DIREITO ADMINISTRATIVO II – Licitação

I – Conceito e Finalidade
O Contrato Administrativo, via de regra, com as ressalvas expressamente previstas na lei quanto a dispensa
e inexigibilidade, necessita de uma licitação prévia, sendo esta uma de suas particularidades.
A licitação, portanto, é antecedente necessário do contrato, bem como o contrato é um conseqüente lógico
da licitação.
Todavia, temos que a licitação confere ao vencedor tão somente uma expectativa de direito, não fazendo
nascer ao vencedor nenhum direito ao contrato, posto que é um procedimento administrativo preparatório
do pacto e porque a Administração não fica obrigada a celebrar o contrato, mas se o fizer tem de fazer com
o proponente vencedor (há, contudo, discussões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito).
Pois bem, Licitação “é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a
proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.
Há, portanto, uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, de
modo a garantir a igualdade de oportunidades e a eficiência e a moralidade nos negócios administrativos.
II – Princípios das Licitações
Alguns Princípios regem as licitações, e utilizamos o vocábulo no plural porque os mesmos se aplicam a
todas as formas de licitações, independente de sua modalidade.
Vejamos então quais são eles:
A) Princípio do Procedimento Formal
“É o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases.”
E tais prescrições legais não decorrem somente de lei, mas também do regulamento, do caderno de
obrigações, do edital ou convite, etc.
O que o princípio do procedimento formal determina não é o formalismo exagerado, mas sim que seja
previsto um procedimento formal, de modo que as omissões ou irregularidades formais na documentação
ou nas propostas, desde que não prejudiquem ninguém, devem ser relevadas.
B) Princípio da Publicidade dos Atos da Licitação
Tal princípio, que decorre do próprio princípio da publicidade aplicável ao Direito Administrativo como um
todo, vem a significar que desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o
exame da documentação e das propostas pelos interessados, e o fornecimento de certidões de quaisquer
peças ou documentos, etc., devem ser divulgados.
Em razão de tal princípio que subsiste a obrigação da abertura dos envelopes da documentação e da
proposta em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato
(arts. 3, § 3°, e 43, § 1°, da Lei de Licitações). O julgamento das propostas, contudo, poderá se dar em
recinto fechado, de modo que os julgadores tenham tranqüilidade para julgar, mas tanto a abertura da
documentação deverá ser em ato público quanto obrigatoriamente deve se dar a divulgação do resultado.
C) Princípio da Igualdade dos Licitantes
“Significa que resta impedida a discriminação entre os participantes do certame, seja por intermédio de
cláusulas que favoreçam uns em detrimento de outros, seja mediante julgamento faccioso, que desiguale
os iguais ou iguale os desiguais (art. 3°, § 1°, Lei de Licitações)”.
Tal princípio também decorre do Princípio geral da Isonomia.
Convém destacar que tal princípio aqui tratado não restará desatendido acaso á Administração faça incluir
na licitação requisitos mínimos para a participação de licitantes, posto que a fixação destes deve sempre
estar atrelada a execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do
fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.
Todavia, convém destacar que o TCE/SP vem entendendo que não é possível a Administração exigir
requisitos em patamares superiores aqueles previstos na Lei de Licitações, sob pena de nulidade do edital.
Também devemos ventilar que, por decorrerem de princípios constitucionais, as eventuais facilidades
concedidas as cooperativas ou micro-empresas não são ilegais ou inconstitucionais.
D) Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas
Tal princípio decorre da própria garantia a igualdade dos licitantes, posto que ficaria em posição vantajosa o
proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua.
Assim, o sigilo sobre as propostas deve prevalecer até o momento da abertura dos envelopes, o que deve
se dar após a habilitação dos proponentes (art. 3°, §3°, e 43, § 1°, da Lei de Licitações).
O não cumprimento de tal princípio além de levar a anulação da licitação também é considerado crime,
conforme previsto no art. 94, da Lei de Licitações.
E) Princípio da Vinculação ao Edital
Sendo o edital a lei interna da licitação, obviamente vincula aos seus termos não só os licitantes como
também a própria Administração que o expediu (art. 41 da Lei de Licitações).
Fixadas as regras para a licitação, temos que estas são inalteráveis para a mesma durante todo o
procedimento.
A Administração verificando a inviabilidade do fixado no edital deverá invalidar a licitação e reabrir a mesma
em novos moldes.
Todavia, se subsistir falha ou inadequação que possa ser corrigida sem afetar o pleito, o edital ou convite
poderá ser corrigido a tempo através de aditamento ou expedição de um novo, sempre com republicação e,
se o caso, reabertura de prazos.
F) Princípio do Julgamento Objetivo
Significa que a Administração deve se apoiar em critérios concretos, objetivos, para escolher a melhor
proposta dentre aquelas apresentadas, de modo que seja afastado o discricionarismo na escolha das
propostas (arts. 44 e 45 da Lei de Licitações). Convém destacar que por vezes as fraudes se encontram
justamente neste aspecto do julgamento das licitações, de modo que, por exemplo, o TCE/SP vem
mudando seu entendimento no que toca as concessões e permissões de serviços públicos, admitindo que
as mesmas somente podem se dar por melhor preço e não mais por melhor técnica e preço, pelo que
caberia a Administração, neste caso, fixar as condições da prestação de serviço e os licitantes, observado
isto, fazer a proposta do preço.
G) Princípio da Probidade Administrativa
Ainda que seja um mandamento constitucional (art. 37, § 4°), temos que a mesma também é prevista
especificamente para as licitações (art. 3°, Lei de Licitações), de modo que é uma advertência as
autoridades que promovem e que julgam a licitação.
H) Princípio da Adjudicação Compulsória ao Vencedor
Significa que a Administração resta impedida de atribuir o objeto da licitação a outra pessoa que não o
vencedor do certame (arts 50 e 64 da Lei de Licitações).
A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se o mesmo desistir do contrato ou não o firmar no prazo
fixado, sendo também que fica vedado que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

Mas tal direito do vencedor, conforme já colocado, se limita a adjudicação e não ao contrato, posto que a
Administração pode revogar ou anular o procedimento ou ainda adiar o contrato se ocorrerem motivos para
tanto.
Todavia, convém destacar que há de restar comprovado o interesse público nas condutas descritas na
quadra anterior, sob pena de tais atos poderem ser invalidados pelo Poder Judiciário e, inclusive, ser
condenada a Administração a indenizar o vencedor do certame. Com a homologação e a adjudicação
encerra-se o procedimento licitatório, passando-se a fase do contrato-
III – Objeto da Licitação
“O Objeto da Licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação
que, afinal, será contratada com o particular.”
Sendo assim, a finalidade precípua da licitação é sempre a obtenção, pela Administração, de um objeto nas
melhores condições, o qual deve ser definido no edital ou convite, de modo que os licitantes possam
atender fielmente ao desejo da Administração.
Se não houver a caracterização do objeto da licitação temos que a mesma será nula, posto que dificultará a
apresentação de propostas bem como comprometerá o julgamento da mesma (já que estariam mitigados
os critérios objetivos de escolha) e a execução do contrato subseqüente.
Daí porque existente o conteúdo do art. 7°, § 2°, da Lei de Licitações.
Convém destacar que a definição do objeto é condição de legitimidade da licitação de obra, salvo quanto
aos projetos padronizados por normas técnicas (atualmente vige o art. 39, VIII, do Código de Defesa do
Consumidor – Lei n° 8.078/90 - , o qual dispõe que haverá de se observar as normas dos órgãos oficiais
competentes ou da ABNT), caso no qual bastará a sua indicação (visto que ai restarão compreendidas
todas as características definidoras).
Diante do exposto fica claro que o objeto da licitação confunde-se com o objeto do contrato, conforme visto
anteriormente no estudo dos contratos.
IV – Obrigatoriedade, dispensa e Inexigibilidade de Licitação
A) Obrigatoriedade de Licitação
À licitação de obras, serviços, compras e alienações é, hoje, uma exigência constitucional para a
Administração Pública direta, indireta e fundacional, conforme podemos observar da leitura do art. 37, XXI,
da CF/88.
Esta é a regra geral, sendo certo ainda que a lei poderá indicar casos onde não se fará obrigatória a
licitação.Tratamento diverso possui as empresas estatais que possuem personalidade jurídica de Direito
Privado, as quais podem ter um regulamento próprio mas devem observar as normas gerais da Lei n°
8.666/93 (art. 119), sendo certo que isto se dá por obra do disposto no art. 173, § 2°, da CF/88. Cumpre
ventilar que quando afirmamos existir a obrigatoriedade da licitação não significa somente que esta deve
ocorrer, vez que cumpre que seja realizada a licitação na modalidade prevista para o caso concreto.E
somente lei poderá desobrigar a Administração de efetivar a licitação, seja autorizando a dispensa da
mesma quando esta for exigível ou permitindo a substituição de uma modalidade por outra (art. 23, §§ 3° e
4°, da Lei de Licitações).
B) Dispensa de Licitação
A Lei de Licitações diversificou os casos onde a Administração poderá ou deverá deixar de efetivar
licitações, tornando-a dispensada, dispensável ou inexigível.
Vejamos então cada uma destas possibilidades.
B.1) Licitação Dispensada
É aquela que a própria lei indica a desnecessidade da realização da licitação, ou seja, a lei determina que
esta não precisa ser efetivada.

Tais casos são hoje previstos no art. 17, I e II, da Lei de Licitações, com a redação dada pelas leis n°s
8.883/94, 9.648/98, 11.196/05, 11.481/07, 11.763/08, e 11.952/09.
2) Licitação Dispensável
É toda aquela que a Administração pode dispensar se assim lhe convier, ou seja, poderá o Poder Público
deixar de realizar a licitação se entender que isto é conveniente. A Lei de Licitações enumerou vinte e nove
casos (art. 24, I a XXIX), notadamente porque a redação original de ditos dispositivos passou por alterações
e inclusões.
B.3) Inexigibilidade de Licitação
Ocorre a inexigibilidade de licitação “quando há impossibilidade jurídica de competição entre os
contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela
Administração” (art. 25, da Lei de Licitações).Podemos indicar como exemplos de inviabilidade de
competição contida no caput do art. 25 da Lei de Licitações: venda de sementes, reprodutores, adubos,
inseticidas, vacinas e de outros produtos pela Administração.Mas o fato é que na inexigibilidade de licitação
temos que é impossível juridicamente realizar a licitação, posto que somente um é proprietário do bem
desejado pelo Poder Público ou pode vir a atender Pás exigências da Administração Pública no que
concerne à realização do objeto do contrato.
Vejamos o teor, então, dos incisos do art. 25 da Lei de Licitações:
B.3.1) Produtor ou Vendedor Exclusivo (art. 25, I, da Lei de Licitações)
Neste caso, não haveria como subsistir a licitação porque a mercadoria não é passível de competição no
que toca a preço ou qualidade, posto que há exclusividade de produtor ou vendedor da mesma.
A exclusividade do produtor afasta imediatamente a licitação, posto que somente um único produz o
produto.Todavia, no que toca a exclusividade do vendedor (empresa ou representante comercial), temos de
observar que devem ser respeitadas algumas regras.Assim, a exclusividade do vendedor e do
representante comercial deve ser na praça, na hipótese de convite, no registro cadastral quando da tomada
de preços, e no País se o caso de concorrência.Desta forma, é vendedor ou representante comercial
exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preços o que é único no
registro cadastral (art. 34, da Lei de Licitações); e para concorrências o que é único no País.
B.3.2) Serviços Técnicos Profissionais
Serviços técnicos profissionais especializados são “os prestados por quem, além da habilitação técnica e
profissional – exigida para os serviços técnicos em geral – aprofundou-se nos estudos, no exercício da
profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de
aperfeiçoamento”. (art. 25, II, e §1°, da Lei de Licitações). São, assim, singulares, posto que as
características individuais diferenciam este profissional ou empresa dos demais existentes no mercado. Não
haveria como existir, neste caso, a disputa entre renomados especialistas na matéria. Convém dar
destaque que se faz necessário levar em consideração o disposto no art. 13 da Lei de Licitações, de modo
que em tais casos não subsistem maiores indagações quanto a inexigibilidade de licitação. Todavia, se
houver a possibilidade de competição, cumpre que seja realizado concurso (art. 13, § 1° - ex.: contratação
de projeto arquitetônico para determinado bem público).
B.3.3) Contratação de Artistas
São os que visam a realização de “obras de arte”, em qualquer dos campos das chamadas “belas-artes” ou
“artes-maiores” (desenho, pintura, escultura, música, e poesia), em contraposição às “artes-menores” ou
“artes-aplicadas”, ou ainda “artes-utilitárias” (patentes em geral, a arte do pedreiro, padeiro, cozinheiro,
etc.). Não importa aqui, em regra, a habilitação profissional, a qual pode ou não existir, sendo certo que
pode, em alguns casos, haver exigência legal para tanto (ex.: a lei exige que os músicos profissionais
brasileiros sejam registrados junto a sua entidade de classe). A contratação de trabalhos artísticos pela
Administração deve se dar da mesma forma que nos demais casos de serviços técnicos profissionais,
podendo ser exigida a licitação (geralmente o concurso) ou inexigível esta quando interessar os atributos
pessoais do contratado e este for um renomado artista (art. 25, III, da Lei de Licitações). O essencial para a
inexigibilidade da licitação é que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
V) Procedimento da Licitação
O procedimento da licitação tem início na repartição pública interessada com a abertura de processo em
que a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica os recursos hábeis para
a despesa (art. 38, caput, Lei de Licitações). Esta é a fase interna da licitação.Posteriormente a esta, surge
a fase externa, a qual veremos a seguir.Convém destacar, que algumas espécies de licitação podem ter
diferenças e possuem características próprias, bem como perceber ainda ordem inversa de atos.
A-) Audiência Pública
Conforme dispõe o art. 39 da Lei de Licitações, a Administração deverá realizar audiência pública, antes da
publicação do edital, toda vez que o valor estimado para a licitação ou conjunto de licitações simultâneas ou
sucessivas for superior a cem vezes o valor previsto para a concorrência de obras e serviços de engenharia
(art. 23, I, “c”).
O intuito de tal audiência é a divulgação da licitação pretendida, de modo que a população consiga
vislumbrar a conveniência da obra ou serviço.
B) Edital
“É o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de concorrência, de
tomada de preços, de concursos e de leilão, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados
a apresentação de suas propostas”. O edital é lei interna da concorrência e da tomada de preços, pelo que
vincula a Administração e os licitantes (art. 41), sendo certo ainda que o mesmo não é exaustivo, tendo em
vista que normas superiores e anteriores do órgão o complementam ainda que não previstas
expressamente no mesmo.Se o edital for omisso em pontos essenciais, ou contiver disposições
discricionárias ou preferenciais será nulo (se o edital puder ser aproveitado, somente a cláusula viciada
será declarada nula, e se não puder todo o edital o será). A divulgação do edital é obrigatória, o que deve
se dar pela imprensa, sendo exigida a publicação da notícia da abertura da licitação, por intermédio do
aviso resumido do edital (o edital completo pode ser obtido no local indicado, cf. § 1°, art. 21), conforme
disposto no art. 21, da Lei de Licitações (vide incisos). Os prazos mínimos para convocação dos licitantes
encontram-se fixados pelo § 2°, do art. 21 da Lei de Licitações, mas podem os mesmos ser aumentados,
nunca, porém, diminuídos. O Edital possui preâmbulo, texto e fecho.O Preâmbulo é a parte introdutória,
destinada a apresentar a licitação e a identificar quem a promoverá, devendo conter o quanto indicado no
caput do art. 40 da Lei de Licitações. O Texto é a principal parte do edital, se traduzindo pelo seu corpo e
vem a definir o conteúdo do mesmo, devendo cumprir com o disposto nos incisos do art. 40 da Lei de
Licitações. Já o Fecho é o encerramento do edital, constando no mesmo as determinações finais sobre sua
divulgação, data e assinatura da autoridade responsável pela licitação (art. 40, § 1°, da Lei de Licitações).
C) Impugnação do edital
O edital que for discriminatório, omisso em pontos essenciais, ou ainda que apresentar qualquer outro
defeito poderá ser impugnado administrativamente por qualquer cidadão, junto ao órgão licitante.Tal
impugnação há de ser apresentada até 5 dias úteis antes da data da abertura dos envelopes de habilitação
quando se tratar de qualquer cidadão, e até 2 dias úteis antes quando apresentada por licitante, que não
ficará impedido de participar do processo (art. 41, §§ 1° e 2°, da Lei de Licitações). A impugnação
administrativa deve ser efetivada em petição autônoma, onde será exposto o motivo e o fundamento da
mesma. Convém destacar desde já que também poderá o interessado efetivar reclamação junto ao TCE
para que o mesmo analise previamente o edital supostamente viciado.
D) Carta-convite
A Carta-convite é o instrumento convocatório dos interessados utilizado na modalidade de licitação
denominada de convite. O mesmo se trata de uma forma simplificada de edital, motivo pelo qual deve
cumprir, no que for cabível, ás mesmas regras do edital, sendo essencial a identificação do objeto da
licitação, as condições estabelecidas pela Administração e o critério de julgamento e os recursos cabíveis.
Entretanto, tendo em vista que é uma forma simplificada de edital, não necessita ser publicada, posto que é
enviado diretamente aos possíveis proponentes, escolhidos pela própria Administração.
E) Recebimento da Documentação e Propostas
Este é o segundo ato externo da licitação, após o edital, sendo que aqui se inicia o procedimento de
habilitação dos licitantes, o qual sempre é realizado abertamente ao público. Os envelopes com a
documentação e a proposta dos licitantes serão recebidos pela Autoridade Administrativa, os quais devem
se encontrar lacrados, estarem rubricados e serem distintos. Os envelopes que contém a documentação
serão então abertos, de modo a que seja aferida a regularidade formal dos documentos de habilitação,
lavrando-se as atas e os termos respectivos. Documentação, significa o conjunto de comprovantes da
personalidade jurídica, da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade fiscal que se
exigem dos interessados para se habilitarem na licitação. A documentação passível de ser exigida é aquela
prevista no art. 27 da Lei de Licitações (e artigos seguintes), sendo certo que paira discussão sobre a
possibilidade de a Administração exigir outros documentos em complemento a estes mas não previstos na
lei, o que gera controvérsia na doutrina e na jurisprudência. Todavia, entendo que a documentação passível
de ser exigida é aquela prevista na lei, ante o disposto nos arts. 37, XXI, e 195, § 3°, da CF/88. Propostas
são as ofertas feitas pelos licitantes, as quais indicam o preço proposto pelo mesmo e as demais condições
pedidas no edital ou convite. A proposta é a oferta do contrato, motivo pelo qual o licitante fica a ela adstrito
(art. 427, do CC/02) até a expiração do prazo de validade da mesma. Na elaboração da proposta os
licitantes devem observar, tanto na forma quanto no conteúdo, o quanto pedido ou facultado pela
Administração, sendo vedado oferecer, considerar, aceitar ou exigir além ou aquém do edital ou do convite.
À apreciação da documentação e o julgamento das propostas poderá se dar no mesmo dia, após a abertura
dos respectivos envelopes. Se isto não for possível dada a quantidade de papéis ou em razão das
impugnações e recursos a serem decididos previamente, o recebimento será encerrado, com a lavratura da
respectiva ata que consigne tudo o quanto aconteceu, marcando-se dia, hora e local, em que se dará
conhecimento do julgamento adiado.
F) Habilitação dos Licitantes (Arts. 27 a 32 da Lei de Licitações.)
“Habilitação ou qualificação é o ato pelo qual o órgão competente examina a documentação, manifesta-se
sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os”. Sendo assim, aquele que
cumprir com os requisitos exigidos no edital será considerado habilitado ou qualificado, ao passo que o
licitante que não cumprir tais requisitos será considerado inabilitado ou desqualificado. Verificados os
documentos, e julgadas as impugnações e recursos, se encerra a fase de habilitação, com a lavratura da
competente ata, sendo que somente os licitantes habilitados passarão a fase seguinte, qual seja a de
julgamento. Os licitantes inabilitados, excluídos do certame, recebem de volta os seus envelopes referentes
a proposta, não mais participando dos ulteriores termos da mesma (art. 41, §4°).

Os recursos da decisão de inabilitação possuem efeito suspensivo (art. 109, § 2°, da Lei de Licitações). Em
cada modalidade de licitação a habilitação é realizada em oportunidades diversas e por sistemas diferentes.
Na concorrência, a habilitação é feita após a abertura da licitação, em fase preliminar à do julgamento. Já
na tomada de preços ela é anterior à instauração do procedimento licitatório e é genérica, tendo em vista
que dependerá da inscrição do interessado no registro cadastral. No convite, ela é feita, normalmente, pelo
próprio órgão licitante, que escolhe e convoca a participar do certame aqueles que julgar capacitados e
idôneos para executar o objeto da licitação. No concurso a habilitação é facultativa, e no leilão a mesma é
desnecessária, por se tratar de uma alienação com pagamento à vista (salvo no caso de leilão para a
privatização de empresas).
G) Julgamento das Propostas (art. 38 e ss da Lei de Licitações)
É o ato vinculado (não só a lei mas também ao edital) pelo qual se confrontam as ofertas dos licitantes,
classificando-se as propostas e escolhendo-se o vencedor ao qual deverá ser adjudicado o objeto da
licitação. Os envelopes das propostas são abertos pela Comissão Julgadora, sendo rubricadas e lidas as
propostas em ato público, passando-se, posteriormente, ao seu exame, o qual pode ser feito imediatamente
ou realizado reservadamente em outro local e data. As propostas deverão satisfazer, na forma e no
conteúdo, às exigências do edital ou convite, sendo que se isto não se der haverá a Desclassificação da
proposta, ou seja, a eliminação da mesma (art. 48 da Lei de Licitações). Outra causa de desclassificação da
proposta é a inexequibilidade da proposta. Classificação das propostas é a ordenação das ofertas pelas
conveniências que apresentam para o serviço público, colocando-se em primeiro lugar a mais vantajosa,
segundo os termos do edital. Proposta mais vantajosa é a que melhor atende ao interesse da
Administração, dentro do critério estabelecido para o julgamento.
Existem quatro tipos básicos de licitação no que toca aos critérios de julgamento:
G.1) Licitação de Menor Preço (art. 45, § 1°, I, da Lei de Licitações): é a mais comum, sendo usual na
contratação de singelas obras e serviços que dispensam especialização, na compra de materiais ou
gêneros padronizados. O que importa a Administração é unicamente a vantagem econômica;
G.2) Licitação de Melhor Técnica (art. 45, § 1°, II): aqui a Administração pretende a obra, serviço,
equipamento ou material mais eficiente, mais durável, ou seja, mais adequado aos objetivos de
determinado empreendimento ou programa administrativo (ex.: sistema de segurança, etc.). Há, então,
prevalência de outros fatores sobre o preço, posto que nem sempre se pode obter a melhor técnica pelo
menor preço. Neste caso, o vencedor é aquele que apresentar a melhor técnica dentro das especificações
e do preço negociado pela Administração;
G.3) Licitação de Técnica e Preço (art. 45, §1°, III): aqui há a combinação dos dois fatores para a escolha
final da proposta que apresente técnica satisfatória e preço mais vantajoso. Como no caso da melhor
técnica, deverão ser apresentados 3 envelopes (habilitação, técnica e preço). Habilitado o licitante,
passasse a abertura das propostas técnicas, e os que tiverem aprovadas as propostas técnicas terão suas
propostas de preços abertas. Vence a licitação aquele que obtiver a melhor média ponderada das
valorizações das propostas técnicas e de preço, segundo os critérios objetivos estabelecidos no edital (art.
46, § 2°); Os tipos de licitação de melhor técnica e técnica e preço hoje se encontram reservados aos
serviços de natureza predominantemente intelectual, sendo que somente em caráter excepcional poderão
ser adotados para fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto (art.
46, § 3°).
G.4) O de maior lance ou oferta (art. 45, §1°, IV): tal critério pode ser utilizado nos casos de alienação de
bens, p. ex.: em leilões, ou na concessão de direito real de uso, pelo que vencedor será aquele que fizer o
maior lance ou melhor oferta.
VI - MODALIDADES DE LICITAÇÃO
1 – Concorrência: É a modalidade de licitação destinada para contratos de grande valor, na qual se admite
a participação de quaisquer interessados que satisfaçam as condições do edital, sendo que os mesmos são
cientificados mediante ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular. Ela encontra-se
disciplinada nos arts. 20 a 23 da Lei de Licitações, tanto quanto as demais espécies de licitação. As
concorrências são obrigatórias nas contratações de obras e serviços de engenharia cujo valor seja superior
a R$ 1.500.000,00 (art. 23, I, “c”), e para demais compras e serviços de valor superior a R$ 650.000 (art.
23, II, “c”), além dos casos constantes do 3°, do art. 23, da Lei de Licitações. Convém destacar que
também ela pode ser utilizada em qualquer caso que a Administração assim desejar (art. 23, § 4°).
São requisitos da concorrência:
a) Universalidade: todo aquele que quiser participar da concorrência o pode fazer, independente de
qualquer registro cadastral na Administração ou qualquer outro órgão público, desde que a mesma cumpra
os requisitos para a habilitação (art. 22, § 1°, Lei de Licitações).
b) Ampla Publicidade: relaciona-se com a universalidade, pelo que a Administração deve divulgar a
concorrência com a maior amplitude possível ante o vulto e a complexidade do objeto (art. 21, III, Lei de
Licitações), utilizando-se de todos os meios de informação que entender necessário, observado o mínimo
disposto nos incisos do art. 21. Também deve ser observado o prazo mínimo o recebimento das propostas
(art. 21, §2°).
c) Habilitação Preliminar: a fase de habilitação, na concorrência, se dá preliminarmente, constituindo-se
em fase inicial do procedimento ao ser realizada após a sua abertura.
d) Julgamento por Comissão: ela deve ser formada por no mínimo 3 pessoas (art. 51 da Lei de
Licitações), sendo que tal comissão poderá apreciar tanto a habilitação (ou pré-qualificação – art. 114)
quanto julgar as propostas, ou ainda ser criada uma comissão para cada uma destas fases (deve-se,
contudo, observar o disposto no art. 51, da Lei de Licitações). Convém destacar que é a comissão quem
decide sobre a licitação, pelo que eventual erro ou novo julgamento deve ser efetivado por ela própria (após
anulação ou apontamento lançado pela autoridade competente). A comissão pode ainda ser assessorada
por técnicos ou especialistas, além do que os membros da comissão respondem solidariamente por todos
os atos praticados pela mesma, salvo se fundamentar sua posição divergente em ata (art. 51, §3°).
1.1- Concorrência Internacional
É aquela onde se permite a participação de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio
com empresas nacionais. Seu procedimento é o mesmo de qualquer concorrência, apenas com algumas
especificidades.
São elas:
- Devem respeitar as normas do Banco Central e do Ministério da Fazenda (art. 42, da Lei de Licitações);
- Devem, em alguns casos, ser autorizadas previamente pelo Senado Federal, ouvido o Presidente da
República (art. 52, V, CF/88);
- Nas concorrências internacionais cujo objeto será pago com recursos provenientes de financiamento ou
doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral a Lei de
Licitações pode ser afastada para que se sigam as determinações do órgão concessor (art. 42, § 5°, da Lei
de Licitações);
- As firmas estrangeiras que desejarem participar da licitação deverão provar que possuem autorização
para atuar no Brasil, além de comprovar sua regularidade junto ao País de origem (art. 32, §4°, da Lei de
Licitações);
- As empresas brasileiras e estrangeiras devem ter tratamento igualitário, em nome do princípio da isonomia
(art. 42 §§ 1° a 4°)
1.2 – Consórcio de Empresas
Consórcio de empresas ou firmas é a associação de dois ou mais interessados na concorrência, de modo a
que possam somar esforços para realizar o objeto da licitação, o qual sozinhas não conseguiriam. Cada
empresa mantém sua personalidade jurídica, sendo certo que umas das consorciadas é escolhida como
empresa líder para representar o contrato junto ao Poder Público, bem como subsiste responsabilidade
solidária entre as mesmas.
Tais consórcios devem obedecer o disposto no art. 33 da Lei de Licitações.
2 – Tomada de Preços
É a licitação realizada entre os interessados que se encontram previamente registrados, observada a
necessária habilitação, convocados por aviso publicado na imprensa oficial e em jornais particulares onde
conste ás informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital. A tomada de preços é
admitida nas contratações de obras e serviços de engenharia cujo valor seja de R$ 150.000,01 até R$
1.500.000,00, e nos casos de serviços e compras cujo valor seja de R$ 80.000,01 até R$ 650.000,00. A
Administração também poderá utilizar a tomada de preços ao invés do convite se assim desejar (art. 23, §
4°, da Lei de Licitações). O cadastro dos interessados pode se dar até 3 dias antes do recebimento das
propostas (art. 21 e 22, § 2°, da Lei de Licitações). O procedimento da tomada de preços é o mesmo da
concorrência, sendo que a diferença se dá no fato de que na tomada de preços subsiste a habilitação
prévia dos licitantes através dos registros cadastrais, de modo que a habilitação preliminar se resume na
verificação dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes
possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital.
2.1 – Registros Cadastrais
Registros cadastrais são os assentamentos que se fazem nas repartições administrativas que realizam
licitações, de modo que os interessados fiquem qualificados para contratar com a Administração no seu
ramo de atividade (arts. 34 a 37 e 51, da Lei de Licitações). Segundo o § 2°, do art. 32, da Lei de Licitações
o certificado de registro cadastral (CRC) substitui os documentos enumerados nos artigos 28 a 31 da lei de
Licitações desde que as mesmas se encontrem disponibilizadas em sistema informativo de consulta direta.
Todavia, a depender do objeto da licitação entende-se que o CRC somente substitui a habilitação genérica
(capacidade jurídica e regularidade fiscal), mas não a habilitação específica (capacidade técnica e
qualificação econômico-financeira), sendo que neste caso tais documentos devem ser apresentados no
momento oportuno.
3 - Convite
É a espécie de licitação mais simplificada, a qual se destina às contratações de pequeno valor, que se
traduz pela solicitação escrita a pelo menos 3 interessados do ramo, registrados ou não, para que
apresentem suas propostas no prazo mínimo de 5 dias úteis (arts. 21, § 2°, IV, e 22, § 4°, da Lei de
Licitações). Esta modalidade de licitação é utilizada nas obras e serviços de engenharia cujo valor não seja
superior a R$ 150.000,00, ou nos demais serviços e compras cujo montante não exceda a R$ 80.000,00. O
convite não exige publicação, posto que é feito diretamente a aqueles que á Administração escolheu para
participarem do certame mediante o envio de carta-convite, mas cópia do instrumento convocatório há de
ser afixado em local apropriado. Segundo o art. 22, §3°, da Lei de Licitações, os cadastrados na mesma
categoria do objeto da licitação podem participar da licitação ainda que não tenham sido convidados, desde
que manifestem sua intenção 24 h. antes da apresentação das propostas. Deve ser observado ainda o
disposto no § 6°, do art. 22 da lei de Licitações. O convite deve ser julgado por Comissão de julgamento,
mas admite-se que esta seja substituída por servidor designado (art. 51, § 1°, da Lei de Licitações).
Julgadas as propostas o objeto da licitação é adjudicado ao vencedor, sendo o vínculo formalizado por
ordem de serviço, nota de empenho, autorização de compra ou carta-contrato.
Convém destacar que alguns Tribunais de Contas apresentam manifestações contrárias a adjudicação se
somente houver uma proposta válida, pelo que na hipótese deveria ser realizada nova licitação
(ressalvados os casos de limitação de mercado ou manifesto desinteresse).
4 - Concurso
É a modalidade de licitação destinada a escolha de trabalho técnico ou artístico, ou seja, onde há
predominância de aspectos ligados a criação intelectual. Podem ser atribuídos prêmios aos classificados ou
ainda ofertada remuneração (art. 22, § 4°). Conforme dispõem os arts. 22, § 4°, 51, § 5° e 52, da Lei de
Licitações, as condições para a participação do concurso e para a apresentação do projeto, além do prêmio
ou remuneração e da identificação da comissão julgadora e do critério de julgamento, devem ser fixadas em
um regulamento, o qual deve ser veiculado por intermédio de edital com ampla divulgação com um prazo
mínimo de 45 dias. O concurso se encerra com a classificação dos trabalhos e o pagamento, enquanto que
a eventual execução do projeto escolhido será objeto de novel licitação para a realização da obra ou do
serviço por uma das espécies de licitações que se aplique ao caso.
5 - Leilão
Trata-se de uma modalidade de licitação utilizável na venda de bens móveis e semoventes (arts. 22, § 5°, e
53, da Lei de Licitações) e, em casos especiais, também de imóveis (art. 19, III). A Administração poderá
utilizar-se de dois tipos de leilão, quais sejam o comum (privativo de leiloeiro oficial) ou o administrativo,
efetivado pela própria Administração. O leilão é ato negocial instantâneo, no qual os lances são verbais e a
venda é feita à vista ou á curto prazo, bem como a entrega é imediata. Não se faz necessária prévia
habilitação do licitante, sendo, contudo, que os bens devem ser previamente avaliados e colocados à
disposição de todos os interessados para exame. Deve ser conferida ampla publicidade ao edital, o qual
indicará os bens levados a leilão bem como onde e quando este se dará. O Programa Nacional de
Desestatização (Leis n° 8.031/90 e 9.491/97), passou a admitir o leilão como forma de licitação em varias
modalidades operacionais de privatização (alienação de ações, concessão, permissão ou autorização de
serviços públicos, entre outros). No caso do Programa Nacional de Desestatização é exigida a qualificação
de todos os interessados, inclusive com habilitação prévia e exigências de garantias.
6 - Pregão
O pregão foi inicialmente instituído pela MP n° 2.182-18/2001, mas surgiram diversas dúvidas sobre sua
aplicabilidade ante o disposto no art. 22, § 8°, da Lei de Licitações. Todavia, com a edição da Lei
n°10.520/02 tal discussão restou superada, tendo em vista que agora havia uma lei em sentido estrito
regulando a matéria. No pregão, diferentemente das demais espécies de licitação, as quais são
estabelecidas em razão do valor do objeto licitado, temos que o pregão se destina a aquisição de bens e
serviços comuns, os quais são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1°, parágrafo único,
da Lei 10.520/02, e Dec. n° 3.555/00). Sendo assim, podemos dizer que, em verdade, o pregão se destina a
aquisição de bens e serviços que possuem características de padronização, ou seja, que podem ser
substituídos uns por outros sem perda da qualidade. Segundo alguns afirmam, resta afastado do pregão os
serviços de engenharia e os demais que devam ser objeto de licitação por melhor técnica ou técnica e
preço, tendo em vista que no pregão o fator técnica não é levado em conta mas apenas o fator preço. A
Administração não está, contudo, obrigada a utilizar-se do pregão, conforme dispõe o art. 1°, da Lei
n°10.520/02, salvo se isto for aconselhável ante o interesse público. Todavia, o Decreto Federal n°
5.450/05, o qual trata do pregão eletrônico, dispõe em seu art. 4°, que a Administração Pública Federal
deverá obrigatoriamente se valer do pregão para as aquisições de bens e serviços comuns, o que todos
aqueles que licitarem com verbas federais também estão obrigados a fazer (Dec. n° 5.504/05), sendo ainda
preferencial o pregão eletrônico. O pregão também possui a fase preparatória, interna da Administração,
como todas as demais modalidades de licitação, sendo então designado um pregoeiro (responsável pela
condução do pregão) para dirigir os trabalhos. A fase externa tem início com a divulgação, no Diário Oficial,
e demais mídias que a Administração entenda necessárias (inclusive internet), do aviso do pregão, o qual
deve indicar o local onde pode ser obtido o edital e quando se dará a entrega das propostas e o julgamento.
O julgamento é realizado em única sessão, a qual será conduzida por um pregoeiro, sendo que nesta
oportunidade o mesmo receberá os envelopes com as propostas de preços. Passa o pregoeiro a analisar a
conformidade das propostas, desclassificando as desconformes, e classificará as restantes em ordem
crescente do preço ofertado. Passasse então aos lances verbais que visam a redução de preços, efetivados
por aquele que fez a proposta de valor mais baixo e os que ofertaram preços superiores a esta em até 10
%, sendo que se não houver ao menos 3 ofertas nesse sentido poderão os autores das 3 melhores
propostas oferecer novos lances até o anúncio daquele que apresentou o menor preço. Encerrada esta fase
tem início a fase de habilitação, com a abertura do envelope que contenha a documentação do autor da
proposta classificada em primeiro lugar. Se esta for desclassificada por desconformidades proceder-se-á a
abertura da documentação do segundo colocado, e assim sucessivamente, até que seja um deles
habilitado. Proclamado o vencedor, poderão os demais licitantes interpor recurso imediatamente, cujas
razões deverão ser apresentadas em 3 dias. Julgados os recursos ou não existindo os mesmos, ocorre a
adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, cabendo a autoridade superior homologar a licitação e
convocar aquele para a assinatura do contrato. Convém destacar que é proibido exigir dos interessados em
participar do leilão a exigência de garantia da proposta, a aquisição do edital e o pagamento de quaisquer
taxas e emolumentos, salvo o custo da reprodução do próprio edital quando solicitado pelo interessado.
Finalmente devemos indicar que as normas da Lei de Licitações se aplicam subsidiariamente aos pregões.
6.1 – Pregão Eletrônico
É aquele efetuado por intermédio da utilização de recursos de tecnologia da informação, isto é, pela rede
mundial de computadores (internet) (art. 2°, § 1°, da Lei n° 10.520/02). O mesmo, em âmbito federal, é
regulado pelo Dec. n°5.450/05. O pregão eletrônico possui um procedimento semelhante ao do pregão dito
presencial (comum), mas evidentemente possui algumas diferenças, dentre as quais se destaca,
obviamente, o fato de que este deixa de ocorrer na presença física do pregoeiro e dos participantes, posto
que todas as comunicações são efetivadas por via eletrônica.
Sanções Penais da Lei de Licitações
A Lei de Licitações prevê, entre os arts. 89 a 98, uma série de condutas criminosas e as respectivas penas.
Os crimes definidos na referida lei, afora à respectiva pena corporal e de multa, mesmo que tentados,
podem ainda ensejar aos servidores públicos a perda do cargo, emprego ou mandato eletivo (art. 83 e 84).
Os dispositivos do CPP se aplicam subsidiariamente (art. 100 a 108), e a ação penal é de natureza pública
incondicionada, sendo admitida a penal privada subsidiária da pública em caso de não ajuizamento daquela
no prazo legal.