DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

12.03.2013

MEMORIZAR EL TIPO PENAL (SABER LOS ARTÍCULOS).

PRINCIPIO SACROSANTO: TIPICIDAD

I. DELITOS CONTRA LA VIDA

El Código Penal Chileno, inspirado en el Código Penal Español de 1948, se refiere en el título a
delitos “contra las personas” donde encontramos delitos como el homicidio y las lesiones. Sin
embargo, se evidencia que el Derecho Español y el Nacional de la época no manejaban muy bien
los conceptos dado que la persona tiene distintos derechos y bienes que el derecho penal tutela
como los delitos contra la propiedad u otros, en lo que siempre los titulares son las personas y en
este sentido TODOS los delitos serían contra las personas. Por lo anterior surge la pregunta ¿si el
titular siempre es la persona, entonces cuál es el concepto de delitos contra las personas? Por ello
se ha planteado que el nombre del título en el futuro debería cambiar a delitos contra la vida,
contra la salud, integridad física y no contra las personas.

Esto ha llevado a hacer una distinción doctrinal: delitos contra la vida independiente y delitos
contra la vida dependiente.

A. DELITOS CONTRA LA VIDA INDEPENDIENTE

La expresión persona tiene un contenido, por ejemplo:

- De acuerdo a la CPR todos los hombres nacen libres e iguales en derechos.

- El Código Civil también habla de la igualdad de las personas, al señalar en su artículo 55
que “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición”
- En el ámbito penal la persona es el individuo que tiene vida independiente, es decir quien
“ha nacido”; cuando la persona nace pasa a ser persona antes no lo es (para efectos del
Derecho Penal). Por tanto persona es aquel individuo que ha nacido y por lo mismo tiene
vida independiente.
-
En épocas remotas el DP trató de aplicar normativa civil, que en su artículo 74 establece
que “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece
antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.” La aplicación de
dicha norma llevó a los penalistas a creer que el sujeto pasivo, el titular debía
necesariamente estar físicamente separado de la madre, lo que implicaba el corte del
cordón umbilical, es decir, si mataban a la criatura y ésta aún se encontraba unida por el
cordón no implicaría homicidio. En la actualidad, el Derecho Penal entiende que existe una
 persona no desde el momento de una separación física, sino cuando hay una separación
de vida independiente, esto es cuando la criatura pone en movimiento su sistema vital
(sistema respiratorio y circulatorio). En el momento en que piensan a funcionar en forma
independiente los sistemas vitales, existe una persona.

El sujeto pasivo del delito de homicidio es la persona, tautológicamente, vida separada de

la madre. Lo que importa para determinar lo anterior no es la unión del cordón umbilical
sino si la criatura puso en movimiento las funciones vitales. Antes de eso la tutela viene
dada por el delito de aborto. Antes se sostenía que el aborto tutelaba a la criatura cuando
estaba dentro del vientre de la madre, y es absurdo porque si estaba unido fuera del
vientre ¿cuál sería la tutela? Por ello la tutela actual viene dada por el aborto.

Si se da el caso de que durante el proceso de parto se mató a la criatura, se resuelve si

hubo vida independiente a través de las docimasias que desarrolla el SML. El
procedimiento de la docimasia se hace en el aparato respiratorio, concretamente en los
pulmones del niño que ante la presencia de agua demostrara si hubo aire; es decir (1) si el
pulmón flota es que hubo aire y por tanto vida, (2) si no flota no hubo vida. El problema de
la docimasia hidrostática es que debe hacerse rápidamente porque después viene el
proceso de la putrefacción con lo que cual se llenan de gases.

Duración de la tutela penal del delito de homicidio: La tutela penal dura hasta cuando el
sujeto muere; el problema recae en determinar la muerte en tanto esta es un proceso y no
algo que ocurre necesariamente de un segundo a otro. Nuestro sistema conoce dos
criterios para determinar la muerte:

a. Muerte clínica: Es la RG y en ella podemos ver signos negativos y positivos de la

muerte. Los primeros serían por ejemplo el cese de las funciones vitales (circulación,
respiración), por ejemplo podríamos utilizar un espejo cerca de la nariz a fin de
determinar si el sujeto aún está respirando de acuerdo a si se empaña el espejo o no.
Los signos positivos, por su parte, son inequívocos, son la lividez, la putrefacción, etc.
b. Muerte cerebral. Se encuentra determinada en la Ley 194521 sobre el trasplantes, y
corre sólo para ellos. El legislador con motivo de los trasplantes determinó que para
que se pudiesen llevar a cabo se debía acreditar el fallecimiento del donante bajo
ciertas reglas, pues se trata de casos especiales, ya que el trasplante se debe hacer de
inmediato cuando todavía sus órganos son viables para ser incorporados a un
organismo distinto. El legislador en estos casos también debe tutelar la vida del
“supuesto muerto”. Muerte cerebral es el cese de los reflejos troncoencefálicos, la ley
incluso señala que debe ser un dianóstico inequívoco y unánime, además el equipo
debe estar integrado necesariamente por un neurólogo o neurocirujano, y ningún
miembro del equipo que diagnosticará la muerte puede particiar del equipo de
transplante. Entre otros requisitos.

Durante todo ese lapso entre la vida y la muerte la tutela es el homicidio, el cual tiene diversas
figuras: el homicidio simple, homicidio calificado, parricidio e infanticidio.
 - HOMICIDIO SIMPLE (art. 391)

Art. 391 n°2: El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior será
penado:
2° Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro caso.

1. Elementos del tipo:

a. Elemento positivo: “el que mate a otro”

b. Elemento Negtivo: Todas las formas de homicidio implican el quitar una vida ajena,
por tanto para poder referirnos al homicidio simple es necesario acotar el concepto y
añadirle un elemento negativo el cual es que no concurran las circunstancias o
condiciones comprendidas en las demás figuras de homicidio: homicidio calificado,
parricidio o infanticidio.

El homicidio es un delito de resultado en el que se debe realizar una acción y que debe producir
una determinada consecuencia, que es la muerte de la otra persona.

Además es un delito resultativo porque la descripción típica del homicidio hecha por el
legislador, gira en torno a un resultado sin referencia a una acción determinada que ocasione la
muerte. Si yo prescindo de una conducta y acción, tácitamente estoy diciendo el que de cualquier
manera, con cualquier conducta genere la muerte de alguien. Eso porque el legislador ha querido
tutelar de mejor manera la vida y si se comprometiese con algunas acciones hay otras que quedan
atípicas.

2. Comportamiento.

Puede ser cualquier conducta, ya sea material (ej. Con un palo, corvo) o inmaterial (ej. Asustar a
una persona ocasionándole un infarto, ej2. Decir a un ciego que siga de largo en frente a un
precipicio – la palabra causo la muerte (inmaterial)) Como no hay una acción determinada, al ser
un delito resultativo, el delito puede realizarse a través de cualquier conducta ya sea activa u
omisiva.

En lo material se realiza una acción sobre la persona, en cambio en la inmaterial “no se toca”.
Además al no haber conducta también surge el que puede haber homicidio por omisión, el que
como vimos el semestre pasado puede ser: (1) homicidio por omisión propio (494) o, (2) por
comisión por omisión que es un delito especial propio que sólo lo comete la persona que se
encuentra en posición de garante (ej. Salvavidas)

Lo anterior no sucede en el hurto y robo, ya que estos tipos exigen “apropiación” lo que significa
que exigen tomar algo con ánimo de señor y dueño. Por ello si los niños toman un auto y lo dejan
botado más tarde, no cabe dentro del tipo penal (TIPICIDAD)
Subjetivamente el homicidio puede ser cometido con dolo (de cualquier tipo) o con imprudencia.
Es decir puede tratarse de un cuasidelito de homicidio.

Art. 490: El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado

Art. 492: Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o
incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra
las personas.

Se ha planteado el siguiente problema: Un sujeto tiene dolo directo de homicidio y la víctima no

muere, pero si se le ocasiona una lesión grave (art. 397, se verá más adelante). Se dan las
siguientes soluciones:

1.- Hay homicidio frustrado, por lo que se le aplica la pena impuesta por la ley al delito, rebajada
en un grado.

2.- La segunda posibilidad es sancionarlo por lesiones dolosas consumadas. Garrido sostiene que
quien actúa con dolo de homicidio está en conocimiento del poder causar las lesiones, y por ello el
hacerse caso cargo de lo mayor hace que se haga cargo de lo menor. Señala además que si se
castiga como homicidio frustrado, habría que bajar la pena en un grado respecto del homicidio
consumado. En cambio, si se sanciona como lesiones gravísimas, se sanciona con una pena
análoga a la del homicidio consumado por lo cual está última opción debiese prevalecer .

Para Náquira esa opción hace que a esta persona se lo haga responsable sólo por un resultado
dejando de lado toda la parte subjetiva y tomando parte en una responsabilidad objetiva. Además
la construcción de esta solución le parece alambicada y conceptualmente discutible, y opta por la
opción primer Zaffaroni dice que hay que ver cada caso, porque si el sujeto antes de matar hay
una acción común, sino hay un delito frustrado con un delito culposo consumado. a ya que es
conceptualmente correcta y tiene fundamento.

El problema es que el legislador penal no tiene lógica en materia de penas. Para el profesor es
impecable la solución de cuál es la intención, no por las lesiones que materialmente ocasionó.

3.- Magdalena OSSANDÓN señala que hay concurso aparente de leyes. Ella también opta por
sancionar por lesiones, porque en este caso se ajusta más al caso concreto. Pero parte también de
la idea de Garrido, de que quien quiere causar el mayor daño posible implícitamente lleva también
el dolo de causar lesiones.

EL otro se señala como delito preterintencional, la persona quiere dañar, pero su acción ocasiona
un daño mayor. El Profesor Garrido señala que es un concurso ideal.

El sujeto activo es cualquier persona con tal de que no se encuentre en el sujeto para que sea
parricidio o infanticidio.
 13.03.2013

Caso de persona que murió encerrada por otra en un closet que estaba revisando, siendo éste de
la primera persona. Plantea el problema constitucional del delito de homicidio por omisión.

DOLO EN EL HOMICIDIO

Queda el problema del resultado ¿Qué sucede cuando el sujeto dispara y el resultado letal se
produce tiempo después? La doctrina dominante sostiene que eso es irrelevante porque
acreditado que actuó con dolo de homicidio será juzgado por homicidio. Por mientras el MP lo
procesará por lesiones. Ej. Sujeto sólo la lesiona y no muere porque hay una INTERRUPCIÓN DEL
CURSO CAUSAL, como que la persona lesionada fue llevada al hospital. y este se incendió. El sujeto
será acusado por homicidio frustrado, pero no se le podría culpar por la muerte.

Hay que recordar que la responsabilidad penal no se basa sólo en que una persona sea causa de
un resultado. Ej. Si un suicida se tira a las ruedas de un auto es un caso fortuito.

El Caso fortuito es un eximente de responsabilidad actual, en la actualidad no se encuentra en las

legislaciones porque si no hay conducta dolosa es obvio que no hay responsabilidad, por tanto es
tautónico.

CONSENTIMIENTO

Hay que unirlo con la eutanasia y preguntarse ¿Hasta qué punto el titular del bien jurídico puede
disponer de su vida? La doctrina señala que el bien jurídico vida no es disponible dado su
implicancia social valorativa que trasciende al titular, sin embargo el profesor Náquira señala que
Esta afirmación, para que sea correcta, es necesario completarla y agregar que la vida es un bien
indisponible respecto de ataques que provengan de un tercero, porque si bien el suicidio no es
penado, si lo es el auxilio al suicidio.

En la actualidad se habla de la posibilidad de una eutanasia pasivo o activa. La pasiva: ej. En Suecia
hay una terapia para el cáncer, la persona legalmente no está obligada a viajar para realizársela; la
activa se refiere a la realización de conductas para terminar la vida (Jack Kevorkian 1990 – creó
dipositivo de monóxido de carbono).

Se comienza la discusión con casos extremos – enfermos terminales. Algunos han dicho que es una
forma de expresión de su propio destino, que todos los ciudadanos tienen derecho a la
autorealización. La doctrina dominante es contraria a esto.

Es importante la relación con el concepto vida, porque para el Derecho Penal, la vida que tutela es
la de un ser en forma integral. No es la vida de un sistema. Ej. Un enfermo conectado a una
máquina y depende de ella y que la ciencia hoy dice que el bombeo o el sistema circulatorio
depende de la máquina y sin ella se acabó.

El Estado Penal tutela el que una persona pueda volver de un estado inconsciente a uno
consciente, es decir Las personas son una unidad y son capaces de estar en un estado de
inconsciencia, durmiendo, y volver a estar conscientes. Si una persona está en pabellón y la quiero
matar, mientras tiene suspendido algún sistema y depende de una máquina, yo sé que luego de
una operación la persona podrá volver a actuar de una unidad. Una persona en estado vegetal
conectada a una máquina que la mantiene con vida, no es una persona con vida como unidad
integral, tal como la entiende el derecho penal, por lo que desconectar a una persona, que se
mantiene con vida sólo por una máquina, que no tiene probabilidades médicas de despertarse y
volver, no sería considerado como homicidio, pues ese tipo de vida, la vida del o los sistemas, no
es la vida protegida o tutelada por el derecho penal.

La vida que tiene una tutela es aquella que puede estar inconsciente de forma transitorio porque
después vuelve a la vida como unidad.

Hay que recordar las casos en que hay un deber de actuar y uno prohibitivo (ej. Neonatologo no
puede desconectar a una criatura para conectar a otra).

La persona debe estar inconsciente.

- HOMICIDIO CALIFICADO

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio, perpetuo, si ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes:

Primera. Con alevosía.

Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.

Tercera. Por medio de veneno.

Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.

Quinta. Con premeditación conocida.

2° Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro caso.

El homicidio calificado se configura cuando se da muerte a la víctima y concurren algunas de las

circunstancias señaladas del art 391, sin que concurran las del infanticidio y parricidio. Es un delito
con pluralidad de hipótesis.

NATURALEZA:

En España se le denomina “asesinato”.

El homicidio calificado es un tipo penal independiente, ya que las circunstancias que se mencionan
en él no son agravantes sino que cada una de ellas es un elemento del tipo. Las 5 primeras
circunstancias agravantes enumeradas en el art. 12 son similares a las establecidas en el homicidio
calificado, sin embargo, las primeras son solo agravantes, mientras que en el caso del homicidio las
circunstancias constituyen un elemento del tipo.

1) Primero. Con Alevosía: El legislador penal sólo da el nombre de las circunstancias, por lo
que la doctrina ha señalado que el contenido del concept de alevosía debe extraerse por
el art. 12: (1) a traición; (2) sobre seguro.

(1)La modalidad alevosía a traición ocurre cuando el sujeto oculta su intención para
efectuar el homicidio. La traición implica violar una relación de confianza que puede surgir
en un ámbito familiar, de amigos, laboral, etc. Ej. El sujeto se acerca a la víctima para
abrazarla y oculta el puñal para enterrárselo por la espalda.
La alevosía a traición es violar una relación de confianza que se ha gestado fruto de los
casos anteriores. Lo anterior significa que la víctima está desprevenida y que la posibilidad
de autodefensa está mermada o no existe.

(2) Sobre seguro: Se configura si el sujeto (homicida) se aprovecha de una circunstancia

objetiva para ocultarse para facilitar la perpetración del delito o para encubrirse. La
discusión se genera porque la opinión dominante cree que el aprovechamiento de esta
circunstancia objetiva debe ser creada por el homicida. Ej. Homicida se oculta detrás de
una pared y acecha a la víctima. En la traición se oculta la intención – no se oculta la
persona; en cambio en la modalidad sobre seguro el homicida se oculta (se oculta el
cuerpo).
En ambos casos la víctima es sorprendida y la probabilidad de autodefensa no existe o es
mínima.

La doctrina dominante señala que es el sujeto el que debe buscar la situación, pero para
Mario Garrido el sobre seguro también se puede dar cuando se da la situación aunque él
no la haya creado; el problema es que los ejemplos en los que se apoya son discutibles:

El problema se da en la muerte de una criatura de 6 meses: la doctrina dominante dice

que no hay sobre seguro porque ¿de qué manera podía el asesino podía quitarle la vida a
una criatura de menos de 6 meses y ésta tuviese la posibilidad de defenderse? Sin
embargo,

Ej.1: Juan decide matar a su suegra y se pone detrás de ella para matarla, es homicidio
calificado. Pero si Juan queda accidentalmente detrás de la suegra, porque ella estaban en
una zona de caza. Acechar para atacar por la espalda, entonces al decidir matar a la suegra
y en una zona de caza, yo quedo por casualidad detrás de ella y disparo. La opinión
mayoritaria dice que no podría decirse que actuó sobre seguro porque se dio por
coincidencia, porque era él quien debiese haberse movido para que la suegra quedara
delante de él.
 No siempre matar por la espalda es sobre seguro, por ejemplo en un duelo no habría
sobre seguro, porque lo importante es que la víctima ignora que es objeto de un ataque.

Ej.2 Si alguien mata a un menor de 6 meses, la doctrina dominante dice que no hay sobre
seguro, porque no hay manera de matar a un menor de 6 meses que no sea
aprovechándose de que es un menor, es decir no hay forma de no matarlo en forma sobre
seguro dado que no hay manera de generar una situación para aprovechar matarlo.
GARRIDO dice que en este caso no hay sobre seguro por lo que se contradice. Pero hay
algunos que dicen que igualmente el menor de 6 meses no tiene medio de defensa
alguno. Es decir, a juicio de Náquira en el caso de la alevosía en el caso del menor que no
puede defenderse, hay que discutir si se da mayor relevancia a la situación de
desprotección de la víctima o que el sujeto construya la situación.

El legislador sanciona en forma más grave el homicidio alevoso es porque parte de la

parte de la indefensa de la víctima.

Para la doctrina dominante el lograr fabricar la situación y matar de espalda es sobre

seguro, pero si dos personas se están retando a duelo y uno le entierra el cuchillo en la
espalda a otro.

Lo importante en el sobreseguro es que la víctima ignora que es objeto de un daño.-

14.03.2013

2) Por premio o promesa remuneratoria. La doctrina dominante cree que el premio, la

naturaleza del premio o de la promesa se inclina a que debe tener una implicancia
económica, ya sea una joya o dinero, entre otras cosas. En épocas históricas la doctrina
consideró que podía ser premio ventajas de no carácter económico, ejemplo permitir al
homicida vincularse efectivamente con una dama, como permitir el matrimonio con la
hija. Si el gerente le señala al auxiliar que mate a alguien, pero lo va a promover, entonces
si podría ser dado que aunque directamente no hay algo económico si lo hay
indirectamente en tanto la promoción considera un aumento de sueldo.

Surge la pregunta respecto de a quién se le aplica esta calificante, y la doctrina dominante

señala que sólo se aplica al sicario y no al mandante. Esto es, el que actúa POR el premio
es el mandatario (sicario) y no el mandante. Para Mario Garrido se debe aplicar a los dos,
porque es una redacción que supone a dos personas. La doctrina dominante señala que la
motivación económica es sólo para el sicario; por lo que tal circunstancia no se aplica al
mandante lo que no quita le podamos aplicar la agravante del art. 12 n°2, ya que el
mandante si actuó “mediante” recompensa. Entonces responde por homicidio simple con
la agravante del número de 2, en cambio el sicario responde por homicidio calificado.
 Es premio o promesa, es decir puede darle al sicario el premio antes de realizar el
homicidio, o prometer pagarle luego de hacerlo.

3) Por medio de veneno: Esta es una calificante histórica que en la práctica existe, pero se ha
sacado de los Códigos. El veneno es un medio usado generalmente por las mujeres como
forma para compensar su debilidad física. El último caso que recuerda el profesor es uno
ocurrido en un jardín infantil “la nana de las mamaderas envenenadas”.
El problema radica en determinar que es veneno; El veneno del que hablamos, su
naturaleza no es bioquímica, en Derecho Penal es toda sustancia que tiene capacidad
letal para la vida (gaseoso, líquido) No tiene naturaleza bioquímica sino que jurídico
penal. Si se le dice a un diabético que se coma un pastel gigante de 3 leches, eso es
veneno para él. Se trata de capacidad en relación a la víctima.
Surge el siguiente problema, para un sector importante de la doctrina además de
tratarse de una sustancia letal en relación con la víctima, debe ser administrado en
pequeñas cantidades. Normalmente el envenenador busca que no se den cuenta que fue
él, por ello lo aplica en pequeñas dosis para que la víctima lo adquiera en forma
acumulativa.
Esto porque lo característico del veneno es la insidia, es decir, el veneno se administra
insidiosamente, o sea que la persona no se percate de que lo están envenenando.

Mario Garrido cree que no tiene que tener por característico que su administración sea
insidiosa, porque si exijo dicha incorporación al cuerpo de la víctima, la verdad es que esa
característica es propia de alevosía (a traición), entonces estoy mezclando dos calificantes.
El profesor entiende el argumento de Mario Garrido, pero el problema radica si se le dice a
la víctima que beba el vaso de arsénico porque si no le daré muerte con un tiro, el tipo se
lo toma es homicidio calificado, pero si le disparo es simple. (duda no sé si está bien lo
anterior)

En relación con la agravante del medio catastrófico, si enveneno un depósito de agua

sería homicidio calificado y además con agravante. Si las demás persons murieron es
necesario revisar la predecibilidad y si las demás personas fueron lesionadas, se podrá
responsabilizar al autor por lesiones.
4) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Ej.
Sujeto quiere matar a su suegra entonces la amarro y con un cortaúñas voy cortando las
venas, los capilares y después con un habano lo aplico en las heridas con lo cual sigo
torturando. Es calificante porque el legislador arte de la base que si usted mata alguien
agregando el plus de malignidad de hacerlo sufrir innecesariamente es más grave. Lo
anterior es importante porque se aumenta deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido. Si yo mato a alguien y luego la descuartizo, ahí no aumenté deliberadamente el
delito porque la persona ya está muerta.
5) Con premeditación conocida. La premeditación, se había establecido en el Código Español
bajo algunos unos supuestos. Cuando se redacta el Código penal español del 48 (modelo
del chileno) simplemente redactó esta calificación, en que había que probar la
premeditación y ya no cabían las presunciones. El Código chileno sólo lo copió y no tiene
sentido hablar de premeditación conocida. Hay 3 grandes posturas que dan contenido al
concepto premeditación:

a. Criterio cronológico: Para algunos la premeditación supone un transcurso de tiempo

un lapso entre el momento que el sujeto toma la decisión de realizar una acción y en
el que la ejecuta. El problema es cuánto tiempo debe transcurrir, horas, días, semanas,
etc. No sirve este criterio, pues es muy relativo y habrá que ver el caso.
b. Criterio psicológico: Este supone que el homicida tiene que haber actuado con ánimo
frío y tranquilo. La crítica a esta visión es que sólo los flemáticos (fríos) podrían
cometer este homicidio y no las personas apasionadas.
c. Criterio mixto: Una tercera postura mixta dice que debe haber un lapso de tiempo
entre la decisión y la ejecución y el sujeto además durante ese lapso debe mantener la
decisión con un ánimo frio y tranquilo. Con frio y tranquilo se quiere plantear que el
sujeto haya tenido más de un momento para pensar, meditar, cambiar la decisión y
aún así no hacerlo, el tener mayor tiempo para meditar la decisión y aún así no
hacerlo, hace que el sujeto tenga un mayor grado de malignidad.

En la actualidad la legislación comparada ha ido incorporando otras como “móviles

abyectos” (monstruosos). Ej, móvil abyecto; el sujeto con sus antecedentes mató porque
está en una campaña para purificar el género humano por lo que considera que debe
eliminar a todos los homosexuales. EJ.asesino serial.

Problema 1: Es posible que estas circunstancias se superpongan, por ejemplo obrar por
premio con la premeditación conocida, aumento del dolor e incluso otras. El juez no
puede llegar y sancionar al sujeto por las 3, sino no que debe ver cuáles son manifiestas.
Puede darse más de una, pero hay algunas que se parecen o una supone la otra por lo que
hay que elegir la que mejor se configure al caso concreto. Por ejemplo: actuar por premio
con aumentar deliberadamente el dolor, las cuales son perfectamente compatibles.

Problema 2: Si se dan dos de las circunstancias. Una postura dice que al ser el homicidio
calificado un tipo con pluralidad de hipótesis basta con que se dé una circunstancia para
configurarlo, por lo que si hay dos una se debe despreciar y se pierde. Otra postura dice
que no, que una servirá para calificar el homicidio y la otra serviría como agravante
genérica (art.12). El problema que plantea esta última solución (Mario Garrido), las
circunstancias que clarifican el homicidio calificado son elementos del tipo no
circunstancias modificatorias, en consecuencia no puede tratarla como agravante
genérica. Por ello una tercera solución vendría dada por el artículo 69
 Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena
en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la
mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

La tercera postura señala que, para que no se pierda la segunda circunstancia, la solución
viene dada por el art. 69 al señalar que la cuantía de la pena deberá fijarse en atención
además del mayor o menor extensión del mal producido por el delito. Esta tercera
solución agrada a Náquira.

- PARRICIDIO

Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su
conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo
a presidio perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de

su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.

En el artículo 390 se establece el parricidio, pero por presión social el legislador creó en el inciso
segundo el femicidio, cambio que no introdujo ninguna modificación o tipo penal nuevo, en tanto
su única relevancia es semántica.

Se trata de un tipo independiente, el parricidio pudiese ser un homicidio agravado por parentesco,
pero en nuestro sistema penal se trata de un delito independiente, tanto en su ubicación
sistemática como gramatical.

Existe el siguiente problema ¿por qué el legislador penal chileno creó este tipo penal autónomo al
homicidio? Porque el legislador estima que dar muerte a las personas que ahí aparecen es más
grave, sin embargo surge la pregunta de si esta mayor gravedad del hecho injusto yo la advierto en
el plano de la antijuridicidad o no. Es decir, cuando el hijo mata al padre el hecho antijurídico es
más grave que si ese hijo mata a un tercero.

GARRIDO sostiene que sí es más grave, desde el plano de la antijuridicidad, matar al padre o al hijo
que matar a un 3°, es decir desde un punto de vista objetivo del tipo. Su razonamiento es que
cuando el hijo mata a su padre el hecho es más grave, porque hay mayor grado de ilicitud.
NÁQUIRA cree que todos somos hijos de alguien y que al matar siempre se mata a un hijo o a un
padre de alguien, siendo todas las vidas valiosas, por lo que el mayor desvalor no radica en el
plano de la antijuridicidad. La mayor gravedad, dice él, está en el plano de la culpabilidad, es decir
en un plano subjetivo; socioculturalmente la sociedad cree que es más grave matar a un hijo o
padre porque hacerlo es más culpable o más reprochable que matar a un tercero, pero no porque
las vidas valgan distinto. Esto, socioculturalmente, puede cambiar y la mayor gravedad puede
desaparecer.
Nuestro Código empezó a involucrar a otras personas, porque en principio hacia referencia sólo a
aquellas personas relacionadas por vínculo sanguíneo, ahora incluye el matrimonio y al
conviviente, por tanto la valoración actual del conviviente la sociedad chilena la pondera igual que
la matrimonial y la sanguínea.

Para el profesor el parricidio es igualmente ilícito, pero la parte más grave está en la culpabilidad,
porque es más censurable. No es que la vida del padre o familiar tenga más valor que el de otro.
Para Garrido está en el plano de la antijuridicidad y culpabilidad; para Náquira es sólo en la
culpabilidad.

19.03.2013

Uno de los problemas que se suscita en general es el Derecho Penal, para el profesor este delito
tiene una trampa, porque normalmente los autores se encuentran con el problema de la
comunicabilidad. Ej. Señora ayudada por el amante mata al asesino. Pata Náquira no es el ejemplo
más adecuado porque los autores no ven que primero se debe aclarar es que el parricidio es o
implica o un desvalor de mayor antijuridicidad (objtetivo) o de culpabilidad (subjetivo).

Esto tiene importancia en el problema de la comunicabilidad del tipo del art. 64 . Por ejemplo una
mujer mata a su marido con ayuda de su amante que no tiene el vínculo. La mujer responde como
autora de parricidio y se discute a qué título responde el amante como cómplice. Para plantear la
comunicabilidad se plantea el homicidio. Pero es necesario recordar que los elementos de la
culpabilidad son eminentemente personales y no se comunican a terceros, por lo que si
planteamos que la gravedad del parricidio está en la culpabilidad, el vínculo entre autor y víctima
no se comunica al tercero, en cambio si la gravedad está en el plano de antijuridicidad éste factor
sí se comunicaría, en la medida de que el tercero lo conozca (art. 64).

Para arreglar el problema de la comunicabilidad la doctrina maneja, en general, 4 factores:

• La unidad del título.

• El principio de accesoriedad

• Si el parentesco es elemento o mera circunstancia del tipo

• La naturaleza de la conducta del sujeto.

1. Unidad del título: Este criterio plantea que si bien el tribunal pudiese estar conociendo de
un proceso en que participan varias personas con distintos vínculo, aún así el tribunal está
conociendo de un solo hecho. De acuerdo al ejemplo dado anteriormente el tribunal está
conociendo de un solo proceso por un delito determinado que correspondería al
parricidio, por tanto no se está juzgando por un parricidio con un homicidio sino sólo por
el parricidio porque hay unidad de título. Quien determina el nombre del delito es el
 autor, esto surge en relación con la unidad de título, expresándose que quien determina
el nombre del delito (nomenjuris) es el autor. No lo puede determinar un sujeto que sólo
ha realizado una conducta secundaria, accesoria o complementaria.
2. Principio de Accesoriedad: Los que realizan conductas accesorias, dependientes,
fundamentalmente los cómplices acceden al hecho delictivo que ha cometido el autor y
por tanto no pueden determinar el nombre del delito.
3. Parentesco es elemento o mera circunstancia: Se discute si cuando el legislador ha
incorporado el parentesco al tipo penal del delito ya no es una circunstancia accesoria sino
un elemento del tipo, por ello no se aplicaría el art. 64, dado que este artículo se aplica
sólo a circunstancias modificatorias y no al elemento del delito.
4. Naturaleza de la conducta del sujeto. La doctrina señala que para resolver a qué título va
a responder un sujeto hay que mirar a la naturaleza de la conducta.

Ej. Si el parricidio lo cometió la mujer con el amante, los dos dieron puntadas con estoque y
mataron al cónyuge. Por lo tanto hay “coautoría”, pero con una diferencia porque mientras la
mujer tiene un vínculo matrimonial (intramatrimonial), el amante no lo tiene (extra). Sin embargo,
para el profesor Garrido ambos responden de parricidio, pero el Profesor Náquira no lo cree así,
porque si como el mismo Profesor Garrido sostiene el parricidio es un tipo independiente del
homicidio, para ser autor del delito se necesita estar señalado en el tipo, y por tanto no puede ser
autor quien no tiene la calidad de cónyuge o vínculo, no es suficiente que esté acompañando a la
esposa. El profesor Garrido afirma lo anterior, argumentando que la naturaleza de la conducta de
este tercero extraño era tan importante como la del otro autor y por tanto ambos deben
responder como autores del parricidio. Para Náquira, en cambio, para ser autor de un delito
especial se debe tener la cualidad que el tipo penal existe, por tanto el amante no puede
responder a título de parricidio sino a título de homicidio.

Para Náquira, si bien la naturaleza de la conducta tiene peso no puede compensar la ausencia de
un requisito exigido en el tipo especial. Para el profesor Garrido si lo compensa.

Es distinto el caso de si la mujer convence al amante, siendo sólo este último el autor material po
tanto responde a título homicidio. El profesor Náquira critica que en este caso el Profesor Garrido
cambia el peso que le da a la naturaleza de la conducta, porque a pesar de que el amante tenía
conocimiento de que estaba matando al cónyuge de la mujer el profesor Garrido ya no señala que
se está cometiendo parricidio sino homicidio, aún más si el amante diera más estocadas al marido
aún sabiendo que él es el cónyuge respondería por homicidio calificado entonces se pregunta
¿Entonces cuál es la diferencia con el caso anterior? Para el Profesor Náquira claramente debe
responder por homicidio simple o calificado según el caso, pero en este segundo caso el problema
surge en torno al título que respondería la mujer: Si su conducta alcanza a configurar la autoría
mediata entonces respondería de parricidio, pero sino alcanza quizás pueda ser calificado de
Inducción, y en tal caso debería ser sancionada por inducción al homicidio, dado que en la
inducción hay una dependencia, y podríamos añadir la agravante de parentesco.
En consecuencia la decisión de lo anterior es importante, debiendo tenerse claridad sobre cuál es
el desvalor. Si se cree que el desvalor es objetivo, porque hay un mayor grado de ilicitud, se
comunica y basta que el sujeto conozca. Ej. Si digo que en el parricidio el desvalor es objetivo
porque hay mayor grado de ilicitud, entonces si el amante conocía que estaba matando al esposo
entonces la circunstancia se comunica, en este ejemplo hay que tener claro dónde está el mayor
desvalor en el plano de la antijuridicidad o en el de la culpabilidad.

Respecto de los autores del parricidio se suscitan los siguientes problemas:

a.- Matrimonio:

1.- Si dos personas están casadas y separadas hace 10 años y uno de ellos le quita la vida al otro,
hay claramente parricidio. Sin embargo, la jurisprudencia evoluciona, hace 10 años se suscitó un
problema semejante en España y eso llegó a que el TC español resolviera que un caso así era
homicidio y no parricidio, porque para el TC español la razón de ser del parricidio era la vida en
común, pero si dos personas aunque casadas formalmente están separadas hace 10 años,
entonces no se encuentra el desvalor propio del parricidio. En nuestro país no se acogería esto,
por una diferencia de valores, pero lo que dice el TC español igualmente tiene sentido al
considerar que lo necesario es que es necesario el vínculo y no la mera formalidad.

2.- Si se encuentran casados, pero anulados. Hay homicidio simple calificado porque la sentencia
ha disuelto el vínculo.

3.- Pareja casada con vicio de nulidad pero que no se ha interpuesto la acción. Lo mismo sería en
los casos de matrimonio putativo, en el que se respondería por parricidio porque el matrimonio
putativo es para otros efectos, no para efectos penales.

4.- Si hay una acción de nulidad interpuesta, habría que esperar el juicio civil y si se declara la
disolución del matrimonio entonces habría homicidio.

5.- Si no se había iniciado la acción, pero se descubre que hay un vicio, entonces se podría iniciar
entonces se puede realizar la acción para resolver esto y si aquello prospera entonces habría
homicidio y no parricidio.

b.- Adopción:

(Buscar año de la adopción) El art. 37 de la Ley de Adopción señala que la calidad de hijo respecto
de los q ue lo adoptan es para todos los vínculos anteriores, borrándose los antecedentes de los
vínculos anteriores, pero manteniendo los impedimentos para contraer matrimonio.

En atención a lo anterior la doctrina ha señalado que si el adoptado o adoptante se matan se

matan habría homicidio calificado, toda vez que se mantiene el impedimento para contraer
matrimonio el cual se basa en los mismos vínculos que el parricidio significa que no extermina el
vínculo con sus padres de origen.

Si la persona adoptada no
Si el adoptado mata a su padre biológico sabiendo que lo era habría parricidio, si no hubiese
sabido habría homicidio simple o clasificado porque no habría dolo.

Lo anterior se debe relacionar con el art. 1 inciso 2, que es una norma que la doctrina maneja
respecto del error en cuanto a la persona y los (…), pero no se acuerda para nada luego, dice lo
siguiente “Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a no ser que
conste lo contrario. El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley
señala aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a que se proponía ofender. En tal
caso no se tomarán en consideración las circunstancias no conocidas por el delincuente que
agravarían su responsabilidad, pero sí aquellas que la atenúan”

Nos lleva a ver las siguientes situaciones:

- El padre quiere matar a su hijo Juan, pero mata a su otro hijo por error responde por
parricidio.
- Quería matar a su hijo Juan, pero por error mata a un tercero. Se responde a título de
homicidio incluso podríamos decir que hubo homicidio imprudente consumado y además
parricidio frustrado.

En consecuencia en esta disposición el legislador también ha dado una pauta, y destaca la parte
que señala “en tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias no conocidas por el
delincuente que agravarían su responsabilidad”. Para Náquira lo anterior es de sentido común
porque no se puede agravar la responsabilidad penal a un ñato que no la conoce, además no se
debe olvidar el espíritu humanitario del Derecho Penal. Luego la norma añade “Pero sí aquellas
que la atenúen”, aquí el legislador beneficia al sujeto con las circunstancias atenuantes que no
sabía que existían. Lo anterior entra en disputa con lo establecido por el art. 64.

Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en
quienes concurran.

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

En este caso, pareciera que el conocimiento que se exige para ayudar en el caso anterior, el
legislador se la da igual aunque no se cumpla; es una regla especial, entonces.

c.- Convivencia:

La valoración sociocultural ha llevado a que una relación de hecho como la convivencia se

homologue al matrimonio; lo que tiene relevancia si recordamos lo señalado por el TC español al
indicar que no le importaba la formalidad de los papeles porque lo relevante era la vida en común.
Al incorporar la convivencia lo que manda es la vida común aunque no exista la formalidad del
matrimonio. De esta forma, si se diera en la actualidad un caso en Chile, similar al que ocurrió en
España y sobre el cual se pronunció el TC español, dada nuestra incorporación de la situación
fáctica de la convivencia en la norma de parricidio, habría elementos para discutir una postura
como la de aquel tribunal frente a la formalidad de los papeles. Al incorporar la convivencia al
parecer que lo que se valora es la vida en común aunque no haya la formalidad del matrimonio.

c.1. Límites de la expresión convivencia: No los hay. La poca jurisprudencia que hay se ha
inclinado para sostener que la convivencia supone “vida en común semejante con la del
matrimonio”. Se debe entender que este tipo de vida en común no se refiere al sólo compartir la
vivienda y compartir los gastos, sino que supone una relación sexual entre ellos.

El problema es de ¿cuánto tiempo? Mientras en el matrimonio no se da el problema porque

decide la formalidad del contrato; sin embargo en los casos convivencia se han dado situaciones
de 1 año, por lo cual los tribunales han considerado que se trata de un tiempo razonable para
mostrar que había vida en común.

Por ej. Unos compañeros nos avisan que empezarán a convivir, pero antes de iniciar la convivencia
mata a la compañera ¿por qué se procesaría? Por homicidio.

c.2 Requisitos:

Ya existe la postura que indica que de tratarse de una (1) vida en común; (2) semejante a la
matrimonial; (3) con relación sexual.

Problemas:

- ¿Cuánto tiempo? Dependerá del caso y del criterio que maneje el tribunal.
- ¿Qué pasa si la pareja que convive es homosexual? La escasa jurisprudencia que hay ya se
ha pronunciado y ha resuelto que debe tratarse de convivencia similar a la matrimonial
(diferencia de sexo), por tanto no ha acogido la convivencia de homosexuales dentro del
supuesto de parricidio. Para el profesor Náquira este problema se seguirá dando y
probablemente la jurisprudencia tendrá que evolucionar, es decir para no involucrarse en
problema uno puede decir que se trate de vida similar al matrimonio, pero también hay
que ser francos y notar que el CP se refiere a convivencia sin precisar el término. Si el día
de mañana se admite el matrimonio homosexual, la inteligencia del art. 390 deberá girar
en torno a eso.
- Reconocimiento del femicidio (inciso final del parricidio). Existe una forma de contentar a
las personas que buscaban que se penará, sin embargo el legislador legisló por presión en
forma impulsiva e incorporó este inciso que finalmente no consiguió nada, porque las
penas siguen siendo las mismas.

Duda respecto al incido de parricidio. En dicho supuesto también cabe quien “ha sido conviviente”
y ya no lo es, y por lo que decíamos del matrimonio y los casos de declaración de nulidad o
divorcio podemos ver que la conviviente tiene una mejor situación procesal que la antigua
cónyuge (esta situación no se daría si se siguiera la línea del TC español donde el criterio que prima
es la vida en común)

c.3 Formas de comisión del parricidio. Normalmente el parricidio se ejerce por acción
generalmente, pero para algunos autores el parricidio también puede ocurrir por omisión. En la
comisión impropia se supone que el sujeto debe estar en posición de garante, entonces hay un
sector dominante de nuestra doctrina, que cree que no es factible configurar parricidio por
omisión porque para cometer un delito por omisión se requiere estar en posición de garante y la
posición de garante surge de la ley, del contrato y en este caso la persona cuando se casa queda
en posición para que le apliquen el delito de parricidio y si lo hacemos responder además por un
delito omisivo estaríamos violando el principio del non bis in idem porque estaría considerando el
vínculo matrimonial dos veces. Otro sector de la doctrina cree que no violaría tal principio, quien
lo sustenta es Francisco Grisolía en la obra conjunta que tiene con Sergio Politoff y Juan Busto, y
señala que no se podría separar la obligación de velar de preocuparse de su pareja y el estado de
casado es otra, por tanto no habría violación del principio.

La doctrina casi absoluta, eso sí está de acuerdo que no se podría configurar en forma imprudente
o cuasidelito de parricidio, y la razón es que el propio legislador al empezar el tipificar el delito de
parricidio dice “El que conociendo las relaciones”, en consecuencia exige dolo. Para el Profesor lo
anterior es discutible, porque si imaginamos que debo sacar el vehículo en retro de mi casa y por
ahí anda gateando un hijo mío, yo sé que él suele estar en esa zona y echo el vehículo marcha
atrás y lo atropello y mato. Según la doctrina mayoritaria yo no podría responder por cuasidelito
de parricidio, sino solo por homicidio imprudente ¿No cree que usted que el padre tiene un
especial deber de cuidado respecto de la vida y salud de sus hijos? Al profesor no le queda claro, y
lo cree discutible aunque ningún autor nacional lo ha planteado y en España es doctrina
minoritaria. Imagínese si yo actué en forma descuidada con culpa de conciencia, para el profesor
no es lógico y no lo convence el argumento del tenor literal del porque para él este serviría si se
trata del caso de imprudencia inconsciente, pero no si se trata de imprudencia consciente. Incluso
algunos autores excluyen el dolo eventual con lo que Náquira no está de acuerdo, para ellos “el
que conociendo” señalado en el Código quiere referirse a un dolo directo, y claro si sacan el dolo
eventual con mayor razón no podrían sancionar la imprudencia. Náquira cree que los padres
tienen un especial deber de cuidado y vigilancia de respecto de sus hijos, un niño de corta edad
requiere un cuidado especial.

Ej. Si la madre estaba en la casa, y deja al niño que está en etapa de gateo solo y por ello él se
acerca a la escalera y cae por ella. Obviamente no hay dolo ¿Pero me va a decir que no hay
imprudencia? El profesor cree que hay imprudencia y una muy grave en tanto la madre está a
cargo de la salud y el cuidado de la vida de su hijo.
 - INFANTICIDIO

Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos
que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán
penados con presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Aquí hay un tipo independiente que si no existiera sería parricidio. Los autores han criticado este
artículo con justa razón, a juicio de Náquira, y consideran que esta norma debiese desaparecer o
ser modificada. De hecho, en los Códigos modernos no existe el tipo penal independiente de
parricidio y se sanciona solo por homicidio calificado con la agravante de parentesco. Sin embargo
nuestro Código responde a una concepción sociocultural antigua donde el pater familias merecía
el respeto – ese respeto que hoy en su casa los padres no tienen.

Tal como está redactado el tipo penal en nuestro Código sostiene que la vida de una criatura vale
menos dentro de las 48 horas siguientes al parto que luego de ellas, lo que al profesor le parece
absurdo. Para el profesor es una estupidez, y el legislador se inspiró en el Código Penal Belga, pero
tal Código y los países que tienen el infanticidio como una figura separada al parricidio le ponen
condiciones que estaban en el Código Penal Belga pero que el legislador penal chileno no incluyó.

Los Códigos que tenían o tienen el tipo penal de infanticidio solo reconocían como sujeto activo
del delito a la madre y a los abuelos maternos. Ej. Imagínese que las fuerzas aéreas tienen que
estar en la Antártica por un año y se casa justo cuando se va. La esposa se sintió sola en el primer
semestre y tuvo un desliz y quedó esperando familia y cuando llegue su marido va a estar
esperándolo con una guagüita en brazos. Entonces el legislador lo que se proponía hace más de
100 años con una norma como esta era que entendía que una mujer ante una circunstancia como
esa no quisiese exponerse al vituperio al rechazo social porque va a quedar “deshonrada” (en la
actualidad no). Por ello los códigos contemplaban como requisito que esta conducta era realizada
por la mujer o abuelos maternos para ocultar su deshonra. Por ello no tiene sentido la norma
como se estableció en el Código Penal. Es más, en el Código Penal que tuvo a la vista la comisión,
se indicaba 3 días, y la comisión señaló que 3 días era mucho tiempo si lo pretendido era ocultar la
deshonra por estableció el límite de 48 horas. Sin embargo, el legislador sin ninguna motivación
especial sacó este requisito dando como resultado a un artículo monstruoso por lo que la doctrina
ha señalado que o lo (1) modificamos agregándole el requisito o (2) lo derogamos y queda sólo
como una figura de parricidio. Con esta última opción debemos tener en cuenta que el legislador
pena debe hacerse cargo de la valoración sociocultural y en la actualidad una mujer soltera si tiene
un hijo no es estigmatizado como hace 100 años, donde prácticamente era puesta en la guillotina.

20.03.13

Requisitos

a.- Criterio de vitalidad. El Derecho Penal tutela y se basa en el principio de la vitalidad; comete
homicidio si la persona está viva. El principio de la viabilidad no le es suficiente que el sujeto esté
vivo, es necesario que tenga las condiciones físicas para seguir viviendo; Lo anterior nos lleva a lo
siguiente, en el caso de un enfermo terminal siguiendo la teoría de la viabilidad al no tener mucha
expectativa de vida podría matarlo antes de su fecha y señalar que no hay homicidio porque esa
persona aun estando viva no responde al principio de la viabilidad. Entonces, hay que tener
cuidado y en consideración que el Derecho Penal tutela el principio de la vitalidad.

Sin embargo, esto es raro porque basados en el principio de la viabilidad podríamos matar con
anterioridad a su ejecución a un condenado a muerte aun cuando éste tuviese un estado de salud
envidiable. Por ello el principio que impera es la vitalidad.

Se puede creer que hay excepciones, por ejemplo, en el caso del neonato que necesita de un
pulmón artificial, pero no cumple con las condiciones mínimas exigidas por el protocolo de la
clínica u hospital respectivo, para conectarlo al respirador. Ejemplo, El hospital público, dada la
alta demanda requiere que la criatura pese 800 gramos para conectarla al respirador, sin embargo
el pequeño no cumple con este requisito en tanto sólo pesa 700 gramos por lo que la solicitud de
conexión paras él es rechazada, porque hay una lista de espera de varios niños que tienen el peso
mínimo requerido y por tanto cumplen con el criterio de viabilidad.

En relación con lo anterior, y tomando en cuenta las nuevas visones socioculturales en algunos
Códigos se ha regulado, permitiendo probar que la muerte se ha producido por piedad por algo
humanitario, se puede configurar incluso un caso de exención de responsabilidad como por
ejemplo la madre que da muerte al hijo que está preso de dolores. En nuestro medio se podría
alegar el numeral de la fuerza irresistible y es perfectamente factible que un tribunal humanitario
pueda ponerse en el lugar de la madre.

¿Puede por parricidio alegarse la atenuante de parentesco en el caso anterior?

b.- Hay que probar que la criatura murió en el plazo de las 48 horas. Si se acredita que murió a las
50 horas se podría decir que hay homicidio calificado o parricidio. La doctrina cree que si la acción
comenzó dentro del plazo de 48 horas y la acción terminó en ese plazo aunque el resultado se
produjo después hay infanticidio; si la acción siguió siendo realizada luego de ese plazo habría
homicidio. Algunos podrían postular que el infanticidio requiere la producción del resultado
dentro del plazo de 48 horas.

c.- Al igual que en el parricidio es necesario el dolo directo, indirecto o eventual y curiosamente
los autores señalan que puede ser por acción u omisión, sosteniendo algunos que generalmente el
infanticidio ocurre por omisión. El profesor no ve que casuística tiene esta afirmación en tanto es
obvio que se cometería por omisión en el ejemplo de la madre que no alimenta a su hijo. El
profesor además de considerar irrelevante si el infanticidio es cometido por acción o por omisión,
señala que los autores que asumen de inmediato el infanticidio por omisión son los mismos que
cuestionan el parricidio por omisión, por lo que son inconsecuentes y se olvidan de las posturas
que han asumido en sus escritos anteriores y no dan el argumento de por qué han tomado una
postura distinta.
 - ABORTO

El aborto y todas sus modalidades tutela vida dependiente, del naciturus.

Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la

mujer embarazada.

2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.

3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

Problemas del concepto de aborto en el artículo:

El legislador al tipificar un delito debe describirlo, señalar en forma clara en qué consiste el hecho
delictivo para que el ciudadano sepa que es lo que no puede hacer. No se puede limitar, como lo
hizo acá, de bautizar el delito, de escribir el nomen juris, pero sin decir en que consiste el aborto.
Significa que el legislador penal no sabe penal.

La medicina no nos puede ayudar a resolver qué es lo que es aborto, porque para la medicina el
aborto es sólo la expulsión prematura del feto porque la expresión aborto en medicina no tiene
como finalidad el concepto de aborto. En cambio en Derecho Penal el aborto tiene un contenido
distinto, porque se trata de una figura delictiva que tutela la vida del que está por nacer. Al
ocupar la definición médica no dice nada para fines del Derecho.

No puede entenderse que el concepto de Medicina es incompleto, porque ¿qué sucede si el feto
expulsado prematurmente nace vivo?

Problemas que surgen del intecnicismo del artículo:

1.- ¿Desde qué momento la figura del aborto tutela la vida del ser en gestación? La discusión
sobre este tema no se encuentra agotada, de hecho hay un sector importante en el Congreso
Nacional que desea cambiar esto. Tradicionalmente, de acuerdo al Profesor y según la doctrina y
jurisprudencia clásica, es que el aborto tutela la vida desde el momento de la fecundación; es decir
cuando se unen los gametos sexuales masculinos y femeninos. Normalmente ese encuentro tiene
lugar en el primer tercio de las trompas del Falopio. En consecuencia para la doctrina clásica la
tutela de la vida comienza allí; y esto ha tenido connotaciones religiosas importantes. Se debe
recordar que en una época Aristóteles, San Agustín y Santo Tomás hablaban de los fetos animados
e innanimados y la doctrina que ellos planeaban y era que el alma se integraba al cuerpo cuando
éste se encontraba en condiciones para recibirla (hombres 40 días; mujer 150 días).
Lo anterior cambió con Pío IX y toma la doctrina de fecundación de inmediato (año 1869) y Pío XI
lo ratificó. En consecuencia todo esto lleva a que la doctrina clásica considere que desde la fusión
de lo gametos sexuales viene la tutela.

En las últimas dos o tres décadas ha surgido una concepción discute lo anterior y que pretende
modificar el aborto en estos términos – toda vez que el legislador no precisa en qué consiste el
aborto porque si lo hiciera se acabaría la discusión, es decir en el infanticidio se precisó un límite
de 48 horas, pero en el caso del aborto se limitó a nombrar el tipo penal al decir “El que
maliciosamente causare un aborto”. Dada la falta de precisión del legislador al no describir en qué
consiste el aborto surge el problema de precisar qué es lo que es (el poder punitivo lo debe ejercer
el legislador, pero como no lo hace tiene que el juez y la doctrina tomar postura – lo mismo sucede
en el caso de la convivencia). Por ello esta nueva doctrina sostiene:

a. El contenido del aborto no está preciso. Si el legislador toma la decisión de tipificar hay
que hacerlo, pero debe ser específico porque si no abre las puertas a todo tipo de
discusión.
b. Señala además que mirando las distintas hipótesis de aborto se concluye que el aborto
supone mujer embarazada y para la ciencia el embarazo propiamente tal se origina
cuando el cigoto se anida en la mujer, antes no; por lo cual ese tiempo y esa distancia
entre la fecundación y anidación, lo que pase en ese contexto es atípico. El aborto sólo
protegería la vida del hubo anidado.
c. ¿Porque desde la anidación? No es por capricho sino por seguridad porque la ciencia
médica nos señala que en un 50% o más de los casos, el cigoto que baja del tercer tercio
de la trompa del Falopio se pierde. No es frecuente que si un hombre y una mujer tengan
una relación sexual la mujer de inmediata quede embarazada. Las parejas que después de
mucho tiempo deben recurrir a técnicas de reproducción asistida, mientras otras llevan al
primer encuentro queden embarazadas porque detrás hay una lógica y es que mujer
embarazada supone (1) huevo anidado, (2) la ciencia médica me indica que no todos los
cigotos se implantan y que hay un porcentaje sobre el 50% que se pierde ¿qué significa
eso? Que supongamos que la mujer que tuvo una relación sexual y que hace una maniobra
destinada a evitar el embarazo, yo la estaría sancionando con la figura del aborto y a lo
mejor no era necesario porque el huevo o cigoto se iba a perder igual. Es distinto por
seguridad que la mujer haga una maniobra con el huevo anidado, porque ese sí cumple
“viabilidad”, a partir de la anidación yo puedo predicar que ese ser está por nacer, la
simple fecundación no puedo decir que el huevo esté por nacer. Esta postura ha ido
ganando terreno, además la CPR protege la vida del que está por nacer: ¿Puede
predicarse que está por nacer todo cigoto? NO, ¿Pero se puede predicar que está por
nacer el huevo anidado? SÍ. Este pensamiento es razonable porque el legislador no
cumplió su cometido. El profesor Mario Garrido se inclina por esta postura. El problema
también radica en que la poca precisión da una suerte de injusticia, por ejemplo si tengo
dos clientes que serán procesadas por aborto y mientras una queda en un tribunal de
moral rígida (fecundación), mientras que el otro en uno de amplitud de criterios
 (implantación), la primera será condenada mientras que la segunda no. Para Náquira
igualmente es razonable la nueva tendencia, y el problema radica en que el legislador
penal no cumplió su cometido.
d. Desde que el Estado es Estado que en todos los consultorios del servicio nacional de salud
se ha dado una política de control de natalidad (ej. Poner la T de cobre) y por ello, y si se
siguiera la teoría de la anidación habría que concluir que como toda maniobra que se lleva
a cabo para impedir la anidación es atípica, el Estado y los que operan allí son abortistas
(Eduardo Novoa Monreal). Eduardo Novoa Monreal sostiene que los operadores del
ministerio de salud con esta política son aborteros y él habla de microaborto (impedir la
anidación). Toda la discusión de la píldora del día después recae sobre esto.

Lo más grave para Náquira es que debido a su imprecisión el legislador deja la tarea a la
jurisprudencia y autores; tarea que no les corresponde porque no son ellos los que deben describir
el tipo penal. Es distinto que haya una discusión doctrinaria sobre ciertas cosas a que le dejemos la
tarea de describir el tipo penal a órganos distintos del poder legislativo. El principio de Reserva de
Legalidad se debe respetar en forma muy grave, se viola el mandato constitucional dado al
legislador penal de “describir”.

La doctrina ortodoxa se puede defender, sí. Es cierto que la ciencia médica dice que más de un
50% de los huevos se pierde, pero podríamos decir que la CPR debe velar por cualquier posibilidad
de vida, que un 40% de vida humana merece protección y ante la duda debo abstenerme.

2.- ¿Cuál es la intensidad de la tutela del que está por nacer? La doctrina clásica señala que toda
vez que el principio que tutela el Derecho Penal es el derecho de la vidadice que se tutela la vida
aunque el ser que venga provenga con deformidades. Mario Garrido dice que se tutela la vida
incluso del bebé que viene descerebrado.

Lo único en que todos los autores están de acuerdo, incluyendo los clásicos, es sobre la extracción
de los embarazos ectópicos o la mola, que son aquellos en que la anidación del huevo no es donde
tiene que ser y por tanto no tiene futuro, ya que se ha depositado en un lugar donde no va a
poder desarrollarse. En tales casos, con la extracción no habría aborto. Sostiene Náquira que
quizás, en virtud de la tecnología actual, se podría llegar a sostener que no sería obligación del
médico tratante y de los padres de que se vea la posibilidad de ponerlo en un terreno fértil. Los
autores no se han pronunciado sobre esto.

La mola, no tiene fin ni destino, eso se debe sacar.

Un problema vinculado a esto con el ser que está en gestación es de que manera resolver cuando
el desarrollo de la gestación de este ser pone en riesgo o peligro grave la salud o vida de la madre.
Aquí se genera polémica porque existe un sector que quiere tipificar el aborto terapéutico, el cual
estuvo tipificado en el Código Sanitario hace algunos años de la siguiente forma: “Sólo con fines
terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo para la cual se requerirá la opinión
documentada de dos médicos cirujanos.” Este artículo, también porque surgía la pregunta de cual
era el alcance de “sólo son fines terapéuticos”, y esta interpretación la hizo el Derecho Penal y los
médicos hacían otra interpretación que no tenía nada que ver con el Derecho, hubo una serie de
problemas hasta que no les quedó más que aceptar la interpretación que dio el Derecho. Los
autores interpretaron lo anterior de la siguiente forma, señalando que hay dos casos en los que
entra en pugna la vida del ser en gestación y la de la madre:

a. Vida del ser en gestación v/s vida de la madre: El desarrollo de la criatura pone en grave
peligro la vida de la madre, la doctrina en forma unánime señala que se puede interrumpir
el embarazo (causar el aborto) porque la vida de la madre vale más que la del feto. Esto
también hay que relacionarlo con las penas relativos al homicidio y al parricidio (ya que
estamos hablando de hijo y madre), siendo éstas más altas que las del aborto, por lo cual
claramente el legislador tomó una postura defendiendo la vida de la madre antes que la
del ser en gestación, por lo cual si entran en conflicto la vida del ser en gestación con la
vida de la madre no había ninguna dificultad para interpretar que se podía sacrificar la
vida del primero para salvar la vida de la segunda.
b. Vida del ser en gestación respecto de la salud de la madre: Debe tratarse de un mal grave,
tratarse de una secuela, un trauma, lesión que afectara gravemente la salud de la madre.
Aquí la doctrina se divide porque algunos sostienen que vida de la madre versus vida del
ser en gestación es más importante la primera, pero si es contra la salud de la madre
prima la vida del ser en gestación, la vida es más importante que la salud; por más grave
que sea la enfermedad. En consecuencia tendría que arreglárselas el equipo médico, pero
la vida del ser en gestación tiene mayor importancia que la salud de la madre. Otros
autores no estaban de acuerdo con lo anterior y señalaban que también se podía sacrificar
la vida del ser en gestación en vez de tener un menoscabo serio en la salud de la madre.
Señalaban que no se puede comparar un feto de 5 o 6 semanas con una madre de tres
hijos menores y que tiene pareja, por lo cual la implicancia del hecho de la muerte de tal
mujer es mayor que el otro ¿Qué sucedía si la mujer era soltera y primer hijo? Se trata de
temas valóricos.

La doctrina en Derecho no se planteaba otros casos que los anteriores, sin embargo los
facultativos del área médica tenían otra idea; según el profesor sin conocimiento de causa (en
Derecho) pero de buena fe, ellos se limitaban a leer la ley – la ley además de leerla se debe
interpretar de acuerdo a consideraciones valorativas y político criminales, cosa que ellos no
hacían- ; ellos señalaban “sólo con fines terapéuticos” y eso era decisión del médico, el problema
es que en esa época era frecuente que en Hospitales públicos un médico que atendía a una mujer
de escasos recursos, madre de 5 hijos, le ligaban las trompas o le ocasionaban aborto y muchas
veces sin consultárselo. Esto era muy generalizado. Para ellos esto era una cheque en blanco que
ellos debían llenar.

En el año 72 o 73 aproximadamente, la facultad tenía un programa llamado “Almorzando en el

13”, el cual tocaba temas de actualidad y en una ocasión se invitó a un profesor de teología, al
representante el departamento materno-infantil del Servicio Nacional de Salud y al profesor lo
invitaron a discutir el aborto. El doctor le dijo al profesor “Oiga ¿qué sentido tiene este
programa?”, porque para el doctor se trataba simplemente de un tema valorativo en el que había
que examinar las situaciones. Otra situación fue cuando estaba haciendo su práctica de psicología
clínica en el departamento de salud mental, uno de los médicos le pidió que revisara una petición
de psicología para apoyar el aborto de una mujer – ella era retardada mental y estaba esperando
familia de su hermano que era alcohólico crónico y que era psicópata – el profesor no supo que
pasó finalmente con el caso, pero el departamento de salud no apoyo la solicitud.

La discusión ha resurgido en el último tiempo, porque la CPR incorporó la protección a la vida en

los términos del CC, y por tanto al elevarse a rango constitucional no se podía tener en el OJ el
aborto terapéutico, derogando el artículo 119 del Código Sanitario y redactó el nuevo texto
señalando que no se podía tener un aborto terapéutico. De acuerdo a la redacción actual si se
permite el aborto terapéutico en forma indirecta, es decir, si se debe realizar un procedimiento
con finalidad terapéutica que terminará con un aborto, entonces SÍ está permitido. Ej. Mujer con
cáncer en el útero, y por lo cual hay que sacar todo el interior; lo que no se admite es que el
objetivo único necesario sea por razón estética. Ej. Farándula por razones laborales.

En el Derecho Comparado, la tutela de la vida del ser que está por nacer, ha llevado a dos
sistemas:

- Absoluto: Rechaza el aborto en cualquier modalidad o caso, salvo los casos mencionados.
- Relativo: Hay tres sistemas:
(1) Sistema del plazo: El legislador en algunos países señala que la mujer puede
interrumpir el proceso de gestación durante los 3 primeros meses sin expresar causa. Ej.
Señora que se fue a Paris a abortar porque la criatura venía descerebrada. Se sostiene por
la ciencia médica que el riesgo de interrumpir un embarazo durante los tres primeros
meses y el riesgo para la salud y vida de la mujer es “controlable”- pensando en una mujer
promedio-; de hecho los aborteros piden que sea durante ese período porque después de
eso es riesgoso y puede causar la muerte de una mujer.
(2) Sistema de la indicación: Es un sistema en el cual el legislador señala los casos, si se
acredita que la mujer por ejemplo la mujer que está en proceso de gestación por causa de
violación o que la criatura viene descerebrada. Esto estuvo tipificado así en el art. 147 del
antiguo Código Penal Español (art. 147), pero el Código actual ha suscitado polémica
porque sigue diciendo “fuera de los casos permitidos por la ley”, refiriéndose al antiguo
Código Penal Español, pero surge la interrogante al encontrarse aún la norma en la ley de
¿cuáles son los casos?
(3) Sistema mixto: Según la doctrina es el más seguro, consiste en un sistema en que el
legislador penal señala los casos en que se puede interrumpir un embarazo y además
señala los plazos; es decir el legislador señala “Se podrá interrumpir la gestación durante
los tres primeros meses en los siguientes casos: (…señala las hipótesis…) por lo cual hay un
mayor control. Es similar a lo que quiere un grupo de parlamentarios actualmente y que se
venía planteando desde el gobierno anterior.
En definitiva, el autorizar el aborto terapéutico depende de si la vida del ser en gestación vale igual
que la de la mujer. Se han dado argumentos señalando que mientras la vida de la mujer es una
realidad, la del ser en gestación es sólo una expectativa de persona, y en términos de derecho
privado un derecho no es igual que una expectativa y por tanto no les puedo dar el mismo trato, y
esto también tiene relación con la mayor y menor penalidad que tienen los casos.

Todo lo anterior dice relación con esa primera frase del Código “El que maliciosamente causaré
aborto…”

3.- ¿Hasta cuándo se tutela el aborto? Todos los autores están de acuerdo en que la tutela del
aborto se prolonga hasta que el ser en gestación tiene vida independiente, momento a partir del
cual será sujeto pasivo de homicidio simple, calificado, infanticidio, dependiendo.

Podemos entonces dar un concepto de aborto dependiendo de la postura que tomamos que sería
“El aborto implica la destrucción del ser en gestación dentro o fuera de su madre y antes de ser
persona”. Por eso es que el concepto penal no tiene nada que ver con el concepto médico, para el
médico es la expulsión prematura de un ser en gestación y eso al Derecho no nos dice nada,
porque si nace vivo no nos explica nada, en cambio en el concepto penal lo que lo define al aborto
es que se trata de una maniobra delictiva destinada a destruir la vida de un ser en gestación y la
destrucción se puede producir dentro de la madre o fuera; en el caso de que sea fuera la criatura
es expulsada en el parto en un proceso que toma su tiempo y mientras está en el proceso el sujeto
todavía no ha nacido – sólo nace cuando es persona cuandoo tiene vida independiente –y antes de
que sea persona es aborto. Por ello puede ser adentro o fuera, pero antes de que sea persona.

El concepto médico no nos sirve porque muchas veces que en el aborto penal se hace por ejemplo
un raspazo al mes y medio de embarazo, pero no necesariamente hay expulsión, porque muchas
veces se produce en el organismo de esa mujer la reabsorción del material. Entonces partir de la
expulsión no sirve y es un error. Cada ciencia da contenido a los términos acorde a su finalidad,
por ello el concepto médico sirve para la medicina, pero no para el Derecho. Lo mismo ocurre
dentro del mismo Derecho, en las definiciones de las distintas áreas, por ejemplo la definición de
inmueble por adherencia y la de bien mueble.

21.03.2013

Una situación doctrinaria que se puede plantear en la actualidad es la siguiente: Una pareja que no
puede concebir puede recurrir a técnicas artificiales, en consecuencia se puede generar en el
laboratorio 3 4 o 5 óvulos fecundados ¿Qué pasa si el médico trata de implantar 3? O ¿Qué pasa si
alguien toma el recipiente y destruye los óvulos fecundados?

La doctrina absoluta sostiene que tiene que estar dentro de la mujer para considerarse aborto.
Además en la época de redacción del CP esta situación es inimaginable. Hay que señalar que la
normativa sanitaria que reglamenta todas estas técnicas artificiales señala que si el profesional
logra obtener 5 óvulos fecundados su obligación es implantar los 5 ¿cómo se puede controlar eso?
No hay forma de controlarlo, sin embargo la normativa señala que deben implantarse todos.
FIGURAS DEL ABORTO

Lo primero que hay que señalar es que la reglamentación de la figura del aborto se ha hecho
pensando en el sujeto activo.

a. Aborto cuyo autor es un tercero extraño: El artículo 342 se refiere a las formas que
pueden presentarse cuando el aborto lo realiza un tercero extraño, es decir ni el
facultativo ni la madre.
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona
de la mujer embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

Una de las cosas que hay que tener presente al analizar esta materia es que la Comisión
Redactora de nuestro Código Penal se inspiró en el Código Penal Español del 48’, pero
realizó un cambio, cambio que en el Código Penal del 48 cuando se refería a esta figura en
que el protagonista es un tercero extraña, empleaba la expresión “el que de propósito” y
la comisión redactora cambió la expresión de propósito porque consideró que se podía
prestar a equívocos y la cambio a “maliciosamente” porque esta expresión no es equívoca
y con la expresión “de propósito” estaría yo también incluyendo al facultativo que
realizaba un “aborto terapéutico”, entonces aun cuando este aborto está permitido (ej.
extirpación del interior de la mujer porque cáncer de útero), alguien podría argumentar
que el facultativo lo hizo “de propósito”. Por ello cambiando la expresión a
maliciosamente, para evitar el problema anterior, porque maliciosamente en el caso
anterior que era que el preocupaba a la comisión redactora, nadie podría decir que el
facultativo actuó maliciosamente. Sin embargo, la doctrina dominante le da a la expresión
maliciosamente un sentido distinto, lo que ha querido es excluir el dolo eventual y por
tanto hablar de maliciosamente es que el legislador penal quiso sólo sancionar la conducta
dolosa sólo con el dolo directo. De esta forma las siguientes 3 formas sancionadas por el
342 requieren de dolo directo, no permitiéndose el dolo eventual y menos el imprudente.
Quien piensa distinto a lo anterior y basado en la historia de la norma es Etcheberry.

Se ha regulado de las siguientes 3 formas:

a.1. Es el aborto protagonizado por un tercero extraño que “si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.”

En esta hipótesis los requisitos son: (1) la mujer no ha consentido en el aborto (requisito
negativo); (2) el autor ejerce violencia; la violencia puede ser física o moral. Ej. El hombre
golpea a la mujer y le ocasiona un aborto. Ej.2 El sujeto amarra a la mujer y la somete a un
raspaje. Ej. 3 La doctrina también se ha planteado casos de violencia moral, coacción,
amenaza. Uno de los temas discutibles en nuestro Derecho Penal es que la doctrina La
doctrina en varias oportunidades dice que la expresión violencia abarca la violencia física
coacción o amenaza, quizás porque quiere abarcar más hipótesis. Sin embargo, en otras
ocasiones la misma doctrina se limita y señala que sólo abarca la violencia física. El
Profesor Jaime Bilbao realizó un gran trabajo sobre el abuso y la violencia en que señala
(…), pero para la doctrina dominante la violencia abarca tanto la violencia física como la
coacción (ej. Amenazar con un arma para obtener el resultado)

Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con
violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con
tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.

En consecuencia el denominador común entre el 343 y el número 1 del 342 es un tercero

extraño que ejerce violencia ¿Cómo diferencia qué hipótesis puedo subsumir acá? La
doctrina ha dicho que en el art. 343 podemos subsumir el dolo eventual y la imprudencia.
Para el profesor esto es discutible, no todos los autores lo aceptan, porque no se puede
olvidar el art. 490, que establece que la RG en nuestro sistema legal es que las figuras
imprudentes o de cuasidelito sólo proceden respecto de delitos que afectan a las personas
y se debe recordar que el feto no es persona.

Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:

Entonces un sector doctrina acepta que se puede subsumir la hipótesis del dolo eventual
(ej. Hombre que golpea a la mujer es evidente que puede abortar), con lo cual hacemos la
justicia del maliciosamente de la doctrina dominante de sólo dolo directo, pero estos
autores dicen también la imprudencia en tanto el art. 343 señala “no haya tenido el
propósito por lo cual estamos excluyendo al dolo directo” y estamos diciendo que puede
ser dolo eventual, pero si vemos como está redactado supone que el aborto era para el
sujeto activo previsible y esa es la característica de la imprudencia.
Entonces, algunos autores incluyen la imprudencia dado el concepto de previsbilidad.

Otro sector de la doctrina dice en cambio que de conformidad al 490 las figuras
imprudentes sólo se sancionan cuando afectan a un titular que sea persona, y nadie puede
sostener que el feto es persona. Sin embargo, el sector que apoya la teoría de la
imprudencia replica lo anterior señalando que el legislador puede establecer excepciones
a la RG y este sería un caso.

Finalmente decide el tribunal. Para el profesor hay que revisar cada caso porque si soy
fiscal intentaré seguir la regla de la imprudencia. Para el profesor la discusión que se
genera no es para nada loca, y cree que hay que ver el caso (contexto, personas) porque si
 yo estoy en el plano de buscador y si la obligación moral y jurídica mía es de administrar
justicia material, entonces los casos pueden ser similares, pero no iguales.

La violencia requerida es la misma, pero no puede exceder más que lesiones de mediana
gravedad; no pueden ser lesiones graves ni menos ocasionar la muerte de la mujer. Ej. La
discusión de la pareja, el hombre golpea a la mujer y ésta se cae y tiene un aborto. Para la
punición de esto el legislador tiene dos posibilidades:

- Que el sujeto supiera del embarazo de la mujer por ser pareja de esta aun cuando ella no
tuviere barriga. Aquí el sujeto respondería.
- Si la mujer anda con barriga de mujer embarazada. La situación de la mujer es ostensible
para cualquier persona.

Es necesario entonces que el sujeto subjetivamente tuviere la información para que el

aborto fuere previsible. En resumen tenemos:
a. Dolo directo: art. 342 n°1.
b. Dolo eventual: art. 343
Y Ambos casos tienen como denominador común que el sujeto debe ejercer violencia y en
el caso del 343 se debe tratar de violencia de mediana gravedad, porque ésta
normalmente es constitutivo de lesiones, pero no puedo procesar al sujeto por aborto y
lesiones de mediana de gravedad porque se entiende que para causarle el aborto a la
mujer tiene causarle lesiones (un raspaje obviamente ocasiona lesiones). Entonces el
legislador al determinar la pena del aborto ya se hizo cargo de las lesiones de mediana
gravedad que son ´incitas a causar el aborto, y si el sujeto se excedió y las lesiones son
graves, allí habrá un concurso entre aborto y las lesiones graves - se trataría de concurso
ideal heterogéneo (art. 75) – si además le causó la muerte habrá otro concurso ideal (art.
75) en que debe llevarse a cabo la pena asignada al delito más grave.

a.2. “Aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer”

El protagonista sigue siendo un tercero extraño, pero actúa sin violencia aun cuando no
hay consentimiento de la mujer. Ej. Se entregan pastillas para bajar de peso, la mujer
ignora que la ingesta de las pastillas le significará aborto. Se da que: (1) no hay violencia;
(2) la mujer tampoco ha consentido en producirse un aborto; (3) El tercero actuó con dolo
directo.

Aquí el tercero debe actuar con dolo directo sabiendo, por ejemplo, que dicho producto le
causará un aborto porque se sigue exigiendo en el encabezado del art. 342 pues debe
haber actuado maliciosamente. Y se debe mantener este requisito negativo de que la
mujer no ha consentido.

Ante la pregunta si es posible configurar un delito imprudente por violar el deber de

cuidado que tiene la madre sobre la criatura, todos los autores están de acuerdo respecto
 de que el autoaborto imprudente es impune; porque los delitos imprudentes se sancionan
excepcionalmente. Ej. El 343.

Para que exista el consentimiento exista en este ámbito es necesario que: (1) la persona
sea imputable; (2) el consentimiento debe ser libre, voluntario y con conocimiento de
causa. Sólo puedo decir entonces que la mujer consintió si ella sabiendo que está
embarazada aceptó exponerse a un aborto. Si la mujer estaba embarazada estaba
dormida, drogada o era menor de edad, ella es inimputable. El consentimiento requiere de
una persona capaz, imputable, que lo exprese de manera libre, voluntaria y con
conocimiento de causa respecto de lo que va a consentir. En este último punto la doctrina
se divide en lo siguiente: Hay autores que exigen consentimiento expreso; otros también
incluyen el tácito. Pero lo que no se acepta en este terreno es el presunto. Si en el caso
concreto fue presunto, la doctrina cree que a lo más se podría configurar una “causal de
justificación” – si es que el delito lo permite-.

a.3. Si la mujer consintiere. La pena es mayor es si el tercero actúa sin consentimiento y

ejerce violencia, la pena es menor si la mujer consiente. Las penas que se señalan en este
artículo sólo se aplican para el tercero extraño y no para la mujer.

b. Autor es la mujer embarazada.

Art. 344: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será
castigada con presidio menor en su grado máximo.

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.

En el art. 344 se expresa la pena señalada para la mujer que consiente en el aborto o se realiza un
autoaborto. La mujer tiene una pena mucho mayor porque el legislador parte de la base de que la
mujer tiene un especial deber de estar en posición de garante del ser en gestación, por ello de ella
se espera una conducta que tutele y resguarde la vida del ser en gestación. Ej. Sucede mucho en
el campo y en las poblaciones que las mujeres se introducen palillos como crochet para causarse el
aborto lo que en muchas ocasiones termina con consecuencias fatales ya que terminan
perforándose el útero.

Si la mujer le pide a un tercero, el tercero responderá por la pena establecida en el 342 n°3.

Los médicos tratantes tienen la obligación de denunciar aquellas situaciones, sin embargo
usualmente no lo hacen y la razón que dan los médicos, especialmente los de urgencias es que
dada la gran cantidad de casos que ocurren tendrían que pasar toda la semana prestando
declaración.

Hay estudios que señalan que la mujer que se causa un aborto además del daño físico
sicológicamente hay algunas que reaccionan en forma inidiferente y otras que no, pero que no les
queda más que aceptar las consecuencias de sus conductas.
En el caso de un intento de aborto que no logró su cometido, es distinta la lógica que sigue al
hecho de que no se sancione un suicidio frustrado, porque en el segundo caso se está atentando
contra la propia vida.

c. Aborto donde el autor es un profesional de la salud que abusa de su oficio. Podemos ver

Art. 345: El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá
respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.

Este artículo no sólo se aplica al médico sino que a todos los profesionales de la salud
universitaria, médicos, matronas, enfermeras, odontólogo etc., es para todos aquellos
profesionales de salud que se suponen que están para velar por la vida y de la salud y por ello la
pena es más alta porque estarían incumpliendo un compromiso de ética social.

El legislador es drástico porque hay una doble grabación:

- Primera causal, el facultativo con sus propias manos efectúa el raspaje

- Segundo causal, el facultativo cooperare en la ejecución del aborto, igualmente debe
responder por las penas del art. 342, aunque de acuerdo a la Ley Penal quienes realizan
conductas secundarias son cómplices. Es decir, aun cuando el médico sea cómplice del
aborto y realice una conducta secundaria, de colaboración, apoyo, el legislador lo
considera igualmente y lo pena como autor.

Lo otro que hay que tener en cuenta es el “abusando de su oficio” es decir que haga uso de sus
conocimientos médicos, para causar el aborto. Por ejemplo, si un gineco-obstetra lleva a su hija,
mujer o amante al abortero para que le realicen un aborto y lo espera en la antesala, no es penado
por aborto pues aquí no está abusando de su oficio. Aquí este médico quizás podría responder
por la autoría mediata y la inducción, pero descartando esas dos opciones lo podría sancionar por
el art. 15 n°3 del Código Penal en tanto facilitó los medios.

La hija que está esperando familia y le comunica al pololo, y le cuenta a su mejor amiga que planea
hacerse el aborto porque el pololo desapareció. La amiga la acompaña para que no vaya sola, y
detienen a la amiga también por el 15 n°3 aplicando la misma norma que le van a aplicar al
abortero, por ello a Náquira le parece que el art. 15 es monstruoso. Se podría entender que la
sancionen por cómplice, pero en este caso la estarían sancionando como autor por el simple
hecho de tomar el taxi con su amiga; ella no quiere que se desmaye la amiga y que se golpee la
cabeza y la sancionarán con el art. 15 n°3.

La tentativa implica peligrosidad en relación con el bien jurídico.

En conclusión para la doctrina dominante estas tres hipótesis requieren dolo directo, excluyendo
el dolo eventual y el imprudente. Para Etcheberry también es admisible el dolo eventual.

26.03.13

- HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA:

Para el Profesor esta no es una figura relevante.

Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero
sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio
menor en su grado máximo.

Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los
que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.

Esta figura en otros códigos ha desaparecido, pero el legislador lo incorporó.

La naturaleza jurídica de este delito algunos autores se preguntan si lo que sanciona es un

homicidio o es una figura que sanciona lesiones; la razón de ser de esta figura se explica porque el
legislador ha tenido en mente al tipificar esta conducta es cómo solucionar “en justicia” el
homicidio que se efectúa cuando (1) tiene lugar en una riña o pelea y (2) se ignora o no se puede
identificar al homicida; yo ignoro quien le quitó la vida al sujeto, entonces si no puedo identificar al
homicida no me queda sino sancionar a quienes sí sé que son responsables del delito de lesiones.

Entonces ante una imposibilidad probatoria de identificar al autor de la muerte, al homicida, el

legislador sanciona al autor que sí sé que ha protagonizado lesiones. Entonces, para el Profesor,
ante la interrogante de si el tipo penal sanciona el homicidio, habría que responder
negativamente; se sanciona una conducta distinta al homicidio con toda esta historia distinta de
por medio.

Los elementos de esta figura son:

1. Que durante una riña o pelea: En relación con lo anterior se deben aclarar dos cosas:
- ¿Qué es riña o pelea? Para la doctrina la riña o pelea supone el acometimiento recíproco
entre tres o más personas.
1.1. Acometimiento recíproco: Porque si hay tres personas, pero sólo dos de ellas le están
pegando a un tercero, el problema no existe. El acometimiento es el empleo recíproco
de violencia física. Para que encontrarnos frente a esta figura penal debe haber
incertidumbre y confusión en cuanto quien fue el autor. Se requiere que sea entonces
entre los tres.
1.2. Entre tres o más personas. Se requiere que sea entre tres o más personas, porque si
sólo participaron dos, no habría duda de quién es el autor. Es necesario que haya
incertidumbre.
1.3. Algunos autores agregan un tercer elemento, que para el Profesor es discutible
pudiendo estar o no estar, y es que la figura debe surgir de forma más o menos
espontánea, para el profesor esto no da ni quita, porque por ejemplo en las peleas de
pandillas las partes quedan concertadas para pelear, no siendo espontáneo el acto.
Los autores que agregan esto tienen en vista que “normalmente” las riñas o peleas
ocurren en forma espontánea por ejemplo en una discoteque donde un individuo
pelea con otro y se meten los amigos a apoyar. Para Náquira lo anterior no da ni quita
 porque existe la posibilidad de una pelea concertada, por ejemplo entre dos pandillas
que acuerdan el lugar y hora del encuentro. Para los autores que apoyan la
espontaneidad en el caso dado por Náquira no habría riña, lo cual es absurdo. Lo
importante es la confusión entre 3 o más y que tiene lugar un homicidio.

Se debe señalar que en nuestro sistema la riña en sí constituye un hecho delictivo que implica
falta, pero en el caso en análisis aquí la riña es el lugar o contexto donde tiene lugar la figura
delictiva.

2. Ocurra un homicidio:

El legislador habla de homicidio, no de muerte, entonces la doctrina ha interpretado lo anterior

como que se trata de un homicidio doloso, excluyendo al homicidio imprudente, porque no se
debe olvidar que los delitos imprudentes se sancionan excepcionalmente en los casos señalados
por la ley. Por lo anterior la doctrina recalca que el artículo dice “homicidio” y no “si en una riña o
pelea se desencadena una muerte”- esto último sería distinto. Y como la regla general es que lo
que se sanciona es una conducta dolosa, la doctrina dice que la muerte es efecto de un homicidio
doloso.

En la pelea si alguien se cae de la escalera y nadie le puso el pie, y a causa de la caída muere, sería
accidental y no homicidio.

Establecidos los requisitos 1 (riña) y 2 (homicidio) el legislador no sabe quién es el autor, por tanto
decide sancionar a quienes fueron los protagonistas de las lesiones. Pero también, el legislador se
plantea la hipótesis de que a lo mejor el MP no pueda establecer quien ha protagonizado las
lesiones graves y en razón de ello establece el inciso segundo del artículo con el cual ante la
imposibilidad de determinar a quienes causaron lesiones se sanciona a quienes ejercieron
violencia sobre el individuo.

La doctrina plantea algunos casos discutibles, Mario Garrido plantea que en la riña también serían
parte los apaciguadores, para Náquira los que intentan calmar los ánimos no deben contar porque
no realizan la parte de acometimiento recíproco. Además el rol del apaciguador es distinto.

Si tampoco se prueba quienes han ejercido violencia entonces no queda otra salida que la
presunción de inocencia a juicio de Náquira. Para Etcheberry habría impunidad en cuanto al
homicidio, sin perjuicio de las sanciones por la falta de riña.

En otras legislaciones esto ha cambiado, incluso Mario Garrido señala que no se aplica casi nunca
porque generalmente se sabe quién fue el autor, y es un tipo penal finalmente para el caso
hipotético de falta de prueba. Para el Profesor es una situación que en teoría se puede producir,
pero de ahí a la práctica es distinto.

- AUXILIO AL SUICIDIO (art. 393)

Art. 393: El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la
pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.

La doctrina en forma generalizada señala que el bien jurídico indisponible es la vida. Para Náquira
la frase está incompleta porque uno debería decir que la vida

Normalmente cuando se discute esto es que el bien jurídico indisponible es la vida. Para el
profesor esta frase es incompleta, porque para el profesor debiese agregar respecto de ataques de
terceros, porque nuestro sistema penal acepta que la persona puede atentar contra su propia
vida. Pero si el propio titular toma la decisión de quitarse la vida es impune. Entonces, se le
reconoce al titular el derecho de atentar contra su existencia, esto es por varias razones, porque la
persona que toma la decisión de quitarse la vida no se puede negar que está pasando un mal
momento; no podemos comparar nuestra existencia con la que nos rodean de una forma
puramente objetiva.

La justicia sin caridad no es justicia, porque en ciertos casos no se puede juzgar objetivamente
porque se trata de personas. No puedo juzgar a las personas que me rodean con un criterio
puramente objetivo porque partiría de un supuesto estúpido de que la persona es “un ángel”, sin
embargo es un HUMANO, y es perfectamente posible de que esté pasando por un mal momento,
donde no necesariamente actúan de forma razonable. Hay que partir de la base de que todos
somos seres humanos y que podemos pasar por malos momentos y entonces perdonar, por ello el
legislador no juzga al que intenta el suicidio, porque la persona no está en un buen momento. No
se debe olvidar el sentido humanitario.

El legislador entonces, señaló que la persona que atentó contra su existencia no puede juzgarla
criticando el por qué no reflexionó; en consecuencia, si se quita la vida no hay nada que hacer
(antiguamente si había que hacer: se procesaba el cadáver y se procedía al descuartizamiento, a la
par de eso habían penas económicas que se le aplicaban a la familia).

Usted ¿decidiría que a una persona que se pegó un tiro pasándose a llevar parte de la masa
encefálica por lo cual quedó tetrapléjico lo llevarán a la posta para que se recupere y luego de 8
años procesarlo por el delito? No, el legislador dijo si quedó con una secuela ya es suficiente
castigo. Por ello, el legislador penal dijo que esta situación es impune. Al legislador no le parece
razonable, humanitariamente justo procesarla. Ahora de ahí que se desprenda la lectura que
hacemos nosotros de que el sujeto puede atentar contra su propia vida, es OBVIO, pero no porque
sea valioso sino porque la persona en esa situación no puede ser sancionada por razones
humanitarias. Si se sancionara el intento al suicidio el legislador penal enviaría un mensaje
monstruoso diciendo “Ya que te fue mal en el primero intento, intenta de nuevo mejor porque te
estamos esperando para procesarte por el primero”.

El atentar contra la propia existencia no es valioso, no es que sea moral pero por sentido
humanitario no lo puede sancionar.
El legislador sanciona a la persona que auxilia al suicida a quitarse la vida, ya sea ayuda material
(pasándole el arma, veneno) o inmaterial (ej. le explica cómo preparar el veneno). Todos los
autores están de acuerdo que el que auxilia es una conducta secundaria de complicidad, pero
jamás esa ayuda puede llegar a “transformarse en autor”.

Características de la conducta de auxilio

1) La conducta de auxilio es secundaria, aunque a gritos lo pida la víctima, no puede

transformarse el que presta el auxilio en autor. EJ. Si facilita el arma y además aprieta el
gatillo porque la otra persona no puede hacerlo, pasaría a transformarse en autor ya que
su conducta deja de ser secundaria, por tanto responderá como homicida. En cambio sí
crea una máquina para que el suicida sea capaz de apretar el botón por si mismo, se
trataría de una conducta secundaria.
2) Toda la doctrina está de acuerdo de que esta conducta de auxilio tiene que ser eficaz
porque si la conducta no lo fue, no se puede olvidar porque el tipo penal está pensando en
que el colabora le ayudó a la víctima a lograr su meta, pero si finalmente no sirvió de nada
no se puede sancionar.

Problemas:

1) Inducción: La discusión comienza es acerca en qué pasa en aquellas situaciones en

que un tercero induce a la víctima a quitarse la vida y nada más. Según Mario Garrido
eso sería impune porque es atípico porque el inductor no realiza la conducta de apoyo
y colaboración. Náquira no está de acuerdo con lo anterior, porque si bien en tal caso
no se puede sancionar por auxilio al suicidio si debiese sancionarse por homicidio,
porque el homicidio es un delito resultativo y por tanto se puede efectuar de forma
material o inmaterial, y la inducción es un medio inmaterial. Además el Profesor
Garrido olvidó que la figura de auxilio del suicidio parte de la base de que el suicida ya
tiene la resolución de quitarse la vida y con esa decisión en su mente busca ayuda, sin
embargo si la persona no tiene tal determinación y otro lo induce, convenciéndolo de
que lo haga hay homicidio. Ej. Si el Profesor le dice al alumno eterno, que siempre
reprueba penal que le haga un favor a la humanidad y se mate, y el alumno lo hace, se
debe procesar al profesor por homicidio ya que lo que realizó fue inducción.
Obviamente si cualquier persona le dice a otra que se mate, no se le puede tomar en
serio, pero si, por ejemplo, es su psicólogo o psiquiatra quien se lo dice es diferente.

Ej. Un psicoterapeuta aburrido de uno de sus clientes, le dice a la víctima con la cual
lleva en terapia 3 años y que ha intentado 20 fórmulas y le dice que cree que ha
llegado el momento de que mejor le ponga fin a su vida. En USA se han producido
algunos casos de este tipo donde el terapeuta responde no sólo porque hay un vínculo
de dependencia, sino porque también el terapeuta está en posición de garante, con lo
cual se complica más la figura. Hay que determinar caso a caso porque las figuras se
pueden complicar.
2) Omisión: ¿Se puede cometer esta figura por omisión? Según la doctrina de acuerdo
como está redactado el tipo es que debe ser por acción y además no ven como por
omisión se puede realizar el caso. Náquira tiene sus dudas, porque se supone que hay
un vínculo de especial confianza entre las personas involucradas, todos tenemos una
persona en quien confiamos porque consideramos una persona criteriosa y si no lo
fuese igual estamos de acuerdo con su descriterio, pero en fin sintonizamos con esa
persona, entonces lo escuchamos porque confiamos en él. En esa vinculación de
confianza llega mi amigo y dice que le fue mal con la pretendiente y que está
pensando seriamente en colgarse y yo no le diga nada; si yo no digo nada es que creo
que es razonable. Si fuese el terapeuta el que calla, obvio que hay responsabilidad,
pero si es sólo un amigo habría que ver el caso, examinar la intensidad de la relación.
El Profesor no cierra la posibilidad a que se pueda producir por omisión, puede existir
algún caso en que el silencio fue la gotita que termino; claramente habría un problema
de prueba, pero eso no significa que no pueda darse el caso, por eso hay que mirar el
caso porque sólo en la ley son iguales pero en específico.

Hay que tener cuidado, porque supongamos que si mi compañero de departamento

constantemente señala que quiere suicidarse y yo un día aburrido de estar vigilándolo
siempre me descuido, para el Profesor es indudable la aplicación del art. 494n°14 con
la falta de auxilio al socorro. Ahora bien, para que consideren que hay auxilio al
suicidio el tribunal en nuestro tendría que sostener que la posición de garante se gestó
por una comunidad de peligro, pero la pura amistad no da posición de garante. Hay
que examinar el caso.

La forma en que está redactado para el profesor no es suficiente para excluir la

forma omisiva.

En cuanto al tiempo desde que prestó el arma por ejemplo y el tiempo en que se
produjo, da lo mismo si fue hoy, mañana, o en el mes, porque si tu usted recapacitó
debería al no haberse producido la muerte aún debería haberle pedido el arma de
vuelta. Aún así, para el Profesor la distancia en el tiempo no puede ser tan gigantesca
porque eso nos llevaría a un problema de imputación objetiva: imaginándose que
golpeo a alguien y como consecuencia quedó ciego, me condenarán entonces por esa
lesión. Si diez años después el está en un departamento que se incendia y el por no
ver muere calcinado ¿Se me puede imputar a mi esa consecuencia tardía? No por
imputación, pero para más de alguno por aplicación de la teoría de la equivalencia de
las condiciones hay relación de causalidad y sí se me podría imputar.

Si atropello a un niño de 3 años que no soporto, hay un delito doloso, pero si se entera
la abuela y muere de un infarto ¿soy imputable por la muerte de la abuela? Ojo la
relación de causalidad es uno de los tantos factores, pero no es el único.
 En resumen la conducta de auxilio debe ser secundaria, eficaz (que se produzca la
muerte) y normalmente ocurre por acción (lo que no extingue para Náquira la
posibilidad de que pueda ocurrir por omisión)

La condición objetiva de punibilidad, significa que el dolo no tiene que abarcar sino los
elementos del tipo que dependen del actuar del sujeto y la condiciones objetivas de
punibilidad son tales porque no dependen del actuar del sujeto (esto se vio en parte
general), sino que dependen de la naturaleza, dependen de la acción de un tercero (y
en este caso el tercero es la víctima) y además para ver si la conducta está consumada
o no hay que prescindir de la muerte, porque es una condición objetiva de punibilidad.
Para saber si el delito está consumado no hay que considerar la condición objetiva de
punibilidad, sino que hay que mirar si realizó toda la conducta, porque la conducta
que se sanciona es la de auxilio. Ahora bien no se sanciona ni la frustración ni a
tentativa, porque si no nos estaríamos contradiciendo con que tiene que ser objetiva.

Subjetivamente la conducta de auxilio debe ser dolosa, incluso aquí la doctrina

mayoritaria consideran debe haber dolo directo y excluyen el dolo eventual (la
minoría de la doctrina la admite). Náquira señala que esto es discutible, pues
normalmente será con dolo directo pero no se puede excluir a priori el dolo eventual
pues hay casos en que puede darse y no se puede dejar impune, porque es dolo
después de todo y con conocimiento de causa; esta frase es la que ha llevado a la
doctrina a decir que se trata de dolo directo. Es decir, si yo tengo un ñato que me cae
mal y me pide ayuda y yo no tengo certeza (una cosa es que no sea RG, pero es
perfectamente factible).

Este tipo penal está relacionado con la eutanasia.

EUTANASIA

Clasificación:

1. Activa: Se realiza por modos directos, por ejemplo dar una sobredosis de medicamentos.
2. Pasivo: Se omite o se suspende un tratamiento determinado como por ejemplo la
alimentación. Lo que siempre se debe tener presente es que en medicina, la obligación
ética y legal al enfermo es otorgarlo los medios dentro de los recursos disponibles. La
medicina, él y la familia del enfermo tienen la obligación de prestarle todo tipo de
tratamiento, y si nos referimos a las máquinas, si es que éstas están disponibles, si es que
existen en la medida en que ese tratamiento sea de índole curativo. La medicina tiene por
fin conservar la vida y curar las dolencias de las enfermedades; la terapéutica de la
medicina es curativa es mantener la vida. Para el Profesor hay que tener cuidado acá
porque cuando nos referimos a enfermos terminales, éste puede encontrarse conectado
 a muchas máquinas y tecnología, pero en este caso no es está manteniendo la vida sino
que retardando el proceso natural de la muerte lo cual no necesariamente es lo mismo.
Entonces, si yo desconecto ¿le estoy quitando al paciente un tratamiento (a) tratamiento
de carácter terapéutico, para reestablecer la vida o la salud o; (b) prolongar un proceso
natural de vida – en este último caso de terapéutico no tiene nada?

Ante esto veamos dos situaciones:

a. Si el enfermo está inconsciente, la obligación del hospital es realizar sólo aquello

que se pueda calificar como tratamiento terapéutico en el sentido de vida.
b. El enfermo está consciente y sabe que no se va a recuperar tiene el legítimo
derecho de decir que lo dejen así, porque está aceptando el proceso natural e
irreversible de muerte. Si el sujeto dice que lo pongan en todo tipo de máquina
que esté disponible; hasta que pueda surgir un estado de necesidad donde hay
otras personas que al estar conectado puede reestablecer la vida. Se debe dar
prioridad a la persona que al estar conectada va a tener realmente esa situación
un fin terapéutico. Se han hecho estudios de que hay fármacos que le dan a los
enfermos terminales alivio al dolor, pero al mismo tiempo le acorta la vida, es lo
que se llama una eutanasia indirecta. Ej. Tiene 6 meses, pero a causa de los
remedios se le acorta la vida 3 meses; no se puede decir que lo anterior es
delictivo.

27.03.13

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD

También llamadas lesiones.

Toda la doctrina está de acuerdo respecto de cuál es el bien jurídico protegido, aunque la o las
expresiones que se suelen emplear hayan llevado a una discrepancia terminológica. Por ejemplo,
Etcheberry cree que si se quiere ser preciso debo señalar que el bien jurídico protegido es la
integridad física y la salud, entendiendo por integridad corporal está relacionado con la cabeza
tronco y extremidades; la salud se refiere al funcionamiento normal de todos los sistemas y
órganos que tiene el ser humano.
Sin embargo, otros autores como Politoff, que considera que la expresión salud comprende todo,
es decir que obviamente la integridad corporal se puede subsumir en salud.

Pero todos están de acuerdo que finalmente lo que se tutela es la integridad corporal y el normal
funcionamiento de todos los sistemas.

Recordar que nuestro Código es antiguo por lo que algunos autores se han planteado la duda de
¿qué salud? Algunos creen que nuestro legislador penal sólo protege la salud física y no la
psíquica. Para el profesor esta última también está protegida, y lo veremos analizando los tipos
penales, lo que sucede es que la mayoría de los tipos tienen una connotación anatomo-fisiológica
del ser humano, pero no es que esté ausente.

Quizás sería necesario que en un Código actual el legislador penal incluyera más términos para
que no surgiera la duda explicada en el párrafo anterior.

La doctrina y jurisprudencia chilena, al enfrentarse a este tipo de delitos suele realizar la siguiente
clasificación de lesiones (es una clasificación). Las lesiones en sentido amplio se suelen clasificar:

- Mutilaciones
- Lesiones propiamente tales.

1. Mutilaciones:

Es preciso tener claro lo que implica una mutilación: Toda mutilación implica corte,
cercenamiento, ablación o extirpación de un miembro u órgano del cuerpo. No sería mutilación si
a un sujeto con arma blanca le sacamos un trozo del brazo, porque no afecta ni a un miembro ni
un órgano. El corte de un dedo, mano, pie, extremidad, por ejemplo, significaría mutilación:

- Los órganos son internos.

- Miembro es aquellas partes que está unida al cuerpo que tiene una función, cometido,
labor como la mano, el pie, la oreja. Si al sujeto le sacan un pedazo de carne, si bien ha
cercenamiento no sería mutilación por no afectar ni un miembro ni un órgano.

1.1. La castración:
Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio.

La primera figura de mutilación y la más grave es la castración. Aquí también se señala

“maliciosamente”, lo que para la doctrina dominante implica que el legislador quiere
limitar el tipo penal al dolo directo y por ello no comprende el dolo eventual ni la
imprudencia. Recordar que la imprudencia se castiga sólo en casos excepcionales.
 Bien jurídico protegido: ¿qué bien se protege? Aquí puede ser castrado tanto el hombre
como la mujer, ya que lo que tutela el legislador penal es una función que considera de
máxima importancia, que es la sexual; por tanto seria monstruoso que sólo se protegiese
la función sexual del hombre y no la de la mujer, porque la primera no sirve para nada sin
la segunda y viceversa (la capacidad de concebir y engendrar implica la presencia
conjunta). Por tanto la mujer también puede ser castrada y también está protegida.
Entonces lo que se tutela es la función sexual.

La doctrina señala que hay que considerar para ver si la persona quedó o no castrada:
a. La castración se perfeccionará si el hombre o mujer no puede llevar al acto sexual
(impotencia coeundi)
b. Si puede llevar el acto sexual, pero la facultad de concebir o engendrar la perdió
(impotencia generandi)

Cualquier de las dos que el sujeto pierda, para el DP la persona quedó castrada. Tan
importante es esta función sexual que el legislador penal legisla histéricamente y la pena
de la castración es semejante a la del homicidio.

Casos:

- ¿Qué ocurre si al sujeto le extirpan un testículo? No puede sostenerse que él ha quedado

castrado, porque el sujeto puede desarrollar su acto sexual y también puede engendrar.
No se debe olvidar que la castración es MUTILACIÓN, sino hay mutilación no es castración,
porque se exija que haya corte, cercenamiento, ablación, extirpación (recordar que es la
mutilación más grave que el legislador ha planteado)

¿Es concebible que el delincuente con arma blanco haya actuado con dolo eventual
respecto de la víctima? Para el profesor es perfectamente factible, pero toda vez que la
doctrina dominante dice que maliciosamente supone dolo directo; por tanto toda vez que
hay un elemento subjetivo distinto del dolo directo, no hay castración punible, pero si lo
vamos a sancionar como una lesión propiamente tal.

¿Es posible que haya castración sin una mutilación? No. Por ejemplo, si en un consultorio
los médicos al ver que la mujer tiene muchos hijos deciden hacer alguna intervención para
evitar que ella siga procreando, pueden tener dos posibilidades (1) amarran las trompas
del Falopio; (2) cortan las trompas del Falopio. Sólo habrá castración cuando se cortan las
trompas del Falopio, porque implica corte. La primera opción podría sancionarse como
lesiones, pero no como castración.

1.2. Mutilación de un miembro importante y menos importante.

Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en
la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes
 ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una

oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimos a medio.

a. Mutilación de miembro importante: El legislador incluye un elemento valorativo de

que el sujeto debido a la extirpación el sujeto: (1) no puede valerse por sí mismo (ej.
Caminar, sentarse, etc. Si le cortan un pie obviamente la persona necesitará de un
miembro ortopédico para movilizarse) o; (2) efectuar las funciones naturales que
antes realizaba, esto se refiere al funcionamiento de los sistemas circulatorios,
respiratorios, etc.

Uno puede ver claramente que este artículo protege la integridad corporales porque
hay una connotación fisiológico y no psicológica.

El criterio valorativo para clasificar que la mutilación fue de un miembro importante,

viene dado por el efecto o consecuencia que se deriva de dicho corte, cercenamiento,
ablación. No es necesario que se den los dos efectos, cualquiera de los dos que se dé
sirve para la clasificar la mutilación como de miembro importante.

Caso preguntado en clases: Si a un hombre le quitan parte de un ojo, pero no por ello
deja de ver sino que comienza a ver parcialmente. Para el Profesor habría un
menoscabo y desde el lado de la defensa se podría señalar que la persona igualmente
ve. Ante todo va a depender del grado de compromiso que tengan.

b. Mutilación de miembro menos importante: El legislador da un criterio, por ejemplo si

a una persona le cortan un dedo o la oreja se califica como mutilación de miembro
menos importante. Si me cortan el meñique, anular, hay una mutilación, pero no me
impide realizar las funciones naturales que antes realizaba.
Para algunos autores el legislador penal debería haber considerado la cualidad o
condición especial de la víctima , si se le corta el dedo al pianista, el lo experimentará
de una manera distinta porque para él “vital”. La respuesta que se ha dado por la
doctrina es que lo que protege el legislador es la integridad corporal de la persona con
absoluta prescindencia de la o actividad que tenga la persona para ganarse el
sustento.
El Derecho Penal no tutela la actividad personal sino la integridad corporal de la
persona con prescindencia de aquello a lo que se dedica. Si la persona dado su
actividad queda más afectada podrá pedir indemnización de daños y perjuicios.

Acá también tiene que haber dolo directo en tanto se utiliza “hecha con malicia”

2. Lesiones propiamente tales.

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable
de lesiones graves: Art. 1º

1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme.

2° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido

enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.

El encabezamiento de este artículo nos señala que las lesiones propiamente tales por RG tienen
tres verbos rectores alternativos:

1. Herir: Supone la separación de tejido (carne). Ej. Con arma blanco me hacen una incisión y
me sale sangre.
2. Golpear: Encuentro violento de un objeto con parte del cuerpo humano. Ej. Me pegan con
un palo o un golpe de puño.
3. Maltratar de obra: Abarca aquellas situaciones de las que no forma parte el herir o golpear
y que normalmente incluye aquellas situaciones que causan dolor al ofendido sin que
queden secuelas. Ej. El tirón de pelo. El dolor puede ser físico o psíquico. El maltrato
supone una acción que provoca dolor en la víctima, y el dolor es importante. Si a un sujeto
le cortan el pelo o le hacen cosquillas no hay dolor de por medio.
Hay ejemplos que pueden ser relativos por ejemplo tirar a un sujeto a la piscina
escarchada en julio es distinto a tirarlo en enero con 38° (en el primer caso habría lesión,
mientras que en el segundo caso habría molestia). Hay que ver el caso en concreto,
porque el tipo es en abstracto.
Ej. Si somos encerrados por 20 minutos en un closet no nos pasa nada, pero si se trata de
una persona claustrofobia puede desordenarse psíquicamente.
Normalmente para graficar un maltrato de obra físico veamos el ejemplo siguiente, por
ejemplo la señorita se juntará con su amante para cenar, y en el lugar el tipo mira a otra
mujer. La mujer se enoja

Se ha planteado por algunos autores si es factible en estos verbos la forma omisiva.

Semánticamente las expresiones tienen una carga positiva de acción, sin embargo para el
profesor es posible causar lesiones en forma omisiva, por ejemplo no le proporcionó al
paciente un remedio que le provocará una herida interna o le aumenta la que ya tiene en
el sistema gástrico. El remedio a un paciente le puede agravar la herida, derrame, y es por
omisión. El no proporcionar fármacos, medicamentos, o se le provoca un dolo porque no
se le entregó la anestesia necesaria se pueden dar y son en forma omisiva.

Problema: Se ha suscitado en la doctrina el siguiente problema: si la lesión abarca lo que los

autores denominan las simples vías de hecho; es decir si la lesión para ser tal requiere
necesariamente causar, determinar, provocar un efecto en el tiempo. Ej. Si se le causa un golpe, el
efecto es el hematoma ¿para estar frente a una lesión debe surgir inmediatamente en el
tiempouna consecuencia como el hematoma? o ¿También puede ser constitutivo de lesión la
simple acción que el sujeto realiza aunque no deje posteriormente una secuela en el espacio
temporal? Ej. El Tirón de pelo, el tirón de orejas.

Para algunos el delito de lesiones sí requiere que se produzca un efecto posterior a la acción
delictiva. Lo anterior es discutible por las siguientes razones: El ser humano quedaría desprotegido
respecto de situaciones que le causan un dolor, pero no causan secuelas y el propio legislador
habla de maltrato. A medida que veamos los artículos ilustraremos el problema.

Se basa en el art. 397 n°1 que señala” si de resultas de las lesiones”, con lo cual dicen los autores
el legislador distingue la acción de lesionar y el efecto, en consecuencia nos llevaría a exigir que
después de la acción debe producirse un efecto. El legislador vuelve a hacer esta distinción entre
la acción constitutiva de lesiones y el efecto que se produce en el inciso siguiente cuando dice “si
las lesiones produjeren al ofendido”

En consecuencia la discusión de los autores se refiere a si la acción requiere de una consecuencia

posterior a ella o bastaría para ser lesión la simple realización de la acción.

Problema 2: La doctrina también ha debatido que los tipos penales de nuestro Código no permiten
incluir como herir, golpear o maltratar de obra, aquellas situaciones tales como el contagio. Ej. El
portador dolosamente contagia a otra gonorrea, sífilis. Entonces la doctrina cree que los verbos de
herir, golpear, maltratar de obra no permiten subsumir en ellos el contagio de enfermedades.

Hay que reconocer que el Código está pensado para lesiones de carácter físico pero también hay
elementos del tipo como el maltrato de obra pueden significar dolor de carácter psicológico – lo
ideal es que se abarque toda la salud-. Nadie señalara que una persona con fobia no está sufriendo
encerrado en el closet. No se debe caer tampoco en situaciones absurdas, por ejemplo cuando se
dictó la VIF una persona del público durante su presentación preguntó si se constituía el delito si el
hombre se despierta tarde y va atrasado al trabajo, y su señora le dice que antes que se vaya le
traiga de la cocina la tira de antigripal ¿eso sería una forma de maltrato? La respuesta que recibió
era que SÍ. La razón que se dio fue que el artículo 5 decía “todo maltrato que comprometa la salud
psíquica o física de la persona”. El Profesor cree que todo maltrato no es sinónimo de todo castigo,
sino que significa un castigo desproporcionado o caprichoso; en fin el profesor no comparte lo que
dijo el senador en la presentación del proyecto.

23.04.2013

2.1. CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES PROPIAMENTE TALES

2.1.1 LESIONES GRAVES:

- GRAVES GRAVÍSIMAS:

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable
de lesiones graves:

1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme.

Son aquellas en las que el sujeto ha herido, maltratado, golpeado, pero que como consecuencia de
eso ha dejado un resultado de aquellos que se enuncian en el número 1 del art. 397. (No es
necesario que se produzcan todos, sino sólo algunos):

a. Dementes: El contenido es semejante al que veíamos en el art. 10. La demencia se configurará:

(1) cuando se desencadena en el sujeto un trastorno, anomalía psíquica grave La demencia implica
una perturbación psíquica grave, habitual de aquellas que el art. 10 n°1 lleva a un sujeto a ser
considerado como inimputable. Es decir, tiene que ser seria.

(2) Para la doctrina no es necesario que se ad eterno (hasta que muera), pero debe tener además
de la gravedad una duración superior a 30 días. No tiene porque establecerse que sea irreversible,
porque por algo puede durar menos tiempo.

b. Inútil para el trabajo. Recordar que dice inútil, que no es lo mismo que incapacidad.

La expresión inútil no significa que el estado en el que va a quedar al víctima le impide desarrollar
cualquier tipo de actividad ya que la inutilidad está referida a aquel grupo de actividad actividades
que el sujeto antes de la lesión podría haber realizado o ejecutado de acuerdo a las que ella en
“mundo”, de acuerdo a sus condiciones podría haber ejecutado. Ej. Un violinista pierde un dedo
por lo que no va a poder seguir tocando el violín, pero no podemos decir que es inútil porque él
podría ser profesor de música. Ej.2 Un futbolista que pierde un pie no queda inútil porque puede
ser director técnico, entrenador, comentarista deportivo, etc.

No se debe mirar la actividad que se ejercían sino todas aquellas actividades relacionadas al
“mundo de él”; deben subcircuncribirse a las actividades al mundo de esa persona, por eso en el
caso del futbolista no se le puede decir que quedó inútil y que lo que podría hacer entonces es
tocar piano, porque hay que ver las otras actividades que podrían estar relacionadas con su
actividad. Eso sí, como todas esas actividades son supuestos, al final es un tema de prueba. Al igual
que en la demencia aquí no se requiere que sea permanente. Entonces hay que mirar a la
capacidad y habilidad de la persona en particular.

Inutilidad no significa a la actividad que realizaba sino a todas aquellas relacionadas, porque tiene
conocimientos sobre esas actividades.
Si en un caso concreto, si la actividad es única que sólo podría desarrollar esa actividad, si se
podría configurar el delito, pero es muy difícil. Por ejemplo, podríamos considerar que una
persona tartamuda se consideraría inútil para hacer clases posteriormente.

Inútil encierra la idea de que no puede realizar otra actividad.

Tampoco se exige que esta condición se ad eternum, por tanto puede ser para siempre o no.
Tanto el demente como el inútil serán cargas de la familia, por ello se debe mirar el común
denominador y las mismas exigencias.

c. Impotente. Lo importante es que el sujeto queda en la incapacidad generandi o coeundi (al igual
que en la castración). La lesión lo deja en un estado en que no puede llevar a cabo el acto sexual o
concebir.

Tampoco debe ser ad eternum, sino sólo superior a 30 días.

Algunos autores plantean que la castración que el sujeto realizó con dolo eventual se puede
sancionar. Porque en la castración era necesario el dolo directo. Esta impotencia no requiere
necesariamente de mutilación, por tanto puede tratarse de un golpe.

El CP tutela la estructura anatomo fisiológica del ser humano.

d. Impedido de algún miembro importante. Estos conceptos ya lo veíamos en las mutilaciones.

Hay un sector importante de la doctrina que dice que los criterios para ver esto son los mismos
que los planteados en la mutilación. Pero esto da pie a una situación un poco complicada y ha
llevado a otro sector minoritario a decir que la mutilación hecha con dolo directo debería ser
sancionada por este número (397 n°1) y el Art. 396 debería ser posterior según la subsidiariedad ,
ya que el artículo dice “cualquier otra mutilación”; ya que el 397 n°1 tiene mayor pena por lo tanto
si hay dolo directo es con el Art. 397 y si no, entonces se aplica el Art. 396

e. Notablemente deforme: Notoriamente deforme no es lo mismo que notablemente deforme,

porque para que sea notorio tendría que ser en la cara. El CP se refiere con el término
notablemente a lo relacionado con la estética, del ser humano en su estructura estética.

“El que es feo puede quedar más feo”. Lo importante es que no se trata de cualquier cicatriz, sino
que debe haber una deformidad. Hay que mirar aquí a la persona porque para una mujer una
cicatriz puede ser constitutiva de una deformidad, en cambio en el hombre puede ser hasta
atractiva.

Entonces hay que ver igualmente el ámbito socio cultural, entre otras.

Ej. ¿Qué tipo de lesión se configura si golpeamos a alguien y pierde un diente? (TAREA)

La tutela de la deformidad está siempre pensada para el hombre o para la mujer prescindiendo de
la actividad a la que se dedique. Si era una actriz podría incidir en la indemnización civil, pero no
en la penal, porque lo que tutela el DP es la estructura del ser humano.
No se toman en consideración los avances actuales en cirugía estética.

Todos estos casos implican que hay que ver que lo que le pasó al sujeto es tan grave que lo dejó
demente, inútil, o notablemente deforme (ya que para lo que uno puede ser notablemente
deforme puede que no lo sea para otro).

Las cirugías estéticas no se toman en consideración para calificar la lesión así como los avances en
el ámbito estético.

- SIMPLEMENTE GRAVES: incapacidad para el trabajo por más de 30 días o enfermedad por más
de 30 días. Esto no quiere decir que las graves gravísimas deban ser ad eternum.

a. Enfermedad: Aquí se puede incluir lo psicológico.

b. La incapacidad para el trabajo hay que mirar sólo la actividad que el sujeto realizaba.
Incapacitado para lo que está haciendo. Ej. El futbolista queda incapacitado de ser futbolista.

En la inutilidad en cambio, no era sólo aquella que realizaba, sino también todas aquellas que
estaban vinculadas dada la propia formación, habilidad o destreza del sujeto.

- FIGURA ESPECIAL DEL 398: Normalmente la gente se olvida de esta figura, pero en la misma
norma se señala que se trata de una lesión grave.

Art. 398. Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro
alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o
abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.

La doctrina cree que cuando el Código dice lo anterior, cualquier administra. La Administración de
sustancias o bebidas nocivas puede ser amplia: dándole de beber, haciéndolo inhalar, cualquier
medio que le permita al autor del delito hacer ingresar al organismo de la víctima la sustancia o
bebida nociva. Ej. Preparo aperitivo con veneno.

El “a sabiendas” se refiere al carácter nocivo que tiene para la víctima que tiene esa sustancia o
esa bebida.

Credulidad o flaqueza de espíritu Se tipificó pensando en aquellas personas que son crédulas, que
tiene fe en la persona, en el consejo de “meicas”,”adivinas”, “gurú”. Por tanto estas personas
pueden administrar a la víctima “una pócima para el amor” por ejemplo.

El DP tiene que partir que la persona tiene un mínimo de inteligencia, por ejemplo la persona que
compra la luna, es corto de luces y el DP no está para ellos.

En el caso de las personas tontas, obviamente el derecho penal no puede proteger a esas
personas, aunque es un tema discutible y los abogados de esas personas tratarán de probar que el
autor se aprovechó de la flaqueza de espíritu de la víctima (“corto de luces”). Hay autores que
dicen que el derecho penal no es para los tontos, pero hay otros autores que dicen que como no
todo el mundo es brillante e inteligente, entonces si se le podrían proteger.

25.04.2013

2.1.2 LESIONES MENOS GRAVES

Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y
serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimo o con multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.

Se configuran sobre la base e los siguientes requisitos:

(1) De carácter que no sea calificable de grave, es decir que la consecuencia que origina para la
víctima no sea de las anteriores.

(2) Este tipo es residual o subsidiario porque al señalar que las no comprendidas en el artículo
precedente, es decir todos aquellos casos que no podamos subsumir en el artículo anterior. Esto
tiene una ventaja adicional y es que en general el legislador penal cuando tipifica las lesiones
coloca tres verbos alternativos (herir, golpear o maltratar de obra), en cambio tratándose de la
lesión que estamos viendo la modalidad de la conducta no necesariamente tiene que ser de
aquellas. Ej. Obligo al sujeto a tomarse un ácido que le causa una lesión en la garganta y que no
tiene una mayor gravedad – no alcanza los 30 días-; en este caso no se encuentran los verbos
rectores anteriores entonces aquí puedo colocar aquellas modalidades de conducta que no sean
los verbos rectores anteriores como la ingesta del líquido corrosivo.

Ej.2 El contagio de enfermedades venéreas. Se puede contagiar una enfermedad y no es herir,

golpear o maltratar de obra. Si la persona tiene gripe y da un beso a otro para contagiar la gripe
¿Se puede considerar o no dentro de este tipo penal?

Menoscabo, detrimento a la salud debe ser menor de 30 días-

Socioculturalmente se toleran las enfermedades virales, pero en otros países no.

Puede haber otras modalidades.

(3) Que no sea calificable de lesión leve (requisito negativo)

Acerca de la modalidad de conducta el que se considere con prescindencia del tipo de conducta, lo
hace más amplio. El legislador probablemente no se le ocurrió que podía quedar dentro el delito
omisivo. Al decir “los otros casos que no sean” puede ser tanto por gravedad o por el tipo de
conducta.

2.1.3 LESIONES LEVES.

Art. 494 n°5

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:

5° El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se
hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias
del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra
de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

Quien resuelve es el tribunal, quien debe considerar tomando en consideración los factores
señalados en el artículo. Estos factores son de carácter histórico, por lo cual los autores en la
actualidad consideran que debiese ser cambiado acorde a un criterio más objetivo. Es de carácter
histórico, porque el tribunal va a considerar como leve, es decir como falta:

- Considerando la calidad de la persona. En los tiempos de dictación del CP se consideraba

que las personas no son iguales y existía una jerarquía, por tanto si el actor era alguien de
mayor jerarquía la situación era menos grave (ej. Abuelo le pegó al nieto es menos grave),
pero si era al revés era más grave. A la doctrina no les gusta en la actualidad por que está
obsoleto.
- Mirar circunstancias el entorno del hecho. Ej. Si la persona injuriada, su reputación
posición social, es insignificante o no tiene ninguna. Entonces era menos grave. Ej. Si el
lugar era público, el que alguien le dé una bofetada en un lugar público. Ej. Esposa de un
profesor le pega una bofetada en clases (no el caso de la actriz en una obra de teatro),
entre comillas habría una lesión leve, se puede complicar porque lo anterior puede ir
acompañado al mismo tiempo de una injuria. Habría que ver si se considera público.
- No se puede considerar como lesión leve las cometidas contra las personas mencionadas
en el artículo 5 de la VIF.

Agravantes:

1.- Artículo 400. Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se
ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre
Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del
número 1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.

Estás agravantes no corren para todas las lesiones sino sólo respecto de aquellos delitos que son
anteriores al art. 400 y que las leyes no comprenden. Las leves no corren.

2.- Art. 401. Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas
constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas siempre con presidio o relegación
menores en sus grados mínimos a medios.

- Guardador: ¿A quién le agrava la responsabilidad cuando se golpea un guardador? El

legislador piensa en el pupilo, porque ahí es más grave, porque hay una relación de
reconocimiento y respeto del pupilo al guardador. Si el padre agrede al guardador no se da
 el caso de la agravante. Esto es porque es el pupilo el que está recibiendo cuidado. La
relación que el legislador está tutelando es la del pupilo-curador.
- Sacerdotes: Si es de la misma religión se le viene la agravante, pero ¿Si es de una religión
distinta? Algunos podrían decir entonces que para el caso de las religiones se trata de un
reconocimiento social (reconocidas por el Estado), pero sí es así entonces se estaría
rompiendo la teoría del vínculo. Si fuese así entonces también caería sobre el ateo porque
el sabe que esa persona está investida de una autoridad.
Algunos podrían sostener que procede por mayor culpabilidad y antijuridicidad.
- Maestro: Aquí entra la duda si se trata de todos los profesores. Para Náquira no ¿pero a
quienes se debe restringir? ¿Sólo incluir a todos los de la facultad? Ej. Si uno no tuvo clases
con el decano y le pega ¿hay? No es fácil la determinación.

Para Náquira el común denominador es una falta de respeto a alguien constituido en

autoridad y mirado así, el guardador es autoridad para el pupilo, pero en el caso de las
religiones es más complicado.

El común denominador es que debe tratarse de alguien constituido en autoridad, pero en

el caso de las religiones es más complicado porque

Para el profesor también es discutible el caso del maestro porque no es claro si debe
haber vínculo directo, o debe ser del mismo colegio o universidad o todos los que se
dedican a la misma materia que uno.

Para decantar una salida se debe ver el caso.

- Personas constituidas en dignidad o autoridad pública: Ej. Ministros.

Obviamente en todos estos casos tiene que haber conocimiento. En penal no hay responsabilidad
objetiva, hay que acreditar conocimiento.

30.04.2013

- Lesiones en Riña o Pelea:

Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí los que
causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos las penas inmediatamente
inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por aquellas lesiones.

No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas
inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas que
pudieron causar esas lesiones graves.

Esta figura es semejante al homicidio de riña o en pelea. Aquí el legislador se planteó la hipótesis
de que se ocasionen lesiones sin saber quién es el autor, por ello para que no quede la conducta
impune tuvo que visualizar una conducta y un resultado menor. Lo único que cambia es que en
este caso hay lesiones. Para el profesor esta figura se explica por sí sola.

El concepto de riña es el mismo que en el homicidio en riña, siendo lo único que cambia que aquí
el resultado es lesiones.

- Enviar carta o encomienda (Art. 403 bis)

Art. 403 bis.- El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o
puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en
su grado mínimo.

Primero se debe dilucidar frente a un tipo penal, es el bien jurídico protegido y en esta figura
podemos sostener que lo que se tutela es la SEGURIDAD DE LAS PERSONAS EN RELACIÓN A SU
VIDA E INTEGRIDAD FÍSICA. Con lo anterior queda excluida la psíquica. El artículo señala
INTEGRIDAD CORPORAL.

Tipicidad Objetiva: La acción consiste en ENVIAR CARTAS o ENCOMIENDAS, conceptualmente una

carta es un documento escrito que normalmente va en un sobre y la encomienda es un paquete.
Puede ser tanto la entrega manual como por vía de correo, porque el legislador no determinó la
vía, pero sí el objeto; esto último es carta o encomienda.

Debe tener una característica objetiva y es que tenga la potencialidad objetiva de dañar,
menoscabar la vida o la integridad corporal de la persona. Este delito se consuma por la sola
realización de la acción de enviar, porque no se requiere un resultado como la muerte de alguien o
producir lesiones.

Lo importante es el ENVIAR y que tenga la POTENCIALIDAD DE MENOSCABAR LA INTEGRIDAD

CORPORAL DE LAS PERSONAS, por tanto puede ser una persona o varias. Si el sujeto envió la carta
o encomienda a un lugar donde no había nadie, no existe la potencialidad, careciendo entonces de
esta característica objetiva.

No es importante si a quien yo quiero afectar no se ve perjudicada, pero sí otra persona, porque lo

importante es enviar. El delito queda consumado al enviar la carta o encomienda que tenga la
potencialidad.

No se protege la integridad psíquica aunque en la práctica es factible que la persona puede

desencadenarse en ella una reacción psicopatológica.

TIPICIDAD Subjetiva: Debe haber DOLO, porque lo que se sanciona es la conducta de enviar una
carta, una encomienda que tiene peligrosidad objetiva – requiere conocimiento.

Lo que se excluye por la jurisprudencia es la imprudencia; si se produce por imprudencia se deberá

recurrir a las figuras cuasidelictuales.

Se trata entonces de una conducta dolosa.

¿Qué pasa si con motivo de la explosión de la carta o encomienda una persona muere o se
lesiona? En principio se daría un concurso aparente de leyes. Este caso es penado con presidipo
menor en su grado mínimo, es una pena similar al homicidio, ya que es la mínima del homicidio.

Una de las críticas al legislador penal chileno, es que nunca ha formulado una especie de escala de
penas, entonces estás no tienen armonía. Nuestro legislador no tiene una política criminal, porque
esto supondría tener un criterio objetivo de establecimiento de penas, además de las acciones que
serían sancionadas. Basta la potencialidad, y por tanto no se exige que afecte tiene una pena de
homicidio.

Habría un concurso aparente porque uno de los principios es la consunción. En este caso tenemos
lo siguiente:

- Se producen lesiones leves, mediana gravedad, graves, por razón de pena y de justicia se
aplicaría esta figura. El desvalor de esta figura absorbe el desvalor de la otra.
- Si se produce homicidio o castración, habría que aplicar estas penas operando el resultado
entonces.

Esta solución del concurso lo plantea la doctrina como una forma de armonizar con la justicia
porque es un delito de peligro que tiene mayor pena que un delito de resultado, cual es las
lesiones. En este sentido el desvalor del delito de peligro es absorbido por el desvalor del delito de
resultado, para así poder aplicar las lesiones graves y gravísimas, castración y homicidio.

La pérdida de un diente

Las piezas dentales tienen una función estética, respiratoria y que dependiendo de la pieza dental
tienen una función fonética.

Se defendió como notablemente deforme, mutilación por el nervio, lesiones leves.

La jurisprudencia dominante en esta materia ha calificado el hecho como una lesión grave del art.
397 n°2, es decir que causa enfermedad por más de 30 días. Esto porque eso es lo que demorará
en reparar la pérdida de ese tiempo. El tratamiento durará más de 30 días.

02.05.13

Problema por el Contacto de VIH.

Para la doctrina en general hay que diferenciar las distintas hipótesis:

1.- Se deja fuera aquellas situaciones en que un sujeto de manera libre y voluntaria se coloca en
una situación de riesgo que cualquier persona advierte. Ej. El cuarto oscuro, en que la persona
mediante un precio puede tener relaciones sexuales con cualquier persona que esté allí. La
persona en forma voluntaria se expuso al riesgo.
2.- Las que no implican el caso anterior, un sector de la doctrina comparada ha dicho que es mejor
no meterse en eso, porque lo que alguien adquiera mediante actividad sexual es muy complicado.
Es un tema que en sí no es fácil. Lo anterior es discutible, porque pareciera que el Derecho Penal si
tiene algo que decir en los casos que analizaremos a continuación, porque hay situaciones que el
DP no puede dejar de reconocer, ya que el contacto no es sólo por medio de las relaciones
sexuales, sino también con el uso de jeringuilla (ej. Drogadictos) o el mal manejo en una clínica y
hospital de no chequear debidamente la sangre que se pasará a un paciente o la limpieza de los
instrumentos quirúrgicos que se utilizaron

Entonces el contraer el VIH no es sólo por medio de relaciones sexuales, en incluso la posibilidad
de contraerlo no es del 100%

- Caso 1: La persona infectada sabe que lo está y no informa a su pareja, bien sea pareja estable o
no, de la situación en la que se encuentra. El DP considera que esa persona infectada tiene
responsabilidad por no informar. Existe dolo eventual porque el sujeto lo que quiere es la relación
sexual y no pretende el contagio de su pareja. El sujeto en este caso, se representa que a su pareja
“puede” contagiarle la enfermedad, pero si el sujeto toma la precaución de tomar condón. Para el
profesor en este caso hay dolo eventual de lesiones, el problema surge en determinar qué tipo de
lesiones; la doctrina española y algunos autores en nuestro medio ha resuelto que hay lesiones
graves de las señaladas en el art. 398 dado que el verbo “administrar” es amplio, por tanto la
persona que tiene la relación sexual está haciendo ingresar en el cuerpo de otra persona el VIH.

- Caso 2: Puede darse el caso de que el infectado no informe a la pareja, pero tome precaución,
por ejemplo se proteja con condón. Cree la doctrina que no tiene el mismo tratamiento que el
caso anterior porque el sujeto está tomando una medida, disminuyendo el riesgo. Podríamos
decir que igualmente hay un grado de culpabilidad porque el condón no es 100% seguro, pero si
hubo una precaución en este caso, por tanto no hay dolo, pero si se puede sostener que hubo
imprudencia consciente, en cambio en el Caso 1 la doctrina dice que puedo creer que hay dolo
eventual. El tomo una medida que le permitía razonablemente creer que su pareja no se
contagiaría.

- Caso 3: Si la persona tuvo dolo directo y efectivamente quiso matar al otro. Tanto la doctrina
alemana y española consideran que es complicado porque científicamente se sabe que se trata de
una enfermedad de que algunas personas contraen el VIH y queda encapsulado. SI la pareja
incorporó el bicho quedó latente y no se desarrolló ¿Puedo creer fundadamente de que hay un
delito de lesión? Si se desarrolla no cabe duda, pero en el caso de que no es complicado. Para
algunos de todas maneras se ha menoscabado la salud del sujeto, porque a pesar de que no se
desarrolle hay un factor negativo en el sujeto.

SI el sujeto quería matar y en el matar normalmente la conducta supone, implica un problema de

tiempo, normalmente se produce un resultado casi inmediato, pero que pasa con esta
enfermedad puede tomar años desarrollarla. La doctrina ha resuelto que el factor temporo-
espacial del resultado complica en el aspecto procesal porque acreditado el hecho de la
transmisión que hará el tribunal ¿dejará en suspenso el procedimiento hasta que se produzca el
resultado? ¿No se inicia el procedimiento hasta que se produzca el resultado? Alguien diría que los
sancionamos por lesiones consumadas y acreditado el hecho ¿abrimos de nuevo el
procedimiento? ¿Qué pasa con el non bis in ídem? Otros autores han postulado que debería
iniciarse un recurso de revisión para analizar si la muerte se debe al VIH; se debe acreditar que la
muerte se produjo debido al desarrollo de la enfermedad. De esto último surge otro problema, y
es que normalmente pueden haber muchos factores: condiciones ambientales, condiciones de
salud de la víctima que hayan gatillado la muerte. Entonces existen otro factores ¿se los cargamos
todos al sujeto?; entonces se genera una discusión sobre el nexo de causalidad.

Se ha dicho que pasa si la víctima se enteró de que la otra persona esta infecta (sea por el medio
que fuere, ya sea porque lo descubrió o porque su pareja se lo dijo, etc.) y la víctima acepta tener
las relaciones sin protección y se contagia ¿Sería una especie de suicidio? Si fuese así el suicidio es
impune; el consentimiento del titular no puede permitir agresiones que provengan de otro.

Este tipo de situaciones de alguna manera han llevado a algún sector de la doctrina por el principio
de AUTORESPONSABILIDAD, que quiere decir que si el titular de un bien jurídico libre y
voluntariamente ingresa a un ámbito de riesgo no le puede pedir posteriormente al DP lo
proteja, porque con su acción libre y voluntaria renunció en cierta forma a esa protección.

Entonces en el caso del cuarto oscuro no se podría iniciar un procedimiento penal o si un

drogadicto facilita a otro la jeringa con que él se ha infectado, en lo que obviamente hay riesgo, al
producirse el contagio y muerte del que uso la jeringa se ha dicho por un sector de la doctrina que
en base al principio de la AUTORESPONSABILIDAD quien uso la jeringa no tiene protección.

Si una persona tiene relaciones sexuales con una persona que recién conoció y la ve saludable,
igualmente puede representarse que la persona no es infectada, pero ahí se da la discusión.

Si queremos sostener que la persona quería matar a la otra por medio del contagio del virus,
debemos preguntarnos ¿esta es una vía normal para matar a alguien? Normalmente quien quiere
matar a otro tiene un espacio temporal reducido. Claramente hay lesiones ¿pero es razonable está
forma de matar a alguien?

El profesor no se refiere al dolo indirecto, en tanto a pesar de que el sujeto tiene una posibilidad
mínima de cumplir su cometido la incertidumbre en cierta forma es la misma ¿?

Si el dentista no desinfectó los instrumentos, podríamos encontrarnos ante dolo eventual o

incluso imprudencia consciente. La persona encargada de hacer la transfusión de sangre y hay una
persona encargada de chequear ahí responde.

Si una persona viola a otra y le contagia habría concurso ideal, porque hay un solo delito, y con la
misma relación.

La Jurisprudencia Nacional no se ha referido al tema, pero sí la española.

Se ha hablado incluso de un concurso, de un delito contra la salud pública, porque como un
contagio a Magdalena, esta pueda contagiar a otros.

AUTOLESIONES

El delito de autolesiones es impune, no es típico. No se debe confundir esta disposición con el art.
295 del Código Militar que sanciona al que se automutila y esa enfermedad que desencadena lo
hace para no cumplir con los deberes militares. Ahí el bien jurídico no es la salud del sujeto, sino
del deber de cumplir sus labores que tiene el sujeto.

La idea anterior también la podemos, acerca de que la automutilación es impune, también

podemos aplicar para aquellas personas que acceden a tener relaciones sexuales con alguien
contagiado con VIH.

El consentimiento del titular puede ser causal de atipicidad o de justificación, en la medida de

que se trate de un bien jurídico disponible. Nuestros autores en general consideran que el
consentimiento es una causal de justificación. Sin embargo, al hacer una lectura más quieta habría
que ver que en ocasiones el bien jurídico protegido es causal de atipicidad y no de justificación. El
consentimiento normalmente es causal de atipicidad cuando el legislador de manera expresa
exige que la conducta se realice contra o sin la voluntad del sujeto.

El único bien jurídico no disponible es la vida respecto de ataques que provienen de tercero. La
integridad corporal y la salud son disponibles, por ejemplo, en el caso de la automutilación que es
impune.

El médico que opera o el dentista que interviene al paciente, normalmente la intervención de un

facultativo se realiza con el consentimiento del sujeto. Salvo los casos de urgencia en que se puede
recurrir al consentimiento presunto, pero si no es así se requiere el consentimiento expreso. Ej.
Caso de los médicos que ligaban trompas a mujeres de pocos recursos para que no tuviesen más
hijos es mutilación dolosa, independiente de que el médico lo haga de buena fe. Siempre el
facultativo requiere el consentimiento del paciente o del padre o madre en el caso del menor de
edad.

En la actividad deportiva, cuando se trata de deportes violentos se requiere: (1) estar autorizado
por ley; (2) que se les de la autorización para golpearse recíprocamente. Todos los autores hablan
de que el consentimiento en los deportes son leves, para Náquira son graves, y en más de una
ocasión puede ser la muerte; pero Náquira hace el alcance de que es necesario que se haya
respetado con la normativa impuesta para el deporte. En este caso, a juicio de Náquira nos
encontraríamos ante una conducta atípica. Mario Garrido es prudente y no se manifiesta sobre
todo. Aunque nunca se ha producido una querella.

En todo caso no tiene sentido, porque no se le podría decir al boxeador que sólo deben ocasionar
lesiones leves, lo que es ilógico si consideramos que lo que buscan los boxeadores es producir
knock out.
 DELITOS CONTRA EL HONOR

El honor como bien jurídico tutelado genera problemas por el qué significa. La Doctrina ha
distinguido entre:

- Honor subjetivo que es un concepto o autoconcepto que todas las personas tienen de sí
mismo, el cual obviamente es positivo.
- Honor objetivo es el concepto que el entorno cercano a sujeto tiene del sujeto.

La CPR reconoce que las personas tienen honor y dignidad, pero también reconoce el derecho a
opinar y de informar sin censura previa por cualquier medio. Por tanto el DP frente a los delitos
contra el honor, debe intentar conciliar ambas garantías constitucionales, porque el emitir opinión
puede implicar en el hecho de que el sujeto se sienta tocado y de forma negativa. Esto nos lleva a
tener que reconocer que en una sociedad democrática y pluralista como la nuestra, de que el
honor no tiene un respeto total y absoluto, toda vez que en la sociedad las personas también tiene
derecho a informar y opinar, y en el ejercicio de tal derecho pueden suponer el pasar a llevar el
honor de algún ciudadano.

El DP lo que tutela es el honor el problema es ¿el objetivo o el subjetivo? Tiene que haber un
derecho preferente, y esto es viendo el caso. El DP en este sentido, actualmente, ha establecido
sobre la base de esta reflexión una excepción, llamada excepctio veritatis, es decir el DP reconoce
que en ciertos casos el Derecho a informar y opinar prevalece sobre el honor de una persona.

Es decir, la regla en que aplica esta exceptio veritatis (excepción de verdad) opera, por ejemplo
cuando la persona es un funcionario público el DP reconoce que por su rol, su calidad de
funcionario público se le puede criticar conductas y hechos que haya protagonizada porque a la
opinión pública le parece muy valioso tener acceso a cierta información aunque no le guste el
sujeto, pero en relación a hechos que tengan que ver con sus función como funcionario público.
En nuestro sistema no se puede comentar ni informar sobre la vida privada de quienes no son
funcionarios públicos. Art. 161 a) y b)

Art. 161-A. Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de
50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte,
grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografie,
fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o
fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan
en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.

Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos,

instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las
penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias
Mensuales.

Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización

judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.

Art. 161-B. Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a
500 Unidades Tributarias Mensuales al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la
realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de
los actos señalados en el artículo precedente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o
hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado.

Ambas disposiciones nos señalan que las personas tienen derecho a realizar actos de carácter
reservado en su vida privada; por tanto no se pueden sacar a la luz. Una cosa distinta es que el
acto privado es realizado en un recinto público.

La regla es que el honor y la reputación de las personas está tutelado. La excepción a lo anterior
son los casos de la exceptio veritatis que corre frente a los funcionarios públicos en actos con
relación de su cargo.

Lo anterior también se relaciona con la intimidad se lleva a cabo normalmente en un recinto en el

que solo van a tener conocimiento quienes estén ahí.

En nuestro medio los ataques al honor están fundamentalmente sobre la base de tres figuras: (1)
injuria; (2) la calumnia.

1.- INJURIA (ART. 416)

Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona.

Entonces puede ser “toda expresión proferida” o “acción ejecutada”, debe ser en deshonra. Esto
último ha llevado a la doctrina a preocuparse de si a parte del dolo se requiere un elemento
subjetivo especial del tipo que es el animus injuriandi. El dolo supone que el sujeto conozca los
elementos del tipo, es decir, si usted injuriará a alguien con un garabato se supone que el sujeto
conoce el sentido de esa expresión. También puede tratarse de una acción ejecutada constitutiva
de injuria (ej. Levantar el dedo del medio).

El problema es si basta el conocimiento (dolo) o si además se necesita el animus (elemento

subjetivo especial del tipi). El animus injuriandi quiere decir que el sujeto quiere injuriar al
destinatario de la expresión proferida o acción ejecutada.

Ej. Cuando hablamos entre amigos la expresión “tonto con h” no tiene ánimo de injuria, pero si
pasa alguien por fuera de la sala y se lo gritamos ¿la persona que pasa por afuera debe creer que
no es injuria?
Por eso parte de la doctrina cree que no basta que se formule la expresión sino que además es
necesario el injuriar.

El Profesor cree que uno igualmente puede injuriar a alguien sin animus injuriandi, por ejemplo si
la injuria se hace con animus criticandi, narrandi o jocandi. Ej. Crítica literaria, donde se descalifica;
el autor se sentirá mal, sin embargo la doctrina cree que toda vez que el comentario que hay esté
animado por un animus critcandi, se contrastaría al animus injuriandi. En todo caso a juicio
depende de cómo se diga, porque se podría entender como un ataque no a la obra sino al autor;
además habría que tomar en cuenta si se trata de un crítico reconocido o no.

El profesor cree que se puede injuriar a una persona objetivamente con animus jocandi, por
ejemplo el amigo corto de luces le desamarra el bikini a la compañera que se está bañando en el
mar. El profesor cree que se cumple objetivamente la injuria aunque haya animus jocandi
porque efectivamente se ejecuta una acción en deshonra, descrédito o menosprecio de la mujer.
No es necesario el animus injuriandi (no tiene que presentarse SIEMPRE a juicio del profesor,
por ejemplo en el caso de decir tonto con h a un amigo sería necesario), porque se puede poner
a una persona en la situación aún sin animus injuriandi. Otro ejemplo en el que se visualiza lo
mismo es si uno le pone detrás del vestido a la mujer un ventilador para que se le levante. Para el
profesor es evidente que en este caso se injurió a la mujer.

Entonces se requerirá el animus injuriando dependiendo del caso.

Hay que tener presente que los funcionarios públicos están expuestos a que actos que ha
realizado en dicha calidad puedan ser comentados, y aunque no le gusten deberá aceptarlos,
porque hay un interés público comprometido. Se debe tener presente que hay que tener un
interés público comprometido. Lo que haga en su vida privada no se puede comentar aún cuando
sea verdad, porque esto está tutelado dentro del ámbito privado. La única posibilidad de probar
verdad es cuando se trata de la exceptio veritatis.

Se ha diluido el tema de la vida privada respecto de la gente de la farándula, en la que en muchas

ocasiones su vida privada pasa a ser de conocimiento público. Ellos viven de eso, entonces los
limiten de privacidad ellos mismos los reducen. Esto se ve aún más reducido si el espectáculo que
han dado en un espacio público, porque ahí es público.

07.05.13

La vida privada es en el hogar; intimidad está en su “habitación” – esto es último es más

reservado; para algunos incluso se podría hablar del área o ámbito secreto por ejemplo con lo que
dice relación con la escritura de diarios de vidas que es algo muy personal.

Lo importante es que en el ámbito del honor, el cual sólo tienen las personas naturales porque se
parte del supuesto de que el honor deriva de la DIGNIDAD; la PJ puede emplear vías civiles, pero
no penales. En la actualidad se reserva a las PN.
Dentro del atentado contra el honor, la idea es que las personas deben estar protegidas en ese
ámbito. Se debe examinar la exceptio veritatis, que permite que la persona que ha realizado un
ataque contra el honor pueda probar que lo que ha dicho es cierto (pero esto es excepcional). Se
debe tener claro que exceptio veritatis no es una causal de antijuridicidad o atipicidad; el
atentado existe una imputación es típica y antijurídica, lo único es que el sujeto queda exento de
pena.

En el caso de la injuria señala que es EN DESHONRA O DESCREDITO DE LA PERSONA. Se discute en

doctrina si es necesario un elemento subjetivo especial denominado animus injuriandi: Ej.
Expresiones del lenguaje coloquial como tonto con H, el cual entre amigos no tiene connotación
de injuria, porque es casi muletilla, pero si las personas están molestas si le van a encontrar una
connotación injurial. Si no va acompañada del ánimo no hay injuria, pero para el profesor se debe
examinar el caso porque una situación determinada puede injuriar incluso no habiendo animus
injuriandi sino animus jocandi o criticandi.

También hay otros ánimos que permitirían a quienes motivan las críticas literias, políticas entre
otras, hacer afirmaciones que no irían acompañadas de animus injuriandi porque va acompañado
de animo de crítica, lo que no implica que el que realiza la crítica pueda ocupar cualquier tipo de
expresión “por una crítica bien formulada nadie debiese molestarse”, pero si la crítica es grosera el
asunto no es así.

Una clasificación del delito de injuria en atención a la gravedad son (no confundir esta clasificación
con las de las lesiones):

- Graves:
Art. 417. Son injurias graves:
1° La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio.
2° La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito.
3° La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente
la fama, crédito o intereses del agraviado.
4° Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto
público por afrentosas.
5° Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad y
circunstancias del ofendido y del ofensor.

1° Imputación del crimen o simple delito de los que no da lugar a procedimiento de

oficio: Quedan excluidas las faltas. No dan lugar a procedimiento de oficio los de acción
privada o los de acción mixta (en este último caso dependerá si se inició el procedimiento,
ya que si hay conocimiento puede continuar el MP, pero si no lo ha hecho no tiene
conocimiento aún).

2° No se puede imputar a una persona un hecho penado o ya prescrito. La persona

podría decir que no está faltando a la verdad, pero lo que el legislador penal tutela es la
 honra: la persona cometió el delito, fue condenado y cumplió la pena, porque no se le
puede seguir purgando.

3° Vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente

la fama, crédito o intereses del agraviado. Ej. Si digo fulano de tal es proclive a caerse
sobre la botella o es un sujeto que juega en exceso. No necesariamente falto a la verdad,
pero es parte de la honra que el legislador tutela.
Se ha llegado al cuestionamiento de que hasta qué punto esto debe ser tan hermético;
algunos dicen que quizás la idea para evitar estas cosas es que se debería autorizar como
regla el poder dar a conocer hechos de la vida privada de las personas, en la medida en
que pudieran tener efecto o previsión en el ámbito público o social. Ej. Candidato a un
cargo público, si yo sé que en su vida privada no es un hombre modelo; habiendo un
interés público comprometido por tanto se podría saber, pero si no se desempeña en el
ámbito público, entonces la tutela lo protege en su vida privada.

4° Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el

concepto público por afrentoso. Aquí hay un elemento normativo socio cultural, porque
el tribunal tiene que hacer una valoración sociocultural. Ej. A x persona le han dicho x
socioculturalmente ¿se considera eso afrentoso?
El que sea afrentoso significa que la persona quede expuesta a un escarnio público,
indigno. Es muy relativo, porque depende de la persona, del contexto en que se haga,
porque por ejemplo a uno normalmente les daría lo mismo que nos dijeran “tonto con h”,
pero si estoy exponiendo una materia y me dicen eso, la situación cambia y
probablemente nos sentiremos tocados. Entonces, no se trata de la palabra aislada en
abstracto, sino que hay una valoración de carácter social que debe hacer el tribunal.
Se debe recordar al hombre medio, y en definitiva al hablar de él (aunque no existe) lo que
hacemos es que el juzgador acuda al ojímetro, tincómetro y olfativo porque no hay una
descripción fenomenológica del hombre medio. Entonces, el hombre medio no tiene
fundamentos técnicos. Ni los españoles ni los alemanes tienen un concepto de hombre
medio. Lo que se debe preguntar uno es ¿el sujeto se entenderá tocado ante esa situación
en general?

5° Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad

y circunstancias del ofendido y del ofensor.
Es parecido al anterior, porque también no hay un fórmula y es lo que el tribunal cree.

Art. 418. Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán castigadas con las penas
de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión menor en su grado mínimo y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
 Para los efectos de la pena hay que ver si la injuria fue realizada con o sin modalidad
escrita y publicidad porque si fue “con” la pena es mayor. (Importancia en la
determinación con la pena)

- Leves: Son aquellas que no puede calificar como grave y que se han hecho por escrito y
publicidad.

Art. 419. Las injurias leves se castigarán con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales cuando fueren hechas por escrito y con
publicidad. No concurriendo estas circunstancias se penarán como faltas.

- Livianas Son aquellas que no puede calificar como grave, pero sin escrito o publicidad.

Art. 496. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:

11. El que injuriare a otro livianamente de obra o de palabra, no siendo por escrito y con
publicidad.

Entonces para efectos de la penalidad si no son constitutivas de graves en la medida en que no sea
por escrito y con publicidad, serán leves, pero si no son por escrito o con publicidad son livianas.

EXCEPTIO VERITATIS

Art. 420. Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino
cuando éstas fueren dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio
de su cargo.

En este caso será absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones.

Con los siguientes casos se afirma que el DP tutela el honor, salvo que le hecho que se le imputa
diga relación con un funcionario público con un acto de su rol o función, porque en estos casos hay
un interés público comprometido porque ahí a la sociedad le interesa saber la verdad. Se trata de
un acto público de un protagonista público, entonces a la sociedad la interesa conocer el hecho.
Se abre la posibilidad de quien hizo la acusación pruebe la veracidad de sus dichos y si lo hace no
habrá responsabilidad penal por el delito; porque quien aparecía “injuriándolo” ha contribuido en
la sociedad para esclarecer un hecho delictivo y a su protagonista, si no es así podría tener una
vida licenciosa y no hay interés de tal naturaleza en conocer el hecho se encuentra tutelado.

La doctrina reconocer que el caso del funcionario público es clarísimo, pero en estos últimos años
se discute el de las personalidades de la farándula, quienes viven mostrando intimidad; lo que
podría haber sido privado para ellos ya no lo es.

Si tengo un antejardín expuesto de privado no tiene nada, si yo quiero ocultar esa parte de mi
propiedad no debe haber acceso fácil de que alguien vea. Si está semiabierto está permitiendo el
acceso de las demás personas. Puede ocurrir que yo veo que la familia que vive ahí lleva a cabo
actos desordenados como el exceso de bebida ¿los podría denunciar? No, porque es vida privada y
no hay interés público comprometido ahí. El vecino no tiene derecho a hacer público lo que hace
el otro vecino.

¿Puedo en una reunión dar a conocer hechos de la vida licenciosa de un vecino mío? No. Si yo fui
invitado y lo vi dentro, tampoco.

2.- Calumnia

Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio.

Requisitos para estar frente a una calumnia.

- Imputación de un delito: Aunque el artículo no lo dice, las faltas quedan excluidas porque
en los artículos posteriores las penas dependen de si es crimen o simple delito. La
imputación de una falta podría ser constitutiva de injuria.
- Determinado: Esto exige que la persona que le imputa tiene que señalar qué delito,
dónde, cuándo y no basta que le diga a un sujeto que es ladrón o estafador, porque no le
está imputando el delito de robo y estafa. Para que se cumpla el requisito establecido por
el código se debe circunstanciar el hecho, no bastando que sólo se mencione el título del
delito, en este caso podría haber injuria, pero no calumnia. Ej. Tal día, a tal hora tu
sustrajiste tal cosa de tal persona; es necesario que se precise, por ello es “delito
determinado”.
- Determinado, pero falso. La falsedad hay que entenderla en el sentido de que no es que el
hecho objetivo no haya existido, sino que se trata de una falsedad subjetiva, porque el
sujeto sabe que a la persona que está calumniando con el hecho es inocente o sabe que el
hecho que el está imputando es falso. Al decir que sabe, significa que la falsedad esté en la
cabeza del sujeto. No se exige que el hecho efectivamente haya existido.
Puedo calumniar no sólo diciendo que fue autor o cómplice, tampoco tiene importancia si
está consumado o frustrado; lo que importa es que se trate de la imputación de un delito
determinado pero falso Y ACTUALMENTE perseguible de oficio (significa que el MP puede
iniciar la acción, en consecuencia si está penado, prescrito o se trata de delito de acción
privada).

Art. 413. La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada:

1° Con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.

2° Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si se imputare un simple delito.
Aquí también se está a si la calumnia fue dada por escrito y con publicidad porque se trata de un
daño mayor. Publicidad significa que hay que plantearlo en cualquier medio de comunicación, no
siendo necesario que se trate de un medio de comunicación específico, puede ser por tanto por
televisión o internet. Lo importante es que se divulgue masivamente y por ello el daño causado a
la persona sea mayor.

De este artículo se desprende que no caben las faltas acá.

Art. 414. No propagándose la calumnia con publicidad y por escrito, será castigada:

1° Con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a quince unidades
tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.

2° Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si se imputare un simple delito.

Art. 415. El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que
hubiere imputado.

La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una vez a
costa del calumniante en los periódicos que aquél designare, no excediendo de tres.

Aquí también se contempla la exceptio veritatis, porque la imputación de un delito falso

determinado, pero actualmente perseguible de oficio, por tanto hay un interés público
comprometido. Entonces la persona puede probar en juicio que sus dichos fueron ciertos.

Ley sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, 19733:

Artículo 29.- Los delitos de calumnia e injuria cometidos a través de cualquier medio de
comunicación social, serán sancionados con las penas corporales señaladas en los artículos 413,
418, inciso primero, y 419 del Código Penal, y con multas de veinte a ciento cincuenta unidades
tributarias mensuales en los casos del N° 1 del artículo 413 y del artículo 418; de veinte a cien
unidades tributarias mensuales en el caso del N° 2 del artículo 413 y de veinte a cincuenta
unidades tributarias mensuales en el caso del artículo 419.

No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios

especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva,
salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del de criticar.

Yo puedo criticar que un libro es malo, pero todo se puede decir, pero depende del cómo. Si yo
digo una frase de grueso calibre, entonces obviamente habrá animus injuriandi.

Artículo 30.- Al inculpado de haber causado injuria a través de un medio de comunicación

social, no le será admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere
imputado hechos determinados y concurrieren a lo menos una de las siguientes circunstancias:
 a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real;

b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de

tal ejercicio.

En estos casos, si se probare la verdad de la imputación, el juez procederá a sobreseer

definitivamente o absolver al querellado, según correspondiere.

Para lo dispuesto en el presente artículo se considerarán como hechos de interés público de

una persona los siguientes:

a) Los referentes al desempeño de funciones públicas;

b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés
público real;

c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título
gratuito u oneroso;

d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o
difundidas por algún medio de comunicación social;

e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en

registros o archivos públicos, y

f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos.

Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su
vida sexual, conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito.

El común denominador para que se dé la exceptio veritatis es que tiene que existir un interés
público comprometido. Aquí la ley da criterios y limita, porque aunque sea cierto se sancionará.

La única excepción de la tutela es en los casos de interés público, en la medida en que su función
como funcionario público haya cometido.

Artículo 32.- La difusión de noticias o informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones

judiciales pendientes o afinados, no podrá invocarse como eximente o atenuante de
responsabilidad civil o penal, cuando dicha difusión, por sí misma, sea constitutiva de los delitos
de calumnia, injuria o ultraje público a las buenas costumbres.

Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior las publicaciones jurídicas de carácter

especializado, las que no darán lugar a responsabilidad civil ni penal por la difusión de noticias o
informaciones de procesos o gestiones judiciales que estuvieren afinados o, si se encontraren
pendientes, siempre que no se individualice a los interesados.
Si existe un proceso igualmente no sirve como atenuante. Se autoriza en revistas especializadas,
pero en la forma establecida aquí. Quizás en la práctica no ocurra, pero se expone a que puede
ocurrir, probablemente porque la supuesta víctima quizás ni sabe.

14.05.2013

Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no sólo manifiestamente, sino por medio de
alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones.

Es muy probable que la lectura de estas disposiciones nos lleve a la lectura de que esto es añoso,
ya que muchas cosas hoy día están superadas por la tecnología. No es sólo la palabra, sino
también caricaturas, alusiones.

Con alusiones se da el asunto que en doctrina se denominan injurias encubiertas u oblicuas,

porque la expresión no se hace directamente a la persona, sino en forma indirecta. Ej. Hay dos
personas en un recinto y yo digo que uno de ellos no es ladrón, este caso se trataría de un injuria
indirecta.

En alusión cabe que puedo hacer una representación, porque puedo hacer mofa en un
espectáculo.

Son encubiertas porque se hacen en un ámbito en que no es claro, sino equívoco. Aquí se ve la
importancia que el legislador le da el agravio al honor.

Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando se
propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles
impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a
más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por
medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera.

El detalle siempre está pensando el legislador de la época, es claramente el reflejo de una época
pasada. Hoy en día el asunto se da por internet.

Art. 423. El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca que rehusare dar en juicio
explicaciones satisfactorias acerca de ella, será castigado con las penas de los delitos de
calumnia o injuria manifiesta.

Cuando la persona ha protagonizado una injuria encubierta u oblicua y la persona tiene la

posibilidad de aclarar, pero si él se resiste a aclarar deja de ser manifiesta u oblicua y pasa a ser
una injuria manifiesta. El consejo que dan los asesores jurídicos de los querellados es que es
mejor arreglar el asunto, porque el costo de la famila y el resultado mismo es mejor arreglarlo; lo
anterior se da en el 90% de los comparendos que se citan – si el abogado es criterioso.

Art. 425. Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos extranjeros,
podrán ser acusados los que, desde el territorio de la República, hubieren enviado los artículos o
dado orden para su inserción, o contribuido a la introducción o expedición de estos periódicos en
Chile con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria.

Se ve la preocupación del legislador penal de la época del honor, se toma el trabajo para sancionar
a aquel que se dio el trabajo de enviar una noticia al periódico extranjero. Ya Pacheco decía que el
honor en la cultura de nuestro pueblo es tan importante como la vida.

Art. 426. La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente por el tribunal que
conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso
haya concluido, la acción penal correspondiente.

Es perfectamente factible que durante el desarrollo de un juicio (cualquier tipo de juicio) – muchas
veces el escrito que presenta un abogado tiene expresiones fuertes calificables que son
constitutivos de injuria para la contraparte o para su representante legal, allí normalmente se pide
que se modifique el escrito y se queda en eso – existe facultad disciplinaria del tribunal para hacer
justicia de carácter administrativo. Lo anterior no quita que la persona afectada, con certificación
del escrito puede iniciar una acción penal por delito de injuria.

Art. 427. Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un
documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio público, no dan
derecho para acusar criminalmente al que las consignó.

Esta disposición es poco frecuente o más bien poco conocida la situación de hecho, Es factible que
una autoridad en el ejercicio de su cargo extienda o firme documentos y en ello consigne
expresiones injuriosas para algo.

Para de alguna manera resguardar la libertad del funcionario de poder cumplir de mejor manera
su cometido. El legislador protege que el funcionario pueda decir algo. Ej. Funcionario de
Contraloría constata que una x persona se ha apropiado dinero y lo dice, ello es constitutivo de
injuria, sin embargo debe hacerlo para cumplir con su función. Por ello el legislador regula esta
situación.

Art. 428. El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena impuesta mediante
perdón del acusador; pero la remisión no producirá efecto respecto de la multa una vez que ésta
haya sido satisfecha.

La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos

positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliación o abandono de la acción.

Lo que se consagra por el legislador penal es el peso dado al titular del bien jurídico afectado de
poder perdonar. Por ello en estos casos, lo deseable en estos casos es que en que el comparendo,
el consejo que se le da al querellado es de disculparse y sobre la base de ello intentar poner
término a la situación. Es la oportunidad que tiene.
El inciso segundo se refiere a la facultad que tiene el tribunal de señalar que hay intención de no
proseguir con esto; para ello el tribunal tiene que tener fundamentos, pero si el afectado dice que
no es no.

Art. 430. En el caso de calumnias o injurias recíprocas, se observarán las reglas siguientes:

1° Si las más graves de las calumnias o injurias recíprocamente inferidas merecieren igual pena,
el tribunal las dará todas por compensadas.

2° Cuando las más graves de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes, tuviere
señalado mayor castigo que la más grave de las imputadas por la otra, al imponer la pena
correspondiente a aquélla se rebajará la asignada para ésta.

En caso de injuria o calumnia recíprocas:

1.- Una posibilidad es que el tribunal diga bien que las expresiones emitidas por ambas partes
mirándolas en abstracto tienen igual gravedad y por ello la misma pena, por tanto se compensan.

2.- En términos matemáticos. Una expresión pesa 100 y la otra 80, entonces sólo se sancionan las
20.

Art. 431. La acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el ofendido
tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa.

La misma regla se observará respecto de las demás personas enumeradas en el artículo 108 del
Código Procesal Penal; pero el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener
conocimiento de la ofensa hasta su muerte, se tomará en cuenta al computarse el año durante el
cual pueden ejercitar esta acción las personas comprendidas en dicho artículo.

No podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años, contados desde que se
cometió el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, este plazo no
obstará al cómputo del año durante el cual se podrá ejercer la acción (IMPORTANTE).

Recordar la RG de las prescripciones: (1) faltas: 6 meses; (2) simple delito: 5 años; (3) crímenes: 10
años; (4) crímenes de tan graves como perpetua: 15 años

Prescribe en un 1 año este delito.

Se genera una discusión doctrinaria ¿desde cuándo se entiende cometido el hecho? Es un delito
formal de mera actividad: se consuman cuando se realiza la acción típica. Ej. Si una persona dice
tonto con H ¿Es necesario que el ofendido tome conocimiento del hecho o basta con que el sujeto
diga en público y el sujeto se entera al día siguiente? ¿Cuándo se entiende cometido el delito?

Si no se requiere resultado, para ser consecuente ¿qué importa si la opinión pública conoció o no
del hecho?
Mario Garrido sostiene que se comete cuando el sujeto expresa tonto con H, aun cuando el sujeto
se entere una semana después.

Para Etcheberry se comete cuando la persona toma conocimiento, porque en el fondo lo que se
agrede es su honor. Lo que interesa en este caso es el ofendido y no la opinión público.

Pareciera que esta regla se inclinaría por el conocimiento, pero la regla es discutible porque
también dice “desde el momento en que pudiera haber conocido” por tanto es potencial. Esto ha
llevado a otra discusión que vamos a entender por el momento en que pudiera haber conocido,
porque ¿hay una presunción de que hubo personas que me hubieran dicho? ¿de que yo pude
buscar en el momento si la persona me insultó? Esto último referido al caso del japonés que me
insulta y cuáles son mis posibilidades de saber en qué momento me insultó.

El Profesor se inclina por la posición de que se requiere conocimiento, pero admite que es
discutible.

IMPORTANCIA DEL INCISO FINAL: Cualquiera que sea la situación son 5 años. Lo último se refiere a
que si el juicio se demoró mucho, se suspende la prescripción.

La clase del 16.05.2013 fue de preguntas y corrección de pruebas el 21 fue feriado.

23.05.13

FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PÚBLICO

Art. 193. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:

1° Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.

2° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

3° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las

que hubieren hecho.

4° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.

5° Alterando las fechas verdaderas.

6° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.

7° Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa

contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.
8° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.

Art. 194: El particular que cometiere en documento público o auténtico alguna de las falsedades
designadas en el artículo anterior, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo.

El bien jurídico tutelado es la fe pública.

A. TIPICIDAD
a. Sujeto Activo

El encabezado del 193 en relación con el art 194 se ha suscitado una discusión. El sujeto activo del
193 es el empleado público, en cambio el 194 señala que “el que no es empleado público” puede
cometer este delito. Entonces habría que diferenciar ambos casos.

La doctrina dice que hay que diferenciar; las distintas hipótesis de falsedad que se pueden realizar
en un instrumento público son o bien de falsificación material o de falsificación ideológica.

La falsificación material supone la idea de crear, forjar, un instrumento público que no existe, es
decir, inventarlo, pero materialmente creado, o bien alterar el sentido, contenido jurídico de que
da fe el instrumento público.

La falsificación ideológica sólo la podría cometer el funcionario público, pues es él el que tiene el
deber legal de dar testimonio de aquello que presencia o escucha. Sin embargo, en algunos casos
la jurisprudencia ha considerado que también un particular podría protagonizar esta falsificación
ideológica. Aquí este particular tendría la obligación legal de decir la verdad e incurre en este
delito (se debe recordar que de acuerdo a lo visto con el profesor Vidal en principio las personas
no tienen obligación de decir la verdad, son pocos los casos en que se sanciona) en los siguientes
casos:

1.- La persona que interpone una demanda y señala ignorar el domicilio de la persona demandada
da uno falso o se indicaba que este se desconocía, pues el expediente es un instrumento público.

2.- Cambiar las muestras de sangre sobre las que se practicaban exámenes de alcoholemia, para
que de este modo el informe apareciera negativo, constituía una forma de falsedad ideológica,
cometida por particulares, mediante el engaño de que se hacía víctima al funcionario público que
– desconociendo el hecho de intercambio de las muestras – emitía el informe de alcoholemia a
nombre de una persona diferente de aquella de quien provenía la muestra analizada.

3.- Si la persona que va a inscribir un nacimiento da información falsa.

Esos casos fallados por la jurisprudencia reciben la crítica de la doctrina, diciendo que los
particulares no pueden incurrir en esta falsificación porque no tienen obligación.
 b. Objeto: Instrumento

Para un sector de la doctrina, el CP al hablar de instrumento señala las modalidades de

falsificación, y de ello se desprende de que piensa en un objeto material en que se consigna
determinada información. POLITOFF señala que lamentablemente al ser el Código antiguo se
piensa sólo en un objeto material, como una escritura, una hoja etc.; el código para él se refiere a
todo escrito proveniente de una persona que expresa en él la exposición de hechos o una
declaración de voluntad.

Etcheberry ha querido dar una interpretación más extensiva al artículo, abarcando otros objetos
no considerados por la doctrina mayoritaria como filmaciones, fotocopias alteradas, suplantación
de fotografías, entre otros.

La doctrina mayoritaria considera que mientras no se modifique el tenor literal de la ley, no se

puede hacer extensivo el concepto de instrumento a los casos que Etcheberry plantea. Hay
jurisprudencia en los dos sentidos.

c. La Conducta

El art. 193 establece ocho modalidades de falsificación, que en realidad todas se pueden reducir a
dos casos: (1) falsificación material o real, que consiste en forjar un documento inexistente o hacer
adulteraciones físicas y; (2) falsificación ideológica, que consiste en faltar a la verdad en el
otorgamiento de un documento formalmente verdadero. (Estas dos definiciones son de P,M y R)

c.1. Falsificación Material: nº 1, 5 y 6:

1° Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.

Contrahaciendo significa inventar o imitar una figura, como inventar o imitar una firma de otra
persona. La finalidad del sujeto es que los efectos no recaigan sobre él si no sobre un tercero. La
rúbrica se debe entender como “la mosca”.

5° Alterando las fechas verdaderas.

Ej. Con liquid se cambia la fecha.

Como para los menores de edad, o en los casos de muerte en que se quiere demostrar una fecha
distinta.

Es necesario recalcar que el cambio se hace materialmente, se altera un documento que ya existe,
pero es material porque se cambia la fecha.

6° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.

Cualquier hecho, en alguna escritura o documento, si hay alguna salvedad que se hizo se pone en
la misma escritura “entre líneas”, para que queda registrado el cambio.
En la actualidad, con la tecnología no es necesario hacerlo, pero en épocas pasadas esa era la
forma de registrar una falsedad.

Ya no es fecha, puede ser un RUT o algún otro dato puede afectarle a alguien. Ej. Hay 1000 Juan
Pérez, pero como el que esta en presencia del acto no quiere quedar involucrado pone un rut
distinto o materialmente cambia después el rut para que los efectos no recaigan sobre él.

Estas falsificaciones son siempre materiales. Suponen siempre la existencia de un documento real
y efectivo que es alterado, distorsionado o modificado por una persona. Materialmente se hace
una enmienda a un documento objetivo.

c.2. Falsificaciones ideológicas

El denominador común en estos casos es que no se deja constancia de lo que realmente ocurrió o
no hay un cambio material sino que hay una cláusula o una frase de algo que no es así, al extender
el documento.

También se ha discutido si hay falsificación de instrumento público o auténtico si una persona

redacta un instrumento público que no existe, lo redacta de comienzo a fin y lo firman. Hay
autores que dicen que no y otros dicen que sí.

Se ha discutido si la persona forja, crea un instrumento público, pero en forma tan burda que no
convence a nadie. Esto se debe relacionar con el bien jurídico protegido de la fé pública, esto es
que el documento da testimonio de un hecho que debe ser reconocido por la opinión pública.
Entonces, algunos autores han dicho que si el instrumento tiene una confección burda nadie lo
creerá, en consecuencia es como si fuera inidóneo porque no compromete la creencia social, por
tanto no es suficiente para afectar el bien jurídico protegido. Otros autores creen que igualmente
debiese sancionarse.

2° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

El funcionario público incorpora persona que no han participado en el acto, esto es faltar a la
verdad, pues el funcionario debe dar testimonio y fé de aquello que ve o presencia. Si incorpora
nombres de personas que no han intervenido hay falsificación ideológica.

3° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las

que hubieren hecho.

El funcionario público extiende un documento e imputa declaraciones a los que han participado
que no son las que ellos han hecho. Incumple de su deber legal de dar fe y testimonio de lo que él
ha presenciado y no de lo que a él se le ocurra.

Es una escritura pública, si las partes declaran que están celebrando una compraventa y el notario
se da cuenta de que en realidad es una simulación de donación o si ve que hay cláusulas falsas o
constitutivas de abuso ¿el notario puede cambiarlo porque se excede el máximo legal? ¿Puede
cambiar la naturaleza del acto que las partes quieren celebrar? ¿Sí es un acto es constitutivo de
delito? No pueden cambiarlo. Eso refuerza la idea de que deben dar fe sólo de aquello que ven o
presencian y no lo que aquellos creen. Ahora bien, si son personas ignorantes los notarios pueden
sugerir que se cambie, pero no cambiarlo.

4° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.

La doctrina está de acuerdo en que todas estas hipótesis se podrían haber resumido en el caso de
la falsificación ideológica en este número 4, pues este numeral permite subsumir aquello que se
dice en los números 2 y 3, porque son formas de concreción de la idea del número 4. Por ello
algunos quieren que en caso de modificarse el código se mantenga sólo el número 4, porque éste
es el concepto de FALSIFICACIÓN IDEOLÓGICA.

7° Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa

contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.

Esto se sanciona porque claramente se altera, cambia el sentido del documento. Hay que
relacionarlo con una norma que se encuentra en el COT y es que por ley los empleados públicos
pueden sólo dar copias íntegras y no partes de los instrumentos, porque con la tecnología se
podrían armar partes del documento lo que se podría prestar para fraudes y abusos.

8° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.

Es ocultar y no falsificar, que en efecto producirá un perjuicio, pero la doctrina está conteste en
que se trata de una forma de ocultación y no de falsificación.

¿El cambio de una fecha es material o ideológica?

El cambio de una fecha, de una cláusula o un plazo, puede ser tanto material como ideológica.
Será material si el documento ya existe y materialmente se le hace esa alteración, pero si el
cambio se realiza al momento de hacerse el documento consignando un plazo o cláusula distinta
de la original pactada por las partes sería falsificación ideológica.

Luego viene el artículo 194 que ya fue visto, pero se debe tener presente que para la doctrina
mayoritaria el particular sólo puede realizar falsificación material y no ideológica, porque el
particular no tendría obligación de decir verdad. En todo caso, existen algunos reconocimientos
jurisprudenciales.

Art 195: El encargado o empleado de una oficina telegráfica que cometiere falsedad en el
ejercicio de sus funciones, forjando o falsificando partes telegráficos, será castigado con presidio
menor en su grado medio.

Es de la edad media. Salvo que alguien hoy día envíe telegramas no podría ver.

Art 196: El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, será castigado como si
fuere autor de la falsedad. (SE CONOCE COMO EL USO MALICIOSO DE INSTRUMENTO PÚBLICO)
Hay que distinguir dos situaciones:

1.- Alguien ha falsificado un instrumento público y hace uso de él posteriormente. En este caso no
se aplica este tipo penal pues el sujeto será procesado por falsificación. El uso posterior es un
hecho posterior la doctrina lo llama hecho posterior copenado por lo que sólo se sanciona por la
falsificación.

2.- Alguien que no falsificó el instrumento pero sabe que está falsificado y quiere hacer uso de él.
Aquí el tercero que quiere hacer uso de un instrumento que sabe que está faslificado sí se le
aplica la sanción que contempla esta discusión. Entonces se sanciona al tercero que hizo uso de
un instrumento que él no elaboró, si no sería sancionarlo dos veces.

Normalmente, la falsificación de instrumento se suele ocupar como medio para cometer otros
delitos, como la estafa. Aquí hay concurso real de delitos, pues uno de ellos atenta contra la fe
pública y el otro contra la propiedad del estado, por lo que son dos delitos distintos y se sancionan
ambos.

Se debe tener presente que todos estos casos dicen relación con instrumentos públicos.

Se debe recordar que el COT pone sanciones muy graves para los notarios que faltan a su deber.
Este caso fue visto en relación a la situación de que muchos estudios jurídicos manejan la matriz
de los notarios y hacen firmar a las personas, y se pueden dar prácticas abusivas.