Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11992463

OPINIÓN Nº 010-2018/DTN

Entidad: Proyecto Especial Jequetepeque - Zaña

Asunto: Aplicación de penalidad por mora

Referencia: Oficio N° 957-2017-MINAGRI-PEJEZA-DE

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Proyecto Especial

Jequetepeque - Zaña del Ministerio de Agricultura y Riego formula una consulta relacionada
con la aplicación de penalidad por mora, de acuerdo a lo previsto en el artículo 133 del
Reglamento.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto
por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley
N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente

a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas
disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección
iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen
por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en consideración que la solicitud de consulta ha sido planteada con
fecha posterior a dichas modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará bajo los
alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.

Al respecto, la consulta formulada es la siguiente:

“¿Corresponde la aplicación de penalidad por mora, en atención al artículo 143 y el

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo

N° 1341.
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articulo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, teniendo en cuenta
que el informe presentado inicialmente se encontraba incompleto por existir falsificación
de la firma y sello del personal clave y considerando que fue presentado de forma completa
74 días después de la fecha establecida en el contrato? (Sic).

2.1 Sobre el particular, debe indicarse que conforme a lo señalado en los antecedentes de
la presente Opinión, las consultas que absuelve esta Dirección Técnico Normativa son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a un caso concreto o específico; por
tanto, en vía de consulta, no es posible determinar si -debido a situaciones específicas2-
corresponde la aplicación de penalidad por mora a un contrato en particular, toda vez
que ello excede la atribución legal conferida a este despacho a través del literal o) del
artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta

planteada, a continuación se brindarán alcances de carácter general relacionados con la
aplicación de la penalidad por mora en un contrato de consultoría de obra que tiene por
objeto la elaboración del Expediente Técnico de Obra, conforme a lo dispuesto en la
normativa de contrataciones del Estado vigente.

2.2 En primer lugar, es importante anotar que de acuerdo al Anexo Único de Definiciones
del Reglamento, Anexo de Definiciones, el Expediente Técnico de Obra es “El
conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones
técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de
determinación del presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance de
obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos,
estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios”. (El subrayado es
agregado).

Tal como se aprecia, el Expediente Técnico de Obra está conformado por un conjunto
de documentos de ingeniería que definen, principalmente, las características, alcance y
la forma de ejecución de una obra, así como las condiciones del terreno en la que esta
se ejecutará y que por su naturaleza de las cosas corresponde que se contrate como
una unidad para cautelar su coherencia.

Bajo dicha perspectiva, al referirse a la unidad de una contratación, Morón Urbina3

señala lo siguiente: “Dicha unidad puede provenir de la naturaleza de las cosas,
cuando se trata de la sumatoria o agregación de bienes, servicios y obras homogéneas
(…), o de las normas jurídicas, cuando tratándose de adquisiciones o contratos
físicamente divisibles, por conveniencia jurídica, la normativa dispone que deban
acumularse para un solo proceso adquisitivo (…)”. (El subrayado es agregado).

Así, en virtud de lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, la

elaboración del Expediente Técnico de Obra debe ser contratada como una consultoría

2 Cabe precisar que de acuerdo a lo establecido en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley “Presentar
documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional
de Proveedores (RNP)”, constituye una infracción que corresponde ser puesta en conocimiento del Tribunal de
Contrataciones del Estado para que dicho órgano ejerza las acciones pertinentes conforme a su potestad
sancionadora.

3 MORÓN URBINA, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa, en: Advocatus, Revista
de Derecho de la Universidad de Lima, N° 7, 2002-II, Pág. 334.
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de obra4.

2.3 En este punto, resulta pertinente acotar que desde el punto de vista de la ejecución de
los contratos, Messineo los clasifica en contratos de “ejecución única” y “contratos de
duración”. Así, un contrato será de “ejecución única”5, cuando se ejecuta en un solo
acto que agota su finalidad, y será “de duración”6 cuando su ejecución se distribuye
en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes; por su parte, los contratos “de
duración” se clasifican en contratos de “ejecución continuada”7 y de “ejecución
periódica”8.

En ese contexto, cabe señalar que Messineo excluye del alcance de los contratos “de
duración” a aquellos contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado
futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se
dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la
ejecución seguirá siendo instantánea9.
De esta manera, considerando los criterios antes detallados, se advierte que la
contratación de una consultoría de obra que tiene por objeto la elaboración de un
Expediente Técnico de Obra, constituye una prestación de ejecución única;

4 El Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la “Consultoría de obra” como los “Servicios
profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras o en la
supervisión de obras. Tratándose de elaboración de expediente técnico la persona natural o jurídica encargada de
dicha labor debe contar con una experiencia especializada no menor de 1 año; en el caso de supervisiones de obra
la experiencia especializada debe ser no menor de 2 años.” (El subrayado es agregado).
5 “Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este
caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecución
inmediata -ésta es otra cosa: véase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno actu, es decir, con una solutio
única, y con esto mismo queda agotado.” (El subrayado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General
del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1952, Tomo I, página 429.
6 “En contraposición se perfila la categoría del contrato ‘de duración’, de tracto sucesivo, o de ejecución continuada
o periódica, que es aquel en que ‘el dilatarse’ del cumplimiento por cierta duración es condición para que el contrato
produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar;
la duración no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es
proporcional a su duración. (...) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el distribuirse de
la ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar
el momento de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un término o no es sólo un término), sino más
bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el que se determina la cantidad de la
prestación , el dilatarse o el reiterarse de la ejecución (la duración es el elemento causal) y también el momento en
que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecución sin interrupción para el periodo que
las partes determinen o ejecuciones repetidas.” Ibídem, páginas 429 y 430.
7 Contrato que implica la ejecución durante un periodo de tiempo sin interrupción, como por ejemplo, el arrendamiento.
8 Messineo señala que el contrato es de ejecución periódica cuando “(…) existen varias prestaciones (por regla general,
de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en
uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes
(ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono) (véase AD. XLVI).” Ibídem,
página 431.
9 “En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los contratos de ejecución
continuada o periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de un resultado futuro: a la manera latina
locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposición de
otra persona, que la utiliza, la propia energía de trabajo independientemente del producto de esta energía); casos:
contrato de obra por empresa, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el tiempo concierne a
la producción del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período
de tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquí en función del fin, no en
función del tiempo (piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que
la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu).” (El subrayado y
resaltado son agregados). Ibídem, páginas 430 y 431.
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entendiéndose que dicha prestación quedará cumplida cuando el contratista entregue a

la Entidad el referido Expediente, conforme a las características y condiciones
ofrecidas.

2.4 Efectuadas las precisiones anteriores, es oportuno indicar que la normativa de

contrataciones del Estado ha previsto la aplicación de una ‘penalidad por mora’ al
contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecución de las prestaciones a su
cargo; esto es, que el contratista no hubiera solicitado una ampliación de plazo10, o
habiéndola solicitado esta no hubiera sido aprobada.

Así, el primer párrafo del artículo 133 del Reglamento establece que “En caso de
retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del
contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día
de atraso”. (El subrayado es agregado).

Al respecto, cabe precisar que la finalidad de este tipo de penalidad es desincentivar el

incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el
retraso en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato le hubiera causado.

2.5 A su vez, el segundo párrafo del artículo 133 del Reglamento prevé la fórmula que debe
utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria aplicable al contratista ante el
retraso injustificado en la ejecución de sus prestaciones.

Sobre el particular, el tercer párrafo del citado artículo -al detallar los componentes de
la referida fórmula- establece que “Tanto el monto como el plazo se refieren, según
corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran
obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de
retraso”. (El subrayado y resaltado son agregados).

En tal sentido, el monto y el plazo para el cálculo de la penalidad diaria pueden

encontrarse referidos: (i) al contrato -o ítem- que debió ejecutarse; o (ii) a la prestación
parcial materia de atraso, en el caso de prestaciones de ejecución periódica.

Por tanto, considerando que la contratación materia de análisis corresponde a la

elaboración de un Expediente Técnico de Obra, en un plazo y por un monto
establecidos para ejecutar tal prestación (de ejecución única); a efectos de aplicar y
calcular la penalidad por mora en dicha contratación –de acuerdo al artículo 133 del
Reglamento-, el retraso injustificado debe analizarse en función a la ejecución de
la prestación objeto del contrato (la elaboración del Expediente Técnico de Obra);
en ese contexto, para el cálculo de la penalidad diaria deben emplearse el monto y
plazo previstos para la ejecución de dicha prestación, y no aspectos relacionados con
la presentación de informes sobre los avances en la ejecución de la prestación objeto
del contrato.

En esa misma línea, este Organismo Técnico Especializado ha precisado en diversas

Opiniones11 que “los atrasos en la presentación de informes sobre los avances en la
ejecución de una prestación no constituyen un atraso que genere la aplicación de
penalidad por mora pues esta se aplica al atraso injustificado en la ejecución de las

10 Conforme a lo establecido en el artículo 140 del Reglamento.

11 Entre ellas, las Opiniones N° 204-2017/DTN y la N° 047-2015/DTN.
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prestaciones objeto del contrato (…)”.

Por lo expuesto, se advierte que en la contratación de una consultoría de obra para la

elaboración del Expediente Técnico de Obra, la penalidad por mora se aplica cuando
el contratista incurre en retraso injustificado en el cumplimiento de la prestación
objeto del contrato y no cuando se aprecia un atraso en la presentación de los informes
sobre los avances en la ejecución contractual; ello independientemente de que la
presentación de los referidos informes cuente -o no- con plazos y montos propios.

2.6 Precisado lo anterior, es importante indicar que el artículo 143 del Reglamento regula
el procedimiento para la recepción y la conformidad, señalando que ambos son
responsabilidad del área usuaria. Al respecto, el numeral 143.2 del referido dispositivo
establece lo siguiente: “La conformidad requiere del informe del funcionario
responsable del área usuaria, quien debe verificar, dependiendo de la naturaleza de
la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales,
debiendo realizas las pruebas que fueran necesarias.”. (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, el procedimiento para efectuar la recepción y conformidad se

encuentra a cargo del área usuaria de la Entidad, la cual, a efectos de otorgar la
conformidad correspondiente, debe realizar -a través del funcionario responsable- la
verificación del cumplimiento de las condiciones contractuales, de acuerdo a la
naturaleza de la prestación12.

En ese contexto, cuando la naturaleza de la prestación corresponda a la realización de

la “consultoría de obra” consistente en la elaboración del Expediente Técnico de obra,
se entenderá que la verificación del cumplimiento de la calidad y de las condiciones
contractuales deberá ser efectuada sobre la base del contenido de todo el Expediente
Técnico de obra; debiendo sustentarse, en el informe del área usuaria, el resultado de
dicha verificación.

En este punto, resulta oportuno señalar que conforme a lo establecido en los artículos
16 de la Ley y 8 del Reglamento, el área usuaria de cada Entidad es responsable de
definir con precisión –entre otros aspectos- las características y condiciones de la
contratación que requiere efectuar; así, por ejemplo, una Entidad puede requerir la
contratación de una “consultoría de obra” consistente en la elaboración del Expediente
Técnico de Obra, sujetándola a la presentación de informes -o “entregables”- durante
la etapa de ejecución contractual, en cuyo caso, efectuará la verificación de los mismos,
a efectos de otorgar la conformidad correspondiente a cada informe -o “entregable”-,
de acuerdo a lo previsto en el artículo 143 del Reglamento.

Ahora bien, si como resultado de la verificación efectuada, la Entidad advierte

observaciones, ésta debe comunicarlas al contratista, indicando claramente el sentido
de las mismas; caso en el cual, le otorga un plazo para su subsanación.

En esa medida, el numeral 143.4 del dispositivo materia de análisis, precisa que
“Tratándose de consultorías y de contratos bajo la modalidad mixta el plazo para
subsanar no puede ser menor de cinco (5) ni mayor de veinte (20) días, dependiendo
de la complejidad.”. (El subrayado es agregado). No obstante, si pese al plazo

12 De conformidad con la definición contenida en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, la
“Prestación” es: “La ejecución de la obra, la realización de la consultoría, la prestación del servicio o la entrega
del bien cuya contratación se regula en la Ley y en el presente Reglamento.”. (El subrayado es agregado).
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otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad se

encontraría facultada a resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que
correspondan, desde el vencimiento del plazo para subsanar.

En tal sentido, cuando en un “contrato de consultoría de obra” consistente en la

elaboración de un Expediente Técnico de Obra, la Entidad advierte observaciones en
el contenido de dicho Expediente, ésta debe manifestarle al contratista el sentido de
tales observaciones, otorgándole el plazo correspondiente para su subsanación;
debiendo precisarse que, en caso el contratista no cumpla cabalmente con la
subsanación de dichas observaciones, la Entidad podrá resolver el contrato, y aplicar
las penalidades que correspondan desde el vencimiento del plazo previsto para
subsanar.

En ese contexto, es pertinente reiterar que –en concordancia con lo señalado en el

último párrafo del numeral 2.5 de la presente Opinión-, en un contrato que tiene por
objeto la elaboración de un Expediente Técnico de Obra, sujeto a la presentación de
informes -o “entregables”-, los retrasos en la presentación de los mismos no
constituyen un atraso que genere la aplicación de “penalidad por mora”, pues esta se
aplica al atraso injustificado en la ejecución de la prestación objeto del contrato, es
decir, la elaboración del Expediente Técnico de obra13.

2.7 Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que de acuerdo al criterio contenido en la
Opinión N° 023-2017/DTN, una Entidad puede proceder con la aplicación de “otras
penalidades”14 distintas a la penalidad por mora, siempre que esas “otras penalidades”
se encuentren contempladas en las Bases Integradas y/o en la proforma del contrato
que forma parte de estas [debiendo incluir los supuestos de aplicación de penalidad,
distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y
el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar], pues en caso de
no haberse previsto en ninguno de estos documentos, dichas penalidades no podrían
ser aplicadas al contratista durante la etapa de ejecución contractual.

En ese sentido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 143 del Reglamento, en un

contrato de consultoría de obra consistente en la elaboración de un Expediente Técnico
de Obra sujeto a la presentación de informes, la Entidad deberá efectuar la verificación
de dichos informes para otorgar la conformidad correspondiente a cada uno de ellos15;
debiendo precisarse que los retrasos en la presentación de estos no constituyen un atraso
que genere la aplicación de “penalidad por mora” -pues esta se aplica al atraso
injustificado en la ejecución de la prestación objeto del contrato (la elaboración del
Expediente Técnico de Obra)-, lo que no obsta que la Entidad pueda haber
establecido “otras penalidades” -conforme a lo previsto en el artículo 134 del
Reglamento- respecto de la presentación de los referidos informes, a efectos de
proceder a su aplicación.

13 En concordancia con los criterios establecidos en las Opiniones N° 089-2017/DTN y N° 002-2016/DTN, entre otras.
14 Conforme a lo establecido en el artículo 134 del Reglamento, que regula las otras penalidades, “Los documentos del
procedimiento de sección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 133, siempre que
y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos
efectos, deben incluirse los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo
de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.
Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora”. (El subrayado es agregado).
15
En concordancia con los criterios contenidos en la Opinión N° 189-2017/DTN.
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3. CONCLUSIONES

3.1 En la contratación de una consultoría de obra para la elaboración del Expediente

Técnico de Obra, la penalidad por mora se aplica cuando el contratista incurre en
retraso injustificado en el cumplimiento de la prestación objeto del contrato y no
cuando se aprecia un atraso en la presentación de los informes sobre los avances en la
ejecución contractual; ello independientemente de que la presentación de los referidos
informes cuente -o no- con plazos y montos propios.

3.2 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 143 del Reglamento, en un contrato de

consultoría de obra consistente en la elaboración de un Expediente Técnico de Obra
sujeto a la presentación de informes, la Entidad deberá efectuar la verificación de
dichos informes para otorgar la conformidad correspondiente a cada uno de ellos;
debiendo precisarse que los retrasos en la presentación de estos no constituyen un atraso
que genere la aplicación de “penalidad por mora” -pues esta se aplica al atraso
injustificado en la ejecución de la prestación objeto del contrato (la elaboración del
Expediente Técnico de Obra)-, lo que no obsta que la Entidad pueda haber establecido
“otras penalidades” -conforme a lo previsto en el artículo 134 del Reglamento- respecto
de la presentación de los referidos informes, a efectos de proceder a su aplicación.

Jesús María, 23 de enero de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/.