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CAPÍTULO II - EL MATRIMONIO. POR MARTÍN M.

CULACIATI

SECCIÓN PRIMERA - CUESTIONES JURÍDICAS PREMATRIMONIALES

I. ESPONSALES(1)

Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen los integrantes de una


pareja de contraer matrimonio en el futuro.
Este compromiso conyugal viene de épocas remotas y su trascendencia social ha ido
debilitándose con el transcurso del tiempo. Actualmente, es una promesa sin fuerza vinculante,
que no permite obligar a su cumplimiento; pues la libertad en la elección del cónyuge es un
presupuesto indiscutible del matrimonio contemporáneo.
Dicho de otro modo, el rompimiento de la promesa de matrimonio no constituye un ilícito civil,
ya que el compromiso celebrado entre los novios, no es susceptible de ser ejecutado(2). De
hecho, una persona puede, hasta el momento del casamiento, arrepentirse de contraer
matrimonio y la promesa que hubiera hecho en tal sentido, no lo compele a celebrarlo. Ello es
así, a fin de preservar la libertad de casarse o no hacerlo(3).

1. Regímenes anteriores
El Código Civil originario (art. 166) y, posteriormente, la ley 2393 de matrimonio civil
dispusieron que "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demandas
sobre la materia, ni indemnización de perjuicios que ellos hubieran causado". De este modo,
Vélez siguió en la cuestión lo previsto en el Esboço de Augusto Teixeira de Freitas y en el
proyecto español de 1851. Ambos proyectos fueron más allá del silencio guardado en el Code
francés y explícitamente prohibieron toda acción derivada de la ruptura de la promesa.
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Esta postura normativa continuó hasta la sanción de la ley 23.515 que, si bien mantuvo la
falta de valor vinculante de los esponsales, suprimió el párrafo que prohibía expresamente todo
reclamo indemnizatorio (art. 165). Esto llevó a que la doctrina entendiera que la prohibición
expresa había sido derogada y, de esta manera, se abría la puerta a la reparación civil ante la
ruptura de los esponsales. Y si bien algunos autores evaluaron la admisión y extensión del
resarcimiento, su aceptación fue restrictiva. Sucede que la sola existencia de una relación
sentimental frustrada no configura una ruptura configurativa de responsabilidad directa
indemnizable(4).
La incertidumbre culminó con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación(5)que
continúa en la senda de no reconocer esponsales de futuro, pero desestima explícitamente el
reclamo de los daños y perjuicios por la ruptura intempestiva.

2. Acción de daños y perjuicios(6)

Ahora bien, si la ruptura esponsalicia no constituye un ilícito civil, cómo podría generar la
responsabilidad por los daños y perjuicios. Sucede que la supresión de la ley 23.515 llevó a
distintas interpretaciones en torno a si el legislador había admitido la posibilidad del reclamo
resarcitorio. Borda sostuvo la tesis negativa, entendiendo que "esta acción abre camino al
chantaje"(7); mientras que la tesis positiva, es decir, aquella que admite el resarcimiento de
daños derivados de la forma intempestiva de la ruptura, fue sostenida por Vidal Taquini,
Belluscio, Zannoni, entre otros.
En esta línea de pensamiento, se entendió que no debía buscarse la ilicitud en el
rompimiento, sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a los demás, obligación que se
vería vulnerada por el quiebre intempestivo de la relación afectiva(8).
Así, la responsabilidad será de carácter extracontractual, ya que por más que los integrantes
de la pareja se hayan formulado la promesa de casarse, el pacto no es exigible jurídicamente.
Ello significa que para lograr una indemnización se debía demostrar el hecho antijurídico(9), el
factor de atribución, el daño, y la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
El factor de atribución, entonces, será el dolo o la culpa, y el daño debe ser producto de una
relación de causalidad adecuada con el hecho generador de la responsabilidad(10).
El daño susceptible de ser reclamado puede ser material(11)y/o moral(12).
Borda advierte que el principio general es la irresponsabilidad por la ruptura de la promesa de
matrimonio pero admite que, en casos extremos, la reparación sería procedente (v. gr., si
habiéndose cursado las invitaciones a la ceremonia del casamiento, el novio no se presenta, no
obstante haber pedido de común acuerdo la fecha de la celebración)(13). Di Lella(14)sólo
admite la acción de daños y perjuicios para el supuesto de dolo o culpa grave y ciñendo la
indemnización a los gastos realizados(15).

3. Régimen del CCyCN


Actualmente, el art. 401 no le otorga carácter vinculante a los esponsales, y esta falta de
reconocimiento legal conlleva a que cualquier promesa a fin de contraer matrimonio no permita
exigir su cumplimiento(16).
Esta norma dice:
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(...) no hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para


reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de
las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así
correspondiera.
De este modo, el Código vuelve a la postura legislativa introducida por la ley 2393 y
soluciona las discrepancias que generó la ley 23.515, al prohibir explícitamente la reparación de
los daños derivados de la ruptura. Este cambio normativo, que nos retrotrae a la postura
anterior a la ley 23.515, se apoya en el principio de autonomía personal y en la libertad ínsita en
la elección del futuro cónyuge(17).
Desestimada la vía indemnizatoria, el CCyCN recepta dos herramientas a fin de dar
respuesta a la situación que se genera con posterioridad a la ruptura, cuando uno de los
integrantes de la pareja le reclama al otro la devolución de los bienes o las erogaciones
realizadas en miras al matrimonio no celebrado: el enriquecimiento sin causa y la restitución de
las donaciones que analizaremos en el acápite siguiente.
Sucede que, por aplicación de los principios generales, el incumplimiento de la promesa
esponsalicia sólo puede generar un efecto jurídico si se acredita el enriquecimiento sin
causa(18)de la persona que provocó la ruptura. Este instituto requiere la existencia del
enriquecimiento de una de las partes y el correlativo empobrecimiento de la otra; además, que
no exista causa que lo justifique, o de existir, sea injusta o ilegítima, y por último, que no exista
una acción específica que proteja esta situación.

4. La restitución de donaciones(19)

El Código continúa la senda de admitir la restitución de las donaciones efectuadas con miras
al futuro matrimonio, tanto entre cónyuges como de terceros hacia ellos.
En doctrina existían distintas posturas para la restitución de bienes, al amparo de la
legislación anterior. Fassi y Borda entendían que se trataba de donaciones condicionales (arts.
1240 y 1248, CCiv. derogado)(20). Guastavino aplicaba en cambio, las normas del contrato de
depósito y expresaba que los bienes entregados en miras al matrimonio, lo eran en calidad de
depósito y en caso de ruptura debían restituirse, por su calidad de depositario (arts. 2182 y
2210, CCiv. derogado)(21). Finalmente, para Llerena, se trataba de un enriquecimiento sin
causa(22).
Cabe recordar algunos precedentes jurisprudenciales(23)que sostuvieron: "(...) con
independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matrimonio, si uno de los
promitentes efectúa a favor del otro una donación consistente en dinero y la revoca
posteriormente por causa de ingratitud, por aplicación del art. 1240 del Cód. Civil debe
restituirse al donante lo recibido, pues la frustración del matrimonio lo convierte en un pago sin
causa (conf. art. 793, CCiv.), sea que la donación se haya efectuado dentro o fuera de la
convención prenupcial".
El CCyCN se enrola en la tesitura doctrinaria que advierte que lo que un novio otorga al otro
en miras a un futuro matrimonio es una donación y no lo hace en carácter de depositario(24).
Dicho de otro modo, si la condición que inspira las donaciones (el matrimonio) no se cumple,
éstas no se perfeccionan.
En suma, el Código dedica una sección específica a las "donaciones por razón de
matrimonio", y allí establece que todas las donaciones realizadas en convenciones
matrimoniales "sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra" (cfr. art. 451).

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Inclusive, también regula expresamente la hipótesis de las donaciones que los terceros
realizaran en virtud del futuro matrimonio(25).

SECCIÓN SEGUNDA - ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL

I. PRELIMINARES
Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes
expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente, que normalmente será el
oficial público encargado del Registro Civil.
De ahí que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan
existencia, esto es, del consentimiento de ambos contrayentes y la intervención de la autoridad
competente. La ausencia de algún elemento estructural provoca la inexistencia del matrimonio.
Hasta la sanción de la ley 26.618(26), la diversidad de sexo de los contrayentes era un requisito
de fondo para la celebración del connubio. De esta manera, la igualdad de sexo conllevaba la
inexistencia del acto.
Ahora bien, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando, a pesar de contar con los
elementos estructurales o condiciones de existencia, hayan fallado o estén viciadas las
condiciones de validez del acto. Así, la configuración de los impedimentos dirimentes o los
vicios del consentimiento llevan a que el acto sea anulable. Ésta es una sanción de ineficacia
que, reconociendo la existencia estructural del matrimonio, lo priva de sus efectos propios.

II. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES


En nuestro régimen, el principio general es la capacidad para contraer matrimonio que se
relaciona con el principio de libertad para casarse. Esta capacidad está determinada justamente
por la ausencia de impedimentos matrimoniales.
Estos impedimentos son aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para
contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas preexistentes
que afectan a uno o ambos contrayentes. Es importante mencionar que el impedimento no es el
hecho en sí mismo, sino la prohibición que, en consideración de éste, formula la ley.
La interpretación debe ser restrictiva atento a que se afecta, como adelantamos, una libertad
fundamental, como es la de contraer matrimonio. Los impedimentos están taxativamente
enumerados y no pueden ser ampliados por vía interpretativa.
Sobre los efectos de los impedimentos, debemos distinguir dos momentos: a) antes de la
celebración del matrimonio, los impedimentos operan como causa de oposición a su celebración
por quienes se encuentren legitimados a oponerse; y respecto de cualquier persona, como
fundamento de la denuncia de su existencia ante la autoridad competente, y b) después de la
celebración del matrimonio, operarán como causa de nulidad si se trata de impedimentos
dirimentes, o de la aplicación de sanciones civiles o penales, si son impedientes.

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1. Impedimentos dirimentes
El principio general es que toda persona está habilitada para contraer matrimonio a
excepción de aquellas que se encuentren comprendidas en las situaciones o hechos
determinados en la norma que vedan expresamente su celebración. Estos obstáculos legales se
denominan impedimentos dirimentes y constituyen una limitación para la celebración de un
matrimonio válido. No sólo obstan a su licitud, sino también a su validez.
El Código sigue en términos generales los lineamientos de su predecesor —el art. 166, CCiv.
— aunque adecua la terminología utilizada y advierte que los impedimentos enunciados poseen
carácter dirimente. Además, suprime el impedimento de sordomudez cuando el contrayente
afectado no sabía manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera; que
era objetado desde antaño por la doctrina mayoritaria.
Sobre el particular, se presentaban dos supuestos: si el sordomudo podía darse a entender
de cualquier manera, no había impedimento alguno para contraer matrimonio. En cambio, si no
podía darse a entender por ningún medio, tampoco era un impedimento; pues no había
capacidad para expresar el consentimiento. En esta última hipótesis no existe un impedimento
que provoque la nulidad, sino que en rigor, estaríamos ante un supuesto de inexistencia del
matrimonio. En síntesis, si el sordomudo no puede prestar personalmente su consentimiento, no
habría un matrimonio nulo sino un acto inexistente.

1.1. Parentesco
Históricamente, el impedimento de parentesco ha respondido a fundamentos culturales,
naturales, sociales, éticos, eugenésicos e incluso religiosos(27).
El art. 403 prohíbe determinados vínculos parentales que ligan a los pretensos contrayentes
y contempla como impedimentos dirimentes para un matrimonio válido: a) el parentesco en
línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre
hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo, y c) la afinidad en
línea recta en todos los grados.
El inc. a) de la norma incluye a los ascendientes y descendientes sin limitación y sin
distinción en función de su origen; dicho de otro modo, la prohibición alcanza a aquellos
parientes por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por la adopción. De
acuerdo con el inc. b) el impedimento alcanza dentro del parentesco a la línea colateral hasta el
segundo grado. Los hermanos son parientes en línea colateral en segundo grado y su vínculo
puede ser unilateral o bilateral según tengan en común uno o ambos progenitores(28).
El inc. c) regula la afinidad en línea recta en todos los grados, es decir, comprende sin
limitación, a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro(29).
Esta prohibición alcanza únicamente a los parientes afines en línea recta, no quedando
comprendidos los afines en línea colateral (v. gr., cuñados entre sí), respecto de los cuales rige
el principio de libertad para contraer matrimonio.
Una aclaración que corresponde agregar es que el parentesco por afinidad no se extingue
por la disolución del matrimonio, pero sí fenece por la nulidad del vínculo. Justamente, este
impedimento es de carácter permanente, pues aparece tras la disolución del matrimonio que
ocasiona la afinidad, toda vez que antes el vínculo entre afines no sería posible, pero no por el
impedimento de afinidad, sino por el de ligamen.
El TEDH(30)en un caso contra el Reino Unido se ha referido a las limitaciones derivadas del
grado de afinidad, estimando improcedente la denegación de permiso para celebrar el
matrimonio entre suegro y nuera por considerarlo una medida desproporcionada e injustificada,
que no defiende los objetivos legítimos de protección de la integridad de la familia y que no evita
daños a los menores que puedan quedar afectados por el cambio de relaciones entre los
adultos que los rodean. El tribunal resolvió por unanimidad que en el caso mediaba violación del
art. 12 de la CEDH(31).

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1.2. Impedimento de ligamen


El inc. d) prevé como impedimento para la celebración de la unión conyugal "el matrimonio
anterior, mientras subsista". Su fundamento es la vigencia cultural del matrimonio monogámico
caracterizado por la exclusividad de la unión de dos personas, a diferencia de otros regímenes
que admiten la poligamia o la poliandria.
Se trata de un impedimento de carácter transitorio, pues la valla legal le impide a los
pretensos contrayentes celebrar nuevas nupcias, si alguno de ellos posee un vínculo anterior
que subsista al momento de la pretendida celebración. Este obstáculo no es dispensable, por lo
que acarrea la nulidad absoluta del matrimonio (art. 424). Sólo puede ser subsanado si se anula
el matrimonio anterior.

1.3. Crimen(32)

El inc. e) establece como impedimento matrimonial el "haber sido condenado como autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges".
El Código contempla la situación desde el punto de vista del tercero con total independencia
de la conducta que pueda haber asumido el cónyuge supérstite de la víctima, es decir, no se
requiere la intervención conjunta en el hecho de quienes pretenden casarse. La norma sanciona
con total amplitud la conducta de quien asesina o participa del asesinato del cónyuge de la
persona con quien pretende contraer matrimonio, como la de aquel que no posee la intención
de unirse maritalmente con el cónyuge supérstite. Dicho de otro modo, la figura legal no está
integrada por el propósito de contraer matrimonio. Es un impedimento relativo, porque veda el
matrimonio entre quien intervino en el homicidio y el cónyuge supérstite de la víctima.
Ahora bien, entre las condiciones de aplicación del impedimento, el inciso refiere que debe
tratarse de un delito consumado, de aquí se desprende que no basta la mera tentativa(33).
Debe ser un delito doloso, o sea, con la intención de privar al otro del bien jurídico vida. El
impedimento no alcanza los supuestos de homicidio culposo o preterintencional. Quedan
excluidos también los casos de inimputabilidad y exceso en la legítima defensa.
Respecto del delincuente, el Código prevé expresamente su intervención como autor,
cómplice o instigador(34). La formulación es taxativa por lo que cualquier otra participación en el
delito queda excluida. Si bien algunas voces objetaban, al amparo de la legislación anterior, la
no inclusión del encubridor, cabe advertir que el encubrimiento es un delito diferente, que no
posee vinculación con la ejecución del delito principal(35).
El Código zanja las discrepancias existentes con relación a la necesidad de una condena
penal; cuando exige expresamente el "haber sido condenado". La norma recepta así la doctrina
mayoritaria que entendía que era necesaria una condena previa, porque sólo así podía quedar
establecida la participación del sujeto en el homicidio.
Resta considerar qué ocurre en la hipótesis de que el sujeto esté cursando el proceso penal
en el que aún no se ha dictado la sentencia. En el régimen anterior, algunos autores sostenían
que mientras dure el proceso penal tendrá que suspenderse la autorización para contraer
matrimonio. Belluscio(36)—siguiendo a Spota— apuntó que si bien la suspensión no está
autorizada, nada obsta para que se deduzca oposición a la celebración del matrimonio, cuya
suerte puede depender del resultado del proceso penal.

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1.4. Falta de edad nupcial


La ley 2393 establecía como impedimento para contraer matrimonio que la mujer no tenga 12
años cumplidos y el hombre 14, siguiendo sobre el particular, las normas canónicas. Sin
embargo, el Código de Derecho Canónico de 1917 elevó las edades mínimas exigidas a 14
años cumplidos la mujer y 16 el hombre. En nuestro país, el art. 14 de la ley 14.394 aumentó las
edades mínimas en la misma medida. Sucede que las leyes fueron siguiendo una senda
legislativa que, atento a la trascendencia del acto matrimonial, exigen edades mayores que la
de la mera pubertad. En ese sentido, la ley 23.515 elevó nuevamente la edad núbil, y modificó
el art. 166, inc. 5º, que en lo sucesivo consideró como impedimento "tener la mujer menos de
dieciséis años y el hombre menos de dieciocho".
En el año 2008, la ley 26.449 subió y equiparó la edad mínima de ambos en 18 años. La
jurisprudencia mostró una mirada crítica en torno a esta reforma(37). Igual demérito técnico
suscitó en la doctrina, que advirtió que si bien su fundamento radica en el reconocimiento del
principio de no discriminación, la igualación debería haberse formulado "hacia abajo", es decir,
fijándose la edad común en 16 años a fin de no afectar el derecho a contraer matrimonio ya
estatuido en favor de la mujer(38).
Posteriormente, se sancionó la ley 26.579 que redujo la mayoría de edad de los 21 años a
los 18, haciendo coincidir la edad núbil con la plena capacidad civil(39).
Actualmente, el art. 403, inc. f), establece como una valla legal para el matrimonio el hecho
de que uno o ambos contrayentes tengan menos de dieciocho años de edad.
El impedimento de falta de edad legal es de carácter: a) absoluto, porque prohíbe el connubio
del incapaz con cualquier persona; b) temporario, porque desaparece al alcanzar la edad núbil;
c) dispensable, y d) la sanción que provoca es la nulidad relativa (art. 425, inc. a]).
La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que
en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último
caso, el magistrado deberá oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de
madurez hará lugar o no al pedido de nulidad. Si el juez rechaza la nulidad, el matrimonio tendrá
los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la dispensa pertinente.

1.4.1. Dispensa judicial


Este impedimento puede dispensarse, es decir, los sujetos que no alcancen la edad núbil,
pueden contraer un matrimonio válido previa dispensa judicial.
Actualmente, el art. 404 prevé que:
(...) en el supuesto del inc. f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la
edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
Esta norma habilita la dispensa judicial del impedimento de falta de edad legal y autoriza la
celebración del matrimonio a sujetos que no hayan cumplido los 18 años.
Los pretensos contrayentes pueden peticionar judicialmente la remoción de la valla legal y el
juez debe mantener una entrevista personal con ellos y con sus representantes legales, a fin de
garantizar los principios de oralidad, inmediación y celeridad del proceso. La decisión judicial
debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados referidos especialmente a la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. De esta manera, la norma
reconoce el principio de autonomía progresiva de los menores de edad.

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El artículo refiere también que el judicante debe evaluar la opinión de los representantes, si la
hubiesen expresado. Sin embargo, las observaciones que hubieran manifestado en la audiencia
no son vinculantes, en consonancia con la derogación de la autorización paterna requerida por
el Código derogado.

1.4.2. Dispensa judicial para los supuestos de tutela


La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o
adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental (cfr. art. 104). El art. 171 del Código derogado conservaba el
impedimento impediente establecido originalmente en el art. 12 de la ley 2393, por el cual el
tutor y sus descendientes no podían contraer matrimonio con el menor de edad que hubiera
tenido o tuviere bajo su guarda, hasta que acabada la tutela, haya sido aprobada la cuenta de
su administración. El CCyCN establece una redacción superadora de la anterior que preveía el
impedimento impediente derivado exclusivamente de la falta de aprobación de las cuentas de
administración.
Actualmente, el art. 404 incorpora la dispensa judicial para el supuesto en que el
impedimento de falta de edad legal funcione con relación al tutor que pretende contraer
matrimonio con su pupilo. Este inciso regula específicamente el impedimento cuando el
pretendido acto se da entre el pupilo y su tutor o sus descendientes.
El CCyCN extrema los recaudos legales a fin de otorgar una mayor protección al pupilo,
como consecuencia de la relación especial que lo vincula con su tutor. De esta manera, no
basta para la concesión de la dispensa judicial que el sujeto menor de edad comprenda las
consecuencias jurídicas del matrimonio, sino que además, se impone que estén aprobadas las
cuentas de la administración del tutor. El bien protegido es el patrimonio del pupilo, y se intenta
evitar que el tutor se aproveche del matrimonio para liquidar las cuentas de manera
sospechosa.
Como adelantamos, el matrimonio celebrado sin la dispensa judicial ocasiona la nulidad
relativa (art. 425, inc. a]) y, en el particular, debemos adunar una sanción patrimonial para el
tutor que consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución por la tutela (cfr. art. 129,
inc. d])(40).

1.5. Falta de salud mental


El inc. g) del art. 403 prevé como impedimento para la celebración del connubio "la falta
permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial". Como consecuencia de la adecuación de la terminología a la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad —ley 26.378— y a la ley 26.657(41), el Código
elimina toda referencia a la privación de la razón que contenía el art. 166 y que, a su vez, era
superadora de la locura que preveía la ley 2393.
La determinación de un padecimiento mental no conlleva necesariamente a presumir la
incapacidad del sujeto. Cada persona tiene derecho a participar en la vida de relación, de
acuerdo con la idoneidad de su capacidad para hacerlo.
La cuestión de las capacidades parciales ya había sido analizada en un excelente fallo por el
cual se hizo lugar a la solicitud de autorización para contraer matrimonio(42), formulado por la
representante legal de una persona declarada incapaz(43).
Es importante poner de relieve que la norma prevé que la falta de salud mental debe
impedirle a la persona tener discernimiento para el acto matrimonial. De allí podemos colegir
que la valla legal no es cualquier afección, sino sólo aquella que impida el discernimiento.
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Además y, de acuerdo con el nuevo paradigma, la capacidad se presume y una limitación en


la salud mental no conlleva necesariamente la imposibilidad de prestar un consentimiento
válido.
El impedimento de falta de salud mental es: a) absoluto; b) transitorio; c) dispensable, y d) la
sanción que conlleva la celebración del matrimonio sin la pertinente dispensa judicial es la
nulidad relativa (cfr. art. 425, inc. b]).
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el
impedimento. No podrá ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la
cohabitación después de haber recuperado su salud mental; y en el caso del cónyuge sano,
luego de haber conocido el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el
impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este caso, el
juez debe oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado a fin de verificar si comprende el
acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.

1.5.1. Dispensa judicial


El art. 405 autoriza la dispensa judicial del impedimento de falta de salud mental que le
impide al pretenso contrayente tener discernimiento para el acto matrimonial.
Ahora bien, la decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de
relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con
los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y
cuidadores, si lo considera pertinente.
En suma, la norma permite que los sujetos con padecimientos mentales puedan, a pesar de
ello, contraer un matrimonio válido, previa dispensa judicial. Este proceso requiere, como
derivación de lo dispuesto en el art. 5º de la ley 26.657, la intervención y consecuente dictamen
del equipo interdisciplinario, a fin de determinar si la falta de salud mental le permite al sujeto
comprender las consecuencias del acto matrimonial.
Asimismo, el judicante tiene la obligación de mantener una audiencia personal con los
pretensos contrayentes; y la facultad de convocar a los representantes legales y cuidadores, si
lo considera necesario.

2. Impedimentos impedientes
Son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, pero no provocan
su invalidez, aunque de celebrarse el matrimonio pueden conllevar sanciones para el oficial
público. Su violación determina la ilicitud del matrimonio, pero no afecta su validez. También se
los llama prohibitivos, porque se agotan en la prohibición y sólo cumplen una función preventiva.

2.1. Enfermedad venérea en período de contagio


En nuestro derecho positivo se han conocido dos impedimentos eugenésicos: i) el de la
lepra, introducido por el art. 17 de la ley 11.359 y derogado por el art. 4º de la ley 17.711, y ii) el
de la enfermedad venérea en período de contagio, establecido en el art. 13 de la ley 12.331,
conocida como ley de profilaxis antivenérea. Justamente, este último artículo prevé que "no
podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de
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contagio". La ley 12.331 también incluyó, como sistema preventivo, la obligatoriedad del
examen médico prenupcial gratuito para los varones, que fuera extendido a las mujeres
mediante la ley 16.668 de 1965.
Este impedimento es temporario, pues sólo rige mientras dure el período de contagio y en él
quedan comprendidas todas las enfermedades venéreas y paravenéreas provocadas por
contagio sexual.

2.2. La cuestión del VIH / Sida


La amplitud prevista en el art. 13 de la ley 12.331 provocó grandes discrepancias en torno a
la potencial inclusión del sida, que puede considerarse una enfermedad de transmisión
sexual(44). Quienes entienden que se encuentra incluida como impedimento marital, hacen una
aplicación literal de la norma, entendiendo que el sida puede considerarse una enfermedad
paravenérea cuya transmisión se produce, aunque no exclusivamente, por vía sexual.
Quienes lo niegan advierten que el síndrome es actualmente irreversible y conlleva para los
afectados la aptitud suficiente de contagio permanente, lo que llevaría a impedir definitivamente
el matrimonio a sus portadores(45)y esto constituye un trato discriminatorio(46)que, no sólo no
evitará las relaciones sexuales y el riesgo de contagio, sino que alentaría las uniones
extramaritales. En este sentido, existe un consenso generalizado en la doctrina que propicia que
el cónyuge o compañero sexual conocido del infectado debe ser advertido sobre la condición de
éste, de modo tal que pueda tomar los recaudos necesarios para evitar el contagio.
A fortiori, debemos adunar los principios interpretativos previstos en el art. 2º de la ley
23.798, comúnmente conocida como ley del sida, que tienen en cuenta que en ningún caso,
puede afectarse la dignidad de la persona o, producir cualquier efecto de marginación o
estigmatización. Estas pautas llevan a que la consideración del sida como impedimento marital
constituya una discriminación y un sinsentido que no contribuyen a la asistencia y tratamiento
de la enfermedad.
Este impedimento no autoriza la denuncia por no encontrarse incluido entre los previstos en
el art. 403, pero sí la oposición de los sujetos legitimados.

III. CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

1. El consentimiento matrimonial
El consentimiento marital es uno de los requisitos esenciales para la existencia del
matrimonio. Se ha repetido desde antaño que el acto jurídico matrimonial descansa en el
consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia. Es la
voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujeción a las reglas legales a
las que está sometido el vínculo conyugal(47).
El art. 406 prevé que
(...) para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos
contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo (...).

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El matrimonio es un acto jurídico familiar bilateral solemne y sus elementos estructurales son:
a) la expresión del consentimiento matrimonial y b) la intervención de la autoridad competente.
La ausencia de alguno de estos requisitos acarrea la inexistencia del vínculo. En síntesis, el
consentimiento marital es la declaración verbal, escrita o por cualquier otro medio inequívoco
mediante el cual los contrayentes expresan su voluntad de celebrar su matrimonio.

1.1. Modalidad de expresión


La citada norma nos explica cómo debe formalizarse el consentimiento marital. Así los
contrayentes deben expresar su consentimiento:
i) En forma personal frente al oficial público. Ello reafirma la prohibición de contraer
matrimonio a través de representantes o apoderados.
ii) Además, se requiere la expresión conjunta de ambos contrayentes. En otras palabras, el
principio general es que ambos coincidan en las circunstancias de tiempo y lugar. Sin embargo,
este principio tiene su excepción. De esta manera, el Código prevé la posibilidad de que los
contrayentes presten su consentimiento de manera personal, pero no conjunta. Esta modalidad
se denomina "matrimonio a distancia".
iii) La expresión del consentimiento puede hacerse en idioma nacional o extranjero, verbal,
escrita o por medios inequívocos.
Sobre el particular, es menester realizar dos comentarios adicionales. El Código admite que
la declaración pueda hacerse en idioma nacional o extranjero, pero en este último supuesto los
contrayentes deben ser asistidos por un traductor público matriculado, o en su defecto, por un
intérprete de reconocida idoneidad, dejando debida constancia en la inscripción (art. 419).
Además, como adelantamos, la regla general es que el consentimiento se exprese
verbalmente por ante el oficial público. Sin embargo y, atento al carácter inclusivo que el Código
posee a lo largo de todo su articulado, habilita a aquellos sujetos que padecen de limitaciones
en su aptitud para comunicarse, a brindar su consentimiento en forma escrita o por otros medios
inequívocos (art. 418, párr. 4º).

1.1.1. El matrimonio a distancia


Previo a su análisis, debemos distinguir el matrimonio por poder del matrimonio entre
ausentes; pues el connubio celebrado por mandatario es un matrimonio entre presentes; en
cambio, en el matrimonio a distancia se admite que el consentimiento sea prestado por uno de
los contrayentes aunque el otro esté ausente; si éste luego, expresa su consentimiento ante el
oficial público del lugar donde se encuentra(48).
Originariamente, el art. 15 de la ley 2393 admitía el matrimonio celebrado mediante
apoderados de uno o ambos contrayentes que contasen con poder especial en el que se
designase expresamente la persona con quien el poderdante habría de contraer
matrimonio(49). A partir de la ratificación de la Convención de Nueva York(50), la doctrina
entendió que el instrumento internacional no toleraba el matrimonio por poder en ningún caso y
sólo aceptaba el matrimonio a distancia. La ley 23.515 vedó la posibilidad del matrimonio por
poder, al derogar el art. 1881, inc. 5º, y prever el requisito de la expresión del consentimiento por
los contrayentes en persona; pero simultáneamente, reguló el matrimonio a distancia en los
arts. 173 y 174 del CCiv.(51).
Actualmente, el art. 422 define al matrimonio a distancia como:
(...) aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente,
en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios,
según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado.
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Esta norma debemos observarla en conjunto con lo dispuesto en el art. 2623, en tanto
dispone:
Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios
del lugar en que se encuentra.
Así, el Código admite que los contrayentes expresen su consentimiento en lugares distintos.
Intervienen dos funcionarios: el oficial del domicilio de quien no puede concurrir, que deberá
recibir el consentimiento de aquel contrayente y expedir la documentación del acto que pasó
ante él. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. A su vez, el oficial correspondiente
al domicilio del otro contrayente, deberá verificar que los interesados no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. De ahí que esta última norma distingue entre el lugar
donde se encuentra el ausente y aquel de la celebración.

1.2. Prohibición de modalidades


El art. 408 establece que:
(...) el consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier
plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del
matrimonio.
Así, el Código mantiene sin modificaciones, la redacción del art. 193 del ordenamiento
derogado, sólo que le otorga mayor precisión gramatical y lo ubica en el capítulo referido a los
requisitos del matrimonio.
Anteriormente, el art. 172 exigía la prestación de un consentimiento libre y pleno. Lo primero
suponía la ausencia de vicios del consentimiento y lo segundo se refería a la no sujeción de
aquél a modalidades o a la exclusión de efectos del matrimonio(52). El CCyCN mantiene las
exigencias en torno al acto volitivo matrimonial, pero con una redacción superadora de aquella
norma.
Se prohíbe a los cónyuges introducir modalidades en el acto jurídico matrimonial. No
obstante, en caso de que se lo hiciese, el matrimonio será válido y la modalidad ineficaz. La
norma sienta el principio de que el consentimiento debe ser incondicional, vedándose
expresamente la posibilidad de que los contrayentes autorregulen el acto a través de cláusulas
modales. En suma, los contrayentes no pueden decidir contraer matrimonio por un determinado
plazo o, bajo alguna condición (ej., no engendrar hijos) o bien, imponer un cargo para alguno de
los contrayentes o terceros. Si bien es difícil concebir la hipótesis de que un oficial público
pudiese aceptar un consentimiento restringido, sería más fácil imaginar que lo acordaran por
acto separado, en uno u otro supuesto, las modalidades se reputarán como inexistentes.

2. Intervención de la autoridad competente


Como regla general, la autoridad competente para celebrar un matrimonio es el oficial público
encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al
domicilio de cualquiera de los futuros cónyuges.
Las excepciones a la mentada regla se dan en los supuestos de matrimonio en artículo de
muerte (art. 421) o matrimonio a distancia (art. 422), pues el primero puede celebrarse ante

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cualquier juez o funcionario judicial, y en el segundo, el consentimiento se expresa ante la


autoridad competente del lugar donde se encuentra el ausente.
Ahora bien, ¿cuál es el rol del funcionario interviniente? En el acto de la celebración del
matrimonio el oficial público recibe de cada uno de los contrayentes la declaración de que
quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia que quedan unidos en
matrimonio en nombre de la ley (art. 418, párr. 3º).
En síntesis, el oficial público cumple una doble función, por un lado, recepta el
consentimiento de los contrayentes y, por el otro, manifiesta que ellos quedan unidos en
matrimonio, emplazándolos de ese modo, en el nuevo estado de familia.
Sin perjuicio de que el oficial público sólo ejerce un control de legalidad, prestigiosa
doctrina(53)consideraba al matrimonio como un acto jurídico complejo, integrado
inescindiblemente por el consentimiento de los contrayentes y la actuación del oficial público.
Entonces, el carácter complejo surgiría del carácter constitutivo no sólo del consentimiento de
los contrayentes, sino del acto administrativo que conlleva un control de legalidad por parte del
Estado.

2.1. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto


La circunstancia de que el matrimonio sea celebrado por una autoridad incompetente o que
carezca del necesario nombramiento para el ejercicio de su función no incide sobre la existencia
del vínculo, siempre que se den las siguientes condiciones: i) que al menos uno de los
cónyuges hubiera procedido de buena fe, y ii) que el oficial ejerciera sus funciones
públicamente.
Por buena fe podemos entender la ignorancia sobre la falta de habilidad del oficial a lo que
debemos adunar que la circunstancia de que el funcionario ejerza públicamente, podría haber
convencido a los contrayentes sobre su competencia.
Por el contrario, si ambos cónyuges fuesen de mala fe y/o el oficial no ejerciera sus funciones
públicamente, el matrimonio sería inexistente, no produciendo efectos. El Código representa un
avance respecto de la legislación derogada, pues el anterior art. 172 preveía que el
consentimiento manifestado ante una autoridad incompetente no producía efectos civiles, aun
cuando los contrayentes hubiesen obrado de buena fe.

IV VICIOS DEL CONSENTIMIENTO


No sólo la ausencia de impedimentos matrimoniales es una condición de validez del
matrimonio. El matrimonio en cuyo acto de celebración el consentimiento de los contrayentes
hubiese sido afectado por los vicios de violencia, dolo o error enunciados por la norma,
adolecerá de nulidad relativa.
La redacción prevista por la ley 23.515, para el art. 175 del Código derogado, siguió la senda
iniciada por el art. 16 de la ley de matrimonio civil, al afirmar que son vicios del consentimiento:
la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. La diferencia con la
legislación primigenia fue la incorporación del error acerca de las cualidades de la persona
(error qualitatis).
Actualmente, el art. 409 del CCyCN dispone:
(...) Son vicios del consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona
del otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente,
si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido
ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez debe

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valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo


alega.
Para reputar como voluntario un acto jurídico, deben confluir en él dos elementos: un
elemento externo, la declaración de la voluntad y otros elementos internos: el discernimiento, la
intención y la libertad. La intención puede estar afectada por el error y el dolo y la libertad por la
violencia.

1. La violencia
La libertad en el consentimiento es la que les permite a los pretensos contrayentes elegir
entre celebrar su matrimonio o no hacerlo. Este vicio matrimonial permite que, mediante una
coacción externa, se tuerza la voluntad de aquellos en uno u otro sentido. La violencia puede
ser tanto física como moral o intimidación.
La violencia física es la "fuerza irresistible" ejercida sobre uno o ambos contrayentes para
obtener la celebración del acto. En cambio, la violencia moral se da cuando se inspira en el
sujeto el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o
en la de sus descendientes o ascendientes. La privación de la libertad causa la nulidad del acto,
en los términos del art. 276(54).
En la práctica es poco usual la configuración de la violencia física en el acto matrimonial,
atento a que éste debe ser llevado a cabo frente a un oficial público, quien realiza el contralor de
la legalidad del acto. De ahí que ella supondría el ejercicio a la vez de violencia sobre el oficial
público o su complicidad.
Sí resulta más frecuente la hipótesis de una intimidación o violencia moral que pueda ejercer
uno de los contrayentes sobre el otro, o un tercero sobre uno o ambas personas, quienes
pueden verse constreñidos a prestar su consentimiento.
La doctrina sistematizó los requisitos de la intimidación: a) existencia de injustas amenazas,
es decir, que no sean legítimas o ajustadas al ejercicio legítimo de un derecho; b) carácter
fundado del temor, lo que se juzgará teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso; c)
inminencia y gravedad del mal; d) bienes sobre los que debe recaer(55), y e) relación causal
entre las amenazas y el consentimiento.

2. El dolo(56)

En el derecho civil, se lo ha definido como la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el


beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto, valiéndose de argucias o sutilezas o
de la ignorancia ajena; pero sin intervención ni de fuerzas ni de amenazas, constitutivas unas y
otras de otros vicios jurídicos(57).
Como adelantamos, el dolo afecta la intención de uno o ambos contrayentes y puede tener
lugar a través de una acción u omisión dolosa. Según la conceptualización seguida por el art.
271, la acción dolosa consiste en:
(...) toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los
mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la
reticencia u ocultación.
Así, el dolo califica la conducta de uno de los contrayentes (dolo directo) o de un tercero (dolo
indirecto) que, mediante las maniobras, artificios o maquinaciones indujo al otro contrayente a
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contraer matrimonio.

2.1. Elementos del dolo


Para juzgar la entidad del dolo como vicio del consentimiento matrimonial, es necesario
acudir al art. 272 que prevé:
(...) el dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la
voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.
Ello nos permite observar que para viciar el consentimiento, el dolo debe ser esencial y, para
ello, la ley exige que i) sea grave, es decir, que las maniobras sean de tal magnitud que hayan
ocasionado un verdadero engaño en un sujeto que ha obrado con prudencia normal; ii) que sea
la causa determinante del acto, esto es, que la acción u omisión dolosa sea la razón por la cual
el otro contrayente prestó su consentimiento o, dicho de otro modo, que de no haber mediado el
dolo no habría consentido el connubio; iii) que ocasione un daño importante, que está
constituido por la celebración de acto, y iv) que no haya existido dolo en ambos contrayentes
(dolo recíproco).
Con relación a la importancia del daño (punto iii) la doctrina lo objetaba por superfluo, pues el
daño resulta simplemente de haberse contraído el matrimonio como consecuencia de una
acción u omisión dolosa, quedando la víctima ligada por un vínculo que no habría deseado de
no mediar el engaño.

3. El error
El error es el falso conocimiento de un hecho al que un contrayente llega de manera
espontánea, a diferencia del dolo, donde el error ha sido provocado por maniobras engañosas
del otro contrayente o de un tercero.
En consonancia con la legislación anterior, el art. 409 prevé dos supuestos de error como
vicio del consentimiento marital. El error acerca de la persona del otro contrayente y/o el error
sobre las cualidades personales de aquél. El primer supuesto refiere a la identidad del sujeto, es
decir, el caso de quien, queriendo contraer matrimonio con persona determinada, lo hace con
otra. El error sobre las características del otro contrayente recae sobre circunstancias
personales relativas a éste, preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido
conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habrían determinado a no
casarse(58).
A diferencia de la normativa anterior, el art. 409 prevé el error qualitatis en un inciso separado
y de manera abierta y genérica, de modo de posibilitar el judicante la consideración de múltiples
circunstancias que puedan configurar el error y viciar el consentimiento marital. El juez debe
valorar lo esencial del error, considerando las circunstancias personales de quien lo alega. En
suma, el error para ser admitido como vicio debe recaer sobre aspectos esenciales, es decir,
debe ser grave, determinante de la voluntad del contrayente, porque de haber conocido la
realidad, quien lo invoca no habría consentido el matrimonio, y excusable, porque a la víctima le
es exigible una mediana diligencia(59)para no caer en él.

V. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO


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1. Oposición a la celebración del matrimonio


Los impedimentos operan como causa de oposición a la celebración del matrimonio. Como
indica el art. 410, sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos
establecidos por ley. La oposición que no se funde en la existencia de alguno de esos
impedimentos debe ser rechazada sin más trámite.
La oposición es el derecho que la ley les reconoce a ciertas personas vinculadas con los
contrayentes y al Ministerio Público, para alegar ante el oficial público la existencia de
impedimentos. Los motivos en los cuales se puede fundar una oposición son los previstos
taxativamente en la ley. De hecho, se dispone el rechazo liminar de aquellas oposiciones que no
se funden en alguna de las prohibiciones previstas en el art. 403. Los hechos o circunstancias
jurídicas distintas a las expresamente previstas no pueden ser invocados ni admitidos(60). Si
así no fuese, la realización de las nupcias quedaría librada a alegaciones arbitrarias destinadas
a dificultar el matrimonio.
La nueva redacción reafirma el carácter inclusivo de la modificación legislativa, al sostener la
postura de los contrayentes y su derecho a celebrar matrimonio frente a terceros opositores, a
quienes les restringe la posibilidad de accionar.

1.1. Legitimación activa para la oposición


El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio le corresponde: a) al cónyuge
de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b) a los ascendientes, descendientes y
hermanos de alguno de los futuros contrayentes, cualquiera que sea el origen del vínculo, y c) al
Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos.
Como podemos observar, el art. 411 distingue las personas con legitimación activa para
deducir oposición, potestad que surge de vínculos jurídicos preexistentes con los futuros
contrayentes. El inc. a) refiere a quien contrajo matrimonio previamente con cualquiera de
quienes pretenden casarse, con subsistencia del ligamen.
Se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebración del matrimonio
del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que el contrayente siempre debe contar
con dispensa judicial(61). Sucede que, en el caso de los tutores, se requiere la dispensa para
celebrar matrimonio y ella otorga suficiente contralor estatal, tornando superfluo el
mantenimiento de la legitimación del tutor.

1.2. Procedimiento de la oposición


La oposición se presenta al oficial público del Registro que ha de celebrar el matrimonio
verbalmente o por escrito. Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público
debe levantar acta circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si
aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro
de actas con las mismas formalidades (art. 413).
Deben constar los datos de identificación de quien se opone, el vínculo legal con el
contrayente respecto del que se formula la oposición a fin de acreditar la legitimación activa, el
impedimento que se alegue y la firma de los intervinientes, o sustitutos si el oponente no puede
o no sabe firmar.
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En ese acto, el oponente deberá adjuntar la documentación que posea o denunciar el lugar
en el que ésta se encuentre, como también cualquier información adicional que sirva para
comprobar la existencia del impedimento. Como es lógico, el plazo para decidir la oposición —al
igual que la denuncia— comienza cuando los contrayentes comparecen por primera vez ante el
oficial público hasta la celebración del matrimonio. Con posterioridad, la única vía posible es la
acción de nulidad.

1.3. Sustanciación de la oposición


Deducida la oposición el oficial público la hará conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos
admite la existencia del impedimento, el oficial público lo hará constar en el acta y se abstendrá
de celebrar el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial
público dentro de los 3 días siguientes al de la notificación; para que el funcionario suspenda la
celebración del matrimonio y labre un acta que, junto con la copia autorizada de todo lo actuado
y toda la documentación presentada, deberá remitir al juez competente. Una vez que el juez
reciba la oposición, dará vista al Ministerio Público por un término de tres días, y luego deberá
expedirse por el procedimiento más breve que prevea la ley local (cfr. art. 414). El procedimiento
se divide en una etapa administrativa y otra judicial.
Dictada la resolución judicial y pasada en autoridad de cosa juzgada, el juez remitirá el
testimonio de la sentencia firme al Registro Civil. Si ella hizo lugar a la oposición y consideró
acreditada la existencia de un impedimento, ese matrimonio no podrá celebrarse. En caso
contrario, esto es, si el decreto judicial desestimó la oposición, el oficial público procederá a
celebrar el acto. En ambos casos, y según lo previsto en el art. 415, la parte dispositiva del
decreto judicial deberá constar como nota marginal en el acta labrada en ocasión de
interponerse la oposición.

1.3.1. Procedimiento administrativo


Deducida la disconformidad, se notificará a los contrayentes por medio fehaciente y en los
domicilios denunciados por ellos. Una vez planteada la oposición, se pondrá en conocimiento de
los pretensos contrayentes la existencia del impedimento, quienes pueden admitirla o
desestimarla. En cualquier supuesto, el oficial público suspenderá la celebración del matrimonio.
Si la valla legal es admitida, el connubio no puede llevarse a cabo, y si la prohibición es
desconocida, comienza a correr el término de tres días para que controviertan el impedimento.
Al cabo del plazo legal, el oficial púbico tomará declaración de quienes pretenden contraer
matrimonio o recibirá la presentación escrita que ellos hiciesen. Con ello, labrará un acta y
remitirá todo lo actuado al juez competente, concluyendo de ese modo, el procedimiento de
naturaleza administrativa.

1.3.2. Procedimiento judicial


A partir de este momento, la sustanciación de la oposición se transforma en un proceso
jurisdiccional que debe llevarse a cabo mediante el procedimiento más breve que prevea la ley
local. En el ámbito nacional, entendemos que resultan aplicables los arts. 774 y 775 del
CPCCN, por lo que la oposición tramitará en juicio verbal, actuado y meramente informativo,
con la intervención del representante del Ministerio Público.

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El judicante dará vista al Ministerio Público por el término de ley. Sin perjuicio de señalar que
si la oposición encuentra su apoyatura en los impedimentos previstos en el art. 403, incs. f) y g),
resulta aplicable lo dispuesto en el art. 103; el Código hace una referencia amplia al Ministerio
Público a fin de resguardar la autonomía de las normas provinciales que definan la figura
legitimada y su rol.
La resolución del juez será apelable dentro del quinto día y el tribunal de alzada debe
expedirse sin sustanciación alguna, en el término de diez días.

2. Denuncia de impedimentos
Fuera de los sujetos a quienes se les reconoce un interés legítimo para deducir oposición,
cualquier persona puede denunciar la existencia de los impedimentos establecidos en el art.
403, por ante el Ministerio Público para que deduzca la oposición, si lo considera procedente.
Ahora bien, el denunciante se ciñe a formular la denuncia y no es parte de la oposición que
deducirá, en su caso, el funcionario. Justamente, como el tercero no posee legitimación activa,
requiere la intervención del Ministerio Público que evaluará las circunstancias alegadas.
Si aparece en la denuncia un impedimento dirimente, se constituye en parte en el trámite que
se sustancia conforme a las formalidades y el procedimiento establecido en los arts. 413 y 414.
De lo contrario se archiva sin más trámite la presentación.
A diferencia de la legislación anterior, el Código suprime la posibilidad de que la denuncia sea
incoada ante el oficial público, cuyas funciones se limitan a lo previsto en el art. 414. De este
modo, se pretende evitar que cualquier persona efectúe alegaciones infundadas que sólo
servirían para obstruir la celebración del acto.

3. Diferencias entre oposición y denuncia


Debe distinguirse la oposición a la celebración del matrimonio, de la denuncia de
impedimentos. Los futuros contrayentes presentan la solicitud administrativa al oficial público y
desde ese momento, aquellas personas legitimadas por la ley para formular oposición (art. 411)
y las habilitadas para denunciar la existencia de impedimentos (art. 412) pueden manifestarse
respecto de la existencia de los obstáculos.
Pero oponerse a la celebración, sólo está permitido a los legitimados por la ley y por las
causales expresamente previstas. Las restantes personas pueden denunciar los hechos que
entiendan que impiden la celebración del acto ante el Ministerio Público que determinará si
formula o no oposición. En otras palabras, la diferencia reside en que, mientras los legitimados
a oponerse han de ser parte en el trámite de la oposición, el denunciante se limita a poner en
conocimiento el impedimento a efectos de que el Ministerio Público deduzca, en su caso, la
oposición.
La distinción entre oposición y denuncia también reposa en que la primera puede plantearse
respecto de todas las prohibiciones legales, mientras que la segunda sólo refiere a los
impedimentos (dirimentes) previstos en el art. 403.

4. Modalidad ordinaria de celebración


El Código regula dos tipos de celebración matrimonial: la ordinaria y la extraordinaria. La
primera de ellas comienza con la solicitud inicial y sus vicisitudes. La segunda se refiere al
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matrimonio en artículo de muerte previsto en el art. 421.

4.1. Diligencias previas a la celebración


La solicitud inicial forma parte de las diligencias que los pretensos contrayentes efectúan
mediante un procedimiento previo de naturaleza administrativa en el cual el funcionario
corrobora la identidad de los interesados, su intención de contraer matrimonio y
fundamentalmente, su aptitud nupcial.
La solicitud inicial debe contener: a) nombres y apellidos, y número de documento de
identidad, si lo tienen; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento; d)
profesión; e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de
identidad si los conocen, profesión y domicilio; f) declaración sobre si han contraído matrimonio
con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de
celebración del matrimonio y causa de su disolución, acompañando certificado de defunción o
copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el
matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso. Si
alguno de los contrayentes no sabe escribir, el oficial público deberá labrar un acta que
contenga las mismas enunciaciones. Además, debemos adunar la exigencia de presentación de
los certificados médicos prenupciales de ambos contrayentes, según lo previsto en los arts. 13
de la ley 12.441 y 1º de la ley 16.668.
Satisfechos los recaudos que prevé el art. 416, concluyen las diligencias previas y el oficial
público está en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de los interesados.
Puede fácilmente observarse que no existen cambios sustanciales sobre el particular
respecto de las normas antecedentes (arts. 186 y 187 del Código derogado). Nótese, sin
embargo, que la norma suprime la exigencia de los dos testigos de conocimiento de los futuros
contrayentes, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial, como lo requería el anterior
art. 187.
Ahora bien, si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los contrayentes, o
se deduce oposición, el oficial público debe suspender la celebración del acto hasta que se
pruebe la habilidad o se rechace la oposición (art. 417).

4.2. La celebración en sí misma


El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los futuros cónyuges,
por ante el oficial público. En este caso, se requiere la presencia de dos testigos y las demás
formalidades previstas en la ley. En el acto de la celebración el oficial público da lectura al art.
431, recibirá de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren constituirse en
cónyuges, y pronunciará que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley (v. art. 418).
El acto de celebración es un acto formal y solemne, no existiendo, por lo tanto, la libertad de
los pretensos contrayentes para establecer las formas de la expresión de su voluntad. Ellos
comparecen el día y hora fijados por ante el oficial público para la celebración pública del acto,
acompañados de dos testigos.
El oficial público interviene dando lectura —bajo pena de nulidad— al art. 431 que alude a los
deberes personales de los cónyuges, para luego recibir de los contrayentes el consentimiento
en forma sucesiva: "uno después del otro", como preveía la norma antecedente (art. 188, párr.
3º). Finalmente, declarará en nombre de la ley que las partes quedan unidas en matrimonio,
dando cumplimiento así a su declaración formal sobre el nuevo estado civil de aquéllas.
Ésta es la forma regular de celebración matrimonial. A ella debemos adunar que el art. 188
del Código derogado preveía que si alguno de los contrayentes estuviera imposibilitado de

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concurrir a la oficina, el acto podía celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia


habitual, ante cuatro testigos de la celebración.
Actualmente, el art. 418 mantiene el número de testigos exigidos, pero suprime el recaudo de
la imposibilidad de alguno de los contrayentes de concurrir al Registro Civil, y así regula la
posibilidad de llevar a cabo el acto en una sede distinta mediante una fórmula amplia que no
ciñe los motivos a la citada imposibilidad. El párr. 2º dice: "El número de testigos se eleva a
cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina".
Esta modificación podría lucir intrascendente, pero ella adapta la norma a las costumbres
sociales contemporáneas según las cuales la presencia del oficial público en una sede distinta
no obedece necesariamente a aquella imposibilidad, sino que en muchas ocasiones la solicitud
se apoya en razones sentimentales y/o en el resguardo de la privacidad del acto.
La última parte del art. 418 refiere a aquellos sujetos que, por limitaciones físicas, carecen de
la capacidad de comunicarse verbalmente u oír las manifestaciones verbales. En este caso, se
aplican las directivas legales dispuestas para los intérpretes.

4.3. Acta de matrimonio


El acta que labra el oficial público en ocasión de celebrarse el matrimonio debe contener las
previsiones establecidas en el art. 420, es decir: a) fecha del acto; b) nombre y apellido, edad,
número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y
lugar de nacimiento de los comparecientes; c) nombre y apellido, número de documento de
identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si son conocidos; d)
lugar de celebración; e) dispensa del juez cuando corresponda; f) mención de si hubo oposición
y de su rechazo; g) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos y del oficial
público de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad,
número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los
testigos del acto; i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención
matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó; j)
declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes; k)
documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es
celebrado a distancia.
La celebración del matrimonio debe quedar reflejada de manera fiel en el acta labrada por el
funcionario y que integra el Libro de Matrimonios de cada Registro Civil o delegación. El
instrumento deberá consignar los datos inherentes a las convenciones matrimoniales (v. arts.
446 y ss.) y la declaración sobre si han optado por el régimen patrimonial de separación de
bienes (v. arts. 446, inc. d] y 505).
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el
acto, o por otros a su ruego si no pueden o no saben hacerlo. El Registro Civil expedirá, en
forma gratuita, copia del acta y la libreta de familia. La primera se expide en papel común y
constituye la prueba ordinaria y normal del acto; mientras que la segunda es un instrumento que
emite el Registro Civil en texto preimpreso, numerado y uniforme donde se asientan el
matrimonio, los nacimientos y las defunciones. Ambas poseen el carácter de instrumentos
públicos que crean la presunción legal de su contenido (cfr. art. 23, ley 26.413 y art. 289, inc. b]
del Código).

5. Modalidad extraordinaria de celebración

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5.1. Matrimonio en artículo de muerte


El oficial público puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las
formalidades previstas para la celebración ordinaria cuando se justifica que alguno de los
contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo
hay, con la declaración de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial público, el matrimonio in extremis puede celebrarse
ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebración, haciendo
constar las circunstancias mencionadas en el art. 420 con excepción del inc. f) y remitirla al
oficial público para que la protocolice.
Esta norma autoriza a soslayar las formalidades exigibles para la celebración ordinaria del
acto en el supuesto extraordinario de hallarse alguno de los pretendientes en gravísimo estado
de salud, acreditado con certificado expedido por un médico o con el testimonio de dos
personas, si no hubiese facultativo que lo expida. Puede celebrarse ante el encargado del
Registro, un juez o un funcionario judicial, autoridades que labrarán acta y la remitirán para su
protocolización al oficial público competente.
Esta hipótesis excepcional autoriza al oficial público a celebrar el acto con prescindencia de
todas o algunas de las formalidades previstas para la celebración ordinaria, si se justifica que
uno de los contrayentes se halla en peligro de muerte(62). Este riesgo debe ser inminente,
pudiendo ser consecuencia de una enfermedad, accidente o un hecho doloso que lo exponga al
peligro cierto de su deceso.
En este supuesto, el funcionario puede pasar por alto los recaudos previos, e inclusive, los
certificados prenupciales; y labrar un acta con las circunstancias mencionadas en el art. 420,
con excepción del inc. f). Dicho de otro modo, la autoridad podría celebrar el matrimonio aunque
se deduzca oposición o denuncia, sin perjuicio de que el oponente tenga derecho a demandar
después la nulidad. Una vez concluido el acto, el funcionario interviniente deberá dejar
constancia de todo lo actuado, y remitir el instrumento para su protocolización en el Libro de
Matrimonios del Registro Civil.
Esta norma debemos analizarla en conjunto con el art. 2436 que regula las consecuencias
del acto. Si bien el matrimonio así celebrado posee plena validez, esta norma pretende evitar
que mediante el connubio se produzca la captación de la herencia. Se excluye al cónyuge
supérstite de la sucesión, si el causante hubiera muerto dentro de los 30 días de contraído el
matrimonio a consecuencia de la enfermedad existente en el momento de la celebración,
conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que se compruebe la
existencia de una unión convivencial previa.

6. Prueba del matrimonio

6.1. Prueba ordinaria del matrimonio


Atento a que el acto jurídico matrimonial emplazaba a los cónyuges en un determinado
estado de familia, su oponibilidad se impone. Así el art. 423 prevé como regla general que:
(...) el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o
certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Como adelantamos, la prueba ordinaria y normal del matrimonio es la documental que
entrega el Registro Civil. La ley 26.413 nos recuerda que los testimonios, copias, certificados,
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libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus
dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias y que
lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y
crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos por el Código
Civil(63).

6.2. Prueba subsidiaria del matrimonio


Cuando existe imposibilidad de presentación de los instrumentos mencionados en el acápite
anterior, por desconocimiento de su existencia, extravío o destrucción, el acto puede probarse
por otros medios si es que, simultáneamente, se acredita la imposibilidad de presentación. En
otras palabras, quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios
debe acreditar la imposibilidad de obtenerlos. De hecho, en el mismo trámite de la información
sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.
Ahora bien, la norma dispone que:
(...) la posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado
de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de
matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el
acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
En síntesis, se conserva sin modificaciones el art. 197 del Código derogado que impedía que
la posesión de estado fuese invocada como única prueba de estado, o para reclamar derechos
derivados del mismo. Ello es así, pues el hecho a probar es la celebración del matrimonio y no
la vida en común que no presupone necesariamente la celebración del acto.
Sin embargo, se mantiene el valor convalidante de la posesión de estado si existe un acta,
pero en ella existen vicios formales que pudiesen poner en duda la existencia de la celebración
del acto. Es decir, que se asigna a la posesión de estado la misma virtualidad que le reconocía
el régimen anterior cuando, existiendo el acta de matrimonio, su constitución adolezca vicios de
formalidad, caso en el cual la defectuosidad no podrá ser invocada contra su existencia(64).

SECCIÓN TERCERA - DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES

I. PRELIMINARES
El Código introduce modificaciones sustanciales en materia de derechos-deberes personales
derivados del matrimonio. Al suprimirse el régimen culpable de divorcio se imponía, a fin de
conservar una coherencia interna, reestructurar los deberes maritales, dejando en claro el
carácter jurídico o simplemente moral.
La modificación no es inocua, pues el carácter moral de un deber conyugal implica que su
incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En el marco de un régimen de divorcio sin
expresión de causa, su violación no será alegada para peticionar la ruptura matrimonial, y
además, no podrá requerirse la reparación civil derivada de su transgresión. Sucede que si bien
el Código reconoce el alto valor axiológico del deber de fidelidad, éste queda automáticamente
vacío de contenido legal y subsiste su interés pero ceñido al plano moral. En síntesis, el art. 431
prevé:

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(...) los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en


la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.

1. El deber de convivencia
Para comenzar, corresponde distinguir la convivencia de la cohabitación; pues ésta implica
respecto de los cónyuges la obligación de vivir juntos en una misma casa, mientras que aquélla,
en cambio, conlleva la compañía del otro.
La cohabitación permite y fomenta la comunidad de vida(65), y esta comunidad se integra
tanto con la convivencia material, esto es, la habitación en la misma vivienda, como con la
comunidad psicológica que exige una profunda e integral comunicación entre los cónyuges en
todos los niveles del ser. La interrupción de la cohabitación no debe asimilarse a la interrupción
de la convivencia en un mismo domicilio(66).
Esta mirada actual entiende que no existe convivencia si dos personas, aun habitando
material o físicamente la misma vivienda, muestran su voluntad de sustraerse del proyecto
común que significa compartir su plan de vida. Así, la separación de hecho no deberá medirse
por la distancia física entre los cónyuges, sino por la subsistencia o el quiebre del vínculo
matrimonial.
Una derivación del concepto amplio del mentado deber nos permite colegir que no puede
verse limitado a la mera residencia en un mismo domicilio(67).

1.1. La reintroducción y agravamiento del deber jurídico de cohabitación


En la redacción original del Anteproyecto, la supresión de la convivencia como deber jurídico
constituía una regulación que, al sustentarse en la noción de pluralismo y multiculturalidad,
incluía nuevas formas de organización familiar que empiezan a tener cada vez mayor presencia.
Nos referimos a las uniones que el derecho anglosajón denomina "LAT" que son aquellas
parejas —matrimoniales o no— con un proyecto en común, respeto mutuo, fidelidad,
cooperación y asistencia, pero que deciden no convivir o no comparten la misma vivienda. Se
las caracteriza como parejas que viven juntas pero separadas(68).
En esta particular configuración familiar, el elemento subjetivo, el proyecto en común está
latente y ausente la convivencia bajo el mismo techo(69).
Sin embargo, la modificación producida al art. 431 en el ámbito del Senado de la Nación las
excluyó totalmente. Como puede apreciarse, la convivencia volvió a adquirir el papel de deber
jurídico y, si bien ello no genera consecuencias bajo un régimen incausado de divorcio, su
incumplimiento puede ser pasible de un reclamo de daños.
La redacción definitiva del art. 431, en lo que aquí es materia de análisis, constituye un
retroceso incluso respecto del Código derogado. De hecho, el anterior art. 199 preveía algunos
supuestos de excepción al deber de cohabitación, así como su relevamiento provisional o
preventivo, mientras que el CCyCN no establece ninguna excepción lo que obligará a llevar
adelante una ardua tarea interpretativa.

2. El deber moral de fidelidad(70)

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El concepto de fidelidad se vincula estrechamente a la institucionalización del matrimonio


monogámico, y su sustento, en la pareja, descansa en la aceptación exclusiva y recíproca de
uno de los cónyuges respecto del otro.
La fidelidad es la especial lealtad que se deben los cónyuges por causa del matrimonio en
todos los aspectos de la vida y no sólo en orden al ejercicio de la sexualidad. Por ello se suele
hablar de una fidelidad material y de una fidelidad moral(71).
Con suma claridad, se ha dicho(72)que la fidelidad y el débito conyugal son las dos caras de
una misma moneda. Los esposos deben abstenerse de mantener relaciones sexuales con
terceros y tienen un derecho exclusivo a tener relaciones con su cónyuge.
Ahora bien, de la regulación actual se deriva que la transgresión de este deber de índole
moral no trae aparejado ninguna sanción civil, es decir, no configurará causal de divorcio atento
a la vigencia de un sistema que no requiere la expresión de causa alguna y tampoco habilitará
el reclamo indemnizatorio(73).

3. El deber de asistencia
La doctrina distingue entre el concepto genérico de asistencia y el específico de alimentos.
En la asistencia, en sentido amplio, quedan comprendidos la ayuda mutua, el respeto recíproco,
los cuidados materiales y espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse. En síntesis, una
serie de presupuestos éticos que podrían resumirse en el concepto de solidaridad familiar. En
cambio, los alimentos, como prestación, si bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen
en valores pecuniarios, de contenido económico, que aseguran la subsistencia material(74).
El Código conserva el derecho-deber jurídico de asistencia, previendo expresamente el deber
alimentario y las pautas para su fijación, en lo que aquí interesa, mientras los cónyuges se
encuentren conviviendo o separados de hecho(75).
Sin embargo, es importante poner de relieve que lo que se conserva como deber jurídico
corresponde a la faz material (alimentos). En cambio, el derecho deber propiamente dicho (la
cooperación o ayuda mutua) sólo subsiste en el ámbito moral.

3.1. Los alimentos


El art. 432 dispone que:
(...) los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación
de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los
supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se
rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.
Los alimentos entre cónyuges pueden ser solicitados: i) durante la plena vigencia del
matrimonio; ii) durante la separación de hecho, y iii) tras el divorcio en las situaciones previstas
en el art. 434 y fundadas en el principio de solidaridad familiar.
El Código prevé expresamente que durante la convivencia, este derecho-deber bien puede
ser exigido ante un eventual incumplimiento. Asimismo, durante la separación de hecho también
se pueden fijar alimentos que, en definitiva, son aquellos que el régimen vigente prevé en los
supuestos de divorcio.
El Código brinda una pauta de interpretación general al establecer que los alimentos entre
cónyuges se rigen por las reglas de los alimentos entre parientes.

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3.2. Pautas para la fijación de alimentos


Durante la vida en común y la separación de hecho, el Código nos brinda ciertas pautas para
la fijación del quantum alimentario: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y
educación de los hijos y sus edades; b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la
colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial, propio
o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es
abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la
unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión
matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la
convivencia y durante la separación de hecho.

3.3. Causales de cese


El art. 433, in fine, prevé las causales de cese de la obligación alimentaria cuando ella haya
sido fijada o establecida. Así, concluirá: i) si desaparece la causa que la motivó; ii) si el cónyuge
alimentado inicia una unión convivencial (arts. 509 y ss.), o iii) si el alimentado incurre un alguna
de las causales de indignidad (art. 2281).
En síntesis, el factor común de todas estas causales es que, a diferencia del régimen
derogado, se encuentran alejadas de la noción de culpa; y que su continuidad frente a las
causales mencionadas constituiría un abuso del derecho.

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(1)Para profundizar, se remite a ZANNONI, Eduardo, "Responsabilidad civil por ruptura de la


promesa de matrimonio y del concubinato", en AA.VV., Responsabilidad en el derecho de
familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 84, y URIARTE, Jorge A., "Responsabilidad por la

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ruptura de la promesa de matrimonio", JA 1992-II-843, y LAGOMARSINO, Carlos A., "La promesa de


matrimonio", Monografías Jurídicas, nro. 78, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962.
(2)"Al carecer de valor vinculante, no es posible obligar al cumplimiento de la promesa
matrimonial", C. Nac. Civ., sala E, 3/11/1998, "F., C. E. v. C., B. A.", JA 1999-III-87.
(3)La Suprema Corte de San Juan afirmó: "En materia de responsabilidad por la ruptura de los
esponsales el juez debe efectuar una interpretación muy limitada debido a la importancia que en
nuestro ordenamiento posee la libertad de casarse". Corte Just. San Juan, sala 1ª, 4/11/1993,
"T., A. M. v. S., C. N", JA 1994-III-433.
(4)En ese sentido, se dijo: "La circunstancia que el demandado haya realizado o propiciado los
hechos que de ordinario son previos a la formalización de una unión matrimonial, no lleva a
concluir per se que existió ánimo de defraudar por parte del miembro de la pareja que
posteriormente rompe su compromiso". C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 14/5/2013, en autos "L.,
P. A. v. H., H. s/daños y perjuicios". Ver también C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª,
18/5/2000, "B., S. L. v. Del V., O. J.", LexisNexis Online.
(5)Aprobado por ley 26.994 y promulgado según dec. 1795/2014. En adelante, CCyCN.
(6)OPPENHEIM, Ricardo - SZYLOWICKI, Susana, "El riesgo de generalizar la aplicación de
indemnizaciones dinerarias en casos de ruptura de esponsales y divorcio", en GROSMAN, Cecilia -
LLOVERAS, Nora - HERRERA, Marisa (dirs.), Summa de Familia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012,
p. 417.
(7)BORDA, Guillermo, Manual de derecho de familia, Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 53.
(8)La acción resarcitoria no resulta del incumplimiento en sí de la promesa de matrimonio, sino
que su fuente la constituyen los daños causados como consecuencia del comportamiento
culposo o doloso de los promitentes. Véase MEDINA, Graciela, "Responsabilidad por la ruptura de
noviazgo", LL 1999-B-941.
(9)Véase ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. 1, 3ª ed., Buenos Aires, 1998, p. 206.
(10)"Aun admitiendo la ruptura intempestiva del noviazgo, debe probarse además que la
misma configura un daño cierto y concreto imputable al demandado en razón de dolo o culpa"
(del voto del Dr. Olivares). C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala 1ª, 29/9/1992, "T., A. M. v. S. C.,
N.", JA 1993-I-586.
(11)Éste consistirá en aquellas erogaciones que se hicieron con miras a la vida matrimonial,
tales como la compra de bienes para la vida en común o los gastos realizados en virtud de la
celebración que pensaba realizarse.
(12)El daño moral derivará del obrar dañoso de la parte, no de su negativa a contraer nupcias.
Algunos autores afirmaron que "entre los daños morales se ubican los sufrimientos o
padecimientos que preceden o acompañan la ruptura, además de la pérdida de la reputación
social de que la novia hubiera sido objeto como consecuencia del abandono intempestivo".
LAGOMARSINO, Carlos A. R. - URIARTE, J. A., "Ley 23.515", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI,
Eduardo A. (coord.),Código Civil y leyes complementarias, t. 7, Astrea, Buenos Aires,1998,
parágrafo 6, ps.702/704. Sin embargo, la jurisprudencia sostuvo que "no procede el daño moral,
ya que la actora sabía que no se casarían en la fecha fijada, no existiendo ruptura intempestiva
(pues la misma se dio varios meses antes a la fecha dispuesta para la celebración del
matrimonio) que generara derecho a indemnización por daño moral". Inclusive se recordó que la
a quo consideró que "la demandante no había padecido daño psíquico y que el sufrimiento
propio de la ruptura de una relación de noviazgo no es considerado legalmente un ilícito que se
deba resarcir". C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 14/5/2013, "L., P. A. v. H., H. s/daños y
perjuicios".
(13)BORDA, Guillermo, "Responsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio", Revista
Scribas, nro. 4, homenaje al Dr. Guillermo Borda, Arequipa, 1998, p. 65. Puede verse Juzgado
de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de 22ª nominación de Córdoba, 15/4/1999, "N., L. B. v.
G., G. N.", LLC 1999-1367. La Cámara revocó el fallo del a quo el 23/11/2000.
(14)DI LELLA, Pedro, "Derecho de daños vs. Derecho de familia", LL 1992-D-862.
(15)"Corresponde confirmar la sentencia que hace lugar a la demanda promovida y condena al
demandado a abonar una suma de dinero en concepto de resarcimiento de los daños
materiales sufridos por la actora, por los gastos realizados por ésta a efectos de finalizar la
construcción del inmueble, con la ilusión de habitarlo con su futuro esposo, hecho que se frustró
por la ruptura de la relación, enriqueciéndose éste ilícitamente con el aporte mencionado". C.
Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 14/5/2013, "L., P. A. v. H., H. s/daños y perjuicios".

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(16)Véase SOLARI, Néstor E., "Los esponsales en el Proyecto de Reforma", DFyP 2013
(octubre), p. 13.
(17)En sentido coincidente, el art. 16, inc. 2º de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Contra la Mujer, aprobada por ley 23.179, enfatiza que "no
tendrán ningún efecto jurídico los esponsales", y de esta manera, la falta de efectos jurídicos
reconocidos impide ejercer acciones encaminadas a exigir el cumplimiento de la promesa
matrimonial.
(18)El CCyCN regula expresamente la figura del enriquecimiento sin causa en los arts. 1794 y
ss.
(19)SOLARI, Néstor E., "Restitución de bienes y daños y perjuicios derivados de la ruptura del
noviazgo", en GROSMAN, Cecilia - LLOVERAS, Nora - HERRERA, Marisa (dirs.), Summa de Familia,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 407.
(20)Lagomarsino sostenía también que debían restituirse las donaciones, pero su fundamento
radicaba en el art. 1240 del Código anterior, que regulaba las donaciones propter nupcias, las
que consideraba revocadas si el matrimonio no llegaba a celebrarse. LAGOMARSINO, Carlos A., La
promesa de matrimonio, cit., ps. 59 y 60.
(21)GUASTAVINO, Elías, "Restitución de bienes entregados por causa de matrimonio, si éste no
se celebra", JA 1974-270 y ss., secc. Doctrina, nros. II y III.
(22)Salvat distinguía entre verdaderas donaciones y los simples regalos inspirados por un
sentimiento de afecto. Para este autor las donaciones quedaban resueltas en razón de tratarse
de pagos sin causa.
(23)C. Nac. Civ., sala A, 15/12/1994, "C., D. v. B., B. B.", LL 1995-B-485.
(24)"En lo que respecta a las donaciones entre prometidos o a las efectuadas por terceros, ya
la doctrina había formulado distinción entre verdaderas donaciones y simples obsequios
inspirados en sentimientos afectivos considerando que las primeras quedaban resueltas en
caso de ruptura por carecer de causa, en tanto los segundos se consolidaban por aplicación de
las normas que impedían el ejercicio de acciones relacionadas con los esponsales". MÉNDEZ
COSTA, María Josefa - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2001, p. 118.
(25)El art. 452 prescribe que "las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a
ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al futuro matrimonio, llevan implícita la
condición de que se celebre matrimonio válido".
(26)Puede compulsarse ALDAO, Martín - CLÉRICO, Laura (coords.), Matrimonio igualitario.
Perspectivas sociales, políticas y jurídicas, Eudeba, Buenos Aires, 2010, y LLOVERAS, Nora -
ORLANDI, Olga - FARAONI, Fabián, Régimen jurídico del matrimonio civil. Ley 26.618, Enfoque
Jurídico, Córdoba, 2010, entre otros.
(27)Los impedimentos derivados del parentesco poseen carácter permanente y no son
dispensables. El art. 529 define al parentesco como el vínculo jurídico existente entre personas
en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la
afinidad.
(28)El art. 534 se encarga de deslindar ambos supuestos, al señalar que "son hermanos
bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de
un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro".
(29)El parentesco por afinidad es definido como aquel que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge (v. art. 536).
(30)Léase Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH, 13/9/2005, "B. y L. v. Reino
Unido", sentencia 20/5/1995.
(31)Léase Convención Europea de Derechos Humanos. El art. 12 acuerda a las personas en
edad núbil el derecho de casarse y fundar una familia conforme a las leyes nacionales que
regulen el ejercicio de ese derecho.
(32)Puede cotejarse D'ANTONIO, Daniel H., "El impedimento matrimonial de crimen", ED 46-819,
y TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, "El impedimento de crimen en el derecho matrimonial", JA 1957-IV-109,
entre otros.
(33)Según el art. 42 del CPen. es la situación de aquel que con el fin de cometer un delito
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
(34)Son aquellos que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores
un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el delito, o los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo (cfr. art. 45, CPen.).
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(35)Las hipótesis constitutivas del delito de encubrimiento se encuentran previstas en el art.


277, CPen., que exige que el sujeto no hubiera participado, en la comisión de un delito
ejecutado por otro.
(36)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. I, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 168.
(37)Véase Trib. Col. Familia n. 5 Rosario, 22/5/2009, "G., V. A.", LL Litoral 2009 (junio) 706.
(38)LLOVERAS, Nora - FARAONI, Fabián, La mayoría de edad en Argentina, Nuevo Enfoque
Jurídico, Córdoba, 2010, p. 143.
(39)Si el contrayente cuenta con la edad nupcial, no requiere autorización paterna, ni
supletoria judicial, a partir del régimen instaurado por la ley 26.579, que estableció la mayoría de
edad a los 18 años. Es así que pierde vigencia el juicio de disenso contemplado en el art. 168
del Código derogado.
(40)Cabe recordar que el tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo
en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su
administración en cada período. La remuneración única no puede exceder de la décima parte
de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad.
(41)Sobre el impacto que produjo la ley 26.657, véase MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A., "Primera
aproximación al impacto de la Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil",
Supl. Act., 7/12/2010, p. 1, y DJ, 16/2/2011, p. 101; RIVERA, Julio C. - HOOFT, Irene, "La nueva ley
26.657 de Salud Mental", SJA, 25/5/2011; LLORENS, Luis R. - RAJMIL, Alicia B., "La protección de
los derechos de las personas con enfermedades mentales. La nueva ley 26.657", LL Online,
entre otros.
(42)Trib. Familia n. 2 Mar del Plata, 6/9/2010, "C. S., G. S. s/insania y curatela", RDF 2011-III-
191.
(43)El tribunal sostuvo que "la libertad y la participación de las personas con discapacidad
constituyen las claves de interpretación del proyecto de inclusión social diseñado en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (...). La máxima aspiración
de las personas con discapacidad es tener acceso a los mismos derechos y responsabilidades
cívicas que las demás personas, desplazando las representaciones culturales que las
circunscribían a un tema de bienestar social (...)".
(44)El síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) es una enfermedad infecciosa crónica
producida por el VIH (virus de inmunodeficiencia humana) y cofactores asociados.
(45)Se remite a BIDART CAMPOS, Germán J. - HERRENDORF, Daniel E., "La enfermedad de SIDA no
es impedimento matrimonial", ED 144-601.
(46)Véase Juzg. Civ. y Com. n. 5 Mar del Plata, 30/9/1991, "M. Q., F. y M., A. s/amparo", ED
144-601. Allí se resolvió ordenar a las autoridades sanitarias a realizar todos los exámenes
necesarios para la obtención de los certificados prenupciales y a la Dirección Provincial del
Registro de las Personas a celebrar el matrimonio, una vez obtenidos los certificados. El
judicante consideró que el SIDA no configura un impedimento legal y en consecuencia, la veda
administrativa significó tipificar un impedimento inexistente en violación al derecho constitucional
de casarse -art. 19, CN- y a la libertad jurídica.
(47)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 187.
(48)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5ª ed., 2ª
reimpr., Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 139 y 140.
(49)A ello debe adunarse que el art. 1881, inc. 5º del Código de Vélez enunciaba entre los
actos para los cuales eran requeridos poderes especiales, el de "contraer matrimonio a nombre
del mandante".
(50)Véase GUASTAVINO, Elías P., "Celebración del matrimonio. La Convención de Nueva York de
1962 aprobada por la ley 18.444", JA 1971-II-149.
(51)El art. 53 de la ley 26.413 creó un libro o registro de "Recepción de Consentimiento para
Matrimonio a Distancia" en el que se consignarán los consentimientos que se reciban de
conformidad con lo establecido en el art. 173 del Código derogado.
(52)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 138.
(53)Para Spota, la participación del oficial público es un elemento esencial para integrar el acto
matrimonial en tanto el perfeccionamiento del mismo dependerá de la declaración constitutiva
de aquél.
(54)Este artículo dispone: "La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir
un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la
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parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso".
(55)Según el art. 937 del Código derogado, el mal debía recaer "sobre su persona, libertad,
honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes".
(56)El dolo como vicio del consentimiento matrimonial fue introducido originalmente por el art.
16 de la ley 2393 y mantenido en la redacción que la ley 23.515 le dio al art. 175 del Código
derogado.
(57)CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, t. I, Arayú, Buenos Aires, 1953, p.
742.
(58)BOSSERT, Gustavo - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., ps. 142 y 143.
Véase también C. Nac. Civ., sala C, 22/12/2010, expte. 89.572/08, "A., R. v. C., P. A. s/nulidad
de matrimonio", publicado el 14/3/2011, elDial.com, AA6912.
(59)C. Nac. Civ., sala D, 25/8/2001, "D., M. N. v. R., O. P. s/nulidad de matrimonio", RDF nro.
20, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 151.
(60)La diferencia de edad entre contrayentes invocada como causa obstativa del matrimonio
debe ser desestimada. A fortiori, se dijo: "Corresponde rechazar la oposición a la celebración
del matrimonio entre un hombre de 86 años y una mujer 40 años menor que aquél, formulada
por el hijo del novio con fundamento en que su padre sufre de demencia senil pues, el
contrayente no ha sido declarado interdicto ni inhabilitado, el oponente no ha logrado acreditar
que su padre padezca el síndrome mental que denuncia, y la diferencia de edad entre los
contrayentes no puede ser receptada como un obstáculo para la celebración del matrimonio".
Trib. Col. Familia n. 5 Rosario, 19/6/2009, "T., J. L. v. T., S. O.", LL Litoral 2009 (septiembre),
936.
(61)Algo similar ocurre respecto de los curadores, en función de lo dispuesto en el art. 32, párr.
3º, pues el curador designado debe promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida. En ambos supuestos (tutores y
curadores) nada impediría que formulen la denuncia del art. 412.
(62)"De la totalidad de los elementos de convicción arrimados a la causa y del testimonio del
médico interviniente no se acreditó el presupuesto básico para la celebración del matrimonio in
extremis, cual es el peligro cierto de muerte de uno de los contrayentes". C. 1ª Civ. y Com.
Córdoba, 12/4/2005, "S., M. J. v. Municipalidad de Córdoba y otros", LLC 2005-653.
(63)Véase arts. 5º y 23 de la ley 26.413.
(64)TAMINI, Martín, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1B, 1ª ed., 2ª reimpr., Hammurabi,
Buenos Aires, 2005, p. 105.
(65)FANZOLATO, Eduardo I., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil...,
cit., t. 1B, p. 115.
(66)CULACIATI, Martín M., "La separación de hecho de los cónyuges. Cuestiones conflictivas y
perspectivas jurisprudenciales", JA 2012-III-3, fasc. 12.
(67)Véase, por todos, C. Nac. Civ., sala H, 22/9/2010, "M., B. M. y otro s/divorcio, art. 214, inc.
2º, CCiv.", LL 2011-F-13; Rubinzal online, RC J 11696/11; íd., íd., 12/8/2011, "Primo, Claudio A.
v. Martínez, María C. s/divorcio art. 214, inc. 2º, CCiv.", DFyP 2012 (enero) 132, con nota de
SOUZA VIEIRA, Viviana, DJ, 1/2/2012, p. 90.
(68)Se remite a ORTIZ, Diego, "Las nuevas parejas LAT (living apart together) en el proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación", Microjuris, 29/11/2012, MJ-DOC-6088-AR | MJD6088.
(69)Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas
anteriores y por diversas razones eligen -autonomía de la voluntad- no compartir el mismo
techo.
(70)Prestigiosa doctrina ha señalado que el contenido del deber de fidelidad no surge ni
expresa ni implícitamente de nuestra regla de reconocimiento constitucional ni de nuestro
ordenamiento civil. Mucho menos puede deducirse de principios naturales de carácter universal.
Por el contrario, se trata de una creación doctrinaria y jurisprudencial en la cual subyacen
modelos y valores sociales, religiosos y culturales. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria -
HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 258.
(71)FANZOLATO, Eduardo I., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.), Código..., cit.,
p. 109.
(72)CHECHILE, Ana M., La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino,
LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 67 y 68.
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(73)En los Fundamentos del otrora Anteproyecto se afirma que "Los daños que pueden ser
indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no
tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino
en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de
daños".
(74)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 202.
(75)La separación de hecho ha sido definida como "el estado jurídico en que se encuentran los
cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación
en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o
de ambos esposos". KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Separación de hecho entre cónyuges, Astrea,
Buenos Aires, 1978, p. 3.

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