PROGRAMA DE FORMACIÓN DE MEDIADORES

AÑO 2016

MATERIAL DIDÁCTICO
Programa de Formación de Mediadores

Materiales elaborados por las Docentes Livia Cardozo y

Marta Rivas Mendieta

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 LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS

1. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (RAC)

Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (RAC) consisten en una gran

gama de mecanismos pacíficos aplicados para resolver conflictos y sin acudir al
sistema judicial. Los principales Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos
son: negociación, mediación, conciliación y arbitraje.

Un sistema de resolución de conflictos (en sentido amplio, abarcando el proceso

judicial y los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos), se ha sostenido, que
es eficiente cuando cuenta con numerosos mecanismos o procedimientos para la
prevención, administración y resolución de los conflictos, gestionándolos con el
menor costo posible y partiendo de las necesidades de las partes, sobre la base del
principio de subsidiariedad que orienta a que las cuestiones deberán ser tratadas al
más bajo nivel en la mayor medida posible, en forma descentralizada; al más alto
nivel sólo cuando sea lo más adecuado o necesario. Los tribunales, representando el
sistema judicial el más alto nivel, no deben ser lugar donde la resolución de disputas
comienza; deben recibir el conflicto después de haberse intentado otros métodos de
resolución; salvo que, por la naturaleza del tema, por las partes involucradas o por
otras razones el tratamiento subsidiario no sea aconsejable.

Por otra parte, se ha explorado la temática de si los métodos alternativos implican una
“privatización de la justicia” ante la problemática de la crisis judicial. Coincidimos
con el criterio de que la resolución alternativa de disputas no constituye una forma de
“privatizar” la justicia en contra de o por oposición al sistema judicial sino un modo
de fortalecimiento del mismo, actuando en forma subsidiaria o complementaria,
propiciando un servicio más completo y adecuado a las circunstancias de la sociedad
contemporánea.

La ampliación de los medios de resolución de las disputas incrementará el acceso a

justicia de los ciudadanos, promoverá la mayor participación y responsabilidad de los
partícipes de un conflicto en su resolución, y contribuirá a que los jueces dispongan
de mayor tiempo de dedicación a los casos que ameriten su intervención, por la
naturaleza de la cuestión o por no haberse resuelto mediante otros medios pacíficos.

Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos han existido inclusive antes la

Administración de Justicia, como formas pacíficas de resolver conflictos en las
comunidades. Actualmente la novedad consiste en la promoción de la
profesionalización para la aplicación de estos métodos y la institucionalización de
los servicios de mediación, conciliación y arbitraje en diversas sociedades.

En este sentido se ha ido desarrollando un movimiento mundial a favor de la

Resolución Alternativa de Conflictos entre las décadas de los años 60 y 70,

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 promoviendo la participación ciudadana, la responsabilidad social, las prácticas
democráticas, la cultura del diálogo y la paz.

2. EL CONFLICTO

Por definición, un conflicto es un choque de intereses, de ideas, de emociones. No es

un concepto objetivo sino subjetivo. En general el conflicto es aquello que las
personas perciben como tal. Se conceptúa al conflicto como una “percibida
divergencia de intereses”, surge cuando no parece haber una alternativa disponible
que satisfaga los intereses de todas las partes involucradas.

Un sector de los estudiosos considera al conflicto como una enfermedad social y otro
lo visualiza como un elemento indispensable para la evolución de la sociedad en sus
diversos ámbitos.

Modernamente se considera que el conflicto y el cambio son conceptos inseparables.

Cuando se vive un conflicto se plantean las cuestiones correlacionadas con el cambio
como; por ejemplo, quién tiene que cambiar, qué tiene que cambiar, cuándo y cómo
debe operarse el cambio. La parte positiva del conflicto es la que estimula el cambio
constructivo, fomentando la alianza entre las partes involucradas, precisando la
cooperación para resolverlo.

El conflicto simplemente existe en las relaciones entre personas, grupos e

instituciones. En sí mismo no es ni bueno ni malo. El modo cómo se manejan los
conflictos es lo que marca la diferencia. Se compara el conflicto con el agua: mucha,
causa inundación; su total falta produce seguía y, en la cantidad adecuada, estimula la
vida.

3. MODOS DE GESTIÓN DEL CONFLICTO. EFICIENCIA DE LOS SISTEMAS

Se ha sostenido que lo caracteriza el grado de civilización de una sociedad no es la

mayor o menor cantidad de conflictos en su haber, sino el modo como los conflictos
son manejados o solucionados. Existen tres enfoques desde los cuales se resuelven
los conflictos, sobre la base de los intereses, del derecho y del poder. En general es
menos costoso y más satisfactorio conciliar los intereses de las partes. Los tres
enfoques tienen su función apropiada, pero la llave se halla en la proporción.

En ese sentido se ha señalado que en una sociedad con un sistema de solución de

conflictos ineficiente, generalmente la mayoría de las disputas se resuelven con base
en el poder, muchas en función del derecho, por ello los tribunales de justicia están
congestionados, y en menor proporción, conforme a los intereses. En las sociedades
con un sistema de solución de conflictos eficiente, la proporción está invertida: la
mayor parte de los conflictos se solucionan conciliando intereses, a través de
procedimientos como la negociación y la mediación, en una más adecuada proporción

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 las disputas se resuelven a través del derecho, y en una menor cuota se resuelven con
base en el poder.

4. MARCO CONCEPTUAL DEL CONFLICTO Y SU VISIÓN POSITIVA

El conflicto ha sido estudiado desde los diversos enfoques de disciplinas de las

ciencias sociales. Los conflictos pueden clasificarse en dos categorías:
intrapersonales, aquellos que ocurren dentro del individuo, e interpersonales, las
situaciones que ocurren entre individuos o grupos de éstos. En el contexto de este
trabajo el término conflicto se refiere exclusivamente a los conflictos interpersonales,
o sea entre personas, entre grupos de personas, o entre personas o grupos de personas
e instituciones. Se considera especialmente el carácter relacional del conflicto.

Por definición, un conflicto es un choque de intereses, de ideas, de emociones. De

manera más específica se ha conceptuado como una relación en la que las partes
procuran la obtención de objetivos que son, pueden ser, o parecen ser al menos para
alguna de ellas, incompatibles.

No es un concepto objetivo sino más bien subjetivo. En general el conflicto es aquello

que las personas perciben como tal. Por tal razón, también se ha definido el conflicto
como una “percibida divergencia de intereses”. Cuando se suscita un conflicto existe
la creencia de que los intereses de las partes involucradas no pueden lograrse
simultáneamente, lo que, como trataremos más adelante no necesariamente resulta de
esa forma.

Un sector de los estudiosos conceptúa al conflicto como una enfermedad social y otro
lo visualiza como un elemento indispensable para la evolución de la humanidad.

Modernamente se ha sostenido que el conflicto y el cambio son conceptos

inseparables. Cuando se vive un conflicto se plantean las cuestiones correlacionadas
con el cambio como; por ejemplo, quién tiene que cambiar, qué tiene que cambiar,
cuándo y cómo debe operarse el cambio.

El conflicto en sí mismo no es ni bueno ni malo. El modo cómo se los maneja es lo

que marca la diferencia. La canalización positiva de los conflictos puede incentivar a
la cooperación para resolverlo, fortaleciendo las relaciones en la sociedad.

5. CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO

Los conflictos se pueden originar en causales relacionadas con los bienes, los
principios, el territorio y las relaciones interpersonales implícitas en juego, a saber:

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1) Los bienes

Los bienes como causa del conflicto representan un valor material. Por ejemplo,
dinero y propiedades. Se origina el conflicto porque la posesión del bien
representa un valor material para las personas involucradas que lo desean.

En ocasiones los bienes son una parte o símbolos de los intereses en juego,
habiendo otros intereses no manifestados.

2) Los principios

Este término se refiere a los principios abstractos que constituyen elementos no

materiales. Por ejemplo, creencias religiosas, ideologías políticas, valores
morales, reputación personal.

Se ha señalado que ante conflictos de principios es importante descubrir todos

los datos posibles: a) qué principios se cree que están en juego; b) de quién
son esos principios pues los mismos principios pueden variar
considerablemente según quien los defienda; c) qué apareció primero, si los
principios o la conducta que tienden a justificarlos; d) si se trata de un
principio realmente relacionado con la situación, o es una “cortina de humo”
para ocultar algo menos noble.

3) El territorio

El territorio se refiere tanto al territorio en literal como en el psicológico. Se ha

sugerido buscar el elemento territorial cuando en una situación conflictiva se
presentan ciertas características como: objeciones triviales a las propuestas de
cambio, cuestiones de principio dudosas, reticencia a delegar, burocracia
mezquina, campaña de rumores, personas que intrigan para lograr
responsabilidades extras, etcétera.

En el caso del territorio psicológico el individuo se siente cuestionado o

amenazado en su sentido personal de identidad. También el elemento territorial
puede representar la seguridad. Aferrarse al territorio es señal de inseguridad.

4) Las relaciones interpersonales implícitas

Entre las razones de la ruptura de relaciones como fuente de conflictos pueden

señalarse las siguientes:

Diferencias de poder. Los desequilibrios de poder en las relaciones

terminan desembocando en un conflicto, exponiendo al más débil a

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 la posibilidad de ser reprimido por él más fuerte. Las diferencias en
las cuotas de poder constituyen causa de conflictos.
Expectativas dentro de las relaciones. Se ha afirmado que los
contratos psicológicos están implícitos en las relaciones humanas.
Estos contratos psicológicos se basan en las expectativas tácitas e
inconscientes que cada uno tiene de los demás. La violación de
estos contratos en diversos niveles representan una significativa
fuente de conflictos. Por ejemplo, las mentiras y la violencia se
oponen a lo que las personas esperan normalmente de los demás.
Choque de personalidades. Un choque de personalidades significa
que las personas en cuestión no se llevan bien por no poder
comprenderse mutuamente. Si estas personas deben seguir
conviviendo sería importante encontrar el origen del choque de
personalidades, analizando los valores, las opiniones, las
suposiciones de uno sobre el otro y los prejuicios de cada uno
respecto al otro.

El conflicto es un proceso dinámico, sujeto a transformaciones. El conflicto se

mueve, nunca que queda quieto. Las situaciones de conflicto entre personas o grupos
evolucionan en ciclos o fases. El dinamismo de los conflictos hace que los problemas
o la forma del conflicto cuando se manifestó vaya cambiando, porque es un proceso
de interacción entre los-as protagonistas, lo que implica una serie de conductas
sucesivas de distintos-as actores-as, cada una de las cuales puede ser consecuencia de
la anterior. En ese sentido, cuando se observa una tendencia de la relación a volverse
cada vez más conflictiva se produce la llamada “escalada del conflicto”, y al
contrario, la “desescalada del conflicto” sucede cuando la tendencia de la relación se
dirige a disminuir el conflicto.

El ciclo de vida del conflicto se compone de cinco fases:

1) El conflicto latente: puede existir como latente cuando hay un potencial

conflicto generado por la existencia de intereses que tienen una tendencia a
oponerse de manera recíproca. Solo que todavía no se ha manifestado.
2) La iniciación del conflicto: la situación de conflicto se activa cuando sucede
un acontecimiento desencadenante, un desacuerdo u oposición que inicia el
conflicto y ahí se vuelve un conflicto manifiesto.
3) La búsqueda de equilibrio del poder: las personas involucradas en el
conflicto para equilibrar las posiciones pueden recurrir a la fuerza y hacer uso
del poder, o al derecho mediante una acción judicial que resuelva el conflicto
con una sentencia; igualmente pueden intentar buscar el equilibrio del poder
mediante medios pacíficos, como la negociación o la mediación, el diálogo.
4) El equilibrio de poder: se alcanza un punto de equilibrio a través del proceso
de resolución de conflictos.

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 5) La ruptura del equilibrio: después de logrado el equilibrio las condiciones
pueden variar con el tiempo y se llega a una nueva ruptura – nueva situación
de conflicto.

6. COMPORTAMIENTOS FRENTE AL CONFLICTO

Los estudios sociológicos han demostrado que ante un conflicto interpersonal suelen
darse al menos cinco comportamientos (tal como lo ilustra el gráfico que se adjunta al
final del módulo) :

1) Competir o contender: implica un alto interés por la satisfacción de las

necesidades y las aspiraciones propias y bajo interés por las del otro. En este
caso la persona trata de resolver el conflicto, manteniendo sus aspiraciones y
tratando de persuadir al otro para que ceda. Existen diversas formas de
intentar de imponer la solución preferida por la propia parte a la contraria.
Las estrategias pueden incluir amenazas o represalias, o la aplicación de la
política de los hechos consumados para resolver la disputa unilateralmente sin
el consentimiento del otro.
2) Ceder o conceder: implica un bajo interés por la satisfacción de las
necesidades y las aspiraciones propias y alto interés por la satisfacción de las
del otro. Una las partes renuncia a parte de sus aspiraciones y a ese costo la
otra parte satisface las suyas.
3) Convenir: significa que todas las personas involucradas en el conflicto ceden
parcialmente en sus necesidades, intereses y aspiraciones. Se satisfacen
algunos de los intereses propios y algunos de los ajenos. Es el típico caso del
regateo, uno realiza una oferta y el otro una contraoferta y se divide la
diferencia. Las soluciones son distributivas, las partes diseñan un acuerdo en
el cual a la vez todos ceden y satisfacen algunos de sus objetivos.
4) Colaborar y resolver problemas: En esta clase de comportamiento todas las
partes tratan de obtener la satisfacción de la gran mayoría o todos los intereses
reales propios y ajenos. Para lograrlo trabajan juntos generando nuevas
opciones de mutuo beneficio. Las soluciones son integrativas, se logran con
acuerdos creativos que concilien los intereses de todos. No se trata de ceder
sino de integrar los intereses en juego, con miras al logro de un acuerdo de la
más alta calidad posible para todas las personas involucradas en el conflicto.
5) Evitar, no hacer nada o retirarse: constituye la inacción, implica la
manifestación de desinterés tanto por las necesidades y aspiraciones propias
como por las ajenas.

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7. CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN, MEDIACIÓN,
CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

7.1 La Negociación

La negociación es un proceso voluntario, predominantemente informal, desarrollado

mediante la comunicación directa entre las partes (sin ayuda o facilitación de
terceros) con el propósito de acordar la solución. La negociación tiene la ventaja de
permitir a las propias partes ejercer el control absoluto sobre el proceso y la solución.

La Negociación Estratégica

Cuando se habla de Negociación Estratégica, se refiere a la negociación lógica,

controlada, consciente.
En las situaciones de interdependencia estratégica nuestro mejor resultado no
depende únicamente de nuestras decisiones o elecciones sino que depende también de
las decisiones o elecciones que adopte otra persona que también persigue un objetivo
propio y que a su vez depende de nosotros para obtenerlo.
Dentro de las situaciones de interdependencia estratégica se da también una
interdependencia de expectativas: cada movimiento, sea verbal o no-verbal, es
estratégico, es decir, pretende afectar las expectativas de los otros para inducirles a
actuar en el sentido que nos conviene.
Reconocer y anticipar, mediante el análisis estratégico, cuál pueda ser la
estructura de incentivos de una situación negocial nos facilita intervenir en el diseño
de dicha estructura cuando aun estamos a tiempo de que nos sea más favorable.

7.2 Facilitación

“La facilitación grupal es el proceso por el cual una persona aceptable a todos los
miembros del grupo, sustancialmente neutral, sin autoridad para tomar decisiones,
interviene para ayudar a que un grupo mejore la manera con que identifica y resuelve
problemas, y con que toma decisiones para aumentar la eficacia del grupo.”
(Schawartz Roger M. “The Skilled Facilitator” Jossey-Bass Publishers – San
Francisco, 1994)

La facilitación grupal o de Mesas de Diálogo y otros procesos participativos es el

método por el cual una persona neutral y aceptable a todos los integrantes del grupo
o la Mesa, sin autoridad para tomar decisiones, interviene para ayudar a que un
grupo mejore la manera con que identifica y resuelve problemas, y con que toma
decisiones para aumentar la eficacia del grupo.

También se encamina la facilitación a ayudar a que las partes involucradas en el

diálogo social resuelvan problemas sociales y al mismo tiempo aprendan a mejorar el
proceso del grupo para la construcción de consenso y la cooperación viable. Esta
basada en valores esenciales de información válida, en la opción libre e informada y

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 en el compromiso interno. El rol del facilitador está pensado y diseñado para ayudar
a que los grupos actúen de acuerdo con esos valores esenciales.

De esta forma este proceso participativo, permite un análisis integral de la realidad

local dando una mayor y mejor visión que promueve la elaboración o ajustes en las
políticas públicas y planes de acción sociales que sean desplegados por los
gobiernos.

¿Qué es una Mesa de Diálogo?

Las Mesas de Dialogo son un espacio alternativo de participación ciudadana que
puede ser utilizado para la concertación de acuerdos de conformidad a las
expectativas y necesidades de una comunidad, por cuanto promueve y busca el
dialogo entre los actores involucrados.
La facilitación de las Mesas de Diálogo, es lo que se conoce como uno de los
procesos colaborativos para la prevención de conflictos sociales y resolución
alternativa sobre la problemáticas de interés social o comunitario.
7.3 La Mediación

La mediación se ha definido como un procedimiento no adversarial en el cual un

tercero neutral facilita la comunicación y ayuda a las partes a negociar para llegar a
un resultado mutuamente aceptable.

En la Ley No.1879/2002 de Arbitraje y Mediación se define la mediación de la

siguiente manera: “Artículo 53. Definición. La mediación es un mecanismo
voluntario orientado a la resolución de conflictos, a través del cual dos o más
personas gestionan por sí mismas la solución amistosa de sus diferencias, con la
asistencia de un tercero neutral de un tercero neutral y calificado, denominado
mediador”.

Aunque el procedimiento es informal y flexible, no estando el mediador obligado por

reglas procesales, la mediación se ha dicho que constituye un esfuerzo estructurado
para facilitar la comunicación entre las partes, pues existe un procedimiento en el que
se cumplen diversos pasos, aprendidos mediante el entrenamiento en técnicas de
mediación.

El logro en la mediación de una solución consensuada en que ambas partes resultan

ganadoras, genera una mayor predisposición al cumplimiento del acuerdo. A
diferencia del proceso judicial, el énfasis no se hace en cuanto a quién tiene la razón o
no, o quién gana y quién pierde, sino en establecer una solución práctica que satisfaga
las necesidades e intereses de los participantes.

Si las partes no llegan a un acuerdo, les asisten todos sus derechos y pueden acudir al
arbitraje o a la vía del proceso judicial.

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 Este método está orientado por la idea de solucionar los conflictos de tal forma que
todas las partes sean ganadoras, sin que haya perdedores.

7.4 La Conciliación

El verbo proviene del latín conciliare, que significa reunir, componer y ajustar los
ánimos en diferencia, de los que estaban opuesto entre sí; en definitiva, avenir las
voluntades o poner a los contendientes en paz. La conciliación supone avenimiento
entre intereses contrapuestos; es armonía establecida entre dos o más personas con
posiciones divergentes.

La conciliación, como método de resolución de disputa tiene una amplia trayectoria

vinculada con las más antiguas formas de justicia y se ha mantenido paralelamente en
las nuevas formas, prácticamente en todos los ordenamientos. En tal sentido se
reserva el vocablo para la facilitación de un acuerdo presidido por un juez,
terminología conforme con la mayoría de los Códigos Procesales de Latinoamérica.
La conciliación está regulada normativamente para permitir que el juez convoque a
las partes en litigio a fin de intentar que lleguen a un avenimiento. En ese contexto se
ha conceptuado que la conciliación consiste en un intento de llegar voluntariamente a
un acuerdo mutuo, en que puede ayudar un tercero, quien interviene entre los-as
contendientes en forma oficiosa y desestructurada, para dirigir la discusión sin un rol
activo.

También se aplica este método por particulares. Y en ese caso lo que marca la
diferencia entre la conciliación y la mediación radica en que la palabra mediación ha
venido a aplicarse a ciertas técnicas o procedimientos más específicos dentro del
campo de resolución de conflictos. El-la mediador-a asume un rol mucho más activo
que el conciliador, ya que se pone al frente de las tratativas, como conductor del
proceso de negociación entre las partes involucradas.

Sin embargo, a diferencia del mediador, el conciliador puede proponer fórmulas de

arreglo que serán aceptadas o no voluntariamente por las partes.

7.5 El Arbitraje

El arbitraje se ha definido como aquella institución mediante la cual las personas

naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno-a o varios
árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que pueden surgir, en materias de su libre
disposición conforme a derecho.

A diferencia de los métodos anteriores, es un método de resolución de disputas

adversarial, mediante el cual se resuelven los conflictos por particulares que no
revisten la calidad de jueces estatales. El tercero neutral impone la solución por el
dictado de un laudo, que tiene los mismos efectos que una sentencia judicial.

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8. NEGOCIACIÓN. MODELOS.

La negociación es un proceso voluntario, predominantemente informal, desarrollado

mediante la comunicación directa entre las partes (sin ayuda o facilitación de
terceros) con el propósito de acordar la solución. La negociación tiene la ventaja de
permitir a las propias partes ejercer el control absoluto sobre el proceso y la solución.

En diversas ocasiones, las personas cuando tienen controversias asumen posturas

respecto a cómo pretenden que el conflicto se resuelva y visualizan a la negociación
como un choque al que van con actitud, lo que condiciona un esquema competitivo
igualmente sienten en confrontación cuando se trata de celebrar un contrato, tratando
de obtener todo de la otra parte.

Con otros criterios más colaborativos, se puede lograr pasar de las posturas rígidas
iniciales a la exploración de los reales intereses propios y ajenos, que subyacen bajo
las posiciones asumidas por las partes, permitiendo abrir el camino al diálogo
productivo y a la generación de posibilidades de solución, lo que preserva
significativamente la relación que pueda existir entre las personas involucradas en un
conflicto.

MODELOS DE LA NEGOCIACIÓN

Las posiciones y los intereses

En el contexto de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (RAC), se ha

conceptualizado al término interés en un sentido amplio, englobando aspectos
múltiples respecto a los sentimientos de las personas acerca de lo que es básicamente
deseable, aparecen las necesidades, los valores (creencia profunda del individuo,
basada en la religión, ideología u orientación cultural), deseos, preocupaciones y
temores de las partes. Los intereses motivan a las personas y son el resorte silencioso
que subyace en el conflicto.

Por otro lado, las posiciones son las posturas asumidas por las personas, aquello que
manifiestan que pretenden. Si bien las posiciones son, en parte, reflejo de sus
intereses, no constituyen sus intereses, sino más bien el lugar desde donde cada uno
piensa que puede protegerlos o defenderlos mejor.

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 El Modelo Competitivo de Negociación

Este modelo caracteriza la negociación como a un “juego de suma cero” (el pensamiento de suma cero
es la creencia de que la ganancia propia es la pérdida ajena, los teóricos de los juegos llaman juegos
ganar-perder, suma cero, la pérdida para una parte es exactamente igual a la ganancia de la otra, es un
proceso competitivo), lo que implica que todo lo que obtenga uno de los negociadores será perdido por
su oponente.

En ese sentido se ha expresado que el modelo competitivo (ganar-perder) se da

cuando un individuo o grupo intenta conseguir sus objetivos a expensas de un
adversario. Estos intentos de triunfar sobre un adversario pueden abarcar desde
esfuerzos brutales de intimidación a sutiles formas de manipulación.

8.1 El Modelo Cooperativo de Negociación

El modelo cooperativo (ganar-ganar) consiste básicamente en que los negociadores

alcancen un acuerdo satisfactorio para todos y no una victoria total o muy importante
sobre el otros. Deben sentir que han ganado algo y el resultado de la negociación
debe otorgar beneficios aceptables para todas las partes.

En el contexto de este modelo negociar implica lograr que los negociadores inviertan
todas sus habilidades y medios para poder obtener en conjunto beneficios que no
alcanzarían por sí solos.

En general todos los autores modernos que abordan el tema de la negociación

coinciden en afirmar que el modelo cooperativo es altamente el mejor por diversas
características ventajosas. Entre ellas, las principales son el evitar desgastes
innecesarios y el generar soluciones creativas que a su vez redundan en beneficio de
las relaciones mutuas.

8.2 Lineamientos y Etapas de la Negociación Colaborativa

El método de negociación colaborativa, también denominada negociación según

principios o negociación según los méritos, tiene los siguientes pasos:

Ir más allá de la POSICIÓN

Identificar y priorizar INTERESES
Generar OPCIONES
Consultar y evaluar con base a CRITERIOS OBJETIVOS
Reservar ALTERNATIVAS (MAAN)
Formular PROPUESTAS
IR MÁS ALLÁ DE LA POSICIÓN

Se trata de lograr pasar de las posiciones a los intereses reales de las

partes. Los intereses son muchos más amplios que las posiciones, por lo

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 que se trata de explorar cuáles son y trabajar sobre ellos para entenderlos.
Consiste este paso en concentrarse en los intereses que subyacen por
detrás de las posiciones.

CONSIDERAR LO SIGUIENTE:
 LOS INTERESES DEFINEN EL PROBLEMA
 TRAS LAS POSICIONES OPUESTAS HAY INTERESES
COMPARTIDOS Y COMPATIBLES, ADEMÁS DE
CONFLICTOS

PARA IDENTIFICAR LOS INTERESES:

 PREGUNTAR ¿“POR QUÉ” o “PARA QUÉ”?

 PREGUNTAR ¿“POR QUÉ NO”? ES PENSAR EN LA
OPCIÓN DEL OTRO
 DAR CUENTA DE CADA PARTE TIENE INTERESES
MÚTIPLES

IDENTIFICAR Y PRIORIZAR INTERESES

Concentrándose en los intereses por detrás de las posiciones:

 Identificar los intereses propios y los de la otra parte

 Hacer un listado para cada uno, estableciendo prioridades
 Explorar cómo se vinculan con las posiciones adoptadas por
cada parte
 Evaluar la influencia de las necesidades

Resulta fundamental distinguir los intereses opuestos, comunes y

diferentes:

1. LOS INTERESES COMUNES: que son aquellos que

ambas partes comparten y en los que coinciden sus objetivos
a alcanzar ambos frente al conflicto. Por ejemplo, coincidir
en desear llegar a un acuerdo, no ir a juicio, proteger los
intereses de menores o un tercero, preservar la imagen de
ambos.
2. LOS INTERESES OPUESTOS: que son aquellos en los
que todo lo que se lleva uno, lo pierde el otro, y la única
manera de congeniar a las aspiraciones de las partes es
partiendo diferencias. Por ejemplo, la cantidad de dinero a
dar y recibir en una operación de compraventa.
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 3. LOS INTERESES DIFERENTES: que son aquellos que se
apoyan en visiones, expectativas, deseos o modos de encarar
la realidad propios de cada una de las partes en un conflicto.
Por ejemplo, a uno le interesa la imagen y a otro del dinero;
uno quiere ahorrar tiempo y el otro quiere pagar menos.

GENERAR OPCIONES

Una vez que los intereses emergen y se han analizado exhaustivamente,

hay una serie de métodos para generar opciones. Se trata de insistir en
ampliar el abanico de opciones antes de decidir:

Inventar antes de juzgar

Multiplicar la variedad de opciones
Limar las diferencias
Explorar los intereses diferentes
Considerar el valor en dinero del tiempo
Explorar opciones de diferente alcance

CONSULTAR Y EVALUAR CON BASE A CRITERIOS OBJETIVOS

Para la selección de las opciones generadas, se aplican estándares

independientes, criterios objetivos de referencia. El estándar es una vara
de mediación, independiente de la voluntad de las partes, que sirve para
evaluar opciones en conflicto. Se identifican criterios objetivos y
procedimientos equitativos.

Algunos ejemplos de estándares utilizables:

Derecho
Valor de mercado
Precedente
Tradición
Reciprocidad
Eficiencia
Tratamiento igualitario
Apreciación científica
Tasación

RESERVAR ALTERNATIVAS (MAAN)

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 Se evalúa la Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado (MAAN), lo que
significa la mejor solución que cada uno tiene fuera de la negociación,
para la preservación de sus intereses si no llega a un acuerdo. Esa
alternativa implica un límite subjetivo, pues obliga a cada uno a
reflexionar sobre qué va a hacer en el supuesto caso de levantarse de la
mesa de negociación. Se trata de evaluar en forma privada e individual las
propias fortalezas y debilidades, y también identificar el MAAN de la otra
parte.

FORMULAR PROPUESTAS

Una vez que se ha ampliado en lo posible el campo de la negociación,

porque se han contemplado los intereses y generado opciones, y luego de
establecidos los límites objetivos y subjetivos de cada una de las partes,
es posible generar propuestas para lograr un acuerdo mutuamente
satisfactorio.

Si no hay acuerdo cada parte recurrirá a su mejor alternativa. Si el

acuerdo se logra, lo que cada parte obtiene debe estar por encima de esa
alternativa para que la negociación sea ventajosa.

Para aplicar este método de negociación, el negociador estar en condiciones de seguir

los cuatro puntos básicos de la negociación colaborativa:

Separar las PERSONAS del problema

Concentrarse en los INTERESES y no en las posiciones
Inventar OPCIONES de mutuo beneficio
Insistir en que el resultado se base en algún CRITERIO OBJETIVO

En suma, la negociación colaborativa apunta a la cooperación entre las partes en

conflicto - TRABAJANDO JUNTAS EN LA SOLUCIÓN DEL PROBLEMA.

9. MEDIACIÓN

9.1 Concepto

En general la mediación se ha definido como “una negociación asistida por un tercero

neutral”, que ayuda a las partes a que en forma cooperativa encuentren el punto de
armonía del conflicto.

La mediación es un procedimiento informal y no adversarial en el cual un tercero

neutral, llamado mediador, que no tiene poder sobre las partes, facilita la

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 comunicación entre éstas y las ayuda a realizar elecciones voluntarias e informadas
para llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio.

El mediador actúa para alentar, estimular y facilitar la resolución de la controversia

sin indicar la solución, para que las partes por sí mismas logren un acuerdo que
proteja los intereses reales de todas ellas.

Este método está orientado por la idea de solucionar los conflictos de tal forma que
todas las partes sean ganadoras, sin que haya perdedores.

9.2 Características

Las características de la mediación son las siguientes:

9.2.1 Voluntariedad

La mediación es un proceso voluntario:

 Las partes deciden si participan o no en la mediación.

 Las partes deciden si permanecen o se retiran durante el procedimiento de la
mediación.
 Las partes deciden si hay o no acuerdo y el contenido de los mismos.

9.2.2 Autocomposición

La mediación es un método autocompositivo, la solución del conflicto proviene de las

decisiones de las propias partes involucradas. El mediador no impone ni toma
decisiones, conduce el proceso y facilita la comunicación entre las partes para que,
juntas, descubran sus intereses y exploren las diversas maneras para satisfacerlos.

Las partes participan activamente como protagonistas de este diálogo, ordenado y

dirigido, por el mediador, manteniendo el poder de decidir que solución se adoptará.

9.2.3 Confidencialidad

La mediación se desarrolla en un espacio confidencial, lo que significa que la

información que en la misma se ventile no podrá ser revelada en otros ámbitos.

Esto permite que las partes puedan conversar libremente con el mediador de todos los
temas que les preocupan y sean importantes para resolver el problema.

Sólo si resulta de la información recibida la tentativa o comisión de un delito, el

mediador quedará relevado del deber de confidencialidad.

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 La confidencialidad está prevista en la Ley de Arbitraje y Mediación (artículo 57).
De todas formas en la práctica, la confidencialidad también se garantiza por medio de
la firma de un “Convenio de Confidencialidad” que compromete a las partes, al
mediador y, en su caso, a otras personas que intervengan por alguna circunstancia en
la mediación, a no revelar la información recibida en la mediación, salvo las
excepciones mencionadas anteriormente.

9.2.4 Cooperación

El mediador incentiva la generación de una dinámica de cooperación y mutua

comprensión entre las partes para solucionar el problema en el cual están
involucradas.

En la mediación se estimula a las partes a trabajar juntas para resolver un conflicto

común, pasando de adversarias a socias en la solución del conflicto.
9.2.5 Acento en el futuro

Se enfrenta el conflicto en forma práctica y positiva, alentando a las partes a

concentrarse en el futuro, y dejar atrás lo negativo del pasado, que no permite avanzar
a una solución, mirando hacia adelante. En la mediación no se trata de juzgar sobre
un pasado a fin de determinar quién tiene la razón, sino de encontrar una solución que
resulte satisfactoria para todas las partes.

Esto alienta a las partes a superar el impacto negativo del conflicto y a crecer en la
relación con el otro.

9.2.6 Informal pero con estructura

La mediación es un procedimiento informal pero con estructura. Se ha señalado que

la mediación es un proceso informal; puesto que, el mediador no está obligado por las
reglas procesales, y dado su entrenamiento puede rápidamente simplificar el caso y
descartar lo irrelevante. Y, a la vez, se ha considerado un mecanismo estructurado
porque aunque sea flexible, existe un procedimiento en el que se cumplen diversos
pasos.

9.3 Ámbitos de Aplicación

En cuanto al ámbito de aplicación de la mediación, en principio no existen límites,

salvo el orden público. Pueden ser objeto de mediación los conflictos sobre derechos
disponibles por las partes involucradas.

Inclusive, según la experiencia de algunos países, además de cuestiones civiles o de

derecho privado, puede tratarse casos penales que puedan ser conciliados, disputas

16
 públicas complejas como cuestiones de medio ambiente y enfrentamientos raciales o
religiosos, sociales y comunitarios.

En nuestro derecho en el artículo 54 de la Ley No.1879/2002 de Arbitraje y

Mediación se establece que “podrán ser objeto de mediación todos los asuntos que
deriven de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica, o se vinculen a
ella, siempre que dichos asuntos sean susceptibles de transacción, conciliación o
arbitraje”.

9.4 Rol del-de la Mediador-a

El mediador ejerce el rol de conductor del procedimiento, con un enfoque de

Negociación Colaborativa, y de facilitador de la comunicación.

El papel del mediador consiste en ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo cuyos
términos sean aceptables para todas ellas. En ese sentido el mediador por medio de
técnicas y habilidades, ayuda a las partes a:

 Identificar sus reales necesidades y deseos.

 Comprender las necesidades y deseos del otro.
 Descubrir los temas fundamentales del conflicto.
 Incentivar la cooperación entre ellas para resolver el problema.
 Explorar posibles vías de solución.
 Analizar en forma realista las posibilidades de concretar con éxito las
opciones pensadas por ellas.

El mediador no actúa como juez, ni abogado ni terapeuta, no puede:

 Decidir quién tiene la razón.

 Proponer fórmulas de acuerdo a las partes.
 Asesorar a las partes sobre sus derechos.

9.5 Rol de las partes

Como se ha expresado anteriormente, las partes participan activamente como

protagonistas del diálogo, ordenado y dirigido, por el mediador, manteniendo el poder
de decidir que solución se adoptará.

La mediación promueve el protagonismo de las partes involucradas, ya que son ellas

mismas las que intervienen, si lo consideran conveniente con el asesoramiento de sus
abogados, en la resolución de la disputa, negociando según los intereses reales en
juego, sin delegar el control sobre el resultado a un tercero.

17
 9.6 Rol de los abogados

Las partes pueden acudir a la mediación solas o con sus abogados. Si concurren con
su abogado a la mediación, el mismo ejerce su rol, asesorando legalmente a su cliente
y evaluando con él las ventajas o desventajas del posible acuerdo.

Inclusive, como el mediador tiene el deber de que las partes realicen elecciones
voluntarias e informadas, si lo considera necesario puede aconsejar a las partes que se
asesoren legalmente.

El abogado puede ejercer los siguientes roles o funciones durante la mediación:

 Participar directamente, asistiendo a las reuniones.
 Participar indirectamente asesorando a sus clientes antes, durante o después
de las reuniones.
 Colaborar en la redacción de los acuerdos logrados
 Revisar los proyectos de acuerdos

SISTEMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Adversarial Intervención ¿Quién Grado de Fuerza de la
o no de un tercero resuelve? formalismo Resolución
adversarial
No
adversarial Informal Acuerdo
Negociación (cuando el No interviene un Las partes (La estructura obligatorio
modelo de tercero dep (Se ejecuta
negociación end como un
no sea erá contrato)
competitivo) del
mo
del
o
de
neg
oci
aci
ón)
Acuerdo
No Tercero-a neutral Informal, pero obligatorio

18
Mediación adversarial El-la Mediador-a Las partes con (Se ejecuta
estru como un
ctura contrato)
Acuerdo
No Tercero-a neutral Informal, obligatorio
Conciliación adversarial El-la Las partes generalmente (Se ejecuta
concilia desestructurado como un
dor-a contrato)
Libertad de las Laudo
partes en Obligatorio
Arbitraje Adversarial Tercero-a neutral El-la cuanto al grado (Tiene la
El-la Árbitro-a Á de formalismo misma
r validez que
b la Sentencia)
i
t
r
o
-
a

Juicio Adversarial Tercero-a neutral El-la Juez- Altamente Sentencia

El-la Juez-a a form Obligatoria
al

19
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto E. “Negociación y

Mediación Instrumentos Apropiados para la Abogacía Moderna”, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1997.

FISHER, Roger. “Negociación. Más Allá de Maquiavelo”, Granica, Buenos Aires,

1994.

FOLBERG y TAYLOR. “MEDIACIÓN. Resolución de Conflictos sin litigio”,

Grupo Noriega Editores, México, 1996.

HIGHTON, Elena I., ÁLVAREZ, Gladys S., “Mediación para resolver conflictos”,
Ad-hoc, Buenos Aires, 1996.

SINGER, Linda R.. “RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Técnicas de actuación en

los ámbitos empresarial, familiar y legal”. PAIDÓS, Barcelona, 1996.

SUARES, Marinés. “MEDIACIÓN. Conducción de disputas, comunicación y

técnicas”, PAIDOS, Barcelona, 1997.

URY, William y FISCHER, Roger. “Sí, de Acuerdo”, Grupo Editorial Norma,

Buenos Aires, 1996.

URY, William. “¡SUPERE EL NO!”, Grupo Editorial Norma, Colombia, 1996.

ZAPIOLA, Carlos M.. “La Negociación”, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1990

Revistas de la FUNDACIÓN LIBRA de la República Argentina.

FUNDACIÓN LIBRA. “Guía del Mediador”, Buenos Aires, 1999.

Manuales de la FUNDACIÓN LIBRA de la República Argentina.

Materiales didácticos de la Fundación Futuro Latinoamericano, con sede en la

República de Ecuador.

20
 LA MEDIACIÓN

1. ESQUEMA DEL CONFLICTO PARA MEDIADORES/AS

Se ha recomendado que el mediador examine detenidamente el esquema o la

estructura del conflicto desde tres puntos de vista, según PABLO LEDERACH:

Las Personas

El Problema El Proceso

Esta estructura básica de cualquier conflicto es conocida como el esquema de las “3

P”. Se ha aconsejado al mediador considerar respecto a cada antedicho enfoque lo
siguiente:

Las Personas:
¿Quiénes están directamente implicados en el problema?
¿Quiénes lo están en forma indirecta, pero que pueden influir en el
resultado?
¿Cuáles son los intereses, necesidades y valores de cada una de las partes?
¿Cómo los ha afectado el problema?
¿Cuáles son los sentimientos que sobresalen y en qué intensidad?

El Problema:
¿Qué es lo que los preocupa?
¿Cuáles son los puntos que se deben resolver hoy aquí?
¿Qué proponen para resolverlo?
¿Por qué eligen una solución más que otra?
¿Cuáles necesidades se tomarán en cuenta y deberán figurar en la
resolución final del acuerdo?

21
 El Proceso:
¿Qué asunto o asuntos causó o causaron todo esto?
¿Hubo algún otro problema que está conectado?
¿Qué cosas aumentaron el problema?
¿De qué manera se han comunicado las partes?
¿De qué manera conviven las partes?

En suma, el mediador debe preguntarse internamente: “¿Estas PERSONAS, qué

percepción tienen del PROBLEMA y cómo ha sido el PROCESO qué el conflicto ha
seguido hasta el momento en que se encuentran frente a mí?”

Cuando se obtiene la información relacionada con los antedichos elementos, se ha

apuntado a que el mediador transforme el esquema anterior así:

Las Partes
Mediador

El Conflicto La Mediación

Por un lado, el mediador tiene el control del procedimiento, como facilitador de la

comunicación y negociación, y, por otro lado, las partes tienen el poder de decidir
qué hacer sobre el fondo de la cuestión. Todos deben trabajar en equipo para
solucionar el conflicto.

En efecto, las partes delegan el control del procedimiento al mediador y mantienen el

control de la solución. El mediador ayuda a las partes a negociar en forma
colaborativa.

22
2. EL PROCESO DE MEDIACIÓN

2.1 Etapas del Proceso de Mediación

La clasificación de las etapas de la mediación es variable; no obstante, se ha sostenido

que generalmente en el procedimiento de mediación pueden encontrarse los siguientes
pasos:

1. Preparación de la mediación.
2. Presentación de las reglas a que se sujetará la mediación.
3. Narración de hechos e identificación de problemas.
4. Detección de intereses y necesidades.
5. Replanteo.
6. Generación de opciones.
7. Selección de opciones.
8. Propuestas.
9. Convenio.
10. Seguimiento y evaluación de la mediación.

Para fines pedagógicos el procedimiento de mediación puede dividirse en cuatro

etapas o pasos, que constituyen los pasos mínimos imprescindibles de la mediación y,
a su vez, lo suficientemente amplios, a saber:

PASO 1: Organizar la mediación

PASO 2: Comprensión de las Posiciones y búsqueda de intereses

PASO 3: Replanteo y generación de opciones

PASO 4: Acuerdo y cierre.

Existen mediadores que dividen a cada una de las etapas señaladas en varias o las
unifican para considerar algunas conjuntamente o agregan otros pasos. Lo importante
es que el procedimiento de mediación es estructurado, cada etapa tiene objetivos
determinados, aunque a la vez es un esquema flexible y que se adapta a cada caso.

2.2 Preparación de la Mediación

Antes de la iniciación del proceso de mediación resulta necesario decidir quiénes

deben participar en la mediación, considerando el grado de información y el poder de
decisión de las personas y obtener, como mínimo, la información básica de los temas

23
 involucrados, la relación entre los contendientes, cómo se derivó el caso y si existe
otro trámite con relación al conflicto.

En las sociedades que aún no tienen cierto grado experiencia (variará en cada país) en
la aplicación de la mediación, una de las mayores dificultades radica en lograr que las
partes se pongan de acuerdo en acudir a la mediación, generalmente resulta la
excepción que todas las partes involucradas en un conflicto soliciten conjuntamente el
servicio de mediación. Por ende, en la mayoría de los casos será necesario convocar a
las partes a la reunión de mediación.

Se toma en cuenta quiénes deben participar en la mediación, según el grado de

información y poder de decisión respecto al conflicto; los temas involucrados
explicarse a las partes previamente a la primera reunión de mediación (llamada
“sesión conjunta inicial”) las características del procedimiento.

Se ha señalado que según las posibilidades de comunicación y preferencia del

mediador, la convocatoria se hará por carta, o por teléfono, o podría realizarse
mediante presentación personal en el domicilio de la parte, e inclusive, se pueden
combinar los medios de invitación a la reunión. Muchas organizaciones que ofrecen el
servicio de mediación gestionan la convocatoria mediante nota (sin perjuicio de
realizar llamadas telefónicas y presentaciones personales de acuerdo a la conveniencia
del caso) a la cual adjuntan material escrito informativo de las ventajas, las
características y el procedimiento de la mediación, los antecedentes de los mediadores
y las normas previstas respecto a sus honorarios.

2.3 Las sesiones o reuniones conjuntas y privadas

En virtud del modelo de mediación que seguimos, generalmente la mediación se

desarrolla en reuniones conjuntas (o sesiones conjuntas), entre el mediador, las partes
involucradas en el conflicto y, en su caso, los demás participantes. Las reuniones
privadas (o sesiones privadas), separadas entre el mediador y cada parte, son
optativas.

3. PASO 1: ORGANIZAR LA MEDIACIÓN

En esta primera etapa introductoria se desarrollarán las siguientes actividades:

 Recepción y presentaciones personales

Se ha recomendado que el mediador se presente de la forma que ha

decidido que las partes se dirijan a él.

 con el nombre solamente;

 con el apellido solamente;
 con el nombre y apellido conjuntamente;
24
 Es aconsejable que el mediador considerando el contexto se dirija a los
presentes por su nombre directamente o como “señor” o “señora”. Lo que
resulta más fundamental es el tratamiento igualitario a las partes.

 Discurso de Apertura del Mediador (o Discurso Inicial)

El mediador deberá realizar una exposición inicial, denominada “discurso

de apertura o inicial”, para explicar a los participantes cuanto sigue:

 Los roles del mediador, de las partes y, en su caso, del abogado.

 Las características del procedimiento de la mediación:

 Neutral.
 Voluntario.
 Colaborativo.
 Confidencial.
 Mirada hacia el futuro, etcétera.

 Las reglas de comportamiento personales y funcionamiento de

la mediación:

 Respeto mutuo
 Hablar uno por vez
 Eventuales sesiones privadas
 Firma de convenio de confidencialidad.

Una vez concluido el discurso de apertura, el mediador deberá cerciorarse

de la comprensión de lo explicado y, para proseguir, las partes deberán
prestar su consentimiento de trabajar conforme a dichas pautas expuestas.
Y se acostumbra la firma de un Convenio de Confidencialidad de la
mediación entre todos los participantes.

Se ha afirmado que el discurso inicial efectivo es importante

especialmente por las siguientes razones:

 Establece las reglas básicas y el rol del mediador en la reunión.

 Asienta el control del procedimiento por parte del mediador.
 Sirve para que los participantes se sientan cómodos.
 Comunica a las partes la sensación de que el mediador tiene
seguridad y está adiestrado, invitándolos por ello a confiar
tanto en el mediador como en el procedimiento.

25
  Permite a las partes reconocer y aceptar la discordancia entre lo
que esperaban obtener a través de la mediación y la realidad.

El/La Mediador/a construye su propio Discurso de Apertura en un lenguaje coloquial

y claro para las partes – con su propio estilo de comunicación. Lo más importante es
la comunicación eficaz e ir generando un clima de espacio de diálogo productivo –
confiable para todos.

4. PASO 2: COMPRENSIÓN DE LAS POSICIONES Y BÚSQUEDA DE LOS

INTERESES

En esta etapa el mediador o la mediadora:

 Abre las negociaciones, otorga ordenadamente la palabra.

 Toma notas personales y alienta a las partes a que tomen notas (lo que
resulta especialmente útil para que anoten lo que desean manifestar cuando
tengan la oportunidad de exponer su punto de vista y así evitar interrumpir
a la otra parte).
 Pregunta sobre detalles importantes del relato.
 Maneja interrupciones.
 Ayuda a expresar emociones y a alivianar las tensiones.
 Delimita áreas y cuestiones a discutir.
 Parafrasea: cuando cada parte termine su relato, el mediador repite en
forma resumida, rescatando de lo dicho los hechos y pretensiones
importantes, en un lenguaje neutral.
 Explora posiciones, necesidades, intereses, sentimientos y valores.

El mediador o la mediadora confeccionará una agenda provisional para la definición

de áreas y cuestiones a discutir: a) identificar los temas a tratar; b) obtener acuerdo
sobre puntos a discutir, y c) determinar la secuencia en que van a trabajar.

El mediador o la mediadora deberá trabajar formulando las preguntas adecuadas para

detectar los intereses opuestos, comunes y diferentes de las partes.

Una vez explorado los distintos intereses en juego, el mediador estará en condiciones
de ayudar a cada parte a ponerse en el lugar del otro para la comprensión y el
reconocimiento de las necesidades mutuas.

5. PASO 3: REPLANTEO Y GENERACIÓN DE OPCIONES

26
En esta etapa el mediador deberá realizar un replanteo del conflicto convirtiendo el
planteo original del problema en base a las posiciones en un planteo nuevo en base a
los intereses de las partes. Para dicho reencuadre del conflicto se utiliza la llamada
“pregunta clave del replanteo”: “¿Cómo podemos hacer para lograr satisfacer las
necesidades prioritarias y subyacentes de las partes A y B?” (o más partes si el
caso). Por supuesto que para encaminar a las partes a una negociación colaborativa
basada en los intereses, deberá el mediador efectivamente haber logrado poner a cada
una en el lugar de la otra, de tal forma que se encuentren preparadas para generar
opciones orientadas a satisfacer las necesidades de todos los involucrados en el
problema.

Una vez que se replantea el conflicto en base a los intereses, hay una serie de métodos
para generar opciones. Se trata de insistir en ampliar el abanico de opciones antes de
decidir:

 Inventar antes de juzgar

 Multiplicar la variedad de opciones
 Limar las diferencias
 Explorar los intereses diferentes
 Considerar el valor en dinero del tiempo
 Explorar opciones de diferente alcance

El método más común para generar opciones es el llamado “torbellino de ideas”. El

objetivo es que, sobre la base de los intereses, se puedan generar distintas
aproximaciones a una solución del problema.

Las instrucciones básicas para un “torbellino de ideas” se resume en el siguiente

esquema:

CLIMA OBJETIVO PASO BÁSICO

Informal, permisivo al 
máximo. Sin críticas, sin
exigencias metódicas
(existe la posibilidad que
en el conjunto disperso e
inconexo de ideas,
aparezca la solución que 
justifique todo los demás).
Se trata de un proceso
creativo.
Desarrollar y ejercitar la
imaginación creadora, la
capacidad para establecer
nuevas relaciones entre las BUSCAR CANTIDAD
opciones o de integrarlas de
una manera distinta.
Producir ideas originales o
soluciones nuevas

Estas instrucciones constituyen el primer paso de la antedicha técnica, el segundo

paso lo constituye la evaluación y selección de opciones en la búsqueda de la mejor

27
calidad de solución para satisfacer los intereses de todas las partes involucradas en el
conflicto.

En esta última etapa debe realizarse la evaluación y selección de opciones, y el cierre

de la mediación con o sin acuerdo.

Para la evaluación de opciones, el mediador o la mediadora deberá ayudar a las partes

a considerar filtros objetivos (estándares) y personales (las alternativas) para la
evaluación y selección de opciones.

Los criterios o filtros objetivos constituyen estándares que representan una vara de
mediación, independiente de la voluntad de las partes, que sirve para evaluar opciones
en conflicto. Se identifican criterios objetivos y procedimientos equitativos.

Algunos ejemplos de estándares utilizables:

 Derecho
 Valor de mercado
 Precedente
 Tradición
 Reciprocidad
 Eficiencia
 Tratamiento igualitario
 Apreciación científica
 Tasación

Respecto a los filtros personales, la evaluación de la Mejor Alternativa a un Acuerdo

Negociado (MAAN) significa la comparación de la mejor solución que cada parte
tiene fuera de la negociación, para la preservación de sus intereses si no llega a un
acuerdo.

Esa alternativa marca un límite subjetivo, pues obliga a cada uno a reflexionar sobre
qué va a hacer en el supuesto caso de levantarse de la mesa de mediación. Se trata de
evaluar en forma privada e individual (mediante reunión privada entre el mediador o
la mediadora y cada parte por separado) las fortalezas y debilidades de cada parte, y
también identificar el MAAN de la otra parte.

El mediador o la mediadora ayuda a las partes por medio de las preguntas adecuadas a
determinar su Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado (denominada el MAAN).
Se trata del análisis de las alternativas que pueden usar las partes si fracasan las
negociaciones y los resultados posibles que pueden ser consecuencia de los diferentes
métodos de resolución de conflictos. En esta oportunidad las partes sopesar la
decisión de concluir el proceso de mediación y la aplicación de otro método de

28
 resolución de conflicto o la evaluación para la presentación de propuestas y el avance
hacia un acuerdo mutuamente aceptable.

Una vez evaluadas las opciones, por medio de los filtros objetivos y subjetivos, las
partes podrán formular propuestas o contra-propuestas (ofertas o contra-ofertas) para
llegar a la mejor solución para todas ellas.

Distinción entre los términos Opción, MAAN y Propuesta

Cabe advertir que técnicamente en la mediación se conceptúan de forma diferente los

términos opción, alternativa y propuesta, a saber:

OPCIÓN
“Es un posible acuerdo o parte de un acuerdo. Inventar opciones es un proceso de
creatividad, una oportunidad para que ambas partes ganen; es la manera de agrandar
el ‘pastel’. Abrirse a nuevas opciones, es crear nuevas posibilidades, una de las
cuales podría satisfacer los intereses personales y a la vez satisfacer los de la otra
parte. La técnica más utilizada dentro de una negociación colaborativa es el
‘torbellino de ideas’ que básicamente tiene dos pasos: el primero consiste en inventar
sin restricciones ni críticas, apunta a la cantidad; el segundo es de selección,
evaluación y elección, apunta a la calidad para satisfacer intereses de ambas partes.
La opción que, tamizada por los estándares y por la mejor alternativa a un acuerdo
negociado (MAAN), da nacimiento a una propuesta de acuerdo.”
MEJOR ALTERNATIVA A UN ACUERDO NEGOCIADO (MAAN)
“Es lo que usted hará si no logra un acuerdo que satisfaga sus intereses dentro de la
negociación. Es su plan alternativo con el cual debe comparar cualquier propuesta de
acuerdo. Un buen negociador va a la mesa de negociación con un MAAN bien
identificado y desarrollado.”
PROPUESTA (U OFERTA)
“Es la opción que resulta viable luego de haber sido ‘filtrada’ por los estándares
objetivos y por el MAAN propio de cada parte y que usted estaría dispuesto a aceptar.
Es flexible y debe basarse en los intereses.”

6. PASO 4: ACUERDO Y CIERRE.

En esta última etapa se realiza el cierre de la mediación con o sin acuerdo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 1879/2002 de Arbitraje

y Mediación:

“El acuerdo de mediación obliga a las partes desde el momento que ellas y el
mediador suscriban el acta de mediación que lo documente, y tendrá los efectos de
cosa juzgada desde el momento en que el juez competente lo homologue.
29
 Si el acuerdo de mediación tuviera lugar existiendo un juicio pendiente, será
competente para homologarlo el juez de la causa, y la homologación producirá
además el efecto de terminar el proceso.

Si el acuerdo de mediación fuera parcial, se dejará constancia de ello en el acta de

mediación y las partes podrán discutir en juicio las diferencias no mediadas.ˮ

Y, a su vez, según lo señalado en el artículo 62 de la misma Ley en mención:

“El trámite de la mediación concluye por:

a) la suscripción de un acta de mediación que contenga el acuerdo alcanzado

por las partes según lo previsto en el Artículo 61.

b) la suscripción de un acta por medio de la cual el mediador y las partes dejan

constancia de la imposibilidad de alcanzar una mediación.

c) la certificación expedida por el centro ante el cual se presentó la solicitud de

mediación, en el sentido de que existió imposibilidad de celebrar la audiencia
por la ausencia de una o más de las partes citadas a la audiencia.”

7. TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS DE MEDIACIÓN

Básicamente el mediador o la mediadora, además de las herramientas conceptuales

(manejo de los conceptos de posición e interés, opciones, alternativa, criterios
objetivos, propuesta y acuerdo inclusivo, contemplando los intereses de todas las
partes involucradas) puede utilizar dos clases de técnicas y herramientas:

 Técnicas y herramientas comunicacionales: escucha activa, parafraseo,

diversos tipos de preguntas y secuencia comunicacional.

 Técnicas y herramientas procedimentales: sesiones o reuniones conjuntas

y privadas, y rol de abogado del diablo o agente de la realidad.

8. TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS COMUNICACIONALES

ESCUCHA ACTIVA

Se ha afirmado que escuchar es una actividad que requiere receptividad interior,

concentración, interés, atención y paciencia. El mediador debe escuchar activamente.
Para escuchar de manera efectiva, se ha recomendado:

30
  Eliminar las distracciones
 Establecer buen contacto visual y auditivo
 Observar posturas corporales, tono de voz, gestualidad, miradas, etc.
 Preguntar con claridad
 Parafrasear
 Resumir

PARAFRASEO

Esta herramienta se aplica cuando cada parte termina su relato, el mediador lo repetirá
en forma resumida, rescatando sólo los hechos y pretensiones importantes,
transmitiendo el relato con un lenguaje neutral. Además, el parafraseo puede ser
utilizado en cualquier otro momento del procedimiento de mediación, si resulta
oportuna y útil su aplicación.

Cuando el mediador parafrasea para preservar su imparcialidad y neutralidad debe

cuidar de no tomar como propio o como verdad aceptada lo dicho por la parte, por
medio de términos como: “usted dice”, “usted piensa”, “usted siente”. No se debe
olvidar hacer dichas introducciones. Y cuando se concluye el parafraseo, se debe
verificar si lo dicho refleja fielmente lo expresado por la parte involucrada.

Se ha advertido que la habilidad de haber escuchado activamente es lo que le

permitirá al mediador hacer un resumen de lo dicho por los protagonistas del
conflicto, como asimismo transmitir de manera eficaz la sensación que ha
comprendido realmente lo que trataron de decirle, y al mismo tiempo, genera un clima
de confianza y comprensión.

El parafraseo tiene como objetivos:

 Permitir al mediador confirmar informaciones (datos, posiciones,

intereses, sentimientos, valores de las partes).
 Mostrar que el mediador escucha.
 Mostrar que el mediador comprende de qué se trata.
 Transformar la ira y emociones negativas, al reformular lo dicho en
lenguaje neutral.
 Ayudar a identificar, clarificar, ordenar lo que la persona que habla quiere
expresar.
 Ayudar a escuchar a la otra parte el relato por intermedio del mediador o
de la mediadora.

31
El parafraseo también puede ser utilizado en cualquier momento oportuno del
proceso. Inclusive, puede ser usado el parafraseo para ayudar a las partes a ponerse
una el lugar de la otra, al rescatar de manera resumida las necesidades o situación de
cada una.

LAS PREGUNTAS

El modo natural de expresarse del mediador es el interrogativo. El mediador

pregunta, preservándose de asesorar, emitir juicios de valor y comprometer su
neutralidad.

Se ha señalado que raras veces el mediador recurre al modo afirmativo de

comunicación. Afirma; por ejemplo, cuando realiza el discurso de apertura al inicio
del procedimiento de mediación, cuando parafrasea los dichos de las partes, o cuando
resume después de intercambios desordenados o reuniones esparcidas en el tiempo.

Las preguntas deben tener como objetivos obtener información, fomentar la

conversación y aumentar el diálogo con el mediador y entre las partes. Y además de
estos dos objetivos se ha indicado que el mediador usa las preguntas para: identificar
el problema, para pedir aclaraciones o detalles, superar situaciones de estancamiento,
a la hora de generar opciones y luego para seleccionarlas, para medir las fortalezas y
debilidades de las partes en sus argumentaciones, para focalizar sobre un determinado
punto, para corroborar un determinado aspecto, confirmar un dato, para lograr
consenso, etcétera.

De los muchos criterios de clasificación de las preguntas, consideramos más

apropiada la que distingue las preguntas en abiertas y cerradas, atendiendo a la forma
en que éstas se construyen.

Las preguntas abiertas

Las preguntas abiertas no apuntan ni al “sí” ni al “no”, hacen pensar a las partes,
comúnmente empiezan con:

o “¿Qué …?”
o “¿Quién …?”
o “¿Cuándo …?”
o “¿Dónde …?”
o “¿Cuánto …?”
32
 o “¿Cómo …?”
o “¿Para qué …?”
o “¿Por qué…?” (con cuidado, para no imponer necesidad de justificación
de la parte)

En cuanto a la finalidad, las preguntas abiertas son usadas para obtener mayor
información, pero desde el punto de vista de su construcción, son también usadas con
otros fines (movilizar, conmover, evaluar, etcétera).

Se ha señalado que quizá sean las preguntas más utilizadas por los mediadores porque
permite:

 generar mayor narración con menos preguntas;

 preservan, por ello, el clima de conversación que debe imperar en la
mediación;
 protegen la neutralidad del mediador, porque disimulan mejor la línea de
pensamiento del mediador.

Básicamente las preguntas abiertas pueden tener diferentes objetivos en la mediación,

al comienzo se utilizan para buscar información que conduzca a descubrir los
principales intereses en juego, y pueden con objetivos distintos de índole estratégica
subclasificarse en circulares y reflexivas, a saber:

Preguntas circulares

Las preguntas circulares se utilizan para que las partes desplacen su pensamiento
hacia las otras partes, momentos o terceros del conflicto.

Las preguntas circulares permiten hacer visibles relaciones de tiempo, personas y

lugar. Ayudan a que las partes reflexionen sobre su propia percepción, y puedan ver
las cosas desde otro lugar, por ejemplo:

 Acerca de las personas: ¿qué cree usted que necesita la otra parte?,
¿cómo reaccionaría usted, si estuviera en el lugar del otro?, ¿qué cosas
cree que el otro necesitaría para reaccionar diferente?
 Acerca del tiempo: ¿qué pasó antes que esto?, ¿cómo eran las cosas antes
que ahora?, ¿cómo desea que las cosas sean en el futuro?
 Acerca de la relación con terceros: ¿qué pensará su jefe de esto?, ¿Quién
más ve las cosas como usted?

El mediador o la mediadora puede usar las preguntas circulares para comprender las
interacciones entre las partes y ayudarlas a cambiar percepciones centradas en su
punto de vista y a ponerse cada parte en el lugar de la otra.

33
Preguntas reflexivas

Se ha expresado que las preguntas reflexivas intentan que la parte genere un

pensamiento diferente del que ha traído a la mediación, y que suele repetir al insistir
en su posición. Se diferencian de las preguntas circulares en que están dirigidas
directamente a la parte, no para hacerlas desplazar hacia otros aspectos del conflicto,
sino para generar una reacción distinta, que produzca un cambio en la percepción de
las cosas.

Se pueden hacer preguntas reflexivas para reflexionar o conmover, para provocar

cuestionamiento, para transformar en protagonista a la parte, por ejemplo:

 Sobre la parte: ¿cómo le afecta esto? (reflexionar)

 Sobre la relación: ¿cómo dividirán sus tareas en el futuro? (cuestionar)
 Sobre el contenido: ¿qué aportarán para el acuerdo? (protagonizar)

Tanto las preguntas circulares como las reflexivas requieren la creación de cierto
clima para su formulación, para que la parte se prepare para la reflexión. Se debe
distinguir dichas preguntas de las que buscan meramente información.

Las preguntas cerradas

Las preguntas cerradas, en cambio, apuntan a un “sí” o un “no”, comienzan con un

verbo (por ejemplo, ¿pensó? ¿firmó?). Su finalidad es confirmar datos o
informaciones ya dadas.

Se utilizan más estas preguntas en los últimos tramos de la mediación, para trabajar ya
los aspectos más concretos de las propuestas, camino hacia el acuerdo.

La oportunidad para las preguntas

Se ha señalado que las preguntas abiertas que buscan información correspondan

centralmente a las primeras etapas de la mediación, cuando el mediador pregunta
sobre la causa que trae a las partes al procedimiento, busca datos y explora intereses.
Al indagar estos últimos, se comienza a introducir algunas preguntas reflexivas. En
adelante, a medida que se conocen los intereses subyacentes de las partes, se favorece
la comprensión recíproca mediante preguntas circulares. La clásica pregunta clave
del replanteo es, por sí, una gran pregunta reflexiva (¿qué podrían hacer ustedes para
satisfacer las necesidades de ambos?), que encamina a las partes hacia la generación
de opciones. Las preguntas circulares y reflexivas se utilizan para movilizar a las
partes. El trabajo con las opciones implica ya aunar todas las modalidades de
preguntas, siempre de ser posible, abiertas, para ayudar a las partes a reflexionar y
evaluar, y gradualmente, a medida que se avanza hacia el acuerdo, se trabaja con
preguntas cerradas para confirmar los últimos puntos del acuerdo.

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9. TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS PROCEDIMENTALES

LAS SESIONES CONJUNTAS Y PRIVADAS

Según el modelo de mediación que seguimos, generalmente la mediación se

desarrolla en reuniones conjuntas (o sesiones conjuntas), entre el mediador, las partes
involucradas en el conflicto y, en su caso, los demás participantes. Las reuniones
privadas (o sesiones privadas), separadas entre el mediador y cada parte, son
optativas.

Se ha considerado que la reunión (o sesión) privada debe realizarse cuando existan

causas que justifiquen la interrupción del tratamiento conjunto de los temas del
conflicto. En general, cuando se advierte estancamiento en el procedimiento o
reticencia de las partes, se utiliza la sesión privada.

En ese sentido se ha aportado un acróstico ESCAPE que señala las seis oportunidades
en las cuales puede ser utilizada la sesión privada, a saber:

OPORTUNIDAD DE LAS SESIONES PRIVADAS

Para EXPLORAR intereses, opciones, etcétera.
Si hay SEÑALES DE ALARMA, como alta emotividad o agresividad.
Para CONFIRMAR hipótesis sobre intereses, opciones, etcétera.
Para ejercer rol de AGENTE DE LA REALIDAD (sólo en sesiones privadas)
Si se requiere una PAUSA
Para EVALUAR alternativas, el MAAN (sólo en sesiones privadas).

La sesión privada se realiza con cada parte por separado o con cada parte con su
abogado o con cada abogado o con ambos abogados. El mediador debe anunciar la
posibilidad de utilizar las sesiones privadas en su discurso inicial o de apertura de la
mediación; decidir recurrir a esta herramienta con un fin determinado (como los
enunciados más arriba), y no como un recurso evasivo; al proponerlas recordar a las
partes que en el discurso de apertura se mencionó la posibilidad de su utilización; dar
tranquilidad a las partes de que se realizará la reunión privada con todas ellas.

El mediador o la mediadora debe cuidar la neutralidad, por lo tanto, siempre debe

realizar las reuniones privadas con ambas partes, por tiempo similar o igual de
duración.

Por lo tanto, en las sesiones privadas el mediador o la mediadora debe recordar lo

siguiente:

 Reiterar nuevamente la confidencialidad.

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  Trabajar con empatía.
 Ser equitativo con el tiempo otorgado a cada parte (preservando su
neutralidad e imparcialidad).
 Avisar con anticipación si va emplear la técnica de abogado del diablo
 Antes de cerrar la sesión privada debe preguntar a la parte qué asuntos de
los que ahí se dijeron no es posible conversarlo abiertamente con la otra
parte (qué se puede transmitir).

ROL DEL ABOGADO DEL DIABLO O DEL AGENTE DE LA REALIDAD

El mediador ejerce el rol del abogado del diablo o del agente de la realidad sólo en
sesión privada, cuando la parte se aleja de la visión realista que podría conducir a un
acuerdo, respecto de una posición, un interés o una opción. Para movilizar a la parte
hacia esa visión realista el mediador utiliza preguntas abiertas.

¿Con quién se ejerce el rol de abogado del diablo o de agente de la realidad?

 Con la PARTE, respecto de sus intereses negativos (resentimiento,

venganza, celos, etcétera) o sus opciones.
 Con el ABOGADO, respecto de aspectos jurídicos (orden jurídico,
jurisprudencia, doctrina) y aspectos judiciales (éxito del juicio, certeza
sobre el mismo, tiempo, costos, etcétera).
 Con la PARTE y el ABOGADO, las pruebas propias y de la otra parte.

El mediador o la mediadora antes de utilizar esta técnica debe anunciarla a la parte,

para preservar su neutralidad; no debe entablar una discusión doctrinaria con el
abogado ni personal con la parte, y no debe exponer al abogado con la parte.

Se debe tener paciencia en el sentido de no aguardar necesariamente en la misma

reunión el efecto del uso de esta técnica.

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 REFERENCIAS

Obras

CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto E. “Negociación y

Mediación Instrumentos Apropiados para la Abogacía Moderna”, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1997.
FOLBERG y TAYLOR. “MEDIACIÓN. Resolución de Conflictos sin litigio”,
Grupo Noriega Editores, México, 1996.
HIGHTON, Elena I., ÁLVAREZ, Gladys S., “Mediación para resolver conflictos”,
Ad-hoc, Buenos Aires, 1996.
SINGER, Linda R.. “RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Técnicas de actuación en
los ámbitos empresarial, familiar y legal”. PAIDÓS, Barcelona, 1996.
SUARES, Marinés. “MEDIACIÓN. Conducción de disputas, comunicación y
técnicas”, PAIDOS, Barcelona, 1997.
URY, William y FISCHER, Roger. “Sí, de Acuerdo”, Grupo Editorial Norma, Buenos
Aires, 1996.
URY, William. “¡SUPERE EL NO!”, Grupo Editorial Norma, Colombia, 1996.

Revistas

CARAM, María Elena, y EILBAUM, Diana, “El lenguaje del mediador: la

pregunta”, Doctrina Judicial, editada por La Ley S.A.E e I., Año XV No. 13, Buenos
Aires, 1999.

Revistas de la FUNDACIÓN LIBRA de la República Argentina.

Manuales y Guías

FUNDACIÓN LIBRA. “Guía del Mediador”, Buenos Aires, 1999.

Manuales de la FUNDACIÓN LIBRA de la República Argentina.

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