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CULACIATI
I. ESPONSALES(1)
1. Regímenes anteriores
El Código Civil originario (art. 166) y, posteriormente, la ley 2393 de matrimonio civil
dispusieron que "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demandas
sobre la materia, ni indemnización de perjuicios que ellos hubieran causado". De este modo,
Vélez siguió en la cuestión lo previsto en el Esboço de Augusto Teixeira de Freitas y en el
proyecto español de 1851. Ambos proyectos fueron más allá del silencio guardado en el Code
francés y explícitamente prohibieron toda acción derivada de la ruptura de la promesa.
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Esta postura normativa continuó hasta la sanción de la ley 23.515 que, si bien mantuvo la
falta de valor vinculante de los esponsales, suprimió el párrafo que prohibía expresamente todo
reclamo indemnizatorio (art. 165). Esto llevó a que la doctrina entendiera que la prohibición
expresa había sido derogada y, de esta manera, se abría la puerta a la reparación civil ante la
ruptura de los esponsales. Y si bien algunos autores evaluaron la admisión y extensión del
resarcimiento, su aceptación fue restrictiva. Sucede que la sola existencia de una relación
sentimental frustrada no configura una ruptura configurativa de responsabilidad directa
indemnizable(4).
La incertidumbre culminó con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación(5)que
continúa en la senda de no reconocer esponsales de futuro, pero desestima explícitamente el
reclamo de los daños y perjuicios por la ruptura intempestiva.
Ahora bien, si la ruptura esponsalicia no constituye un ilícito civil, cómo podría generar la
responsabilidad por los daños y perjuicios. Sucede que la supresión de la ley 23.515 llevó a
distintas interpretaciones en torno a si el legislador había admitido la posibilidad del reclamo
resarcitorio. Borda sostuvo la tesis negativa, entendiendo que "esta acción abre camino al
chantaje"(7); mientras que la tesis positiva, es decir, aquella que admite el resarcimiento de
daños derivados de la forma intempestiva de la ruptura, fue sostenida por Vidal Taquini,
Belluscio, Zannoni, entre otros.
En esta línea de pensamiento, se entendió que no debía buscarse la ilicitud en el
rompimiento, sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a los demás, obligación que se
vería vulnerada por el quiebre intempestivo de la relación afectiva(8).
Así, la responsabilidad será de carácter extracontractual, ya que por más que los integrantes
de la pareja se hayan formulado la promesa de casarse, el pacto no es exigible jurídicamente.
Ello significa que para lograr una indemnización se debía demostrar el hecho antijurídico(9), el
factor de atribución, el daño, y la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
El factor de atribución, entonces, será el dolo o la culpa, y el daño debe ser producto de una
relación de causalidad adecuada con el hecho generador de la responsabilidad(10).
El daño susceptible de ser reclamado puede ser material(11)y/o moral(12).
Borda advierte que el principio general es la irresponsabilidad por la ruptura de la promesa de
matrimonio pero admite que, en casos extremos, la reparación sería procedente (v. gr., si
habiéndose cursado las invitaciones a la ceremonia del casamiento, el novio no se presenta, no
obstante haber pedido de común acuerdo la fecha de la celebración)(13). Di Lella(14)sólo
admite la acción de daños y perjuicios para el supuesto de dolo o culpa grave y ciñendo la
indemnización a los gastos realizados(15).
4. La restitución de donaciones(19)
El Código continúa la senda de admitir la restitución de las donaciones efectuadas con miras
al futuro matrimonio, tanto entre cónyuges como de terceros hacia ellos.
En doctrina existían distintas posturas para la restitución de bienes, al amparo de la
legislación anterior. Fassi y Borda entendían que se trataba de donaciones condicionales (arts.
1240 y 1248, CCiv. derogado)(20). Guastavino aplicaba en cambio, las normas del contrato de
depósito y expresaba que los bienes entregados en miras al matrimonio, lo eran en calidad de
depósito y en caso de ruptura debían restituirse, por su calidad de depositario (arts. 2182 y
2210, CCiv. derogado)(21). Finalmente, para Llerena, se trataba de un enriquecimiento sin
causa(22).
Cabe recordar algunos precedentes jurisprudenciales(23)que sostuvieron: "(...) con
independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matrimonio, si uno de los
promitentes efectúa a favor del otro una donación consistente en dinero y la revoca
posteriormente por causa de ingratitud, por aplicación del art. 1240 del Cód. Civil debe
restituirse al donante lo recibido, pues la frustración del matrimonio lo convierte en un pago sin
causa (conf. art. 793, CCiv.), sea que la donación se haya efectuado dentro o fuera de la
convención prenupcial".
El CCyCN se enrola en la tesitura doctrinaria que advierte que lo que un novio otorga al otro
en miras a un futuro matrimonio es una donación y no lo hace en carácter de depositario(24).
Dicho de otro modo, si la condición que inspira las donaciones (el matrimonio) no se cumple,
éstas no se perfeccionan.
En suma, el Código dedica una sección específica a las "donaciones por razón de
matrimonio", y allí establece que todas las donaciones realizadas en convenciones
matrimoniales "sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra" (cfr. art. 451).
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Inclusive, también regula expresamente la hipótesis de las donaciones que los terceros
realizaran en virtud del futuro matrimonio(25).
I. PRELIMINARES
Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes
expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente, que normalmente será el
oficial público encargado del Registro Civil.
De ahí que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan
existencia, esto es, del consentimiento de ambos contrayentes y la intervención de la autoridad
competente. La ausencia de algún elemento estructural provoca la inexistencia del matrimonio.
Hasta la sanción de la ley 26.618(26), la diversidad de sexo de los contrayentes era un requisito
de fondo para la celebración del connubio. De esta manera, la igualdad de sexo conllevaba la
inexistencia del acto.
Ahora bien, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando, a pesar de contar con los
elementos estructurales o condiciones de existencia, hayan fallado o estén viciadas las
condiciones de validez del acto. Así, la configuración de los impedimentos dirimentes o los
vicios del consentimiento llevan a que el acto sea anulable. Ésta es una sanción de ineficacia
que, reconociendo la existencia estructural del matrimonio, lo priva de sus efectos propios.
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1. Impedimentos dirimentes
El principio general es que toda persona está habilitada para contraer matrimonio a
excepción de aquellas que se encuentren comprendidas en las situaciones o hechos
determinados en la norma que vedan expresamente su celebración. Estos obstáculos legales se
denominan impedimentos dirimentes y constituyen una limitación para la celebración de un
matrimonio válido. No sólo obstan a su licitud, sino también a su validez.
El Código sigue en términos generales los lineamientos de su predecesor —el art. 166, CCiv.
— aunque adecua la terminología utilizada y advierte que los impedimentos enunciados poseen
carácter dirimente. Además, suprime el impedimento de sordomudez cuando el contrayente
afectado no sabía manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera; que
era objetado desde antaño por la doctrina mayoritaria.
Sobre el particular, se presentaban dos supuestos: si el sordomudo podía darse a entender
de cualquier manera, no había impedimento alguno para contraer matrimonio. En cambio, si no
podía darse a entender por ningún medio, tampoco era un impedimento; pues no había
capacidad para expresar el consentimiento. En esta última hipótesis no existe un impedimento
que provoque la nulidad, sino que en rigor, estaríamos ante un supuesto de inexistencia del
matrimonio. En síntesis, si el sordomudo no puede prestar personalmente su consentimiento, no
habría un matrimonio nulo sino un acto inexistente.
1.1. Parentesco
Históricamente, el impedimento de parentesco ha respondido a fundamentos culturales,
naturales, sociales, éticos, eugenésicos e incluso religiosos(27).
El art. 403 prohíbe determinados vínculos parentales que ligan a los pretensos contrayentes
y contempla como impedimentos dirimentes para un matrimonio válido: a) el parentesco en
línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre
hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo, y c) la afinidad en
línea recta en todos los grados.
El inc. a) de la norma incluye a los ascendientes y descendientes sin limitación y sin
distinción en función de su origen; dicho de otro modo, la prohibición alcanza a aquellos
parientes por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por la adopción. De
acuerdo con el inc. b) el impedimento alcanza dentro del parentesco a la línea colateral hasta el
segundo grado. Los hermanos son parientes en línea colateral en segundo grado y su vínculo
puede ser unilateral o bilateral según tengan en común uno o ambos progenitores(28).
El inc. c) regula la afinidad en línea recta en todos los grados, es decir, comprende sin
limitación, a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro(29).
Esta prohibición alcanza únicamente a los parientes afines en línea recta, no quedando
comprendidos los afines en línea colateral (v. gr., cuñados entre sí), respecto de los cuales rige
el principio de libertad para contraer matrimonio.
Una aclaración que corresponde agregar es que el parentesco por afinidad no se extingue
por la disolución del matrimonio, pero sí fenece por la nulidad del vínculo. Justamente, este
impedimento es de carácter permanente, pues aparece tras la disolución del matrimonio que
ocasiona la afinidad, toda vez que antes el vínculo entre afines no sería posible, pero no por el
impedimento de afinidad, sino por el de ligamen.
El TEDH(30)en un caso contra el Reino Unido se ha referido a las limitaciones derivadas del
grado de afinidad, estimando improcedente la denegación de permiso para celebrar el
matrimonio entre suegro y nuera por considerarlo una medida desproporcionada e injustificada,
que no defiende los objetivos legítimos de protección de la integridad de la familia y que no evita
daños a los menores que puedan quedar afectados por el cambio de relaciones entre los
adultos que los rodean. El tribunal resolvió por unanimidad que en el caso mediaba violación del
art. 12 de la CEDH(31).
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1.3. Crimen(32)
El inc. e) establece como impedimento matrimonial el "haber sido condenado como autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges".
El Código contempla la situación desde el punto de vista del tercero con total independencia
de la conducta que pueda haber asumido el cónyuge supérstite de la víctima, es decir, no se
requiere la intervención conjunta en el hecho de quienes pretenden casarse. La norma sanciona
con total amplitud la conducta de quien asesina o participa del asesinato del cónyuge de la
persona con quien pretende contraer matrimonio, como la de aquel que no posee la intención
de unirse maritalmente con el cónyuge supérstite. Dicho de otro modo, la figura legal no está
integrada por el propósito de contraer matrimonio. Es un impedimento relativo, porque veda el
matrimonio entre quien intervino en el homicidio y el cónyuge supérstite de la víctima.
Ahora bien, entre las condiciones de aplicación del impedimento, el inciso refiere que debe
tratarse de un delito consumado, de aquí se desprende que no basta la mera tentativa(33).
Debe ser un delito doloso, o sea, con la intención de privar al otro del bien jurídico vida. El
impedimento no alcanza los supuestos de homicidio culposo o preterintencional. Quedan
excluidos también los casos de inimputabilidad y exceso en la legítima defensa.
Respecto del delincuente, el Código prevé expresamente su intervención como autor,
cómplice o instigador(34). La formulación es taxativa por lo que cualquier otra participación en el
delito queda excluida. Si bien algunas voces objetaban, al amparo de la legislación anterior, la
no inclusión del encubridor, cabe advertir que el encubrimiento es un delito diferente, que no
posee vinculación con la ejecución del delito principal(35).
El Código zanja las discrepancias existentes con relación a la necesidad de una condena
penal; cuando exige expresamente el "haber sido condenado". La norma recepta así la doctrina
mayoritaria que entendía que era necesaria una condena previa, porque sólo así podía quedar
establecida la participación del sujeto en el homicidio.
Resta considerar qué ocurre en la hipótesis de que el sujeto esté cursando el proceso penal
en el que aún no se ha dictado la sentencia. En el régimen anterior, algunos autores sostenían
que mientras dure el proceso penal tendrá que suspenderse la autorización para contraer
matrimonio. Belluscio(36)—siguiendo a Spota— apuntó que si bien la suspensión no está
autorizada, nada obsta para que se deduzca oposición a la celebración del matrimonio, cuya
suerte puede depender del resultado del proceso penal.
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El artículo refiere también que el judicante debe evaluar la opinión de los representantes, si la
hubiesen expresado. Sin embargo, las observaciones que hubieran manifestado en la audiencia
no son vinculantes, en consonancia con la derogación de la autorización paterna requerida por
el Código derogado.
2. Impedimentos impedientes
Son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, pero no provocan
su invalidez, aunque de celebrarse el matrimonio pueden conllevar sanciones para el oficial
público. Su violación determina la ilicitud del matrimonio, pero no afecta su validez. También se
los llama prohibitivos, porque se agotan en la prohibición y sólo cumplen una función preventiva.
contagio". La ley 12.331 también incluyó, como sistema preventivo, la obligatoriedad del
examen médico prenupcial gratuito para los varones, que fuera extendido a las mujeres
mediante la ley 16.668 de 1965.
Este impedimento es temporario, pues sólo rige mientras dure el período de contagio y en él
quedan comprendidas todas las enfermedades venéreas y paravenéreas provocadas por
contagio sexual.
1. El consentimiento matrimonial
El consentimiento marital es uno de los requisitos esenciales para la existencia del
matrimonio. Se ha repetido desde antaño que el acto jurídico matrimonial descansa en el
consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia. Es la
voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujeción a las reglas legales a
las que está sometido el vínculo conyugal(47).
El art. 406 prevé que
(...) para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos
contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo (...).
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El matrimonio es un acto jurídico familiar bilateral solemne y sus elementos estructurales son:
a) la expresión del consentimiento matrimonial y b) la intervención de la autoridad competente.
La ausencia de alguno de estos requisitos acarrea la inexistencia del vínculo. En síntesis, el
consentimiento marital es la declaración verbal, escrita o por cualquier otro medio inequívoco
mediante el cual los contrayentes expresan su voluntad de celebrar su matrimonio.
Esta norma debemos observarla en conjunto con lo dispuesto en el art. 2623, en tanto
dispone:
Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios
del lugar en que se encuentra.
Así, el Código admite que los contrayentes expresen su consentimiento en lugares distintos.
Intervienen dos funcionarios: el oficial del domicilio de quien no puede concurrir, que deberá
recibir el consentimiento de aquel contrayente y expedir la documentación del acto que pasó
ante él. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. A su vez, el oficial correspondiente
al domicilio del otro contrayente, deberá verificar que los interesados no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. De ahí que esta última norma distingue entre el lugar
donde se encuentra el ausente y aquel de la celebración.
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1. La violencia
La libertad en el consentimiento es la que les permite a los pretensos contrayentes elegir
entre celebrar su matrimonio o no hacerlo. Este vicio matrimonial permite que, mediante una
coacción externa, se tuerza la voluntad de aquellos en uno u otro sentido. La violencia puede
ser tanto física como moral o intimidación.
La violencia física es la "fuerza irresistible" ejercida sobre uno o ambos contrayentes para
obtener la celebración del acto. En cambio, la violencia moral se da cuando se inspira en el
sujeto el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o
en la de sus descendientes o ascendientes. La privación de la libertad causa la nulidad del acto,
en los términos del art. 276(54).
En la práctica es poco usual la configuración de la violencia física en el acto matrimonial,
atento a que éste debe ser llevado a cabo frente a un oficial público, quien realiza el contralor de
la legalidad del acto. De ahí que ella supondría el ejercicio a la vez de violencia sobre el oficial
público o su complicidad.
Sí resulta más frecuente la hipótesis de una intimidación o violencia moral que pueda ejercer
uno de los contrayentes sobre el otro, o un tercero sobre uno o ambas personas, quienes
pueden verse constreñidos a prestar su consentimiento.
La doctrina sistematizó los requisitos de la intimidación: a) existencia de injustas amenazas,
es decir, que no sean legítimas o ajustadas al ejercicio legítimo de un derecho; b) carácter
fundado del temor, lo que se juzgará teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso; c)
inminencia y gravedad del mal; d) bienes sobre los que debe recaer(55), y e) relación causal
entre las amenazas y el consentimiento.
2. El dolo(56)
contraer matrimonio.
3. El error
El error es el falso conocimiento de un hecho al que un contrayente llega de manera
espontánea, a diferencia del dolo, donde el error ha sido provocado por maniobras engañosas
del otro contrayente o de un tercero.
En consonancia con la legislación anterior, el art. 409 prevé dos supuestos de error como
vicio del consentimiento marital. El error acerca de la persona del otro contrayente y/o el error
sobre las cualidades personales de aquél. El primer supuesto refiere a la identidad del sujeto, es
decir, el caso de quien, queriendo contraer matrimonio con persona determinada, lo hace con
otra. El error sobre las características del otro contrayente recae sobre circunstancias
personales relativas a éste, preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido
conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habrían determinado a no
casarse(58).
A diferencia de la normativa anterior, el art. 409 prevé el error qualitatis en un inciso separado
y de manera abierta y genérica, de modo de posibilitar el judicante la consideración de múltiples
circunstancias que puedan configurar el error y viciar el consentimiento marital. El juez debe
valorar lo esencial del error, considerando las circunstancias personales de quien lo alega. En
suma, el error para ser admitido como vicio debe recaer sobre aspectos esenciales, es decir,
debe ser grave, determinante de la voluntad del contrayente, porque de haber conocido la
realidad, quien lo invoca no habría consentido el matrimonio, y excusable, porque a la víctima le
es exigible una mediana diligencia(59)para no caer en él.
En ese acto, el oponente deberá adjuntar la documentación que posea o denunciar el lugar
en el que ésta se encuentre, como también cualquier información adicional que sirva para
comprobar la existencia del impedimento. Como es lógico, el plazo para decidir la oposición —al
igual que la denuncia— comienza cuando los contrayentes comparecen por primera vez ante el
oficial público hasta la celebración del matrimonio. Con posterioridad, la única vía posible es la
acción de nulidad.
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El judicante dará vista al Ministerio Público por el término de ley. Sin perjuicio de señalar que
si la oposición encuentra su apoyatura en los impedimentos previstos en el art. 403, incs. f) y g),
resulta aplicable lo dispuesto en el art. 103; el Código hace una referencia amplia al Ministerio
Público a fin de resguardar la autonomía de las normas provinciales que definan la figura
legitimada y su rol.
La resolución del juez será apelable dentro del quinto día y el tribunal de alzada debe
expedirse sin sustanciación alguna, en el término de diez días.
2. Denuncia de impedimentos
Fuera de los sujetos a quienes se les reconoce un interés legítimo para deducir oposición,
cualquier persona puede denunciar la existencia de los impedimentos establecidos en el art.
403, por ante el Ministerio Público para que deduzca la oposición, si lo considera procedente.
Ahora bien, el denunciante se ciñe a formular la denuncia y no es parte de la oposición que
deducirá, en su caso, el funcionario. Justamente, como el tercero no posee legitimación activa,
requiere la intervención del Ministerio Público que evaluará las circunstancias alegadas.
Si aparece en la denuncia un impedimento dirimente, se constituye en parte en el trámite que
se sustancia conforme a las formalidades y el procedimiento establecido en los arts. 413 y 414.
De lo contrario se archiva sin más trámite la presentación.
A diferencia de la legislación anterior, el Código suprime la posibilidad de que la denuncia sea
incoada ante el oficial público, cuyas funciones se limitan a lo previsto en el art. 414. De este
modo, se pretende evitar que cualquier persona efectúe alegaciones infundadas que sólo
servirían para obstruir la celebración del acto.
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libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus
dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias y que
lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y
crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos por el Código
Civil(63).
I. PRELIMINARES
El Código introduce modificaciones sustanciales en materia de derechos-deberes personales
derivados del matrimonio. Al suprimirse el régimen culpable de divorcio se imponía, a fin de
conservar una coherencia interna, reestructurar los deberes maritales, dejando en claro el
carácter jurídico o simplemente moral.
La modificación no es inocua, pues el carácter moral de un deber conyugal implica que su
incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En el marco de un régimen de divorcio sin
expresión de causa, su violación no será alegada para peticionar la ruptura matrimonial, y
además, no podrá requerirse la reparación civil derivada de su transgresión. Sucede que si bien
el Código reconoce el alto valor axiológico del deber de fidelidad, éste queda automáticamente
vacío de contenido legal y subsiste su interés pero ceñido al plano moral. En síntesis, el art. 431
prevé:
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1. El deber de convivencia
Para comenzar, corresponde distinguir la convivencia de la cohabitación; pues ésta implica
respecto de los cónyuges la obligación de vivir juntos en una misma casa, mientras que aquélla,
en cambio, conlleva la compañía del otro.
La cohabitación permite y fomenta la comunidad de vida(65), y esta comunidad se integra
tanto con la convivencia material, esto es, la habitación en la misma vivienda, como con la
comunidad psicológica que exige una profunda e integral comunicación entre los cónyuges en
todos los niveles del ser. La interrupción de la cohabitación no debe asimilarse a la interrupción
de la convivencia en un mismo domicilio(66).
Esta mirada actual entiende que no existe convivencia si dos personas, aun habitando
material o físicamente la misma vivienda, muestran su voluntad de sustraerse del proyecto
común que significa compartir su plan de vida. Así, la separación de hecho no deberá medirse
por la distancia física entre los cónyuges, sino por la subsistencia o el quiebre del vínculo
matrimonial.
Una derivación del concepto amplio del mentado deber nos permite colegir que no puede
verse limitado a la mera residencia en un mismo domicilio(67).
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3. El deber de asistencia
La doctrina distingue entre el concepto genérico de asistencia y el específico de alimentos.
En la asistencia, en sentido amplio, quedan comprendidos la ayuda mutua, el respeto recíproco,
los cuidados materiales y espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse. En síntesis, una
serie de presupuestos éticos que podrían resumirse en el concepto de solidaridad familiar. En
cambio, los alimentos, como prestación, si bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen
en valores pecuniarios, de contenido económico, que aseguran la subsistencia material(74).
El Código conserva el derecho-deber jurídico de asistencia, previendo expresamente el deber
alimentario y las pautas para su fijación, en lo que aquí interesa, mientras los cónyuges se
encuentren conviviendo o separados de hecho(75).
Sin embargo, es importante poner de relieve que lo que se conserva como deber jurídico
corresponde a la faz material (alimentos). En cambio, el derecho deber propiamente dicho (la
cooperación o ayuda mutua) sólo subsiste en el ámbito moral.
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(16)Véase SOLARI, Néstor E., "Los esponsales en el Proyecto de Reforma", DFyP 2013
(octubre), p. 13.
(17)En sentido coincidente, el art. 16, inc. 2º de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Contra la Mujer, aprobada por ley 23.179, enfatiza que "no
tendrán ningún efecto jurídico los esponsales", y de esta manera, la falta de efectos jurídicos
reconocidos impide ejercer acciones encaminadas a exigir el cumplimiento de la promesa
matrimonial.
(18)El CCyCN regula expresamente la figura del enriquecimiento sin causa en los arts. 1794 y
ss.
(19)SOLARI, Néstor E., "Restitución de bienes y daños y perjuicios derivados de la ruptura del
noviazgo", en GROSMAN, Cecilia - LLOVERAS, Nora - HERRERA, Marisa (dirs.), Summa de Familia,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 407.
(20)Lagomarsino sostenía también que debían restituirse las donaciones, pero su fundamento
radicaba en el art. 1240 del Código anterior, que regulaba las donaciones propter nupcias, las
que consideraba revocadas si el matrimonio no llegaba a celebrarse. LAGOMARSINO, Carlos A., La
promesa de matrimonio, cit., ps. 59 y 60.
(21)GUASTAVINO, Elías, "Restitución de bienes entregados por causa de matrimonio, si éste no
se celebra", JA 1974-270 y ss., secc. Doctrina, nros. II y III.
(22)Salvat distinguía entre verdaderas donaciones y los simples regalos inspirados por un
sentimiento de afecto. Para este autor las donaciones quedaban resueltas en razón de tratarse
de pagos sin causa.
(23)C. Nac. Civ., sala A, 15/12/1994, "C., D. v. B., B. B.", LL 1995-B-485.
(24)"En lo que respecta a las donaciones entre prometidos o a las efectuadas por terceros, ya
la doctrina había formulado distinción entre verdaderas donaciones y simples obsequios
inspirados en sentimientos afectivos considerando que las primeras quedaban resueltas en
caso de ruptura por carecer de causa, en tanto los segundos se consolidaban por aplicación de
las normas que impedían el ejercicio de acciones relacionadas con los esponsales". MÉNDEZ
COSTA, María Josefa - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2001, p. 118.
(25)El art. 452 prescribe que "las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a
ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al futuro matrimonio, llevan implícita la
condición de que se celebre matrimonio válido".
(26)Puede compulsarse ALDAO, Martín - CLÉRICO, Laura (coords.), Matrimonio igualitario.
Perspectivas sociales, políticas y jurídicas, Eudeba, Buenos Aires, 2010, y LLOVERAS, Nora -
ORLANDI, Olga - FARAONI, Fabián, Régimen jurídico del matrimonio civil. Ley 26.618, Enfoque
Jurídico, Córdoba, 2010, entre otros.
(27)Los impedimentos derivados del parentesco poseen carácter permanente y no son
dispensables. El art. 529 define al parentesco como el vínculo jurídico existente entre personas
en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la
afinidad.
(28)El art. 534 se encarga de deslindar ambos supuestos, al señalar que "son hermanos
bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de
un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro".
(29)El parentesco por afinidad es definido como aquel que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge (v. art. 536).
(30)Léase Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH, 13/9/2005, "B. y L. v. Reino
Unido", sentencia 20/5/1995.
(31)Léase Convención Europea de Derechos Humanos. El art. 12 acuerda a las personas en
edad núbil el derecho de casarse y fundar una familia conforme a las leyes nacionales que
regulen el ejercicio de ese derecho.
(32)Puede cotejarse D'ANTONIO, Daniel H., "El impedimento matrimonial de crimen", ED 46-819,
y TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, "El impedimento de crimen en el derecho matrimonial", JA 1957-IV-109,
entre otros.
(33)Según el art. 42 del CPen. es la situación de aquel que con el fin de cometer un delito
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
(34)Son aquellos que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores
un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el delito, o los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo (cfr. art. 45, CPen.).
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parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso".
(55)Según el art. 937 del Código derogado, el mal debía recaer "sobre su persona, libertad,
honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes".
(56)El dolo como vicio del consentimiento matrimonial fue introducido originalmente por el art.
16 de la ley 2393 y mantenido en la redacción que la ley 23.515 le dio al art. 175 del Código
derogado.
(57)CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, t. I, Arayú, Buenos Aires, 1953, p.
742.
(58)BOSSERT, Gustavo - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., ps. 142 y 143.
Véase también C. Nac. Civ., sala C, 22/12/2010, expte. 89.572/08, "A., R. v. C., P. A. s/nulidad
de matrimonio", publicado el 14/3/2011, elDial.com, AA6912.
(59)C. Nac. Civ., sala D, 25/8/2001, "D., M. N. v. R., O. P. s/nulidad de matrimonio", RDF nro.
20, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 151.
(60)La diferencia de edad entre contrayentes invocada como causa obstativa del matrimonio
debe ser desestimada. A fortiori, se dijo: "Corresponde rechazar la oposición a la celebración
del matrimonio entre un hombre de 86 años y una mujer 40 años menor que aquél, formulada
por el hijo del novio con fundamento en que su padre sufre de demencia senil pues, el
contrayente no ha sido declarado interdicto ni inhabilitado, el oponente no ha logrado acreditar
que su padre padezca el síndrome mental que denuncia, y la diferencia de edad entre los
contrayentes no puede ser receptada como un obstáculo para la celebración del matrimonio".
Trib. Col. Familia n. 5 Rosario, 19/6/2009, "T., J. L. v. T., S. O.", LL Litoral 2009 (septiembre),
936.
(61)Algo similar ocurre respecto de los curadores, en función de lo dispuesto en el art. 32, párr.
3º, pues el curador designado debe promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida. En ambos supuestos (tutores y
curadores) nada impediría que formulen la denuncia del art. 412.
(62)"De la totalidad de los elementos de convicción arrimados a la causa y del testimonio del
médico interviniente no se acreditó el presupuesto básico para la celebración del matrimonio in
extremis, cual es el peligro cierto de muerte de uno de los contrayentes". C. 1ª Civ. y Com.
Córdoba, 12/4/2005, "S., M. J. v. Municipalidad de Córdoba y otros", LLC 2005-653.
(63)Véase arts. 5º y 23 de la ley 26.413.
(64)TAMINI, Martín, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1B, 1ª ed., 2ª reimpr., Hammurabi,
Buenos Aires, 2005, p. 105.
(65)FANZOLATO, Eduardo I., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil...,
cit., t. 1B, p. 115.
(66)CULACIATI, Martín M., "La separación de hecho de los cónyuges. Cuestiones conflictivas y
perspectivas jurisprudenciales", JA 2012-III-3, fasc. 12.
(67)Véase, por todos, C. Nac. Civ., sala H, 22/9/2010, "M., B. M. y otro s/divorcio, art. 214, inc.
2º, CCiv.", LL 2011-F-13; Rubinzal online, RC J 11696/11; íd., íd., 12/8/2011, "Primo, Claudio A.
v. Martínez, María C. s/divorcio art. 214, inc. 2º, CCiv.", DFyP 2012 (enero) 132, con nota de
SOUZA VIEIRA, Viviana, DJ, 1/2/2012, p. 90.
(68)Se remite a ORTIZ, Diego, "Las nuevas parejas LAT (living apart together) en el proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación", Microjuris, 29/11/2012, MJ-DOC-6088-AR | MJD6088.
(69)Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas
anteriores y por diversas razones eligen -autonomía de la voluntad- no compartir el mismo
techo.
(70)Prestigiosa doctrina ha señalado que el contenido del deber de fidelidad no surge ni
expresa ni implícitamente de nuestra regla de reconocimiento constitucional ni de nuestro
ordenamiento civil. Mucho menos puede deducirse de principios naturales de carácter universal.
Por el contrario, se trata de una creación doctrinaria y jurisprudencial en la cual subyacen
modelos y valores sociales, religiosos y culturales. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria -
HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 258.
(71)FANZOLATO, Eduardo I., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.), Código..., cit.,
p. 109.
(72)CHECHILE, Ana M., La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino,
LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 67 y 68.
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(73)En los Fundamentos del otrora Anteproyecto se afirma que "Los daños que pueden ser
indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no
tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino
en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de
daños".
(74)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 202.
(75)La separación de hecho ha sido definida como "el estado jurídico en que se encuentran los
cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación
en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o
de ambos esposos". KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Separación de hecho entre cónyuges, Astrea,
Buenos Aires, 1978, p. 3.
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