DIREITO PENAL GERAL 19/04/2018

Profª. Patrícia Vanzolini

CULPABILIDADE

I – Conceito

Culpabilidade é o juízo de censura, o juízo de reprovabilidade que incide sobre a

formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o
propósito de aferir a necessidade de imposição de pena. Constitui um elemento do crime (para
o conceito tripartido).

II – Evolução Histórica da Culpabilidade

Teoria Ontológica Normativa Ontológica Normativa

1900 -> 1930 1945 1970

Causalismo Neokantismo Finalismo Funcionalismo

Von Liszt Mezger Welzel Roxim

1. CAUSALISMO - (Von Liszt) – a partir de 1900

 Teoria Psicológica
Para essa teoria, idealizada por Fran von Liszt e Ernst von Beling e intimamente
relacionada ao desenvolvimento da Teoria clássica da conduta, o pressuposto fundamental da
culpabilidade é a imputabilidade, compreendida como a capacidade do ser humano de
entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com este entendimento.

Causalismo

Culpabilidade

Objetiva Subjetiva
Imputabilidade (pressuposto)

Tipicidade Ilicitude Culpabilidade – Espécies Dolo

Causar um resultado típico Culpa
Elementos normativos do tipo

A culpabilidade, que tem como pressuposto a imputabilidade, é definida como o vínculo

psicológico entre o sujeito e o fato típico e ilícito por ele praticado. Esse vínculo pode ser
representado tanto pelo dolo como pela culpa.
 Dolo e culpa são espécies da culpabilidade, pois são as formas concretas pelas quais
pode se revelar o vínculo psicológico entre o autor e a conduta praticada. Além disso, o dolo é
normativo, guardando em seu interior a consciência da ilicitude.
Sendo a imputabilidade um pressuposto para a culpabilidade, somente se analisa esta
uma vez que é o agente imputável (maior de 18 anos e mentalmente sadio).
Críticas: impossibilidade de resolver situações de inexigibilidade de conduta diversa.
Nesses casos, há dolo, mas ao agente não pode ser imputado o crime. Ainda, não se resolve a
questão da culpa consciente.

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

- Conduta; - Imputabilidade;
- Resultado naturalístico; - Dolo (normativo)
- Relação de causalidade; ou culpa
- Tipicidade.

NEOKANTISMO (MEZGER) – A PARTIR DE 1930

 Teoria Normativa Pura, Extrema ou Estrita

Essa teoria surge nos idos de 1930, com o finalismo penal de Hans Welzel, e dele é
inseparável. Assim, tem-se que a adoção da teoria normativa pura da culpabilidade somente é
possível em um sistema finalista.

Denomina-se normativa pura porque os elementos psicológicos (dolo e culpa) que

existiam na teoria psicológico-normativa da culpabilidade, inerente ao sistema causalista, com
o finalismo foram transferidos para o fato típico, alojando-se no interior da conduta.

Dessa forma, a culpabilidade se transforma em um simples juízo de reprovabilidade que

incide sobre o autor de um fato típico e ilícito.

O dolo passa a ser natural, isto é, sem a consciência da ilicitude na culpabilidade. O dolo
vai para o fato típico, esta permanece onde estava.

Além disso, verifica-se que no sistema clássico a consciência da ilicitude era um aspecto
atual (devendo estar efetivamente presente no caso concreto), ao passo que no sistema da
teoria normativa pura, passa a ser potencial (bastando que o agente tivesse a possibilidade de
conhecer a ilicitude do fato praticado, usando o critério do homem médio).

No Neokantismo, a culpabilidade é psico-normativa. Seus elementos são: imputabilidade,

dolo e culpa e exigibilidade de conduta diversa.

Tanto o Neokantismo como o Finalismo partem da premissa de que o direito é uma

construção social, sendo permeável a valorações culturais.

Mezger trabalhou com os elementos normativos do tipo.

 A imputabilidade deixou de ser considerada um pressuposto, e passou a ser entendida
como um elemento integrante da culpabilidade.

Passa-se a introduzir na culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade passou entao a ser psico-normativa, tendo como elementos: a

imputabilidade, o dolo e a culpa e a exigibilidade de conduta diversa.

Neokantismo

Culpabilidade

Objetiva Subjetiva
Culpabilidade

Tipicidade Ilicitude Imputabilidade – Espécies Dolo

Causar um resultado típico Culpa
Elementos normativos do tipo Exigibilidade de Conduta Diversa
Potencial consciência da ilicitude

Portanto, com o acolhimento da teoria normativa pura, possível somente em um

sistema finalista, o conceito analítico de crime passa a ser composto pelos seguintes
elementos:.

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

- Conduta (dolo ou culpa); - Imputabilidade;

- Resultado naturalístico; - Potencial consciência da
- Relação de causalidade; ilicitude;
- Tipicidade. - Exigibilidade de conduta
diversa.

Na culpabilidade, os elementos estão ordenados hierarquicamente, de modo que o

primeiro pressupõe o seguinte, e assim por diante: se o indivíduo é inimputável, não pode ter
a potencial consciência da ilicitude. E, se não tem consciência potencial da ilicitude, não lhe
pode ser exigível conduta diversa.

FINALISMO

Welzel baseia seu estudo em estruturas lógico-reais.

 Não faz sentido uma teoria do crime que não considere o querer humano, o elemento
volitivo.

Não faz sentido a separação do causar e do querer causar.

Culpabilidade passou a ser entendida como um elemento normativo.

Trata-se, entao, de uma questão puramente normativa; isto é, ate que ponto o agente
tem condições de entender a norma, de saber do que se trata.

Tem como elementos: a imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude.

Finalismo

Culpabilidade

Objetiva Subjetiva
Culpabilidade

Tipicidade Ilicitude Imputabilidade – Espécies Dolo

Culpa
Conduta Exigibilidade de Conduta Diversa

Dolo Culpa Potencial conhecimento da ilicitude

TEORIA FUNCIONAL DA CULPABILIDADE (FUNCIONALISMO)

Se o finalismo, na prática, chega a uma solução injusta, sua teoria não é suficiente.
Deve-se criar uma estrutura pautada em princípios, fundada a partir das finalidades da pena.

Quais são as finalidades do Direito Penal? É a proteção fragmentária e subsidiária de

bens jurídicos (e não de meros valores morais, posições políticas) por meio das finalidades
preventivas da pena.

Uma corrente doutrinária comandada por Günther Jakobs sustenta um conceito

funcional de culpabilidade.

Funda-se na ideia de substituição da culpabilidade fundada em juízo de reprovabilidade

por necessidades reais ou supostas de prevenção. O objetivo é o de que, em vez de questionar
se o autor do fato podia atuar de outro modo, pergunta-se: em face das finalidades da pena, é
necessário ou não torná-lo responsável pela violação do ordenamento jurídico?

A teoria do crime não deve ser uma estrutura lógico real, e sim uma teoria criada pelos
homens.

Retira-se, assim, o elevado valor atribuído ao livre arbítrio do ser humano, e busca-se
vincular o conceito de culpabilidade ao fim de prevenção geral da pena, e também à política
criminal do Estado.
 Acrescenta-se, assim, a imputação objetiva no âmbito da tipicidade. Quais são os riscos
que queremos permitir e proibir? Trata-se de valorações culturais.

A culpabilidade passa a ser então substituída por responsabilidade, que inclui a própria
culpabilidade e a necessidade preventiva de pena.

Funcionalismo

Culpabilidade

Objetiva Subjetiva
Culpabilidade

Culpabilidade
Tipicidade Ilicitude Responsabilidade
Necessidade
Seleção de condutas intoleráveis Conflito de interesses Concreta de Pena

Imputação objetiva
Imputabilidade

Psicológica
Dolo (normativo) ou
culpa

Imputabilidade

Normativa
ou Dolo (normativo) ou
Psicológico- culpa
normativa
Exigibilidade de
conduta diversa
Teorias sobre a
culpabilidade

Imputabilidade

Normativa
Potencial consciência
pura, extrema
da ilicitude
ou estrita

Exigibilidade de
conduta diversa

Possui os mesmos elementos

Limitada da teoria anterior,
(adotada pelo diferenciando-se somente em
CP) relação ao tratamento das
descriminantes putativas
II – ELEMENTOS E EXCLUDENTES

Elementos da Culpabilidade Excludentes (Exculpantes ou Dirimentes)

Imputabilidade (emoção e paixão não Menoridade
excluem a imputabilidade Embriaguez
Doença Mental
Potencial conhecimento da ilicitude Erro de Proibição
Exigibilidade de conduta diversa Coação Moral Irresistível
Obediência Hierárquica

III – DIRIMENTES EM ESPÉCIE

1. Menoridade (art. 27 do CP e art. 228 da CF)

1.1 Conceito

Os menores de 18 anos são inimputáveis.

 O critério adotado é puramente biológico, ou seja, só leva em consideração a idade (não

leva em consideração a real capacidade de entendimento, como no caso da embriaguez
preordenada ou mesmo a capacidade civil, que é irrelevante).

 Teoria da atividade: verifica-se a idade no momento da conduta.

 Crime permanente: verifica-se a idade no momento em que cessar a permanência.

 Hora de nascimento: a maioridade é atingida no primeiro minuto do dia do 18º aniversário.

1.2 Consequência

Menoridade Absoluta (maior de 18 anos) Exclui a imputabilidade e, portanto,

exclui a culpabilidade e isenta de pena.

Relativa (menos de 21 anos) Circunstância atenuante; reduz o prazo

prescricional pela metade.

2. Embriaguez (art. 28)

2.1 Conceito

São inimputáveis os que, em virtude de embriaguez acidental proveniente de caso

fortuito ou forca maior, eram ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapazes de
entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com este entendimento.

2.2 Critério

Critério biopsicológico – leva em consideração a embriaguez alem da capacidade

psicológica de autodeterminação e entendimento.
 A embriaguez precisa ser acidental, ou seja, proveniente de circunstância imprevisível
(caso fortuito) ou irresistível (força maior). Vide exemplo do “tonel de pinga”.

2.3 Origem

A embriaguez pode ser proveniente de álcool ou substância de efeitos análogos.

Portanto, outras substâncias que perturbem a consciência geram situação de embriaguez.

No entanto, se a substância constitui droga ilícita, não incide o art. 28 do CP e sim o art.
45 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).

26/04/2018

2.4 Consequências da Embriaguez

A embriaguez acidental – quanto à causa - (por caso fortuito ou forca maior) pode ser,
quanto ao efeito:

A) Completa (art. 28, §1º do CP) - que é aquela que priva inteiramente da capacidade de
entendimento ou autodeterminação).

A embriaguez acidental e completa exclui a imputabilidade e, por consequência, exclui a

culpabilidade e isenta de pena o agente.

B) Incompleta (art. 28, §2º do CP) – é aquela que reduz a capacidade do agente,
ocorrendo nas situações em que o agente não perde a totalidade do seu discernimento. Como
consequência, reduz a pena de 1/3 a 2/3. É, portanto, uma minorante (enquanto a
menoridade relativa é uma atenuante).

Completa – Exclui a imputabilidade, a culpabilidade e isenta de pena;

EMBRIAGUEZ
ACIDENTAL
Incompleta – é minorante – redução de 1/3 a 2/3.

Observações:

1) Embriaguez preordenada – é aquela em que o agente se embriaga para cometer o

crime.

A embriaguez preordenada constitui circunstância agravante (art. 61, inciso “l” do CP).

2) Embriaguez voluntária ou culposa – é aquela em que o agente se embriaga

intencionalmente ou por imprudência (todavia, a sua intenção era somente de ficar
embriagado, e não de praticar o crime).

A embriaguez voluntaria ou culposa não exclui a imputabilidade e nem reduz a pena.

3) Embriaguez patológica (não é habitual) – trata-se da decorrente de vício. Não é

tratada no Código Penal, mas é mencionada pela doutrina como equiparada a doença mental.
A sanção, portanto, seria a medida de segurança (absolvição imprópria).
 O art. 45 da Lei de Drogas equipara, para fins de exclusão da imputabilidade, o consumo
acidental e aquele decorrente de dependência.

Naquilo que o Código Penal se silenciou, e socorria-se da doutrina, passou-se a ter

previsão na Lei de Drogas.

4) “Actio Libera In Causa”

É a teoria acolhida no ordenamento jurídico brasileiro, segundo a qual a embriaguez

voluntária ou culposa, sendo situação causada de forma culpável pelo próprio sujeito, não
exclui a imputabilidade. O fundamento é que, se o indivíduo estava em sã consciência no
momento de se embriagar, deve responder por tudo aquilo que cometeu em estado de
embriaguez.

Há controvérsia sobre a compatibilidade da teoria da “Actio Libera In Causa” e o

princípio da responsabilidade penal subjetiva, encontrando-se duas posições:

1ª posição – Entende que não há incompatibilidade, mas apenas responsabilidade penal

expandida para o momento anterior ao crime, ditada por razão de política criminal. O
elemento subjetivo deve ser analisado no momento da prática do crime. A ideia é a de que
deve ser analisado o elemento subjetivo no momento da prática do crime pois, uma vez
embriagada, a pessoa assumiu as consequências do fato (é possível, nesse sentido, que haja
uma embriaguez culposa com crime doloso posterior). Ignora-se o estado da embriaguez no
momento da prática do crime.

2º posição – Entende que a “Actio Libera In Causa” viola o princípio da responsabilidade

penal objetiva. Para que isto não ocorra, é preciso levar em conta o elemento subjetivo do
agente em relação ao fato no momento da embriaguez. No momento da embriaguez entende-
se que não há previsibilidade objetiva para a prática do crime. Para os defensores dessa
posição, não haveria como se punir (por dolo ou culpa), inexistindo vínculo subjetivo entre o
momento da embriaguez e o crime.

3. Doença Mental (art. 26 do CP)

3.1 Conceito

São inimputáveis os que, em razão de doença mental, desenvolvimento incompleto ou

retardado eram, ao tempo da ação ou a omissão, inteiramente incapazes de entender o
caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com este entendimento.

É o caso, por exemplo, de uma pessoa que possui compulsão. Embora entenda o caráter
ilícito da conduta, ela não tem capacidade de se controlar.

 Doença mental – é a patologia mental grave (ex: esquizofrenia);

 Desenvolvimento mental retardado – é a deficiência mental (exs: oligofrenia;
síndrome de Down; surdo-mudo sem discernimento);
  Desenvolvimento mental incompleto – (o menor de idade está previsto no art. 27 do
CP, e não se encontra no rol do art. 26). Nas palavras de Nelson Hungria, os silvícolas
inadaptados encontram-se nesta categoria. A análise é feita por um antropólogo
social. Sua sentença seria absolutória própria.

Critério biopsicológico – leva em condição tanto a condição biológica da doença ou da

deficiência quanto a capacidade psicológica de entendimento ou de autodeterminação.

Não se admite a utilização de exame de insanidade mental realizado em um processo

em outro processo, pois se prevê: (i) uma constante mudança no estado psicológico e na
condição biológica do agente; (ii) a necessidade da aferição da condição biológica e da
capacidade psicológica do agente quanto àquele fato determinado.

Consequência

Doença mental, desenvolvimento mental retardado e desenvolvimento mental

incompleto podem tornar o agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do dato
de se autodeterminar. Exclui a imputabilidade, a culpabilidade e isenta o réu de pena
(impondo-se medida de segurança). Pode também tornar o agente relativamente incapaz (não
inteiramente incapaz, na forma da lei). É o chamado semi-imputável. Aplica-se a estes a
redução de 1/3 a 2/3.

Inteiramente capaz – Exclui a imputabilidade a culpabilidade e isenta de

pena;
DOENÇA
MENTAL
Relativamente incapaz (semi-imputável) – Minorante - Redução de 1/3 a 2/3
da pena;

Vigora, atualmente, com relação ao semi-imputável, o sistema vicariante, ou seja, o juiz

pode substituir a pena por medida de segurança, se entender conveniente. O sistema anterior
chama-se duplo-binário (anterior a 1984) e permitia a cumulação entre pena e medida de
segurança (inclusive para o inimputável considerado perigoso).

Erro de Proibição (art. 21 do CP)

O desconhecimento da lei é inescusável, mas o erro sobre o caráter ilícito do fato isenta o réu
de pena, quando inevitável.

Observações:

1) Natureza do conhecimento – a culpabilidade exige apenas o conhecimento potencial, e

não o real. Não há, portanto, exclusão da culpabilidade se o agente, embora desconheça a
ilicitude, pudesse conhecê-la.
2) Valoração paralela na esfera do profano – qual o tipo de conhecimento exigido com a
culpabilidade? Qual a profundidade desse conhecimento? Poderia se aproximar do erro de
proibição?
 O conhecimento exigido pela culpabilidade não é o conhecimento técnico-jurídico, mas
a percepção comum, do homem médio, de que a conduta é contrária ao ordenamento jurídico,
ilícita, ou socialmente nociva.

03/05/2018

1. Conceito

2. Espécies

A) Erro de proibição direito

O agente não sabe que há uma norma proibindo aquela conduta.

B) Erro mandamental

É o erro sobre a existência do dever de agir nos crimes omissivos próprios ou impróprios.
É o desconhecimento do dever de agir.

Crime comissivo Viola norma proibitiva (ex: matar alguém);

Crime omissivo Viola norma mandamental (ex: deixar de prestar socorro);

C) Erro de proibição indireto

É o erro sobre a existência ou sobre limites jurídicos de uma excludente de ilicitude

(diferentemente do erro de tipo permissivo, que incide sobre a falsa percepção de
circunstância fática).

D) Erro de subsunção

O agente erra quanto ao enquadramento típico de sua conduta. Tal modalidade de erro
é irrelevante.

Juridicamente, o que é relevante é o erro de proibição direto, o erro mandamental e o

erro de proibição indireto (que é aquele que se pensa existir uma excludente de ilicitude que,
na verdade, não existe).

3. Consequências dos erros de proibição direto, mandamental ou indireto:

Exclui o potencial conhecimento da ilicitude;

Escusável/inevitável Exclui a culpabilidade;

Erro de Isenta o réu de pena;

Proibição
Inescusável/ evitável Reduz a pena de 1/6 a 1/3; Não há exclusão da
culpabilidade
4. A controvérsia do erro sobre excludentes de ilicitude

A) Teoria Extremada da Culpabilidade

O erro sobre a excludente de ilicitude pode ser tanto um erro sobre os pressupostos fáticos
quanto um erro sobre a existência da culpabilidade ou, ainda, limites jurídicos. Toda
excludente de ilicitude impacta sobre a culpabilidade.

Erro sobre os pressupostos fáticos (é existência de uma injusta agressão);

Erro sobre (Ex: erro sobre pressuposto fático de estado de necessidade)
Excludente
De ilicitude
Erro sobre a existência ou sobre os limites jurídicos
(Ex: pessoa que pensa que pode-se incidir estado de necessidade sobre um
animal em detrimento de uma vida humana)

É erro de proibição indireto. Se for escusável, exclui a culpabilidade. Se for inescusável, reduz a
pena. Irá sempre impactar sobre o conhecimento da ilicitude, mas nunca sobre o tipo.

B) Teoria Limitada da Culpabilidade

Erro sobre os pressupostos fáticos (denomina-se erro de tipo permissivo);

Erro sobre (Se comporta da mesma forma que erro de tipo incriminador*)
Excludente
De ilicitude
Erro sobre a existência ou sobre os limites jurídicos
(Ex: pessoa que pensa que pode-se incidir estado de necessidade sobre um
animal em detrimento de uma vida humana)

* Se for escusável, perdoável, irá excluir dolo e culpa.

* Se for inevitável, excluirá o dolo, mas irá permitir a punição por culpa, se previsto em lei. De
acordo com esta teoria, a mãe que matou um filho não agiu com dolo de matar. Se seu erro foi
inevitável, sua conduta é atípica. Se evitável, irá então responder por homicídio culposo. A
culpa aqui prevista é a culpa imprópria.

* Se for erro de proibição indireto escusável, exclui a culpabilidade; se inevitável, irá reduzir a
pena.

A teoria limitada da culpabilidade não é adotada pelo Código Penal. A exposição de

motivos do Código Penal revela que aquela adotada é a Teoria Limitada da Culpabilidade.

O que muda de uma teoria para a outra é a questão do erro sobre o pressuposto fático.
Para a Teoria Extremada da Culpabilidade, Tanto o erro sobre os pressupostos fáticos quanto o
erro sobre a existência ou limites jurídicos excluem a culpabilidade (qualquer erro sobre a
excludente da ilicitude a exclui) – em todos os casos se entendia, portanto, que se achava fazer
algo lícito que era, na verdade, ilícito.

Já, para a teoria limitada, o erro sobre os pressupostos fáticos exclui o dolo. Somente no
caso de erro sobre a existência/ limites jurídicos há a exclusão da culpabilidade.

Afirma tal teoria que o erro de uma excludente de ilicitude pode se assemelhar a um
erro de tipo ou a um erro de proibição.

C) Teoria Voltada às Consequências Jurídicas

Necessário se faz, antes de começar a abordagem do tema sob análise, trazer a tona o
dispositivo legal referente às discriminantes putativas:

“Art. 20 (...)

§1º “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”

A teoria entende que o erro sobre pressupostos fáticos, se for um erro

escusável/perdoável, exclui a culpabilidade (mas não exclui o dolo). Se era inescusável, o
agente será punido de forma culposa, embora haja dolo.

No que tange ao erro sobre a existência/limites jurídicos, o entendimento é o mesmo

para as três teorias: entende ser erro de proibição indireto.

O erro sobre as excludentes de ilicitude não exclui o dolo, mas exclui a culpabilidade. É a
culpa que está em reprovação (no exemplo, há a reprovação da atitude de a mãe matar o filho
culposamente). É teoria que se volta mais à consequência jurídica do que à dogmática. O crime
é doloso e é punido a título de culpa.

COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (art. 22)

1. Conceito

É isento de pena quem pratica o injusto (fato típico e ilícito), submetendo-se a coação à
qual não podia resistir.

A coação física não possui previsão legal. A coação moral está prevista no art. 22 do CP:

o coator utiliza o corpo do coagido como um objeto inanimado, suprimindo a sua

vontade. Não há vontade sequer residual (ex: pegar a mão da pessoa e a forçar a puxar o
gatilho).

Coação física exclui a conduta e, portanto, a tipicidade.

 Coação Física
Previsão legal A coação física não possui
previsão legal.
Conceito o coator utiliza o corpo do
coagido como um objeto
inanimado, suprimindo a sua
vontade. Não há vontade
sequer residual (ex: pegar a
mão da pessoa e a forçar a
puxar o gatilho).
Consequências Coação física exclui a conduta
e, portanto, a tipicidade.
Coação Moral
A coação moral está prevista no art. 22
do CP.
O coator, mediante violência ou grave
ameaça, vicia a vontade do coagido. Há a
possibilidade de escolha entre uma
conduta ou outra (Ex: entregar o dinheiro
do banco ou deixar que a pessoa refém
seja morta)
Para o coagido, a coação pode ser
irresistível (exclui a exigibilidade de
conduta diversa, exclui a culpabilidade e
isenta o coagido de pena) ou resistível (a
situação se converte em uma atenuante
– do art. 65).

Coator será sempre punido pelo crime

praticado pelo coagido. Se a coação
implicar intenso sofrimento físico e/ou
mental, irá o coator responder, além pelo
crime praticado, como também pelo
crime de tortura.

Para o coagido, a coação pode ser irresistível (exclui a exigibilidade de conduta diversa,
exclui a culpabilidade e isenta o coagido de pena) ou resistível (a situação se converte em uma
atenuante – do art. 65).

O coator sempre responderá pelo crime praticado pelo coagido. Se a coação implicar
intenso sofrimento físico ou mental no coagido, irá o coator responder, além pelo crime
praticado, também pelo crime de tortura.

Se a coação é física, o coator é o autor imediato.

10/05/2018

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (art. 22 do CP)

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22. “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem,
não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da
ordem”.
1. Conceito

Se quem comete o ilícito o faz obedecendo a ordem não manifestamente ilegal de

superior hierárquico, só responde o autor da ordem.

2. Requisitos

 É necessário que se tenha uma relação de hierarquia, isto é, uma relação de direito público.

Não se aplica para situação privada. Não há obediência hierárquica entre patrão e
empregado, padre e fiel, tio e sobrinho com temor reverencial. De rigor uma relação de direito
público.

 A ordem emanada deve ser ilegal.

 A ilegalidade deve ser não manifesta.

É inexigível que aquele que recebe a ordem deva fiscalizar a legalidade, que é presumida.
Todavia, se a ilegalidade é evidente, não cabe a aplicação da obediência hierárquica.

Erro de proibição ≠ Obediência Hierárquica

O erro de proibição pressupõe uma falha no dever de informar-se. Há o dever de

conhecimento da lei. Se o erro de proibição for evitável, diminui a pena, mas não exclui a
culpabilidade.

A obediência hierárquica por seu turno, pressupõe que um funcionário, quando recebe a
ordem, pode pressupor a legalidade da ordem, salvo se for nítida a ilegalidade.

É como se o dever de informar-se fosse menor no caso da obediência hierárquica, por

conta da relação de hierarquia que se estabelece. Pressupõe, portanto, uma situação de
legalidade da ordem.

3. Consequência

Se for não manifestamente ilegal Exclui a exigibilidade de conduta

diversa;
Obediência Exclui a culpabilidade;
Hierárquica Isenta o réu de pena.

Se for manifestamente ilegal – Configura uma atenuante (para o

subordinado) (art. 65). Superior responde pelo crime como autor mediato.

OUTROS CASOS DE EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE (SUPRALEGAIS)

1. Inexigibilidade de conduta diversa

 Trata-se de causa residual: alem da coação e da obediência, qualquer situação na qual,
em face da anormalidade das circunstâncias, seria injusto exigir conduta diversa, aplica-se a
excludente da inexigibilidade de conduta diversa.

Qualquer situação na qual, em face da anormalidade das circunstâncias, não se possa

exigir do cidadão o respeito à ordem normativa.

Aonde mais se suscita (como tese defensiva) tal excludente é no caso dos crimes
previdenciários, quando há graves é incontornáveis dificuldades financeiras que impedem o
pagamento da contribuição.

2. Estado de Necessidade Exculpante

Obs. Deveria estar inserido no tópico da inexigibilidade de conduta diversa.

Embora não seja previsto no Código Penal Brasileiro (1940) (e haja previsão expressa no
Código Penal Militar de 1969), a doutrina entende que pode ser reconhecido o estado de
necessidade exculpante como uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade caso o bem
salvo seja inferior, mas seu sacrifício seja inexigível.

A maior parte da doutrina interpreta que o art. 24 contempla somente o estado de

necessidade exculpante, e não o justificante (ao contrário da posição defendida por Zaffaroni).

O exemplo recorrentemente dado é o da criança amarrada no trilho do trem. O trem, na

iminência de atropelar as pernas da criança, somente deixaria de atingir a criança se houvesse
uma mudança nos trilhos do trem, quando ocorreria a morte de 100 pessoas que se
encontrem no local a ser deslocado.

Por racionalidade, dever-se-ia deixar o trem tomar o seu curso normal.

Na doutrina alemã, todavia, há a previsão do oposto, como estado de necessidade

exculpante, de forma a autorizar que se salve um bem objetivamente menor em detrimento
de um maior, quando, nas circunstancias do caso, seria inexigível conduta diversa.

É possivel, ao contrário do que prevê o ordenamento pátrio, para a doutrina brasileira, o

reconhecimento de estado de necessidade como uma excludente supralegal de culpabilidade,
em determinados casos, na mesma linha da doutrina alemã. Afirma-se que a pena não teria
qualquer finalidade nesta situação.

A teoria adotada segundo a teoria brasileira é Teoria Unitária. Opera o estado de

necessidade somente como uma excludente de ilicitude, se o bem for maior ou igual. Se o bem
for menor, se aplica somente como uma causa de diminuição de pena.

3. Excesso Exculpante de Excludentes de Ilicitude

Seria um excesso inevitável, dada a situação de susto, emoção, desespero naquele

momento.
 Alemães, inclusive, distinguirem as reações astênicas (de medo, paralisia e susto), cujo
excesso não é punível, por força de exclusão da culpabilidade daquelas reações estênicas,
derivadas de reações de ira, raiva, descontrole emocional, as quais não são desculpáveis,
respondendo o agente pelo excesso.

 Conceito

É o excesso decorrente de reação normal (que seria adotada pelo homem médio) de
medo, surpresa ou paralisia.

TEORIAS E FINALIDADES DA PENA

Teorias Retributivas
(Absolutas) Positiva
Prevenção Geral Negativa
Teorias Teorias Preventivas Positiva
Legitimadoras (Relativas) Prevenção Especial Negativa
Finalidades
da Pena Teorias Ecléticas Aditivas
(Mistas) Dialéticas

Teorias Agnóstica (Posição de Zaffaroni)

Deslegitimadoras

O estudo das teorias se relaciona intimamente com as finalidades da pena. Podemos ir

ainda mais longe. Na verdade, as teorias inerentes aos fins da pena se relacionam com a
própria origem do Direito Penal.

Teorias Legitimadoras

1) Teoria Absoluta e finalidade retributiva

Para a teoria absoluta, a pena desponta como a retribuição do Estado por um mal
injusto provocado pelo condenado, seja um crime ou contravenção (punnitur quia peccatum
est). Não possui finalidade prática, pois não se preocupa com a readaptação social do infrator
da lei penal. Pune-se simplesmente como retribuição à prática do ilícito.

Concebe-se a pena como instrumento de vingança do Estado contra o criminoso, com a

única finalidade de castigo. A teoria ganhou destaques com os estudos de Georg Hegel e
Emmanuel Kant.

O crime é a não ordem e a pena é o não crime. Assim, a pena restitui a ordem. É uma
ideia idealista, associada à retribuição.
 Tem, como elementos centrais:

 Vingança

A pena é a retaliação do mal causado pelo crime e, por isso, não exige proporcionalidade.

 Expiação

A pena deve provocar um arrependimento moral pelo crime praticado. Tem-se a ideia
de pena como uma lição.

 Justiça Jurídica (Hegel)

A pena é a negação jurídica do crime. O crime é a negação da ordem. Portanto, a pena é

a restituição da ordem.

 Imperativo de Justiça (Kant)

A justiça constitui um imperativo categórico (são os conceitos que a mente é capaz de

aprender “a priori”, sem atravessar processo empírico). A pena deve restaurar a situação de
justiça, compensando proporcionalmente o mal causado pelo crime.

Kant se opunha às teorias preventivas, pois o homem não pode ser um meio para
alcançar qualquer outra finalidade (o homem é um fim em si mesmo – ideia da dignidade da
pessoa humana). Trazia já a ideia de que a prevenção geral não faz sentido; não faz sentido
punir alguém para obter algum outro efeito que não seja relativo a ela.

2) Teoria Relativa e finalidades preventivas

Para esta variante, a finalidade da pena consiste em prevenir. Isto é, evitar a prática de
novas infrações penais (punnitur ne peccetur). É irrelevante a imposição de castigo ao
condenado.

A pena, contrariamente à posição defendida pela Teoria Absoluta, não se destina à

realização de justiça sobre a terra, servindo apenas para a proteção da sociedade. A pena não
se esgota em si mesma, visando evitar futuras ações puníveis.

A prevenção de novas infrações pode ser:

 Prevenção Geral – Destinada ao controle da violência, na medida em que busca

diminuí-la e evitá-la. Pode ser negativa ou positiva.

o Prevenção Geral Negativa – Teoria idealizada por Feuerbach (deriva do

Iluminismo, de Beccaria) – Com base na sua teoria da coação psicológica, visa
criar no espírito dos potenciais criminosos um contraestímulo para afastá-los da
prática do crime. Busca intimidar os membros da coletividade acerca da
gravidade e da imperatividade da pena. Demonstra que o crime não compensa.
 o Prevenção Geral Positiva – Consiste em demonstrar e reafirmar a existência, a
validade e a eficiência do Direito Penal. Almeja-se demonstrar a vigência da lei
penal. O efeito buscado é o de romper com a ideia de vigência de uma “lei
particular” que permite a prática criminosa, demonstrando que a lei geral, que
impede a prática criminosa, está em vigor. Repousa, portanto, na conservação e
no esforço da confiança na firmeza e poder de execução do ordenamento
jurídico. A prevenção geral positiva é baseada no reforço dos valores perante a
sociedade. Funda-se na ideia de que o crime é a comunicação da fragilidade e
de que a pena serve para reafirmar os valores nela contidos. A teoria é associada
a Jakobs, com a ideia de proteger a expectativa de validade da norma. Para ele,
a pena constitui a reafirmação contrafática da expectativa de validade da norma.
Serve para reafirmar a validade da norma. É preciso restaurar a expectativa para
que a sociedade continue funcionando. As expectativas estruturam a sociedade.
É um olhar voltado para o futuro.

 Prevenção Especial – Direciona-se exclusivamente à pessoa do condenado. Pode ser

negativa ou positiva.

o Prevenção Especial Negativa – Para esta teoria, o importante é intimidar o

condenado para que ele não torne a ofender a lei penal. Busca, portanto, evitar
a reincidência. Entende que a finalidade da pena é a intimidação e inocuização
do próprio agente. A pena serve tanto para a intimidação de uma conduta e
também para a pessoa se manter neutra.

o Prevenção Especial Positiva – Preocupa-se com a ressocialização do condenado,

para que ele possa, no futuro, com o cumprimento total da pena ou, presentes
os requisitos, retornar ao convívio social. A pena só é legítima quando é capaz
de promover a ressocialização do criminoso.

Três são as vertentes/ correntes da Teoria Especial Positiva:

A) Tratamento – parte da premissa de que o criminoso é um doente social e

precisa de tratamento. Defende a aplicação de pena indeterminada.

B) Programa máximo - defende que a pena deve impor ao condenado uma

agenda de ressocialização (deve ser obrigado a trabalhar, estudar, sob pena
de perder benefícios).

C) Programa mínimo – a pena deve facultar ao condenado uma agenda de

ressocialização.

3) Teoria Mista ou Unificadora (Eclética) e dupla finalidade: retribuição e prevenção

A pena deve, ao mesmo tempo, castigar o condenado pelo mal praticado e evitar a
prática de novos crimes, tanto em relação ao criminoso como no tocante à sociedade. É, em
síntese, a fusão das teorias anteriores. A pena passa a assumir um tríplice aspecto: retribuição,
prevenção geral e prevenção especial.
 A teoria mista pode ser pode ser:

 Aditiva

Pretende superar as falhas de cada uma das teorias, defendendo que a pena possui
todas aquelas finalidades.

 Dialética (Roxin)

A pena apresenta múltiplas finalidades, mas com preponderância de uma em cada etapa
de sua concretização e em relação dialética – uma acaba virando o limite da outra.

O grande crítico das teorias aditivas é Roxin. Ele enxerga três fases:

(I) Cominação - Na fase da cominação, prepondera a função de prevenção geral

positiva e negativa;

(II) Aplicação – Na fase da aplicação, prepondera a prevenção especial negativa e a

retribuição como limite (no sentido kantiano, de proporcionalidade);

(III) Execução – Só se considera prevenção especial negativa e positiva, mas com

preponderância para a prevenção especial positiva. Não se pode executar a
pena de maneira cruel, para intimidar a sociedade. A finalidade da pena é a
ressocialização (como dispõe a LEP).

 Teoria Adotada pelo Código Penal Brasileiro – A Teoria Mista

No Brasil, prevalece que é adotada a Teoria Mista, como se depreende do art. 59,
“caput”, do Código Penal, segundo o qual a pena deve ser suficiente para a reprovação (no
sentido de retribuição) e prevenção do delito. É também chamada de Teoria da União Eclética,
Intermediária, Conciliatória ou Unitária.

Além disso, o art. 1º da LEP (Lei 7.210/84) consagra o princípio da ressocialização, dando
ênfase à finalidade preventiva da pena, em suas duas vertentes, geral e especial.

4) Teoria Deslegitimadora – Agnóstica

Também chamada de teoria negativa, coloca em destaque a descrença nas finalidades

da pena e no poder punitivo do Estado, notadamente na ressocialização (prevenção especial
positiva), a qual jamais pode ser efetivamente alcançada em nosso sistema penal.

A posição de Zaffaroni, um dos seus grandes defensores, se dá no sentido de que a pena

não possui finalidade. A pena é sempre um mal, não possui qualquer finalidade, e tudo o que
pode ser feito pelo Direito Penal é constituir bases penais dogmáticas, a fim de construir um
Direito Penal redutor.

Sustenta-se que a única função da pena seria a neutralização do condenado,

especialmente quando a prisão acarreta em seu afastamento da sociedade.
 17/05/2018

DOSIMETRIA DA PENA

I) Dados Fáticos

Para a dosimetria, são observadas as circunstâncias.

Os dados fáticos daquela circunstância criminosa se subdividem entre elementares e

circunstâncias:

 Elementares – são todos aqueles dados que compõem o tipo básico (previsto, via de
regra, no “caput” – ex: matar alguém);

 Circunstâncias – é tudo que afeta a pena. Subdividem-se em circunstâncias legais e

judiciais. As judicias, previstas no art. 59 do CP, se compõem de elementos muito
abertos e muito discricionários. As legais são as agravantes e atenuantes (estando
previstas nos arts. 61 a 67 do CP) e as causas de aumento e de diminuição (divididas na
Parte Geral e na Parte Especial do Código; são as chamadas minorantes e majorantes).

Qualificadoras e privilégios – enquadram-se em elementares ou circunstâncias? A

consequência é relevante – as elementares sempre se comunicam. As circunstâncias, não
necessariamente. As circunstâncias só se comunicam quando forem objetivas (art. 30). As de
caráter pessoal não se comunicam, vale dizer, as circunstâncias subjetivas não se comunicam,
exceto quando também constituírem elementares do crime. Se elementar do crime, sempre
irá se comunicar.

As causas de aumento e de diminuição possuem uma fração, um percentual, ao passo

que as agravantes e atenuantes não tem um valor determinado pela lei.

Elementares (tipo)

Dados
Fáticos (I)
Legais – Agravantes e Atenuantes – Arts.
61/67 do CP; Causas de aumento e diminuição;
Circunstâncias (pena)

Judiciais – Art. 59, CP

Quanto às qualificadoras e aos privilégios, há controvérsia sobre a sua natureza. Duas

são as posições:

1. Constituem elementares do tipo derivado. Isto, pois, as qualificadoras e os privilégios

possuem pena própria – limites mínimo e máximo diferenciados. O fato de terem pena
própria lhes dá autonomia – caso o legislador quisesse criar um tipo próprio para o
 homicídio qualificado, por exemplo, poderia fazê-lo. A existência do tipo derivado é
autônoma.

2. Entende que as qualificadoras e privilégios são meras circunstâncias, pois não trazem a
descrição da conduta típica. A posição que prevalece é esta, entendendo serem
circunstâncias e não elementar.

As qualificadoras e privilégios possuem pena própria, o que lhes dá autonomia.

Ingressam na terceira fase da dosimetria. Sua previsão é somente na Parte Especial. Tem
sempre pena própria.

II) Ordem de Prejudicialidade

1) Qualificadora e privilégio

2) Majorantes e minorantes - São as causas de aumento e diminuição, distribuídas tanto

na Parte Geral como na Parte Especial do Código);

3) Agravantes e atenuantes – Ex: motivo torpe, no furto; estupro marital não é

qualificadora, nem causa de aumento, e sim agravante;

4) Circunstâncias judiciais – é de aplicação residual. Muito comum que, na prática, nessa

fase da dosimetria, nada seja considerado.

III) Breve histórico

 Antes de 1984 – Sistema Bifásico (Roberto Lyra)

1ª Fase – Era composta pelas agravantes, atenuantes e circunstâncias judiciais;

2ª Fase – Era composta pelas majorantes e minorantes.

 Depois de 1984 – Sistema Trifásico (Nelson Hungria)

1ª Fase – Composta pelas circunstâncias judiciais;

2ª Fase – Composta pelas agravantes e atenuantes; Art. 68 do CP

3ª Fase – Composta pelas majorantes e minorantes.

Observações:

 Qualificadoras e privilégios devem ser consideradas desde a primeira fase da dosimetria

(ou na primeira fase da dosimetria).
 Havendo mais de uma circunstância qualificadora, o juiz deverá utilizar uma para qualificar
o crime e as demais, chamadas de residuais, como agravantes, se previstas nos arts. 61 e
62 ou como circunstâncias judiciais.

IV – Sistema Trifásico – Dosimetria da Pena

Fixação da Pena-Base Circunstâncias Judiciais (art. O juiz não pode elevar a pena
59) acima do máximo previsto para o
Pena intermediária ou Agravantes e atenuantes tipo penal, nem diminuí-la abaixo
provisória (arts. 61 a 67) * do mínimo. * Posição doutrinária
Causas de aumento e de O juiz pode elevar ou diminuir a
Pena definitiva diminuição de pena pena além dos limites previstos
(majorantes e minorantes) no tipo penal.

* Súmula 231 do STJ – se propõe a estabelecer que a incidência de atenuante não pode
conduzir a pena abaixo do mínimo legal.

24/05/2018

I- Pena Base (art. 59 do CP)

1. Limites

2. Circunstâncias

Podem ser

Na primeira fase da dosimetria devem ser consideradas as circunstâncias judiciais. São

as relacionadas ao crime, objetiva e subjetivamente, e alcançadas pela atividade judicial, nos
termos do art. 59 do CP. Quais sejam:

Culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social, motivos, circunstâncias e

consequências do crime e comportamento da vítima.

Cada circunstância não possui um valor determinado; o juiz é livre para fazer esta
valoração.

Se todas as circunstâncias forem neutras ou favoráveis, a pena deve ser fixada no

mínimo.

O comportamento da vítima só pode ser utilizado como circunstância favorável.

3. Antecedentes

A) Condenação transitada em julgado em respeito à presunção de inocência

 Analisa-se a esfera do fato posterior. Só podem ser consideradas condenações
transitadas em julgado por fato anterior ao crime que se julga. É como se tirasse “uma
fotografia” do agente no momento da prática do crime.

B) Condenações anteriores

Prevalece que só podem ser considerados como maus antecedentes as sentenças

condenatórias transitadas em julgado que não gerem reincidência.

C) Súmula 444 do STJ - é vedada a utilização de inquéritos ou processos em tramitação para

exasperar a pena base.

D) Súmula 241 do STJ – é vedada a utilização da mesma condenação anterior como

reincidência e maus antecedentes. Seria um verdadeiro bis in idem.

E) Múltiplas condenações – prevalece que, se houver mais de uma condenação, admite-se

que uma seja utilizada como maus antecedentes e a outra como reincidência.

F) Contravenções penais – ainda que não gerem reincidência, geram maus antecedentes.

G) Atos infracionais – não geram nem reincidência e nem maus antecedentes. O STJ
entendeu que, havendo a pratica de atos infracionais, admite-se considerar que o acusado
se dedica a atividades criminosas.

H) Depuração dos maus antecedentes

A reincidência obedece a um período depurador quinquenal (5 anos).

A questão atende à proibição da pena perpétua, às finalidades da pena e a vários

princípios constitucionais.

 Os maus antecedentes podem ou não perdurar para sempre? São perpétuos ou

podem ser depurados?

Há, nesse aspecto, divergência nos Tribunais Superiores. Para o STF, o período
depurador se estende aos maus antecedentes. O STJ, por sua vez, pacificou o entendimento de
que o período depurador não se aplica aos maus antecedentes, podendo durar para sempre
como maus antecedentes.

II – Pena intermediária (arts. 61 a 67 do CP)

1) Limites

Nesta 2ª fase da dosimetria, a pena não pode ficar abaixo do mínimo ou acima do
máximo.
 Obs.: Súmula 231 do STJ – a incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a
pena abaixo do mínimo legal (origem no sistema bifásico, de Roberto Lyra).

2) Circunstâncias

O juiz levará em conta as atenuantes e as agravantes genéricas previstas na parte geral

(art. 59). Têm caráter residual ou subsidiário, somente podendo ser utilizadas quando não
configurarem elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilégios, agravantes ou atenuantes
genéricas.

3) Atenuantes – são circunstâncias “genéricas” porque previstas exemplificativamente nos

arts. 65 e 66 do CP. São utilizadas na segunda fase da dosimetria. Por exemplo:
menoridade relativa (menor de 21 anos na data do fato), maioridade senil (maior de 70 na
data da sentença) e a confissão espontânea.

O seu limite mínimo deverá ser observado pelo juiz no caso concreto, uma vez que a lei
não estabelece o “quantum”.

Obs. Súmula 545 do STJ – pretendia resolver o problema da confissão qualificada. Se o

juiz tiver utilizado a confissão para formar o seu convencimento, o réu fará jus à atenuante da
confissão.

4) Atenuante inominada – o juiz pode utilizar como circunstância atenuante fato anterior ou
posterior ao crime, ainda que não previsto em lei.

5) Agravantes genéricas – são circunstâncias previstas taxativamente nos arts. 61 e 62.

Incidem na segunda fase da dosimetria. Sempre agravam a pena quando não constituem
ou qualificam o crime:

6) Reincidência, embriaguez preordenada, crime praticado em situação de violência

doméstica ou crime praticado contra cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Cumpre destacar:

 Reincidência (Arts. 63 e 64 do CP):

a) É reincidente quem pratica um novo crime após transitar em julgado sentença que o
condenou no Brasil ou no exterior por crime anterior.

Se o crime que se julga foi praticado depois do trânsito em julgado, gera-se a

reincidência. Todavia, se o crime que se julga foi praticado antes do trânsito, isso acarreta os
maus antecedentes.

b) Contravenção
 Dispõe o Código Penal que é reincidente aquele que pratica novo crime depois da
sentença transitada em julgado por um novo crime.

O art. 7º da Lei de Contravenções Penais dispõe que se verifica a reincidência quando o

agente pratica uma contravenção depois de transitar em julgado a sentença que o tenha
condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de
contravenção.

STJ Novo ... Resultado

Art. 63 CP Crime Crime Reincidência

Art. 7º LCP Contravenção Contravenção Reincidência

Art. 7º LCP Crime Contravenção Reincidência

(Falha legislativa) Contravenção Crime Primariedade (mas gera

maus antecedentes)

A sentença condenatória (transitada em julgado) por contravenção não gera

reincidência em relação a um novo crime, por falta de previsão legal. Prevalece, no entanto,
que gera maus antecedentes.

c) Infrações que não geram reincidência

 Crime político

Segue em âmbito federal, tendo como recurso cabível o ROC (não cabe apelação contra
a sentença que condenar a crime político).

 Crime militar próprio

É fato que só é típico se praticado em âmbito militar. Não possui um equivalente na

legislação penal (ex: deserção).

Os impróprios são aqueles que, embora praticados na esfera militar, possuem previsão
no Código Penal Comum. Nestes casos, portanto, é possível a reincidência, mesmo que a
condenação do réu ocorra em âmbito militar.

d) Período depurador

Para as condenações que geram reincidência, existe um período depurador de

reincidência.

A condenação anterior deixa de gerar reincidência em 05 anos a partir do término de

cumprimento ou da extinção da pena.
 Conta-se no período depurador o tempo de livramento condicional ou sursis não
revogados.

 Qual a distinção entre reincidência e maus antecedentes?

2000 -> 2004 2008 2012 5 anos 2017

Furto Condenação Trânsito Término da pena Término do Depurador

Não há reincidência
Não há maus antecedentes

28/05/2018

Maus Antecedentes

Súmula 444 do STJ: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar a pena-base.

Antecedentes são os dados atinentes à vida pregressa do réu em âmbito criminal. Já

maus antecedentes são, na forma como se têm entendido os Tribunais, unicamente as
condenações definitivas que não caracterizam reincidência, seja pelo decurso de 5 anos após a
extinção da pena (CP, art. 64, I), seja pela condenação anterior ter sido lançada em
consequência de crime militar próprio ou político (CP, art. 64, II), seja finalmente pelo fato de o
novo crime ter sido cometido antes da condenação definitiva por outro crime.

O crime em julgamento, para fins de maus antecedentes, não pode ter ocorrido
anteriormente ao crime que irá gerar os maus antecedentes. O crime que se julga tem que ser
posterior ao crime antecedente.

Para fins de caracterização dos maus antecedentes, basta a existência de uma

condenação penal definitiva, pouco importando o momento de sua concretização.

Sistema da perpetuidade – o decurso do tempo após o cumprimento ou a extinção da

pena não elimina esta circunstância judicial desfavorável, ao contrário do que se verifica na
reincidência.

Quando o crime anterior atravessar o período depurador, e sobrevier nova condenação,

temos que, na posição do STF, não haverá a existência de maus antecedentes, pois entende-se
que o período depurador “depura tudo”; já, para o STJ, o período depurador não se aplica aos
maus antecedentes.

Importante destacar que quando há a concessão de livramento condicional, o tempo de

período depurador inicia sua contagem da data de concessão do beneficio. Para o STF, não há
que se falar em maus antecedentes quando transcorridos os 05 anos do período depurador
após o livramento, sem a revogação deste. Já, para o STJ, sim.

Reincidência (art. 61, I do CP)

 A prática de uma nova infração penal, com a caracterização da reincidência revela o não
cumprimento da pena quanto às suas finalidades. Falhou na tarefa retributiva, pois o
condenado não se atemorizou suficientemente com o castigo, descumprindo novamente a lei
penal. A pena foi insuficiente, justificando nova punição, mais grave.

Em conformidade com o art. 63 do CP: verifica-se a reincidência quando o agente

comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro,
o tenha condenado por crime anterior. É, assim, a prática de novo crime após a condenação
definitiva, no Brasil ou exterior, pela prática de crime anterior.

A reincidência prevalece sobre os maus antecedentes, que se dão em caráter residual.

Para fins de reincidência, o crime sob julgamento deve ser posterior ao trânsito em
julgado da condenação pelo crime antecedente. Reincidência é, portanto, um crime seguido de
um trânsito em julgado.

Sentença com TJ

Crime anterior Crime posterior

Será reincidente.

Sentença com TJ

Crime anterior Crime posterior

Não será reincidente.

Para os maus antecedentes, o novo crime tem que ser posterior, ao passo que, para a
reincidência, o crime que se julga deve ser posterior ao trânsito em julgado.

A condenação que gera a reincidência não pode servir para gerar maus antecedentes (bis in
idem).

7) Concurso entre agravantes e atenuantes (art. 67)

Se presentes, simultaneamente, agravantes e atenuantes genéricas, a regra geral é a de

uma neutraliza a eficácia da outra. É o que se denomina de equivalência das circunstâncias.
Exceção: quando existente alguma circunstância preponderante.

Havendo concurso entre agravantes e atenuantes, a pena deve se aproximar das

circunstâncias preponderantes.

Art. 67 do CP: No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do

limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Circunstâncias judiciais preponderantes (RPM):

 Reincidência;
 Personalidade do agente – é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral é psicológico,
pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais;
 Motivos do crime – são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou
contravenção. Só cabe quando a motivação não caracterizar elementar do crime,
qualificadora, causa de diminuição ou de aumento de pena, ou atenuante ou agravante
genérica.

Observações:

 É possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão

espontânea (2ª fase da dosimetria). Ambas possuem natureza preponderante.
 Ainda que a reincidência seja específica (mesmo crime novamente praticado), é possível
tal compensação. Julgados antigos, todavia, entendiam de maneira diversa.
 Multireincidência (várias reincidências) – irá impactar não somente na dosimetria, mas
também na possibilidade de compensação. Prevalece que, em respeito aos princípios da
proporcionalidade e da individualização da pena, não é possível a compensação integral
da multireincidência com a atenuante da confissão (STJ).
 Obs.: a confissão é preponderante porque se mostra como uma expressão da
personalidade do agente. As circunstâncias de caráter objetivo (relacionadas ao crime e à
condição da vítima) não são tidas como preponderantes.


III – Pena Definitiva

1) Limites

Na 3ª fase da dosimetria, a pena pode ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo (uma
vez que o legislador aponta os limites de diminuição e/ou de aumento).

2) Circunstâncias

São as circunstancias obrigatórias ou facultativas de diminuição ou de aumento. Deverá

o juiz considerar as causas de aumento (majorantes) e as causas de diminuição (minorantes)
previstas tanto na Parte Geral como na Parte Especial do Código, em quantidade fixa ou
variável.

Sempre que houver fração, número, é causa de aumento/diminuição.

3) Concurso de majorantes e minorantes

As causas de diminuição e de aumento se dividem entre genéricas (Parte Geral) e

específicas (Parte Especial).
 Havendo mais de uma causa de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, o
juiz poderá aplicar somente uma, prevalecendo a que mais aumente ou a que mais diminua.

Minorantes - Parte Geral

São as causas de diminuição de pena – obrigatórias ou facultativas, estão previstas na

Parte Geral e na Parte Especial do Código, bem como em legislação especial, em quantidade
fixa (ex: diminui-se da metade); ou variável (ex: diminui-se a pena de 1/3 a 2/3). Podem reduzir
a pena abaixo do mínimo legal, e incidem na terceira fase da aplicação da pena.
São as principais minorantes da Parte Geral do Código:

Art. 14 – Tentativa – Redução de 1/3 a 2/3;

Art. 16 – Arrependimento posterior – Redução de 1/3 a 2/3;
Art. 21 – Erro de proibição – Redução de 1/6 a 1/3;
Art. 24 – Estado de necessidade – Redução de 1/3 a 2/3;
Art. 26 – Doença mental - Redução de 1/3 a 2/3;
Art. 28 – Embriaguez incompleta - Redução de 1/3 a 2/3;
Art. 29 – Participação de menor importância - Redução de 1/6 a 1/3.

Majorantes – Parte Geral

As causas de aumento são utilizadas na terceira fase da dosimetria. Funcionam, assim

como as minorantes, como percentuais para elevação da reprimenda, em quantidade fixa ou
variável.

Art. 29 – Concurso de agentes - Aumento de 1/2.

Art. 70 – Concurso formal – Aumento de 1/6 a 1/2;
Art. 71 – Crime continuado – Aumento de 1/6 a 2/3;

Art. 68, p. ú., do CP só é aplicado quando houverem várias causas de aumento ou de

diminuição na Parte Especial.

Art. 68, p. ú.: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.

Caso o juiz queira cumular várias causas de aumento da Parte Especial, ele deverá
expressamente motivar.

CONCURSO DE CRIMES

1. Conceito

É o instituto que se verifica quando o agente, mediante uma ou várias condutas, pratica
duas ou mais infrações penais.
 É possível que haja a unidade ou a pluralidade de condutas. Todavia, sempre serão
cometidas duas ou mais infrações penais.

2. Espécies

São três: concurso formal, concurso material e crime continuado.

3. Sistemas de Aplicação de Pena (Formas de Dosimetria)

Destacam-se, no Brasil, três sistemas de aplicação da pena no concurso de infrações

penais: cúmulo material, exasperação e absorção. Fala-se, ainda, em cúmulo jurídico.

(I) Cúmulo material – é adotado para o concurso material e para o concurso formal
imperfeito (ou impróprio).
(II) Cúmulo jurídico;
(III) Exasperação – é adotada pelo concurso formal perfeito
(IV) Absorção.

Enquanto dosimetria da pena, não se consideram o cúmulo jurídico e a absorção (não

pode entender que uma pena absorve a outra, quando se verifica o concurso de crimes).

(I) Cúmulo Material

Aplica-se ao réu a soma das penas de cada um dos crimes pelos quais foi condenado. Foi
esse o sistema adotado quanto ao concurso material (art. 69 do CP), concurso formal
imperfeito ou impróprio (arts. 70, caput, 2ª parte do CP), e também ao concurso de penas e
multa (art. 72 do CP).

(II) Cúmulo Jurídico

A pena total deve ser superior à de cada um dos delitos, mas afastando-se a simples
adição aritmética.

(III) Exasperação

Aplica-se a pena do crime mais grave praticado pelo agente, aumentada de determinado
percentual. É o sistema acolhido em relação ao concurso formal próprio ou perfeito (art. 70,
“caput”, 1ª parte) e ao crime continuado (Art. 71)

(IV) Absorção

A pena mais grave absorve a pena mais leve. Aplica-se exclusivamente a pena da
infração penal mais grave, dentre as diversas praticadas pelo agente, sem qualquer aumento.
Também não é adotada no Brasil – significaria deixar um crime sem pena, o que não é
admitido pelo principio da iderrogabilidade. Exceção – crimes falimentares (embora não haja
jurisprudência consolidada a respeito).
4. Espécies de Concurso

4.1. Concurso Material ou Real (Art. 69 do CP)

A) Conceito – mais de uma conduta que dá origem a mais de um resultado. Há a pluralidade

de condutas e de resultados. O concurso material pode ser homogêneo (crimes idênticos)
ou heterogêneo (crimes diversos).

B) Dosimetria – segue o cúmulo material, ou seja, somam-se as penas (“... aplicam-se

cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de
aplicação cumulativa de penas de reclusão ou de detenção, executa-se primeiro aquela”).

 Observações:

 Se houver concurso entre penas de reclusão e penas de detenção, a pena de reclusão deve
ser cumprida primeiro (para fins de contagem de prazo prescricional).

 A pena mais alta (mais grave) quando concorrerem duas penas de reclusão, deve ser
cumprida em primeiro lugar, para fins de prescrição.

 Se, para um dos crimes foi aplicada pena privativa de liberdade não suspensa (que não
tenha sido objeto de “sursis”), em relação ao outro não pode ser aplicada pena restritiva
de direitos (Ex: se a pessoa praticou o crime de ameaça do art. 147, sujeita a pena privativa
de liberdade – pena de 1 ano – , e o crime de violação de domicílio do art. 150 – pena de 1
ano – , não se admite que cumpra em primeiro lugar o crime de ameaça, que não admite
“sursis” por ter violência, para que então seja concedido o livramento condicional para o
crime de violação de domicílio).

 Havendo duas penas restritivas de direitos, podem ser executadas simultaneamente

quando compatíveis entre si ou, caso contrário, sucessivamente (ex: pena de prestação
pecuniária com pena de prestação de serviços à comunidade).

 Concurso material e suspensão condicional do processo – art. 89 da Lei 9.099/95: a

suspensão condicional do processo só é possível se, no concurso material, a soma das
penas mínimas, portanto, deve ser igual ou inferior a 1 ano (art. 89 da Lei 9.099/95).

4.2. Concurso Formal ou Ideal (art. 70)

A) Conceito

É aquele em que o agente, com uma só conduta, obtém mais de um resultado,

praticando dois ou mais crimes, idênticos ou não (ex: um tiro, e duas mortes).

B) Espécies
Homogêneo/heterogêneo

O concurso formal, inicialmente, pode ser homogêneo ou heterogêneo. É homogêneo

quando os crimes são idênticos e heterogêneo quando diversos.

Perfeito (próprio)/imperfeito (impróprio)

Pode ser, ainda, perfeito (próprio) ou imperfeito (impróprio).

É perfeito, ou próprio, quando o agente realiza a conduta típica, produzindo dois ou
mais resultados, sem agir com desígnios autônomos (não há a intenção de produzir mais de
um crime com uma única conduta). Portanto, o concurso formal perfeito ocorre entre crimes
culposos ou então entre um crime doloso e um crime culposo.
Já o imperfeito ou impróprio é a modalidade de concurso formal que se verifica quando
a conduta dolosa do agente e os crimes concorrentes derivam de desígnios autônomos.
Envolve, portanto, crimes dolosos, qualquer que seja a sua espécie.

C) Dosimetria

b.1) Concurso formal próprio ou perfeito

No concurso formal próprio ou perfeito, a dosimetria é por exasperação. Nela, o juiz

deverá aplicar a pena mais grave e elevar de 1/6 à 1/2.
Qual é o parâmetro de tal elevação? O parâmetro para a exasperação é o número de
crimes praticados.
Segundo o art. 70, parágrafo único do CP, o resultado da exasperação não pode ser pior
do que o que seria obtido pelo cúmulo. Se isso ocorrer, o juiz deverá aplicar o cúmulo material,
denominado concurso material benéfico (somam-se as penas).

Exemplos:
Se, culposamente, há o cometimento de crimes, com resultados culposos, o concurso é
formal próprio.
Se há o antecedente doloso e culpa no consequente (crime preterdoloso) – há o
concurso formal próprio.
Se há “aberratio ictus” com resultado complexo (ex: atira-se em uma pessoa e causa a
sua morte e lesão corporal grave de um transeunte), é concurso formal próprio.

b.2) Concurso formal impróprio ou imperfeito

Se a conduta é dolosa e os resultados decorrem de desígnios autônomos, aplica-se o

cúmulo material. Por expressa previsão, no concurso formal impróprio, todos os crimes devem
ser dolosos. Todos os resultados devem ser dolosos.
Exemplo: Homicídio de mulher grávida – dolo direto em relação ao homicídio e dolo
eventual no aborto. Há, aqui, concurso formal impróprio, pois considera-se ambos os
resultados dolosos. Para a posição majoritária, o dolo não precisa ser direto.
 04/06/2018
CRIME CONTINUADO (art. 71 do CP)

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência
ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo,
observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

1. Conceito

Crime continuado ou continuidade delitiva é a modalidade de concurso de crimes que se

verifica quando o agente, por meio de mais de uma ação ou omissão, comete mais de um
crime da mesma espécie (de mesmo tipo penal, consumados ou tentados) e, pelas condições
de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes serem
havidos como continuação do primeiro.
Não é possível, portanto, que haja crime continuado com crimes heterogêneos. Não
basta serem crimes contra o mesmo bem jurídico. Neste caso, restaria afastado o nexo da
continuidade delitiva, ensejando a aplicação da regra do concurso material.

2. Requisitos

Deve-se ter uma pluralidade de condutas, pluralidade de crimes serem de mesma

espécie e, ainda, terem sido praticados em uma situação de proximidade de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes.
Prevalece o entendimento, no STF, de que, em regra, o prazo entre uma e outra conduta,
para que não seja desfeita a continuidade delitiva, é o de 1 mês. Trata-se de conexão temporal,
e não de imediatismo cronológico.
Proximidade de espaço – significa, para o STF, a mesma comarca ou comarcas contíguas
(vizinhas), isto é, próximas entre si.
A lei impõe a semelhança entre a maneira de execução pela qual os crimes são
praticados; deve o agente seguir sempre um padrão análogo em suas condutas.

 Observação:

Há duas teorias no que diz respeito à necessidade de o crime continuado ser praticado
pelo agente com unidade de desígnio.
  Teoria objetivo-subjetiva ou mista: é a adotada pela jurisprudência pacífica do STF
e STJ. não basta a presença dos requisitos objetivos do art. 71, “caput”. Para a
teoria mista, exige-se, além dos requisitos objetivos, o requisito subjetivo
consistente na unidade de desígnios ou no plano único do autor, ou seja, é preciso
que todas as condutas façam parte de um único plano previamente concebido.

 Teoria objetiva pura ou puramente objetiva: No que tange aos crimes continuados,
a doutrina brasileira, em sua esmagadora maioria, entende que o Código Penal
adota a teoria objetiva, que dispõe que somente se exige, para a continuidade
delitiva, os requisitos objetivos previstos no art. 71, “caput”do CP, quais sejam
identidade do crime, tempo, espaço e execução.

Doutrina e jurisprudência divergem, portanto, acerca da necessidade de um quarto

requisito, consistente na unidade de desígnio.

3. Dosimetria

Da mesma forma que o concurso formal, a dosimetria do crime continuado é feita por
exasperação: aplica-se a pena do crime mais grave, elevada de 1/6 a 2/3, a depender do
número de crimes.
No art. 71, o Código Penal apresenta três espécies de crime continuado: simples (aquele
em que as penas dos delitos são idênticas), qualificado (quando as penas dos crimes são
diferentes; ex: furto simples e tentado); e específico (previsto no p.ú do art. 71, que se verifica
nos crimes dolosos, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa).

 Observação:

Em se tratando de crimes praticados com violência ou grave ameaça e contra vítimas

diferentes, o juiz poderá elevar a pena até o triplo (ou seja, terá como intervalo de
exasperação: 1/6 a 3x, a depender do número de crimes). Chama-se crime continuado
específico ou qualificado.

Concurso material benéfico – a pena do crime continuado não pode exceder o que seria
resultante do concurso material.

4. Pena de multa no concurso de crimes (art. 72 do CP)

Art. 72. “No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente”

Significa que o sistema de exasperação só irá se aplicar à pena privativa de liberdade.

Quanto à pena de multa, tem-se sempre o cúmulo material (somam-se as multas).

Segundo a jurisprudência, o art. 72 do CP não se aplica ao crime continuado que, por

ficção jurídica, é considerado crime único. Adotou-se, no tocante às penas de multa no
concurso de crimes, o sistema do cúmulo material.
 5. Questões gerais sobre concurso de crimes

(i) Súmula 711 do STF – Lei penal no tempo:

O teor da Súmula é no sentido de que a lei penal mais grave aplica-se ao crime
permanente ou ao crime continuado, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade
ou permanência. Isto é, desde que tenha entrado em vigor a nova lei antes de cessada a
continuidade ou a permanência.

Se, portanto, antes de encerrada a continuidade ou permanência, entra em vigor uma

lei mais severa, é esta que deverá ser aplicada a toda a série delitiva. O crime continuado é
considerado crime único para fins de aplicação da pena, devendo incidir a lei em vigor por
ocasião de sua conclusão.

Lei A (menos grave) Lei B (mais grave)

———i————i—————i————()———————i———————
Crime 1 Crime 2 Crime 3 Crime 4

(ii) Súmula 497 do STF – Prescrição:

“Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na

sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

A prescrição em concreto regula-se pela pena da sentença, não se considerando o

acréscimo decorrente da continuidade delitiva.

A prescrição recai sobre cada crime isoladamente, não se considerando o acréscimo

relativo à exasperação do crime continuado. Por exemplo: dois furtos qualificados praticados
em continuidade delitiva, com a fixação da pena privativa de liberdade no mínimo. A operação
seria – 2 anos (pena mínima) + aumento de 1/6, ou seja, 4 meses (continuidade) = pena final
de 2 anos e 4 meses. A pena em questão prescreve em 08 anos (art. 109, IV, CP); porém, com a
aplicação da S. 497 do STF, a prescrição será calculada com base na pena de 2 anos,
desprezando-se o aumento decorrente da continuação. Logo, a prescrição se concretizará em
04 anos (art. 109, V, CP).

(iii) Art. 119 do CP

A súmula é uma consagração do art. 119 do CP, que, destacando a prescrição como uma
das formas de extinção da punibilidade, dispõe: “No caso de concurso de crimes, a extinção da
punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.

(iv) Súmula 243 do STJ e Súmula 723 do STF – “Sursis” processual

Súmula 243 do STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às

infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva,
quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante,
ultrapassar o limite de um (01) ano”.
 Súmula 723 do STF: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6
for superior a 1 ano”.

Não se admite o “sursis” processual quando a soma das penas mínimas (concurso
material) ou a soma da pena mínima do crime mais grave ao aumento mínimo de 1/6
(exasperação do concurso formal ou material) resultar pena maior do que um ano.

Significa dizer que o concurso de crimes é considerado para que se avalie a possiblidade
de sursis processual.

REGIME INICIAL

1. Critério objetivo (art. 33, §2º do CP)

Será fechado
Primário
 Pena for maior do que 08 anos
Reincidente
Será fechado

Poderá* ser semi-aberto

Primário
 Pena for menor ou igual que 8 anos
Reincidente
Será fechado

Poderá* ser aberto

Primário
 Pena for menor ou igual a 4 anos
Reincidente
Poderá* ser semi-aberto
(Súmula 269 do STJ)

Obs. 1: Súmula 269 do STJ - O condenado reincidente cuja pena seja menor ou igual a quatro
anos poderá começar a cumprí-la em regime semi-aberto desde que as circunstâncias judiciais
(art. 59) sejam favoráveis.

Obs. 2: Regime e espécies de pena:

O direito penal brasileiro admite três espécies de penas privativas de liberdade: reclusão
e detenção, relativas a crimes (art. 33, “caput”, do CP) e prisão simples, inerente às
contravenções penais (LCP, art. 5º, I).
 Reclusão: A pena de reclusão pode começar a ser cumprida nos regimes fechado, semi-
aberto ou aberto.

 Detenção: A pena de detenção não pode começar a ser cumprida no regime fechado. Pode
vir a ser cumprida em regime fechado em virtude de regressão.

 Prisão simples: É a pena das contravenções penais. Nunca pode ser cumprida em regime
fechado, mesmo em virtude de regressão.

Obs. 3: Lei de Crimes hediondos e Regime Inicial – a Lei dos Crimes Hediondos prevê que o
regime inicial será fechado, mas tal previsão já foi declarada inconstitucional pelo STF. Os
crimes hediondos e equiparados seguem a mesma dinâmica do art. 33, §2º do CP.

O STF expressamente dispôs acerca da inconstitucionalidade dos crimes hediondos e

equiparados.

Caso da Lei de Tortura – prevê que o regime inicial de cumprimento é fechado (crime
equiparado a hediondo).

O crime de tortura possui pena máxima de 08 anos, sendo-lhe aplicável o regime semi-
aberto, pela disposição da lei. O STF, entretanto, nessa ocasião, entendeu que a previsão de
regime inicial fechado contida na Lei de Tortura é constitucional (Caso julgado pelo Min. Marco
Aurélio, no STF, em 2016).

2. Critério Subjetivo

* A disposição de que “poderá” ser fichado o regime aberto ou semi-aberto se relaciona

com um critério subjetivo.

Ao fixar um regime inicial, o juiz atenderá às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

Observações:

 Súmula 719 do STF – A imposição de regime mais severo do que o permitido pela pena
aplicada exige motivação idônea.

 Súmula 718 do STF – A mera opinião do julgador sobre a gravidade “in abstrato” do crime
não é motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido pela
pena aplicada.

 Súmula 440 do STJ – Aplicada a pena base no mínimo, é vedado ao juiz impor regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada em virtude da gravidade abstrata do
crime.

I – Pena Restritiva de Direitos

A) Natureza
 As penas restritivas de direitos previstas no Código Penal são autônomas e substituem a
pena privativa de liberdade se preenchidos os requisitos.

Podem as penas restritivas serem autônomas ou substitutivas. Ex: Lei de Drogas – Art.
28 – Penas restritivas de direitos que não são substitutivas – configura uma exceção ao Código
Penal.

B) Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

(art. 44 do CP)

Crime doloso Crime culposo

Qualquer crime e qualquer que

Requisitos Objetivos Sem violência ou grave ameaça seja a pena (o limite de
(Inciso I) + imposição para crime de pena
Pena menor ou igual a 4 anos. maior que 4 anos é para os
crimes dolosos).
Não ser reincidente doloso específico. Tanto faz se for o crime
doloso ou culposo. Todavia, a doutrina entende que a reincidência
Requisitos Subjetivos especifica culposa não impediria, sendo um impeditivo a
(§3º) reincidência específica dolosa.
Circunstâncias judiciais que recomendem a substituição.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem

como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 2º - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por
uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser
substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º - Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face
de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se
tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

O que não se admite, para fins de substituição da pena, é o reincidente específico (em virtude
do mesmo crime).
§ 4º - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a
executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo
mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5º - Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da

execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Obs.: Crimes hediondos e crimes da lei de drogas autorizam a substituição.

C) Espécies de Penas Restritivas de Direitos (LIP ³)

L imitação de Final de Semana;

I nterdição Temporária de Direitos;
P restação de Serviços à Comunidade *;
P restação Pecuniária; **
P erda de Bens e Valores *** (não é a perda do produto do crime, que é um efeito penal da
pena, e sim do patrimônio).

* Obs. 1: Prestação de serviços à comunidade - A prestação de serviços consiste na prestação

gratuita de serviço a entidade sem fins lucrativos na proporção de 1 hora de serviço para cada
dia de pena substituída de forma que não impeça a rotina do apenado.

** Obs. 2: Prestação pecuniária – é a quantia paga à vítima, seus representantes legais ou

entidades de fins assistenciais. Deve ser abatida de eventual indenização civil se coincidentes
os beneficiários. O valor da prestação pecuniária é de 1 a 360 salários mínimos. Pode ser
substituída por outra espécie de prestação com a anuência do beneficiário.

*** Obs. 3: Perda de bens e valores – é a perda em favor do Estado do patrimônio do apenado
no limite máximo do lucro obtido com o crime ou prejuízo por ele causado.

D) Formas

Se a pena privativa de liberdade for menor ou igual a 01 ano, admite-se:

 Substituição por 1 pena restritiva de direitos; ou

 Substituição por 1 pena de multa.

Se a pena privativa de liberdade for maior que 01 ano, admite-se:

 02 penas restritivas de direitos; ou

 01 pena restritiva de direitos e 01 multa.
07/06/2018

Conversão da Pena Restritiva de Direitos em Pena Privativa de Liberdade

1) Hipóteses de conversão – Art. 44, §4º e §5º do CP

A) Descumprimento injustificado de restrição imposta (art. 44, §4º)

A LEP, em seu art. 51, equipara o descumprimento injustificado ao: (i) descumprimento;
(ii) retardamento no início da prestação; (iii) violação do art. 39, II (tratar com respeito os
servidores com quem deva relacionar-se) e V (execução do trabalho, das tarefas e das ordens
recebidas) da LEP.

* Essa hipótese de conversão é obrigatória.

O dispositivo legal fala em conversão, mas deve ser lido como reconversão. A pena
restritiva de liberdade foi convertida em restritiva de direitos, mas, por força do
descumprimento injustificado da restrição imposta, reconverte-se ao estado original.

B) Condenação a pena privativa de liberdade incompatível com a restrição anterior (art. 44,
§5º do CP)

* Essa hipótese de conversão é facultativa.

Art. 44, §5º do CP: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro
crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for
possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”.

A condenação superveniente à pena privativa de liberdade pela prática de outro crime

não impõe a reconversão da pena restritiva de direitos. Exige-se mais: além de não ser
concedido o “sursis”, é necessária a impossibilidade de cumprimento conjunto das penas
privativas de liberdade e restritiva de direitos.

Se, por outro lado, for possível o cumprimento conjunto de ambas as penas, o juiz pode
manter a pena restritiva de direitos.

Não é no momento da condenação que o juiz converte, e sim o momento em que a

pessoa passa a cumprir a pena.

Atenção: a letra da lei não exige uma “condenação definitiva”. Mas, na prática, o juiz da
execução só tomará conhecimento da condenação com uma guia de recolhimento, isto é,
apenas quando o condenado vai ser efetivamente preso. A guia de recolhimento pode ser
provisória, ou seja, no momento em que o condenado interpôs recurso.

Embora a lei preveja condenação a pena privativa de liberdade, não ocorre a conversão
no momento da condenação. Esta se dá somente quando a pessoa efetivamente está presa ou
vai ser presa. O juiz da execução não sabe que a pessoa foi condenada e que ainda não está a
cumprir pena. Assim, a manifestação do juiz da execução se dá somente quando se entra uma
guia dispondo sobre o início efetivo do cumprimento da pena.

Se for condenação a pena privativa de liberdade que seja suspensa por sursis, não será
hipótese de conversão.
OBS.: Prisão Cautelar/ Prisão Provisória e o cabimento da conversão

Prevalece na doutrina e jurisprudência que não é possível a conversão em prisão

provisória ou cautelar. A lei fala em condenação, não tendo como se estender às prisões
cautelares/provisórias. O juiz deveria então suspender o cumprimento da restritiva até que a
prisão termine.

A prescrição executória, nesse caso, ficaria suspensa enquanto o réu estiver preso por
outro crime.

Sursis, restritiva de direitos —> Tabela de Requisitos – revogação e concessão

Requisitos para Revogação

concessão
 Pena deve ser privativa  Com a revogação, o condenado deverá cumprir
Suspensão de liberdade, não integralmente a pena privativa de liberdade
condicional sendo superior a dois que se encontrava suspensa, observando-se o
da pena anos a pena concreta. regime prisional fixado na sentença.
(“Sursis”) –  Não reicidência em  Revogação obrigatória: A suspensão será
Art. 77 crime doloso (em revogada se, no curso do processo, o
crime culposo não beneficiário for condenado por sentença
impede); irrecorrível por crime doloso; se frustar,
 Condições do art. 59 – embora solvente, a execução da pena de multa
culpabilidade, ou não reparar o dano; se descumprir a
antecedentes, conduta prestação de serviços à comunidade ou a
social, personalidade, limitação de fds, no primeiro ano do período de
motivos e prova do sursis simples.
circunstâncias que  Revogação facultativa: Se houver o
autorizem; descumprimento de qualquer outra condição
 Não seja cabível ou imposta; se houver condenação irrecorrível por
indicada a substituição crime culposo ou contravenção, a pena
do art. 44 do CP. privativa ou restritiva de direitos.
Requisitos objetivos: Reconversão obrigatória:
Conversão  Natureza do crime: Se Art. 44, §4º - A pena reconverte-se em privativa
de Pena for crime doloso, deve de liberdade quando houver o descumprimento
Privativa ter sido cometido sem da restrição imposta.
para violência ou grave No cálculo da pena privativa de liberdade a
Restritiva de ameaça; ou crimes executar será deduzido o tempo cumprido de
Direitos culposos; pena restritiva de direitos, respeitado o saldo
 Crimes dolosos: pena mínimo de 30 dias de detenção/reclusão.
privativa de liberdade Reconversão facultativa:
não seja superior a 4 Se sobrevier condenação por pena privativa de
anos. Para os culposos, liberdade pela prática de outro crime, é possível a
a substituição é possível reconversão (mas não obrigatória) se for
qualquer que seja a impossível o cumprimento em conjunto das
 pena; penas privativa de liberdade e restritiva de
Requisitos subjetivos: direitos. Se, todavia, for possível o cumprimento
Não ser o agente conjunto de ambas as penas, o juiz pode manter
reincidente específico em a restritiva de direitos e nao converter em
crime doloso. privativa.
Medida deve ser
suficiente (art. 59 do CP).

2) Consequência

Remissão – É o abatimento de um dia de pena a cada 3 dias de trabalho ou estudo.

Detração – art. 42 do CP – “É o abatimento da pena privativa de liberdade ou de medida de

segurança aplicada ao final da sentença, do tempo em que o sentenciado sofreu prisão
provisória, administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou
mesmo em outro estabelecimento similar”.

Havendo a conversão, o agente só cumpre o restante da pena.

A previsão da vedação de converter pena pecuniária em prisão é posterior ao Código Penal.

Entendem os tribunais, todavia, pela admissão da conversão das penas pecuniárias em
privativas de liberdade. Todavia, a Lei fala tempo de cumprimento de pena (pena temporal), e
não em cumprimento de pena econômica.

Deve, no entanto, ser respeitado o prazo mínimo de 30 dias (para o cumprimento da pena
privativa de liberdade).

PENA DE MULTA

1. Conceito – é uma pena exclusivamente pecuniária paga ao Estado.

2. Dosimetria (critério bifásico) – a pena restritiva de direitos não possui dosimetria própria
por ser mera conversão. O tempo de duração da restritiva será o mesmo de duração da
privativa substituída.

A) Quantidade de dias-multa

A quantidade de dias multa vai de 10 a 360 dias multa. Há uma grande discussão sobre
qual é o parâmetro para se determinar a quantidade de dias-multa. A maioria da doutrina
entende que o parâmetro da situação econômica do réu é o mesmo que para a fixação da
pena privativa de liberdade. Há, ainda, uma pequena divergência: uma parte considera que o
critério em questão deve se dar de acordo com o art. 59 do CP (como se se estivesse aplicando
a 1ª fase da pena privativa de liberdade)

Na doutrina, entende-se que deve-se seguir o parâmetro de dias-multa nos termos do

art. 68 do CP (usa-se como parâmetro a quantidade de dias). Prevalece, todavia, o art. 59,
devendo ficar entre 10-360 e de modo proporcional à pena privativa substituída.
 B) Valor do dia Multa

É variável, sendo fixado entre 1/30 a 5x o salário mínimo vigente na data do fato
(nacional, por ser a lei penal federal). O critério principal é a situação econômica do réu.

C) Modalidades de multa:

(I) Multa isolada;

(II) Multa alternativa;
(III) Multa cumulativa;
(IV) Multa vicariante - Pena privativa de liberdade menor ou igual a 1 ano pode ser
substituída por uma pena restritiva de direitos ou por uma pena de multa.

 Observação 1 – Art. 60 do CP: Prevalece que a previsão do art. 44 revogou tacitamente

o art. 60 do CP (a pena mínima é de 01 ano e não mais de 6 meses).

 Observação 2 – Súmula 171 do STJ – É vedada a conversão da pena privativa de

liberdade prevista em Lei Especial por pena de multa quando já houver multa cominada
no tipo penal.

A Súmula só faz menção à Lei Especial. Se não for o caso de lei especial, não é aplicável
a súmula, sendo cabível a conversão de pena privativa por multa mesmo que já
cominada pena de multa no tipo penal.

D) Multa não paga

 Não pode ser convertida em prisão;

 Converte-se em dívida de valor;
 Súmula 521 do STJ – compete à Fazenda Pública a cobrança da pena de multa criminal.
 Prevalece nos Tribunais (STJ e STF) que após o cumprimento da pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos, deve ser declarada a extinção da punibilidade, ainda
que não tenha sido paga a pena de multa.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

I) Sistemas

1. Sistema Franco-Belga

Desde o inicio se percebeu que o cárcere é ambiente contaminado, buscando-se, assim,

evitar o encarceramento de pessoas.

Nesse sentido, o Sistema Franco-Belga começou a defender a suspensão da execução da

pena, deixando o acusado em estado de observação, sem que a pessoa precise ser condenada.

2. Sistema Inglês
 O Sistema Inglês começou a defender a suspensão condicional do processo.

No Brasil:

O “sursis” penal foi introduzido no Brasil em 1871 por um Decreto no ordenamento

jurídico brasileiro, que passou a fazer parte do sistema penal brasileiro desde então. É o
instituto da suspensão da execução da pena. Também é chamado de “sursis da pena” ou
“suspensão condicional da pena”.

Já a suspensão condicional do processo, do Sistema Inglês (“probation foi first offenders

act”) foi introduzida no Brasil no ano de 1995, por meio da Lei 9.099/95, previsto no art. 89.
Também é chamado de “sursis processual”.

11/06/2018

Saber distinguir:

PRD vs SURSIR
Progressão vs Livramento

II) Conceito

“Sursis” é a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, na qual o

réu, se assim desejar, se submete durante o período de prova à fiscalização e ao cumprimento
de condições judicialmente estabelecidas.

III) Aplicação

Art. 157 da LEP: “O juiz ou tribunal, na sentença que aplicar a pena privativa de liberdade, [...],
deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a
denegue”.

O cabimento ou não do “sursis” deve ser analisado, de maneira fundamentada, na sentença ou

no acórdão.

III) Requisitos

A) Objetivos (art. 77)

Pena menor ou igual a 2 anos, independentemente do elemento subjetivo ou da

presença de violência ou grave ameaça.

A pena deve ser privativa de liberdade, isto é, reclusão ou detenção. Como determina o
art. 80 do CP, o sursis não se estende às penas restritivas de direitos e nem à multa.

A Súmula 536 do STJ, recente, proíbe o sursis processual, mas não veda o sursis penal
(suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade).

B) Subjetivos
 O primeiro deles é o de não ser reincidente em crime doloso (reincidente doloso,
genérico ou não), na forma do art. 77, I, do CP (ao contrário do requisito para conversão em
PRD, que exige que não seja reincidente específico).

A condenação anterior à pena de multa, todavia, não impede a concessão do benefício

(art. 77, §1º do CP).

O segundo requisito é o de que seja a medida recomendável em face da culpabilidade,

antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos e circunstâncias do crime (art.
77, II do CP).

O terceiro e último requisito é o de que não seja cabível a substituição prevista no art.
44 do CP (art. 77, III, do CP).

Observações:

Sursis Especial – O “sursis” especial exige, ainda, a reparação do dano, salvo impossibilidade de
fazê-lo, devendo ser as circunstâncias do art. 59 do CP inteiramente favoráveis.

Sursis etário ou humanitário – O “sursis” humanitário pode ser concedido para pena aplicada
igual ou menor que 4 anos, desde que o condenado seja maior de 70 na data da sentença ou
acórdão (“sursis etário”) ou que haja razões de saúde que justifiquem a concessão (“sursis
humanitário ou profilático”).

IV) Período de Prova

É o intervalo de tempo fixado na sentença condenatória concessiva do “sursis”, no qual

o condenado deverá revelar boa conduta, bem como cumprir as condições que lhe foram
impostas pelo Poder Judiciário.

O período de prova, na regra geral do Código Penal, varia de 2 a 4 anos (art. 77, “caput”,
do CP), sendo a condenação igual ou inferior a 2 anos. No caso de “sursis” etário, o período de
prova é de 4 a 6 anos, desde que a condenação seja superior a 2 e inferior a 4 anos.

V) Condições

Como estabelece o Código Penal, a suspensão da pena é condicional, isto é, obedece a

condições.

No “sursis” simples, a condição legal e obrigatória é a prestação de serviços à

comunidade ou limitação de fim de semana, durante o primeiro ano do período de suspensão
(CP, art. 78, §1º).

No “sursis” especial, as condições legais obrigatórias que devem ser cumpridas

cumulativamente no primeiro ano do período de suspensão são três, cumulativas: (i) proibição
de frequentar determinados lugares, (ii) proibição de se ausentar da comarca sem informar o
juízo; (iii) comparecimento mensal em juízo.
VI) Revogação

Com a revogação do “sursis”, o condenado deverá cumprir integralmente a pena

privativa de liberdade que se encontrava suspensa, observando-se o regime prisional
determinado na sentença.

A revogação pode ser de duas espécies: obrigatória ou facultativa.

A) Obrigatória

É a revogação decorrente de lei; é dever do juiz decretá-la, não havendo margem para
discricionariedade em decidir manter ou não a suspensão.

Com a revogação do sursis, o condenado deverá cumprir integralmente a pena privativa

de liberdade que se encontrava suspensa, observando-se o regime prisional determinado na
sentença.

Ocorre se:

(I) Durante o período de prova, sobrevier condenação por sentença irrecorrível

(transitada em julgado) por crime doloso (art. 81, I, do CP);

(II) Descumpre a condição do §1º do art. 78 do Código. É causa obrigatória de revogação

da suspensão condicional da pena o descumprimento da prestação de serviços à comunidade
ou da limitação de fim de semana, no primeiro ano do período de prova do “sursis” simples
(art. 81, III, CP).

(III) Não reparar o dano ou não pagar a multa, quando solvente (Art. 81, II, do CP – frusta,
embora solvente, a execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a
reparação do dano).

B) Facultativa

É a que permite ao juiz a liberdade de revogar ou não o benefício. Art. 81, §1º do CP: “A
suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta
ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos”.

São duas as situações de revogação facultativa:

(I) Condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de

liberdade ou restritiva de direitos. A condenação com trânsito em julgado, por crime
culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade, somente comportará a
manutenção do “sursis” quando for imposto o regime prisional aberto para o seu
cumprimento.

(II) Descumprimento de qualquer outra condição imposta. Trata-se das condições previstas
nos arts. 78, §2º, “a”, “b” e “c”, e 79, isto é, a proibição de frequentar determinados
 lugares e de se ausentar da comarca em que reside sem autorização do juízo;
comparecimento pessoal e obrigatório, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades, além das judiciais, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do
condenado.

Em ambos os casos (A ou B), sendo o “sursis” obrigatório ou facultativo, havendo revogação, a

pena é integralmente cumprida.

VII) Prorrogação do período de prova

É situação em que a duração da suspensão condicional do processo excede o prazo do período

de prova determinado na sentença condenatória. Prevalece o entendimento de que durante a
prorrogação do período de prova não subsistem as condições do sursis.

São duas as hipóteses previstas no Código Penal de prorrogação:

1. O beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção (art. 81, §2º do
CP). Nesse caso, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento
definitivo. É, portanto, automática a prorrogação, e independe de decisão judicial
expressa nesse sentido.
2. Nas hipóteses de revogação facultativa – art. 81, §3º do CP.

Observações finais:

 É possível a concessão de sursis simultâneos, cumpridos ao mesmo tempo.

 Em havendo condenação por crime ambiental, é possível a concessão do “sursis” para

pena de até três anos. O limite da condenação é de três anos, diferentemente do
previsto na legislação comum (que estabelece que a pena concreta não pode ser
superior a 2 anos para a concessão).

PROGRESSÃO DE REGIME

I) Conceito

É a transferência para um regime mais benéfico em atendimento ao princípio da

ressocialização.

A progressão de regime integra a individualização da pena, em sua fase executória, e destina-

se ao cumprimento de sua finalidade de prevenção especial, mediante a busca da preparação
do condenado para a sua reinserção na sociedade.

II) Requisitos

A) Objetivos
 Crimes comuns - O requisito objetivo é o cumprimento de, ao menos, 1/6 da pena no
regime anterior.

Crimes hediondos - O requisito objetivo é o cumprimento de, ao menos, 2/5 da pena no

regime anterior, para o condenado que seja primário (“o de cima sobe e o debaixo desce”), ou
3/5, se o réu é reincidente.

B) Subjetivos

O requisito subjetivo é o mérito, presente quando o condenado “ostentar bom

comportamento carcerário”.

Observações:

1. Súmula 715 do STF

A pena unificada para atender ao limite de trinta anos não serve como base para o
cálculo da progressão de regime e do livramento condicional.

2. Súmula 471 do STJ

Os crimes hediondos ou equiparados praticados antes da Lei nº 11.464/07 fazem jus à

progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena.

3. Súmula 491 do STJ

Não é admitida a progressão “per saltum”.

4. Data-base

Embora não haja súmula, a posição do STJ acerca do cálculo da progressão se dá no

sentido de que a sua data base é no momento do preenchimento dos requisitos do art. 112 da
LEP, e não do da efetiva colocação no regime mais benéfico.

5. Súmula 439 do STJ

É admissível a requisição de exame criminológico desde que motivadamente e em razão

das circunstâncias concretas do caso.

6. Progressão e crimes contra a Administração Pública - Art. 33, §4º do CP

Nos crimes contra a Administração Pública, a progressão ficará condicionada, além do

cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e do mérito do condenado, a um requisito
específico, consistente a reparação do dano causado ou na devolução do produto do ilícito
praticado, com os acréscimos legais.

REGRESSÃO DE REGIME

I – Conceito
 É a transferência do condenado para regime prisional mais severo do que aquele em
que se encontra. É o que se dá, exemplificativamente, quando o preso estava no regime
semiaberto e vai para o fechado.

As hipóteses que autorizam a regressão estão no art. 118, I e II e §1º da LEP:

A) Prática de fato definido como crime doloso ou falta grave – art. 118, I

A relação de faltas graves inerentes à pena privativa de liberdade está prevista no art. 50,
“caput”, da LEP, em rol taxativo, incompatível com a interpretação extensiva:

Art. 50. “Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que
permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório”.

Súmula 534 do STJ: “O cometimento de falta grave interrompe o prazo para a concessão
de progressão de regime”.

B) Sentença definitiva de pena privativa de liberdade incompatível com o regime

anterior (art. 111 da LEP)

Art. 111, LEP: “Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao

restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”. Na esteira da
orientação do STF: “a superveniência de nova condenação definitiva no curso da
execução criminal altera a data-base para a concessão de benefícios futuros, sendo
indiferente que o crime tenha ocorrido antes ou após o início do cumprimento da pena”.

Entendimento de Abril de 2018 do STJ - Decidiu o STJ que, em caso de superveniência

de condenação definitiva, a data base para o cálculo da progressão não é a data do
trânsito em julgado da segunda condenação mas sim o termo inicial para a contagem a
partir da primeira condenação.

LIVRAMENTO CONDICIONAL

I) Conceito
Livramento condicional é o benefício que permite ao condenado à pena privativa de liberdade
superior a 2 (dois) anos a liberdade antecipada, condicional e precária, desde que cumprida
parte da reprimenda imposta e sejam observados os demais requisitos legais.

É, assim, a antecipação da liberdade com o fim de evitar os efeitos nefastos do longo

encarceramento.

A liberdade é antecipada, condicional e preparatória:

Antecipada, pois o condenado retorna ao convívio social antes do integral cumprimento da
pena privativa de liberdade;
Condicional, porque durante o período restante da pena (período de prova), o egresso se
submete ao atendimento de determinadas condições fixadas na decisao que lhes concede o
benefício.
E precária pois pode ser revogada se sobrevier uma ou mais condições previstas nos arts. 86 e
87 do CP.

II) Requisitos

O livramento, para sua concessão, depende do preenchimento de vários requisitos objetivos e

subjetivos.
A) Objetivos

O art. 83, I, II, IV e V, do CP exige, para a concessão do livramento condicional, quatro

requisitos objetivos, relacionados à pena e à reparação dos danos:

1. Espécie da pena –
2. Quantidade da pena –
3. Parcela da pena já cumprida

Requisitos para a concessão do livramento condicional

Pena maior ou igual a dois anos
Comum Hediondo
Objetivos – Cumprimento de: 1/3, se não 1/2, se 2/3, desde que não seja
reincidente reincidente reincidente em crimes de
em crime em crime mesma natureza.
doloso e com doloso.
bons
antecedentes
Subjetivos Bom comportamento carcerário.
Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo
Nos crimes dolosos praticados com violência ou grave
ameaça à pessoa, é necessário que haja indícios de que o
condenado não voltará a delinquir.
Prevalece que para o não reincidente em crime doloso, mesmo que com maus antecedentes,
deve ser aplicada a fração de 1/3 por impossibilidade de analogia in malam partem.

Observações

1. Súmula 715 do STJ – A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a
concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável
de execução.

2. Súmula 439 do STJ - Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde
que em decisão motivada.

3. Súmula 441 do STJ – o cometimento de falta grave não interrompe o prazo de contagem.
Vale destacar que, segundo a Súmula 535 do STJ, também não interrompe o prazo para o
indulto. Ou seja, só interrompe para a progressão.

14/06/2018

REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Os arts. 86 e 87 do CP preveem, respectivamente, as duas hipóteses de livramento

condicional, sendo no primeiro caso a obrigatória e no segundo a facultativa.

1. Obrigatória (art. 86 do CP)

Art. 86. “Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de
liberdade, em sentença irrecorrível:
I - por crime cometido durante a vigência do benefício;
II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código”.

- Condenação definitiva;
- Por crime;
- A pena privativa de liberdade.

O art. 86 deve ser analisado juntamente com o art. 88:

Efeitos da revogação
Art. 88. Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a
revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta
na pena o tempo em que esteve solto o condenado.

A primeira hipótese de revogação, tida como obrigatória, ocorre em virtude de ter o agente
cometido novo crime após ter sido colocado em liberdade, quando já havia iniciado o
cumprimento das condições aplicadas ao livramento condicional. A prática de novo crime
demonstra a inaptidão para cumprir o restante da pena anterior em liberdade, devendo, assim,
ser revogado o benefício, somando-se as penas, anterior e posterior, para efeitos de novo
cumprimento.

Como penalidade por ter praticado crime após o início do livramento, o liberado perderá todo
o tempo em que permaneceu livre.

2. Facultativa

- Condenação definitiva a crime ou contravenção penal a pena não privativa de liberdade;

- Descumprimento de qualquer condição do livramento condicional;

Prática de novo crime durante o livramento não revoga; o que revoga é a condenação
transitada em julgado. No sursis, o parâmetro é o crime, e no livramento o parâmetro é a pena.

Consequência da Revogação

1. Se o crime é anterior ao livramento – Computa-se na pena o período de liberdade e

concede-se ou pôde-se conceder em relação a ela um novo livramento (a pena antiga
é somada com a nova, concedendo-se em relação a este total um novo livramento).
2. Se o crime é praticado durante o livramento condicional – não se computa na pena o
período de liberdade; não se concede novo livramento em relação a ela.

Prorrogação

Não pode ser declarada a extinção da punibilidade enquanto o apenado responde a processo
por crime praticado durante o livramento condicional.

Terminado o livramento condicional sem revogação, é extinta a punibilidade.

MEDIDAS DE SEGURANÇA

1. Introdução

Parte final do art. 59 do CP – a pena tem a finalidade de reprovar e prevenir a prática de

infrações penais.
Ao lado da pena existe o instituto da medida de segurança.
Como sua natureza, é uma especie de sanção penal.
Anterioridade e legalidade devem ser respeitadas, porque a medida de segurança é uma
sanção penal.
A prescrição é aplicada às medidas de segurança.

2. Prescrição
Art. 96, p. ú., do CP: “Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a
que tenha sido imposta”.

Pela redação do dispositivo, verifica-se que se aplicam às medidas de segurança as causas

extintivas da punibilidade previstas na legislação penal, incluindo-se, entre elas, a prescrição:

A) PPP

Em relação à medida de segurança, a PPP é calculada sobre o máximo da pena cominada ao

crime.

B) PPE
Deve ser calculada pelo máximo de medida de segurança.

Para o STJ, significa a pena máxima.

Para o STF, significa 30 anos.

3. Espécies de medida de segurança

Prevê o art. 96 do CP as seguintes medidas de segurança:

- Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro

estabelecimento adequado (inciso I) – Pena de reclusão (será);

- Sujeição a tratamento ambulatorial (inciso II) – Pena de detenção (poderá).

Podemos considerar, assim, que as medidas de segurança podem ser detentivas (internação)
ou restritivas (tratamento ambulatorial).

A Lei 10.216/2001 (Lei Antimanicomial) dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas
portadoras de transtornos mentais, redirecionando o modelo assistencial em saúde mental.

As formas de internação só podem ser realizadas se restar demonstrada ineficácia de medidas

extra-hospitalares, de modo a se proceder a internação somente nos casos reputados mais
graves quando o convívio do doente com seus familiares ou com a própria sociedade.

4. Prazo

A medida de segurança, como uma providência judicial curativa, não tem prazo certo de
duração, persistindo enquanto houver necessidade do tratamento destinado à cura ou à
manutenção da saúde mental do inimputável.

1) Prazo mínimo de 1 a 3 anos

2) Prazo máximo:
Nos termos do Código Penal, é por prazo indeterminado;
 Para o STF, é o mesmo daquele previsto para a pena máxima de reclusão, isto é, 30 anos.

Para o STJ, firmou-se o entendimento estampado na súmula 527: “O tempo de duração da

medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente
cominada ao delito praticado”.

A posição do STF, por ser menos benéfica, acaba sendo preterida em detrimento da
posição do STJ, mais favorável ao réu.

5. Desinternação ou Liberação Provisória (Condicional)

Terminado o prazo mínimo, o agente será submetido a exame de cessação, que será
repetido anualmente.

Havendo a constatação da cessação, o juiz (da execução) determinará a desinternação

ou a liberação provisória pelo prazo de 01 ano. Se neste período houver demonstração de
periculosidade, a medida se segurança deverá ser reestabelecida, reaplicada (art. 97, §3º do
CP).

Nos termos do art. 178 da LEP, concedida a desinternação ou a liberação, o juiz da

execução irá estipular certas condições que deverão ser observadas pelo agente.

Temos, na forma do art. 97, §3º, do CP, que a desinternação ou a liberação será sempre
medida condicional, uma vez que se o agente, antes de decorrido o prazo de 1 ano, vier a
praticar o fato indicativo de persistência de periculosidade, a medida de segurança poderá ser
reestabelecida.

6. Medida de Segurança Provisória

A medida de segurança provisória não é admitida, pois só pode ser executada depois do
trânsito em julgado. No entanto, se durante o processo for constatada a inimputabilidade do
agente e houver necessidade cautelar, é admitida a internação provisória, que posteriormente
será objeto de detração.

Temos, como fundamento/finalidade da:

 Pena – É uma espécie de sanção penal que tem por fundamento a culpabilidade.
Tem finalidade retributiva e preventiva.

 Medida de segurança – É uma espécie de sanção penal que tem por fundamento a
periculosidade. Tem finalidade exclusivamente preventiva (especial positiva). A
pessoa que é perigosa não precisa da finalidade retributiva; não tem sentido ser
submetida a retaliação, intimidação.

7. Aplicação da Medida de Segurança

7.1 Inimputáveis ao tempo do crime (art. 26, “caput”)

 Segundo o sistema brasileiro, que é vicariante, a aplicação da medida de segurança se
dá aos inimputáveis ao tempo do crime. Não se aplica pena ao inimputável que pratica uma
infração penal. Ele é absolvido. Trata-se de uma sentença absolutória imprópria (art. 386, p.u.,
III do CPP).

7.2 Semi-imputáveis ao tempo do crime (art. 26, p.ú.)

Ao semi-imputável responsável pelo cometimento de crime ou contravenção penal, há a

sentença penal condenatória. A presença da culpabilidade, embora diminuída, autoriza a
imposição da pena, reduzida obrigatoriamente de 1/3 a 2/3. Se, entretanto, for constatada a
periculosidade, a pena pode ser substituída por medida de segurança.

Em relação aos semi-imputáveis, a sentença será, assim, sempre condenatória, tanto na

hipótese de aplicação de pena privativa de liberdade, como no caso de sua substituição por
medida de segurança. Mas, uma vez aplicada a medida de segurança, segue-se o mesmo
regramento existente para os inimputáveis no tocante à execução da sanção penal.

Observações

1. Segundo o sistema vicariante ou unitário, adotado pelo ordenamento a partir de 1984

(acolhido pelo art. 98 do CP), não pode haver aplicação cumulativa ou sucessiva de pena
ou medida de segurança. Antes de 1984, vigorava o sistema duplo binário, que permitia
tal aplicação.

2. Decisão da 6ª Turma do STJ (2016) - Não há violação ao sistema vicariante na aplicação de

pena e de medida de segurança aplicadas em processos diversos (pela prática de fatos
diversos). A aplicação de medida de segurança não implica na conversão da pena já em
execução em medida de segurança.

Assim, se o condenado estava cumprindo pena e sobreveio a imposição, em outra ação

penal, de medida de segurança, não é obrigatória a conversão da reprimenda em
internação ou tratamento ambulatorial.

7.3 Imputáveis (Art. 183 da LEP)

É possível que haja a conversão de pena em medida de segurança, durante a execução

da pena, no caso de superveniência de doença mental.

Convertendo-se a pena em medida de segurança, prevalece que a duração da medida de

segurança deve ser a do máximo da pena aplicada.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1. Exclusão da Tipicidade
  Ofensividade (ou lesividade)
 Insignificância
 Adequação Social

2. Exclusão da Ilicitude (Mnemônico LE3)

 Legítima defesa
 Estado de necessidade
 Exercício regular de direito
 Estrito cumprimento de dever legal

3. Exclusão da Culpabilidade (Mnemônico MEDECO)

 Menoridade
 Embriaguez
 Doença
 Erro de Proibição
 Coação
 Obediência

4. Extinção da Punibilidade (art. 107 do CP) (Mnemônico MAARRPP)

 Morte do Agente;
 Abolitio criminis;
 Anistia/Graça/Indulto;
 Retratação
 Renúncia/Perdão;
 Perempção/Decadência/Prescrição;
 Perdão Judicial.

4.1 Morte do Agente

 Decisão baseada em documentos falsos (certidão de óbito falsa, por ex.). É possível a
revogação da decisão que extingue a punibilidade pela morte do agente, dada com
base em documentação falsa? Prevalece que mesmo depois de transitada em julgado,
pode ser revogada, pois tal decisão não produz nenhum efeito jurídico e nem faz coisa
julgada.

 Penas atingidas pela extinção da punibilidade - Em caso de já ter havido sentença

condenatória transitada em julgado, atinge todas as penas, salvo o dever de reparar o
dano (indenizar) e a perda de bens e valores.

4.2 Abolitio Criminis

Não há abolitio criminis se a conduta permanece sendo tipificada embora com outro
enquadramento legal

A revogação formal de um artigo não implica na abolição da conduta. A isso dá-se o nome de
continuidade normativo-típica.

Crime de roubo: Segundo o STJ (informativo 626 do STJ), a Lei 13.654/18 provocou a abolitio
criminis da majorante do emprego de arma branca no crime de roubo.

Súmula 513 do STJ – Abolitio Criminis temporária – Quando o Estatuto do Desarmamento, de

2003, entrou em vigor, até dia 23/10/2005, havia um prazo para o registro de arma registrável
ou para a entrega de uma arma não registrável. Nesse período, portanto, dentro do prazo, a
pessoa não poderia ser punível pelo porte de arma de fogo (abolitio criminis temporária). Após
este período, de 2005 até o ano de 2009, ainda era possível o registro (de uma arma legal),
havendo a punição para aqueles que ainda portavam arma ilegal (de numeração raspada, por
ex.). Nesse sentido, a Súmula 513 do STJ estabeleceu que Abolitio Criminis temporária do
crime de posse de arma de uso restrito (ilegal, numeração raspada) só se aplica às condutas
praticadas até 23/10/2005. Após este período, só se aplica a abolitio criminis ao porte de arma
registrável.

4.3 Anistia/Graça/Indulto

- Hediondos

- Anistia – é dada por meio de Lei. Pode ser revogada a Lei da Anistia? Não se admite a
revogação da Lei. É o Congresso Nacional o responsável pela anistia.

A anistia, assim como a abolitio, elimina todos os efeitos penais primários (cumprimento da
pena) e secundários (reincidência, maus antecedentes, revogação do sursis) da condenação.
Não atinge os efeitos extrapenais ou administrativos.

- Graça/Indulto – Decreto do Presidente da República – A competência em questão é delegável?

Sim. O Presidente da República pode delegar a competência ao Ministro de Estado ou da
Justiça, ao PGR e ao Chefe da AGU. A Graça/Indulto elimina somente os efeitos primários da
condenação (execução da pena). A diferença entre graça e indulto se dá no sentido de que o
indulto é coletivo e espontâneo, enquanto a graça é individual e provocada. Ambos têm os
mesmos efeitos.

- Súmula 535 do STJ

Viu-se que a falta grave na execução penal interrompe o prazo para a progressão e não
interrompe o prazo para o livramento.

Nos termos da Súmula, temos que a prática de falta grave não interrompe o prazo para
a obtenção de indulto. Não interrompe a contagem do prazo, podendo somente se ter um
óbice no tocante ao requisito subjetivo.

4.4 Retratação
Os crimes que admitem retratação são os crimes de calúnia, difamação e falso testemunho e
falsa perícia. A retratação para os crimes de calunia e difamação é admitida até o momento da
sentença. Já nos crimes de falso testemunho e falsa perícia, é admitida até a sentença no
processo em que o falso foi prestado (não no processo ajuizado por falso testemunho).

- Comunicabilidade da retratação - A retratação se comunica aos ofensores? Na calúnia e na

difamação, a retratação não se comunica aos demais ofensores. Só irá extinguir a punibilidade
daquele que se retratar. Nos crimes de falso testemunho e falsa perícia há a comunicação (o
fato deixa de ser punível se houver a retratação).

4.5 Perdão Judicial

Os efeitos do perdão judicial são de extinção da punibilidade pura e simplesmente. Não

são efeitos condenatórios.