-
nistrativos. La vinculación de la medida de justicia
penal, como la confiscación de bienes, al apoyo a
las víctimas es un importante paso adelante en la
integración de un enfoque de derechos humanos
555
Resoluciones 61/144 (párr. 10), 59/166 (párr. 9) y
58/137 (párr. 1).
556
Véanse, por ejemplo, las Directrices de la ASEAN para
especialistas, parte 1.A.3 (se recomienda que los delitos
de trata de personas, junto con los delitos relacionados con
ella, sean delitos determinantes respecto de la legislación
sobre blanqueo de dinero y las disposiciones en materia
de decomiso de bienes) y parte 2.D.6 (debe estudiarse la
posibilidad de enmendar la legislación interna para velar
por que se adopten medidas para identificar, localizar
y proceder al embargo preventivo o la incautación del
producto del delito de trata de personas con miras a su
posible decomiso). Véase también Declaración de Bruselas,
párr. 16; Plan de mejores prácticas de la UE, párr. 4
PARTE 2.4
en la trata de personas. Cuenta con un de que cada vez se acepta mejor la idea de que
considerable respaldo en el derecho el producto del delito de trata de personas que
pertinente contenido en tratados. haya sido decomisado
Mientras que la Convención sobre por el Estado debe ser restituido, de una u otra
la Delincuencia Organizada no contiene forma, a las víctimas cuya explotación haya
disposiciones obligatorias sobre el hecho posible ese producto557. Se ha señalado,
destino de los bienes o propiedades
decomisados, se exige que los Estados 557
Véase, por ejemplo, Directrices de la ASEAN para
Partes estudien opciones concretas de especialistas, parte 1.A.4 (en la medida de lo posible, los
uti- bienes decomisados deben utilizarse para financiar tanto
las reclamaciones de indemnización de las víctimas y,
lización. La opción prioritaria es la
cuando proceda, otras iniciativas para combatir la trata»;
indemnización de las víctimas. De Plan de Acción de la OSCE, recomendación III 1.5); E/
acuerdo con la Convención, CN.4/2006/62/Add.2, párr. 78. Véase también la
al dar curso a una solicitud presentada
por otro Estado Parte, los Estados
Partes, en la medida en que lo permita
su derecho interno y de ser reque- ridos
a hacerlo, «darán consideración
prioritaria a la devolución del producto
del delito o de los bienes decomisados
al Estado Parte requirente a fin de que
éste pueda indemnizar a las víctimas
del delito o devolver ese producto del
delito o esos bienes a sus propietarios
legítimos» (art. 14 2)).
Las disposiciones del Convenio Europeo

sobre la trata de seres humanos a este
respecto también son de carácter
orientativo más que obligatorio. Los
Estados Partes deben garantizar la
indem- nización de las víctimas «por
ejemplo mediante la creación de un
fondo para la indemnización de las
víctimas o mediante otras medidas o
programas destinados a la asistencia e
integración sociales de las víctimas, que
podrían financiarse con cargo a los
haberes procedentes de las medidas
[de decomiso]» (art. 15 4), cursiva
añadida). Los órganos de derechos
humanos y los instrumentos normativos
regionales ofrecen pruebas añadidas
PARTE 2.4
no obstante, que esas medidas en general no tos fundamentales de ese programa se examinan
son sostenibles y sólo deben tenerse en conside- en detalle a continuación, en el contexto de un
ración como complemento de un programa de estudio más amplio del derecho a vías de recur-
apoyo y protección a las víctimas institucionali- so tal y como se establece en el Principio 17 y
zado y debidamente financiado558. Los elemen- las directrices conexas.
véASE ADEMáS:
resolución 40/34 de la Asamblea General, por la que se • Asistencia jurídica mutua: parte 2.4, sección
adopta la Declaración sobre los principios fundamentales
de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder,
14.4
preámbulo: «[Insta a los Estados] a cooperar con otros • Penalización de la trata de personas y los
Estados, mediante la asistencia judicial y administrativa delitos conexos: parte 2.4, sección 12.2
mutua, en asuntos tales como la búsqueda y el enjuiciamiento
• Programas de apoyo y protección a las
de delincuentes, su extradición y la incautación de sus
bienes, para destinarlos al resarcimiento de las víctimas.» víctimas: parte 2.3, sección 8.5; parte 2.4,
558
sección 17.5
Véase Gallagher y Holmes, loc. cit.
ACCESO A vÍAS DE
RECURSO559
Los Estados se cerciorarán de que las víctimas de

la trata de personas tengan acceso a recursos
judiciales eficaces y adecuados.
La reparación de los daños sufridos es un princi-

17
trata. Mientras que las vías de recurso (o, más
precisamente, la reparación) en los casos de
trata siguen siendo muy raras, existe una clara
tendencia encaminada a conseguir que esto sea
una posibilidad jurídica y práctica. Por ejemplo,
algunos países han concedido expresamente a
las víctimas de la trata el derecho a emprender
acciones privadas contra sus tratantes y han
pio jurídico fundamental que constituye no sólo incluido la restitución obligatoria a las víctimas
un principio del derecho general sino también el la trata en las penas impuestas a sus tratan-
un principio del derecho consuetudinario, reco- tes. En otros países se concede a las víctimas el
nocido y aplicado en todos los ordenamientos derecho a emprender acciones civiles contra sus
jurídicos560. tratantes, con independencia de su nacionalidad
o su situación migratoria.
Muchas víctimas de la trata de personas son ex-
plotadas con una remuneración muy baja o nula Las vías de recurso confirman la condición de
durante mucho tiempo. Quizá hayan sufrido le- las personas víctimas de la trata como víctimas
siones o adquirido enfermedades que requieren de delitos y de abusos de los derechos humanos.
atención médica. Pueden haber contraído deu- Son un medio práctico por el cual las víctimas
das de resultas de su condición de víctimas de la pueden recurrir a la justicia y recibirla.
559
La reparación está fuertemente vinculada a las
International Law of Human Trafficking, cap. 6. Para un
normas de responsabilidad. En el contexto de la
examen más detallado de la teoría de la reparación y el trata de personas, la obligación de ofrecer vías
vínculo con la responsabilidad del Estado en el contexto de recurso y el derecho de acceso a la repara-
de las violaciones del derecho internacional de los
ción normalmente surgirá de una de las siguien-
derechos humanos, véase Dinah Shelton, Remedies in
International Human Rights Law, 1999. tes maneras, o de ambas:
560
M. Cherif Bassiouni, «International recognition of
victims’ rights», Human Rights Law Review, vol. 6, Nº 2 • Cuando el Estado es responsable de la vio-
(2006), pág. 203. lación de un derecho humano protegido en
PARTE 2.4
el derecho internacional, sea por costumbre casos, también puede estar implicado un tercer
o por un tratado (por ejemplo, la prohibición Estado. Por ejemplo, si un Estado de origen no
de la no discriminación, la obligación de pe- impide que se produzca la trata de personas,
nalizar la trata de personas, la obligación de esto es una causa que contribuye al daño que
proteger y apoyar a las víctimas), o padecen las víctimas en el país de destino. Esta
• En situaciones en las que el Estado no está realidad, no obstante, sería suficiente para redu-
directamente implicado en el perjuicio inicial, cir o atenuar la obligación de reparación debida
pero no ha cumplido su obligación de impe- en determinado caso al país de origen o al país
dir el perjuicio o de responder apropiada- de destino564. Según la Comisión de Derecho
mente (por ejemplo, el hecho de no investigar Internacional, a menos que pueda demostrarse
y enjuiciar los casos de trata siguiendo la que alguna parte del daño causado puede sepa-
norma exigida de diligencia debida)561. rarse desde el punto de vista causal del atribuido
al Estado responsable, éste será responsable de
Obsérvese que los agentes no estatales que todas las consecuencias, siempre que no sean
cometen una violación de los derechos humanos muy remotas, de su comportamiento ilícito565.
serían responsables a título individual de la re-
paración a las víctimas562. La obligación de los Los Principios y Directrices sobre la trata de
Estados de proporcionar reparación respecto de personas son explícitos en cuanto a que «las víc-
esas violaciones debe vincularse en general a timas de la trata de personas, en su calidad de
lo que claramente es un acto internacionalmen- víctimas de infracciones de los derechos huma-
te ilícito por parte de ese Estado, como el no nos, tienen derecho en el plano internacional a
proteger o no responder, como se ha detallado recursos adecuados y apropiados» (Directriz 9,
anteriormente. El deber de un Estado de propor- encabezamiento). Esta norma se examina más
cionar reparación respecto de las violaciones a fondo a continuación haciendo relación tanto
cometidas por agentes no estatales en ausencia con la legislación general en materia de dere-
de semejante acto claramente ilícito del Estado chos humanos como con las leyes específicas
se ha descrito, en el mejor de los casos, como de la trata. También se examina el concepto de
una «norma incipiente»563. «adecuado y apropiado» tal y como se utiliza en
este contexto.
¿Puede un Estado evitar todo el peso de la re-
paración por un hecho internacionalmente ilícito

562
Bassiouni, op. cit., pág. 223.
aduciendo factores que han contribuido a él u
otras causas ajenas a su control? Esta es una im- 563
Ibíd.
portante pregunta, porque los «daños» causados
por la trata de personas a menudo son acumula-
tivos, provocados por una combinación de facto-
res, no todos los cuales pueden necesariamente
atribuirse al Estado particular al que se respon-
sabiliza de un daño determinado. En algunos
561
Véase además supra el extenso análisis de la
responsabilidad del Estado en relación con el Principio 2 y
las directrices conexas.
PARTE 2.4
564
En el caso Canal de Corfú, por ejemplo, el
Reino Unido recuperó en su totalidad la cuantía
de su reclamación
por daños contra Albania, al no haber
advertido este país de la presencia de minas,
aunque las minas habían sido colocadas por
un tercero (Canal de Corfú (Reino Unido c.
Albania), determinación de la cuantía de la
indemnización, ICJ Reports 1949, págs. 244 y
250). Del mismo modo, como en el caso
Rehenes en Teherán, según la Corte
Internacional de Justicia un Estado al que se
considera responsable de una infracción
internacional no puede reducir su obligación
de reparar señalando causas concomitantes
por parte de una parte privada, como
un grupo delictivo organizado (Personal
diplomático y consular de los Estados Unidos en
Teherán (Estados Unidos c. Irán), fallo, ICJ
Reports 1980, págs. 29 a 33).
565
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los
Estados, art. 31, párr. 13.
PARTE 2.4
17.2. OBlIGACIóN DE REPARAR lAS consagra el derecho de toda persona a solicitar de

vIOlACIONES DEl DERECHO DE lOS los tribunales nacionales «satisfacción o repa-
DERECHOS HUMANOS ración justa y adecuada por todo daño de que
puedan ser víctimas como consecuencia de […]
Como señala Bassiouni, «el deber de un Estado discriminación» (art. 6). La Convención contra la
de proporcionar un recurso judicial interno a Tortura también es explícita en lo que se refiere a
las víctimas de violaciones del derecho interna- garantizar a las víctimas «el derecho a una indem-
cional de los derechos humanos y el derecho nización justa y adecuada, incluidos los medios
internacional humanitario cometidas en su terri- para su rehabilitación lo más completa posible»
torio está firmemente arraigado en el derecho (art. 14). En su artículo 39, la Convención sobre
internacional»566. El presente Comentario ha con- los Derechos del Niño incluye una disposición se-
firmado que la trata entraña invariablemente múl- mejante. Las disposiciones de la Convención sobre
tiples violaciones de los derechos humanos que los trabajadores migratorios en materia de repara-
están protegidos en tratados y, en algunos casos, ción son idénticas a las del Pacto Internacional de
en el derecho internacional consuetudinario. Derechos Civiles y Políticos (art. 83)569. El Estatuto
de la Corte Penal Internacional asigna a la Corte
La mayoría de los tratados internacionales y regio- amplios poderes para ordenar que las personas
nales de derechos humanos exigen a los Estados condenadas otorguen reparación simbólica o eco-
que den acceso a reparación por esas violacio- nómica a las víctimas (art. 73)570.
nes. El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, por ejemplo, exige a los Estados Cuando el derecho a reparación existe en un
Partes que velen por que «toda persona cuyos tratado, el incumplimiento de la obligación
derechos o libertades reconocidos en el presente correspondiente se convierte, en sí mismo, en
Pacto hayan sido violados [pueda] interponer un una violación añadida e independiente de ese
recurso efectivo» (art. 2 3))567. Puede encontrarse instrumento. En el contexto de los derechos hu-
una disposición análoga en el Convenio Europeo manos, esto puede significar que el Estado será
de Derechos Humanos568 y en la Convención responsable de una serie de violaciones, entre
Americana sobre Derechos Humanos (art. 25). ellas tanto la violación particular que da lugar
La Carta Africana dispone que toda persona al derecho a reparación como la infracción del
tiene derecho a acudir a los órganos nacionales derecho a reparación.
competentes para solicitar reparación por los
actos que violen sus derechos fundamentales (art.
569
7 1) a)). La Convención sobre la Eliminación de Obsérvese que la Convención también prevé un
derecho efectivo a la reparación en lo que se refiere a la
Todas las Formas de Discriminación Racial exige
detención o la privación de libertad ilícitos (art. 16 9)).
a los Estados que dispongan recursos efectivos y
570
La propia Corte puede establecer principios
relacionados con la reparación y, en algunos casos,
puede conceder reparación a las víctimas, o respecto
566
Bassiouni, op. cit., pág. 213. de ellas, incluidas la restitución, la indemnización y
567
la rehabilitación (art. 75). Obsérvese que el Estatuto
Obsérvense también los artículos 9 5), que reconoce a
contiene toda una gama de disposiciones diseñadas
toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa
para garantizar la justicia a las víctimas, incluidas
el derecho efectivo a obtener reparación, y 14 6), que
medidas para facilitar su protección y su participación
trata sobre la indemnización en caso de error judicial.
en las actuaciones. Véanse, por ejemplo, los artículos
568
«Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos 43 y 68. Esas disposiciones han quedado ampliadas en el
en el presente Convenio hayan sido violados, tiene reglamento y las normas de la Corte, así como en su
derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una jurisprudencia. Actualmente, la Corte está elaborando una
instancia nacional» (art. 13). estrategia institucional en relación con las víctimas.
PARTE 2.4
La obligación de proporcionar reparación en pág. 125.
caso de violaciones de los derechos humanos

puede estar presente incluso cuando no esté
específicamente articulada en un tratado. Puede
interpretarse esta obligación como, en sí misma,
una norma del derecho internacional consuetu-
dinario571. Entre las pruebas citadas figuran la
referencia, en el artículo 8 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, al derecho
de toda persona a «un recurso efectivo ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampa-
re contra actos que violen sus derechos funda-
mentales reconocidos por la constitución o por
la ley», así como la reiteración del derecho a
reparación en numerosos otros instrumentos sin
fuerza jurídica obligatoria572, la práctica de los
Estados573 y las decisiones de cortes y tribunales
internacionales574. Hay otro enfoque según el
cual el deber de un Estado Parte de otorgar
reparación por las violaciones puede estar im-
plícito en los tratados de derechos humanos que
exigen la aplicación nacional y cuya eficacia
depende de la disponibilidad de reparaciones
nacionales575.
571
Bassiouni, op. cit.
572
Por ejemplo, la Declaración de Viena: «Cada Estado
debe prever un marco de recursos eficaces para reparar
las infracciones o violaciones de los derechos humanos».
573
Véase el estudio sobre la práctica de los Estados en
Bassiouni, op. cit., págs. 218 a 223.
574
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Velásquez Rodríguez: «El Estado
está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las
violaciones de los derechos humanos, [...] y de asegurar a
la víctima una adecuada reparación» (párr. 174).
575
Theodor Meron, Human Rights y Humanitarian Norms
as Customary Law, 1989, pág. 138. También se ha
argumentado, en el caso de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, que algunos de sus artículos, tomados en su
conjunto, constituyen el reconocimiento de ese derecho.
Véase también Rebecca Cook, «State responsibility for
violations of women’s human rights», Harvard Human
Rights Journal,
instancia vol. 7(art.
nacional» (segundo
13). trimestre de 1994), estrategia institucional en relación con las víctimas.
PARTE 2.4
Hasta hace poco, el único quedado recientemente aclaradas con la

instrumento internacional centrado adopción, en 2005, de los Principios y directrices
específicamente en el derecho básicos sobre el derecho de las víctimas de viola-
a reparación era la Declaración de las ciones manifiestas de las normas internacionales
Naciones Unidas sobre los principios de derechos humanos y de violaciones graves del
fundamentales de justicia para las derecho internacional humanitario a interponer re-
víctimas de delitos y del abuso de cursos y obtener reparaciones (Principios y direc-
poder, de 1985. La Declaración afirma trices básicos sobre el derecho a reparaciones)576.
que Este instrumento confirma que la obligación ge-
las víctimas del delito, incluidas las
víctimas de la trata, deben ser tratadas
576
Para más información sobre este instrumento, véase
con compasión y respeto a su dignidad,
Redress Trust, Implementing Victim’s Rights: A Handbook
que tienen derecho a acceder a on the Basic Principles and Guidelines on the Right to a
la justicia y a un trato imparcial, que los Remedy and Reparation (2006).
procesos judiciales y administrativos
deben tener en cuenta las necesidades
de las víctimas, y que los responsables
de los daños deben indemnizar apropia-
damente a la víctima, incluyendo la
restitución por parte del Estado cuando
pueda ser considerado responsable por
el daño causado. Afirma además que,
cuando la indemnización no pueda
conseguirse en su totalidad del
infractor, el Estado debe esforzarse por
proporcionar indemnización de otras
fuentes cuando la víctima ha sufrido
graves daños (o su familia, si la víctima
han fallecido o
ha quedado gravemente discapacitada).
Se alienta el establecimiento de fondos
nacionales de indemnización para las
víctimas.
La Declaración de 1985 se ocupaba

sólo de las reparaciones para las
víctimas de delitos cometidos por
agentes no estatales. Las normas en
materia de recursos y reparación
aplicables a las violaciones de derechos
humanos cometidas por Estados o en los
que éstos han estado involucrados han
instancia nacional» (art. 13). estrategia institucional en relación con las víctimas.
PARTE 2.4
neral de los Estados de garantizar el respeto y la especialmente, en garantizar la prevención de

aplicación del derecho de los derechos humanos futuras violaciones.
incluye la obligación de garantizar un acceso
igual y efectivo a la justicia y la disponibilidad de
recursos. También confirma que el derecho a re- 17.3. DERECHO A REPARACIóN EN lOS
paración por graves violaciones de los derechos CASOS DE vIOlENCIA CONTRA lA
humanos, que incluiría los casos más graves de MUjER
trata de personas, incluye el derecho de acceso a
la justicia, el derecho a reparación por los daños La obligación de los Estados de investigar y
sufridos y el derecho de acceso a la información enjuiciar los actos de violencia contra la mujer
relativa a las violaciones y los mecanismos de ha quedado confirmada en varios lugares del
reparación. Se considera que el acceso a la justi- presente Comentario. Una parte fundamental de
cia incluye la protección de la intimidad y la se- esa obligación es el deber jurídico concomitante
guridad de las víctimas mientras duren los procede proporcionar recursos imparciales y efectivos
dimientos legales, así como medidas destinadas a las mujeres sometidas a esa violencia. Todos
a garantizar que las víctimas realmente puedan los grandes instrumentos jurídicos y normativos
ejercer su derecho a reparación. relacionados con la violencia contra la mujer
afirman la importancia del acceso a los recursos,
Los Principios y directrices básicos sobre el dere- entre ellos la Convención Interamericana para
cho a reparaciones afirman que la finalidad de Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con-
la reparación es promover la justicia remediando tra la Mujer577, la Declaración de la Asamblea
las violaciones. La reparación está, como se ha General sobre la eliminación de la violencia
indicado, vinculada a una responsabilidad: el contra la mujer578, la Recomendación general
Estado debe otorgar reparación por los actos u Nº 19 del Comité para la Eliminación de la
omisiones que puedan atribuírsele. En relación Discriminación contra la Mujer579 y la Plataforma
con los actos que no puedan atribuirse al Estado,
la responsabilidad de la reparación recae en
577
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
el autor, y los fallos en este sentido deben ser
Erradicar la Violencia contra la Mujer, art. 7 g) (las
aplicados de manera efectiva por el Estado. Si mujeres víctimas de violencia deben tener «acceso efectivo
no es posible garantizar la reparación para las a resarcimiento, reparación del daño y otros medios de
víctimas de este modo, el propio Estado debe comprensión justos y eficaces»).
esforzarse por garantizar que la reparación se 578

Declaración sobre la eliminación de la violencia contra
haga efectiva y se preste otro tipo de asistencia. la mujer, art. 4 d) (los Estados deben proporcionar a
las mujeres que sean objeto de violencia «acceso a los
mecanismos de la justicia y, con arreglo a lo dispuesto en
Los Principios y directrices básicos confirman que la legislación nacional, a un resarcimiento justo y eficaz
la reparación para las víctimas de graves por el daño que hayan padecido; los Estados deben
violaciones de los derechos humanos debe ser además informar a las mujeres de sus derechos a pedir
reparación por medio de esos mecanismos»).
plena y efectiva, respetando al mismo tiempo el
579
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
principio de «apropiada y proporcionada». La
Mujer, Recomendación general Nº 19, párr. 24 i) (previsión
reparación abarca los elementos determinados de procedimientos eficaces de denuncia y reparación,
en la sección 17.5, incluidas la restitución, la la indemnización inclusive). Véase también la resolución
indemnización y la satisfacción. También se 52/86 de la Asamblea General, anexo, párr. 10 c) (en la
que se exhorta a los Estados Miembros a que se cercioren de
destacan las garantías de no repetición como
que las mujeres que hayan sido víctimas de violencia reciban
importante elemento añadido que va por encima una «reparación rápida y justa» del daño sufrido, incluido el
y más allá de la víctima particular y se centra, derecho a reclamar restitución o compensación).
PARTE 2.4
de Acción de Beijing580. Un importante instru- aspectos fundamentales de ésta para las mujeres y las niñas.
mento no jurídico que se ocupa específicamente

de esta cuestión es la Declaración de Nairobi
sobre el derecho de las mujeres y las niñas a
interponer recursos y obtener reparaciones,
adoptada en una reunión regional de activistas
y defensores de los derechos de la mujer en
2007581.
Los diversos elementos que debe abarcar el

derecho a reparación, incluida la reparación
por los daños sufridos, la restitución, la indem-
nización, la satisfacción, la rehabilitación y
las garantías de no repetición, se examinan en
mayor detalle en la sección 17.5. Mientras que
la forma y el alcance de los recursos en el caso
de la trata de personas cuando se considera un
acto de violencia contra la mujer dependerán de
la naturaleza y las circunstancias del delito, el
580
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, párr.
124 d) (los Estados deben proporcionar a las mujeres
víctimas de la violencia (incluidas las víctimas de la
trata) «el acceso a remedios justos y eficaces, inclusive
la reparación de los daños causados, la indemnización
y la curación de las víctimas»); párr. 124 h) (las mujeres
víctimas de la violencia deben tener acceso a los sistemas
judiciales y a soluciones justas y eficaces para reparar
el daño de que han sido objeto, e informarles acerca
de su derecho a obtener compensación a través de
esos mecanismos). Obsérvese también el Documento
Final de Beijing +5, párr. 69 b) (los gobiernos deben
adoptar medidas para proporcionar a las víctimas
vías de reparación); párr. 98 a) (los gobiernos y las
organizaciones internacionales deberían mejorar los
conocimientos y la información sobre los medios de
reparación disponibles en relación con las violaciones de
los derechos humanos de la mujer).
581
Adoptada en la Reunión Internacional sobre el derecho
de las mujeres y las niñas a interponer recursos y obtener
reparación, celebrada en Nairobi del 19 al 21 de marzo
de 2007. La Declaración afirma que las circunstancias
particulares en que las mujeres y las niñas son víctimas
de delitos y de violaciones de los derechos humanos en
situaciones de conflicto requieren enfoques especialmente
adaptados a sus necesidades, intereses y prioridades.
Identifica los principios básicos relacionados con el
derecho de las niñas a interponer recursos y obtener
reparación, y se centra en el acceso a reparación y a
PARTE 2.4
Comité para la Eliminación de la Brasil en el que la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos recomendó
Discriminación contra la Mujer ha
que una víctima de violencia doméstica recibiese una
aclarado que la reparación debe ser compensación simbólica y real apropiada por la violencia
proporcional al daño físico y mental de que había sido objeto, así como por el hecho de
sufrido y a la gravedad de las que el Estado no ofreciese un remedio rápido y efectivo
por la impunidad que caracterizó al caso durante más
violaciones pade- cidas582. Otros
de 15 años y por hacer imposible, de resultas de esa
mecanismos internacionales de demora, la institución de actuaciones oportunas de
derechos humanos han señalado las reparación e indemnización en el derecho civil (párr. 61,
cuestiones recomendación 3).
y preocupaciones particulares que 583

Por ejemplo, el Relator Especial sobre la Tortura ha
surgirán en relación con los recursos señalado que el estigma es un obstáculo primordial que
impide hacer justicia a las víctimas de violencia sexual (A/
para la violencia contra la mujer583. HRC/7/3, párr. 66).
17.4. DERECHO A REPARACIóN

EN El CONTExTO
PARTICUlAR DE lA TRATA DE
PERSONAS
El Principio 17 identifica la obligación de los

Estados de proporcionar a las víctimas de la
trata acceso a recursos eficaces y
adecuados. La Directriz 9 confirma que
esta obligación emana del derecho
legal internacional de las personas
víctimas de trata, como víctimas de
violaciones de derechos humanos, a
esos recursos. Como
acaba de señalarse, este principio
encuentra amplio respaldo en las
normas internacionales de derechos
humanos contenidas en tratados.
¿Hasta qué punto se afirma, o incluso

amplía, el derecho a reparación en
los tratados y otros instrumentos
jurídicos y no jurídicos que se ocu-
pan específicamente de la trata de
personas?
582
Comité de Derechos Humanos, A.T. c.
Hungría, Comunicación Nº 2/2003, párr. 9.6
II vi). Obsérvese también el caso Fernandes c.
PARTE 2.4
En una de sus pocas disposiciones obligatorias la reparación judicial. En primer lugar, requiere
en materia de apoyo a las víctimas, el Protocolo que las víctimas reciban información apropiada,
sobre la trata de personas exige a los Estados inclusive sobre los procedimientos a que pueden
Partes que velen por que sus ordenamientos jurí- recurrir para obtener indemnización (art. 15
dicos internos contengan medidas que ofrezcan 1)), pues las personas no pueden reivindicar sus
a las víctimas de la trata de personas la posibi- derechos si nos los conocen587. En segundo
lidad de obtener indemnización por los daños lugar, las víctimas deben recibir acceso a asis-
sufridos584. Esta disposición no llega a constituir tencia letrada (art. 15 2))588. Una vez más, esa
la obligación de proporcionar indemnización o asistencia a menudo será indispensable para
restitución, pues los Estados sólo han de ofrecer garantizar que el derecho teórico a reparación
la posibilidad legal de solicitar indemniza- puede disfrutarse en la práctica. En tercer lugar,
ción585. Según las Guías Legislativas, el requisito el Convenio dispone específicamente que las
del Protocolo a este respecto quedaría satisfecho víctimas tienen derecho a compensación econó-
si el Estado estableciese una o más de las tres mica de los traficantes condenados tanto por los
opciones siguientes: disposiciones que permitan daños materiales como por su sufrimiento (art.
a las víctimas demandar a los infractores por 15 3))589. Por último, reconociendo el hecho de
la vía civil; disposiciones que permitan a los que en la práctica un Estado raras veces será
tribunales penales reconocer daños penales (pa- capaz de obligar a los tratantes a indemnizar
gaderos por los delincuentes) o imponer órdenes por completo a las víctimas, el Convenio exige
de indemnización por restitución a las personas a las Partes que adopten medidas para garan-
condenadas por delito de trata, o disposiciones tizar que las víctimas reciban indemnización.
que establezcan fondos o mecanismos exclusivos Entre los ejemplos que se dan en el Convenio
que permitan a las víctimas solicitar indemniza- figuran el establecimiento de un fondo especial
ción del Estado por daños o perjuicios586. o iniciativas encaminadas a la asistencia social
o la reintegración de las víctimas (art. 15 4)).
El Convenio Europeo sobre la trata de seres hu- Se señala en particular la posibilidad de que los
manos adopta un enfoque mucho más amplio de mecanismos de indemnización del Estado sean
la cuestión de la indemnización de las víctimas y financiados mediante los productos del delito
decomisados590.
584
Protocolo sobre la trata de personas, art. 6 6). Véase
también Convención contra la Delincuencia Organizada,
art. 25 2), y Guías Legislativas de la Convención contra
586
la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1, Guías Legislativas de la Convención
párrs. 368 a 371, en cuanto al texto y comentario de la contra la Delincuencia Organizada y sus
disposición equivalente, prácticamente idéntica. Protocolos, parte 1, párr. 60.
585
párr. 368. Obsérvese que el órgano establecido para
formular recomendaciones sobre la aplicación efectiva
del Protocolo ha afirmado recientemente que «los Estados
Partes deberían estudiar la posibilidad de establecer
procedimientos apropiados que permitan a las víctimas
obtener indemnización y restitución» (CTOC/COP/
WG.4/2009/2, párr. 14).
PARTE 2.4
587
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos, párr. 192. El informe también señala que la información
acerca de la posibilidad de obtener un permiso de residencia será
sumamente importante para las víctimas que se encuentran
ilegalmente en el país, pues a una víctima le resultaría muy difícil
obtener reparación si
no puede permanecer en el país.
588
En cuanto al grado de asistencia requerido y si ello incluye el
derecho a asistencia letrada gratuita, véase ibíd., párr. 196.
589
Véase también ibíd., párrs. 197 y 198.
590
A este respecto, véase también el examen del uso de los bienes
decomisados para prestar apoyo a las víctimas de la trata, en el
Principio 16 y las directrices conexas.
PARTE 2.4
La obligación de proporcionar vías de recurso e internacionales593. El Protocolo facultativo rela-

efectivas y apropiadas a las víctimas de la tra- tivo a la venta de niños también reconoce esta
ta ha sido confirmada por los órganos de las obligación en el contexto de las situaciones que
Naciones Unidas591, órganos de derechos huma- a menudo entraña la trata de personas (art. 9 4)).
nos592 y varios instrumentos normativos regionales
591
Resoluciones 61/144 (párr. 18), 59/166 (párr. 16) y 17.5. lA NORMA DE lOS RECURSOS
58/137 (párr. 6 b)) de la Asamblea General, y resolución «EfICACES Y ADECUADOS»
2004/45 (párr. 4) de la Comisión de Derechos Humanos.
592
Comité de Derechos Humanos, observaciones El Principio 17 requiere el acceso a recursos «efi-
finales: Japón (CCPR/C/JPN/CO/5, párr. 23); ex
República Yugoslava de Macedonia (CCPR/C/MKD/
caces y adecuados». El análisis anterior ha confir-
CO/2, párr. 13); Costa Rica (CCPR/C/CRI/CO/5, mado la aceptación generalizada de esta norma
párr. 12); Paraguay (CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 13); tanto en el derecho como en las políticas. ¿Qué
Brasil (CCPR/C/BRA/CO/2, párr. 14). Véase también
significa realmente efectivos y apropiados en este
Comité contra la Tortura, observaciones finales: Costa Rica
(CAT/C/CRI/C/2, párr. 7); Japón (CAT/C/JPN/CO/1, contexto? La Directriz 9.1 ofrece cierta orienta-
párr. 25); Ucrania (CAT/C/UKR/CO/5, párr. 26); Italia ción a este respecto, al referirse a «recursos justos
(CAT/C/ITA/CO/4, párr. 24); Bosnia y Herzegovina y adecuados», que pueden ser de índole penal,
(CAT/C/BIH/CO/1, párr. 21); Comité para la Eliminación
civil o administrativa que incluyen «los medios
de la Discriminación contra la Mujer, observaciones
finales: Singapur (CEDAW/C/SGP/CO/3, párr. 22). para la rehabilitación más completa posible». De
Véanse también los informes siguientes redactados por forma más general, se acepta que los recursos o
los Relatores Especiales: Promoción y protección de todos la reparación deben ser proporcionales a la gra-
los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo:
vedad del daño sufrido594 .
Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas,
especialmente mujeres y niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo En los párrafos que siguen se define la gama de
(A/HRC/10/16, párr. 44); Informe de la Relatora Especial
elementos que en general se necesitan para la
sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños,
Sra. Sigma Huda, Adición 2: Misión a Bahrein, Omán reparación de un daño internacional, entre ellos
y Qatar (A/HRC/4/23/Add.2, párr. 89); Aplicación la restitución, la indemnización, la rehabilitación,
de la resolución 60/251 de la Asamblea General, de la satisfacción y las garantías de no repetición.
15 de marzo de 2006, titulada Consejo de Derechos
Cada elemento se define (utilizando ejemplos ex-
Humanos: Informe del Relator especial sobre la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños traídos de los Principios y directrices básicos so-
en la pornografía, Sr. Juan Miguel Petit, Adición 2: bre el derecho a reparaciones, párr. 19 a 23) y a
Misión a Ucrania (A/HRC/4/31/Add.2, párr. 75); Los continuación se estudian brevemente en relación
derechos del niño: Informe presentado por el Relator
Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil
con la situación concreta y las necesidades de las
y la utilización de niños en la pornografía, Juan Miguel personas objeto de la trata.
Petit, Adición 2: Misión a Albania (E/CN.4/2006/67/
Add.2, párr. 119); Integración de los derechos humanos

de la mujer y la perspectiva de género: la violencia contra Misión a México (E/CN.4/2006/61/Add.4, párr. 69);
la mujer: Informe de la Relatora Especial sobre la violencia E/CN.4/2006/62/Add.2, párr. 84; E/CN.4/2005/71, párrs. 14,
contra la mujer, sus causas y consecuencias, Sra. Yakin 33 y 35; E/CN.4/2000/68, párr. 116 f).
Ertürk, Adición 3: Misión a la República Islámica del
Irán (E/CN.4/2006/61/Add.3, párr. 72); Integración
de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva
de género: la violencia contra la mujer: Informe de la
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus
causas y consecuencias, Sra. Yakin Ertürk, Adición 4:
PARTE 2.4
593
Por ejemplo, Guías de la ASEAN para
especialistas, parte 1.A.7 (en la medida de lo
posible, el marco jurídico debería permitir que
las víctimas soliciten y reciban reparación,
incluida la indemnización con cargo a
fuentes apropiadas, incluidos los declarados
culpables de delitos de trata y otros delitos
conexos). Véase también Declaración de
Bruselas, párr. 16; Plan de Acción Inicial de la
CEDEAO, pág. 3, párr. 6; Recomendaciones
de la OEA sobre la trata de personas, secc. IV
8).
594
Principios y directrices básicos sobre
el derecho a reparaciones, párr. 15.
PARTE 2.4
La restitución entraña las medidas materiales, inevitablemente necesitarán toda una gama de
judiciales o de otro tipo encaminadas a resta- servicios de apoyo. El elemento de rehabilitación
blecer la situación que existía antes de la infrac- de la reparación impondría al Estado infractor la
ción, en la medida en que ello sea posible. Las obligación de prestar esos servicios.
medidas efectivas y apropiadas para garantizar
la restitución en un caso de trata de personas Satisfacción y garantía de no repetición: la satis-
pueden incluir la liberación de la víctima de su facción es una reparación de los perjuicios que
detención impuesta por los tratantes o por el no son necesariamente evaluables desde el punto
Estado, el reconocimiento de la identidad jurídi- de vista económico pero que pueden abordarse
ca y la ciudadanía, la devolución de propieda- garantizando que las violaciones de los derechos
des, y el regreso en condiciones de seguridad de la víctima son debidamente reconocidos y
a su lugar de residencia. abordados. La verificación de los hechos y la
revelación completa y pública de la verdad (en
La indemnización es la forma más común de la medida en que ello no provoque nuevos perjui-
reparación, y es la cantidad que se abona por cios) son ejemplos de reparaciones encaminadas
los daños provocados por un acto internacio- a dar satisfacción a la víctima597. Las garantías de
nalmente ilícito en la medida en que ese daño no repetición son un importante componente del
puede evaluarse económicamente y no queda derecho a reparación en el caso de la trata de
cubierto por la restitución595. En el caso de la personas, debido al peligro de volver a ser víctima
trata de personas, una indemnización efectiva y y el daño que ello provocaría. El regreso en con-
apropiada podría incluir la indemnización pa- diciones de seguridad, el apoyo a la integración y
gadera por daños físicos o mentales, la pérdida las medidas para impedir ser nuevamente víctima
de oportunidades, la pérdida de ganancias, los de trata, como los examinados en relación con los
daños morales, y los costos médicos, legales o Principios 4 a 6 y las directrices conexas serían
de otro tipo sufridos de resultas de la violación. pertinentes para el cumplimiento de este aspecto
La mera dificultad de cuantificar los daños (por de la obligación de reparación, así como lo sería
ejemplo, evaluar la pérdida de posición social) la investigación, el enjuiciamiento y la sanción
no debe utilizarse como argumento para dene- efectivas de los tratantes. En relación con la trata
gar la indemnización596. que afecta a mujeres y niñas, las medidas encami-
nadas a modificar las prácticas jurídicas, sociales
La rehabilitación es un concepto centrado en la y culturales que mantienen o promueven la toleran-
víctima que reconoce la necesidad de garantizar cia de esa violencia serían un importante aspecto
la «restauración» de la condición y posición de de la garantía de no repetición598.
la persona que ha padecido una vulneración de
sus derechos humanos a los ojos de la ley y de Tanto la forma como el alcance de las reparacio-
la comunidad en su conjunto. La rehabilitación nes necesarias dependerán de la naturaleza y
puede incluir la prestación de atención médica las circunstancias de la infracción así como del
y psicológica así como servicios jurídicos y so-

ciales. El presente Comentario ha confirmado 596
Ibíd., art. 36 16).
que las víctimas de graves violaciones de los
derechos humanos como la trata de personas
595
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del
Estado, art. 36 1).
PARTE 2.4
597
Bassiouni, op. cit., pág. 270.
598
Esta obligación de procurar la modificación de prácticas y
tradiciones discriminatorias o perjudiciales por alguna otra
razón figura en la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, arts. 2 f) y 5 a);
Convención Interamericana sobre la Violencia contra la Mujer,
art. 7 e), y Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África,
arts. 2 2) y 5.
PARTE 2.4
contenido de la obligación primaria pertinente. índole para que las víctimas de trata de personas tengan acceso a
esos recursos».
En todos los casos, no obstante, la forma o
formas deben reflejar la obligación del Estado
infractor de eliminar en la medida de lo posible
las consecuencias de la infracción y restablecer
la situación que existía antes de que sucediera599.
17.6. INfORMACIóN Y OTROS MEDIOS

DE ACCEDER A RECURSOS

sonas señalan que el derecho a vías de recurso
no siempre está disponible en la práctica para
las personas objeto de trata porque a menudo
éstas carecen de información sobre las posibi-
lidades y los procesos necesarios para obtener
reparación. El derecho de acceso a recursos
efectivos significa que, además de ponerlos a
disposición de las víctimas mediante normas ci-
viles o penales, los Estados deben velar por que
las víctimas reciban información y asistencia que
les permita conseguir realmente la reparación
o restitución a la que tienen derecho. Como se
ha señalado anteriormente en el contexto del
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma-
nos, las víctimas no pueden reivindicar sus dere-
chos si no los conocen. Los Estados Partes en ese
Convenio deben asegurarse de que las víctimas
reciban tanto información como asistencia jurí-
dica para conseguir las reparaciones a las que
tienen derecho (art. 15 1) y 2)). En los Principios
y Directrices sobre la trata de personas se esta-
blece un requisito análogo600.
Los Principios y directrices básicos sobre el dere-

cho a reparaciones son incluso más detallados y
específicos en la definición de las medidas que
599
Factory at Chorzów (Fondo), 1928, P.C.I.J., Series A,
Nº 17, en la pág. 47.
600
La Directriz 9.2 pide a los Estados y otros agentes que
proporcionen «información y asistencia jurídica y de otra
PARTE 2.4
han de adoptar los Estados para el Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre
garantizar el acceso a la justicia de las la trata de seres humanos , como corolario natural
víctimas de violaciones graves de los del derecho a reparación (párr. 192). El derecho
derechos humanos. Entre ellas figuran: de las víctimas a participar en los procedimientos
jurídicos (reconocido en el Protocolo sobre la trata
• Dar a conocer información sobre de personas y examinado en detalle en relación
todos los recursos disponibles; con el Principio 9 y las directrices conexas) tam-
• Adoptar medidas para minimizar los bién es pertinente en este contexto.
inconvenientes a las víctimas y sus
representantes, proteger su intimidad Aumentar la atención que se presta al decomiso
contra injerencias ilegí- timas y de bienes en el contexto de la trata de personas
protegerlas de actos de intimidación (Principio 16 y directrices conexas) también debe-
y represalia antes, durante y después
del procedimiento judicial,
administrativo o de otro tipo que
afecte a los intereses de las víctimas;
• Facilitar asistencia apropiada a
las víctimas que intentan acceder a
la justicia, y
• Utilizar todos los medios jurídicos,
diplomá- ticos y consulares
apropiados para que las víctimas
puedan ejercer su derecho a
interponer recursos (párr. 12).
En el contexto de la trata de personas,

una condi- ción previa añadida e
importante para que el derecho a
reparación se haga efectivo es la
presencia de la víctima en el país en el
que se solicita esa re- paración. Esto
puede ser una cuestión de derecho
además de una cuestión práctica. Los
Principios y Directrices piden a los
Estados que dispongan lo necesario para
que las víctimas de la trata de personas
permanezcan en condiciones de
seguridad en el país en que se
interponga el recurso mientras dure el
procedimiento penal, civil o administrativo
(Directriz 9.3)). Este aspecto se señala
también en
PARTE 2.4
ría contribuir a la aplicación de las reclamaciones prender acciones civiles contra un tratante por
de indemnización, sean penales o civiles, contra perjuicios o lucro cesante. También podría signi-
los tratantes. Este es particularmente el caso cuan- ficar que el propio Estado debería proporcionar
do los Estados siguen las orientaciones internacio- indemnización, particularmente en aquellas
nales y regionales en materia de política a la hora situaciones en las que no ha cumplido la norma
de velar por que los bienes decomisados se desti- de diligencia debida para prevenir la trata, y en
nen al apoyo y la indemnización de las víctimas601. la investigación y el enjuiciamiento de tratantes
o la protección de las víctimas.
En conclusión, si un Estado está directa o indi-
rectamente implicado en la vulneración del de- véASE ADEMáS:
recho de una persona, ese mismo Estado debe • Responsabilidad del Estado y diligencia de-
hacer un auténtico esfuerzo por proporcionar a bida: parte 2.1, secciones 2.1 a 2.4; parte
la persona perjudicada algún tipo de reparación 2.2, sección 6.3; parte 2.4, sección 13.2
o remedio. En el presente contexto ello podría • Apoyo a las víctimas: parte 2.3, secciones
entrañar que el Estado garantice la posibilidad 8.1 a 8.6
de indemnización y asista activamente a una • Participación de las víctimas en los procedi-
víctima de la trata de personas a la hora de em- mientos legales: parte 2.3, sección 9.2
• Decomiso de bienes para indemnización de
las víctimas: parte 2.4, sección 16.3
601
Sobre esta cuestión, véase el examen que se realiza en
la parte 2.4, sección 16.3 supra.
TABLAS
CUADRO 1: TRATADOS CITADOS EN El COMENTARIO
TRATADO TÍTUlO ABREvIADO

Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, es- Protocolo sobre la trata de
pecialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las personas
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
2000; entrada en vigor el 25 de diciembre de 2003
Convenio del Consejo de Europa de 2005 sobre la lucha contra la Convenio Europeo sobre
trata de seres humanos, CETS Nº 197; entrada en vigor el 1º de la trata de seres humanos
febrero de 2008
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer, 1979; entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981
Convención sobre los Derechos del Niño, 1989; entrada en vigor el

2 de septiembre de 1990
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organi- Convención contra la
zada Transnacional, 2000; entrada en vigor el 29 de septiembre de Delincuencia Organizada
2003
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; entrada en

vigor el 23 de marzo de 1976
Acuerdo internacional para asegurar una protección eficaz contra

el tráfico criminal denominado trata de blancas, 1904; entrada en
vigor el 18 de julio de 1905
Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y

Niños, 1910; abierto a la firma el 4 de mayo de 1910
Protocolo que modifica el Acuerdo internacional para asegurar una Protocolo que modifica los
protección eficaz contra el tráfico criminal denominado trata de Acuerdos de 1904 y 1910
blancas, firmado en París el 18 de mayo de 1904, y el Convenio
internacional para la represión de la trata de blancas, firmado en
París el 4 de mayo de 1904, 1949; entrada en vigor el 4 de mayo
de 1949
Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y

Niños, 1921; abierto a la firma el 30 de septiembre de 1921
Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres

Mayores de Edad, 1933; entrada en vigor el 24 de agosto de 1934
TABLAS
(Continuación del cuadro 1)

Protocolo que modifica el Convenio Internacional para la Represión Protocolo que modifica los
del Tráfico de Mujeres y Niños y el Convenio Internacional para la Acuerdos de 1921 y 1933
Represión del Tráfico de Mujeres Mayores de Edad, 1947; entrada
en vigor el 12 de noviembre de 1947
Protocolo Facultativo de la
Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explota-
Convención contra la Tortura y
ción de la Prostitución Ajena, 1950; entrada en vigor el 25 de julio
Otros Tratos o Penas Crueles,
de 1951
Inhumanos o Degradantes, 2002;
Convención de la SAARC sobre la prevención y la lucha contra la entrada en vigor el 22 de junio de
trata de mujeres y niños con fines de prostitución, 2002; entrada en 2006
vigor el 1º de diciembre de 2005
Convención sobre la Esclavitud, 1926; entrada en vigor el 9 de
marzo de 1927
Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata
de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud,
1956; entrada en vigor el 30 de abril de 1957
Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (Nº 29), de la OIT; entrada
en vigor el 1º de mayo de 1932
Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (Nº 105), de
la OIT; entrada en vigor el 17 de enero de 1959
Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (Nº 182),
de la OIT; entrada en vigor el 19 de noviembre de 2000
Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos, 1966; entrada en vigor el 23 de marzo de 1976
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
1966; entrada en vigor el 3 de enero de 1976
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 2008; abierto a la firma el 24 de septiembre
de 2009
Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, 1999; entrada en
vigor el 22 de diciembre de 2000
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, 1966; entrada en vigor el 4 de enero de 1969
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o Degradantes, 1984; entrada en vigor el 26 de junio de 1987
TABLAS
Convención de la SAARC
Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud
Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil,

1999
Convención contra la
Tortura
TABLAS

Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Protocolo facultativo
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de ni- relativo a la venta de
ños en la pornografía, 2000; entrada en vigor el 18 de enero de 2002 niños
Convención Internacional sobre la protección de los derechos de Convención sobre los
todos los trabajadores migratorios y miembros de sus familias, 1990; trabajadores migratorios
entrada en vigor el 1º de julio de 2003
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad,
2006; entrada en vigor el 3 de mayo de 2008
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad, 2006; entrada en vigor el 3 de mayo
de 2008
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951; entrada en Convención sobre los
vigor el 22 de abril de 1954 Refugiados
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, 1967; entrada en vigor Protocolo sobre los
el 4 de octubre de 1967 Refugiados
Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981 Carta Africana
OUA Doc. CAB/LEG/67/3/Rev.5, 31 ILM 58 (1992), entrada en
vigor el 21 de octubre de 1986
Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, 1990
OUA Doc. CAB/LEG/24.9/49; entrada en vigor el 29 de noviem-
bre de 1999
Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Protocolo sobre los
Pueblos sobre los Derechos de la Mujer en África, 2003 OUA Doc. Derechos de la Mujer
CAB/LEG/66.6; entrada en vigor el 25 de noviembre de 2005 en áfrica
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969; entrada en
vigor el 18 de julio de 1978
Convención Interamericana sobre el Tráfico Internacional de Menores,
1994; entrada en vigor el 15 de agosto de 1997
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Convenio Europeo de
Libertades Fundamentales, 1950; entrada en vigor el 3 de septiembre Derechos Humanos
de 1953; modificado por el Protocolo Nº 11; entrada en vigor el 1º de
noviembre de 1998
Carta Social Europea, 1961; entrada en vigor el 26 de febrero de Carta Social Europea
1965; modificación entrada en vigor el 7 de enero de 1999
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio- Convención de la OEA
lencia Contra la Mujer, 1994; entrada en vigor el 5 de marzo de 1995 sobre la violencia contra
la mujer
TABLAS

Convención de la SAARC sobre Arreglos Regionales para la Promo- Convenio sobre los trabajadores
ción del Bienestar de la Infancia en el Asia meridional, firmada el migrantes (revisado), 1949 (Nº 97),
5 de enero de 2002 de la OIT; entrada en vigor el 22 de
enero de 1952
Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, resolución 55/25 de la
Asamblea General, anexo III; entrada en vigor el 28 de enero de 2004
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; entrada en vigor el
1° de julio de 2002
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 2003;
entrada en vigor el 14 de diciembre de 2005
I Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y
los enfermos de las fuerzas armadas en campaña del 12 de agosto
de 1949; entrada en vigor el 21 de octubre de 1950
II Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos,
los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar del
12 de agosto de 1949; entrada en vigor el 21 de octubre de 1950
III Convenio de Ginebra sobre el trato debido a los prisioneros de
guerra del 12 de agosto de 1949; entrada en vigor el 21 de octubre
de 1950
IV Convenio de Ginebra sobre la protección de personas civiles en
tiempo de guerra del 12 de agosto 1949; entrada en vigor el 21 de
octubre de 1950
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos arma-
dos internacionales; entrada en vigor el 7 de diciembre de 1978
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, adopta-
do por la resolución 827 del Consejo de Seguridad (1993) y enmen-
dado por la resolución 1166 del Consejo de Seguridad (1998)
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, resolución 955
del Consejo de Seguridad de 8 de noviembre de 1994
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, anexo al Acuerdo
entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona sobre el
establecimiento del Tribunal Especial para Sierra Leona, firmado el
16 de enero de 2002
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, 1969; entrada
en vigor el 27 de enero de 1980
TABLAS
Convención de la SAARC
sobre el bienestar del niño
Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes
Estatuto de Roma
I Convenio de Ginebra II Convenio de Ginebra III Convenio
de Ginebra Iv Convenio de Ginebra Protocolo Adicional I
Convenio de la OIT sobre los trabajadores migrantes

(revisado)
TABLAS

Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones comple- Convenio de la OIT
mentarias), 1975 (Nº 143), de la OIT; entrada en vigor el 9 de sobre los trabajadores
diciembre de 1978 migrantes (disposiciones
complementarias)
Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas Convenio de la OIT
inválidas), 1983 (Nº 159), de la OIT; entrada en vigor el 20 de sobre la readaptación
junio de 1985 profesional y el empleo
(personas inválidas)
Protocolo adicional nº 4 al Convenio para la Protección de los Dere- Protocolo adicional Nº 4
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ETS N° 46, 1963; al Convenio Europeo de
entrada en vigor el 2 de mayo de 1968 Derechos Humanos
Protocolo adicional nº 7 al Convenio para la Protección de los Dere- Protocolo adicional N° 7
chos Humanos y las Libertades Fundamentales, ETS N° 117, 1984; al Convenio Europeo de
entrada en vigor el 1° de noviembre de 1988 Derechos Humanos
Carta de las Naciones Unidas; entrada en vigor el 24 de octubre

de 1945
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; entrada en vigor el

24 de octubre de 1945
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, 1961; entrada
en vigor el 19 de marzo de 1967
Convenio Europeo de Extradición, ETS N° 24, 1957; entrada en

vigor el 18 de abril de 1960
Convenio relativo al procedimiento simplificado de extradición entre Procedimiento simplificado

los Estados Miembros de la Unión Europea de extradición de la UE
Convención Interamericana sobre Extradición, 1981; OEA, Serie de

Tratados Nº 60, 1995; entrada en vigor el 28 de marzo de 1992
Convenio sobre Extradición de la Comunidad Económica de los Convenio sobre
Estados Africanos Occidentales, 1994; A/P.1/8/94 Extradición de la CEDEAO
Convención para la represión del cohecho de funcionarios públicos

extranjeros en transacciones comerciales internacionales, de la
OCDE, 1997; entrada en vigor el 15 de febrero de 1999
Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Convención Interamerica-

Penal, OEA, Serie de Tratados N° 75, 1992; entrada en vigor el 14 na sobre Asistencia Mutua
de abril de 1996 en Materia Penal
Convención sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre ASEAN MlAT
Países Afines miembros de la ASEAN, 2004
TABLAS
TABLAS

Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, Convenio sobre el
embargo y decomiso de los productos del delito, 1990, ETS N° 141; decomiso de los productos
entrada en vigor el 1º de noviembre de 1999 del delito
Convención Interamericana contra la Corrupción, 1996; entrada

en vigor el 3 de junio de 1997
Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la Convención de la UA

corrupción, 2003; entrada en vigor el 5 de agosto de 2006 contra la corrupción
Convenio de derecho penal del Consejo de Europa sobre la

corrupción, 1999; ETS Nº 173.
Convenio de derecho civil del Consejo de Europa sobre la

corrupción, 1999, ETS N° 174.
TABLAS
CUADRO 2: OTROS INSTRUMENTOS Y

DOCUMENTOS, NO CONTENIDOS EN TRATADOS,
CITADOS EN El COMENTARIO
INSTRUMENTO/DOCUMENTO TÍTUlO ABREvIADO

Declaración Universal de Derechos Humanos, resolución 217A (III)
de la Asamblea General, de 10 de diciembre 1948
Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y Principios y directrices

la trata de personas (HR/PUB/02/3) sobre la trata de personas
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Reglas de Beijing

justicia de menores, resolución 40/33 de la Asamblea General, de
29 de noviembre de 1985
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de los Reglas para la protección
menores privados de libertad, resolución 45/113 de la Asamblea de los menores privados de
General, de 14 de diciembre de 1990 libertad
Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de Principios y directrices

violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos básicos sobre el derecho
humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanita- a reparaciones
rio a interponer recursos y obtener reparaciones, resolución 60/147
de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 2005
UNICEF, Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking Directrices del UNICEf
(2006), disponible en:
http://www.unicef.org/ceecis/0610-Unicef_Victims_Guidelines_en.pdf
ASEAN, Declaración de la ASEAN sobre la trata de personas, en Declaración de la ASEAN

particular mujeres y niños, aprobada el 29 de noviembre de 2004 sobre la trata de personas
por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países Miembros de la
ASEAN en Vientiane
Memorando de entendimiento sobre la cooperación contra la trata Memorando de

de personas en la subregión del Gran Mekong (COMMIT), Yangon, Entendimiento de la
29 de octubre de 2004 COMMIT
ASEAN, Directrices sobre respuestas de la justicia penal a la trata de Directrices de la ASEAN

personas – Directrices de la ASEAN para especialistas (Yakarta, 2007) para especialistas
TABLAS

Iniciativa Global para la Lucha contra la Trata de Personas – Asia Recomendaciones de
Oriental y el Pacífico, Recomendaciones para una Justicia Penal Efec- UN.GIfT
tiva, Recomendaciones adoptadas por los participantes en el Taller
Regional de UN.GIFT sobre respuestas de justicia penal a la trata de
personas, Bangkok, 2 a 4 de octubre de 2007
CEDEAO, Declaración A/DC12/12/01 sobre la lucha contra la Declaración sobre la trata

trata de personas, aprobada en el 25º período de sesiones ordinario de personas de la CEDEAO
de la Autoridad de Jefes de Estado y Gobierno, Dakar, 20 y 21 de
diciembre de 2001
Plan de Acción Inicial de la CEDEAO contra la trata de personas Plan de Acción Inicial de la
(2002 – 2003), aprobado en el 25° período de sesiones ordinario CEDEAO
de la Autoridad de Jefes de Estado y Gobierno, Dakar, 20 y 21 de
diciembre de 2001
La Unión Europea y los Estados Africanos, Plan de Acción de Plan de Acción de

Uagadugú para combatir la Trata de personas, en particular Mujeres Uagadugú
y Niños, aprobado en la Conferencia Ministerial Euroafricana sobre
Migración y Desarrollo, 22 y 23 de noviembre de 2006
Declaración de Bruselas sobre la Prevención y Lucha contra la Declaración de Bruselas

la Trata de Seres Humanos, aprobada en la Conferencia Europea so-
bre la Prevención y Lucha contra la Trata de Seres Humanos, Desafío
Global para el Siglo XXI, Bruselas, 18 a 20 de septiembre de 2002
Consejo Permanente de la OSCE, Decisión Nº 557, Plan de Ac- Plan de Acción de la OSCE
ción de la OSCE en la Lucha contra la Trata de Seres Humanos,
PC.DEC/557, 24 de julio de 2003
Consejo de la UE, Plan de la UE sobre mejores prácticas, normas y Plan de la UE sobre

procedimientos para luchar contra la trata de seres humanos y preve- mejores prácticas
nirla (2005/C 311/01), [2005] DO C 311/01
OEA, Conclusiones y Recomendaciones de la Primera Reunión de Recomendaciones de la

Autoridades Nacionales sobre Trata de Personas, OEA/Ser. K/ OEA sobre la trata de
XXXIX, aprobadas en la sesión plenaria, 17 de marzo de 2006 personas
Memorando de Entendimiento entre el Gobierno del Reino de Memorando de

Camboya y el Gobierno del Reino de Tailandia sobre cooperación entendimiento entre
bilateral para eliminar la trata de niños y mujeres y asistencia a las Camboya y Tailandia
víctimas de la trata, Siem Reap, 31 de mayo de 2003
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, aprobada en la Cuar- Plataforma de Acción de

ta Conferencia Mundial sobre la Mujer (A/CONF.177/20/Rev.1) Beijing
TABLAS
Nuevas medidas e iniciativas para la aplicación de la Declaración y Documento final Beijing+5

Plataforma de Acción de Beijing, resolución S-23/3 de la Asamblea
General, de 16 de noviembre de 2000
TABLAS
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las Principios fundamentales
víctimas de delitos y del abuso de poder, resolución 40/34 de la para las víctimas de delitos
Asamblea General, de 29 de noviembre de 1985 y del abuso de poder
Memorando de Entendimiento entre el Gobierno del Reino de Tailan- Memorando de

dia y el Gobierno de la República Democrática Popular Lao sobre la entendimiento entre
cooperación en la lucha contra la trata de personas, especialmente Tailandia y la República
mujeres y niños (2005) Democrática Popular lao
CASOS
lISTA DE CASOS jUDICIAlES

CASO
Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Ser. C) Nº 4 (1988)
Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Ser. C) Nº 5 (1989)
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de
17 de septiembre de 2003, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Ser. A) Nº 18 (2003)
Fiscal c. Kunarac et al. (Sala de Primera Instancia I), caso Nº IT-96-23-T y IT-96-23/1-T (22 de febrero
de 2001) (sentencia)
Fiscal c. Kunarac et al. (Sala de Apelaciones), caso Nº IT-96-23 y IT-96-23/1-A (12 de junio de
2002) (sentencia)
Rantsev c. Chipre y Rusia (25965/04) [2009] TEDH 22 (7 de enero de 2010)
Siliadin c. Francia (73316/01) [2005] TEDH 545 (26 de julio de 2005) MC c.
Bulgaria (39272/98) [2003] TEDH 651 (4 de diciembre de 2003) Osman c.
Reino Unido (23452/84) [1998] TEDH 101 (28 de octubre de 1998)
Akkoç c. Turquía (22947/93;22948/93) [2000] TEDH 458 (10 de octubre de 2000)
Social and Economic Rights Action Center and the Center for Economic and Social Rights c. Nigeria,
Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Comunicación Nº 155/96 (2002)
Maria Gives Penha Maria Fernandes c. Brasil, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso
12.051, informe Nº 54/01, OEA/Ser.L/C./II.111 Doc. 20 rec., en 704 (2000)
Juan Humberto Sánchez c. Honduras, sentencia de 7 de junio de 2003, Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Ser. C) Nº 99 (2003)
Fiscal c. Furundzija (Sala de Primera Instancia), caso Nº IT-95-17/1-T (10 de diciembre de 1998)
(sentencia)
Barar c. Suecia (42367/98), casos y comentario, 3 European Human Rights Law Review 330 (1999)
Trato de los nacionales polacos de Danzig (opinión consultiva) 1932, P.C.I.J., Series A/B, Nº 44, pág. 4
L.K. c. Países Bajos, Comunicación Nº 4/1991 (CERD/C/42/D/4/1991)
Şahide Goekce (fallecida) c. Austria, Comunicación Nº 5/2005 (CEDAW/C/39/D/5/2005)
Fatma Yildirim (fallecida) c. Austria, Comunicación Nº 6/2005 (CEDAW/C/39/D/6/2005)
C.95-02904 (Junta de Inmigración y Refugiados del Canadá, Decisión de determinación de la
condición de refugiado, 26 de noviembre de 1997)
T98-06186 (Junta de Inmigración y Refugiados del Canadá, Decisión de determinación de la
condición de refugiado, 2 de noviembre de 1999)
TA4-16915 (Junta de Inmigración y Refugiados del Canadá, Decisión de protección de refugiado,
16 de marzo de 2006)
CASOS
C.01/13868 [2002] RRTA 799 (6 de septiembre de 2002)
CASOS
N02/43616 [2003] RRTA 290 (31 de marzo de 2003)

C.03/16442 [2004] RRTA 474 (25 de junio de 2004)
Asunto de J-M (número no revelado) (Estados Unidos, Oficina de Asuntos Indígenas, 30 de marzo
de 2001)
Finucane c. Reino Unido (29178/95) [2003] TEDH 328 (1° de julio de 2003)
Calvelli y Ciglio c. Italia (32967/96) [2002] TEDH 3 (17 de enero de 2002)
C.L. c. Suiza, CAT/C/37/D/262/2005 (22 de enero de 2007)
Convención de Viena sobre relaciones consulares (Paraguay c. Estados Unidos), Solicitud de indica-
ción de medidas provisionales, ICJ Reports 1998, pág. 248
LaGrand (Alemania c. Estados Unidos), Fallo, ICJ Reports 2001, pág. 466
Villagrán Morales et al. (caso de los niños de la calle), sentencia de 19 de noviembre de 1999,
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Ser. C) Nº 63 (1999)
Union Inter Africaine des Droits de l’Homme, Fédération Internationale des Ligues des Droits de
l’Homme et. al. c. Angola, Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Comunicación
Nº 159/96 (1997)
Soering c. Reino Unido (14038/88) [1989] TEDH 14 (7 de julio de 1989)
Cruz Varas et. al. c. Suecia (15576/89) [1991] TEDH 26 (20 de marzo de 1991)
Saadi c. Italia (37201/06) [2008] TEDH 179 (28 de febrero de 2008)
D c. Reino Unido (30240/96) [1997] TEDH 25 (2 de mayo de 1997)
Salah Seekh c. Países Bajos (1948/04) [2007] TEDH 36 (11 de enero de 2007)
HLR c. Francia (24573/94) [1997] TEDH 23 (29 de abril de 1997)
Sadiq Shek Elmi c. Australia, Comunicación Nº 120/1998 (CAT/C/22/D/120/1998) 7
Fiscal c. Erdemovic (Sala de Primera Instancia II), caso Nº T-96-22, 5 de marzo de 1998 (fallo
condenatorio)
Fiscal c. Akayesu (Sala de Primera Instancia I), caso Nº ICTR-96-4-T, 2 de septiembre de 1998 (fallo)
Fiscal c. Tadic (Sala de Primera Instancia I), caso Nº ICTR-96-4-T, 2 de septiembre de 1998 (fallo)
Fiscal c. Todorovic (Sala de Primera Instancia I), caso Nº IT-95-9/1, 31 de julio de 2001 (fallo
condenatorio)
Fiscal c. Sikirica et al. (Sala de Primera Instancia III), caso Nº IT-95-8, 13 de noviembre de 2001
(fallo condenatorio)
Fiscal c. Simic (Sala de Primera Instancia II), caso Nº IT-95-9/2, 17 de octubre de 2002 (fallo
condenatorio)
Fiscal c. Plavsic (Sala de Primera Instancia III), caso Nº IT-00-39&40/1-S, 27 de febrero de 2003
(fallo condenatorio)
Fiscal c. Rajic (Sala de Primera Instancia I), caso Nº IT-95-12-S, 8 de mayo de 2006 (fallo condenatorio)
CASOS
(Continuación de la lista de casos)

Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos c. Irán), fallo, ICJ
Reports 1980, pág. 3
Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de ésta (Nicaragua c. Estados Unidos),
competencia y admisibilidad, ICJ Reports 1984, pág. 392
Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de ésta (Nicaragua c. Estados Unidos
de América), fondo, ICJ Reports 1986, pág. 3
Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania c. Dinamarca; República
Federal de Alemania c. Países Bajos) , ICJ Reports 1969, pág. 3
Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania) Determinación de la cuantía de la indemnización,
ICJ Reports 1949, pág. 244
A.T. c. Hungría, Comunicación Nº 2/2003 (CEDAW/C/32/D/2/2003)
Fábrica de Chorzow (fondo), 1928, P.C.I.J., Series A, Nº 17
Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos,
ICJ Reports 1999, pág. 87
Ilascu y otros c. Moldova y Rusia (48787/99) [2004] TEDH 318 (8 de julio de 2004)
Petrolane Inc. c. República Islámica del Irán (1991) 27 Iran-U.S.C.T.R., 64
Caire (1929), UNRIAA 516
Assenov y otros c. Bulgaria (24760/94) [1998] TEDH 98 (28 de octubre de 1998)
Paul y Audrey Edwards c. Reino Unido (46477/99) [2002] TEDH 303 (14 de marzo de 2002)
Ahmet Ozkan y otros c. Turquía (21689/93) [2004] TEDH 133 (6 de abril de 2004)
Kaya c. Turquía (22729/93) [1998] TEDH 10 (19 de febrero de 1998)
Ergi c. Turquía (23818/94) [1998] TEDH 59 (28 de julio de 1998)
Çakici c. Turquía (23657/94) [1999] TEDH 43 (8 de julio de 1999)
Tanrikulu c. Turquía (23763/94) [1999] TEDH 55 (8 de julio de 1999)
Ertak c. Turquía (20764/92) [2000] TEDH 193 (9 de mayo de 2000)
Timurtas c. Turquía (23531/94) [2000] TEDH 222 (13 de junio de 2000)
Aksoy c. Turquía (21987/93) [1996] TEDH 68 (18 de diciembre de 1996)
Mentes y otros c. Turquía (23186/94) [1997] TEDH 98 (28 de noviembre de 1997)
Selçuk y Asker c. Turquía (23184/94;23185/94) [1998] TEDH 36 (24 de abril de 1998)
Kurt c. Turquía (24276/94) [1998] TEDH 44 (25 de mayo de 1998)
Tekin c. Turquía (22496/93) [1998] TEDH 53 (9 de junio de 1998)
Raquel Martín de Mejía c. Perú, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso Nº 10.970,
Informe Nº 5/96 OEA/Ser.L/C./II.91 Doc. 7 en 157 (1996)
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido
Proceso Legal (Solicitud de Opinión Consultiva presentada por el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos), Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-16/99 (1997)
CASOS
Van Alphen c. Países Bajos, Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 305/1988 (CCPR/
C/39/D/305/1988)
A. c. Australia, Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 560/1993 (CCPR/
C/59/D/560/1993)
ANExO
RECOMENDADOS SOBRE lOS
DERECHOS HUMANOS Y lA TRATA
DE PERSONAS
PRINCIPIOS RECOMENDADOS SOBRE lOS quienes la cometen y ayudar y proteger a

DERECHOS HUMANOS Y lA TRATA DE las víctimas de ella.
PERSONAS602 3. Las medidas contra la trata no redundarán
en desmedro de los derechos humanos y la
lA PRIMACÍA DE lOS DERECHOS HUMANOS dignidad de las personas, en particular los
1. Los derechos humanos de las personas ob- derechos de las víctimas de ella, ni de los
jeto de trata constituirán el centro de toda la migrantes, las personas internamente des-
labor para prevenir y combatir la trata de plazadas, los refugiados y quienes soliciten
personas y para proteger y dar asistencia y asilo.
reparación a las víctimas.
2. Los Estados tienen la obligación, con arre- PREvENCIóN DE lA TRATA DE PERSONAS
glo al derecho internacional, de actuar 4. Las estrategias que apunten a prevenir la tra-
con la diligencia debida para prevenir la ta de personas tendrán en cuenta que la de-
trata de personas, investigar y procesar a manda es una de sus causas fundamentales.
5. Los Estados y las organizaciones intergu-
bernamentales se asegurarán de tener en
602
A los efectos de los presentes Principios y Directrices,
cuenta en su acción los factores que aumen-
por «trata de personas» se entenderá la captación, el
transporte, el traslado, la acogida o la recepción de ten la vulnerabilidad a la trata, entre ellos la
personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la desigualdad, la pobreza y la discriminación
fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, en todas sus formas.
al engaño, al abuso de poder o de una situación de
6. Los Estados ejercerán la debida diligencia
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona para detectar y eliminar la participación o
que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. complicidad del sector público en la trata
Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de personas. Los funcionarios públicos res-
de la prostitución ajena u otras formas de explotación
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o
pecto de los cuales haya sospechas de estar
las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre implicados en la trata de personas serán
o la extracción de órganos. Fuente: Protocolo para sometidos a investigación y proceso y, de
prevenir, reprimir, y sancionar la trata de personas,
ser condenados, sufrirán las sanciones co-
especialmente mujeres y niños, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la rrespondientes.
Delincuencia Organizada Transnacional (art. 3 a)).
ANEXO
PROTECCIóN Y ASISTENCIA 12. Los Estados adoptarán las debidas medidas
7. Las víctimas de la trata de personas no se- legislativas y de otra índole que sean
rán detenidas, acusadas ni procesadas por
haber entrado o residir ilegalmente en los
países de tránsito y destino ni por haber par-
ticipado en actividades ilícitas en la medida
en que esa participación sea consecuencia
directa de su situación de tales.
8. Los Estados velarán por proteger a las
víctimas de la trata de personas de mayor
explotación o mayores daños y por que
tengan acceso a atención física y sicológica
adecuada. La protección y la asistencia no
estarán subordinadas a que las víctimas de
la trata de personas puedan o quieran co-
operar en un procedimiento judicial.
9. Se proporcionará asistencia jurídica y de
otra índole a las víctimas de la trata de per-
sonas mientras duren las acciones penales,
civiles o de otra índole contra los presuntos
tratantes. Los Estados darán protección y
concederán permisos de residencia temporal
a las víctimas y los testigos mientras duren
los procedimientos judiciales.
10. Los niños que sean víctimas de trata de per-
sonas serán identificados como tales. Sus
intereses constituirán la consideración pri-
mordial en todo momento. Se proporcionará
asistencia y protección adecuadas a los niños
víctimas de trata de personas. Se tendrán
plenamente en cuenta su vulnerabilidad, sus
derechos y sus necesidades especiales.
11. Tanto el Estado receptor como el Estado de
origen garantizarán a las víctimas de la
trata de personas la repatriación en condi-
ciones de seguridad (y en la medida de lo
posible voluntaria) y les ofrecerán alternati-
vas jurídicas a la repatriación en los casos
en que sea razonable llegar a la conclusión
de que ella constituiría un grave riesgo para
su seguridad o la de sus familias.
PENAlIzACIóN, SANCIóN Y REPARACIóN
ANEXO
necesarias para tipificar como años de edad constituyen actos constitutivos y delitos
constitutivos de la trata
delitos penales la trata de
de niños. Fuente: Protocolo para prevenir, reprimir y
personas, los actos que la sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
constituyen603 y las conductas niños, que complementa la Convención de las Naciones
afines604. Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
(art. 3 a) y c)).
13. Los Estados procederán a investigar,
604
procesar y fallar efectivamente los A los efectos de los presentes Principios y Directrices,
se entiende que la conducta y los delitos «relacionados
casos de trata de personas, con con» la trata consisten en la explotación de la prostitución
inclusión de sus actos constitutivos y ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
las conductas afines, con pres- servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas
a la esclavitud y la servidumbre. Fuente: Protocolo para
cindencia de que sean cometidos o
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
no por agentes de gobierno. especialmente mujeres y niños, que complementa
14. Los Estados se asegurarán de que la la Convención de las Naciones Unidas contra la
trata de personas, sus actos Delincuencia Organizada Transnacional (art. 3 a)).
constitutivos y los delitos conexos
constituyan delitos que den lugar a
extradición en virtud del derecho
interno y los tratados en la materia.
Los Estados coopera- rán para
cerciorarse de que se apliquen los
procedimientos debidos de
extradición de conformidad con el
derecho internacional.
15. Se aplicarán penas efectivas y
proporcionadas a las personas
naturales o jurídicas que sean
declaradas culpables de trata de
personas o de sus delitos
constitutivos o conexos.
16. En los casos en que proceda,
los Estados congelarán y
decomisarán los bienes de
603
A los efectos de los presentes Principios y
Directrices, se entenderá que los «actos
constitutivos» y los «delitos constitutivos» de la
trata de personas consisten en la captación, el
transporte, el traslado, la acogida o la
recepción de personas mayores de 18 años
de edad recurriendo a la amenaza o al uso
de la fuerza o a otras formas de coacción o
engaño, con fines de explotación. La
captación, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepción de un menor de 18
ANEXO
personas naturales o jurídicas involucradas leyes, normas y programas de lucha contra

en la trata de personas. En la medida de lo la trata de personas.
posible, los bienes decomisados serán des- 3. Establecer planes nacionales de acción para
tinados a dar asistencia e indemnizar a las poner término a la trata de personas. Este
víctimas de la trata. proceso debería aprovecharse para instituir
17. Los Estados se cerciorarán de que las vícti- vínculos y alianzas entre las instituciones de
mas de la trata de personas tengan acceso gobierno que participen en la lucha contra
a recursos judiciales eficaces y adecuados. la trata de personas o la prestación de asis-
tencia a las víctimas de ella y los sectores
que corresponda de la sociedad civil.
DIRECTRICES RECOMENDADAS SOBRE 4. Asegurarse en particular de tener sistemáti-
lOS DERECHOS HUMANOS Y lA TRATA DE camente en cuenta la cuestión de la discri-
PERSONAS minación por razones de género cuando se
propongan medidas de lucha contra la trata
DIRECTRIz 1: PROMOCIóN Y PROTECCIóN de personas a fin de que esas medidas no
DE lOS DERECHOS HUMANOS se apliquen en forma discriminatoria.
5. Proteger el derecho de todas las personas a
Las infracciones de los derechos humanos son a la libertad de desplazamiento y asegurarse
la vez causa y consecuencia de la trata de per- de que las medidas contra la trata de perso-
sonas. Por lo tanto, es indispensable que la pro- nas no lo vulneren.
tección de todos los derechos humanos ocupe 6. Cerciorarse de que las leyes, las normas, los
un lugar central en las medidas que se adopten programas y las actividades de lucha contra
para prevenir esa trata y ponerle término. Las la trata de personas no afecten al derecho
medidas para combatir la trata de personas no de todos, incluidas las víctimas de la trata,
deben redundar en desmedro de sus derechos de pedir y obtener asilo contra la
humanos y su dignidad y, en particular, de los persecución de conformidad con las normas
derechos de quienes han sido víctimas de ella, internacionales sobre los refugiados y me-
los migrantes, las personas desplazadas interna- diante, en particular, la aplicación efectiva
mente, los refugiados y quienes soliciten asilo. del principio de no devolución.
7. Establecer mecanismos para supervisar los
Los Estados y, cuando proceda, las organizacio- efectos de las leyes, las normas, los pro-
nes intergubernamentales y no gubernamentales, gramas y las actividades de lucha contra la
deberían considerar la posibilidad de: trata de personas en los derechos humanos.
Habría que considerar la posibilidad de
1. Tomar disposiciones para cerciorarse de que asignar esta función a instituciones nacio-
las medidas adoptadas a fin de prevenir y nales independientes de derechos humanos
combatir la trata de personas no redunden en los países en que existan. Habría que
en el desmedro de los derechos o la digni- alentar a las organizaciones no guberna-
dad de las personas, incluidas las que han mentales que trabajan con víctimas de la
sido víctimas de ella. trata de personas a que participaran en
2. Celebrar consultas con órganos judiciales y la observación y evaluación de los efectos
legislativos, instituciones nacionales de dere- para los derechos humanos de las medidas
chos humanos y los sectores que corresponde lucha contra esa trata.
da de la sociedad civil para la preparación, 8. Presentar, en sus informes periódicos a
aprobación, puesta en práctica y revisión de los órganos de las Naciones Unidas que
ANEXO
supervisan los tratados de derechos huma- Estados tienen la obligación de que esa identifica-
nos605, información detallada acerca de las ción sea posible y se lleve a cabo.
medidas que hayan adoptado para prevenir
y combatir la trata de personas. Los Estados también están obligados a actuar
9. Cerciorarse de que los acuerdos de coope- con la debida diligencia en la identificación de
ración bilateral, regional e internacional los tratantes606, incluidos los que controlan o ex-
y otras leyes y normas relativas a la trata plotan a las víctimas de la trata de personas.
de personas no afecten a los derechos, las
obligaciones o la responsabilidad de los Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-
Estados con arreglo al derecho internacio- nes intergubernamentales y no gubernamentales
nal, con inclusión de las normas de dere- deberían considerar la posibilidad de:
chos humanos, el derecho humanitario y el
derecho de los refugiados. 1. Establecer directrices y procedimientos para
10. Ofrecer asistencia financiera y técnica a los las autoridades y los funcionarios competen-
Estados y a los sectores que corresponda de tes del Estado, tales como los funcionarios
la sociedad civil a los efectos de formular y de policía, de fronteras o de inmigración y
poner en práctica estrategias de lucha con- otros que participen en la detección, deten-
tra la trata de personas sobre la base de los ción y recepción de migrantes en situación
derechos humanos. irregular o en la tramitación de sus casos,
a fin de permitir la identificación rápida y
exacta de las víctimas de trata de personas.
DIRECTRIz 2: IDENTIfICACIóN DE lAS 2. Impartir capacitación adecuada a las auto-
vÍCTIMAS DE lA TRATA DE PERSONAS Y DE ridades y los funcionarios competentes del
lOS TRATANTES Estado en la identificación de víctimas de la
trata de personas y la aplicación correcta
La trata significa mucho más que el desplazamien- de las directrices y procedimientos a que se
to organizado de personas con un fin de lucro. hace referencia en el párrafo precedente.
El factor adicional crítico que distingue la trata del 3. Velar por la cooperación entre las autorida-
contrabando de migrantes es la presencia de des, los funcionarios y las organizaciones
fuerza, coacción o engaño en todo el proceso o no gubernamentales competentes a fin de
en alguna etapa de él y con fines de explotación. facilitar la identificación de las víctimas de
Si bien los elementos adicionales que distinguen trata de personas y la asistencia a ellas. Esa
la trata del contrabando de migrantes pueden a cooperación, para que surta los mayores
veces ser evidentes, en muchos casos es difícil efectos, debe organizarse y ponerse en
probarlos sin una investigación activa. De no iden- práctica de manera oficial.
tificarse correctamente a una víctima de trata de 4. Identificar centros de acción adecuados para
personas, el resultado consistirá probablemente en advertir a los migrantes o posibles migrantes
seguir denegándole sus derechos. Por lo tanto, los
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Comité

605
Los órganos que supervisan los tratados de derechos para la Eliminación de la Discriminación
humanos son el Comité de Derechos Humanos, el Comité Racial, el Comité contra la Tortura y el Comité de los
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité Derechos del Niño.
ANEXO
606
La expresión «tratante» a los efectos de los
presentes Principios y Directrices, se refiere a
quienes se dediquen a la captación y el
transporte de personas, quienes ejerzan
control sobre las víctimas de la trata, quienes
las trasladen o mantengan en situaciones de
explotación,
quienes participen en delitos conexos y
quienes obtengan un lucro directo o indirecto
de la trata, sus actos constitutivos y los delitos
conexos.
ANEXO
de los posibles peligros y consecuencias de la de personas que se enuncia en el Protocolo

trata de personas y para recibir información de Palermo607.
que les permita pedir asistencia si la necesitan. 2. Sistematizar la reunión de información esta-
5. Cerciorarse de que las víctimas de la trata dística sobre la trata de personas y los des-
de personas no sean procesadas por infrac- plazamientos conexos (como el contrabando
ciones de las leyes de inmigración o por de migrantes) que puedan tener un elemento
actividades en que participen como conse- de trata de personas.
cuencia directa de su situación de tales. 3. Desagregar los datos relativos a las víctimas
6. Cerciorarse de que las víctimas de trata de de la trata de personas según la edad, el
personas no sean objeto, en circunstancia género, el origen étnico y otras característi-
alguna, de detención con arreglo a las cas pertinentes.
normas de inmigración ni de ninguna otra 4. Realizar, financiar y recopilar investigacio-
forma de detención. nes de la trata de personas. La investigación
7. Cerciorarse de que existan procedimientos debe estar sólidamente fundada en princi-
y procesos para recibir y estudiar las solici- pios éticos que incluyan la conciencia de la
tudes de asilo que presenten tanto víctimas necesidad de no volver a traumatizar a las
de trata como de contrabando de personas víctimas de la trata. La metodología y las
y de que se respete y haga valer en todo técnicas de interpretación de la investiga-
momento el principio de la no devolución. ción deben ser de la más alta calidad.
5. Observar y evaluar la relación entre la
intención de las leyes, las normas y las ac-
DIRECTRIz 3: INvESTIGACIóN, ANálISIS, tividades contra la trata de personas y sus
EvAlUACIóN Y DIfUSIóN efectos reales y, en particular, cerciorarse
de establecer una distinción entre las medi-
Una estrategia eficaz y realista de lucha contra das que efectivamente reducen la trata de
la trata de personas debe tener como base in- personas y las que no surten más efecto que
formación, experiencia y análisis fidedignos y al
día. Es esencial que todos los que participen en 607
En el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la
la formulación y aplicación de estas estrategias trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
comprendan claramente las cuestiones en juego complementa la Convención de las Naciones Unidas
y lo sigan haciendo. contra la Delincuencia Organizada Transnacional (el
Protocolo de Palermo) se define la trata de personas
como «la captación, el transporte, el traslado, la acogida
Cabe a todos los medios de comunicación un o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza
importante papel, proporcionando información o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al
exacta de conformidad con los principios de rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción
ética profesional, en la tarea de que se cobre
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de
cada vez más conciencia pública del fenómeno una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines
de la trata de personas. de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo,
la explotación de la prostitución ajena u otras formas
de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados,
Los Estados y, cuando proceda, las organizacio- la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,
nes intergubernamentales y no gubernamentales la servidumbre o la extracción de órganos» (art. 3 a)).
deberían considerar la posibilidad de: El Protocolo agrega que la captación, el transporte,
el traslado, la acogida o la recepción de un niño con
fines de explotación se considerará «trata de personas»
1. Adoptar y aplicar sistemáticamente la defini- incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios
ción internacionalmente convenida de trata precedentemente enunciados (art. 3 c)).
ANEXO
el de traspasar el problema de un lugar o un detallada acerca de sus diversos elementos penales.

grupo a otro. Habrá que tipificar también todas
6. Reconocer la importante contribución que
los sobrevivientes de la trata de personas
pueden aportar, a título estrictamente volun-
tario, para formular y poner en práctica me-
didas contra la trata de personas y evaluar
sus efectos.
7. Reconocer el papel central que pueden des-
empeñar las organizaciones no gubernamen-
tales para mejorar la acción de los agentes
del orden contra la trata de personas pro-
porcionando a las autoridades competentes
información acerca de casos y tendencias de
la trata de personas y siempre que se tenga
en cuenta la necesidad de salvaguardar la
privacidad de las víctimas de ella.
DIRECTRIz 4: ESTABlECER UN MARCO

jURÍDICO ADECUADO
Se ha determinado que la falta de legislación

específica o adecuada acerca de la trata de
personas a nivel nacional constituye uno de los
principales obstáculos en la lucha contra esa
trata. Es imperiosa la necesidad de armonizar las
definiciones legales, los procedimientos jurídicos
y la cooperación judicial en los planos nacional y
regional de conformidad con las normas interna-
cionales. El establecimiento de un marco jurídico
adecuado que sea compatible con las normas y
los instrumentos internacionales en la materia ten-
drá también un papel importante en la prevención
de la trata de personas y la explotación conexa.
Los Estados deberían considerar la posibilidad de:
1. Adoptar legislación nacional o enmendar la

existente de conformidad con las normas in-
ternacionales de manera que el delito de tra-
ta de personas quede definido con precisión
en el derecho interno y haya orientación
ANEXO
las prácticas comprendidas en la beneficio de las víctimas de ella. Habría que

definición de trata de personas, considerar la posibilidad
como la servidumbre por deudas, de establecer un fondo de indemnización
los trabajos forzados y la prosti- para esas víctimas y de utilizar los haberes
tución forzada. decomisados para financiarlo.
2. Promulgar legislación en que se 5. Cerciorarse de que la legislación impida
establezca la responsabilidad que las víctimas de la trata de personas
administrativa, civil y, cuando sean procesadas, detenidas o sancionadas
proceda, penal de las personas por el carácter ilegal de su entrada al país o
jurídicas, además de las personas residencia en él o por las actividades en que
naturales, por delitos de trata de participen como consecuencia directa de su
personas. Revisar la legislación, los situación de tales.
controles administrativos y las 6. Incorporar en la legislación contra la trata
condiciones vigentes que se refieran
a la concesión de autorización y al
funcionamiento de empresas que
puedan servir para encubrir la trata
de personas como, por ejemplo,
agencias de matrimonio, de empleo
o de viaje, hoteles o servicios de
acompañantes.
3. Establecer en la legislación
sanciones penales efectivas y
proporcionales (con inclusión de
penas de reclusión que den lugar a
la extradición en el caso de
personas naturales). Cuando
proceda, la legislación debería
establecer la imposición de penas
adicionales a quienes sean
declarados culpables de trata de
personas con circunstancias agra-
vantes, incluidos los delitos de trata
de niños o aquellos cuyos autores o
cómplices sean funcionarios del
Estado.
4. Establecer en la legislación el
decomiso de los instrumentos y el
producto de la trata de personas y
delitos conexos. De ser posible, la
legislación debería indicar que el
producto decomisado de la trata
de personas sea utilizado en
ANEXO
de personas disposiciones para proteger a Para aplicar adecuadamente la ley a los tratan-
las víctimas de ella, que comprendan la pro- tes se necesita la cooperación de las víctimas
tección respecto de la deportación sumaria de la trata de personas y de otros testigos. En
o la repatriación cuando haya motivos ra- muchos casos, hay personas que no quieren o
zonables para llegar a la conclusión de que no pueden denunciar a los tratantes o compa-
la deportación o repatriación constituiría un recer como testigos porque no tienen confianza
gran riesgo de seguridad para la víctima de en la policía o en el sistema judicial o porque
la trata o su familia. no hay un mecanismo efectivo para protegerlas.
7. Dar protección legal a las víctimas de trata Estos problemas se agravan cuando son fuerzas
de personas que acepten voluntariamente del orden las que participan o son cómplices en
cooperar con los agentes del orden y prote- la trata de personas. Hay que adoptar resueltas
ger su derecho a permanecer lícitamente en medidas para que esa participación sea objeto
el país de destino mientras duren las actua- de investigación, procesamiento y sanción.
ciones judiciales del caso. Asimismo hay que hacer que los agentes del
8. Establecer disposiciones efectivas para que orden cobren conciencia del requisito primordial
las víctimas de trata de personas reciban de velar por la seguridad de las víctimas de la
asistencia e información jurídicas en un trata de personas. Esta responsabilidad incumbe
idioma que entiendan, así como asistencia al investigador y no admite excepción.
social adecuada y suficiente para atender
a sus necesidades inmediatas. Los Estados Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-
deben cerciorarse de que el derecho a esa nes intergubernamentales y no gubernamentales
información, asistencia y apoyo inmediato deberían considerar la posibilidad de:
no sea discrecional sino que esté a disposi-
ción de todos los que hayan sido identifica- 1. Hacer que las autoridades y los funcionarios
dos como víctimas de trata de personas. encargados de hacer cumplir la ley cobren
9. Establecer en la legislación el derecho de las conciencia de su responsabilidad primaria de
víctimas de trata de personas a interponer ac- velar por la seguridad y el bienestar inmedia-
ciones civiles contra los presuntos traficantes. to de las víctimas de la trata de personas.
10. Garantizar por ley la protección de los tes- 2. Impartir a las fuerzas del orden capaci-
tigos. tación adecuada en la investigación y el
11. Establecer en la ley sanciones en caso de procesamiento de casos de trata de perso-
participación o complicidad del sector públi- nas. En esa capacitación hay que tener en
co en la trata de personas o actos conexos cuenta las necesidades de las víctimas de la
de explotación. trata de personas, en particular las de las
mujeres y los niños, y reconocer la utilidad
práctica de incentivos para que las víctimas
DIRECTRIz 5: MEDIOS DE HACER CUMPlIR de la trata de personas y otros denuncien
ADECUADAMENTE lA lEY a los tratantes. La participación en esa
capacitación de organizaciones no guber-
Si bien los datos indican que la trata de perso- namentales competentes en la materia debe
nas va en aumento en todas las regiones del ser considerada una forma de hacerla más
mundo, pocos tratantes han sido aprehendidos. pertinente y eficaz.
Al aplicar más eficazmente la ley se creará un 3. Dotar a los agentes del orden de faculta-
desincentivo para el tratante y ello tendrá por lo des y técnicas de investigación adecuadas
tanto un efecto directo en la demanda. para hacer posible la investigación y el
ANEXO
procesamiento efectivos de los presuntos trade la identidad en el curso de los procesos judiciales,
tantes. Los Estados deben alentar y apoyar el determinación de las opciones
establecimiento de procedimientos proactivos
de investigación en los que no se dependa
excesivamente del testimonio de la víctima.
4. Establecer unidades especiales de lucha
contra la trata de personas (integradas por
mujeres y hombres) a fin de promover la
competencia y la profesionalidad.
5. Garantizar que el tratante sea y siga siendo
el objeto principal de las estrategias de
lucha contra la trata de personas y que la
acción coercitiva en la materia no exponga
a la víctima al riesgo de ser sancionada por
delitos cometidos como consecuencia de su
situación.
6. Poner en práctica medidas para que las
operaciones de «rescate» no vulneren aún
más los derechos y la dignidad de las vícti-
mas de la trata de personas. Esas operacio-
nes deben llevarse a cabo únicamente des-
pués de haber establecido procedimientos
apropiados y adecuados para atender a las
necesidades de las víctimas cuya libertad se
obtenga de esa manera.
7. Hacer que la policía, los fiscales, las autori-
dades de fronteras, inmigración y judiciales
y los asistentes sociales y el personal de
salud pública cobren conciencia del pro-
blema de la trata de personas e impartirles
formación especializada para detectar ca-
sos de esta trata, combatirla y proteger los
derechos de las víctimas.
8. Tomar las disposiciones adecuadas para
proteger a cada una de las víctimas de la
trata de personas en el curso de la investiga-
ción y el proceso y, posteriormente, cuando
su seguridad lo haga necesario. Un progra-
ma adecuado de protección puede consistir
en algunos de los siguientes elementos o en
todos ellos: determinación de un lugar se-
guro en el país de destino, acceso a aseso-
ramiento jurídico independiente, protección
ANEXO
para permanecer en el país, ser 2. Cerciorarse, en asociación con las organiza-

reasentado o ser repatriado. ciones no gubernamentales, de que las vícti-
9. Alentar a los agentes del orden a mas de la trata de personas tengan acceso
trabajar en colaboración con las a atención primaria de salud y a atención
organizaciones no sicológica. No debe exigirse a las víctimas
gubernamentales a fin de que las de la trata de personas que acepten esa
víctimas de la trata de personas atención o asistencia ni obligarlas a hacerse
reciban el apoyo y la asistencia análisis para determinar si padecen enfer-
necesarios. medades, incluido el VIH/SIDA.
3. Cerciorarse de que se informe a las vícti-
mas de la trata de personas de que tienen
DIRECTRIz 6: ASISTENCIA Y PROTECCIóN A derecho a ponerse en contacto con repre-
lAS vÍCTIMAS DE lA TRATA DE PERSONAS
No es posible romper el ciclo de la

trata de personas sin prestar atención
a los derechos y las necesidades de las
víctimas. Hay que dar asistencia y
protección adecuadas a todas las vícti-
mas de la trata de personas sin
discriminación.
Los Estados y, cuando proceda, las

organizaciones intergubernamentales y
no gubernamentales, deberían
considerar la posibilidad de:
1. Cerciorarse, en cooperación con

las organizaciones no
gubernamentales, de que se
ofrezca alojamiento seguro y
adecuado que atienda a las
necesidades de las víctimas de trata
de personas. Ello no debe estar
subordinado a que las víctimas
estén dispuestas
a rendir testimonio en un proceso
penal. Las víctimas de la trata de
personas no deben ser recluidas en
centros de detención para
inmigrantes, otros centros de
detención o refugios para
personas sin hogar.
ANEXO
sentantes diplomáticos y consulares del 8. En colaboración con las organizaciones no

Estado de su nacionalidad. Hay que impar- gubernamentales, hacer que se proporcione
tir al personal de embajadas y consulados a las víctimas de la trata de personas que
formación adecuada para que atienda a las regresen a sus países de origen la asistencia
necesidades de información y asistencia de y el apoyo necesarios a los efectos de su
esas víctimas. Estas disposiciones no serían bienestar, de facilitar su integración social y
aplicables a las víctimas de la trata de per- de prevenir que sean objeto nuevamente de
sonas que pidieran asilo en el país. trata de personas. Habría que adoptar me-
4. Cerciorarse de que los procedimientos ju- didas para proporcionar a las víctimas de la
diciales en que tomen parte las víctimas de trata de personas que regresan a sus países
trata de personas no redunden en desmedro atención médica y sicológica, vivienda y ser-
de sus derechos, su dignidad ni su bienestar vicios de enseñanza y empleo adecuados.
físico o sicológico.
5. Dar a las víctimas de la trata de personas
asistencia letrada o de otra índole en rela- DIRECTRIz 7: PREvENCIóN DE lA TRATA DE
ción con las acciones penales, civiles o de PERSONAS
otra índole contra los tratantes o quienes las
hayan explotado. Debe darse a las víctimas Las estrategias que apunten a prevenir la trata de
información en un idioma que entiendan. personas deben tener en cuenta que la demanda
6. Proteger efectivamente a las víctimas de la constituye una causa fundamental. Los Estados
trata de personas de daños, amenazas o ac- y las organizaciones internacionales deben tam-
tos de intimidación por parte de los tratantes bién tener en cuenta los factores que aumentan la
y personas asociadas a ellos. A estos efectos, vulnerabilidad a la trata de personas, entre ellas
no debería revelarse en público la identidad la desigualdad, la pobreza y la discriminación y
de las víctimas de la trata de personas y los prejuicios en todas sus formas. Una estrategia
habría que respetar y proteger su privacidad eficaz de prevención debe tener como base la
en toda la medida de lo posible, teniendo en experiencia adquirida e información fidedigna.
cuenta al mismo tiempo el derecho de los acu-
sados a un juicio imparcial. Habría que ad- Los Estados, en colaboración con las organizacio-
vertir plenamente y con antelación a las vícti- nes intergubernamentales y no gubernamentales
mas de la trata de personas de las dificultades y, cuando proceda, aprovechando los programas
que entraña proteger su identidad y no habría y las políticas de cooperación para el desarrollo,
que dejar que se formaran expectativas falsas deberían considerar la posibilidad de:
o poco realistas en cuanto a las posibilidades
de los agentes del orden a este respecto. 1. Analizar los factores que crean demanda de
7. Disponer el regreso en condiciones de se- servicios de comercio sexual y de trabajo en
guridad y, de ser posible voluntario, de las condiciones de explotación y adoptar firmes
víctimas de la trata de personas y estudiar medidas legislativas, normativas y de otra
la opción de que residan en el país de des- índole para hacer frente a estos problemas.
tino o la de reasentarlos en un tercer país 2. Establecer programas que ofrezcan distintas
en ciertas circunstancias especiales (para maneras de ganarse la vida, entre ellos
impedir represalias o en casos en que se educación básica, capacitación y alfabeti-
considere probable que vuelvan a ser objeto zación, especialmente para mujeres y otros
de trata, por ejemplo). grupos que han estado tradicionalmente en
situación de desventaja.
ANEXO
3. Dar mayores oportunidades educacionales a su vez las obligaciones que la ley les impone.
a los niños y aumentar la matrícula escolar,
especialmente de niñas.
4. Cerciorarse de que los posibles migrantes,
especialmente las mujeres, sean debidamen-
te informados de los riesgos de la migración
(explotación, servidumbre por deudas y
cuestiones de salud y seguridad como la
exposición al VIH/SIDA, por ejemplo) así
como de las posibilidades existentes de emi-
grar en forma legal y en condiciones que no
sean de explotación.
5. Preparar campañas de información para la
población en general con miras a promover
una mayor conciencia de los peligros que
entraña la trata de personas. En esas cam-
pañas hay que dar a conocer las complejas
circunstancias que rodean la trata de perso-
nas y las razones por las cuales una perso-
na puede adoptar decisiones potencialmente
peligrosas en cuanto a la migración.
6. Revisar y modificar las normas que puedan
obligar a trabajadores a migrar en condicio-
nes irregulares y vulnerables. Este proceso
debería incluir un examen de los efectos que
surten para la mujer la legislación represiva
o discriminatoria en materia de nacionali-
dad, propiedad, inmigración, emigración y
mano de obra migratoria.
7. Estudiar medios de dar mayores oportunida-
des para la migración de trabajadores en
forma legal y remunerada y en condiciones
que no sean de explotación. El fomento de
la migración laboral por parte del Estado
debe depender de la existencia de los me-
canismos de regulación y supervisión para
proteger los derechos de los trabajadores
migratorios.
8. Dar mayor capacidad, como medida
preventiva, a los agentes del orden para
detener y enjuiciar a quienes participan
en la trata de personas. Para ello hay que
cerciorarse de que esos agentes cumplan
ANEXO
9. Adoptar medidas para reducir la 1. Cerciorarse de que las definiciones de trata

vulnerabilidad cerciorándose de de niños que se adopten tanto en la legisla-
que todas las personas puedan ción como en la política tengan en cuenta su
obtener certificados en regla de necesidad de salvaguardias y atención espe-
nacimiento, ciudadanía y ciales, con inclusión de una protección legal
matrimonio. adecuada. En particular, y de conformidad
con el Protocolo de Palermo, los elementos de
engaño, fuerza u otras formas de coacción,
DIRECTRIz 8: MEDIDAS etc., no deben formar parte de la definición
ESPECIAlES PARA lA de la trata cuando la víctima sea un niño.
PROTECCIóN Y lA ASISTENCIA A 2. Establecer procedimientos para la rápida
lOS NIñOS vÍCTIMAS DE TRATA identificación de las víctimas de trata de
DE PERSONAS niños.
El daño físico, sicológico y sicosocial

que sufren en especial los niños objeto
de trata y su mayor vulnerabilidad a la
explotación hacen necesario un
tratamiento separado del previsto para
los adultos víctimas de trata de
personas en las leyes, las normas, los
programas y la acción. Los mejores
intereses del niño deben constituir una
consideración primordial en todas las
medidas relativas a las víctimas de
trata de niños, sean adoptadas por
instituciones públicas o privadas de
bienestar social, tribunales,
autoridades administrativas u órganos
legislativos. Las víctimas de la trata de
niños deben recibir asistencia y
protección adecuadas y hay que tener
plenamente en cuenta sus derechos y
necesidades especiales.
Los Estados, cuando proceda, y las

organizaciones intergubernamentales
y no gubernamentales deberían
considerar, además de las medidas
indicadas en la directriz 6, las
siguientes:
ANEXO
3. Cerciorarse de que las víctimas de la trata y sicológica, a quienes trabajen con víctimas
de niños no sean objeto de procedimiento o de la trata de niños.
de acciones penales o delitos relacionados
con su situación como tales.
4. En los casos en que los niños no estén acom- DIRECTRIz 9: ACCESO A RECURSOS
pañados de familiares o tutores, adoptar
medidas para identificar y localizar a fami- Las víctimas de la trata de personas, en su
liares. Tras proceder a una evaluación del calidad de víctimas de infracciones de los
riesgo y consultar con el niño, habría que derechos humanos, tienen derecho en el plano
tomar medidas para facilitar la reunión de internacional a recursos adecuados y apro-
las víctimas de trata de niños con sus fami- piados. Sin embargo, ese derecho no siempre
lias cuando se considere que ello redunde está efectivamente a su disposición porque
en su beneficio. suelen carecer de información acerca de las
5. En los casos en que el regreso del niño a su posibilidades y los mecanismos para obtener
familia en condiciones de seguridad no sea una reparación, incluida una indemnización,
posible o no redunde en su beneficio, esta- en casos de trata de personas y actos conexos
blecer disposiciones adecuadas de atención de explotación. Para rectificar este problema
que respeten sus derechos y su dignidad. habría que proporcionar a las víctimas de trata
6. En las situaciones a que se hace referencia de personas asistencia jurídica y asistencia
en los párrafos precedentes, asegurar que el material de otra índole para que puedan ma-
niño que pueda formarse su propia opinión terializar su derecho a recursos adecuados y
tenga el derecho de expresarla libremente apropiados.
en todas las cuestiones que le afecten, espe-
cialmente respecto de las decisiones acerca Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-
de su posible regreso a su familia y ponde- nes intergubernamentales y no gubernamentales
rar debidamente esas opiniones de confor- deberían considerar la posibilidad de:
midad con la edad y la madurez del niño.
7. Adoptar programas y normas especializa- 1. Cerciorarse de que las víctimas de la trata
dos para proteger y ayudar a las víctimas de personas tengan y puedan hacer valer
de trata de niños. Hay que proporcionar a su derecho a recursos justos y adecuados,
los niños asistencia física, sicosocial, jurí- con inclusión de los medios para la rehabili-
dica, educacional, de vivienda y de salud tación más completa posible. Esos recursos
adecuada. podrán ser de índole penal, civil o adminis-
8. Adoptar las medidas necesarias para pro- trativa.
teger los derechos y los intereses de las víc- 2. Proporcionar información y asistencia jurí-
timas de trata de niños en todas las etapas dica y de otra índole para que las víctimas
de los procesos penales contra los presuntos de la trata de personas tengan acceso a
autores y en los procedimientos para obte- esos recursos. Los procedimientos para ello
ner una indemnización. deberán estar claramente explicados en un
9. Proteger, según proceda, la privacidad y la idioma que puedan entender.
identidad de las víctimas de trata de niños y 3. Tomar disposiciones para que las víctimas de
tomar medidas para que no se difunda infor- trata de personas permanezcan en con-
mación que pueda servir para identificarlos. diciones de seguridad en el país en que se
10. Adoptar medidas para impartir capacitación interponga el recurso mientras dure el proce-
adecuada y apropiada, especialmente legal dimiento penal, civil o administrativo.
ANEXO
DIRECTRIz 10: OBlIGACIONES DEl 3. Cerciorarse de que el personal empleado en el

PERSONAl DE MANTENIMIENTO DE lA contexto de misiones de mantenimiento
PAz, DE POlICÍA CIvIl, HUMANITARIO Y
DIPlOMáTICO
La participación directa o indirecta de personal

de mantenimiento de la paz, consolidación de
la paz, policía civil, humanitario o diplomáti-
co en la trata de personas plantea problemas
especiales. Los Estados y las organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales
son responsables por los actos de quienes tra-
bajan bajo su autoridad y tienen por lo tanto la
obligación de adoptar medidas eficaces para
prevenir que sus nacionales y empleados rea-
licen actividades de trata de personas o actos
conexos de explotación. Tienen asimismo la obli-
gación de investigar minuciosamente todas las
denuncias de trata de personas o actos conexos
de explotación y establecer y aplicar sanciones
adecuadas a quienes sean declarados culpables
de haber participado en ella.
Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-

nes intergubernamentales y no gubernamentales
deberían considerar la posibilidad de:
1. Cerciorarse de que los programas de capa-

citación previos y posteriores al despliegue
para todo el personal de mantenimiento de
la paz, consolidación de la paz, policía
civil, humanitario o diplomático tengan
debidamente en cuenta la cuestión de la
trata de personas y enuncien claramente el
comportamiento que se espera de él. La ca-
pacitación debe prepararse desde el punto
de vista de los derechos humanos y estar a
cargo de instructores con experiencia ade-
cuada.
2. Cerciorarse de que los procedimientos de
reclutamiento, colocación y traslado (incluso
para contratistas y subcontratistas privados)
sean estrictos y transparentes.
ANEXO
de la paz, consolidación de la consolidación de la paz, policía civil, huma-

paz, poli- cía civil, humanitarias o nitarias o diplomáticas.
diplomáticas no realice actividades 7. Imponer sistemáticamente las sanciones pe-
de trata de personas o actos nales, civiles y administrativas que procedan
conexos de explotación ni utilice al personal respecto del cual se demuestre
los servicios de personas respecto que ha participado o ha sido cómplice en
de las cuales haya motivos actividades de trata de personas o actos
suficientes para sospechar que conexos de explotación. Las organizaciones
puedan haber realizado intergubernamentales y no gubernamentales
actividades de trata de personas. deberían, en los casos en que procediera,
Esta obligación comprende también imponer sanciones disciplinarias a sus
la complicidad en la trata de perso- funcionarios respecto de los cuales se de-
nas mediante la corrupción o la termine que han participado en actividades
asociación de trata de personas y actos conexos de
a una persona o un grupo de explotación además y en forma separada
personas respecto de los cuales de las sanciones penales o de otra índole
puede haber sospechas razonables
de que se dediquen a la trata de
personas o a actos conexos de
explotación.
4. Formular y aprobar reglamentos
y códigos de conducta especiales
en que se indiquen las normas de
comportamiento previstas y las
consecuencias de su
incumplimiento.
5. Exigir que todo el personal
empleado en el contexto de
misiones de mantenimiento de la
paz, consolidación de la paz,
policía civil, humanitarias o
diplomáticas denuncie los casos
de trata de personas y actos
conexos de explotación que
lleguen a su conocimiento.
6. Establecer mecanismos para la
investigación sistemática de todas
las denuncias de trata de personas
y actos conexos de explotación
relativas a personas empleadas en
el contex- to de misiones de
mantenimiento de la paz,
ANEXO
que imponga el Estado de que se trate. 4. Aprobar acuerdos de migración laboral que
No se podrán hacer valer los privilegios e incluyan principios mínimos, modelos de
inmunidades que tenga un empleado para contrato, medios de repatriación, etc., de
protegerlo de la imposición de sanciones conformidad con las normas internacionales
por delitos graves como la trata de personas vigentes. Se insta a los Estados a que hagan
y los delitos conexos. cumplir efectivamente todos esos acuerdos a
fin de ayudar a eliminar la trata de personas
y actos conexos de explotación.
DIRECTRIz 11: COOPERACIóN Y 5. Establecer acuerdos de cooperación para
COORDINACIóN ENTRE ESTADOS Y facilitar la rápida identificación de las vícti-
REGIONES mas de trata de personas, con inclusión de
la difusión y el intercambio de información
La trata de personas es un fenómeno regional y acerca de su nacionalidad y lugar de resi-
mundial al que no siempre se puede hacer frente dencia.
eficazmente a nivel nacional; una acción nacio- 6. Establecer mecanismos para facilitar el inter-
nal más resuelta puede muchas veces no tener cambio de información acerca de los tratan-
más efecto del que los tratantes trasladen sus tes y su modus operandi.
operaciones a otro país. Puede caber a la co- 7. Establecer procedimientos y protocolos para
operación internacional, multilateral y bilateral la realización conjunta de investigaciones
un importante papel en la lucha contra la trata proactivas por los agentes del orden de los
de personas y esa cooperación es particularmen- distintos Estados de que se trate. Como re-
te importante entre países en que tengan lugar conocimiento de la utilidad de los contactos
distintas etapas del ciclo de la trata de personas. directos, habría que instituir la transmisión
directa de solicitudes de asistencia entre las
Los Estados y, cuando proceda, las organizacio- autoridades locales competentes a fin de
nes intergubernamentales y no gubernamentales que se atendiera rápidamente a esas solici-
deberían considerar la posibilidad de: tudes y de promover el establecimiento de
relaciones de cooperación a nivel práctico.
1. Aprobar acuerdos bilaterales que apunten 8. Instituir la cooperación judicial entre Estados
a prevenir la trata de personas, proteger en las investigaciones y los procesos judiciales
los derechos y la dignidad de sus víctimas y relativos a la trata de personas y delitos co-
promover su bienestar. nexos, especialmente mediante metodologías
2. Ofrecer, bilateralmente o por conducto de comunes de procesamiento e investigaciones
organizaciones multilaterales, asistencia téc- conjuntas. La cooperación debería incluir la
nica y financiera a los Estados y a los sec- asistencia a los efectos de identificar y entre-
tores de la sociedad civil que corresponda vistar testigos teniendo debidamente en cuenta
a los efectos de promover la formulación y su seguridad, encontrar, obtener o preservar
aplicación de estrategias de lucha contra la pruebas y preparar y notificar los documentos
trata de personas basadas en los derechos judiciales necesarios para obtener pruebas y
humanos. la comparecencia de testigos, así como asis-
3. Preparar tratados regionales y subregionales tencia para hacer cumplir los fallos.
sobre la trata de personas, utilizando el 9. Cerciorarse de que las autoridades del
Protocolo de Palermo y las normas interna- Estado requerido tramiten sin demora inde-
cionales pertinentes de derechos humanos bida las solicitudes de extradición por deli-
como base y marco. tos relativos a la trata de personas.
ANEXO
10. Establecer mecanismos de cooperación para retorno e integración con miras a que surtan los
el decomiso del producto de la trata de per- mayores efectos y tengan la mayor eficacia.
sonas. La cooperación debería incluir la pres- 12. Alentar y facilitar la cooperación entre las
tación de asistencia para encontrar, detectar, organizaciones no gubernamentales y otras
congelar y decomisar bienes relacionados organizaciones de la sociedad civil en los
con la trata de personas y actos conexos de países de origen, tránsito y destino. Ello revis-
explotación. te particular importancia para prestar apoyo
11. Intercambiar información y experiencias acerca y asistencia a las víctimas de la trata de per-
de la ejecución de programas de asistencia, sonas que sean repatriadas.
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA DE PERSONAS
COMENTARIO
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos
Palais des Nations

CH 1211 Ginebra 10 – Suiza
Teléfono: +41.22.917 90 00
Fax: +41.22.917 90 08
www.ohchr.org
UNIDAD II: EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS EN LA

LEGISLACIÓN NACIONAL. ACERCAMIENTO DOGMÁTICO
1) El Bien Jurídico protegido en el Delito de Trata de Seres

Humanos y Favorecimiento del Tráfico Ilegal o de la
Inmigración Clandestina de Personas, María Nuria Ferré Trad,
Madrid, 2014.
FACULTAD DE DERECHO
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELI

TOS DE TRATA DE SERES HUMANOS Y FA
VORECIEMIENTO DEL TRÁFICO ILEGAL O
DE LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA DE PER
SONAS
Autor: María de Nuria Ferré Trad Tutor:
Prof. Dr. Antonio Obregón García
Madrid
Abril 2014
María de Nuria
Ferré
Trad
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE TRATA DE SERES HUMANOS Y FA
VORECIEMIENTO DEL TRÁFICO ILEGAL O DE LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA DE
PERSONAS
2
3
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
A.A.V.V.: autores varios

AP: Audiencia Provincial
ARP: Sentencias de la Audiencia Provincial, Audiencia Nacional y Tribunal Superior
de Justicia en materia penal
Coord.: Coordinador
CE: Constitución Española
CP: Código Penal
Dir.: Director
Ed.: edición
GRETA: Grupo de Expertos en la Lucha contra la Trata de Seres Humanos
LO: Ley Orgánica
Nº: número
Op. Cit.: obra citada
p./pp.: página/s
RJ: repertorio de jurisprudencia Aranzadi
s./ ss.: siguiente/siguientes
STS/SSTS: Sentencia/s del Tribunal Supremo
TS: Tribunal Supremo
UE: Unión Europea
4
ÍNDICE DE CONTENIDOS
1. INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 6
1.1. Descripción de la cuestión objeto de la investigación ..................................... 6
1.2. Objetivos perseguidos ...................................................................................... 7
1.3. Metodología ..................................................................................................... 7
1.4. Plan de trabajo.................................................................................................. 8
2. ACLARACIONES CONCEPTUALES ....................................................................... 9
2.1. Evolución histórico-legislativa....................................................................... 13
3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .......................................................................... 21
3.1. El bien jurídico protegido en el delito de trata de seres humanos.................. 21
3.2. El bien jurídico protegido en los delitos contra los ciudadanos extranjeros .. 26
4. CONCLUSIONES...................................................................................................... 33
5. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 38
5
María de Nuria Ferré Trad
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE TRATA DE SERES

HUMANOS Y FAVORECIMIENTO DEL TRÁFICO ILEGAL O DE LA
INMIGRACIÓN CLANDESTINA DE PERSONAS
RESUMEN
En este trabajo se realiza un análisis del bien jurídico protegido en los delitos de trata de
seres humanos, recogido en el artículo 177 bis del Código Penal, y de favorecimiento
del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas, recogido en el artículo
318 bis del Código Penal. Tras la reforma del Código Penal que tuvo lugar en el año
2010, estas dos realidades fueron separadas en dos preceptos distintos con el objetivo de
adecuarse a las obligaciones internacionales adquiridas por España. Existe en la actualidad
una gran discusión doctrinal acerca de los bienes jurídicos protegidos por ambos delitos
que recogen dos realidades relativamente nuevas y que podría decirse que son
consecuencia de la globalización. Es esto lo que se analizará en este trabajo para poder
aportar una mayor claridad al problema, que muy a menudo, y a pesar de su gravedad, no
genera una gran alarma social.
PALABRAS CLAVE: Trata de personas, Inmigración clandestina, Tráfico ilegal, Bien

jurídico protegido, dignidad, libertad, flujos migratorios.
ABSTRACT
This paper analyse the legal protected good in the crimes of human trafficking in human
beings, article 177 bis of the Criminal Code, and smuggling, article 318 bis of the Criminal
Code. After the reform of the Criminal Code which took place in 2010, these two facts
were separated into two different articles in order to accomplish with the international
obligations assumed by Spain. A doctrinal discussion about the legal protected good
by both offenses that are collecting two relatively new realities that are the result of
globalization will be analysed. This analysis is important in order to bring a greater clarity
to this problem that very often, despite its severity, does not generate a social alarm.
KEY WORDS: Trafficking, Smuggling, Legal protected good, dignity, freedom,

migratory flows.
1. INTRODUCCIÓN
1.1. Descripción de la cuestión objeto de la investigación
Resulta interesante aproximarse al estudio del bien jurídico protegido en los

delitos de trata de seres humanos y favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración
clandestina de personas por varios motivos que a continuación se expondrán.
En primer lugar, nos encontramos ante una serie de delitos que se pueden abordar
desde distintos puntos de vista, como podrían ser, por ejemplo, el derecho
administrativo, el derecho penal o el derecho internacional público desde un enfoque de
derechos humanos, siendo la perspectiva del derecho penal la más interesante para tratar
un tema de tanta importancia como el que nos concierne.
En segundo lugar, a lo largo de los últimos años han ido apareciendo nuevos
instrumentos con el objetivo de regular y dar soluciones a los problemas derivados de
las realidades de la trata de seres humanos y la inmigración clandestina o tráfico ilegal
de personas. Para poder adaptar el ordenamiento jurídico penal español a las
obligaciones internacionales que ha ido adquiriendo España, apareció una necesidad de
reubicar estos delitos llevando incluso a la creación de nuevos tipos penales y por
consiguiente, nuevas normas. Habiéndose generado alrededor de esta nueva regulación
una gran polémica entre diversos sectores doctrinales, jurisprudenciales y entre la
sociedad en general, se ha considerado interesante estudiar este tema a lo largo de este
trabajo, con el objetivo de dar un amplio enfoque a la cuestión.
En tercer lugar, conviene hacer referencia al contexto en el que se enmarcan estas
realidades. En la actualidad, debido principalmente al fenómeno de la globalización que
afecta a la totalidad de los países del mundo, han ido desarrollándose una infinidad de
movimientos migratorios que a su vez están muy ligados a los movimientos
económicos. Debido a las grandes diferencias de tipo económico que actualmente
existen entre diversos países, se han empezado a generar grandes negocios clandestinos
entorno a los movimientos migratorios que, aprovechándose de la particular situación
en la que pueden encontrarse determinadas personas, tratan de obtener beneficios de
manera ilegal llegando a atentar contra muchos de los derechos y libertades de estas
víctimas, tal y como se expondrá a lo largo del siguiente trabajo. Todo ello ha
ocasionado muchas tragedias a lo largo de los últimos años que tienen muchas
6
consecuencias tanto sociales como mediáticas. Asimismo, es importante destacar la
importancia que tiene en este sentido la situación geográfica de España, por ser frontera
con los países menos desarrollados y ser un punto clave de entrada a una zona más
desarrollada y por ello atraer a un gran número de personas que buscan unas mejores
condiciones de vida. Por lo que, se entremezclan distintas circunstancias que hacen que
aparezcan nuevos delitos, que muy a menudo resultan muy poco conocidos entre la
población en general, lo que complica aún más la situación. Concretamente, el delito de
trata de personas, es considerado como uno de los delitos más lucrativos del mundo
llegando a ser calificado por las Naciones Unidas como el tercer negocio de crimen
organizado que más ingresos genera y afectando a su vez a un gran número de
víctimas 1 . Así, han ido apareciendo numerosos estudios e investigaciones con el
objetivo de dar solución a este problema2.
1.2. Objetivos perseguidos
Nos encontramos, por lo tanto, con una gran diversidad de normas que tratan de
dar solución a los conflictos generados por este tipo de delitos. Han ido apareciendo
numerosas normas tanto a nivel internacional como nacional. A nivel nacional se puede
decir que se ha evolucionado mucho a lo largo de los últimos años, no solo en el ámbito
penal, y es esta evolución normativa y sucesión de normas las que resultan interesantes
de analizar en este trabajo. Por otro lado, también nos encontramos con grandes
dificultades terminológicas en torno a este tema, que también serán analizadas. Tanto la
evolución normativa como la discusión terminológica han sido estudiadas por distintos
sectores de la doctrina y jurisprudencia, como a continuación podrá observarse.
1.3. Metodología
1
En este sentido, tal y como exponen REQUENA ESPADA, L., GIMÉNEZ- SALINAS FRAMIS, A. y
DE JUAN ESPINOSA, M., “Estudiar la trata de personas: Problemas metodológicos y propuestas para su
resolución” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 14-13, 2012, p. 13., se estima que
el volumen de ganancias por este negocio de trata de personas oscila entre 8500 y 12000 millones de
euros al año.
2
Es interesante a este respecto el Informe realizado por el Defensor del Pueblo en 2012, disponible en :
http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Informe
_Defensor_del_Pueblo_trata.pdf.
7
Con la finalidad de abordar este tema de la manera más detallada posible se ha
procedido al estudio de un gran número de fuentes. En primer lugar, se ha realizado un
análisis de la legislación tanto internacional y comunitaria, como nacional. En segundo
lugar, se han estudiado las distintas corrientes doctrinales consultándose para ello
diferentes manuales de derecho penal de diferentes autores expertos en el tema que nos
concierne. También para ello se ha acudido a distintas revistas de investigación
especializadas. En tercer lugar, la doctrina jurisprudencial también ha sido estudiada e
incluida en el trabajo. Es importante mencionar que también han sido consultados
distintos informes que abordan estos asuntos de manera muy amplia, como pueden ser
informes de la Fiscalía General del Estado, del Defensor del Pueblo o incluso informes de
nivel internacional.
1.4. Plan de trabajo
Este trabajo se divide en diversos apartados. En primer lugar, se analizan una serie
de aclaraciones conceptuales para poder esclarecer los distintos términos que se recogen
en estos dos delitos que se analizarán a continuación, que por su relativa reciente
incorporación al ordenamiento jurídico español conviene analizar con detalle.
Asimismo se expone una evolución histórico legislativa. Tras ello, una vez
contextualizados ambos delitos, de trata de seres humanos y de favorecimiento del
tráfico ilegal e inmigración clandestina, se procede a la explicación del bien jurídico
protegido por los artículos que recogen estos delitos. Finalmente se termina el trabajo con
una serie de conclusiones extraídas de la investigación realizada.
8
2. ACLARACIONES CONCEPTUALES
La práctica de la trata de seres humanos y del tráfico ilegal o de la inmigración

clandestina de personas pueden ser examinados desde una perspectiva multidisciplinar.
Me centraré en este trabajo en el tratamiento penal de estos delitos.
Conviene en primer lugar, antes de comenzar a analizar el bien jurídico protegido
de estos delitos en los que se centra este trabajo, realizar una serie de aclaraciones
terminológicas. La trata de personas, conocida internacionalmente con el término de
trafficking in human beings, consiste en el ejercicio de algún tipo de control, como
pueden ser, por ejemplo, la captación, traslado o acogida bajo amenaza, fuerza o coacción,
sobre la víctima, con fines de explotación, valiéndose de su situación de vulnerabilidad o
de un abuso de poder por parte del infractor que obtendrá alguna
remuneración o pago3. Basta con que estas conductas se realicen de manera alternativa
y no simultáneamente4. Esta definición es tomada de diversos documentos legales
internacionales que España ha ido ratificando e incluyendo en su ordenamiento jurídico.
Se trata del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas
especialmente de Mujeres y Niños, llamado también Protocolo de Palermo (ratificado
por España el 21 de febrero de 2002, entrando en vigor el 25 de noviembre de 2003), la
Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 19 de julio de 2002,
relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y ya derogada, el Convenio del Consejo
de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, redactado en Varsovia el 16 de
mayo de 20055 y ratificado por España el 10 de septiembre de 2009, y la Directiva
2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011,
relativa a la prevención y la lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de
3
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal y la inmigración
clandestina de personas”, en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI, Universidad Santiado de
Compostela, Santiago de Compostela, 2011, p. 331.
4
A este respecto, en la Sentencia 153/2013, de 8 marzo, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección
6ª) (ARP 2013\626), se establece lo siguiente: “Sin embargo, la dicción del artículo es clara, en el se
detallan los medios comisivos de forma alternativa, mediante violencia, intimidación o engaño, o
abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o
extranjera y también de forma alternativa se describen las conductas típicas. Los verbos nucleares de
acción son captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar. Tal y como informó el Ministerio Fiscal,
en el presente caso, que calificó "de manual", se dan todos los medios comisivos y las conductas típicas”.
5
Conviene mencionar que este Convenio contiene un mecanismo de evaluación compuesto por un Grupo
de expertos en la lucha contra la trata de seres humanos (GRETA) cuyo último Informe General cubría el
periodo entre el 1 de agosto de 2012 y el 31 de julio de 2013, publicado el 17 de octubre de 2013, y sobre
la situación en España, se publicó un primer Informe el 27 de septiembre de 2013.
9
las víctimas (que sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo), ratificada por
España el 15 de abril de 2011.
El favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas,
conocido con el término de smuggling, a grandes rasgos, se fundamenta en la ayuda
otorgada a un inmigrante para acceder al territorio de un Estado irregularmente,
pudiendo incluso tener lugar sin perseguir la obtención de ningún beneficio económico6.
Conviene aclarar la distinción entre lo que se entiende por tráfico ilegal y lo que se
entiende por inmigración clandestina de personas dentro del ordenamiento penal español7.
Por un lado, considerando el Protocolo contra el Tráfico de Migrantes por Tierra, Mar y
Aire vinculado a la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
ratificado por España el 21 de febrero de 2002, el tráfico ilegal8 de personas es la
cooperación proporcionada a las mismas para entrar ilegalmente en un Estado Parte de la
Unión Europea siempre que no sean nacionales o residentes permanentes y persiguiendo
la obtención de un beneficio. No es un requisito del tráfico ilegal de personas el traslado
forzoso, aunque a menudo se produce un abuso de la situación de vulnerabilidad en la
que la víctima se encuentra, pero sí lo es la condición de que exista un elemento
transnacional9.
Por el otro lado, la inmigración clandestina de personas, según la Directiva
2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir la ayuda a la
entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, se refiere a la actividad de carácter
transnacional consistente en favorecer, promover o facilitar la entrada en un país de
determinadas personas cuya situación administrativa de acceso es irregular y burlando
los controles legales de acceso al país 10 . La doctrina jurisprudencial 11 también ha
6
GORTÁZAR ROTAECHE, C., “Trafficking in and Smuggling of Human Beings: The Spanish
Approach”, en A.A.V.V., Inmigration and Criminal Law in the European Union, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden, 2006, p. 277.
7
Hay autores que consideran que ambos conceptos no son diferentes, como es MARTÍNEZ
ESCAMILLA, M., “¿Puede utilizarse el Derecho Penal en la lucha contra la inmigración irregular? Un
análisis del tipo básico del artículo 318 bis CP en clave de legitimidad”, en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, nº 10-06, 2008, pp. 1-20, que se basa en el la Circular 1/2000, de 19 de
febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en
materia de extranjería realizado por la Fiscalía General del Estado.
8
En este sentido, la STS 635/2007, de 2 de julio (RJ 2007\4755) también define el concepto de tráfico
ilegal.
9
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 328.
10
11
Una posible definición del delito aparece en la STS 1378/2011, de 14 de diciembre (RJ 2012\453):
“inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una
organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su
permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito”. En similar sentido las Sentencias
de la AP Barcelona (Sección 3ª) 683/2011, de 29 de julio (ARP 2011\1070); AP Madrid (Sección 1ª),
10
incidido en que habría que distinguir la entrada ilegal de las estancia legales que
sobrevienen ilegales. Se acude, en los supuestos de inmigración ilegal, a una definición
amplia del concepto de ilegalidad conforme a la normativa europea, y en concreto
conforme a la mencionada Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de
2002. Es decir, que el concepto no se limitaría únicamente a la entrada mediante el uso de
documentación falsificada, por ejemplo y habría que diferenciar por lo tanto, entrada
ilegal de inmigración ilegal12. Así, un ejemplo de ello sería la entrada en territorio español
de una persona como turista pero con ánimo de permanecer en España ilegalmente y sin
proceder a la regularización de su situación posteriormente13.Otro tipo de entradas sería
evitando puestos habilitados para controlar que se cruce legítimamente, impidiendo
el control del acceso por parte de las autoridades competentes14.
La víctima no sería responsable penalmente, pero sí administrativamente, y el
sujeto que estuviese colaborando en dicha actividad sí que estaría incurriendo en ilícito
penal15. No se exige como requisito un traslado forzado puesto que el afectado desde el
inicio estaría aceptando su situación de migrante irregular16.
Para aclarar aún más la conducta recogida en el artículo 318 bis CP, es importante
acudir a la jurisprudencia española al respecto. Encontramos una aproximación a la
definición del concepto de tráfico ilegal en una de las sentencias más recientes del
Tribunal Supremo (STS 385/2012, de 10 de mayo (RJ 2012\6183), y que se basó en la
STS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700), en la que se resumía toda la doctrina
jurisprudencial dictada hasta ese momento acerca del delito del artículo 318 bis CP. Es
importante la definición que recoge del concepto de tráfico ilegal estableciéndose que
consistirá en cualquier movimiento de personas extranjeras burlando la legislación
española en materia de inmigración. No se define como tráfico ilegal únicamente aquel
que es clandestino, sino que también se amplia el concepto al que, siendo aparentemente
lícito, en realidad se está realizando con el objetivo de quebrantar dichas leyes sobre la
materia. Esta inmigración clandestina o tráfico ilegal que se regula en este tipo penal, se
384/2010, de 22 de octubre (JUR 2011\16675); AP Almería (Sección 3ª), 152/2010, de 5 de mayo (JUR
2010\350549); STS 212/2012, de 9 de marzo (RJ 2012\4642).
12
SSTS 380/2007, de 10 de mayo (RJ 2007\3503); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731).
13
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731); 1595/2005, de
30 de diciembre (RJ 2006\1320).
14
20 de enero (2005\1444).
15
Podemos encontrarnos con esto en la STS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700).
16
11
estaría produciendo en cualquier supuesto que consistiese en trasladar a personas de
manera ilícita y sin respetar las previsiones contenidas en el artículo 2517 y siguientes de
la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, de 11 de febrero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social18.
Existirían también casos fraudulentos en los que se estaría ocultando la identidad
verdadera de la persona mediante el uso de distintos tipos de documentación, o bien
falsa o bien no falsa, pero que no es acorde a la realidad de esa persona en cuestión,
mediante la obtención de un visado realizando alegaciones simuladas19. Otro ejemplo,
sería mediante el uso de fórmulas autorizadas para el ingreso transitorio20. Se recoge
este hecho también en la STS 380/2007, de 10 de mayo (RJ 2007\3503), que establece
que la clandestinidad no es únicamente llegar al país por lugares diferentes a los puestos
fronterizos sino que también se refiere a cualquier entrada ocultándose el verdadero
motivo para permanecer en España incumpliendo la normativa administrativa, ya
17
Artículo 25 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, de 11 de febrero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social: “1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá
hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que
acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales
suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los
documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y
acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en
condiciones de obtener legalmente dichos medios.
2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por
España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.
No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de
extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.
3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse
al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en
su normativa específica.
4. Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos
en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o
cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al
extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente.
5. La entrada en territorio nacional de los extranjeros a los que no les sea de aplicación el régimen
comunitario, podrá ser registrada por las autoridades españolas a los efectos de control de su período de
permanencia legal en España, de conformidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de datos de carácter personal”.
18
28 de septiembre (RJ 2005\6957); 202/2014, de 28 de enero.
19
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731).
20
28 de septiembre (RJ 2005\6957); 1465/2005, de 22 de noviembre (RJ 2005\10051); 1304/2005, de 19 de
octubre (RJ 2005\7601); 994/2005, de 30 de mayo (RJ 2005\6708); 651/2006, de 5 de junio (RJ
2006\6296).
12
citada 21 , o que de no ocultarse a las autoridades el fin ilícito, esa inmigración
clandestina sería imposible22.
2.1. Evolución histórico-legislativa
El delito de trata de personas se encuentra regulado en el artículo 177 bis del Código
Penal y el de favorecimiento del tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas en
el artículo 318 bis CP. Ambos son relativamente recientes habiendo sido el primero de
ellos introducido por la reforma del Código Penal elaborada por la Ley Orgánica 5/2010,
de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal; y el segundo de ellos modificado por la Ley Orgánica
11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,
violencia doméstica e integración social de los extranjeros. En este apartado se explicará
la evolución histórica de la legislación en relación a ambos delitos.
En primer lugar, el Código Penal de 1944-1973, anterior al de 1995, castigaba el
tráfico ilegal de mano de obra y la participación en migraciones de trabajo fraudulentas
(artículo 499 bis CP). Estos preceptos nunca llegaron a tener una eficacia real lo que
ocasionó una gran crítica por parte de la doctrina23. Posteriormente, con la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobaba un nuevo Código Penal se
reformaron notablemente las relaciones laborales con la introducción del Título XV por
el que se regulaban los delitos en contra de los trabajadores. De esta manera, se amplió
el número de tipos penales relacionados con tráfico de personas y movimientos
migratorios incluyéndose en los artículos 312 y 313 CP. El principal problema de
regular bajo ese título este tipo de delitos era que no se castigaba el tráfico de personas
con fines distintos a la explotación ilegal de mano de obra, como sería, por ejemplo, la
explotación sexual. Así, se aprobó la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, por la que
se modificó el Título VIII del Código Penal referido a los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, introduciéndose un apartado especifico en el artículo 188 CP
referido al inicio o mantenimiento en la prostitución de personas menores de edad o
21
STS 380/2007, de 10 de mayo (RJ 2007\3503).
22
SSTS 380/2007, de 10 de mayo (RJ 2007\3503); 1092/2004, de 1 de octubre (RJ 2004\7000);
326/2010, de 13 de abril (RJ 2010\5552).
23
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law and practice related to trafficking in
and smuggling of human beings”, en A.A.V.V., Inmigration and Criminal Law in the European Union,
Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2006, p. 300.
13
incapaces24 . Sin embargo, esta reforma seguía siendo insuficiente para regular el tráfico
de personas y además, desde la Unión Europea estaba aumentando la discusión por una
armonización de la lucha contra la trata de personas y el tráfico ilegal de personas. Por
estos motivos, se aprobó la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, añadiéndose el Título
XV bis CP que regula los delitos contra los ciudadanos extranjeros en su único artículo,
el 318 bis CP. De esta forma, el tipo básico relacionado con el delito de tráfico de seres
humanos quedaba regulado en ese artículo mientras que las circunstancias modificativas
relacionadas con la explotación sexual o explotación de mano de obra se incluían en
tipos específicos contra la libertad sexual o contra los derechos de los trabajadores25.
La ya mencionada Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros, modificó notablemente este artículo 318 bis CP. Una de las razones
por las que nació esta ley fue para dar una “respuesta penal a las nuevas formas de
delincuencia que se aprovechan del fenómeno de la inmigración para cometer sus delitos”,
tal y como se mostró en la exposición de motivos de la misma. Así, se modificaron
los artículos 318 y 318 bis del Código Penal con la finalidad de combatir el tráfico ilegal
de personas y de adecuarse al Tratado de la Unión Europea en el que se quiso establecer
como uno de los objetivos la lucha común, por parte de los Estados miembros, contra
estos delitos de trata de personas e inmigración clandestina. En dicha exposición de
motivos también se aludió a las repetidas iniciativas del Consejo Europeo
para establecer un marco penal común relativo a estos delitos26. Dicha ley modificó la
definición del tipo básico del delito contenido en la sección primera del artículo 318 bis
CP castigando la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la
inmigración clandestina de personas, directa o indirectamente, castigándose con una
pena de cuatro a ocho años de prisión (en lugar de la anterior pena que era de seis meses
a tres años). En la sección segunda del mismo artículo se incluyó el tipo cualificado de
tráfico de personas con fines de explotación sexual, anteriormente regulada en el
artículo 188 del Código Penal, dejando de ser este delito un delito en contra de la
24
MAQUEDA ABREU, El tráfico sexual de personas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 12.
25
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op.cit., pp. 303-304.
26
Exposición de motivos de la Ley 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.
14
libertad e indemnidad sexuales27. Este tipo cualificado conllevaba una pena de prisión
de cinco a diez años, en lugar de dos a cuatro años que era la establecido en la anterior
regulación. Conviene mencionar que la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de
medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración
social de los extranjeros, también modificó e incluyó otras circunstancias agravantes28.
Por último, se añadió también una circunstancia atenuante en relación a la gravedad de
la actividad, sus consecuencias y las condiciones específicas e intención de la persona
culpable, además de referirse asimismo a las consecuencias accesorias relacionadas con
los delitos que se cometían en el seno de una organización o asociación criminal, en
relación con el artículo 12929 del Código Penal30.
En 2007, se realizó una reforma del Código Penal en esta materia, mediante la
Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico
ilegal o la inmigración clandestina de personas. Esta ley también modificó el artículo 318
bis CP añadiendo un inciso en el tipo básico para castigar la inmigración
que tuviese como destino otro país de la Unión Europea31.
Finalmente apareció la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre de Código Penal. Esta ley también
asumía como objetivos primordiales, por un lado, el cumplimiento de las
obligaciones internacionales contraídas, en especial las relacionadas con una
armonización jurídica europea y, por otro lado, trataba de corregir algunas carencias que
iban apareciendo en estas materias con motivo de los cambios sociales que se estaban
27
PÉREZ CEPEDA, A., Globalización, tráfico internacional ilícito y Derecho Penal, Comares, Granada,
2004, p. 156.
28
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op.cit., p. 306.
29
Artículo 129 del Código Penal: “1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la
colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas
en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas,
organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que
corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7.
Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las
empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo
prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite
exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la
intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante
la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el
artículo 33.7”.
30
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op.cit., p. 307.
31
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Delitos contra los derechos de los trabajadores. Delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros”, en A.A.V.V., Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010, p. 574.
15
sufriendo. En concreto, en relación a la materia que nos concierne, se decidió separar las
dos realidades que antes estaban reguladas como una sola en el artículo 318 bis CP debido
a las grandes diferencias entre ambas y a los problemas interpretativos que suscitaban.
Para ello se creó el Título VII bis, llamado “De la trata de seres humanos”
con su único artículo 177 bis32, tipificándose en el mismo un delito que primaba la
32
Artículo 177 bis del Código Penal : “1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión
como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con
destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad
o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare,
trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la
servidumbre o a la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluida la pornografía.
c) La extracción de sus órganos corporales.
2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará
trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a
cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.
3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido
a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.
4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:
a) Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima;
b) la víctima sea menor de edad;
c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación.
Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.
5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación
absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad,
agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el
apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.
6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación
especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable
perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio,
que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias
previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la
circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su
mitad superior.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se
les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En
todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.
7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de
los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del
beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos
serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan,
en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos,
incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.
10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos
en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido
cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.
11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres
humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de
explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación
16
protección de la dignidad y de la libertad. Además, no siempre se cometía el delito de trata
de seres humanos contra personas extranjeras, por lo que el nuevo artículo incluyó todas
las posibilidades (nacionales, transnacionales y relacionadas o no con organizaciones
criminales). Así, en el artículo 318 bis 33 CP quedaba tipificado únicamente el
delito de tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, siempre con carácter
transnacional y priorizando la defensa de los intereses del Estado frente a los del
individuo para controlar los flujos migratorios 34 . No obstante se siguen discutiendo
cuáles son los intereses protegidos por estas dos nuevas normas y esto es lo que se va a
exponer a continuación.
A día de hoy, es preciso mencionar que existe un Proyecto de Ley Orgánica por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que
afectaría tanto al artículo 177 bis CP como al artículo 318 bis CP.
Este Proyecto de ley fue presentado por el Gobierno español en el pasado mes de
septiembre, siendo calificado a principios de octubre. Tras ello, se presentaron seis
enmiendas a la totalidad de devolución, que fueron debatidas en el Congreso de los
de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada
proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado”.
33
Artículo 318 bis del Código Penal: “1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite
el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o
con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de
prisión.
2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro o empleando
violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial
vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas,
serán castigados con las penas en su mitad superior. Si la víctima fuera menor de edad o incapaz, serán
castigados con las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior.
3. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12
años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
4. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo, en
sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo
de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se
les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los
delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al
quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer
las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
5. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del
culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la
respectivamente señalada”.
34
Exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre de Código Penal.
17
Diputados en el mes de diciembre35. Desde entonces y actualmente, el Proyecto de Ley
se encuentra en una fase de ampliación para la presentación de enmiendas al articulado,
que están siendo tramitadas por la Comisión de Justicia. El motivo principal a debatir
con respecto a este Proyecto de Ley fue la introducción de la pena de prisión
permanente revisable. Por lo que al tema que se viene tratando respecta, no se hizo casi
ninguna referencia en el debate. Únicamente, se mencionó por algunos grupos
parlamentarios la supuesta criminalización de las conductas de ayuda humanitaria que
pudiese ser prestada a los inmigrantes ilegales, y que a continuación se va a tratar36.
El principal motivo que se expone para modificar los artículos 177 bis CP y 318
bis CP es para conseguir una correcta adaptación a la normativa europea, puesto que se
considera que la Directiva 2011/36/UE, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y
lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se
sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, que ya ha sido mencionada con
anterioridad, no fue traspuesta de manera completa quedando aspectos relevantes de la
misma por incluir en el Código Penal español.
Con respecto al artículo 177 bis CP37, en el apartado primero sobre la comisión
del delito de trata de seres humanos, se añadiría el inciso “o mediante la entrega o
recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que
35
Disponible en: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF.
36
Boletín Oficial de las Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, jueves 12 de
diciembre de 2013. Disponible en: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/PL/DSCD-
10-PL-165.PDF.
37
Se modificarían los apartados 1 y 4 del artículo 177 bis CP, quedando redactado de la siguiente manera:
“1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el
que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia,
intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad
de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr
el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare,
trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas,
con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposición de la esclavitud, servidumbre, servicios forzados u otras prácticas similares a las
anteriores, incluida la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.
c) La explotación para realizar actividades delictivas.
d) La extracción de sus órganos corporales.
Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra
alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso”; y el apartado cuarto:
“4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:
a) Se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto de la
infracción.
b) La víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o
situación personal, o sea menor de edad.
Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior”.
También se introduciría un nuevo apartado: “12. En estos casos podrá además imponerse una medida de
libertad vigilada”.
18
poseyera el control sobre la víctima” para referirse a la persona que pudiese estar
controlando a las víctimas y cuyo consentimiento se obtendría mediante entrega o
recepción de pagos. Se añadiría también la tipificación de la explotación de las víctimas
con el fin de que estuviesen cometiendo delitos para las personas que las estuviesen
explotando. Por otro lado, siguiendo las indicaciones de la Directiva, se concreta el
concepto de vulnerabilidad, expresando que existirá dicha situación si la víctima del delito
de trata de seres humanos no tuviese ninguna alternativa para no someterse a los abusos
tipificados. Por último, con respecto a este artículo 177 bis CP, en el último apartado que
se añadiría, se agravaría la pena impuesta para los casos de peligro de
causación de lesiones graves38.
En cuanto al artículo 318 bis CP39, el problema, básicamente, es que no se
modificaron las penas de las conductas más graves referidas a la trata de seres humanos
tras la introducción del artículo 177 bis CP en la normativa penal de nuestro país, que
fue introducido con posterioridad a la creación del primero, como ya se ha analizado,
por lo que quedaba impuesta una pena agravada para los delitos de inmigración ilegal
38
Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal.
39
El artículo 318 bis CP quedaría redactado de la siguiente manera: “1. El que intencionadamente ayude
a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio
español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito
de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un
año.
Los hechos no serán punibles cuando objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda
humanitaria a la persona de que se trate.
Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.
2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado
miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de
extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.
3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de
cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la
realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas
organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la
inmediatamente superior en grado.
b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera
creado el peligro de causación de lesiones graves.
4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12 años,
incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de
los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al
quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer
las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.
6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del
culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la
respectivamente señalada.
7. En estos casos podrá además imponerse una medida de libertad vigilada”.
19
resultando ser desproporcionada en muchas ocasiones. Las penas más graves a imponer
que se establecen en la Decisión Marco 2002/946/JAI quedan reservadas para los
supuestos de criminalidad organizada del delito de inmigración clandestina, mientras
que para los supuestos básicos de este delito se establecen penas de prisión de una
duración mínima de un año, por lo que sería preciso adaptar el artículo 318 bis CP a esta
norma europea. Asimismo, sería preciso diferenciar las conductas constitutivas del
delito de inmigración clandestina diferenciándolas del delito de trata de personas
conforme a la Directiva 2002/90/CE y a los criterios que la Unión Europea establece. Así,
quedarían delimitadas con exactitud las conductas punibles y únicamente para los casos
más graves se aplicarían las penas de prisión. Es de suma importancia la exclusión de la
sanción penal que se incluiría en la nueva redacción de este artículo en los casos en que
se estuviese prestando ayuda humanitaria a la persona que supuestamente estuviese
entrando en territorio europeo de manera ilegal o clandestina. Fue muy criticado el hecho
de que en la conducta típica del delito inmigración clandestina no se incluyese el ánimo
de lucro, ya que se podía llegar a castigar a personas que estuviesen tratando de ayudar a
los inmigrantes en situación irregular simplemente con un objetivo completamente
altruista sin la persecución de ningún beneficio para ellos mismos. Es muy importante
distinguir estos determinados casos de ayuda humanitaria debido a la situación de
dificultad en la que se pueda encontrar dicha persona, incluso pudiendo llegar a estar en
una situación de peligro para su salud y vida. Se ha generado mucha polémica y debate
mediático entorno a esta cuestión.
Finalmente, la reforma incluiría la transposición de la Directiva 2009/52/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen
normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de
nacionales de terceros países en situación irregular40.
40
Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal.
20
20
3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Como ya se ha indicado anteriormente, definir el bien jurídico protegido de estos

dos delitos es de una gran complejidad. Es un tema que ha sido y es muy discutido por
la doctrina. Con la introducción del artículo 177 bis CP por la Ley Orgánica 5/2010, de
22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal, se consiguió esclarecer un poco la definición de bien jurídico protegido del
artículo 318 bis CP al separar dos realidades distintas regulándolas de maneras diferentes
y en títulos distintos del Código Penal. Aun así, parece que no se ha conseguido dilucidar
el problema y con todos los inconvenientes derivados de la universalización y
globalización de este tipo de crímenes, parece que aún queda mucho por recorrer. Es esto
lo que se va a analizar en los siguientes apartados.
3.1. El bien jurídico protegido en el delito de trata de seres humanos
Nos encontramos ante un delito cuya regulación es relativamente nueva, puesto que,
como ya se ha mencionado, se decidió separar del delito recogido en el artículo 318 bis
CP y crear un nuevo título hace relativamente poco tiempo. Este factor hace que para
analizar el bien jurídico protegido del delito recogido en el artículo 177 bis CP contemos
con el propio Titulo VII bis, con la Exposición de Motivos de la ya citada Ley Orgánica
5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal, y con una bibliografía no muy abundante acerca de este
artículo.
Asimismo, tal y como afirmó el Consejo General de la Abogacía, esta nueva
ubicación del delito en un título propio estaría proporcionando más claridad a la hora de
identificar el bien jurídico protegido41.
En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se define
el concepto de bien jurídico protegido de este delito basándose en una serie de
consideraciones deducidas de varios instrumentos internacionales. Así, el Protocolo de
41
LAFONT NICUESA, L., “Los delitos de trata de personas e inmigración clandestina ilegal tras la LO
5/2010, de 22 de junio por la que se reforma el Código Penal”, en A.A.V.V., Estudios sobre la Lucha
contra la Trata de Seres Humanos, Aranzadi, Pamplona, 2013, p. 141.
21
21
Palermo sobre Trata de Personas42 se centra, desde el punto de vista de los derechos
humanos y en concreto protegiendo la dignidad humana, en la protección de los mismos
en las víctimas de trata, al aclarar el informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos al Consejo Económico y Social. Por otro lado, se menciona
en la Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI43, la grave violación de los derechos
fundamentales de la personas y también de la dignidad, ocasionados por el delito de
trata44. Basándose en estos documentos principalmente, el legislador español en la
Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica
la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, considera que el bien
jurídico protegido de este delito de trata de seres humanos es la dignidad y libertad de los
sujetos pasivos45.
Desde una perspectiva nacional, un sector de la doctrina, como MUÑOZ CONDE,
también opina que, en el delito de trata de seres humanos prevalecen la protección de la
dignidad y la libertad de las personas víctimas del tráfico ilegal al que se ven sometidas
y que se encuentran en una situación especial de necesidad y de inferioridad. Estas
personas, que normalmente provienen de países que se encuentran en situaciones de
extrema pobreza económica, suelen ser utilizadas por los autores del delito como mano
de obra barata o bien para la explotación sexual46. Asimismo, concretando este tipo de
actividades, habrían de incluirse dentro del concepto de trata “la imposición de trabajo o
servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre
o a la mendicidad y la extracción de sus órganos corporales”, como menciona
MAYORDOMO RODRIGO47.
SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO también señalan el factor relativo a
la situación de extrema pobreza en la que viven en sus países de origen las víctimas a la
hora de tratar de definir el delito de trata de personas. Opinan que este delito consiste en
42
Protocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente la de
Mujeres y Niños, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 55/25, de 15 de
noviembre de 2000, siendo ratificado por España el 1 de marzo de 2002, y entrando en vigor el 25 de
diciembre de 2003.
43
Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI, relativa la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, de 19
de julio de 2002.
44
En el considerando tercero de dicha Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI, se menciona que “la
trata de seres humanos constituye una grave violación de los derechos fundamentales de la persona y la
dignidad humana e implica prácticas crueles, como el abuso y el engaño de personas vulnerables, así
como el uso de violencia, amenazas, servidumbre por deudas y coacción”.
45
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título VII bis. De la trata de seres humanos”, en Quintero Olivares,
G. (Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 280.
46
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte especial, 18ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.
47
22
una serie de migraciones masivas de estas personas y que con frecuencia sufrirán abusos
graves en los lugares a los que emigran48. Por lo que, este delito no deja de ser muy
complicado de analizar debido a su universalidad y a la dificultad de delimitar qué se
entiende exactamente por “trata de personas”. Este sector de la doctrina también señala
que el artículo 177 bis CP estaría situado de esa manera dentro del Código Penal, tras
los delitos contra la libertad y los delitos contra la integridad moral, puesto que las
conductas tipificadas trasgreden no solo la libertad de la víctima sino también su dignidad
e integridad moral. Así, el bien jurídico protegido sería doble, pero relacionándose más
con la dignidad e integridad moral que con la libertad49. Además, en este sentido,
conviene mencionar que, en algunos países como Alemania o Italia, el delito de trata
de personas se encuentra entre los delitos contra la libertad. Pero, en nuestro país, el
concepto de libertad se ha venido entendiendo como uno de los
elementos esenciales de la dignidad por lo que, en estos supuestos no sería adecuado
identificar el concepto de libertad con el de libertad de obrar únicamente, sino como un
componente de la dignidad50.
Esta postura es igualmente defendida por ALONSO DE ESCAMILLA, que,
respaldándose en la Exposición de motivos de la ya mencionada Ley Orgánica 5/2010, de
22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal, opina que el bien jurídico protegido en este delito es la dignidad y
libertad y que por ello se ha reubicado sistemáticamente el delito51.
Al tratarse de un delito relativamente reciente, no se encuentran aún muchos
pronunciamientos jurisprudenciales al respecto. En la STS 378/2011, de 17 de mayo (RJ
2011\3877), se establece que en este precepto penal prevalece la protección de la dignidad
y libertad de los sujetos pasivos52.
SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO añaden también el concepto de
salud, definiendo los bienes jurídicos protegidos en el delito de trata de personas de la
siguiente manera, “la libertad, dignidad e integridad física y moral de la personas, así
48
SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A., en A.A.V.V., Curso de Derecho Penal. Parte
Especial, 16ª ed., Dykinson, Madrid, 2011, pp.109-130.
49
MUÑOZ CONDE,F., Derecho Penal…, op.cit., p. 185.
50
VILLACAMPA ESTIARTE, C., El Delito de Trata de Seres Humanos. Una incriminación Dictada
desde el Derecho Internacional, Aranzadi, Navarra, 2011, p. 406.
51
ALONSO DE ESCAMILLA, A., en Lamarca Pérez, C. (coord.), Derecho Penal. Parte Especial, 6ª ed.,
Colex, Madrid, 2011, p. 147.
52
STS 378/2011, de 17 de mayo (RJ 2011\3877). También nos encontramos con ello en las SSTS
196/2011, de 23 de marzo; 385/2012 (RJ 2012\6183), de 10 de mayo; 910/2013, de 3 de diciembre (RJ
2014\485).
23
como su salud”53. Conviene tener en cuenta también, como aspecto positivo de la ya
citada reforma de 2010, la ampliación del marco de víctimas que se extiende tanto a
españolas como a comunitarias54.
Por otro lado, se refieren únicamente a la dignidad como bien jurídico protegido
autores como DE VICENTE MARTÍNEZ 55 , MUÑOZ CUESTA 56 y QUERALT
JIMÉNEZ57, basándose en las ya mencionadas razones de contenido y sistemáticas acerca
de la ubicación de este artículo 177 bis CP.
58
De esta misma opinión son los autores BENÍTEZ ORTUZAR y
TERRADILLOS BASOCO59, pero identificando la dignidad con integridad moral. Así,
opinan que el delito recogido en el artículo 177 bis CP habría estado igualmente bien
ubicado entre los delitos contra la integridad moral. En este sentido, se establece en la
Sentencia 9/2013, de 6 febrero, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª (ARP
2013\173) , la protección a esos mismos bienes jurídicos por el artículo 177 bis CP60. Por
otro lado, tiene una opinión similar PÉREZ ALONSO que también relaciona dignidad
humana con integridad moral, pero considerando que la reubicación del delito en otro
título diferente a los delitos contra la integridad moral es correcta. Considera asimismo el
bien jurídico protegido como individual y personal añadiendo también la seguridad y
libertad61.
Otro sector de la doctrina, como DE LEÓN VILLALBA, considera que el bien
jurídico protegido por esta norma es el derecho fundamental a la integridad moral
únicamente, recogido en el artículo 15 de la Constitución Española62. Considera que la
53
SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A., Curso de Derecho Penal…, op.cit., p. 124.
54
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 352
55
DE VICENTE MARTÍNEZ, R., en Gómez Tomillo, M. (Dir.), Comentarios al Código Penal, 2ª ed.,
Lex Nova, Valladolid, 2011, p. 707.
56
MUÑOZ CUESTA, F. J., “Trata de seres humanos: aspectos más relevantes que configuran esta nueva
figura criminal”, en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, 2011, p. 2.
57
QUERALT JIMÉNEZ, J., Derecho Penal español. Parte Especial, 6ª ed., Atelier Libros, Barcelona,
2010, p. 183.
58
BENÍTEZ ORTUZAR, I. F., en Morillas Cuevas, L. (Coord.), Sistema de Derecho Penal Español.
Parte Especial, Dykinson, Madrid, 2011, p. 227.
59
TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Trata de seres humanos”, en González Cussac, J.M. (Dir.),
Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 15.
60
En la misma se establece que: “La protección del bien jurídico en el tráfico se vincula a la afectación a
la dignidad humana y por lo tanto a la integridad moral”.
61
PÉREZ ALONSO, E. J., “El delito de trata de seres humanos: regulación internacional, europea y
española”, en Lara Aguado, A. (Dir.), Nuevos Retos en la Lucha contra la Trata de Personas con Fines
de Explotación Sexual. Un enfoque interdisciplinar, Civitas, Pamplona, 2012, pp. 357-385.
62
Artículo 15 de la Constitución Española: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y
moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares
para tiempos de guerra”.
24
trata de personas es un trato inhumano, degradante, vejatorio, que afecta a la personalidad
y que por lo tanto atenta contra la integridad moral63.
VILLACAMPA ESTIARTE separa por completo el concepto de dignidad del de
integridad moral. En primer lugar, analiza la dificultad que supone determinar lo que
realmente significa el concepto de dignidad. No es un derecho fundamental en la
Constitución Española64, por lo que tampoco es objeto de recurso de amparo. En cambio
sí es uno de los fundamentos para la paz social y el orden político. La dignidad sería por
lo tanto, la base en la que se asientan todos los derechos fundamentales, aunque no un
derecho en sí, por lo que todos los delitos estarían afectándola de alguna manera65. Por
otro lado, se podría decir que la integridad moral, que sí se reconoce en nuestra
Constitución como derecho fundamental, es la manifestación de la dignidad, y que por
ello sería el bien jurídico protegido en el delito de trata de personas 66 . Esto es
precisamente lo que contradice VILLACAMPA ESTIARTE, basándose en el
argumento de que el concepto de integridad moral, actualmente interpretado por la
doctrina en su sentido más amplio67, corre el riesgo de interpretarse también de manera
muy restrictiva (reduciéndose únicamente a integridad psíquica) 68 , por lo que se
limitaría mucho el interés afectado por el delito de trata. Asimismo, la intención del
legislador al situarlo en un título aparte del de las torturas y otros delitos contra la
integridad moral, parece que es proteger algo distinto a la misma. Igualmente, la
dignidad toma un valor superior al ser reconocida como base de los derechos humanos
63
DE LEÓN VILLALBA, F. J., “Propuesta de reforma frente a la trata de seres humanos en el
Anteproyecto de modificación del Código Penal de 2008. Algunos aspectos”, en Cuadernos Penales José
María Lidón, Deusto Publicaciones, 2009, pp. 138-139. Coincide con esta postura POMARES CINTAS,
E., “El delito de trata de seres humanos con finalidad de explotación laboral”, en Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, nº 13-15, 2011, pp. 1-31.
64
Artículo 10.1 de la Constitución Española: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás
son fundamento del orden político y de la paz social”.
65
Comparte esta opinión acerca de la dignidad el autor MAPELLI CAFFARENA, B., “La trata de
personas”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, nº 1, 2012, p. 49., considerando que “la
dignidad humana se encuentra en la base de todos los bienes jurídicos personales porque en todos ellos la
persona sufre injustamente el menoscabo de sus derechos”.
66
Así es como formula el concepto de integridad moral DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., “Torturas
y otros atentados contra la integridad moral”, en Estudios Penales y Criminológicos, nº 21, 1998, pp. 70 y
ss.
67
En este sentido, según RODRÍGUEZ MESA, M. J., Inmigración y sistema penal, Tirant lo Blanch,
2006, la integridad moral sería el “conjunto de sentimientos, ideas y vivencias cuyo equilibrio, al facilitar
al individuo la opción de unas posibilidades frente a otras, permite la unicidad de cada uno de los seres
humanos y su libre desarrollo de acuerdo a su condición de persona”.
68
De esta manera, para RODRÍGUEZ MOURULLO, “Comentario al artículo 15 de la CE”, en ALZAGA
VILLAAMIL (Dir.), Comentarios a las leyes políticas. Constitución Española de 1978, Edersa, Madrid,
1984, p. 287., la integridad moral es “el derecho a no ser atacado en su integridad psíquica ni, en general,
en su salud física y mental”.
25
en un gran número de tratados internacionales. Concluye esta autora que al estar
negándose la condición de persona en el delito de trata de seres humanos por el hecho
de cosificarla y concretándose en un gran número de vulneraciones que no sólo afectan
a su integridad moral, no se puede definir el bien jurídico protegido como algo distinto a
la dignidad humana69. Profundizando aún más en el delito de trata de seres humanos, al
no consistir en un único acto, sino en un proceso en el que se le niega a la persona su
condición de ser humano, se estaría vulnerando su libertad, integridad moral y física,
inherentes a la personalidad y esencia humana, por lo que, efectivamente, ha de protegerse
penalmente todo ello mediante la correcta protección de la dignidad70.
Se podría considerar, por otra parte, para analizar el bien jurídico protegido en el
delito de trata de personas, un análisis del traslado al que se ven sometidas las víctimas
como núcleo base de la conducta tipificada por el artículo 177 bis CP. Así, el bien jurídico
protegido debería de analizarse en función de dicho traslado, por lo que se lesionaría con
este delito el conjunto de derechos que se recogen en la Sección 1ª del
Capítulo II de la Constitución Española71. Es esta la postura que mantiene MAPELLI
CAFFARENA, que añade que, a pesar de encontrarnos ante una pluralidad de derechos
fundamentales, estos podrían concretarse atendiendo al caso concreto en función de la
naturaleza del traslado, del tipo de explotación y de la circunstancias72.
3.2. El bien jurídico protegido en los delitos contra los ciudadanos extranjeros
La determinación del bien jurídico protegido de estos delitos resulta muy confusa
puesto que, tal y como señala OBREGÓN GARCÍA, existe un conflicto entre el contenido
del mismo, que resulta ser muy extenso, el significado del Título XV bis CP (“delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”) y el emplazamiento del precepto
penal dentro del Código, ya que se sitúa después de los delitos contra los
derechos de los trabajadores y otros delitos contra el orden socio-económico73.
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que
se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, pone de
69
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título VII bis…”, op. cit., pp. 281-283.
70
VILLACAMPA ESTIARTE, C., El Delito de Trata de Seres Humanos..., op. cit., pp. 396-409.
71
Siendo “Derechos y libertades” el título del Capítulo II de la Constitución Española y “De los derechos
fundamentales y de las libertades públicas” el título de la Sección 1ª de ese mismo Capítulo.
72
MAPELLI CAFFARENA, B., “La trata de personas”, op. cit., pp. 50-51.
73
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op. cit., p. 309.
26
manifiesto que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos es el interés del Estado
en el control de los flujos migratorios, es decir, un interés colectivo estatal.
Una gran parte de la doctrina no está de acuerdo con este argumento, tal y como
se va a exponer a continuación, principalmente por el carácter colectivo del mismo en vez
de centrarse en la protección de bienes jurídicos individuales, como son la dignidad o la
integridad moral, como bien indican VILLACAMPA ESTIARTE 74 o PÉREZ
CEPEDA. Aunque este último considera que se protege tanto la dignidad individual como
la colectiva de los ciudadanos extranjeros75.
Es importante mencionar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera
que estamos ante un bien jurídico de naturaleza colectiva por lo que aunque existan varias
personas afectadas por dicho tráfico ilegal, solo se estaría cometiendo un único delito76.
Corroboran este argumento la STS 127/2008, de 26 de febrero (RJ 2008\3569) y la STS
284/2006, de 6 de marzo (RJ 2006\1002), que establecen que por la configuración del bien
jurídico protegido por este tipo penal, aunque hubiese varias personas afectadas, sólo se
estaría cometiendo un delito77. En cuanto a la colectividad de este bien jurídico
protegido, en la STS 330/2010, de 2 de mayo (RJ 2010\3507), se afirma, con el apoyo del
Ministerio Fiscal, que este precepto penal protege intereses estatales e intereses
colectivos de los extranjeros. Se afirma además que puede cometerse el delito contra
una o varias personas 78 . Aun así, se profundizará más adelante sobre la opinión
jurisprudencial acerca del bien jurídico protegido por este artículo 318 bis CP.
Una parte de la doctrina, como MUÑOZ CONDE, afirma que el bien jurídico
protegido en este delito son los derechos de los extranjeros. Uno de los principales
problemas es el tratamiento que reciben las víctimas de este delito. Cuando éstas son
víctimas del tráfico ilegal, quedan sin derechos y se les expulsa del país casi
inmediatamente por vía administrativa. Se les da la posibilidad de permanecer en
España y quedar exentas de responsabilidad administrativa en el caso de que denuncien
a los autores y cooperadores del tráfico o si testifican en su contra. Pero en la práctica
resulta muy complicado que puedan identificar a los presuntos responsables ya que
74
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título XV bis. Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros”, en Quintero Olivares, G. (Dir.), Cometarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
Aranzadi, Navarra, 2011, p. 1212.; VILLACAMPA ESTIARTE, C., El Delito de Trata…, op. cit., pp.
386-387.
75
PÉREZ CEPEDA, A., Globalización, tráfico internacional ilícito…, op. cit., p. 175.
76
STS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700).
77
SSTS 127/2008, de 26 de febrero (RJ 2008\3569); 284/2006, de 6 de marzo (RJ 2006\1002).
78
STS 330/2010, de 2 de mayo (RJ 2010\3507).
27
normalmente este tráfico es realizado en el marco de grandes redes o mafias, de manera
en que existe un gran número de intermediarios que están situados en diferentes países,
por lo que se acogerían a una jurisdicción distinta a la española. Por otro lado, parece
que esta es una norma penal en blanco ya que la legalidad de este tráfico queda
determinada en normas no recogidas en el Código Penal, como por ejemplo, la ya citada
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social. Al igual que con el delito recogido en el artículo 177 bis
CP, MUÑOZ CONDE menciona nuevamente la gravedad de este problema debido a los
niveles de pobreza que existen hoy en día en determinados países de donde son originarias
las víctimas. Además, su opinión es que, con las medidas administrativas implantadas, al
impedir a las víctimas entrar, atravesar o residir ilegalmente en España,
se estaría favoreciendo la criminalidad, al abandonarlas en manos de los traficantes79.
Volviendo al bien jurídico protegido, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ lo define como “el
propio status jurídico del extranjero, o sea, los derechos y libertades reconocidos al
extranjero por el ordenamiento jurídico español” incidiendo en que el legislador no
protege los bienes jurídicos individuales del extranjero sino que protege los derechos
que el ordenamiento jurídico les reconoce por representar un colectivo específico de
ciudadanos80.
LAFONT NICUESA 81 y VÁZQUEZ GONZÁLEZ consideran que el bien
jurídico protegido en este tipo de delitos es doble. Por un lado, y coincidiendo con
MUÑOZ CONDE y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, VÁZQUEZ GONZÁLEZ afirma
que estaríamos ante una “salvaguarda de la libertad, la seguridad, la dignidad y los
derechos de los inmigrantes” intentando proteger a los mismos del tráfico ilegal de
mano de obra o de la inmigración clandestina de personas. Por el otro lado, se estaría
protegiendo también “el interés del Estado por el mantenimiento controlado del flujo
migratorio” 82 . LAURENZO COPELLO 83 también considera que el bien jurídico
protegido es doble, pero especifica que el derecho del inmigrante que se trata de
proteger es la integridad moral. El sector de la doctrina que defiende que son los derechos
de los extranjeros los que se están protegiendo, consideran que no es el interés
79
80
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Delitos contra los derechos…” , op.cit., pp. 541-581.
81
LAFONT NICUESA, L., “Los delitos de trata de personas…”, op. cit., p. 206.
82
VÁZQUEZ GONZÁLEZ,C., en A.A.V.V., Curso de Derecho Penal. Parte Especial, 16ª ed.,
Dykinson, Madrid, 2011, pp. 109-130.
83
LAURENZO COPELLO, P., “La protección penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros”, en
Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 12, 2003, pp. 63-93.
28
del Estado en el control de los flujos migratorios lo que se trata de proteger puesto que,
en ese caso, se estaría confundiendo la infracción penal con la administrativa ya que serían
las normas de acceso a España las que se estarían preservando84.
En este sentido, acorde con la doctrina jurisprudencial, para el Tribunal Supremo
el bien jurídico protegido es el interés social por controlar los flujos migratorios y la
seguridad, libertad y dignidad de los inmigrantes que se trasladan a España85. Así,
concretando un poco más, la STS 1092/2007 de 27 diciembre (RJ 2008\49), expresa que
el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis CP estaría dirigido a la defensa de dos
intereses. Por un lado el interés general del Estado español por controlar los flujos
migratorios, con el objetivo de evitar que los grupos organizados criminales se aprovechen
de esas determinadas situaciones, y por el otro lado, el interés de proteger la dignidad,
seguridad y libertad de los emigrantes.
Se puede detallar todo esto en la reciente STS 202/2014, de 28 de enero, en la que
se afirma lo siguiente acerca del bien jurídico protegido:
"No lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las
previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal
interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de
normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos
de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito
de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con
clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser
interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de
búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo
que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral- cuya expresa protección se logra
al amparo del artículo 313.1 del CP – y explica así el grave incremento punitivo del
artículo 318 bis frente al 313.1 del CP 86”.
Conviene tener en cuenta que, tal y como viene estableciéndose

jurisprudencialmente, no habría que atender a la específica ocupación laboral, que
84
RODRÍGUEZ MESA, M., en Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2001, p. 58.
85
En sentido similar, las SSTS 569/2006, de 19 de mayo (RJ 2006\3672); 153/2007, de 28 de febrero (RJ
2007\954); 770/2007, de 19 de septiembre (RJ 2007\5463); 823\2007, de 15 de octubre (RJ 2007\7084);
147/2005, de 15 de febrero (RJ 2005\2543), establecen que: "Confluyen en este tipo dos clases de
intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando
que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de
explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas”.
86
SSTS 202/2014, de 28 de enero; 1029/2012, de 21 de diciembre (RJ 2013\11335); 378/2011 de 15 de
mayo (RJ 2011\3877); 1238/2009, de 11 de diciembre (RJ 2010\2045); 1087/2006, de 10 de noviembre
(RJ 2007\3331). También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 42/2012, de 5 de
noviembre (JUR 2013\114143).
29
quedaría protegida bajo el artículo 313 CP87. Distingue también entre ambos preceptos,
la STS 1080/2006, de 2 de noviembre (RJ 2006\8143), en la que se especifica que si son
los derechos propios de una persona derivados de su condición de ser humano los que se
vulneran, tanto durante el traslado como en el lugar de destino, se estará refiriendo al bien
jurídico protegido en el articulo 318 bis CP. Si son derechos del trabajador, se aplicaría el
313 CP88.
Esta última postura acerca del bien jurídico protegido en relación a la ordenación
de los flujos migratorios la defienden también TERRADILLOS BASOCO 89 ,
PORTILLA CONTRERAS y MAYORDOMO RODRIGO. Esta última se basa para
asumir esa conclusión en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de
junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, y en el carácter transnacional del delito de favorecimiento de la inmigración
clandestina90. PORTILLA CONTRERAS es bastante crítico al analizarlo. Un ejemplo
de ello se puede deducir cuando afirma que “es difícil encontrar en el Código Penal un
título que se corresponda menos con el verdadero objeto de protección tutelado”. Opina
que la defensa de la política migratoria del Estado es efectivamente el bien jurídico
protegido en este delito basándose en dos argumentos. En primer lugar, considera que
hablar de derechos al analizar este precepto penal no es adecuado ya que se les concede
de manera excepcional al no equipararse derechos y ciudadanía para los extranjeros no
comunitarios. Por lo tanto, la ley no estaría concediendo los derechos básicos a estos
inmigrantes ilegales haciendo muy complicada la protección penal de los mismos.
Asimismo, según afirma el autor, se consigue el efecto inverso a la protección de los
derechos de los ciudadanos extranjeros puesto que se estaría favoreciendo a las
organizaciones que obtienen beneficios con este tráfico ilegal por el hecho de no
reconocer determinados derechos básicos a estos inmigrantes ilegales como pueden ser
el derecho de autodeterminación, el derecho de libertad de elección del espacio donde
vivir o el hecho de ilegalizar comportamientos de colaboración con estos inmigrantes
87
Artículo 313 del Código Penal: “El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a
otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será castigado con la
pena prevista en el artículo anterior”.
88
SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre (RJ 2010\2045); 1080/2006, de 2 de noviembre (RJ 2006\8143).
89
TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Trata de seres humanos”, op. cit., p. 208. Coinciden con esta
postura también: GARCÍA ESPAÑA, RODRÍGUEZ CANDELA, “Delitos contra los derechos de los
extranjeros (artículo 318 bis del Código Penal)”, en Actualidad Penal, 2002, pp. 732 y ss.; y
particularmente, considerando que el bien jurídico protegido es también el orden socioeconómico del
Estado: RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., “Ley de extranjería y Derecho Penal”, en La Ley, nº 5261, 2001,
p. 2.
90
30
ilegales. En segundo lugar, PORTILLA CONTRERAS, considera imprescindible analizar
qué derechos tienen los inmigrantes, llegando a la conclusión de que este Título XV bis
CP no está protegiendo esos derechos porque la supuesta lesión de los mismos se recoge
en otros delitos contra la Constitución y contra los derechos de los
trabajadores 91 . Nos estaríamos refiriendo a determinados derechos sociales, como
afirma NAVARRO CARDOSO 92 , como por ejemplo el derecho a reunión o
manifestación, o en su caso, el derecho a una plena integración social por parte del
inmigrante, como afirma SERRANO PIEDECASAS93. En este sentido, QUERALT
JIMÉNEZ también entiende que el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis CP es la
integración social del inmigrante94. Se menciona también la protección de esta integración
social por parte el inmigrante en la STS 1238/2009, de 11 de diciembre (RJ
2010\2045);. Con todo, esta sentencia también establece que se han de proteger los
flujos migratorios y otros derechos de los extranjeros, como su dignidad e integridad
moral, como ya se ha mencionado anteriormente acerca de la doctrina jurisprudencial.
Este análisis se complica más si se tiene en cuenta que al estar penalizándose
cualquier actuación de favorecimiento de la entrada y tránsito por territorio nacional de
personas no nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea, que están violando
normas de extranjería, sin exigirse el ánimo de lucro en los presuntos autores de la
infracción, se estarían penalizando unas conductas que podrían resolverse desde el
Derecho administrativo sancionador, preservándose el principio de mínima intervención
penal95.
Por lo tanto, nos encontramos con que la doctrina esta dividida a la hora de
determinar cual es el bien jurídico protegido de este delito, lo que hace que la situación
en lugar de mejorar se complique cada vez más y haciendo que las víctimas del mismo
queden desprotegidas por el ordenamiento jurídico sin lograr detener a los presuntos
delincuentes. Conviene destacar además la gravedad del asunto en relación a la
situación geográfica clave de España.
91
PORTILLA CONTRERAS, G., en Álvarez García, A. (Dir.), Derecho Penal Español. Parte Especial
(II), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 937-965.
92
NAVARRO CARDOSO, F., en Los delitos contra los derechos de los trabajadores, Valencia, 1998;
NAVARRO CARDOSO, F., “Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros”, en Revista Penal, n.° 10, 2002, pp. 45 y ss.
93
SERRANO PIEDECASAS, J., en “Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, en
A.A.V.V., Inmigración y Derecho Penal. Bases para un debate, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p.
332.
94
QUERALT JIMÉNEZ, J., Derecho Penal español. Parte Especial, op. cit., p. 874.
95
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Memoria de 2011. www.fiscal.es.
31
Finalmente, como se viene analizando, el delito de trata de personas y el de
favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas pueden correr
el riesgo de confundirse y entremezclarse. Para MUÑOZ CONDE, ambos delitos no
pueden analizarse separadamente. Aun así, se diferencian en una serie de aspectos. La
primera diferencia, como ya se ha mencionado, sería que en el artículo 177 bis CP las
víctimas pueden ser tanto nacionales como transnacionales mientras que en el
artículo 318 bis CP son únicamente extranjeras96. También, tomando en consideración
la posición que tienen las víctimas, se puede considerar que en el delito de trata de
personas, la víctima es el propio inmigrante, mientras que en el delito de favorecimiento
del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas, la víctima no es el
inmigrante sino que éste es considerado como “sujeto o cuerpo del delito”97. La segunda
diferencia radica en el consentimiento del sujeto pasivo. En el delito de favorecimiento
del tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas se requiere el consentimiento
del mismo, mientras que en el delito de trata de seres humanos ese consentimiento no
existe o es fraudulento habiéndose conseguido mediante engaño, violencia o intimidación.
Una tercera diferencia es que el delito de trata de personas precisa para su apreciación
además del carácter doloso de la conducta, la consecución de un fin, requisito que no es
imprescindible en el delito de favorecimiento del tráfico ilegal o de
la inmigración clandestina de personas 98 . Con todo, conviene destacar, que si las
conductas del artículo 318 bis CP se realizasen en la forma prevista en el 177 bis CP se
aplicaría este último por ser más grave y por tratarse de una ley especial99. Este argumento
es defendido también por MARTÍNEZ-BUJÁN que afirma que tras la aprobación de la
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal, “el bien jurídico protegido de la dignidad y libertad
de las personas objeto de trata se tutela directa e inmediatamente a través del nuevo delito
del artículo 177 bis CP, que, en su caso entrará en concurso con
el del artículo 318 bis CP”100.
96
97
BENÍTEZ PÉREZ-FAJARDO, F.G., “El delito de trata de personas”. www.mjusticia.es.
98
JUANES PÉREZ, A., “El delito de trata de personas e inmigración ilegal tras la reforma del Código
Penal de 1995”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 803, 2010, p. 3.
99
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal…, op.cit., p. 184.
100
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Delitos contra los derechos…” , op.cit., pp. 541-581.
32
4. CONCLUSIONES
Tal y como se ha ido viendo a lo largo de este trabajo, nos encontramos ante un
controvertido tema abordado desde distintos puntos de vista. La realidad a la que se ven
sometidas las víctimas de estos delitos que normalmente viven en situaciones de
extrema pobreza es consecuencia de una serie de factores que, tal y como ha sucedido
en los últimos años, terminan generando grandes tragedias que tienen muchas
repercusiones, tanto mediáticas como sociológicas o penales. Siguiendo lo señalado por
MUÑOZ CONDE, SERRANO GÓMEZ Y SERRANO MAÍLLO, conviene tener muy en
cuenta la situación de especial necesidad, inferioridad y vulnerabilidad de estas víctimas.
Así, considero que es importante no olvidarse de esta contextualización a la hora de tratar
de analizar los intereses que se protegen al perseguir estos delitos penalmente, sin ánimo
de entrar en aspectos polémicos que generan debate en torno a esta cuestión.
Es importante considerar positivamente los avances legislativos que se han
realizado en torno a la persecución de ambos delitos. Es muy necesario, no sólo para
adecuarse a las obligaciones internacionales adquiridas por España, sino también para
tratar de dar visibilidad a la realidad de la trata de personas y la inmigración clandestina
o tráfico ilegal. Por ello, aunque en mi opinión estos avances han aparecido de manera
tardía, conviene considerar la dificultad que tiene regular penalmente este tipo de
hechos debido principalmente a los muchos factores que influyen, basados en la
globalización y universalidad de la nueva delincuencia que ha empezado a aparecer en los
últimos años.
Asimismo, otro de los problemas de España ha sido el incumplimiento sistemático
de las obligaciones recogidas en las distintas directivas de la Unión Europea acerca del
tema. Con todo, la separación de ambos delitos era necesaria pero no por ello se ha
conseguido mejorar el tratamiento del problema, sino que, tal y como se ha ido analizando,
la problemática en torno a la discusión acerca de cuál es el bien jurídico protegido en
ambos delitos parece que se ha acentuado. Igualmente, si añadimos el hecho de que
existen también normas administrativas que tratan de regular la cuestión, surge el
interrogante de si son efectivas las normas penales a este respecto, siendo uno de los
principios en los que se basa nuestro sistema el de mínima intervención penal. Es una
mezcla de todos estos condicionantes lo que ha hecho que la doctrina este divida a
33
la hora de analizar toda la cuestión. Incluso por parte de la jurisprudencia no se está
consiguiendo dar una respuesta adecuada al problema planteado en este trabajo.
Una buena ocasión para tratar de resolver todos estos inconvenientes hubiese sido
a la hora de debatir el mencionado proyecto de reforma del Código Penal, pero,
desgraciadamente, estos temas no están siendo los debatidos, a pesar de ser una realidad
que preocupa a la gran parte de la sociedad española y que afecta a todo el país.
En cuanto al delito de trata de seres humanos, opino que considerar como bien
jurídico protegido la dignidad y la libertad, tal y como indican tanto la exposición de
motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, como parte de la doctrina como pueden
ser MUÑOZ CONDE o ALONSO DE ESCAMILLA, o la doctrina jurisprudencial, puede
llevar a desarrollar conclusiones un tanto ambiguas.
En mi opinión, la dignidad es un concepto difícil de definir y considero que al ser
un derecho fundamental al que tanto los instrumentos legales internacionales como los
nacionales otorgan una gran importancia, debería de ser considerado como la base para
la protección de todos los demás derechos. Es decir que la dignidad, y podría extenderse
este argumento a la libertad también, es un concepto amplio de suma importancia y que
por ello ha de considerarse protegido de manera implícita por cualquier norma que
atente contra cualquier derecho fundamental de una persona. Siguiendo la definición dada
por MAPELLI CAFFARENA, la dignidad ha de ser la base de todos los bienes jurídicos.
Por lo tanto, habría que tratar de delimitar de manera más concreta el interés que se trata
de proteger mediante el artículo 177 bis CP. Así, siguiendo la postura de DE LEÓN
VILLALBA, considero que, con ánimo de delimitar este interés, debería de considerarse
como bien jurídico protegido el derecho fundamental a la integridad moral. En este
sentido, opino que no habría que reducir esta interpretación a la aludida por
VILLACAMPA ESTIARTE que se refería a una interpretación restrictiva de este derecho,
sino que más bien la integridad moral debería de interpretarse de manera amplia
con el objetivo de que este artículo 177 bis CP recoja el mayor número posible de
conductas ilícitas.
Por lo que, en síntesis, en mi opinión, lo que se trata de proteger con la
persecución del delito de trata de personas sería la integridad moral de las víctimas que
podría entenderse como un derecho a desarrollar la personalidad de cada cual en su mayor
plenitud sin ver menoscabada su dignidad o libertad y garantizándose para ello la
34
protección ante posibles tratos inhumanos o degradantes que generan una cosificación
de los seres humanos.
También me gustaría resaltar que los expertos en esta materia en la práctica,
constatan como un inconveniente el hecho de que la prueba de cargo sea la prueba
testifical de la víctima, puesto que ésta, la mayoría de las veces, se ve sometida a presiones
por parte de los presuntos delincuentes y finalmente no se consigue ese testimonio.
En cuanto al artículo 318 bis CP, existe un conflicto interpretativo que no
termina de resolverse y que se basa principalmente en la situación del mismo dentro del
Código Penal.
Este artículo, como se ha ido viendo, se incluye en un título que ha sido denominado,
en mi opinión, erróneamente, como “delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros”, cuando en realidad lo que el legislador busca es la protección de los
intereses del Estado y no de las personas y mucho menos de los ciudadanos extranjeros.
Además, si tenemos en cuenta que, tal y como menciona MUÑOZ CONDE, la
legalidad de este delito quedaría determinada por otro tipo de normas de naturaleza
administrativa, el conflicto se agrava.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia consideran que el bien jurídico
protegido es doble, tal y como hemos visto, protegiéndose tanto el interés del Estado
por controlar los flujos migratorios como los derechos que, en teoría, tienen los
ciudadanos extranjeros. Por lo que parece que no se está tomando en consideración la
verdadera voluntad del legislador a la hora de interpretar estos delitos. Ello debería de
tomarse como un indicio de la mala ubicación dentro del Código Penal de este precepto.
Así, siguiendo la línea defendida por PORTILLA CONTRERAS, en mi opinión, este
delito no debería de encontrarse situado bajo un título que trata de defender los derechos
de los ciudadanos extranjeros puesto que esto no es lo que se está haciendo en la
práctica. Además, aunque se estuviesen tratando de proteger efectivamente los derechos
de los ciudadanos extranjeros, la realidad nos muestra que si no se obtiene la condición
de ciudadano parece que no se obtienen derechos. Por lo tanto, considero que debería
de reformularse este precepto.
Por otro lado, considero que no se está teniendo en cuenta la situación, que he
mencionado al inicio de este apartado, a la que se ven sometidos los sujetos pasivos de
este tipo de delitos. Por lo que, aunque se estuviese tratando de interpretar el bien jurídico
protegido por esta norma como los derechos sociales, tal y como opina
35
NAVARRO CARDOSO, o el derecho a una plena integración social, como menciona
SERRANO PIEDECASAS, la práctica nos muestra como esto no es así puesto que al
extranjero en cuestión se le expulsa del país por vía administrativa sin dejar apenas opción
a realizar una investigación con el objetivo de encontrar quién es efectivamente el
infractor del precepto penal.
Opino que se deberían de tener en cuenta varios puntos con el objetivo de mejorar
el tratamiento penal de esta cuestión. En primer lugar, debería de aclararse qué es lo que
se está tratando de proteger, si el interés del Estado en la regulación de los flujos
migratorios o los derechos de los ciudadanos extranjeros, y reubicar el delito
sistemáticamente dentro del Código Penal. En caso de ser la primera opción, considero
que es un retroceso encontrase ante una realidad como es la del tráfico ilegal o inmigración
clandestina de personas y primar la protección del Estado frente a la de unas personas
con una condición de vida tal y como la que tienen las mismas. En teoría, estamos
evolucionando hacia una apertura de las fronteras, como por ejemplo en la Unión Europea,
pero por otro lado, se retrocede a la hora de cerrarlas hacia otro tipo de personas más
vulnerables. En segundo lugar, se debería de tratar de preservar el principio de
mínima intervención penal dejando paso al derecho administrativo sancionador, pero
teniendo en cuenta la gravedad del delito ante el que nos encontramos.
Por lo que, en mi opinión, el bien jurídico protegido de este tipo de delitos debería
de ser el derecho de los ciudadanos extranjeros a una plena integración social,
independientemente de que adquieran la ciudadanía o no. Es decir, sin realizar una estricta
relación entre ciudadanía y derechos, sino más bien entre personas y derechos. Asimismo,
considero que para regular la situación del sujeto pasivo de este tipo de delitos habría que
acudir al derecho administrativo pero teniendo en cuenta la situación de la que provienen
y en la que se encuentran.
Por otro lado, teniendo en cuenta la opinión de distintos expertos que tratan con
víctimas de estos delitos, se puede decir que otro problema que hace que la discusión
acerca de cuál es el bien jurídico protegido en estos dos delitos siga sin aclararse es la
falta de visibilidad de estas víctimas que genera una falta de conocimiento en la
sociedad española acerca del problema. Esto hace que personas de las que depende la
administración de justicia u otras personas de similar importancia en relación al
tratamiento de estos delitos, desconozcan cuál es la realidad en la práctica.
36
Con todo, opino que a pesar de los importantes avances que se han conseguido
en esta materia, aún quedaría mucho camino por recorrer, especialmente en relación al
delito de tráfico ilegal o favorecimiento de la inmigración clandestina de personas. Para
mejorar el tratamiento de estos delitos se necesitaría generar una mayor alarma social o
lograr la efectiva colaboración de la Unión Europea en cuanto a la regulación de los flujos
migratorios con el objetivo de perjudicar lo menos posible a las víctimas. Así, se tendría
que dejar de relacionar inmigración clandestina con inmigración ilegal y voluntaria y
tratar de empezar a percibir la violación de derechos que sufren las víctimas de
estos delitos, con el objetivo de lograr una mejora en la regulación de los mismos. El
problema básico de fondo, a mi juicio, radica en la falta de sensibilización y, en ocasiones
empatía, acerca de estos delitos y sus víctimas, generándose así una importante distancia
entre la teoría de estos bienes jurídicos protegidos y su situación en la práctica.
37
5. BIBLIOGRAFÍA
Artículo I. ALONSO DE ESCAMILLA, A., en Lamarca Pérez, C. (coord.),

Derecho Penal. Parte Especial, 6ª ed., Colex, Madrid, 2011.
BENÍTEZ ORTUZAR, I. F., en Morillas Cuevas, L. (Coord.), Sistema de Derecho

Penal Español. Parte Especial, Dykinson, Madrid, 2011.
BENÍTEZ PÉREZ-FAJARDO, F., "El Delito de Trata de Personas". Disponible en:

www.mjusticia.es. [Recuperado el 18 de Febrero de 2014]
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., “Torturas y otros atentados contra la integridad

moral”, en Estudios Penales y Criminológicos, nº 21, 1998.
DE LEÓN VILLALBA, F. J., “Propuesta de reforma frente a la trata de seres humanos en

el Anteproyecto de modificación del Código Penal de 2008. Algunos aspectos”, en
Cuadernos Penales José María Lidón, Deusto Publicaciones, 2009.
DE VICENTE MARTÍNEZ, R., en Gómez Tomillo, M. (Dir.), Comentarios al Código

Penal, 2ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2011.
DEFENSOR DEL PUEBLO. Informe de 2012. Disponible en:

www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentaci
on/Informe_Defensor_del_Pueblo_trata.pdf. [Recuperado el 1 de marzo de 2014].
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Memoria de 2011. Diponible en:

www.fiscal.es. [Recuperado el 18 de Febrero de 2014]
GARCÍA ESPAÑA y RODRÍGUEZ CANDELA, “Delitos contra los derechos de los

extranjeros (artículo 318 bis del Código Penal)”, en Actualidad Penal, 2002.
GORTÁZAR ROTAECHE, C., GARCÍA COSO, E., OBREGÓN GARCÍA, A.,

“Trafficking in and Smuggling of Human Beings: The Spanish Approach”, en
Inmigration and Criminal Law in the European Union, Martinus Nijhoff Publishers,
Leiden, 2006.
GRETA. Informe cubriendo periodo 1 agosto 2012-31 julio 2013. Disponible en

www.coe.int/t/dghl/monitoring/trafficking/Docs/Gen_Report/GRETA_2013_17_3rdGe
nRpt_en.pdf. [Recuperado el 25 de marzo de 2014]
GRETA. Report concerning the implementation of the Council of Europe Convention

on Action against Trafficking in Human Beings by Spain. Disponible en:
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/trafficking/Docs/Reports/GRETA_2013_16_FGR_
ESP_public_en.pdf. [Recuperado el 25 de marzo de 2014]
JUANES PÉREZ, A., “El delito de trata de personas e inmigración ilegal tras la reforma
del Código Penal de 1995”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 803, 2010.
38
LAFONT NICUESA, L., “Los delitos de trata de personas e inmigración clandestina
ilegal tras la LO 5/2010, de 22 de junio por la que se reforma el Código Penal”, en
A.A.V.V., Estudios sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, Aranzadi,
Pamplona, 2013.
LAURENZO COPELLO, P., “La protección penal de los derechos de los ciudadanos
extranjeros”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 12, 2003.
MAPELLI CAFFARENA, B., “La trata de personas”, en Anuario de Derecho Penal y

Ciencias Penales, nº 1, 2012.
MAQUEDA ABREU, El tráfico sexual de personas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.
MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., “¿Puede utilizarse el Derecho Penal en la lucha contra

la inmigración irregular? Un análisis del tipo básico del artículo 318 bis CP en clave de
legitimidad”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 10-06, 2008.
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Delitos contra los derechos de los trabajadores.

Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, en A.A.V.V., Derecho
Penal. Parte Especial, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal y la

inmigración clandestina de personas”, en Estudios Penales y Criminológicos, vol.
XXXI, Universidad Santiado de Compostela, Santiago de Compostela, 2011.
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte especial, 18ª ed., Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2010.
MUÑOZ CUESTA, F. J., “Trata de seres humanos: aspectos más relevantes que
configuran esta nueva figura criminal”, en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, 2011.
NAVARRO CARDOSO, F., Los delitos contra los derechos de los trabajadores,
Valencia, 1998.
NAVARRO CARDOSO, F., “Observaciones sobre los delitos contra los derechos de
los ciudadanos extranjeros”, en Revista Penal, n.° 10, 2002.
PÉREZ ALONSO, E. J., “El delito de trata de seres humanos: regulación internacional,
europea y española”, en Lara Aguado, A. (Dir.), Nuevos Retos en la Lucha contra la
Trata de Personas con Fines de Explotación Sexual. Un enfoque interdisciplinar, Civitas,
Pamplona, 2012.
PÉREZ CEPEDA, A., Globalización, tráfico internacional ilícito y Derecho Penal,

Comares, Granada, 2004.
PÉREZ CEPEDA, A., “Lección XVII. De la trata de seres humanos”, en A.A.V.V.,

Nociones fundamentales de Derecho Penal. Parte Especial, Tecnos, Madrid, 2010.
39
PÉREZ CEPEDA, A., “Lección XVIII. Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros”. en en A.A.V.V., Nociones fundamentales de Derecho Penal. Parte
Especial, Tecnos, Madrid, 2010.
POMARES CINTAS, E., “El delito de trata de seres humanos con finalidad de
explotación laboral”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 13-15,
2011.
PORTILLA CONTRERAS, G., en Álvarez García, A. (Dir.), Derecho Penal Español.

Parte Especial (II), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011.
QUERALT JIMÉNEZ, J., Derecho Penal español. Parte Especial, 6ª ed., Atelier
Libros, Barcelona, 2010.
REQUENA ESPADA, L., GIMÉNEZ- SALINAS FRAMIS, A. y DE JUAN ESPINOSA,

M., “Estudiar la trata de personas: Problemas metodológicos y propuestas para su
resolución” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 14-13,
2012.
RODRÍGUEZ MESA, M. J., Inmigración y sistema penal, Tirant lo Blanch, 2006.
RODRÍGUEZ MESA, M. J., Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001.
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., “Ley de extranjería y Derecho Penal”, en La Ley, nº

5261, 2001.
RODRÍGUEZ MOURULLO, “Comentario al artículo 15 de la CE”, en ALZAGA

VILLAAMIL (Dir.), Comentarios a las leyes políticas. Constitución Española de 1978,
Edersa, Madrid, 1984.
SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A., en A.A.V.V., Curso de Derecho

Penal. Parte Especial, 16ª ed., Dykinson, Madrid, 2011.
SERRANO PIEDECASAS, J., en “Los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros”, en A.A.V.V., Inmigración y Derecho Penal. Bases para un debate, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2002.
TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Trata de seres humanos”, en González Cussac, J.M.

(Dir.), Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
VÁZQUEZ GONZÁLEZ,C., en A.A.V.V., Curso de Derecho Penal. Parte Especial,

16ª ed., Dykinson, Madrid, 2011.
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título VII bis. De la trata de seres humanos”, en

Quintero Olivares, G. (Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
Aranzadi, Pamplona, 2011.
40
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título XV bis. Delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros”, en Quintero Olivares, G. (Dir.), Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Navarra, 2011.
VILLACAMPA ESTIARTE, C., El Delito de Trata de Seres Humanos. Una

incriminación Dictada desde el Derecho Internacional, Aranzadi, Navarra, 2011.
• Legislación:
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en

España y su integración social.
Ley 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad

ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.
Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del

tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas.
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre de Código Penal.
Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de

noviembre, del Código Penal. Disponible en:
www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF.
[Recuperado el 13 de marzo de 2014]
Boletín Oficial de las Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, jueves 12 de diciembre de 2013. Disponible en:
www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/PL/DSCD-10-PL-165.PDF.
[Recuperado el 13 de marzo de 1014]
Protocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,

especialmente la de Mujeres y Niños, adoptado por la Asamblea General de Naciones
Unidas en su resolución 55/25, de 15 de noviembre de 2000.
Protocolo contra el Tráfico de Migrantes por Tierra, Mar y Aire vinculado a la

Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 15 de noviembre de
2000.
Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002.
Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011,

relativa a la prevención y la lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las
víctimas (que sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo).
Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 19 de julio de 2002,

relativa la Lucha contra la Trata de Seres Humanos.
41
Decisión Marco 2002/946/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a
reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la
estancia irregulares.
Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de16
de mayo de 2005.
42

2) La Trata de Personas, Borja Mapelli Caffarena, ADPCP, 2012,pp.

25-52.
La trata de personas
BORJA MAPELLI CAFFARENA Catedrático de
Derecho Penal. Universidad de Sevilla
RESUMEN
Los delitos contra la trata de personas aparecen en nuestro código y en el derecho

comparado con una redacción muy similar por la marcada influencia de las normas
internacionales y, muy especialmente, del protocolo de Palermo. Desde una perspectiva
política criminal merece ser criticado que los legisladores no hayan hecho ningún esfuer-
zo de concreción y diferenciación y abarquen un conjunto de conductas que merecen
valoraciones jurídicas penales distintas por su distinta gravedad. Como consecuencia de
ello las penas aplicables resultan frecuentemente desproporcionadas. La actual redacción
fundamenta el injusto de estos delitos en un elemento objetivo, que consiste en la desubi-
cación de la víctima gracias a lo cual queda en una situación de vulnerabilidad y depen-
dencia y, de un elemento subjetivo, que exige que la transferencia se haga con fines de
explotación. En el presente trabajo abordamos desde esta polaridad el estudio del tipo.
Palabras claves: Trata de seres humanos. Protocolo de Palermo. Convenio de
Varsovia. Prostitución. Migración ilegal.
ABStRACt
The human trafficking crimes appears in our Criminal Code as well as in the com-
parative law with a very similar redaction due to the strong influence made by the
international laws and, specially, for the Protocol of Palermo. From a political crimi-
nal perspective it must be criticized the attitude of the law maker for its lack of an effort
in order to concrete and to difference the divergent criminal conducts that differs in
their severity. As a result of this action the penalties to apply become excessive. The
current redaction underlies the crimes in an objective and subjective item. The first one
is focus on the victim dislocation provoking a state of vulnerability and dependency.
The second element requires making the transfer with the purpose of exploitation. In
the current paper we work from this polarity the analysis of the penal figure.
ADPCP, VOL. LXV, 2012

ADPCP, VOL. LXV, 2012 ADPCP, VOL. LXV, 2012
26 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 26
Keywords: Human trafficking. Protocol of Parlemo. Agreement of Varsovie. Pros-

titution. Illegal migration.
SUMARIO: 1. Introducción.–2. Normativa Internacional. a) Las normas dicta-

das por las Naciones Unidas. b) Las normas dictadas por la Unión Europea y el
Consejo de Europa.–3. La trata de seres humanos en el Código Penal español.
a) Evolución histórica. b) El tipo vigente de trata de seres humanos (art. 177
bis). i. El bien jurídico protegido. ii. Elementos típicos y circunstancias modi-
ficativas de la responsabilidad pena. a) Las relaciones concursales con otras
infracciones afines. b) Aspectos penológicos. c) La excusa absolutoria para la
víctima.–4. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito

elabora en el año 2009 un informe demoledor sobre la trata de perso-
nas (1) en el mundo actual (2). El estudio era el primero que se hacía
sobre 155 países, de forma que, aunque los responsables del mismo
consideran que sigue siendo una visión parcial del problema, resulta
ser el más elaborado de los que se conocen hasta la fecha. A pesar de
la gravedad de los datos obtenidos en sus conclusiones también se
reconoce que la intensa producción de recomendaciones de distinto
tipo desde las Naciones Unidas permite afirmar que las cosas –aunque
lentamente– están cambiando y que «en un periodo de tiempo muy
breve se han alcanzado progresos notables en la lucha contra un
(1) Aunque el nomen iuris del delito que vamos a analizar en el presente tra-
bajo es trata de seres humanos, hemos preferido denominarle trata de personas. Si
bien la cuestión no pasa de ser meramente semántica, nos parece más adecuado en
este contexto hablar de personas por dos razones: la primera porque seres humanos
hace referencia a un animal que pertenece a la familia de los homo sapiens, mientras
que persona es un sujeto de derechos y obligaciones (Castán Tobeñas. Derecho
Civil, común y foral. T. I. Vol. II. Madrid. 2007. P. 104), el único imaginable que
puede ser sujeto pasivo del delito. En segundo lugar, frente a un delito en el que una
persona se ve tratada «como un animal» [Alonso Álamo. ¿Protección penal de la
dignidad? A propósito de los delitos relativos a la prostitución y a la trata de perso-
nas para la explotación sexual. Revista Penal. Núm. 19 (2007). Passim.] encuentra
plena justificación destacar la cualidad de sujeto de derechos. Hemos señalado que es
una cuestión semántica aunque, eventualmente, podría tener su importancia en aque-
llos casos en los que los autores deciden trasladar fetos vivos para extracción de órga-
nos. El nasciturus es jurídicamente ser humano, pero no es persona (art. 29 CCi).
Semejante supuesto no es trata y quedaría ya excluido por el propio nombre del delito.
(2) El referido informe está en parte inspirado en otro precedente realizado en
el 2006.

27 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 27
delito que ha recibido un amplio reconocimiento como tal, hace muy

poco tiempo».
El progreso se cifra en el hecho de que a finales de 2008 ya el 63 %
de esos 155 países habían incorporado leyes específicas para prevenir
y reprimir la trata de personas en todas sus manifestaciones de explo-
tación de las mismas. El 54 % habían creado unidades policiales espe-
cializadas y en una proporción similar se había elaborado unos planes
de acción nacional (3). No obstante, la actividad legiferante no se
reparte por igual en las distintas regiones del planeta. A pesar de que
gran parte de las personas transferidas proceden del continente afri-
cano, en la mayoría de los países de esta región aún no se ha promul-
gado ninguna legislación al respecto. Por el contrario, las sentencias
condenatorias tan solo se produjeron en los países desarrollados.
Un aspecto interesante que ayuda a entender el mundo criminal que
gira en torno a la trata es el de las proporciones de hombres y mujeres
que se dedican a estas labores. A pesar de que en las organizaciones
criminales es muy superior la presencia de hombres, sin embargo, en
aquellas que se dedican a la trata de personas se aprecia un número con-
siderable de mujeres. La conclusión se toma comparando en los países
con más sentencias los porcentajes de mujeres condenadas por este
delito en comparación con el resto de los delitos. Según el informe ello
se debe a que mujeres que fueron originariamente víctimas de la trata
terminan formando parte de las organizaciones dedicadas a transferir
nuevas personas. Las organizaciones, continua el informe, son más
complejas y asumen más responsabilidad y también beneficios en los
países de destino, mientras que, en los países de origen de la persona
transferida, puede no existir organización criminal, sino que directa-
mente se captan las personas a través de familiares o allegados, que tie-
nen un cierto prevalimiento sobre las mismas. El modus operandi, pues,
consiste en contactar con la delincuencia local y dejar que ella se encar-
gue de las labores de captación y envío de las personas transferidas,
evitando, de esta manera, los riesgos. A esta conclusión llegan los res-
ponsables del informe tras comprobar que los delincuentes detenidos
son de los países de origen y no extranjeros.
Un dato relevante para conocer esta delincuencia es el perfil per-
sonal de las víctimas. Los datos no resultan plenamente fiables en la
medida que no hay acuerdo en los países estudiados respecto de qué
debe entenderse por trata de personas. Pero hecha esa salvedad se
(3) La incorporación de estas leyes y estos medios ha dado lugar a que en
menos de dos años en 97 países se había ya celebrado un juicio y en 73 había recaído
una sentencia condenatoria; en 47 se habían dictado, al menos, diez sentencias y
en 15 más de 50.

28 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 28
aprecia que la mayoría de las personas transferidas son mujeres adul-

tas (66 %), seguidas de niñas (13 %), hombres (12 %) y menores (9 %).
La mayor presencia de mujeres guarda relación con el dato de que las
personas transferidas lo eran en el 70 % de las ocasiones para ejercer
la prostitución.
Por último, señala el informe que como trata se debe reconocer,
también, la transferencia de personas dentro del propio país, cuando,
como modo de debilitarlas, se les desubica, si bien, en la mayoría de
las ocasiones –y, además, las más graves–, se hace una tránsito de
fronteras, aunque no necesariamente recorriendo largas distancias (4).
A pesar de que la mayoría de los informes sobre la trata de perso-
nas centran su atención en la explotación sexual, son igualmente
preocupantes los datos procedentes de explotaciones con otros fines.
De entre ellos, destaca el trabajo forzado que, conforme a la OIT (5),
es un problema global, que se encuentra en casi todos los países del
mundo. En la actualidad se contabilizan en torno a 12,3 millón de per-
sonas en trabajo forzoso. La mayoría de las víctimas son personas
pobres en África, Asia, y América Latina, cuya vulnerabilidad se
explota con fines de lucro. Sin embargo, más de 350.000 mujeres y
hombres sufren también de trabajo forzoso en países industrializados,
víctimas de trata para explotación laboral. Las bolsas de esclavitud en
Asia y África son los mercados idóneos a donde acuden las organiza-
ciones criminales para obtener personas transferibles.
2. NORMATIVA INTERNACIONAL
a) Las Normas dictadas por las Naciones Unidas
La primera Resolución de las Naciones Unidas relativa a la trata

de personas es del año 1950 (6). En ella se aborda principalmente el
(4) «Sorprendentemente, señala el informe, se descubrieron víctimas de Asia
oriental en más de 20 países de distintas regiones del mundo, como Europa, América,
el Oriente Medio, el Asia Central y África. Ello indica que la trata de personas del
Asia oriental constituye un fenómeno aparte digno de un estudio pormenorizado.
Otras corrientes a larga distancia incluyen traslado de víctimas de la trata de África
a lugares en Europa y América del Norte; de América Latina a América del Norte y
Europa; de Europa Central, Europa oriental y Asia central a Europa y al Oriente
Medio; y del Asia meridional al Oriente Medio».
(5) http://www.ilo.org/sapfl/lang--es/index.htm.
(6) Adoptada en Lake Success, NY, EIJ el 21 de marzo de 1950 con el nombre
de Convención para la represión de la trata de personas y de explotación de la prosti-
tución ajena. Sin embargo, la cuestión había sido objeto de interés desde 1904 en el

29 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 29
tema de la prostitución, comprometiendo a los Estados a castigar las

conductas de concertación de dos personas para que una de ellas
preste un servicio sexual a la otra o bien explotar a una persona en el
ejercicio de la prostitución, con independencia de que medie su con-
sentimiento en cualquiera de los dos supuestos, y la de mantener una
casa dedicada a la prostitución o participar de cualquier otra forma en
el favorecimiento de la misma (arts. 1 y 2). Se trata de un documento
claramente alineado en una política criminal abolicionista de la pros-
titución que compromete a los Estados que lo aprueban a tomar medi-
das para derogar cualquier legislación que establezca registros o
carnets de identificación de las personas que ejercen la prostitución.
En esa época la trata se asociaba exclusivamente con el ejercicio de la
prostitución (7).
No obstante, diseña una serie de medidas de carácter preventivo
para dificultar los movimientos de personas entre países con fines de
explotación sexual, sin llegar a plantear la persecución penal de quie-
nes se dedican a la trata de personas. Entre estas medidas destaca la
creación de un observatorio para estudiar el volumen y la evolución de
la trata, los programas de prevención, como los de control de aero-
puertos y estaciones o de las agencias de colocación y las campañas
de publicidad en los puntos de transporte en los países de origen o la
asistencia de las víctimas.
En las décadas siguientes las Naciones Unidas observan con
preocupación el vertiginoso incremento de este fenómeno de la trata
que no dudan en considerar más lucrativo que los de tráfico de drogas
o de armas, con un volumen de negocios en la actualidad entre los
cinco y los siete billones de dólares anuales, lo que lo convierte en «un
grave problema para la humanidad (8)». Lo que hasta entonces había
sido un negocio ilegal de determinadas regiones, pasa a convertirse en
una industria que genera enormes beneficios y tiene dimensiones
mundiales. Las organizaciones criminales internacionales se han ter-
minado apoderando de él. Las triadas china, las makuzas japonesas,
las mafias rusas o la camorra italiana se han dedicado a esta actividad
obteniendo pingues beneficios y creando redes complejas más o
que se redacta el Acuerdo internacional del 18 de mayo de 1904 para la represión de
la trata de blancas, modificado por el Protocolo aprobado por la Asamblea general de
las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1948.
(7) No obstante, otras formas de explotación ya venían siendo tratadas en dis-
tintos documentos, como es el caso de la esclavitud expresamente prohibida por la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y que mereció también un Convenio
en el 1926, complementado, años después, en 1967.
(8) Resolución aprobada por la Asamblea general el 12 de agosto de 2010
(64/293).

30 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 30
menos legales que van desde la inmigración totalmente clandestina al

uso de agencias de viajes especializadas en turismo sexual con perso-
nas de todo tipo, mujeres, hombres, menores, jóvenes o adultos. Lejos
de lo que se pueda pensar el problema en la actualidad no es solo de
determinadas zonas del mundo, sino que es de dimensiones mundia-
les. En ocasiones el volumen del tránsito y los problemas que conlle-
van han terminado convirtiéndose en una causa de tensiones entre los
países.
Ante este panorama en la década de los noventa la Asamblea
general de las Naciones Unidas decide crear un Comité ad hoc con el
objetivo de estudiar el problema y de diseñar propuestas. En efecto,
fue en el año 1994 cuando se toma esta decisión que es, sin duda, el
momento en el que arrancan las nuevas políticas criminales que ter-
mina influyendo en las legislaciones penales de todos los países del
mundo (9). El Comité desarrolla una actividad a nivel internacional
muy destacada que termina dando sus frutos en el año 2000 en el que
se convoca una reunión en Palermo que logra reunir representantes
de 148 países. En dicha reunión se iban a suscribir importantes acuer-
dos, como la Convención contra la Delincuencia Transnacional Orga-
nizada y, en lo que al tema que nos ocupa se refiere, el Protocolo para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, como comple-
mentario a la Convención. Este documento, conocido comúnmente
como el Protocolo de Palermo, fue firmado por ochenta de los países
que asistieron a la referida reunión y se presenta como el primer ins-
trumento jurídico universal para abordar el problema de la trata de
personas. Sus aspectos más destacados son los siguientes:
1. El objetivo es triple, de una parte, prevenir y combatir la trata
de personas y, en especial, de mujeres y niños; por otra proteger y
ayudar a las víctimas y, por último, promover la cooperación entre los
Estados.
2. Por primera vez se define la trata de personas como la capta-
ción, el transporte, el traslado, la acogida o la receptación de personas,
recurriendo a la amenaza o al abuso de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra, con fines de explotación.

31 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 31
(9) No obstante, el Comité no se crea hasta la resolución 53/111 de la Asam-

blea general de 9 de diciembre de 1998 y se crea como comité especial interguberna-
mental de composición abierta.

32 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 32
3. De la anterior definición destacan dos aspectos novedosos en

comparación con los textos internacionales precedentes. El primero
de ellos es que se incluyen como responsables de la trata no solo a
quienes actúan directamente sobre las víctimas, sino también a quie-
nes operan financieramente favoreciendo su captación.
4. En segundo lugar, el Protocolo de Palermo incluye dentro de
la trata, además de la explotación sexual –y no solo la relacionada con
la prostitución–, la explotación laboral, la esclavitud, la servidumbre o
la extracción de órganos.
5. Concurriendo cualquiera de las circunstancias anteriores el
consentimiento de la víctima es irrelevante. De forma que pasan a
considerarse víctimas todas aquellas personas que han sido transferi-
das. Incluso, tratándose de un menor de edad, sean cuales sean las
circunstancias, se le considerará víctima de la trata de personas.
6. Se invita a los Estados que suscriben el documento a que tipi-
fiquen expresamente el delito de trata conforme a la definición prece-
dente. Además se debe castigar la tentativa, la participación y las
organizaciones criminales dedicadas al tránsito de personas con fines
de explotación.
7. Al capítulo de protección se le da una particular relevancia,
contemplando diversas medidas que van desde la privacidad de las
víctimas, hasta la asistencia médica, psicológica y material, esta
última se traduce en el compromiso de suministrar alojamiento, lega-
lización de su residencia permanente, formación laboral y empleo. En
todo caso se atenderá al deseo de la víctima de ser repatriada, ofre-
ciéndole recursos y seguridad.
8. También se proponen importantes medidas de prevención en
los países de origen, que contempla ayudas económicas o de otro tipo
a las poblaciones especialmente vulnerables, así como coordinación
con las organizaciones no gubernamentales.
9. En el ámbito de la prevención se proponen medidas fronteri-
zas de control, el control de los medios de transportes más empleados
para la transferencia de personas, la denegación de visados para quie-
nes se dediquen estas prácticas o el control de la documentación de
fronteras.
La separación de la trata y de la prostitución fue un paso decisivo
para mejorar la colaboración internacional en la lucha contra este
delito ya que los países que tienen legalizada la prostitución se nega-
ban a admitir que la misma fuese siempre una acto de explotación y,
en consecuencia, no admitían que aquellos supuestos en los que media
el consentimiento y se trata de una persona adulta debieran incluirse
como supuestos de trata. Con independencia de este debate debemos

33 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 33
de considerar plausible que dentro de la trata se contemplen otras

modalidades distintas a la prostitución, incluso, la expresión prostitu-
ción resulta en exceso estricta, por lo que, finalmente, se ha preferido
sustituirla por explotación sexual.
Sin poder ignorar la relevancia que han tenido otros textos poste-
riores al Protocolo de Palermo, que entró en vigor en el año 2003, se
puede afirmar que el mismo marca un momento de inflexión en la
lucha internacional contra la trata (10). Las Naciones Unidas han des-
plegado desde entonces una intensa actividad en conferencias, asam-
bleas y foros internacionales, han incentivado a los países para creen
fondos financieros para luchar contra la desigualdad de oportunida-
des, como forma de prevenir la trata de personas y, en fin, nuevamente
aprueba una Resolución de la Asamblea general en el 2011 con un
Plan de Acción Mundial para combatir la trata de personas. Este
último tiene como objetivos promover el cumplimiento de los acuer-
dos, ayudar a los Estados a reforzar sus compromisos políticos y jurí-
dicos, promover la coordinación con la org anizaciones no
gubernamentales y promover un enfoque basado en los derechos
humanos, lo que se traduce en programas integrados en los que se
procurar buscar un equilibrio eficiente entre las medidas de represión
y las de protección y prevención.
b) Las normas dictadas por la Unión Europea y el Consejo de

Europa
En el Tratado de la Unión Europea (TEU) firmado en Maastricht

en 1992 se reconoce que los fines de la Unión no pueden alcanzarse si
no se consideran temas de interés común las políticas de inmigración
relativas a los nacionales de terceros países y la lucha contra la delin-
(10) Entre otros documentos más recientemente se han aprobado los siguien-
tes: Resoluciones 61/180, de 20 de diciembre de 2006, 63/194, de 18 de diciembre
de 2008, y 64/178, de 18 de diciembre de 2009, relativas a las medidas para mejorar
la coordinación de la lucha contra la trata de personas, la resolución 61/144, de 19 de
diciembre de 2006, relativa a la trata de mujeres y niñas, y la resolución 58/137, de 22
de diciembre de 2003, relativa al fortalecimiento de la cooperación internacional para
prevenir y combatir la trata de personas y proteger a sus víctimas; decisión 2004/110
de la Comisión de Derechos Humanos, de 19 de abril de 2004/19, en la cual la Comi-
sión nombró a un Relator Especial sobre la trata de personas; resolución 2006/27,
de 27 de julio de 2006, relativa al fortalecimiento de la cooperación internacional para
prevenir y combatir la trata de personas y proteger a sus víctimas, que se reforzó
mediante la resolución 61/180 de la Asamblea general, relativa a las medidas para
mejorar la coordinación de la lucha contra la trata de personas, se estableció el grupo
Interinstitucional de coordinación.

34 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 34
cuencia transnacional. A partir de ahí se aprueba la Acción Común

97/154/JAI del Consejo de Europa de 24 de febrero de 1997 relativa a
la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de
niños (11). Conforme a esta preocupación, en España, la Comisión de
Política Social y Empleo del Congreso emite una Circular de 23 de
junio de 1998 en la que se advierte de la necesidad de modificar el
Código penal, para dar entrada a los delitos por medio de los cuales se
protegen los emigrantes que son explotados.
La referida Acción Común resulta ser a la postre el instrumento de
referencia base que incentiva una serie de reformas penales en distin-
tos países, entre otros en el nuestro. Aporta una información muy rele-
vante para los legisladores nacionales que va desde la definición del
problema, hasta pospuestas concretas de modificación legal. En
cuanto a la definición de la expresión de trata de personas, por tal se
entiende cualquier conducta que facilite la entrada, tránsito, residen-
cia o salida del territorio de un Estado miembro, con fines lucrativos,
para la explotación sexual o abusos sexuales. Por explotación sexual
de adultos debe entenderse, según la Acción Común, al menos, la
prostitución y tratándose de menores, además, cualquier actividad
sexual ilícita o su utilización para actuaciones y material pornográfi-
cos, ya sea de producción, venta y distribución u otras formas de
material de este tipo, aunque sea la mera posesión del mismo.
Se recomienda la tipificación penal frente a cualquier otro orden
sancionatorio. Únicamente, en relación con las personas jurídicas se
abre la opción de sanciones de naturaleza administrativa, pero, en
todo caso, que aseguren la confiscación de bienes y el cierre temporal
o definitivo. Desde este primer documento, la Unión Europea se
inclina por las penas privativas de libertad, proporcionadas,pero disua-
sorias, es decir, graves y que aseguren las posibilidades de extradición
entre los países miembros.
El Consejo Europeo de Tampere, en su reunión de los días 15 y 16
de octubre de 1999, se declaró decidido a hacer frente a la inmigra-
ción ilegal en su origen, en especial, luchando contra quienes se dedi-
can a la trata de seres humanos y a la explotación económica de los
inmigrantes. Si a ello se suman las iniciativas de Francia en relación
con el problema de la inmigración ilegal, los programas de acción
STOP y Daphne y otras medidas en el orden judicial (Red Judicial
Europea e intercambio de magistrados de enlace), se comprende la
decisión de exigir a los Estados miembros un mayor compromiso con
(11) Sobre este documento, vid. Díez Ripollés, Trata de seres humanos y
explotación sexual de menores: exigencias de la Unión y Legislación española. En
Política criminal y Derecho penal. Estudios. Valencia. 2003.

35 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 35
los objetivos de la lucha contra la trata de personas mediante un nuevo

instrumento del Título IV del Tratado.
Este mayor compromiso queda también reflejado en sucesivas
reuniones de los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados
miembros; en concreto, en las 112.ª (14 y 15 de mayo de 2003) y 113.ª
(12 y 13 de mayo de 2004) Sesiones del Comité de Ministros se apela
a una acción reforzada del Consejo de Europa en el ámbito de la trata
de seres humanos. Por su parte, el Tratado de Niza (2001), modificó la
redacción del artículo 29 que delimita la acción común entre los Esta-
dos miembros en favor de los órganos de la Unión, en la cooperación
policial y judicial en materia penal y mediante la prevención y la
lucha, incluyendo, entre otros delitos, el de la trata de seres humanos
y los delitos contra los niños, dicha cooperación se concreta en una
mayor colaboración entre las policías y las autoridades aduaneras, ya
sea, directamente, o a través de la Oficina Europea de Policía (Euro-
pol), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 32; tam-
bién, en una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y
mediante la Unidad Europea de Cooperación Judicial (Eurojust), de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32; y, por último,
con la aproximación, cuando proceda, de las normas de los Estados
miembros en materia penal, de conformidad con lo dispuesto en la
letra e) del artículo 31.
La Decisión Marco JAI/629/2002, de 19 julio relativa a la lucha
contra la trata de seres humanos, que sustituye a la Acción Común en
la medida que es más vinculante para los Estados, resulta también más
eficaz, pero se centra esencialmente en los aspectos represivos. En su
artículo 1 se obliga a cada Estado a poner en marcha las reformas
legales necesarias para que queden debidamente criminalizadas aque-
llas conductas que, con el objetivo de la explotación laboral o para la
prostitución –incluida la pornografía–, consisten en la captación,
transporte, traslado, acogida, incluidos el intercambio o traspaso del
control sobre ella, cuando se haya hecho con violencia o intimidación,
con engaño, con abuso de autoridad o aprovechando una situación de
vulnerabilidad de la víctima, de manera que se aproveche que la per-
sona no tenga una alternativa real y aceptable que no sea la de some-
terse al abuso o, por último, se concedan o se reciban pagos o
beneficios para conseguir el consentimiento. Esta definición se corres-
ponde con la del Protocolo de Palermo dejando consolidado el criterio
de que la trata abarca un abanico de explotaciones humanas que tras-
ciende la prostitución.
De la definición que ofrece la Decisión Marco conviene destacar
algunos elementos que fuerzan una modificación del artículo 318 bis 1

36 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 36
y 2 de nuestro Código Penal, que había entrado en vigor con la

Reforma de 2000 (12). En primer lugar, se diferencian dos grupos de
víctimas. Los mayores de dieciocho años, cuyo consentimiento, si no
está viciado por una causa impuesta por el responsable de los hechos,
es relevante y los menores de esa edad, frente a los que toda captura
con los fines mencionados, constituye trata de personas. La trata no
tiene necesariamente dimensión transnacional. Ni es necesario que la
víctima sea extranjera, ni tampoco que se produzca un tránsito entre
países. Las conductas que se deben castigar aparecen perfectamente
descritas en el referido documento, quedando claro que todas ellas
están acompañadas, además, de un plus comisivo mediante el cual se
doblega la voluntad de la víctima adulta y de un elemento subjetivo,
una finalidad trascendente que guía el comportamiento de los que
practican la trata.
A tenor de la disposición europea la trata puede tener un doble
objetivo, bien la explotación sexual –un concepto más amplio que la
prostitución en el que expresamente se incluye la pornografía–, o bien,
la explotación laboral, ya sea para trabajos o para la prestación de
servicios.
Las legislaciones nacionales, señala la Decisión en su artículo 2,
deben asegurar el castigo de los inductores, de los cómplices y de
cualquier forma imperfecta de ejecución en relación con las conductas
mencionadas. En términos similares a como lo hacía la Acción
Común, la Decisión Marco, ahora, señala que las penas con que se
castiguen estas conductas deberán ser efectivas, proporcionadas,
disuasorias y de tal gravedad que aseguren la posibilidad de la extradi-
ción. Se exige a cada Estado que incorpore a su legislación nacional
un conjunto de figuras agravadas, castigándolas con pena privativa de
libertad máximas no inferiores a los ocho años, cuando concurran
algunas de las siguientes circunstancias:
• Peligro grave para la vida de la víctima;
• Que estas resulten especialmente vulnerables –vulnerabilidad
que debe reconocerse de forma generalizada cuando la edad está por
debajo de la mayoría sexual y el delito se haya cometido con fines de
explotación sexual–;
• Empleo de violencia grave o provocando graves lesiones;
• Que se cometa a través de una organización de delictiva.
Un importante paquete de exigencias va referida a las sanciones de
las personas jurídicas relacionadas con estos hechos, de las que se
(12) LO 04/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España.

37 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 37
excluyen los organismos públicos. A tenor de su artículo 4 las legisla-

ciones nacionales asegurarán que las personas jurídicas puedan res-
ponder cuando las conductas referidas se han hecho en su beneficio
por personas que actúan en su nombre o representación. La responsa-
bilidad debe hacerse extensiva a aquellos supuestos en los que los
hechos se cometen debido a la falta de vigilancia o control de la per-
sona jurídica respectos de sus empleados. Como viene siendo habitual
se evita expresamente que la extensión de la responsabilidad a las per-
sonas jurídicas juegue un efecto de pantalla protectora de las físicas,
que ha actuado en su nombre, de manera que las sanciones de estas se
impondrán con independencia de las de aquellas.
En relación con las sanciones previstas para las personas jurídicas
se sugieren la excusión del disfrute de ventajas o ayudas económicas,
la prohibición temporal o definitiva de actividades, el sometimiento a
vigilancia o liquidación judicial y el cierre temporal o definitivo de los
establecimientos utilizados para la comisión de los hechos.
Una vez que el Programa de Estocolmo –Una Europa abierta y
segura que sirva y proteja al ciudadano–, adoptado por el Consejo
Europeo el 12.2005, otorgó prioridad a la lucha contra la trata de seres
humanos –como era de esperar–, a la Decisión Marco del 2002 han
seguido una serie de disposiciones tendentes a concretar las medidas y
lograr los compromisos de los Estados miembros. Así, por ejemplo, la
Directiva 2004/81/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a
la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros
países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido
objeto de una acción de ayuda ala inmigración ilegal, que cooperen
con las autoridades competentes; el Convenio del Consejo de Europa
sobre la lucha contra la trata de seres humanos de 2005 que contiene
un mecanismo de evaluación, compuesto por el grupo de expertos en
la lucha contra la trata de seres humanos (gRETA) y el Comité de las
Partes; o la Directiva 2009/52/CE que dispone sanciones para los
empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular
que, sin haber sido imputados o condenados por trata de seres huma-
nos, hagan uso del trabajo o los servicios de una persona a sabiendas
de que esta es víctima de dicha trata. Además, los Estados miembros
deben estudiar la posibilidad de imponer sanciones a los usuarios de
los servicios de una persona a sabiendas de que es víctima de la trata
de seres humanos.
Finalmente, el Consejo de Europa en una reunión celebrada en
Varsovia acuerda un Convenio en el 2005, ratificado por nuestro país
en el 2009, que, probablemente, es uno de los documentos más elabo-
rados hasta la fecha sobre las políticas que deben emplearse para la

38 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 38
lucha contra la trata. Dicho Convenio iba a inspirar la Directiva

2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la pre-
vención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de
las víctimas, que sustituye la de 2002 (13).
El Convenio de Varsovia cristaliza la tendencia que se ha ido apre-
ciando en toda la documentación precedente de combatir la trata desde
una perspectiva más ambiciosa y compleja, en la que se incluye, tanto
los distintos tipos de explotación que tiene como modus operandi
común a todos ellos la debilitación de la víctima mediante su desubi-
cación, como todo el iter criminis que comienza en el país de origen
con la captación de víctimas y concluye con su explotación material.
La ratificación por nuestro país del contenido del Convenio no solo
dejaba el artículo 318 bis del Código penal completamente desenfo-
cado (14), ya que mantenía asociada la actividad de la trata de perso-
(13) Conforme a las consideraciones de esta Directiva para su redacción se han
tenido en cuenta los siguientes textos del Comité de Ministros a los Estados miem-
bros del Consejo de Europa: Recomendación n.º R(91) 11 sobre la explotación sexual,
la pornografía, la prostitución, así como la trata de niños y jóvenes; Recomendación
n.º R (97) 13 sobre la intimidación de los testigos y los derechos de la defensa; Reco-
mendación n.º R (2000) 11 sobre la lucha contra la trata de seres humanos con fines
de explotación sexual; Recomendación Rec (2001) 16 sobre la protección de los niños
de la explotación sexual; Recomendación Rec (2002) 5 sobre la protección de las
mujeres contra la violencia. Por otra parte también se han tenido en cuenta los siguien-
tes documentos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa: Recomenda-
ción 1325 (1997) relativa ala trata de mujeres y a la prostitución forzosa en los Estados
miembros del Consejo de Europa; Recomendación 1450 (2000) sobre la violencia
contra las mujeres en Europa; Recomendación 1545 (2002) campaña contra la trata
de mujeres; Recomendación 1610 (2003) migraciones relacionadas con la trata de
mujeres y la prostitución; Recomendación 1611 (2003) tráfico de órganos en Europa;
Recomendación 1663 (2004) esclavitud doméstica; servidumbre,personas «au pair»
y esposas compradas por correspondencia. Por último, se tiene en cuenta la Decisión
marco del Consejo de la Unión Europea de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha
contra la trata de seres humanos; la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea
de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y la
Directiva del Consejo de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, relativa a la expe-
dición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas
de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigra-
ción ilegal, que cooperen con las autoridades competente.
(14) La Comisión Europea en su Informe de 6 de diciembre de 2006 [COM
(2006) 770] critica que nuestro Código aun no distinga con claridad entre «entre la
trata de seres humanos y el tráfico ilícito de emigrantes. Las dos decisiones marco
destinadas a combatir estas formas de delincuencia se basan en definiciones diferen-
tes, lo que parece excluir la posibilidad de que las mismas disposiciones de Derecho
penal puedan aplicarse a estas dos formas de delincuencia. Por lo tanto, surgen
dudas en cuanto a la posibilidad de aplicar adecuadamente las disposiciones de la
citada Decisión Marco del Consejo sin establecer distinción alguna entre la trata de
seres humanos y el tráfico ilícito de emigrantes».

39 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 39
nas a la explotación sexual, sino que establecía las bases que iban
a inspirar al legislador en la reforma introducida con la LO 5/2010 de
22 de junio, que representa, como veremos más adelante, un giro
coperniquiano.
No obstante, mientras que se producía la adaptación de la legisla-
ción penal se aprueba en el 2008 un Plan Integral de lucha contra la
trata de seres humanos con fines de explotación sexual que estaba pre-
visto fuera completado con otro sobre trata para la explotación labo-
ral. Los objetivos del mismo son «sensibilizar a la sociedad para
promover reacciones de “tolerancia cero” contra los actos delictivos
relacionados con la trata de seres humanos con fines de explotación
sexual; combatir las causas de la trata a través de políticas activas de
cooperación con los países de origen y mediante medidas preventivas
en países de origen, tránsito y destino; desarrollar medidas desde una
perspectiva integral, en los ámbitos judicial, social, educativo, poli-
cial, administrativo y de inmigración, con participación de las Organi-
zaciones No gubernamentales. Asegurar, como eje central, la
asistencia y protección a las víctimas de la trata, garantizando la pro-
tección de sus derechos e intereses y luchar decididamente contra la
trata de seres humanos con fines de explotación sexual y contra la
activa intervención en el fenómeno de traficantes y proxenetas» (15).
El Plan Integral de nuestro país está en la línea de las propuestas
integradas, en las que se contemplan numerosas disposiciones sobre
todo de protección a las víctimas. Entre las que afectan a la actividad
policial y de la justicia se pueden destacar: la protección de los datos
identificativos de las víctimas en los atestados; mecanismos para prote-
ger la intimidad de las víctimas en las vistas orales; medidas para faci-
litar los cambios efectivos de domicilio; mecanismos para facilitar la
protección de familiares en el país origen; comunicaciones rápidas
entre organizaciones policiales y la justicia. En relación con la asisten-
cia de las víctimas se proponen las siguientes medidas: inclusión de las
víctimas de trata con fines de explotación sexual entre los colectivos
beneficiarios de los programas deformación para el empleo; la crea-
ción de centros de acogida con programas de atención integral especí-
fica (psicosocial, médico y legal); agilización y simplificación de los
procedimientos administrativos para la concesión de autorizaciones de
trabajo y residencia; la transposición de la Directiva 2004/81/CE; el
reconocimiento de un período de reflexión de, al menos, treinta días,
para que las víctimas puedan restablecerse y escapar a la influencia de
los traficantes y/o decidir su colaboración con las autoridades adminis-
(15) Plan Integral de Lucha contra la trata de Seres Humanos con fines de
explotación sexual, aprobado el 12 de diciembre de 2008 en el Consejo de Ministros,

40 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 40
trativas, policiales y judiciales y establecer una dotación económica

que garantice la subsistencia de las víctimas durante el período de
reflexión o su posible retorno al país de origen, si lo solicitan.
gran parte de estas medidas están inspiradas en el Convenio de
Varsovia, del cual nos vamos a limitar a entresacar los aspectos relati-
vos a las propuestas de modificación de los Códigos penales de los
distintos Estados, a lo que el Convenio dedica hasta nueve artículos
(Cap. IV. Derecho penal material).
A tenor del artículo 4 debe entenderse por trata de personas «la
contratación, el transporte, el traslado, el alojamiento o la acogida de
personas mediante amenazas de recurrir a la fuerza, recurso a la fuerza
o cualquier otra forma de obligación, mediante rapto, fraude, engaño,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad o mediante la
oferta o la aceptación de pagos o ventajas para obtener el consenti-
miento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de
explotación. La explotación incluirá, como mínimo, la explotación de
la prostitución ajena o bien otras formas de explotación sexual, el tra-
bajo o los servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la
esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos».
La propuesta del Convenio gira el tipo en torno a dos elementos
que son definitorios y que, a su vez, fundamentarían la responsabili-
dad penal. El primero de ellos es la translación de una persona de un
lugar a otro, de manera que sin transferencia no hay trata, lo que no
necesariamente quiere decir transferencia internacional. El sentido
originario de la expresión trata, equivalente a comercialización, se ha
perdido totalmente, de forma que ni siquiera es preciso que concurra
el ánimo de lucro (16). El segundo pilar sobre el que se construye esta
definición es la explotación de terceras personas, en cualquiera de sus
formas. Como mínimo se señalan algunos ejemplos, meramente ilus-
trativos, traídos de la información empírica por ser más frecuentes,
pero no solo no se excluyen, sino que expresamente se abre la defini-
ción a otros modos de explotación. Para alcanzar el máximo consenso
se limita la explotación de la prostitución a los casos en los que es
para terceras personas –ajena– y no para uno mismo. Esta precisión
permite que el acuerdo sea compatible con la legalización de la pros-
titución.
Más allá de la tipificación, que se propone, se añaden directivas
sobre el resto de los presupuestos de punibilidad. Estas son:

41 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 41
(16) Conforme al Diccionario de la RAE explotar es utilizar a otra persona en

provecho propio de modo abusivo.

42 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 42
• Solo se contempla la responsabilidad penal cuando la conducta

es dolosa. La exclusión de la responsabilidad imprudente no siempre
va a estar justificada político criminalmente, pero, menos aún, cuando
la imprudencia se cometa por el funcionario o la autoridad que fal-
tando a los deberes de vigilancia y control de su competencia propicia
el tránsito de personas contra su voluntad.
• Se propone que la responsabilidad penal alcance también a quie-
nes emplean los servicios de las víctimas de la trata de personas, sea
cual sea la explotación en la que se produzca, teniendo conocimiento
de esa circunstancia.
• Asimismo debe ser objeto de sanción penal las conductas ten-
dentes a ofrecer una documentación –fabricar, utilizar o sustraer docu-
mentación– falsa para posibilitar el pase de fronteras de las personas
transferidas.
• La responsabilidad penal debe abarcar igualmente a todas las
formas de complicidad y también las formas imperfectas de ejecución
de cualquiera de las modalidades delictivas que se proponen.
• Se adoptarán las medidas necesarias para hacer extensiva la res-
ponsabilidad a las personas jurídicas cuando la persona física actúe en
su nombre, bien individualmente, bien como miembro de un órgano
colegiado con poder de dirección dentro de la persona jurídica, bien
sea actuando en representación, por poderes o con competencias de
control en su seno. Asimismo se asegurará la responsabilidad penal de
la persona jurídica cuando los delitos fueron cometidos aprovechando
la falta de control por parte de la persona física. La responsabilidad de
la persona jurídica no supondrá ningún obstáculo para el castigo de la
persona física.
• Como circunstancias agravantes tanto para la figura delictiva del
artículo 18, como la del artículo 20, se proponen las siguientes: puesta
en peligro de la vida, deliberadamente o por negligencia grave; que la
víctima sea menor de edad; que haya sido cometida por un agente
público en el ejercicio de sus funciones y, por último, que haya sido
cometida dentro del marco de una organización delictiva.
• Por lo que se refiere a los aspectos penológicos se propone una
pena proporcional, eficaz y disuasoria, que, en el caso de la comisión
de las figuras básicas del tipo de la trata (art. 18), debe ser pena priva-
tiva de libertad que lleve aparejada la extradición. Para las personas
jurídicas también se proponen medidas de las mismas cualidades y se
menciona específicamente la sanción pecuniaria.
• En lo referente al comiso y las sanciones accesorias se menciona
el cierre definitivo de los establecimientos y la confiscación de los
instrumentos y los productos de las infracciones o de los bienes cuyo

43 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 43
valor corresponda a dichos productos. Asimismo, se evitará que la

persona responsable pueda seguir ejerciendo la actividad en el seno de
la cual pudo cometer el delito de trata.
• También deberá agravar la responsabilidad penal el que el impu-
tado tenga otras causas penales similares en otros países.
• Por último, las propuestas de Derecho penal material se cierran
indicando que la legislación debe prever la exención de penas para
quienes se han dedicado a la trata de forma obligada, lo que parece
una referencia a las personas del entorno a la víctima que se han
podido ver coaccionadas a colaborar por terceras personas u organiza-
ciones criminales.
Sobre lo que acabamos de señalar la Directiva 2011/36/UE pro-
pone, por una parte, que el consentimiento sea siempre irrelevante en
los casos de menores y, por otra, que la pena de prisión que se imponga
a los autores –no especifica nada al respecto para los cómplices o en
los casos de tentativa– sea de una duración máxima de cinco años y,
de diez cuando concurren las circunstancias agravantes mencionadas
anteriormente, a la que se añade, ahora, que la víctima sea vulnerable
o que se empleara violencia grave o se le causaran a la víctima daños
particularmente graves.
3. LA TRATA DE PERSONAS EN EL CÓDIgO PENAL ESPAÑOL
a) Evolución histórica
La regulación de la trata de personas en nuestro país dista mucho

de ser clara, al menos, hasta la última Reforma 5/2010. La causa o
responsabilidad de esta confusión se reparten, por parte iguales, entre
la vertiginosa sucesión de políticas criminales para abordar el pro-
blema y, por otra, la falta de atención de nuestro legislador, que, arras-
trado por una suerte de pereza, ha ido parcheando el texto legal y
sobreponiendo reforma tras reforma sin abordar de forma integrada
toda la problemática. Lo uno y lo otro ha ocasionado multitud de pro-
blemas concursales y, a veces, injustificadas lagunas de punición y,
otras, excesos punitivos.
La inmigración en sí misma no ha sido tratada como delito hasta
épocas muy recientes, de manera que la trata de personas solo era

44 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 44
objeto de interés cuando estaba relacionada con la prostitución. Fiel a

la primigenia idea de la trata de blancas nuestros códigos, hasta muy

45 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 45
recientemente, han practicado una «discriminación positiva» a favor

de la mujer nacional frente al resto.
El grupo de delitos relativos a la prostitución ha ido configurán-
dose a lo largo de los sucesivos códigos en función de la propia idea
que se tenía sobre esta práctica. Así el Código penal de 1870, coinci-
diendo con una política de máxima permisividad, tan solo castigaba la
prostitución como una modalidad dentro de la corrupción de los
menores (17). La jurisprudencia de la época se encargaba de aclarar
que lo que pena esta figura «no es prostituir o corromper, sino el pro-
mover o facilitar la prostitución o corrupción» (SSTS 29/3/1887
y 18/101894). Más allá de esto la práctica de la prostitución, en coheren-
cia con las políticas reglamentistas hegemónicas en aquella época,solo
era objeto de protección penal en la medida que pudiera poner en peli-
gro la seguridad sanitaria (18). La preocupación por el tráfico de per-
sonas con fines de explotación sexual no adquiría, al menos, en nuestro
país una dimensión lo suficientemente notoria como para que el legis-
lador penal le prestara atención. Fue con el Código de 1928 con el que
se inicia a nivel del Derecho penal una preocupación por la dimensión
internacional de la explotación sexual; si bien, no en el sentido en el
que hoy preocupa, sino, en el inverso, es decir, castigándose, por una
parte, a quienes cooperan o protegen públicamente la prostitución de
una o varias personas dentro o fuera de España, participando de los
beneficios (art. 608.1) y, de otra, a quienes mediante promesas o pac-
tos inducen a personas comprendidas entre los 18 y los 23 años a dedi-
carse a la prostitución «tanto en territorio español, como para
conducirles con el mismo fin al extranjero» (art. 609.2). El Código
republicano de 1932 en relación con esta última figura se limita a
reducir la edad del sujeto pasivo, haciéndola coincidir con la minoría
de edad. Y el Código de 1944 vuelve a modificar exclusivamente la
edad del sujeto pasivo, elevándola a 21 años. Como ya hemos seña-
lado, en uno y otro caso se hace coincidir los tipos penales con el
sentido original de la expresión «trata de blancas», es decir, con la
inducción de mujeres nacionales u occidentales a ejercer la prostitu-
ción en países extranjeros.
Curiosamente el cambio de política criminal frente a la prostitu-
ción, es decir, el paso de un modelo permisivo a otro abolicionista, iba
(17) El artículo 459 castigaba «al que habitualmente o con abuso de autoridad
o confianza, promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores de edad
para satisfacer los deseos de otro».
(18) El CP de 1822 podemos catalogarlo como una excepción temprana ya que
contemplaba determinados delitos relacionados con la prostitución dentro de los deli-
tos contra la buena costumbre, dentro, a su vez, de los delitos contra la sociedad.

46 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 46
a estar directamente motivado por la preocupación que suscitó la trata

de blanca a comienzos del siglo xx. En concreto fueron propiciados
dichos cambios, inicialmente, por sucesivos Convenios internaciona-
les firmados en París en 1902, 1904 y 1910, primero, referidos a
menores, pero, con posterioridad, extendido a todas las personas a
partir del Acuerdo de ginebra de 11 de octubre de 1933 (19).
En España queda abolida la prostitución mediante un DL de 3 de
marzo de 1956 (20) y, a raíz del mismo, el Código incorpora nuevas
figuras delictivas.
Bajo estas nuevas directrices sobre la prostitución, nuestro país,
siguiendo las indicaciones de los Convenios Internacionales de 2 de
diciembre de 1949 y de 21 de marzo de 1950, aborda la primera de las
reformas del Código, en 1963. La misma crea un nuevo Capítulo den-
tro del Título IX, el Capítulo VII bajo la rúbrica de «delitos relativos a
la prostitución». La propia denominación pone de relieve que los
cambios no son radicales y que no se castiga la prostitución, en sí
misma considerada, sino ciertas conductas relacionadas con ella. El
castigo de conductas en las que no media lucro y la propia referencia
en algunos de sus tipos a la corrupción iban, inevitablemente, a traer
consigo un rico debate doctrinal sobre el bien jurídico protegido y
sobre los elementos configuradores de la prostitución. El nuevo ar-
tículo 452 bis a) castigaría a quienes cooperen o protejan la prostitu-
ción de una o varias personas, dentro o fuera de España, «o su recluta
para la misma».
Así habría de quedar redactado el delito durante todo el periodo de
la transición política. Ni las reformas de finales de los setenta ni la
Parcial y Urgente de 1983 le iban a afectar (21). Había, pues, que
esperar a la entrada en vigor del nuevo Código de 1995, con el que se
inaugura una política criminal empeñada en concebir todos los delitos
relacionados con la sexualidad como delitos contra la libertad sexual.
(19) Dicho Acuerdo fue reformado por el Protocolo de Lake Succes de 14 de
mayo de 1947. Cfr. Quintano Ripollés, Comentarios al Código Penal. 2.ª edic.
Madrid. 1966, p. 828.
(20) En un alarde de síntesis, Jiménez Asenjo (Abolicionismo y prostitución,
Madrid. Reus. 1963, p. 356), glosador del DL abolicionista resume los fundamentos
de esta posición en las siguientes cuatro bases: degradación de la mujer hasta hacerla
delincuente; escuela de perversión e injuria; relajamiento de las costumbres y destruc-
ción del hogar y, finalmente, propagación de enfermedades venéreas y destrucción de
la raza.
(21) Desde luego que no faltaron voces en la ciencia penal española que denun-
ciara que tras una pretendida protección de las mujeres que ejercían la prostitución se
escondía una defensa de determinados cánones morales. Por todos, gimbernat
Ordeig, Estudios de Derecho Penal. 1990, pp. 83 ss.

47 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 47
Este nuevo planteamiento, reacción lógica a tantos y tantos modelos

penales precedentes de protección de determinados códigos morales,
iba a incidir de una forma particular en los delitos relativos a la prosti-
tución y, especialmente, en la trata de seres humanos con fines de
explotación sexual, en los que el consentimiento de la víctima pasa a
tener una importancia relativa.
Por esta razón el Código de 1995, bajo el epígrafe general de deli-
tos contra la libertad sexual, no iba a contemplar ninguna figura rela-
cionada con la trata de personas y, además, en la nueva redacción de
los delitos relativos a la prostitución se destaca el interés por alejar
cualquier pretensión criminalizadora de la prostitución, de manera
que si no quedaba patente alguna forma de constreñimiento de la
voluntad del sujeto pasivo la conducta resultaba penalmente irrele-
vante. En este escenario normativo, solo a través de los delitos que
castigan el tráfico ilegal de mano de obra (art. 312.1) o de promoción
o favorecimiento de cualquier tipo de inmigración clandestina de tra-
bajadores (art. 313.1) se podía castigar aquellos comportamientos
(22). Pero para ello había que salvar el difícil obstáculo de
equiparar, al menos, a efectos penales la prostitución como una forma
de trabajo y la mujer que la ejerce, como el trabajador que lo desarro-
lla. El ambiente político social propenso a las ideas abolicionistas iba
conseguir arrastrar a la jurisprudencia en esa equiparación.
La preocupación por el emergente problema de la inmigración ile-
gal conduce a un concepto penal de trabajador que va más allá del que
establece el artículo 1.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores. «La
inmigración voluntaria, señala la STS 2.ª 30.05.03, aun cuando sea
voluntaria, coloca en situación de vulnerabilidad o riesgo a la persona
que se traslada y establece en país que no es el suyo, por lo que las
conductas que la promueven están poniendo en peligro los bienes jurí-
dicos más relevantes de estas personas y perjudicando los derechos de
los que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que
su entrada en el Estado Español se hubiese realizado en condiciones
de legalidad».
Sin duda que esta capacidad de receptividad de los delitos contra
los derechos de los trabajadores para criminalizar los supuestos de
inmigración ilegal con fines de explotación sexual iba a terminar
influenciando en la última de las reformas que trae a esta sede dichos
comportamientos.
La descriminalización de aquellos comportamientos favorecedo-
res de la inmigración para la explotación sexual cuando se contaba
(22) En ocasiones, era posible apreciar los elementos de la estafa o de las
detenciones ilegales (STS 26.11.1999)

48 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 48
con la voluntad de la persona no estuvo ajeno a consideraciones críti-

cas (23). De manera que la Reforma de 1999 (24) introduce una refe-
rencia expresa a «quienes, directa o indirectamente, favorezcan la
entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el
propósito de su explotación sexual, empleando violencia, intimida-
ción o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de nece-
sidad o vulnerabilidad de la víctima» (art. 188. 2 CP). En este aspecto
la reforma aportaba poco, ya que el medio comisivo coincide con el
del párrafo anterior en el que se tipifica con carácter general la deter-
minación a ejercer la prostitución de terceras personas. Y si respecto
de esta modalidad comisiva hay plena coincidencia que se requiere
atentar contra la voluntad del sujeto pasivo, inevitablemente, debemos
llegar a la misma conclusión respecto del favorecimiento de la inmi-
gración ilegal con estos fines. El fundamento del injusto sigue siendo
el atentado a la libertad al no contarse con un consentimiento válido
de la persona emigrada. El hecho de la inmigración parece no tener
relevancia a efectos de agravar el injusto en contra de lo que ya por
entonces se venía proponiendo por distintos textos internacionales
(25).
Pero en el año 2000 se iba a introducir otra reforma que afectaba
directamente a la trata de personas. Por vez primera se incluye un
Título, el XV Bis, con un solo artículo (art. 318 bis) cuyo epígrafe era
«Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros» (26). Se
tipifica las conductas que consisten en promover, favorecer o facilitar
el tráfico ilegal de personas, desde, en tránsito o con destino a España,
aunque se recogen diferentes circunstancias agravantes –aún vigen-
tes–, no se hace mención alguna a las razones de la transferencia de
(23) Díez Ripollés, Trata de seres humanos y explotación sexual de menores.
Exigencias de la Unión y legislación española: Revista penal, núm. 2, 1998, pp. 21
y 22. No obstante, para este autor los problemas de impunidad no derivaban de la no
criminalización de estas conductas en si misma lesivas de intereses que merecieran
ser protegidos, sino porque constituyen la antesala de posteriores atentados a la liber-
tad sexual una vez que los inmigrantes ya se encuentran en nuestro territorio y no
pueden escapar de sus captores.
(24) Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del
Libro II del Código Penal. Esta reforma introdujo dentro de los delitos relativos a la
prostitución los comportamientos relacionados con la corrupción de menores diferen-
ciando unos y otros delitos en el propio epígrafe del Capítulo.
(25) Vid. Por todos la Recomendación 1325 (1997) del Consejo de Europa
sobre el tráfico de mujeres y la prostitución forzada en los Estados miembros del
Consejo de Europa.
(26) Además la Disposición final 1.ª Incrementa la pena del artículo 312. 1 y
modifica los artículos 515, 517 y 518 para incluir la referencia dentro de las organiza-
ciones delictivas de aquellas que persiguen el tráfico de personas.

49 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 49
personas y, mucho menos, a si son traídas para ser sexualmente explo-

tadas. Para esta época ya era conocido el Protocolo de Palermo, que,
como hemos tenido ocasión de ver, disocia el tráfico de personas de la
explotación sexual. Así que, en los supuestos de tratas, se presentaban
en paralelo dos infracciones, la una, en la sede de los delitos relativos
a la prostitución (art. 188. 2), que, como hemos visto, castigaba la
transferencia de personas con fines de explotación sexual y, la otra, el
recién incorporado artículo 318 bis que, en defensa de los extranjeros,
sancionaba la entrada ilícita en nuestro país. La duda era si aplicar un
concurso de leyes, conforme al artículo 8, o un concurso de delitos.
Doctrina y jurisprudencia parecían inclinadas a esta segunda solución
que hacia considerablemente más graves las penas, con el argumento
de que son bienes distintos los que se lesionan con el cruce ilegal de
las fronteras y los de la trata con el objetivo de explotación sexual (27).
Sin embargo, la polémica, por un lado, y la necesidad –según reza
la Exposición de Motivos– de alcanzar la armonización con Europa,
por otro, hicieron que en el 2003 (28) se añadiera al artículo 318 bis
un nuevo párrafo que, lejos de lograr la armonización y de despejar las
dudas, venía a complicar aún más las cosas, ya que vuelve a asociarse
la inmigración ilegal con la explotación sexual, sin modificar el ar-
tículo 188. 2, con el que entra en un evidente solapamiento y, por otra
parte, las indicaciones tanto europeas como mundiales iban precisa-
mente, en sentido opuesto, es decir, a ver la trata como algo indepen-
diente de dicha explotación sexual. No era tanto que no se cumplieran
las indicaciones internacionales, como que se cumplían por partida
doble (29).
(27) Vid. por todos Maqueda Abreu, El tráfico sexual de personas. Valencia.
2001, pp. 76 ss.
(28) LO 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas concretas de seguridad ciu-
dadana, violencia doméstica o integración social de los extranjeros.
(29) Por esta razón no nos debe de extrañar que en el Informe de la Comisión
al Consejo y el Parlamento Europeo COMO (2006) 187 de 1 de enero de 2006 se
incluye nuestro país entre los que han cumplido con las indicaciones de la Decisión
Marco a fin de aproximar las legislaciones de los Estados miembros. Además, el
Ministerio del Interior anuncia la puesta en marcha de un programa por cuatro años
(2006-2009) con un coste de 20 millones de euros al que se van a dedicar un disposi-
tivo de doscientos policías para la lucha contra la trata de mujeres y niños. El Pro-
grama es interministerial y se coordina con los Ministerios de Justicia, Exteriores,
Trabajo y Asuntos Sociales. Se centra en cinco áreas: 1) Prevención y sensibilización;
2) Educación y formación; 3) Asistencia y protección; 4) Medidas legislativas y pro-
cedimentales cuyo objetivo es homogeneizar y sistematizar las intervenciones poli-
ciales buscando estrategias que acerquen la imagen del policía a las víctimas de estos

50 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 50
delitos; 5) Coordinación y cooperación.

51 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 51
La decisión del legislador de trasladar los delitos de trata del

ámbito de los delitos contra la libertad sexual al de los delitos contra
los derechos de los extranjeros no estaba en sintonía con el Protocolo
de Palermo ni con los acuerdos internacionales, ni tampoco podía
explicarse que una reforma que nace con vocación de cumplir con el
objetivo de armonización europea circunscriba las inmigraciones
«con tránsito o destino a España», así que era previsible un nuevo
cambio, que iba a llegar dosificado, primero, en el 2007 y, posterior-
mente, en el 2010. La Reforma del 2007 (30) se inscribe en un
momento de especial preocupación por la presión inmigratoria ilegal,
de forma que, además de integrar el artículo 318 bis en Europa, omi-
tiendo la mención al tránsito o destino a España, se modifica el ar-
tículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para extender la
competencia de nuestros tribunales en virtud del principio de protec-
ción de intereses a los delitos de tráfico ilegal o la inmigración clan-
destina de personas, sean o no trabajadores.
Por su parte, la Reforma de 2010 (31) puede considerarse que res-
ponde casi textualmente a las recomendaciones internacionales y, más
concretamente, a las indicaciones de Convenio de Varsovia de 2005.
Por lo que se refiere al vapuleado artículo 318 bis se elimina del
mismo la referencia a la explotación sexual, quedando tipificadas las
conductas que «directa o indirectamente, promuevan, favorezca o
faciliten el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas
desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de
la Unión Europea», de esta manera se asocia, ahora, con toda claridad
a la protección de los controles estatales de los flujos migratorios (32).
Pero sin ningún género de dudas lo más destacable de la Reforma
de 2010 es la creación de un Título específico con el epígrafe «De la
trata de seres humanos» (33), que no hace sino refrendar la importan-
cia que tanto las instituciones nacionales como internacionales le dan
al grave problema de la trata de personas. En muchos de sus pasajes el
largo texto del artículo 177 bis, con once apartados, casi transcribe
literalmente el texto del Convenio de Varsovia.
(30) LO 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del
tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas.
(31) LO 5/2010 de 22 de junio.
(32) Cugat Mauri, La trata de seres humanos: la universalización del tráfico
de personas y su disociación de las conductas infractoras de la política migratoria,
artículo 177 bis, 313, 318 y 318 bis CP. En Quintero Olivares (Dir.) La reforma
penal de 2010. Análisis y comentarios. Pamplona. 2010, pp. 159 ss.

52 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 52
(33) Sobre la oportunidad semántica de este epígrafe véase la nota 1.

53 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 53
b) El tipo vigente de trata de seres humanos (art. 177 bis)
i. El bien jurídico protegido

A la común importancia exegética que se le asigna al bien jurídico
protegido, hay que sumar en esta ocasión la necesidad de determinarlo
para poder resolver de una forma coherente los complejos problemas
concursales que se plantean con figuras afines. No debe extrañarnos,
pues, el interés que el tema ha suscitado en la doctrina, la cual junto
con las instituciones internacionales se inclina mayoritariamente por
considerar que el bien jurídico protegido con esta figura es la digni-
dad (34). Para De Vicente Martínez por razones de contenido y tam-
bién sistemática, en la medida que el legislador ha traído la trata
después de los delitos contra la integridad moral y antes de los delitos
contra la libertad y la seguridad (35). En los mismos términos se
expresa Queralt Jiménez porque las víctimas resultan cosificadas y,
por tanto, se «les priva de la más leve brizna de humanidad» (36) y,
también, participa de la misma opinión, Terradillos Basoco (37) y
Benítez Ortuzar que, no obstante, identifica,en este caso, la dignidad
con su integridad moral, de forma que no le hubiera parecido mal que
se ubicara dentro de los delitos contra la misma (38).
No les falta, sin embargo, razón a quienes, como Cerezo Mir (39)
conciben la dignidad no como un bien jurídico, sino como un princi-
pio material de justicia para valorar la legitimidad de la norma jurí-
dica, o, como gracia Martín para quien la dignidad humana «es un
atributo totalizador, una síntesis de la totalidad de dimensiones físi-
cas y espirituales específicas de la persona humana», y, como tal,
(34) Así, por todos, La Decisión Marco del Consejo de Europa de 19 de julio
de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos señala que «la trata de
seres humanos constituye una grave violación de los derechos fundamentales de la
persona y la dignidad humana e implica prácticas crueles, como el abuso y el engaño
de personas vulnerables, así como el uso de violencia, amenazas, servidumbre por
deudas y coacción».
(35) De Vicente Martínez, en gómez Tomillo (Dir.) Comentarios al Código
Penal. 2.ª edic. Valladolid. 2011, p. 707. En idéntico sentido, Muñoz Cuesta. Trata
de seres humanos: aspectos más relevantes que configuran esta nueva figura crimi-
nal. Revista Aranzadi Doctrinal núm. 4/2011 (Tribuna), p. 2.
(36) Queralt Jiménez, Derecho Penal español. Parte especial. 6.ª edic. 2010,
p. 183.
(37) Terradillos Basoco, Trata de seres humanos. Comentario a la Reforma
del Código Penal de 2010. Valencia. 2010, p. 15.
(38) Benítez Ortuzar, en Morillas Cuevas (Coord.) Sistema de Derecho
penal español. Parte especial. Madrid. 2011, p. 227.
(39) Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español. Parte General, I, 6.ª ed.
Madrid, 2004, p. 20.

54 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 54
presenta un grado de inconcreción que no puede cumplir correcta-

mente esos fines exegéticos que se esperan del bien jurídico. La digni-
dad humana se encuentra en la base de todos los bienes jurídicos
personales porque en todos ellos la persona sufre injustamente el
menoscabo de sus derechos.
En un esfuerzo por positivar su contenido Alonso Álamo propone
su comprensión «como el interés inherente a toda persona, por el mero
hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como una cosa, a no ser
humillada, degradada, envilecida, cosificada, no es una manifestación
encubierta de la moral sexual dominante ni cabe ver en su invocación
un retorno encubierto a la honestidad.» (40) A pesar de todo, esta pro-
puesta sigue presentando una grave carencia de concreción y, lo que
nos parece más objetable, no se compadece con la redacción actual
del artículo 177 bis. El tipo de delito de trata, tal como ha quedado en
su última redacción, adolece del efecto de acumulación criminal en la
que se incluyen las conductas más graves, que probablemente, han
inspirado la redacción, como aquellas otras que merecen un reproche
más liviano. Hay tal heterogeneidad de conductas tipificadas que la
pena puede resultar en ocasiones, desmedida. Delito de trata lo come-
ten, actualmente, los jefes de las organizaciones criminales que, tras
un largo viaje de condiciones durísimas, traen a las carreteras en las
afueras de cualquier ciudad de España a ejercer la prostitución a muje-
res jóvenes procedentes de los campos de refugiados somalíes, que
viven en condiciones infrahumanas, huyendo de los señores de la gue-
rra, con amenazas para su vida, y las mantienen encerradas en pisos
clandestinos, con jornadas de trabajo de diez y doce horas, sometién-
dola periódicamente a violencias, vejaciones y agresiones sexuales, y
para asegurar que no se fuguen o denuncien su situación las violan y
las dejan embarazadas y una vez tenido su hijo se lo secuestran como
garantía hasta que logren saldar su deuda y, finalmente, les retribuyen
sus servicios con poco más que una deficitaria alimentación; pero,
también lo es, engañar a un joven que sufre unas graves circunstancias
económicas en su familia y que vive desempleado en una zona de
España, particularmente castigada por la crisis económica, y trasla-
darlo a otro sitio para emplearlo en labores de servidumbre sin respe-
tar las condiciones de seguridad e higiene, y ofreciéndole un salario
por debajo del establecido por la legislación. Sin ningún género de
dudas, el primer caso atenta gravemente con los valores esenciales del
ser humano, aunque podrían ser detallados en derechos concretos,
pero, no, el segundo. A ello hay que añadir, además, que, expresa-
(40) Alonso Álamo, op. cit. p. 3.

55 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 55
mente, se acude a la regla concursal para castigar las explotaciones

materiales, de manera que el artículo 177 bis o, se concibe como un
delito de peligro –y, no lo es–, o deberemos encontrar otros argumen-
tos para fundamentar el injusto.
El núcleo básico de la trata de seres humanos se ha visto reducido
por distintas circunstancias a una conducta que consiste en trasladar a
una persona, anulando su voluntad, a otro lugar para someterlo a una
explotación, sin que tengan que concurrir más aditamentos agravan-
tes (41). La circunstancia de que el Código se detenga en describir
conductas fraccionadas no contradice la opinión que mantenemos en
el texto ya que todas ellas tienen el mismo objetivo de alcanzar el tras-
lado y solo son relevantes, en la medida que sus ejecutores saben y
quieren lograr esa transferencia de la víctima. Lo que hace particular-
mente abyecta la conducta de este delito, no es el traslado, porque de
ser así ni siquiera hubiera sido preciso tipificar la trata que ya se
hubiera podido castigar por coacciones, amenazas o detenciones y,
además, la pena resultaría insoportablemente, desproporcionada. Nos
encontramos ante una figura en donde lo subjetivo, la motivación
adquiere una particular relevancia para el injusto. No obstante, si no
hubiera traslado forzado no habría trata, luego el traslado debe sumi-
nistrar las claves para concretar el bien jurídico. El traslado no se hace
para poner a los sujetos pasivos en otros lugares, sin más, sino para
cumplir con un encargo o acuerdo previo que consiste en buscar deter-
minados grupos de personas, que responde a un perfil concreto en
función del negocio, para ser explotados de diversas maneras. Los res-
ponsables del traslado saben dónde llevan a sus víctimas, aunque sean
otros quienes se lucren directamente de la explotación. Tanto los res-
ponsables del traslado, como los responsables de la explotación, indi-
vidualmente o como organizaciones criminales, emplean medios
operativos diseñados para debilitar a la víctima como sujeto de dere-
cho, modifican su status jurídico fundamental, situándola en un mundo
extraño y hostil. En esas circunstancias se genera una relación mono-
pólica de dependencia de sus transportadores/explotadores, la mantie-
nen amenazada o le limitan sus movimientos, bien encerrándola, bien
quitándole su hijo, bien retirándole la documentación. En correspon-
dencia con la gravedad del delito y las penas que tiene asignadas se
estarían lesionando los derechos comprendidos en la Sección 1.ª del
Capítulo II de nuestra Constitución y este conjunto de derechos cons-
tituyen el bien jurídico protegido. Aunque se trata de una pluralidad
(41) Maraver gómez, La trata de seres humanos, en Díaz-Maroto y Villarejo
(Dtor.) Estudios sobre las Reformas del Código Penal, operadas por las LO 5/2010,
de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero. Pamplona. 2011, pp. 311-334, p. 318.

56 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 56
diversa de derechos fundamentales son concretables en cada caso en

función de la naturaleza del traslado, de las circunstancias del someti-
miento y del tipo de explotación al que se somete. Allá donde haya
una trata, conforme a lo que tipifica el Código, habrá, cuando menos,
una lesión a la libertad ambulatoria y un peligro para otros bienes jurí-
dicos en función de la naturaleza del traslado. En correspondencia a
los dos ejes sobre los que gira el injusto podemos hablar también de
un delito pluriofensivo; siempre se verá comprometida la libertad y a
ello habrá que sumar la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurí-
dicos determinado por las condiciones del traslado. Pero el elemento
subjetivo trascendente del objetivo del traslado añade como bien jurí-
dico la puesta en peligro de los derechos de la víctima afectados por la
explotación. El traslado de una persona, sin su consentimiento para
ser sometida a la explotación hace el mismo particularmente abyecto.
En el artículo 177.1 se reprocha transferir de su hábitat a una persona
para ponerlo en mano de unos explotadores. Es irrelevante que final-
mente la persona no haya podido ser entregada a sus explotadores.
Conforme con lo anterior estamos en presencia de un bien jurídico
eminentemente personal por lo que no se puede compartir la opinión
de quienes entiende protegido un derecho colectivo de los extranjeros.
Los derechos de los extranjeros son reconocidos por la ley como dere-
chos de la persona. Semejantes propuestas terminan debilitando sin
justificación alguna la protección penal de este grupo de personas.
Tantas víctimas como hayan sido transferidas, concurriendo los ele-
mentos típicos, tantos delitos de trata se habrán cometido.
ii. Elementos típicos y circunstancias modificativas de la

responsabilidad penal
I. De la lectura del artículo 177 bis se saca una impresión de que
el tipo pretende abarcar comportamiento tan dispares que no son fáci-
les de reconducir a una sola figura. Ya tuvimos ocasión de compro-
barlo en el análisis del bien jurídico, reconocer como hace
unánimemente la doctrina que solo acudiendo pluralmente a derechos
constitucionales se puede alcanzar cierta concreción pone de relieve
que esos mismos problemas se van a reproducir a la hora de intentar
concretar los elementos típicos. Las garantías de seguridad jurídica y
de proporcionalidad se debilitan y esto provoca en los tribunales un
efecto contrafáctica que limita desafortunadamente la persecución
penal de estos delitos. Este riesgo se incrementa por las durísimas
penas a las que se puede llegar debido al juego de los concursos.
II. El delito de trata de personas ha sido concebido por nuestro
legislador como un delito de emprendimiento, en el que las conductas

57 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 57
de tentativa e, incluso, preparatorias, como es la labor de captación de

la víctima, son equiparadas a efectos penales, estableciéndose entre
ellas una relación de alternatividad. Es indiferente que los sujetos rea-
licen una, varias o todas ellas, responderán solo por un delito. Se des-
cribe toda la cadena de conductas imaginables desde la captación
hasta el alojamiento en el viaje y en el destino, pasando por el trans-
porte, el traslado (42) y la recepción. Si tenemos en cuenta que tam-
bién se castigan los actos preparatorios de conspiración, provocación
y proposición, podemos concluir que estamos en presencia de una
figura delictiva con un extraordinario adelantamiento de las barreras
de punición (43). A pesar de todo, la constelación de conductas que
colaboran gravemente en la trata de personas es muy variada y la des-
cripción casuística no es lo más recomendable para evitar lagunas de
impunidad. En esta ocasión hubiera estado, pues, justificado acudir a
descripciones más generales, como se hace, por ejemplo, en relación
con el tráfico de drogas, empleando verbos resultativos, como favore-
cer, promover o facilitar.
Nos encontramos ante unos hechos que pueden resultar largos en
el tiempo y complejos geográficamente porque la víctima recorre a
veces muchos países y las previsiones del plan criminal pueden cam-
biar sustancialmente por vicisitudes inopinadas. El plan del autor o
autores principales puede verse interrumpido, modificado, sustituido
o reiniciado en varias ocasiones; pueden incluso sucederse diferentes
organizaciones criminales, de manera que solo pueden tener relevan-
cia penal aquellas conductas en las que se aprecia el dolo de trasladar,
sin consentimiento, y hacerlo para que sea explotada la víctima. Pero,
incluso, no debe descartarse el riesgo de que la propia legislación pro-
duzca una doble criminalización de las víctimas –paradójicamente,
las personas en favor de quienes se persiguen estas conductas–. A
veces en el desarrollo del plan criminal hay personas que participan
por conmiseración con las víctimas, porque la vuelta atrás o no es
posible o es peor, dándole cobijo o aliviando su traslado o transporte.
Quizás no corresponde al legislador prever estos situaciones, sino a
los operadores del Derecho, encargados de su aplicación.
Es un delito de resultado porque cada una de las conductas pre-
senta sus resultados parciales, que se enmarcan dentro de un resultado
(42) Aunque la mención al transporte y al traslado como conductas indepen-
dientes puede entenderse una reiteración innecesaria, también es posible que los
redactores hayan querido referirse con la expresión transporte a proveer los recursos
para el mismo sin llegar a participar en él, mientras que el traslado, implicaría que el
autor se encarga personalmente de hacerlo.
(43) De la misma opinión De Vicente Martínez (op. cit. p. 704).

58 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 58
general de traslación del sujeto pasivo, por lo que es imaginable la

tentativa en relación con cada una de ellas (44). El sujeto puede, por
ejemplo, desplegar una labor ejecutiva de captación sin obtener
resultados o puede preparar el transporte sin que finalmente, se lleve
a cabo. La explotación no es resultado de este delito, sino la erradica-
ción (45). Aquí radica uno de los cambios introducido con la crea-
ción de esta nueva figura delictiva. Cuando se aplicaba a los supuestos
de trata el artículo 318 bis.2 –hoy derogado– la jurisprudencia enten-
día que solo se consumaba cuando se materializaba el abuso sexual
(STS 2/11/2006) (46).
El medio comisivo se encuentra descrito en el tipo de forma que
solo habrá delito si se logra la trata mediante violencia, intimidación,
engaño o abuso de una situación de prevalimiento, debida a una rela-
ción de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima.
Estos medios violentos no tienen que darse respecto de cada una de
las conductas típicas, pero si en aquella que determinó que la víctima
fuera transferida en condiciones de ilegalidad. También es posible
que, en la dinámica del traslado, se convirtiera en trata, lo que inicial-
mente, no lo fue. No se menciona los supuestos en los que se llega a
un acuerdo económico con la propia víctima sin que se den situacio-
nes particularmente graves de necesidad. No se trata de un olvido sino
que el legislador no ha querido que este delito pudiera ser empleado
para luchar contra aquellas personas adultas que ejercen la prostitu-
ción y, en consecuencia, niega la validez de consentimiento respecto
de los mayores de edad,solo cuando concurre algunos de los mencio-
nados medios comisivos (art. 177 bis. 3) (47).
De la relación de medios típicos que sirven para captar a la víctima
e introducirla en la red que la va a desubicar y poner al servicio de las
(44) De la misma opinión, Queralt Jiménez (op. cit. p. 186). Lo considera de
mera actividad, Maraver gómez. Op. cit. p. 324.
(45) En este sentido, para Benítez Ortuzar (op. cit. p. 228) nos encontramos
ante un delito de consumación anticipada o de resultado cortado al no exigirse que se
materialice la explotación.
(46) Queralt Jiménez, (op. cit. p. 186).
(47) En el Manual para la lucha contra la trata de personas (Oficina de las
Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, 2007, p. 19) se señala que «cuando una
persona está plenamente informada de una línea de conducta que podría en otras
circunstancias constituir explotación y trata según el Protocolo y pese a ello da su
consentimiento, el delito de trata no se produce...». … «Si el consentimiento se man-
tiene no existe delito de trata, incluso si la persona en cuestión ha consentido en
realizar actividades que son ilegales en el Estado de destino como la prostitución o el
tráfico de drogas». En el mismo sentido la Directiva 2011/36/UE señala que «habida
cuenta de la jurisprudencia pertinente, la validez del posible consentimiento para
llevar a cabo tal trabajo o servicio debe evaluarse en cada caso.»

59 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 59
organizaciones o personas encargadas de su explotación llama la aten-

ción el abuso «de una situación de superioridad o de necesidad o de
vulnerabilidad de la víctima». El texto reproduce el recogido en el
Protocolo de Palermo y presenta una dificultad interpretativa que no
se da cuando se trata de valorar un acto de violencia o intimidación, en
donde se cuenta con un presupuesto fáctico tangible y con la negación
de la voluntad del sujeto pasivo. En este caso, nos encontramos ante la
dificultad de valorar las situaciones de necesidad, vulnerabilidad o
dependencia en grupos o culturas completamente ajenas a las nues-
tras. Ponderar el grado de intensidad de estas relaciones verticales se
nos antoja una labor compleja y, sobretodo, difícil de probar.
El objetivo del traslado queda circunscrito a tres tipos de explota-
ciones –laboral, sexual o para extracción de órganos (48)–, si bien,
como se menciona dentro de la primera de ellas las «prácticas simila-
res a la esclavitud» (49), pueden acogerse en su seno otros tipos de
explotaciones, que no han sido expresamente mencionadas, como es
el caso de utilización para pruebas de laboratorio, para la guerra o
guerrillas o para la incorporación al servicio de organizaciones crimi-
nales. Más difícil es incluir en la trata los traslados para adopciones
ilegales o matrimonios de conveniencia o prácticas de algunos delitos
–carterismo, terrorismo, tráfico de drogas, etc.– Como ya hemos seña-
lado, la explotación no tiene que materializarse para que llegue a la
consumación el delito, es más, si así ocurriera será preciso acudir a las
soluciones concursales. De manera que en la sede del delito de trata
de personas todo lo referente a la explotación tiene interés, exclusiva-
mente, para concretar el contenido de los elementos subjetivos.
A la vista de la evolución expansiva seguida en los últimos años
por el concepto jurídico de trata de personas es previsible que
pronto se prescinda de concretas referencias de explotación para
(48) Sobre la extracción de órganos existen dos documentos internacionales
que establecen las pautas para su persecución penal. Son, por una parte, la Declara-
ción de Estambul sobre tráfico de órganos y el turismo de trasplante, auspiciado por la
Transplantion Society y la Sociedad Internacional de Nefrología en el año 2008 y, por
otra, los Principios Rectores de la OMS sobre trasplantes de células tejidos y órganos
humanos» (2010, Resolución WHA63.22).
(49) La redacción del primer supuesto de explotación resulta algo reiterativa,
hubiera bastado mencionar el trabajo forzado y la esclavitud, ya que la mendicidad
forzosa debe entenderse como una forma de trabajo o servicio forzoso según la defi-
nición del Convenio n.º 29 de la OIT, relativo al trabajo forzoso u obligatorio, de 1930.
Y, por otra parte, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma el 17
de julio de 1998, contempla, entre los crímenes de lesa humanidad establecidos en su
artículo 7.1, define la esclavitud como «el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de alguno de ellos, incluido el ejercicio de esos atri-
butos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños».

60 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 60
que no se generen estas impunidades injustificables y se entienda por

trata el traslado para la explotación, entendiendo por explotación «uti-
lizar en provecho propio alguna circunstancia que pone a otro en
desventaja» (50). De hecho el Protocolo de Palermo se refiere genéri-
camente a «fines de explotación». No compartimos la opinión de quie-
nes (51) consideran que un texto abierto podría rebajar las garantías de
legalidad por tres razones: en primer lugar, porque la explotación
laboral es en su interpretación tan amplia como se desee; en segundo
lugar, porque es más coherente con el bien jurídico protegido, pues si
de lo que se trata es de luchar contra la cosificación de la persona la
naturaleza de la explotación no es relevante; y, por último, porque
como la propia doctrina crítica a la cláusula general reconoce se que-
dan fuera muchos supuestos de explotación que merecerían ser inclui-
dos también.
Para valorar la explotación será preciso hacer una comparación
con las condiciones legales que nuestro país –no el país de origen, en
donde probablemente la víctima estaba sometida, incluso a peores
condiciones– garantiza para la actividad de que se trate y las que pre-
sumiblemente –si no llegaré a producirse– se le iban a aplicar al sujeto
pasivo. Si resulta que la víctima iba a ser incorporada a una actividad
legal en condiciones legales, salvo que no media su consentimiento,
no habrá trata, sino detenciones ilegales o coacciones, dependiendo de
las circunstancias.
Ni lo que hace al sujeto activo ni al pasivo presentan cuestiones
dignas de destacar. Cualquier persona puede cometer el delito y cual-
quiera puede ser víctima del mismo. No se hace referencia alguna
–como ocurría en textos precedentes– a la nacionalidad del sujeto
pasivo. Tan solo cabe señalar que el tránsito debe ser en nuestro país,
o tenerlo como destino u origen o pasar por él. Esta restricción territo-
rial puede ser inoportuna cuando los responsables de la trata tengan su
residencia en España, pero operen fuera. Sin embargo, esto no debería
limitar, en principio, la competencia de nuestros tribunales que, con-
forme al principio de justicia universal pueden conocer y juzgar los
delitos tipificados «como tráfico ilegal o inmigración clandestina de
personas» (52).
Entre las circunstancias agravantes específicas se recoge que el
autor se haya prevalido de su condición de autoridad, de agente de
esta o de funcionario público. A tenor del artículo 24 a los efectos
(50) Moliner. Diccionario de uso del español. Madrid. 1970. T. I.
(51) Terradillos Basoco, InDret 1/2010. p. 18. Maraver gómez. Op. cit.
p. 325.
(52) Vid. artículo 23.4 Ley Orgánica del Poder Judicial.

61 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 61
penales se entiende por funcionario los que, ya sea individualmente o

como miembros de una corporación, tengan mando o ejerza jurisdic-
ción propia, ya sean nacionales o comunitarios.
Cuando para cometer el delito se haya empleado una persona jurí-
dica en los términos previstos en el artículo 31 bis del Código la res-
ponsabilidad penal por la trata se extenderá a ella, sin que obstruya las
eventuales responsabilidades de las personas físicas.
III. En la vertiente subjetiva del tipo vemos que solo es punible
la comisión dolosa. El delito se ha estructurado como un delito recor-
tado de dos actos en los que un resultado adicional –la explotación–
será provocado por una acción posterior, igualmente, delictiva (53).
Hay una relación secuencial entre ambas conductas, las cuales se vin-
culan por medio de un plus subjetivo que es el elemento subjetivo del
injusto. De manera que solo responderán por trata quienes realicen la
conducta base –cualquiera de ellas– dolosamente y con intención de
explotar o entregar a terceras personas para que exploten a los sujetos
pasivos transferidos. Como se trata de cadenas muy complejas debe
verificarse, además, un dolo situacional, de manera que a lo anterior
se suma el conocimiento de que la conducta forma parte de un entra-
mado, de una cadena, a la que se aporta como mínimo un eslabón.
En los casos en que el autor solo sabía que su víctima iba a ser
sometida a una explotación sin conocer de qué naturaleza o cuando,
equivocadamente, creyó que iba a ser utilizada para una actividad dis-
tinta de las tres que señala el artículo 177 bis, la tipicidad no está
completa y no podrá aplicarse esta figura, sino el delito común contra
la libertad y la seguridad. Cualquier otra solución nos parece más
objetable. Un error de esa naturaleza no puede ser considerado como
error de tipo, porque no es un error sobre un «hecho constitutivo de la
infracción penal» (art. 14.1) y porque de admitir el error el hecho del
traslado quedaría impune. Si consideramos que es irrelevante y que se
mantiene la adecuación al tipo ignoramos que la voluntad del legisla-
dor se circunscribe a uno de esos tres objetivos y si otra hubiera sido
su voluntad, hubiera omitido esa referencia.
IV. El tipo básico se hace acompañar de tres circunstancias agra-
vantes específicas que inciden sobre las circunstancias de peligro para
la vida y la integridad física de una persona que es sometida a un pro-
ceso violento de desarraigo. Para que cualquiera de ellas tenga rele-
vancia deberán ser conocidas por los responsables. La pena resultará
incrementada cuando la víctima es menor, cuando su vida ha sido
(53) Para Queralt Jiménez (op. cit. p. 185) se trata de un delito de tendencia
interna intensificada.

62 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 62
puesta en peligro o por sus circunstancias personales es especialmente

vulnerable.
c) Las relaciones concursales con otras infracciones afines
Los problemas concursales generan un considerable número de

interrogantes debido a que la incorporación de nuevas figuras delicti-
vas se emplea la técnica del parcheo del Código sin tener en cuenta la
eventualidad de que todo o parte de lo que se tipifica ya se encontrase
en el texto legal. Sin ánimo de ser exhaustivo vamos a ver los supues-
tos concursales más frecuentes, empezando por recordar que estamos
ante un delito que tiene como objetivo la protección de determinados
derechos de las personas. Al menos es seguro que la conducta típica
del traslado sin consentimiento o con consentimiento viciado provoca
una lesión en el ejercicio del derecho a la libertad, lo que lo hace
incompatible con los delitos contra la libertad. Además, eventual-
mente, se pueden ver afectados otros derechos personales, depen-
diendo de las condiciones en las que se realizó el referido traslado. A
partir de esta convención, pacíficamente asumida por la doctrina, lle-
gamos a la conclusión de que tantos sujetos pasivos hayan sido trasla-
dados, tantos delitos de trata deberán considerarse. Las circunstancias
en que se produjo el traslado deberán determinar si corresponde
aplicar,entre ellos, las reglas del concurso real o ideal.
La segunda cuestión concursal interna que se suscita es la compa-
tibilidad entre la apreciación de las circunstancias agravantes de peli-
gro para la vida, cuando la trata tiene como objetivo la extracción de
los órganos de la víctima, o de vulnerabilidad de la víctima, cuando
esa circunstancia personal está expresamente mencionada en la base
del reproche del delito de trata de seres humanos. En estos supuestos
no procede aplicar las agravantes para no concurrir en una doble valo-
ración de los elementos del injusto.
Mayor relevancia presenta la concurrencia del tipo básico de trata
de personas con las distintas modalidades de explotación que men-
ciona el propio artículo 177.1 –los trabajos forzados, la explotación
sexual y la extracción de órganos–, todos ellos tienen sus correspon-
dientes tipos específicos, a saber, los artículos 156 bis, 312 y 178
y ss. (54). Conforme al artículo 177 bis las penas previstas para la trata
(54) Por explotación sexual debemos entender cualquier ataque a la libertad
sexual que aparezca tipificado como delitos dentro del Título VIII de nuestro Código
penal, abarca tanto conductas descritas como agresiones sexuales (cap. I), abusos
sexuales de adultos o menores (caps. II y II bis), acoso sexual (cap. III), exhibicio-

63 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 63
serán impuestas «sin perjuicio de aplicar también las que correspon-

dan por el art. 318 bis y demás delitos efectivamente cometidos,
incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación». El
texto adolece de cierta confusión en su redacción porque lo que parece
impuesto inexorablemente por voluntad de la ley –«en todo caso»– se
relaja a continuación permitiendo que «en su caso» deje de aplicarse
las reglas concursales. Por otra parte, el texto propone un concurso en
cadena de hasta tres y cuatro delitos. Serán de aplicación obligada el
de trata y el de tráfico ilegal y, eventualmente, los resultantes de las
explotaciones. Es respecto de estos últimos que deberá considerarse la
cláusula «en su caso».
Son imaginables dos supuestos que merecen el mismo tratamiento,
aunque por distintas vías. El primero, cuando los propios individuos
se hacen responsables del traslado de la víctima y su posterior explo-
tación, y el segundo, cuando la explotación la realizan terceras perso-
nas –supuesto relativamente frecuente, según la información
criminológica–, en este segundo caso, las penas serían idénticas, ya
que los responsables del traslado son cooperadores necesarios en los
delitos de explotación. En el primer caso, el propio Código señala que
deberá acudirse al concurso de delitos, sin embargo, la relación de
delitos que entran en concurso puede ser extraordinaria y, como con-
secuencia, alcanzarse penas desproporcionadas. Así, por ejemplo, si el
tránsito se llevó a cabo con el fin de extraerle un órgano a la víctima,
cosa que finalmente sucedió a manos de los propios traficante, ten-
dríamos que acudir a las siguientes figuras delictivas: el delito de trata,
cuyo bien jurídico son los derechos de la persona transferida; la inmi-
gración clandestina, que protege los controles migratorios por parte
del Estado; el delito de extracción de órganos del artículo 156 bis, que
protege la salud pública y, más concretamente, el funcionamiento del
sistema nacional de trasplantes (55), y, por último, el delito de lesio-
nes por la extracción del órgano.
d) Aspectos penológicos
Desde una perspectiva penológica el artículo 177 bis resulta un

delito de penas desproporcionadas, sobretodo en relación con ciertos
nismo y provocación sexual (cap. IV) y prostitución y corrupción de menores
(cap. V).
(55) L 30/1979; RD 2070/1999; y, en el ámbito internacional los Principios
Rectores de la OMS sobre Trasplante de Células, Tejidos y órganos humanos, aproba-
dos por la 63.ª Asamblea Mundial de la Salud, de mayo de 2010, en su resolución
WHA63.22.

64 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 64
supuestos, debido no solo a la gravedad de las penas previstas para los

delitos básicos, sino también a que es difícil de imaginar casos en los
que solo haya que acudir al tipo básico, porque las circunstancias
agravantes abarcan un espectro tan amplio y tan frecuente que están
puestas con vocación de convertirse en la aplicación normal y no
excepcional. Resulta contrario a las estructuras lógicas de valoración
del sistema penal, que la colaboración –aun necesaria– con los explo-
tadores, resulte más castigada que la propia explotación. Pero, incluso,
la pena del tipo base excede de las recomendaciones de la Directiva
2011/629/AI de que tuviera una duración máxima de, al menos, cinco
años de prisión, mientras el nuestro se castiga con una pena entre los
cinco y los ocho años (56). A partir de ahí se produce un lanzamiento
hacia arriba que permite aplicar en caso no extremadamente graves
penas de hasta veinticuatro años de prisión, esto sin necesidad de acu-
dir a los concursos con los correspondientes delitos de explotación. Si
convenimos que la pena reservada para el homicidio –de diez a quince
años– debe servir de referencia a un sistema penal comprometido con
el principio de proporcionalidad, el desequilibrio es manifiesto. Veá-
moslo con un ejemplo, cuando el que organiza el traslado –de 4 a 8
años (177 bis 1)– es un funcionario de embajada que acuerda con
otros –de 8 a 12 años (177 bis. 6)–, trasladar a nuestro país a una per-
sona, considerada especialmente vulnerable, para su explotación
–de 12 a 24 años (177 bis. 6 in finis)–, puede ser castigado con una
pena de hasta los veinticuatro años de prisión, como decimos, sin
tener en cuenta la aplicación del art. 318 bis, ni las penas que habría
que sumarse si, finalmente, la víctima resulta explotada.
e) La excusa absolutoria para la víctima
Siguiendo las indicaciones de la Directiva 2011/629/AI (57) el ar-

tículo 177 bis se cierra con una excusa absolutoria en virtud de la cual
(56) Terradillos Basoco, en Álvarez garcía/gonzález Cussac, Comentarios
a la Reforma penal de 2010. Valencia. 2010, pp. 211-212; Maraver gómez. Op. cit.
p. 326.
(57) Señala la Directiva 2011/36/JAI que «Debe protegerse a las víctimas de la
trata de seres humanos, de conformidad con los principios básicos de los ordena-
mientos jurídicos de los Estados miembros correspondientes, contra el procesamiento
o el castigo por actividades delictivas tales como el uso de documentación falsa o
infracciones contempladas en la legislación sobre prostitución o inmigración que se
hayan visto obligadas a cometer como consecuencia directa de ser objeto de la trata.
El objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas,
evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos
penales contra los autores. Esta salvaguarda no debe excluir el procesamiento o el

65 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 65
«sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código,

la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las
infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación
sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia
directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a
que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad
entre dicha situación y el hecho criminal realizado». Se trata de una
exención similar a otras ya recogidas en nuestro Código, como son las
sustracciones entre parientes (art. 268) o las conductas fraudulentas
asociadas a los delitos contra la Hacienda pública (art. 305. 4). Para su
aplicación deben tenerse en cuenta lo siguiente:
• La excusa absolutoria es una causa de exclusión de la culpabili-
dad por lo que solo afecta a la víctima y no a otras personas que, even-
tualmente, hubieran participado en la comisión de los delitos exentos
de responsabilidad para ella.
• Su condición de víctima ha debido quedar probada por un
órgano judicial. Se trata de víctimas del delito de trata de personas y
no de los delitos de explotación. Por el contrario, quien entra en
España legalmente para ejercer la prostitución no puede invocar esta
cláusula de exención.
• La exención puede afectar a cualquier infracción que guarde
alguna relación culpabilística con la condición de víctima del delito
de trata. Deberá probarse que el ámbito convencional de motivación
de la norma penal no desplegaba sus efectos debido a la debilidad
jurídica o social que sufría a consecuencia del desarraigo.
• En todo caso solo es posible invocar la excusa si la infracción no
solo ha sido cometida intencionadamente, sino que concurre, como
elemento subjetivo del tipo, la intención de superar o eludir con ella su
situación, al igual que en cualquier otra causa exculpatoria que afecta
a las motivaciones es preciso que concurra ese elemento subjetivo.
• Junto a esa relación culpabilística, debe quedar probado una
relación objetivamente directa entre la condición de víctima de una
explotación sexual, laboral o de extracción de órganos. La Directiva,
mencionada, que inspira esta exención cita dos infracciones a modo
ilustrativo: el uso de documentación falsa o infracciones contempla-
das en la legislación sobre prostitución o inmigración. También son
imaginables otras muchas, como la ocupación de vivienda, el aban-
dono de familia, el matrimonio ilegal, el falso testimonio, e, incluso,
son imaginables delitos más graves como la interrupción del emba-
castigo por infracciones que una persona haya cometido o en las que haya partici-
pado de forma voluntaria».

66 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 66
razo. Las investigaciones criminológicas informan de que es relativa-

mente frecuente que mujeres que fueron inicialmente víctimas se
conviertan con el transcurso del tiempo en miembros de las organiza-
ciones criminales que captan nuevas víctimas. En principio, esta cláu-
sula no les eximiría de responsabilidad penal por esos hechos, entre
otras razones, porque para entonces ya no se encuentran sometidas a
ninguna situación que justifique la impunidad.
• El sentido de la excusa absolutoria es extender los efectos de
algunas causas de exculpación más allá de los criterios comúnmente
aceptados. La presencia de la misma no puede entenderse en ningún
caso en perjuicio de la víctima infractora. El resto de las reglas gene-
rales de justificación o exculpación mantienen su vigencia.
• La aplicación de esta cláusula está informada por los criterios de
proporcionalidad. No serán comportamientos proporcionales aquellos
que no son idóneos para protegerse o aquellos en los que la víctima
opta por la infracción cuando una conducta adecuada al derecho le
hubiera posibilitado superar la situación o cuando la gravedad de la
infracción desborda manifiestamente la gravedad de la situación
personal.
4. BIBLIOgRAFíA
Alonso Álamo, ¿Protección penal de la dignidad? A propósito de los deli-

tos relativos a la prostitución y a la trata de personas para la explotación
sexual. Revista Penal. Núm. 19 (2007).
Benítez Ortuzar, en Morillas Cuevas (Coord.) Sistema de Derecho penal
español. Parte especial. Madrid. 2011.
Castán Tobeñas, Derecho Civil, común y foral. T. I. Vol. II. Madrid. 2007.
Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español. Parte General, I,
6.ª ed. Madrid, 2004.
Conde Pumpido Tourón, 2003.
Cugat Mauri, La trata de seres humanos: la universalización del tráfico de
personas y su disociación de las conductas infractoras de la política
migratoria, artículo 177 bis, 313, 318 y 318 bis CP. En Quintano Oliva-
res (Dir.) La reforma penal de 2010. Análisis y comentarios. Pamplona.
2010, pp. 159-164.
De Vicente Martínez, en gómez Tomillo (Dir.) Comentarios al Código
Penal. 2.ª Edic. Valladolid. 2011.
Díez Ripollés, Trata de seres humanos y explotación sexual de menores.
Exigencias de la Unión y legislación española. Revista penal, n.º 2, 1998,
pp. 17-22.
gimbernat Ordeig, Estudios de Derecho Penal. Madrid. 1990.

67 La Borja
trata de
Mapelli
personas
Caffarena 67
Jiménez Asenjo, Abolicionismo y prostitución. Madrid. 1963.

Maqueda Abreu, El tráfico sexual de personas. Valencia. 2001.
Maraver gómez, La trata de seres humanos. En Díaz-Maroto y Villarejo
(Dtor.) Estudios sobre las Reformas del Código Penal, operadas por las
LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero. Pamplona. 2011,
pp. 311-334.
Muñoz Cuesta, Trata de seres humanos: aspectos más relevantes que con-
figuran esta nueva figura criminal. Revista Aranzadi Doctrinal
núm. 4/2011 (Tribuna), pp. 9-20.
Queralt Jiménez, Derecho Penal español. Parte especial. 6.ª edic. 2010.
Quintano Ripollés, Comentarios al Código Penal. 2.ª edic. Madrid. 1966.
Terradillos Basoco, Trata de seres humanos. Comentario a la Reforma
del Código Penal de 2010. Valencia. 2010.
— Reflexiones y propuestas sobre inmigración. InDret 29/1/2010.
— En Álvarez garcía/gonzález Cussac, Comentarios a la Reforma penal
de 2010. Valencia. 2010, pp. 211-212.


3) Estudiar la Trata de Personas. Problemas Metodológicos y

Propuestas para su Resolución, Laura Requena/Giménez-
Salinas/Juan Espinoza, RECPC, 2012, núm. 14-13, p. 13:1-13:28.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS
ISSN 1695-0194 RECPC 14-13 (2012)
ESTUDIAR LA TRATA DE PERSONAS

Problemas metodológicos y propuestas para su resolución
Laura Requena Espada
Doctora en Psicología. Investigadora Instituto de Ciencias Forenses y de la Seguridad
Universidad Autónoma de Madrid
Andrea Giménez-Salinas Framis

Doctora en Derecho. Directora del Máster en Ciencias Forenses. Instituto de Ciencias
Forenses y de la Seguridad. Universidad Autónoma de Madrid
Manuel de Juan Espinosa

Catedrático de Psicología. Director del Instituto de Ciencias Forenses
y de la Seguridad. Universidad Autónoma de Madrid
REQUENA ESPADA, Laura, GIMÉNEZ- matiz empírico para lo cual han analizado profun-
SALINAS FRAMIS, Andrea y DE JUAN damente setenta y cuatro trabajos sobre dicha
ESPINOSA, Manuel. Estudiar la trata de personas: materia. Gracias a este análisis han podido determi-
Problemas metodológicos y propuestas para su nar cuáles están siendo las actuaciones en este
resolución. Revista Electrónica de Ciencia Penal y sentido, a nivel cuantitativo y cualitativo, y las
Criminología (en línea). 2012, núm. 14-13, p. 13:1- lagunas que son precisas solventar en las siguientes
13:42. Disponible en internet: investigaciones. Finalmente, no se ha querido
http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-13.pdf presentar las dificultades y problemáticas de la
ISSN 1695-0194 [RECPC 14-12 (2012), 21 dic] investigación en el terreno de la trata de personas sin
aportar una serie de recomendaciones, genéricas y
RESUMEN: El artículo que se presenta a continua-
específicas, que guíen los próximos estudios.
ción tiene como objetivos el estudio de las dificulta-
des que se encuentran los investigadores a la hora de PALABRAS CLAVE: Trata de personas, análisis
estudiar la trata de personas así como la realización cualitativo, análisis cuantitativo, obstáculos, reco-
de propuestas que ayuden a salvar los obstáculos. A mendaciones.
pesar de ser un documento con carácter esencial-
Fecha de publicación: 21 diciembre 2012
mente teórico, los autores han querido aportar un
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Dificultades del estudio de la trata de personas. 2.1.

Dificultades debidas a las características del fenómeno objeto de estudio. 2.2. Dificulta- des
debidas a las características de las víctimas. 3. Metodología. 4. Resultados. 4.1.
Documentos de carácter no-empírico. 4.2. Documentos de carácter empírico. 4.3. Venta-
jas e inconvenientes de las fuentes de datos. 5. Recomendaciones. 5.1. Recomendaciones
generales. 5.2. Recomendaciones específicas. 6. Conclusiones.
RECPC 14-13 (2012) − http://criminet.ugr.es/recpc − ISSN 1695-0194

13: 2 la trata de personas
Estudiar Laura Requena13: 2
et al.
1. Introducción
Estudiar la trata de personas no es una tarea fácil a pesar de no ser un fenó-
meno de reciente aparición en la sociedad. A principios del siglo XX ya se co-
menzaba a hablar de “trata de blancas” haciendo referencia a las mujeres de raza
blanca que eran trasladadas a países de Europa del Este, Asia y África para ser
explotadas sexualmente. Desde ese momento, ha existido una especial vincula- ción
entre la trata y la prostitución, especialmente desde que en 1949 se adoptara la
Convención para la Supresión de la Trata de Personas y de la Explotación de la
Prostitución Ajena (Alianza Global contra la trata de mujeres, 2003: 28). Todavía
en diversos contextos se sigue planteando la trata de personas como un fenómeno
que solamente conduce a la explotación sexual, aunque cada vez con menos
fuerza, pasando a protagonizar los debates otras formas, como la explotación
laboral. Un ejemplo lo encontramos en el Plan contra la Trata del Gobierno Espa-
ñol del año 2009, inicialmente encaminado en exclusiva a la lucha contra la mo-
dalidad de trata con fines sexuales. Posteriormente, en el año 2010 se planteó la
ampliación para recoger otras modalidades de explotación. Lo mismo aconteció con
el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, espe-
cialmente mujeres y niños que complementa la Convención contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional promulgada en el año 2000, momento en el que se
introdujeron las diferentes formas de trata de personas y no solamente la sexual.
El hecho de que haya un mayor número de víctimas de trata con fines de explo-
tación sexual, y la mayor vulnerabilidad de las mismas (son, en su mayoría, muje-
res y niños), explica el interés de la investigación por esta forma de explotación,
así como el elevado número de estudios promovidos por las administraciones y
las organizaciones sociales que trabajan en el área. No obstante, otros aspectos del
fenómeno han recibido una menor atención a pesar de las profundas implicacio-
nes que tienen tanto para las víctimas como para la economía y la sociedad de un
país (Requena et al, 2009: 1).
A nivel de medición, Van Dijk y Nevala (2002: 185) realizaron una diferencia-
ción entre delitos convencionales o universales y delitos no-convencionales o no-
comunes. En el primer grupo de delitos, los autores incluyen aquellos que son
recogidos en la Encuesta Internacional sobre Criminalidad o Victimación
(ENICRIV)1: delitos contra la propiedad (robos en coches, robos en casas, etc.) y
delitos contra las personas (robos con violencia e intimidación, delitos sexuales,
amenazas, asaltos, etc.). En el segundo grupo de delitos se incluyen aquellos que
pueden tener consecuencias extremadamente serias a nivel humanitario y econó-
mico de un país (Van Dijk, 2008: 145) como son los homicidios, la corrupción y
el crimen organizado, dentro del cual está incluida la trata de personas. Este últi-
Revista Electrónica
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
Penal y Criminología. 2012, núm. 14-13, p. 13:1-13:28 − ISSN 1695-0194
- http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-13.pdf
et al.
1
Toda la información relacionada con la ENICRIV puede ser consultada en el sitio web:
http://rechten.uvt.nl/icvs/#Questionnaires
2
En ocasiones no existe un intercambio entre países sino que se produce dentro de los límites de un esta-
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
mo grupo presenta unas características particulares que dificultan especialmente

su medición mediante los instrumentos tradicionales en Criminología, tales como
los estudios mediante auto-informes o las encuestas de victimización (Giménez-
Salinas et al., 2009: 8).
Con este artículo pretendemos dar una visión conjunta de los obstáculos que
existen a la hora de investigar la trata de personas. Para ello, en primer lugar,
presentamos aquellos obstáculos o dificultades que un investigador del área se
encuentra en el momento de estudiar este fenómeno. Una vez hecho esto, en el
tercer apartado revisamos 74 estudios que han abordado el tema de la trata de
personas, realizando una especial mención de aquellos cuyo objetivo ha sido la
medición del fenómeno, analizando cuál ha sido la metodología empleada. Asi-
mismo, se examinan las ventajas y desventajas de las fuentes de datos desde las
cuales podemos obtener información sobre la actividad, así como las lagunas que
los estudios presentan. Finalizamos el documento, con una serie de recomenda-
ciones, generales y específicas, que esperamos solventen algunos de los problemas
que presentamos al inicio del mismo.
2. Dificultades del estudio de la trata de personas
La trata de personas, como hemos comentado anteriormente, es un fenómeno de-

lictivo no-convencional que presenta una serie de complicaciones que impiden
llevar a cabo aproximaciones certeras en torno a su realidad en un determinado país
como es España (Villacampa Estiarte, 2012). No obstante, existen ciertos aspectos
del fenómeno que ya conocemos bien y con los que contamos a la hora de proceder
con nuestros estudios en esta materia. Disponemos de un correcto conocimiento del
marco legislativo y represivo de la trata a nivel comparado, es decir, cuáles son los
métodos de control y castigo que los distintos países están aplicando sobre los autores
de esta actividad. Asimismo, existe un amplio abanico de estudios (por ejemplo:
Anderson y OĆonnell, 2002; Kangaspunta, 2003; Kelly, 2005; Oficina de las
Naciones Unidas contra la droga y el delito, 2006) gracias a los cuales disponemos
de la descripción del fenómeno a nivel general (fases de las que consta, agentes
implicados, tipos de explotación, etc.) y especialmente sobre la trata de seres
humanos cuyo objetivo es la explotación sexual, donde inicialmente se dedicaron
grandes esfuerzos. En último lugar, las investigaciones sobre trata de personas han
aportado un importante cuerpo de conocimiento sobre la problemática de las vícti-
mas, incluyendo especialmente sus características particulares que añaden comple-
jidad a su estudio y que más tarde veremos. Además, en relación con las víctimas,
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
conocemos bien los sistemas de protección, asistencia y tratamiento, que sobre

todo, desde las ONGs se están llevando a cabo.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
Pese a disponer de este conocimiento, todavía son numerosas las dificultades

que no hemos afrontado a la hora de investigar en esta área, algunas no podremos
superarlas sino controlarlas, otras están siendo superadas progresivamente, mien-
tras que hay obstáculos que todavía no son del todo conocidos y es preciso tener
en cuenta para llevar a cabo un correcto avance en este campo de investigación.
En este sentido, es posible desagregar dos tipos de grupos de dificultades que,
conociendo de su existencia, nos permite atender a su efecto sobre nuestro estu-
dio. El primer grupo, lo componen las dificultades debidas a las características del
fenómeno objeto de estudio y el segundo aquellas que son debidas a las caracte-
rísticas de las víctimas. Cada uno de ellos aparece detallado a continuación.
2.1. Dificultades debidas a las características del fenómeno objeto de estudio
La trata de personas presenta una serie de características definitorias que difi-

cultan su estudio (Hernández y Rudolph, 2011: 2). En primer lugar, es un fenó-
meno que se produce a nivel transnacional2, es decir, intervienen dos o más países
en tal actividad. Las víctimas son trasladadas desde un país de origen hasta otro
de destino, y a veces, en función de la distancia entre los mismos, pueden existir
regiones de tránsito donde los autores deciden realizar una parada en el camino.
Obviamente, este hecho complica la investigación de la actividad debido a que los
autores se encuentran distribuidos por toda la geografía mundial y las víctimas se
muestran desorientadas con respecto a su localización geográfica. Por tanto, es
posible llegar a conocer a las víctimas y autores que han actuado en territorio
español, sin embargo, es complicado llegar más allá de nuestras fronteras, aunque
cada vez existe una mayor cooperación policial a nivel internacional que favorece
el desarrollo de investigaciones de delitos transnacionales.
Por otro lado y al igual que otras actividades vinculadas al crimen organizado,
la trata de seres humanos es un delito que se ejecuta bajo una total clandestinidad,
razón que también ha favorecido la escasez de estudios entorno a este delito
(Pomares Cintas, 2011). Según Stefanizzi (2007: 46) el término “clandestino”
hace referencia a aquello que no es legal o explícitamente visible, tal como se
presenta la trata de personas. Resulta altamente complejo obtener evidencias
sobre su existencia, dimensión, actores que lo ejecutan e incluso víctimas, debido
al ambiente donde se produce, tales como clubes ocultos donde las chicas ejercen
la prostitución o pisos en los que se encuentran alojadas decenas de personas que
trabajan en diversos sectores laborales, como la agricultura o el sector textil.
Asimismo, el carácter multidimensional de la trata de personas, es un tercer
factor que aumenta la dificultad de su estudio. Esta actividad es una amenaza con
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
2
En ocasiones no existe un intercambio entre países sino que se produce dentro de los límites de un esta-
do. Nosotros nos centraremos principalmente en el caso transnacional.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
múltiples causas que priva al ser humano de sus derechos y libertades fundamen-
tales, afecta sobre la salud mundial, obstaculiza el crecimiento económico y faci-
lita la corrupción, alienta el crecimiento del crimen organizado3, genera costes a
nivel social, político y económico, cuestiona la capacidad resolutiva del gobierno
y otras instituciones afines (Ramacciotti, 2005: 8), etc. Obviamente, esta natura-
leza multidimensional del fenómeno obliga a adoptar una posición más compleja a
la hora de llevar a cabo su análisis y tener en cuenta desde diferentes perspectivas
todos los actores implicados, las diversas actividades que se desarrollan en ese
mercado, así como las instituciones gubernamentales y no-gubernamentales que
se encuentran implicadas en la lucha contra la trata de seres humanos (Whea- ton
et al., 2010: 121).
Finalmente, este fenómeno delictivo, está evolucionando hacia una mayor
complejidad y sofisticación. Una de las principales razones para ello es la expan-
sión de las nuevas tecnologías a nivel mundial. En la actualidad, cualquier indivi-
duo puede comunicarse y emprender negocios con personas que se encuentran en
otra parte del Mundo, ya sean estos lícitos o no (Zúñiga, 2009: 61-62). En el caso
específico de la trata de personas, especialmente la fase de reclutamiento, se ha
visto beneficiada del uso de Internet. El traficante puede contactar con las vícti-
mas desde cualquier localización, emitir anuncios altamente atractivos que llegan a
un mayor número de personas a la vez y evitar más fácilmente la detección por
parte de las agencias de seguridad del estado. Así, además, se reducen los gastos y
aumentan los beneficios del grupo delictivo puesto que ya no es necesario dedicar
tantos recursos al reclutamiento de la víctima.
De la misma manera, los traficantes están adaptando tanto sus estrategias como
la estructura del grupo al que pertenecen a las legislaciones y actuaciones anti-
trata que se están planteando en los países con el propósito de reducir los riesgos
de su negocio (Surtees, 2008: 48). Con esta intención, los grupos delictivos cuen-
tan entre su plantilla con individuos expertos en el manejo de las nuevas tecnolo-
gías así como en otro tipo de técnicas que aumentan la calidad de los métodos
empleados y disminuyen la probabilidad de detección. Además, los traficantes
también se adaptan a los mercados laborales de la región e intentan ofertar los
mismos empleos que en ese momento se están ofreciendo desde las agencias
legales, utilizando los mismos procedimientos con el fin de aumentar la compleji-
dad en la detección de la ilicitud de la actividad (Heinrich, 2010: 3).
En este sentido, en la trata de seres humanos resulta cada vez menos necesario
el uso de la violencia (Surtees, 2008: 60) porque los autores prefieren ejercer una
influencia de tipo más psicológico sobre las víctimas, la cual deja menos rastro
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
3
Esta información ha sido obtenida de la web de la Agencia Central de Inteligencia (Central Intelligence
Agency) de los Estados Unidos https://www.cia.gov/library/publications/the-world-
factbook/fields/2196.html. Documento creado en julio de 2009.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
palpable sobre las mismas y por tanto menos evidencias de la actividad delictiva;
sin embargo, el sentimiento de amenaza y coacción permanece.
Concluyendo, la trata de personas es un fenómeno delictivo altamente comple-
jo que dadas sus características, hace difícil realizar un acercamiento a su realidad
de una manera más o menos fiable si no se tienen en cuenta las variables indica-
das. Por este motivo, hasta ahora, los datos de los que disponemos únicamente
muestran una parcela de la situación y la cifra negra es más significativa que en
los delitos convencionales, así es preciso adoptar estrategias de análisis más
específicas, como veremos en el siguiente apartado.
2.2. Dificultades debidas a las características de las víctimas
En el segundo grupo de dificultades en el estudio de la trata de seres humanos

se encuentran las variables relacionadas con las víctimas de esta actividad. Las
personas que sufren o han sufrido las consecuencias de la trata de seres humanos
en cualquiera de sus modalidades, presentan unas características que les hacen
pertenecer a un grupo especial de víctimas que requieren de un tratamiento espe-
cífico tanto en el campo legislativo, asistencial e incluso de investigación. Vea-
mos cuáles son estos factores4:
- No auto-percepción del estatus de víctima. En los delitos convencionales las
víctimas son conscientes de que han sufrido un delito, que han sido roba-
das, violadas, que han matado a un familiar, etc. Sin embargo, en los deli-
tos no-convencionales, especialmente los vinculados al crimen organizado,
los individuos que los padecen no son del todo conscientes de su estatus de
víctima. Un ejemplo lo encontramos en los cada vez más prevalentes ci-
bercrímenes, donde constantemente llegan e-mails repletos de estafas, phi-
sing y otros mecanismos de fraude, pero no detectamos que se esté come-
tiendo un delito contra nosotros.
En el caso de la trata de personas, las víctimas no se auto-perciben como tales.
Consideran quizá que han sido engañadas, que el trabajo que les prometieron no
es en realidad el que están desarrollando; empero, no son conscientes de la vulne-
ración de los derechos humanos que están padeciendo.
- Débil estatus legal. Este segundo obstáculo hace referencia a la posición de
las víctimas en el sistema legal y las consecuencias que genera en el proce-
so de investigación y tratamiento de este fenómeno (Villacampa Estiarte,
2011). En determinados países, como es el caso de España, las víctimas de
la trata de personas no están consideradas una modalidad específica y hasta
el momento mayoritariamente son identificadas como inmigrantes ilegales,
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
4
El orden en el que se encuentran situados los factores es independiente de su importancia, únicamente
es un orden establecido con el objetivo de organizar los contenidos.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
sin permiso de residencia y/ o trabajo en territorio español. Este hecho,

como veremos a continuación, dificulta su colaboración a la hora de infor-
mar sobre los acontecimientos sufridos, puesto que corren el riesgo de ser
deportadas. No obstante, es preciso indicar que en los últimos años, la sen-
sibilización a nivel internacional y nacional ha aumentado progresivamente
y, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad están adquiriendo mecanismos de
detección más precisos que les permiten diferenciar de forma más clara la
persona que ha sufrido esta actividad delictiva de aquella que ha rebasado las
fronteras españolas de manera ilegal y bajo su consentimiento, así como su
tratamiento cada vez más específico dadas las condiciones psicológicas y
físicas con las que acceden a la policía.
- Reacias a denunciar o colaborar. Evidentemente, si una persona no se per-
cibe como víctima, no se encuentra en la tesitura de denunciar. Sin embar-
go, en el caso de que sean conscientes de que están siendo víctimas de al-
gún delito (puede ser de estafa por estar desempeñando un trabajo que no
era el acordado), dada su posición de vulnerabilidad al encontrarse en un
país que no es el suyo, muchas veces sin conocer el idioma, estando ame-
nazadas por los autores con provocar algún daño a sus familias, impide su
acercamiento a las comisarías u otros centros para denunciar la situación
en la que se encuentran.
- Difícil acceso a las víctimas. Junto con los anteriores, encontramos que dada
la percepción de las víctimas sobre su propio estatus, así como por la clan-
destinidad en la que se desarrolla este delito, resulta altamente complicado
acceder a las mismas y obtener muestras representativas que permitan rea-
lizar investigaciones generalizables. Por otro lado, los organismos no-
gubernamentales que posiblemente tienen una mayor facilidad de acceso a
las mismas puesto que algunas acuden en busca de ayuda, no autorizan en
muchos casos el acercamiento, dadas las condiciones en las que se encuen-
tran. Asimismo, las encuestas de victimización, no encuentran cabida en
este grupo de víctimas ante la necesidad de muestras amplias y la dificultad
de su acceso (Kutnick et al., 2007: 19).
En resumen, junto a las dificultades advertidas en relación con las característi-

cas del delito, aquellas propias de las víctimas añaden dificultad en el momento
de realizar una medición precisa de la situación de la trata de personas en cualquier
territorio. En la literatura ciertos autores se han planteado esta tarea y para ello han
empleado diferentes metodologías. A continuación, abordamos el estudio empírico
que se ha realizado con el objetivo de conocer los tipos de afrontamiento al
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
fenómeno de la trata de personas haciendo especial hincapié en aquellas inves-

tigaciones que han pretendido realizar una medición del fenómeno.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
3. Metodología
Por tanto, una vez detectados los obstáculos que dificultan el estudio de la trata
de personas es preciso determinar cuáles son las fuentes de las que disponemos y
que otros autores han empleado para acercarse a la realidad del fenómeno en
distintos ámbitos. Para llegar a este punto hemos analizado un total de 74 docu-
mentos relevantes en el tema.
Estos documentos han sido seleccionados a lo largo de un proceso de investi-
gación sobre trata de personas, cuyo objetivo ha sido realizar una descripción de
la situación de la investigación sobre dicha actividad delictiva. La búsqueda de
información no se centró en una única modalidad de trata de personas, sino que se
rastreó aquella de tipo laboral y sexual, con la finalidad de establecer compara-
ciones en una fase posterior del estudio.
Con el objetivo de localizar los documentos, se llevaron a cabo numerosas
búsquedas en bases de datos electrónicas, buscadores de Internet y catálogos de
bibliotecas universitarias, UNICEF, Oficina Internacional del Trabajo (OIT),
Organización Mundial para las Migraciones (OIM), etc. Las búsquedas se limita-
ron a documentos escritos con posterioridad a 1997, incluyéndose aquellos publi-
cados tanto en lengua inglesa como española y sobre todo centrados en población
adulta de ambos sexos. Sin embargo, somos conscientes de que estos trabajos no
constituyen la población de documentos publicados en relación con la trata de
personas, puesto que en ciertos casos los estudios no están disponibles pública-
mente.
Para realizar la categorización de los documentos obtenidos se ha tomado co-
mo modelo el documento de Gozdziak y Bump (2008) sobre el análisis de 741
referencias sobre la trata de personas y el informe de Derks et al. (2006) en el que
consideraron un total de 67 documentos, principalmente centrados en la trata de
seres humanos en el territorio asiático.
Muestra
Como en cualquier ámbito científico, en el estudio de la trata de personas, nos
encontramos con autores que se han acercado al fenómeno desde un punto de
vista eminentemente teórico, realizando una descripción de la situación basada en
fuentes secundarias de información, aportando recomendaciones para su abordaje,
etc. No obstante, otros expertos han enfocado análisis más empíricos, realizando
un trabajo de campo empleando metodologías de análisis cuantitativas y/ o cuali-
tativas.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
En la investigación sobre trata de personas la segunda de ellas, a pesar de ser

tan necesaria como la primera, ha sido escasamente empleada, debido, como
hemos comentado anteriormente, a la dificultad a la hora de obtener datos de este
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
tipo. En relación con ello, también es preciso conocer las fuentes de información
de las que disponemos así como sus ventajas y desventajas. Finalmente, con el
objetivo de cerrar este apartado, añadimos un breve apunte acerca de las carencias
que presentan los estudios analizados, de tal manera que quien desee realizar una
investigación en este campo conozca cuáles son los beneficios de los métodos de
cada autor.
Antes de comenzar con la exposición de los trabajos desarrollados en el área,
presentamos en la gráfica 1 la tipología de los documentos analizados. El resulta-
do final de la búsqueda de referencias son 74 títulos distribuidos entre informes
(59,5%), artículos de revistas de carácter científico5 (21,7%), capítulos de libros
(13,5%) y libros completos (5,4%).
Gráfica 1: distribución de los tipos de documentos analizados

70%
60%
50%
Porcentaje
40%
30%
20%
10%
0%
Total
Artículos 21,62%
Cap. Libro 13,51%
Informes 59,46%
Libros 5,41%
Categorías de análisis
Una vez obtenidos los títulos que serían analizados, se diseñó una base de da-
tos estableciendo categorías de estudio. Estas categorías son las siguientes y se
basan en el documento de Gozdziak y Bump (2008: 6):
Tabla I: categorías de análisis empleadas en el estudio

Categorías
Tipo de publicación a) Artículo; b) Capítulo de Libro;
c) Informe; d) Libro.
Tipo de investigación a) Empírica; b) No empírica
Disciplina de referencia a) Ciencias Sociales; b) Ley/ Justicia Penal;
c) Medicina/ Epidemiología; d)
Cuestiones metodológicas (muestra) a) Población; b) Aleatorio; c) Por facilidad;
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
Los artículos de periódicos, ensayos o artículos de opinión fueron descartados.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
d) Selección específica; e) Desconocido

Cuestiones metodológicas (método de a) Estudio de caso; b) Etnográfico; c) Eva-
investigación cualitativo) luación; d) Comparativo; e) Descripción; f)
Varios
Cuestiones metodológicas (método de a) Evaluación; b) Comparativo; c) Estadísti-
investigación cuantitativo) co; d) Varios
Tipo de trata a) Sexual; b) Laboral; c) Servicio doméstico;
d) Varios
Sexo de la/ s víctima/s a) Hombre; b) Mujer; c) Niño/a; d) Varios
Ámbito geográfico del estudio a) España; b) Unión Europea; c) Europa no
Unión Europea; d) África; e) Asia; f) Améri-
ca del Norte; g) América del Sur; h) Cen-
troamérica; i) Varios
Estudio centrado en autores o víctimas a) Autores; b) Víctimas; c) Ambos
Metodología cualitativa específica a) Entrevistas; b) Fuentes secundarias; c)
Ambas; d) Otros
Metodología cuantitativa específica a) Bases de datos oficiales; b) Bases de datos
no-oficiales; c) Sobre muestras; d) Varios
4. Resultados
A lo largo de este apartado se van a detallar los resultados obtenidos del análi-
sis de categorías establecido para concluir acerca de las publicaciones realizadas
en materia de trata de personas.
Los resultados pueden mostrarse de diversas maneras, en función del tipo de
referencia analizada (artículo científico, informe, capítulo de libro o libro), del
tipo de trata objeto de análisis (con fines de explotación sexual, laboral o ambos),
etc. Sin embargo, nosotros hemos pretendido simplificar fragmentando los resul-
tados según el tipo de análisis o perspectiva empleada, es decir, si tratamos con
un documento de carácter empírico o no empírico.
En la gráfica 2, observamos la distribución de documentos analizados según el
tipo de perspectiva de análisis empleada y que, a continuación, van a pasar a ser
exhaustivamente desglosados.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
Gráfica 2: Distribución de los documentos según la perspectiva de análisis
4.1. Documentos de carácter no-empírico
Según muestra la gráfica 2, del total de documentos analizados, el 58% corres-

ponde a documentos de carácter no-empírico, es decir, su argumentación ha sido
de tipo teórica, descriptiva o de evaluación de la situación, sin proceder con una
investigación de campo y tomando aquellos datos que ya se encontraban elabora-
dos por organismos oficiales, no-oficiales o ambos. No debemos menospreciar
este tipo de referencias puesto que presentan un gran valor de análisis y aportan
un marco teórico fundamental para el desarrollo de cualquier investigación, arro-
jando reflexiones y preguntas precisas para ser tenidas en cuenta en esta categoría
de trabajos.
De manera ilustrada, observamos en la gráfica 3, la distribución de los docu-
mentos de carácter no-empírico en función del tipo de referencia. Observamos
que el 47% de las referencias de esta tipología son informes, el 32% artículos
científicos, el 12% capítulos de libros y el 9% libros completos.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
Gráfica 3: distribución del tipo de documentos

no-empíricos según el tipo de referencia
Estos documentos se incluyen fundamentalmente en la categoría de Ciencias

Sociales como disciplina de referencia, con el 86% de los casos. El restante 14%
se enmarca en la disciplina de Ley o Justicia Penal.
Tipo de trata y víctimas objeto de análisis

Un aspecto fundamental del trabajo elaborado, es el análisis acerca del tipo de
trata que estudian los documentos en cuestión. En concreto, la distribución apare-
ce recogida en la tabla II, donde puede apreciarse que, mayoritariamente, los
documentos no-empíricos analizados versaban sobre la tipología de explotación
sexual y laboral conjuntamente (46,5%). En el momento de realizar la categoriza-
ción, la modalidad de servicio doméstico fue extraída del resto de explotación
laboral dadas sus características particulares, como por ejemplo, ser un sector
profesional eminentemente femenino y disponer de legislación específica.
Seguidamente, los documentos cuyo objetivo ha sido la explotación sexual

abarcan el 18,6% y con posterioridad se encuentran aquellos enfocados a la ex-
plotación laboral, con un 14%.
Tabla II: distribución de los documentos en función de la tipología de trata

Tipo de trata Porcentaje
Sexual y laboral 46,5%
Sexual 18,6%
Laboral 14%
Servicio doméstico 2,3%
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
Sexual y servicio doméstico 2,3%
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
4.2. Documentos de carácter empírico
En relación con los documentos de carácter empírico, establecemos una dife-

renciación entre aquellos cuya principal metodología de análisis es de tipo cuanti-
tativo y aquella que emplea una metodología de tipo cualitativo.
Metodología cuantitativa
La categoría de metodología cuantitativa es de especial importancia en cual-
quier investigación de todo ámbito científico puesto que si queremos conocer la
dimensión de un problema, de un estado, de una situación, etc. no es sino median-
te datos la manera más precisa de llegar a ello; así, será posible adoptar las medi-
das adecuadas acordes a la dimensión de la actividad que nuestra información nos
ofrezca.
Como hemos comentado, en el estudio de la trata de personas son pocos los es-
tudios que se han acercado mediante esta metodología a conocer el volumen del
problema. Concretamente, de los documentos analizados, el 35% ha empleado
este tipo de metodología. Podemos distinguir tres perspectivas adoptadas con tal
objetivo: 1) los estudios basados en fuentes oficiales; 2) los estudios basados en
fuentes de otros organismos; y, 3) los estudios a partir de muestras.
A continuación, aparecen detallados los principales resultados de cada uno de
estos grupos de estudios.
Gráfica 4: distribución del tipo de fuente empleada

en los estudios de metodología cuantitativa
1) Estudios basados en fuentes oficiales
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
Dentro de los estudios llevados a cabo dentro de la metodología cuantitativa,

obviamente se encuentran aquellos que están basados en la explotación de fuentes
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
oficiales, principalmente policiales, penitenciarias y judiciales. La accesibilidad

de estas fuentes así como su objetividad, representan un importante primer paso
para el análisis de cualquier delito ya sea de tipo convencional o no-convencional.
Del total de estudios que han empleado metodología cuantitativa el 26,9% de
ellos han utilizado estas fuentes.
Un ejemplo de ello es el estudio de Kelly y Regan (2000) donde analizaron pa-
trones de inmigración, crimen organizado y acciones en contra de la prostitución
haciendo uso de datos oficiales. También, Rechea y Giménez-Salinas (2001)
procedieron a examinar la trata de personas con fines de explotación sexual en
España empleando fuentes policiales (incluyendo ambos cuerpos nacionales:
Guardia Civil y Cuerpo Nacional de Policía) y judiciales. Mediante el análisis de
fuentes policiales, Requena et al. (2009) llevaron a cabo un estudio de la trata de
personas con fines de explotación laboral en nuestro país.
2) Estudios basados en fuentes de otros organismos

No obstante, además de las fuentes oficiales, existen otros organismos que re-
cogen información cuantitativa sobre el problema de la trata de personas. En este
caso, principalmente obtienen datos acerca de las víctimas, ya que en su mayoría
suelen ser organizaciones no-gubernamentales cuyos objetivos son el acogimiento e
intervención sobre las mismas. Un 34,6% de los estudios cuantitativos han
empleado este tipo de fuentes.
En materia de trata de personas tres organismos están llevando a cabo una im-
portante labor de recopilación de información sobre el problema. La OIM dispone
de una base de datos (Counter Trafficking Module Database) sobre la trata de
personas en el Este de Europa. La base de datos se completa con la información
que ofrecen las víctimas en los cuestionarios estandarizados que rellenan en los
centros de la OIM. Otro organismo relevante en este sentido, es la Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD). La ONUDD posee una
base de datos donde se encuentra recogida información de fuentes abiertas, de
Gobiernos, otras instituciones, ONGs e institutos de investigación. De esta mane-
ra, disponen de información sobre los flujos de trata de personas, incluyendo
países o áreas envueltas, número de fases de la ruta, país o área de origen, tránsito
o destino de las víctimas, tipos de explotación (sexual o laboral), perfil de las
víctimas y perfil de los autores. Finalmente, el Centro para la Igualdad de Opor-
tunidades y el Combate del Racismo (CIOCR) localizado en Bélgica, dispone de
una base de datos con información sobre víctimas de tráfico de inmigrantes y trata
de personas.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
No obstante, no podemos olvidar que a estas bases de datos hay que unir el tra-
bajo del Gobierno de Estados Unidos para estimar el volumen de trata de personas
en el mundo. Asienta sus estimaciones en una base de datos que contiene infor-
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
mación de archivos almacenados por distintos investigadores, concretamente

fuentes abiertas que contengan cuestiones relacionadas con el fenómeno. Con esta
información y mediante métodos de inferencia Bayesianos, llegan a la estimación
de la media de flujo anual de víctimas entre fronteras.
Antes de comentar los estudios a partir de muestras, es preciso indicar que el
19,2% de las referencias analizadas del total de investigaciones de carácter cuanti-
tativo han empleado tanto fuentes de datos oficiales como no-oficiales. Un ejem-
plo de referencia de este grupo es el realizado por Narli en 2006. A lo largo de 18
meses, el equipo de investigación realizó un trabajo de campo centrado en aloja-
mientos de inmigrantes ilegales, observando y entrevistando a aquellas personas
que alquilaban habitaciones a inmigrantes ilegales, personas con tiendas y lavan-
derías, trabajadores ilegales extranjeros víctimas de trata de personas y personas
implicadas en dicho delito. Además, realizaron un análisis de recortes de prensa y
entrevistaron y observaron a clientes de mujeres que fueron víctimas de trata con
fines de explotación sexual. Junto a ello, incluyeron datos adicionales de depar-
tamentos de seguridad, publicaciones diarias locales e internacionales e informes
de los principales canales de televisión.
Laczko y Gramegna (2003) publicaron los datos relativos a las mujeres vícti-
mas de trata procedentes de Europa Central y del Este tomando información de la
Policía alemana y comparándolos con aquellos que arroja la OIM, así como de
otras organizaciones no-gubernamentales de diferentes países.
3) Estudios a partir de muestras

Los estudios a partir de muestras, representan el 19,3% de las investigaciones
cuantitativas analizadas. Dentro de este grupo de estudios, encontramos métodos
muy diversos de actuación aunque todos tienen en común haber trabajado con
muestras, principalmente de víctimas, para posteriormente proceder con estima-
ciones poblacionales.
Albanese (2007: 58-60) propone tres técnicas de estimación de poblaciones las
cuales deben ser combinadas para una correcta evaluación, teniendo en cuenta
que tales estimaciones siempre presentan errores debido a las características
particulares de la población de la trata de seres humanos.
En primer lugar, Albanese propone la extrapolación del riesgo desde el riesgo
conocido. Para ello es preciso identificar los factores de riesgo (que pueden incluir:
edad, género, índice de percepción de corrupción, tasa de desempleo, etc.), medirlos
en una muestra representativa y finalmente, determinar la población que se
encuentra en riesgo de padecer una circunstancia concreta. En segundo lugar, este
autor propone emplear casos conocidos para estimar el universo de los casos
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
desconocidos. En esta situación el modo de actuación es a través de conteos

periódicos y entrevistas a víctimas conocidas (por ONGs, arrestos, etc.), policía y
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
otros agentes que trabajan en el área. Con esta información, posteriormente, se

procede a la estimación de los casos desconocidos, principalmente las víctimas y
la actividad de la trata. No obstante, hay que tener en cuenta los límites de no ser
una muestra aleatoria. Finalmente, el tercer método que propone Albanese es el
modelo de red para medir los factores que afectan a las operaciones de trata y a
sus cambios. Albanese considera que la trata de seres humanos, al igual que otros
delitos vinculados al crimen organizado, es una “empresa criminal organizada”
cuyos objetivos son sobrevivir y obtener beneficios. Tanto a uno como a otro les
afectan los mismos factores de “efecto salida” y “efecto entrada”: proveedores,
clientes, reguladores y competidores. Estos agentes presionan a los grupos orga-
nizados para llevar a cabo su actividad y sobrevivir, así como obtener beneficios.
De esta manera, el autor está combinando bajo un mismo modelo los factores de
efecto salida y efecto entrada, para lo cual propone el diseño de indicadores cuan-
tificables para la medición de los agentes implicados.
Por su parte, Di Nicola y Cauduro (2007: 75-77), proponen dos índices de es-
timación cuantitativos mediante los cuales obtener un índice anual6 y un índice
nacional de víctimas7. En su estudio emplearon datos de once países europeos con
estadísticas fiables en materia de trata de personas procedentes de ONGs, autori-
dades policiales y/ o autoridades judiciales. En el empleo de estos datos hay que
tener en cuenta la escasez de confianza de las víctimas en las autoridades, su
supeditación a los autores, su estatus ilegal en el país y, la clandestinidad del
fenómeno. Por este motivo, estos índices deben ser tomados con cautela debido a
que probablemente están infra-estimando el fenómeno.
Para finalizar, otros autores (por ejemplo, Tyldum y Brunovskis, 2005; Belser
et al., 2005) han empleado diversas técnicas con el objetivo de trabajar con “po-
blaciones ocultas”, incluyendo tanto víctimas como autores. Tyldum y Brunovskis
(2005: 29) definen población oculta como aquel “grupo de individuos para los
cuales el tamaño o fronteras son desconocidos, y para quienes no existe un marco
de muestreo”. Concretamente, suelen ser grupos que se encuentran en escasa
medida en la población general y por tanto no es posible realizar una selección
aleatoria dentro de la misma. Por este motivo, es preciso realizar un acercamiento
diferente a otros empleados para observar poblaciones más accesibles. Dentro de
este grupo de “poblaciones ocultas” se localizan las víctimas y autores de la trata
de personas.
En este sentido, se proponen diferentes técnicas de estimación de poblaciones
complejas de alcanzar por sus características particulares. Uno de ellos es el
denominado “captura-recaptura”. Bajo esta técnica, eminentemente del campo de
6
Índice anual = número de víctimas que contactan con policía o autoridades judiciales u ONGs por año
* 10 (min) ó 20 (max).
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
7
Índice nacional de víctimas = estimación anual de víctimas / número de hombres residentes en el país
por encima de 15 años en el año considerado * 100.000.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
la Biología, los investigadores llevan a cabo observaciones sistemáticas de los

individuos que pretenden evaluar y posteriormente calculan mediante métodos
sencillos el tamaño de la muestra general. Una segunda técnica, es el “recluta-
miento de bola de nieve”. Esta técnica está más ampliamente extendida en el
campo de la investigación en general. Básicamente su modo de actuación es, a
través de contactos iniciales (elegidos relativamente de forma aleatoria o bajo
alguna forma de muestreo), ir obteniendo otros contactos secundarios que irán
conformando la muestra de casos. Finalmente, el método “respondent-driven
sampling” (RDS)8, combina la técnica de “reclutamiento de bola de nieve” con un
modelo matemático que reduce el error de haber obtenido la muestra de una
manera no-aleatoria debido a la dificultad de acceso a la población de estudio.
Metodología cualitativa
Como venimos comentando, en los estudios sobre trata de personas predomina
la metodología de tipo cualitativo, es decir, aquella basada principalmente en la
utilización de fuentes secundarias, la elaboración de entrevistas (prensa, Internet,
informes de terceras personas, etc.) y en otros métodos como por ejemplo, los
foros de discusión. Evidentemente, no debemos menospreciar el empleo de esta
clase de métodos, sin embargo, sí es preciso alentar a la utilización de ambos puesto
que enriquecen la investigación y, especialmente, los resultados obtenidos.
Las fuentes secundarias han sido el método más utilizado en las investigacio-
nes analizadas sobre trata de personas, ya que están representando un 58,8% de
los estudios. Dentro de este grupo están incluidos el análisis de fuentes abiertas, el
estudio de informes médicos, contratos de trabajo, artículos de prensa, sitios web,
etc.
Kangaspunta (2003) llevó a cabo una investigación sobre la trata de personas
desde la perspectiva tanto de la víctima, del autor y del proceso. Para ello empleó
la base de datos del Programa Global de la ONUDD (2006). Esta base de datos
sistematiza la recopilación de fuentes abiertas tales como: informes oficiales de
los gobiernos, información de organizaciones inter y no-gubernamentales, infor-
mes de investigación, material de conferencias y medios de comunicación. Por
tanto, a pesar de ser un estudio eminentemente cualitativo, también presenta
cierto carácter cuantitativo debido a que la ONUDD incluye en la base de datos
variables de tipo cuantitativo mediante las cuales operativizar la información
encontrada y posteriormente facilitar las comparaciones entre regiones.
Otro trabajo desarrollado en el marco de esta metodología es el llevado a cabo
por Anti-Slavery International (2006). La organización revisó más de 70 informes
y documentos de los años 2000 a 2005. Entre esta documentación se encontraban:
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
8
Información más detallada sobre esta técnica puede ser consultada en el sitio web:
http://www.respondentdrivensampling.org/
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
entrevistas semi-estructuradas a expertos y víctimas, estudios de casos, estudios

de reclamaciones de trabajadoras domésticas, informes médicos, testimonios de
prisión, contratos de trabajo y artículos vinculados al tema. Además, emplearon el
método de búsqueda de contactos “bola de nieve”, recientemente explicado.
Las entrevistas semi-estructuradas son otro método cualitativo de investigación
que en el caso de los documentos analizadas sobre trata de personas se ha em-
pleado en el 47% de los estudios analizados por nuestro equipo. Dentro de este
grupo, encontramos que principalmente las entrevistas se han realizado a personas
expertas en el tema de la trata de personas (por ejemplo, Andrees y Van der Lin-
den, 2005; Accem, 2007) debido a su contacto con la actividad, ya sea porque
pertenecen a cuerpos de seguridad del Estado, organizaciones no-
gubernamentales u otra entidad. En este sentido también predominan las investi-
gaciones cuya muestra son víctimas (por ejemplo, Danailova-Trainor y Belser,
2006; Mahmoud y Trebesch, 2010) y en pocos casos hemos encontrado estudios
en los que el entrevistado sea el autor de los hechos. Anderson y OĆonnell
(2002), por ejemplo, llevaron a cabo un estudio altamente innovador al realizar
entrevistas semi-estructuradas a empleadores de trabajadoras domésticas y clien-
tes de trabajadoras sexuales.
Finalmente, en este grupo de metodologías localizamos algunos grupos de in-
vestigación que han empleado métodos cualitativos de otras tipologías menos
extendidas hasta el momento (17.6% de los trabajos analizados), aunque es preci-
so indicar, que debido a la extensión de las nuevas tecnologías el uso de técnicas
como los grupos de discusión a través de la red, son cada vez más empleados. En
este sentido Rechea et al. (2007) y, Andrees y Van der Linden (2005) llevaron a
cabo sendas investigaciones en las que mediante grupos de discusión entre exper-
tos del área, analizaron la situación de la trata en distintos países. En el mismo
año, Brennan (2005) presentó un estudio sobre las víctimas de la trata de personas
desde la perspectiva antropológica. Según este autor, mediante el empleo del
método antropológico es posible un acercamiento a las víctimas de la trata, las
cuales difícilmente confían en aquellas personas encargadas de tomar las declara-
ciones a nivel rutinario. De esta forma, ellas serán capaces de tomar las riendas de
la lucha contra esta actividad, puesto que se verán más capacitadas y apoyadas
para ello.
4.3. Ventajas e inconvenientes de las fuentes de datos.
Como hemos avanzado anteriormente, es preciso ser cuidadoso a la hora de se-

leccionar las fuentes de datos de las que nos valdremos para llevar a cabo nuestro
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
estudio sobre trata de seres humanos. El empleo de cada una de ellas presenta
ventajas e inconvenientes que son precisos tener en cuenta a la hora de proceder
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
con la investigación. Lo más adecuado es combinar fuentes de datos de tal manera

que las carencias que presenta una sean suplidas por los beneficios de otra, ade-
más, la investigación será más completa presentando menos lagunas metodológi-
cas.
En la siguiente tabla presentamos sintéticamente las cuatro tipologías principa-
les de fuentes de datos así como sus ventajas e inconvenientes en el estudio de la
trata de seres humanos.
Tabla III: Tipologías de fuentes de datos

Fuente de datos Ventajas Inconvenientes
- Dependen del acercamiento de
la víctima o de la actuación
- Objetividad.
policial.
- Accesibilidad.
Policiales - Según el Código Penal (disper-
- Conocimiento de la adecua-
sión legislativa).
ción de las medidas policiales.
- Infra-estimación del fenó-
meno.
- Objetividad.
- Imposibilidad de desagregar el
- Accesibilidad.
Judiciales delito.
- Conocimiento de la adecua- -Infra-estimación del fenómeno.
ción de las medidas judiciales.
- Accesibilidad. - Subjetividad.
- Amplia muestra de datos - Interés público.
Secundarias
procedentes a su vez de distin- - Sobre-estimación del fenó-
tas fuentes. meno.
- Las víctimas que se acercan a
- Mucha información sobre
la organización son diferentes
víctimas. de las que no asisten.
- Amplias bases de datos en -Recogen los datos en función
ONGs distintos países. de sus necesidades y sobre todo
-Conocimiento sobre los sobre explotación sexual.
sistemas de atención y trata- - Sobre-estimación del fenó-
miento de las víctimas. meno.
Como podemos observar en la tabla III, ninguna fuente de datos es suficiente

para abordar de manera integral la medición de la trata de personas, de ahí que la
mejor metodología sea aquella que coordina distintas fuentes de información.
5. Recomendaciones
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
El último paso una vez presentados los estudios, es mostrar las recomendacio-
nes oportunas para hacer frente a los obstáculos que nos encontramos a la hora de
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
proceder con una investigación sobre la trata de seres humanos. Este apartado se
encuentra dividido entre las recomendaciones ofrecidas a nivel general y aquellas
más específicas con el objetivo de facilitar su comprensión.
5.1. Recomendaciones generales
En primer lugar, nos gustaría realizar una serie de recomendaciones a nivel ge-
neral, es decir, que afectan a todos los niveles a las investigaciones sobre trata de
personas y que van más allá del estudio específico que se pretenda a realizar.
Básicamente, estas recomendaciones se encuentran divididas en dos grupos: 1)
aquellas referentes a la definición de trata de personas y, 2) aquellas relacionadas
con la coordinación entre organismos.
Primeramente, a pesar de que la trata de personas está definida en el Protocolo
para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
niños que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional (2000) de forma tal que incluye no sólo la trata
con fines de explotación sexual, sino también aquella para otros fines, presenta
determinados aspectos un tanto ambiguos o genéricos que siguen dificultando la
investigación así como su adopción en los regímenes legales internos (Jordán,
2002: 9), aunque no podemos dejar de tener en cuenta los beneficios de la misma
en el área.
Con el objetivo de llevar a cabo una adecuada investigación sobre la trata de
seres humanos es preciso realizar una adecuada operativización de la definición
ofrecida por el Protocolo de las Naciones Unidas, de tal forma que podamos
disponer de variables que nos permitan observar con precisión la actividad. Para
llevar a cabo la operativización debemos determinar qué significan los términos
que aparecen en la definición de una forma concreta, es decir, si aparece la pala-
bra “reclutamiento” hay que determinar qué significa para el investigador dicho
término porque en función del mismo analizarán esa fase de la trata de personas
más específicamente y los lectores posteriores conocerán en mejor medida a qué
se están enfrentando. Así, es conveniente actuar con los diversos términos de la
definición.
Por otro lado, la trata de personas es un concepto que se ha confundido co-
múnmente con el término tráfico ilícito de inmigrantes, posiblemente debido a su
traducción de los términos anglosajones, trafficking y smuggling, para referirse a
trata y tráfico respectivamente. Especialmente, por esta confusión es preciso
realizar la distinción claramente en las investigaciones llevadas a cabo, ya que en
el primer caso las víctimas ven vulnerados sus derechos y libertades como seres
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
humanos, su capacidad decisoria se encuentra mermada porque a pesar de haber

consentido inicialmente su traslado, las condiciones posteriores no son las que
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
pactan inicialmente. Sin embargo, en el caso del tráfico de inmigrantes, las perso-
nas inmersas en esta actividad, están consintiendo voluntariamente su traslado, y
su grado de implicación en la actividad es contrario al caso anterior. Asimismo, la
trata de personas es un proceso donde la víctima es, en su mayoría, explotada laboral
o sexualmente, y la relación con el autor dura hasta que él lo determine, la víctima
escape o una operación policial detecte el delito. Por el contrario, la inmigración
ilegal finaliza cuando las personas llegan al destino acordado (Pérez Alonso, 2008).
Para finalizar, las recomendaciones relativas a la definición de la actividad,
creemos conveniente que todos los investigadores se adhieran a la misma defini-
ción, pero a la definición operativizada, es decir, donde los términos ya son con-
cretos y no hay cabida a la interpretación. De esta forma las comparaciones así
como réplicas de los estudios serán más fiables.
En segundo y último lugar, en relación con las recomendaciones generales,
proponemos que los diferentes organismos estén coordinados con el objetivo de
realizar un abordaje del problema de forma más integral (Obokata, 2011). En
2009, el Instituto para la Investigación Internacional en Política Criminal (IRCP)
de la Universidad de Gante comenzó el proyecto MONTRASECT9, financiado
por la Comisión Europea, con el objetivo de unificar en una sola base de datos la
información procedente de distintos organismos y países. Cada uno de ellos debe-
rá introducir la información en un mismo sistema informático establecido vía
web, donde existen más de doscientas variables relacionadas con cada una de las
fases de la trata (reclutamiento, traslado y explotación), de la víctima y de los
autores. Asimismo, se tienen en cuenta todas las formas de explotación. De esta
forma, en el momento de llevar a cabo cualquier investigación relativa a la trata
de personas, se dispondrá de una única base de datos, con la información estanda-
rizada y con la posibilidad de llevar a cabo estudios comparativos fiables. No
obstante, falta el esfuerzo de los organismos de los distintos países para la intro-
ducción de los datos en dicha web, sin los cuales el desarrollo de la misma no será
posible.
Esta actuación de IRCP y de la Comisión Europea es un ejemplo de buena
práctica en el terreno de la investigación de la trata de personas, puesto que están
llevando a cabo un proyecto conjunto para la recogida de información con el
objetivo de generar un sistema mediante el cual compartir y combinar los datos de
unos organismos y otros, mostrando de esta manera, que un problema como este
fenómeno no puede atenderse si no es uniendo los esfuerzos a nivel internacional.
9
Este proyecto tiene su origen en el proyecto SIAMSECT (Vermeulen, Balcaen, Di Nicola y Cauduro,
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
2006) dirigido de la misma manera por IRCP y financiado por la Comisión Europea.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
5.2. Recomendaciones específicas
En último lugar, querríamos realizar una serie de recomendaciones específicas a

tener en cuenta a la hora de llevar a cabo una investigación en el ámbito de la
trata de personas. Hemos dividido estas recomendaciones en tres grupos que son
presentados a continuación:
a) Diseño de una base de datos

Como hemos comentado, en el área de investigación de la trata de personas no
existe tradición a la hora de desarrollar bases de datos que sustenten cuantitativa-
mente el estudio que se está desarrollando. No obstante, existen ejemplos de
buenas prácticas de las que hemos hablado que son un modelo a seguir en este
sentido: la base de datos de la IOM, de la UNODD y del CEOCR.
A la hora de diseñar una base de datos, es necesario seguir unos pasos básicos
para generar un instrumento útil en nuestro estudio. En primer lugar, es preciso
operativizar las variables que pretendemos medir. Para ello, teniendo en cuenta el
material teórico del área hay que diseñar un plantilla de recogida de datos donde
acumularemos la información que vayamos obteniendo y categorizando. En esta
plantilla estarán las variables que deseamos medir y las posibles respuestas a las
mismas, estas respuestas deben ser lo más cerradas posibles para que posterior-
mente se puedan codificar en la base de datos. Dentro de estas variables deben
tenerse en cuenta todos los aspectos de la trata, realizando bloques diferenciados
para cada uno de ellos donde posteriormente el acceso sea sencillo para un correc-
to análisis estadístico de los mismos. Finalmente, el proceso de recogida de datos
debe ser sistemático y estandarizado, siguiendo unos pasos rigurosos de tal forma
que resulte clara la procedencia y las variables estén adecuadamente completadas.
Conviene especificar que la información no debe interpretarse y la base de datos
debe completarse con aquella que aparece estrictamente en la fuente, posterior-
mente, en el apartado correspondiente a las conclusiones, se dará cabida a la
interpretación.
b) Metodologías nuevas a explorar

En este punto recordamos algunas de las cuestiones comentadas con anteriori-
dad cuando hablamos de las metodologías empleadas en el estudio de la trata de
personas. En primer lugar, sería adecuado desarrollar en mayor medida las meto-
dologías que han empleado algunos autores con el objetivo de estimar poblacio-
nes ocultas: captura-recaptura, reclutamiento de “bola de nieve” y respondent
driven-sampling (RDS). Estos métodos pretenden añadir sustento científico a un
campo tan complicado como el que aquí estamos tratando.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
En segundo lugar, también recomendamos desarrollar índices compuestos me-
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
diante indicadores indirectos. En este sentido ha trabajado el investigador holan-

dés Van Dijk (2007) haciendo referencia al Crimen Organizado en general. Van
Dijk generó el Índice Compuesto de Crimen Organizado (COCI) combinando los
datos de percepción de la prevalencia de Crimen Organizado, homicidios no
resueltos, corrupción a gran escala, blanqueo de dinero y la extensión de la eco-
nomía sumergida. Los datos fueron tomados de las encuestas anuales del Foro
Económico Mundial, los directores ejecutivos de grandes compañías, estudios
realizados por el World Bank Institute y las estadísticas oficiales de delitos. A pesar
de las críticas que pueda recibir el trabajo de Van Dijk, que no son objeto este
documento, creemos que es un paso importante en el análisis de delitos no-
convencionales para disponer de una medida concreta del nivel de crimen organi-
zado en una región, además de establecer comparaciones entre países, ya que no
sólo introduce medidas subjetivas sino también datos objetivos. Alentamos a los
estudiosos de la trata de personas a desarrollar índices compuestos con indicado-
res indirectos sobre esta actividad, tales como flujos migratorios, trabajadores en
los sectores más vulnerables de explotación laboral, niveles de prostitución, etc.
Finalmente, con el fin de elaborar una investigación completa, lo más adecuado
es combinar metodologías cuantitativas y cualitativas. Aportar información de
tipo cuantitativo es esencial para fundamentar la investigación sobre una base
objetiva de conocimiento; sin embargo, en campos de carácter sociológico, los
trabajos de tipo cualitativo, como el análisis de historias de vida u otras fuentes
secundarias, aportan información muy valiosa que complementa la anterior.
c) Elaboración de informes
El último grupo de recomendaciones que queremos mostrar se encuentra rela-
cionado con la elaboración de los informes una vez se dispone de la información
pertinente. En este caso concretamos cuatro aspectos que consideramos principa-
les a tener en cuenta en la realización de todo informe de investigación en el
campo de la trata de personas:
- Especificar la metodología empleada
Una de las principales debilidades de los estudios de la trata de personas es la
falta de transparencia en la descripción de la metodología que se ha empleado
para llegar a los resultados que se presentan en el documento final (Kelly, 2005:
236). Este hecho complica la reproductibilidad de los hallazgos así como genera
una investigación carente de fundamento, por tanto, si deseamos que nuestro
estudio tenga validez científica, es preciso añadir un apartado en el que se descri-
ba minuciosamente la metodología empleada, incluyendo: muestra, técnica de
obtención de datos (instrumentos utilizados, debilidades y ventajas de los mismos)
y análisis de datos realizados.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
- Ir más allá de la mera descripción
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
En segundo lugar, proponemos que en la elaboración del informe sobre la in-

vestigación realizada entorno a la actividad de la trata de personas los autores no
permanezcan en la mera descripción de los resultado hallados, sino que se inten-
ten aportar explicaciones y/ o comparaciones con otros estudios o fenómenos. De
la misma manera que en el caso anterior, este acto va a contribuir a que la investi-
gación que presentemos sea más sólida y completa.
- Abordar el fenómeno desde una perspectiva integral
Principalmente, la investigación sobre la trata de personas se ha centrado en la
descripción de la modalidad de explotación sexual acontecida a nivel internacio-
nal así como en el análisis de las víctimas. Claramente es la forma de explotación
con mayor número de víctimas así como las que mayor vulnerabilidad presentan
(mayoritariamente mujeres y niños), de ahí que se hayan promovido un elevado
número de estudios desde las administraciones y las organizaciones sociales:
Comisión Europea (2000), Rechea y Giménez-Salinas (2001; 2004), Red ACOGE
(2005), García Arán et al. (2006), Di Nicola y Cauduro (2007). No obstante, la
trata de personas es un fenómeno que presenta un mayor número de perspectivas
que es preciso que sean abordadas desde un punto de vista integral (Obokata,
2011), es decir, haciendo referencia en la medida de lo posible a todos los aspec-
tos que intervienen en la actividad, teniendo presente que es un fenómeno en el
que influyen multitud de factores y que intervienen diversos agentes. Por todo
ello, es preciso incluir: actores implicados (víctimas, reclutadores, transportistas,
explotadores, etc.), modus operandi, factores que lo facilitan en un determinado
momento (políticos, económicos, jurídicos), capacidad de adaptación a las nuevas
situaciones que se presentan; análisis de los grupos: estructuras, análisis del mer-
cado y los factores de riesgo generadores de la actividad; las diferentes formas de
explotación: sexual, laboral e infantil; nivel de actuación: regional, nacional y/ o
transnacional, en origen y destino.
Sin embargo, también hay que tener presente que es posible desarrollar investi-
gaciones únicamente centradas en un tipo de explotación, pero no impide que se
aborde desde una perspectiva integral, es decir, considerando que es una actividad
enmarcada dentro de un fenómeno más global con unas características y actores
particulares.
6. Conclusiones
El volumen de ganancias estimado según Europol para el negocio de la trata de

personas es de entre 8.500 y 12.000 millones de euros al año, convirtiéndose en
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
uno de los delitos más lucrativos del Mundo y estando considerada la tercera
empresa que supone más ingresos del crimen organizado según las Naciones
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
Unidas. En cuanto a la cifra de víctimas, según el informe consultado, compro-

bamos que el rango oscila de 600 mil a 800 mil personas trasladadas a nivel
transnacional para ser explotadas sexual o laboralmente (datos del Departamento
de Estado de los Estados Unidos) hasta los 12.3 millones de personas en situación
de trabajo forzoso en todo el Mundo (informe ofrecido por Belser et al., 2005: 1).
No obstante, tomando cualquiera de las cifras comprobamos la magnitud del
problema al que nos estamos enfrentando, un problema que principalmente con-
lleva una grave vulneración de los derechos y libertades de los ciudadanos que están
siendo manejados de la misma manera que cualquier otra mercancía o efec-
to.
A pesar de la seriedad del problema, los datos de los que se dispone no termi-
nan de aclarar la situación en la que se encuentra el fenómeno (Villacampa Estiar-
te, 2012). En el presente documento, se han advertido las dificultades a las que
hay que enfrentarse para disponer de un conocimiento más preciso del problema.
Dos de los principales obstáculos son el carácter eminentemente clandestino de la
actividad así como las particularidades del tipo de víctimas implicadas. La identi-
ficación de estas dificultades nos permiten proponer recomendaciones con la
pretensión de elaborar estudios lo más ajustados a la realidad del fenómeno.
En este artículo hemos realizado un breve recorrido sobre aquellas investiga-
ciones que se han realizado en materia de trata de personas y, en particular, en
relación con aquellas cuya pretensión ha sido la medición del fenómeno. Median-
te este proceso hemos comprobado los grandes esfuerzos que se están realizando
para alcanzar un mayor conocimiento sobre el problema y las metodologías que
los investigadores emplean en sus investigaciones. De esta manera, ahora dispo-
nemos de un mejor conocimiento sobre el estado de la investigación en el área de
la trata de personas y somos conscientes de la necesidad de seguir avanzando en
la materia sobre todo empleando métodos de investigación mixtos donde las
debilidades de unos sean solventados con las fortalezas de otros.
REFERENCIAS
Albanese, J. “A Criminal Network Approach to Understanding & Measuring Trafficking

in Human Beings”, en E. Savona, y S. Stefanizzi, (eds.). Measuring Human Traffick-
ing. Complexities and Pitfalls. Estados Unidos: ISPAC. 2007.
Alianza Global contra la trata de mujeres. Manual de Derechos Humanos y trata de
personas. Colombia: GAATW. 2003.
Anderson, Bridget y OĆonnell, J. “Trafficking-a demand led problem? A Multi-country
pilot study”. Suecia: Save the Children. 2002.
Andrees, Beate y Van der Linden, M. “Designing Trafficking Research from a Labour
Market Perspective: The ILO experience”, International Migration, 43 (1/2): 55-73.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
2005.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
Anti-Slavery International. Trafficking in Women, Forced Labour and Domestic Work in

the context of the Middle East and Gulf Region, Working Paper.
Belser, P., Cock, M. y Mehran, F. ILO Minimum estimate of Forced Labour in the
World, Ginebra: ILO. 2005.
Brennan, D.“Methodological challenges in research with Trafficked Persons: Tales
form the field”, International Migration, 43 (1/ 2): 35-54. 2005.
Comisión Europea. Lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación
sexual de los niños y la pornografía infantil. Propuesta de Decisión Marco del Conse-
jo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos. 2000
Danailova-Trainor, G. y Belser, P. Globalization and the illicit market for human traf-
ficking: and empirical analysis of supply and demand, ILO, Working paper 53. 2006
Derks, A., Henke, R. y Vanna, L. Review of a decade of research on Human Trafficking
in Persons, Cambodia, Center for advanced study. 2006.
Di Nicola, A. y Cauduro, A. Review of Official Statistics on Trafficking in Human
Beings for Sexual Exploitation and their Validity in the 25 EU Member States from
Official Statistics to Estimates of the Phenomenon, en E. Savona y S. Stefanizzi
(eds.), Measuring Human Trafficking. Complexities and Pitfalls, Estados Unidos:
ISPAC. 2007.
García Arán, M. (coord.). Trata de personas y explotación sexual. Granada: Comares.
2006.
Gozdziak, E. M. y Bump, M. N. “Data and research on Human Trafficking: Bibliog- raphy
of research-based literature”, Institute for the study of International Migration,
Washington: Georgetown University. 2008.
Heinrich, K. H. “Ten Years After the Palermo Protocol: Where are Protections for
Human Trafficking Victims?” Human Rights Brief, 18 (1): 2-5. 2010.
Hernández, D. y Rudolph, A. “Determinants of Human Trafficking in Europe - A gravi-
ty model approach”, European Public Choice Society 2011.
International Labour Office. A global Alliance against Forced Labour. Ginebra: ILO.
2005.
Jordán, A. D. La guía anotada del protocolo completo contra la trata de personas.
Washington: International Human Rights Law Group. 2002.
Kangaspunta, K. “Mapping the inhuman trade: preliminary findings of the database on
trafficking in human beings”, Forum on Crime and Society, 3 (1 y 2): 81-103. 2003.
Kelly, L. “You can find anything you want. A critical reflection on research on Traffick-
ing in Persons within and into Europe”, International Migration, 43 (1/2): 235-265.
2005.
Kelly, L. y Regan, L. “Stopping Traffic: Exploring the extent of, and responses to,
trafficking in women for sexual exploitation in UK”, Police Research Series, 125.
2000.
Kutnick, B., Belser, P. y Danailova-Trainor, G. Methodologies for global and national
estimation of human trafficking victims: Current and future approaches. International
Labour Office. 2007.
Laczko, F. y Gramegna, M. A. “Developing better indicators of Human Trafficking”,
Brown Journal of World Affairs, 10: 179-194. 2003.
Mahmoud, T. O. y Trebesch, C. “The economics of human trafficking and labour migra-
tion: Micro-evidence from Eastern Europe”, Journal of Comparative Economics, 38:
173-188. 2010.
Obokata, T. Human Trafficking and Human Rights of Women and Children. Conference
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
McMaster University 2006. 2011.

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Trafficking in persons:
Global patterns. Viena. 2006.
Pérez Alonso, E. J. Tráfico de personas e inmigración clandestina. Barcelona: Tirant lo
Blanch. 2008.
Pomares Cintas, E. El delito de trata de seres humanos con fines de explotación laboral.
Revista electronica de Ciencia Penal y Criminología. RECP 13-15. 2011.
Ramacciotti, B. M. Democracy and Multidimensional Security: The rising need for
citizen security in Latin America. McShain Lounge Large. McCarthy Hall, Southwest
Quadrangle. 2005
Rechea, C. y Giménez-Salinas, A. “Trafficking of human beings for the purpose of
sexual exploitation in Spain”, Centro de Investigación en Criminología, Universidad
de Castilla-La Mancha, 9. 2001.
Rechea Albeola, C. y Giménez-Salinas Framis, A. “Trafficking of human beings for the
purpose of sexual exploitation in Spain II”. Centro de Investigación en Criminología,
Universidad de Castilla-La Mancha. 2004.
Rechea, C., Giménez-Salinas, A., Buchowska, A., Gruszxynkska, B., Koss, M. Soerio,
C., D’Angelo, V., Ofrano, I., González, M., Botrán, C. y González, J. L. The coop-
eration of law enforcement agencies and NGOs in the prevention of and support for
victims of Trafficking in Persons for the purpose of sexual exploitation. Agis pro-
gramme 2005. 2007.
Red Acoge. Esclavas en tierra de nadie. Acercándonos a las víctimas de trata de muje-
res, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Instituto de la Mujer. 2005.
Requena, L., Giménez-Salinas, A. y De Juan, M. “La trata de personas para su explota-
ción laboral: Análisis de la situación en España”, Boletín Criminológico, 114. 2009.
Stefanizzi, S. “Measuring the Non-measurable: Towards the Development of Indicators
of Measuring Human Trafficking”, en E. Savona, y S. Stefanizzi, (eds.), Measuring
Human Trafficking. Complexities and Pitfalls, Estados Unidos: ISPAC. 2007.
Surtees, R. “Traffickers and trafficking in Southern and Eastern Europe”, European
Journal of Criminology, 5 (1): 39-68. 2008.
Tyldum, G. y Brunovskis, A. “Describing the Unobserved: Methodological challenges in
empirical studies on Human Trafficking”, International Migration, 43 (1/2): 17-34.
2005.
Van Dijk, J. y Nevala, S. “Intercorrelations of Crime. Results of an analysis of the
correlations between indices of different types of conventional and non-conventional
crime”, en P. Nieuwbeerta, (ed.) Crime victimization in comparative perspective, La
Haya: Boom Jurisdiche Uitgevers. 2002.
Van Dijk, J. “Mafia Markers: Assessing Organized Crime and its impact upon socie-
ties”, Trends in Organized Crime, 10: 39-56. 2007.
Van Dijk, J. “Assessing Organized Crime”, en Van Dijk, J. (ed.) The World of Crime.
Reino Unido: SAGE. 2008.
Vermeulen, G., Balcaen, A., Di Nicola, A. y Cauduro, A. The SIAMSECT files. Stand-
ardised templates and blueprint for EU-wide collection of statistical information and
analysis on missing and sexually exploited children and trafficking in human beings,
Bélgica: Maklu. 2006.
Villacampa Estiarte, C. La nueva directiva europea relativa a la prevención y la lucha
contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Revista electronica
de Ciencia Penal y Criminología. RECP 13-14. 2011.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)
et al.
Villacampa Estiarte, C. Trata de seres humanos y delincuencia organizada. Revista para

el análisis del Derecho. 2012.
Wheaton, E. M., Schauer, E. J. y Galli, T. V. “Economics of Human Trafficking. Journal
Compilation”, International Migration, 48 (4). 2010.
Zúñiga, L. Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribución a la
determinación del injusto penal de organización criminal. Granada: Editorial Coma-
res. 2009.
RECPC
de Ciencia
14-13 (2012)

Lecturas

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Lecturas

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO

CURSO “DELITOS DE TRATA DE PERSONAS”

UNIDAD I: LA TRATA DE PERSONAS. IDEA GENERAL

1) MANUAL DE CAPACITACION – PARA OPERADORES DE

Coordinación de la investigación: Jeremy Mac Gillivray y Diana Gómez (OIM)

Equipo de investigación: Yván Montoya Vivanco, Fany Quispe, Cécile Blouin,

Corrección de estilo: Rocío Reátegui

Diagramación e impresión: Gráfica Columbus S. R. L.

Edición a cargo de: Pontificia Universidad Católica del Perú

Segunda edición: enero de 2017

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.o 2016-17403

1.1. La trata de personas 15

1.2. Panorama general del tráfico ilícito de migrantes 36

2.1. Fuentes convencionales de protección contra el delito de trata de personas 49

2.2. Relación entre el derecho internacional y el derecho interno 52

2.3. Los Convenios Internacionales de Protección frente a la Trata de Personas

2.4. El tráfico ilícito de migrantes a la luz del derecho internacional 65

3.1. El concepto de trata de personas 83

3.2. Otros conceptos relevantes 90

3.3. El bien jurídico protegido en el delito de trata de personas 99

3.4. Injusto penal 102

4.1. Teoría sobre concursos de delitos 123

4.2. Problemas concursales con el favorecimiento a la prostitución 127

4.3. Problemas concursales con el rufianismo 132

4.4. Problemas concursales con la violación sexual 135

4.5. Problemas concursales con el delito de usuario-cliente 137

4.6. Problemas concursales con la explotación sexual comercial infantil

4.7. Problemas concursales con el proxenetismo 140

4.8. Problemas concursales con modalidad de delito contra el trabajo 142

4.9. Problemas concursales con el tráfico ilícito de migrantes 143

5.1. Investigación proactiva y reactiva 151

5.2. Diligencias de búsqueda de elementos de prueba 156

5.3. Técnicas especiales de investigación 164

5.4. Otros medios de prueba 166

5.5. Prueba por indicios 172

5.6. Asistencia de víctimas y testigos 174

Desde el 2012 se han producido cambios en la legislación nacional peruana y se ha

Por ello, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) y el Instituto de

Dado que siguen persistiendo dificultades a la hora de investigar y sancionar el delito, se

El capítulo 2 abordará el marco internacional sobre trata de personas; en especial, se buscará

En cuanto al capítulo 3, se ha reforzado el contenido del concepto e injusto penal. Ello se

El documento ha sido realizado con un alto rigor académico y presentado en un lenguaje

1.1. La trata de personas

A continuación se presentan cifras con el fin de proporcionar datos estadísticos y

1.1.1. La trata de personas en el plano internacional

a) Panorama general: cifras y estimaciones

A nivel internacional no existe un registro único de cifras sobre el delito de la trata de

b) Fines más comunes de la trata de personas

• Explotación sexual. Ocurre cuando la víctima se involucra en un acto sexual

• Trabajo forzoso. Esta forma de trata se refiere a la amenaza física, a la coerción

c) Perfil de las víctimas: edad y género

HOMBRES NIÑOS NIÑAS

18% 12% 21%

GRÁFICO 1.2 Formas de explotación entre víctimas hombres y mujeres (2010-2012 o

Es crucial entender que la trata de personas es un delito que adquiere dinámicas

A continuación se describen las características de los países de origen, tránsito y destino

Las flechas muestran las corrientes que representan el 5 % más

América del Norte.

Fuente: UNODC (2014b: 7).

En cuanto a una descripción sobre las dinámicas mundiales de traslado de víctimas, se

ASIA DEL ESTE

AMÉRICA DEL SUR

AMÉRICA DEL NORTE, CENTRO AMÉRICA Y EL CARIBE