Miguel Brenner

Abstracto 3 Azul
http://www.artistasnet.com/BRENNER/obras01.html
Hecho el Depósito Legal (Ley No. 26905)

ISSN 1810-9934

THEMIS-Revista de Derecho desea agradecer de manera

muy especial al señor Miguel Brenner por habernos ce-
dido gentilmente la pintura que presentamos en la carátu-
la de la presente edición.

Prohibida la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación sin autorización
expresa de la Revista.
 PRESENTACIÓN

El sistema de propiedad privada representa sin duda alguna la base de una sociedad libre. Las reglas que sobre éste
puedan establecer los ordenamientos legales resultan de suma importancia para determinar quién es propietario de
qué, cómo y por qué. Las respuestas claras a estas preguntas elementales configuran el sustento de muchos benefi-
cios generados por el sistema.

Durante los últimos años, en nuestro país se ha venido implementando una serie de mecanismos dirigidos a respon-
der claramente a tales preguntas. Así pues, la creación y mantenimiento de entidades encargadas de titularizar
predios como COFOPRI o de entidades registradoras como el Registro Predial Urbano, representa una manifiesta
intención de determinar a quién le pertenece qué y por qué. Con ello, nuestro sistema de propiedad privada ha
reforzado la capacidad de inversión de los propietarios toda vez que éstos se sentirán seguros de ser destinatarios de
los retornos de la misma.

Por otro lado, se ha implementado en nuestro sistema de titularidades una serie de derechos de "propiedad" fiducia-
rios que han permitido también -en un nivel macro tal vez- el desarrollo y fomento de la inversión. El tratamiento
legal y los mecanismos de proyección de tales sistemas felizmente vienen aplicándose de manera beneficiosa en
nuestra sociedad.

Así pues, los derechos que asignan titularidades sobre bienes son sin duda parte importante del motor que lubrica
nuestra economía. El bienestar de las personas depende también del nivel de seguridad que puedan tener en sus
inversiones y el sistema jurídico no puede permanecer quieto sino que por el contrario debe adecuarse al dinamismo
de los derechos reales y de la propiedad fiduciaria.

THEMIS - Revista de Derecho, presenta en esta oportunidad una edición que precisamente pretende reforzar acadé-
micamente lo señalado en los párrafos anteriores. En la presente publicación, el lector podrá encontrar un marco
teórico general referente a las relaciones entre la propiedad, la posesión, el sistema de titularidades y el mercado visto
desde una óptica académica y práctica.

Así pues, en la presente edición alcanzamos a nuestros lectores trabajos elaborados por reconocidos profesores
norteamericanos tales como Richard A. Posner, William K. Fischel, Richard Pipes, Cass Sunstein y David Friedman.
Asimismo, alcanzamos trabajos de Laurent Carnis (profesor de la Universidad de Reims) y de Andreas Kontoleon y
Timothy Swanson (profesores del University College of London). Por otro lado, Hernando de Soto nos aproxima al rol
que desempeña la propiedad en los países pobres, Freddy Escobar nos alcanza un acercamiento al tratamiento del
dominio fiduciario en el Perú y Jorge Avendaño nos hace un recuento de los inicios de la enseñanza de los Derechos
Reales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adicionalmente, presentamos una entrevista sobre propiedad a
Robert D. Cooter (profesor de la Universidad de Berkeley).

Por otro lado, en nuestra sección Miscelánea les alcanzamos artículos elaborados por Fernando Cantuarias (sobre
arbitraje e inversiones en el Perú), Luis Pizarra y Luis Vargas (sobre acceso al crédito en el sistema nacional) y un
controvertido trabajo de David Kennedy (profesor de la Universidad de Harvard) criticando el rol de los movimientos
de derechos humanos.

Esperamos que el presente número sirva como herramienta para los abogados que pretenden coadyuvar en el
desarrollo de nuestro incipiente sistema de propiedad.

Lima, julio de 2004.

EL COMITÉ DIRECTIVO
 THEMIS
Revista de Derecho

Publicación editada por alumnos de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

COMITÉ DIRECTIVO

Agnes Arbaiza Mejía

Sebastián Basombrío Dughi
Alejandro Manayalle Chirinos
Mariela Pérez-Costa
Michel Seiner Pellny
Augusto Townsend Klinge

MIEMBROS

Luis Enrique Adrianzen Trint José Goyburu Vassallo

Edgar Aguirre Ramos Sheila La Serna Jordán
Gonzalo Bernal Neumann Ursula Martínez García
lván Blume Moore Giorgio Massari Figari
Javier Calmell del Solar Monasi Vasco Mujica Roggero
Renzo Castagnino Abásolo Antonio Olortegui Marky
Vanessa Chávarry Meza Diego Portocarrero Koechlin
Javier de Belaunde de Cárdenas Angela Ruiz de Somocurcio
Federico de Cárdenas Romero Michelle Salcedo Teullet
Fernando de la Flor Koechlin Liliana Salomé Resurrección
Gisella Domecq Garcés Cynthya Siles Estabridis
Walter Esquive! Valera Eduardo Valdizán Sala
Rodrigo Flores Benavides Cristina Van Zuiden Pancorvo
Edgardo Gamarra Bellido Inés Vega Franco
Diego Villanueva Contardo

COMITÉ CONSULTIVO

Jorge Avendaño Valdez Elvira Méndez Chang

Javier de Belaunde López de Romaña Juan Monroy Gálvez
Carlos Cárdenas Quirós Javier Neves Mujica
Robert D. Cooter Richard A. Posner
Francisco Eguiguren Praeli George L. Priest
Carlos Fernández Sessarego Manuel de la Puente y Lavalle
Baldo Kresalja Rosselló Fernando de Trazegnies Granda

THEMIS - Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los
autores y entrevistados en la presente edición.

Asociación Civil THEMIS

2do. Piso de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Teléfono: 460-2870 anexo 656.
Fax: 461-3465
Correo Electrónico: themis@pucp.edu.pe
http://www.revistathemis.com
 ÍNDICE

TEMA CENTRAL: PROPIEDAD

Jorge Avendaño
Los derechos reales en la Católica 7

Hernando de Soto
La ley y la propiedad fuera de occidente:
algunas ideas para combatir la pobreza 15

Cass R. Sunstein
Propiedad y constitucionalismo 23

David D. Friedman
Una consideración positiva sobre derechos
de propiedad 39

Richard Pipes
Propiedad privada, libertad y Estado
de Derecho 51

Richard A. Posner
Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión 55

Timothy Swanson y Andreas Kontoleon

Nuisance 71

Freddy Escobar
Breve ensayo sobre el dominio fiduciario
en el sistema jurídico peruano 85

Martín Mejorada
Ejecución extrajudicial: el valor "científico"
de la obligación garantizada 105

Laurent Carnis
Administración vs. propiedad: el debate sobre
la privatización de carreteras 111

William A. Fische/
Expropiaciones y elección pública:
la persuasión del precio 117

Enrique Pasque!
Expropiación: una visión económica alternativa 123

Antonio Rodríguez y Osear Montezuma

Lo tuyo es mío o la paradoja de los derechos
de autor en internet 133
MISCELÁNEA

David W Kennedy
El movimiento internacional de los derechos humanos:
¿parte del problema? 149

Fernando Cantuarias
La utilización de la vía arbitral en la solución de conflictos
entre el Estado peruano y los inversionistas 167

Luis Pizarra y Luis E. Vargas

Obtener financiamiento en Perú y vivir para contarlo:
a propósito de las deficiencias de nuestro sistema legal 187

Jorge Toyama y Karen Ángeles

Seguridad social peruana: sistemas y perspectivas 197

Shoschana Zusman
Dilemas y paradojas del razonamiento legal 229

MESA REDONDA

Baltazar Caravedo, Guida de Gastelumendi,

Beatriz Parodi y Felipe Portocarrero
La nueva empresa: introducción a la responsabilidad
social empresarial 243

Cecilia Blume, Humberto Medrana,

Sandra Sevillano y Adrián Revilla
Caminando en círculos: comentarios a una
nueva reforma tributaria 251

ENTREVISTA

Robert D. Cooter
Análisis económico del derecho de propiedad 261

¿Qué está leyendo ... Raúl Ravina?

Property Rights: a practica! guide to freedom and prosperity 269

¿Qué está leyendo ... Jorge Luis Collantes?

Temas actuales de derecho comercial 271
 LOS DERECHOS REALES EN LA CATÓLICA

Jorge Avendaño V.*

El presente artículo constituye una revisión del

desarrollo del curso de Derechos Reales en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú en los últimos cincuenta
años. Así, acompañamos al autor -en su trán-
sito como alumno, profesor y Decano de la
Facultad- y su relación con la cátedra que has-
ta el día de hoy mantiene.

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·Profesor Principal del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 7
THEMIS 48 En la década del cincuenta, el curso de Derechos Reales
Revista de Derecho
se dictaba en el segundo año de Facultad. Entonces, la
carrera de Derecho no estaba dividida en ciclos semes-
trales sino en años de estudios. Los estudios de Letras
(no Estudios Generales, sino Letras) tardaban dos años
y a continuación venían cinco años de Derecho. El currí-
culo era rígido: todos los cursos eran obligatorios. Cada
año tenía aproximadamente ocho cursos, todos los cua-
les debían ser aprobados. No existía el sistema de crédi-
tos, por lo que el alumno tenía que matricularse en to-
dos los cursos del año, en bloque. Había un examen a
mitad de año y otro, el final, en diciembre. Durante todo
diciembre no había clases sino solamente exámenes cada
dos o tres días, todos ellos orales ante un jurado de tres
catedráticos, uno de los cuales, el que llevaba el peso
de las preguntas, era el profesor del curso. Para gra-
duarse de abogado había desde luego que aprobar to-
dos los cursos y obtener el grado de bachiller en Dere-
cho, para lo cual se debía sustentar una tesis. Esto po-
día hacerse desde el cuarto año de Facultad, pero la
gran mayoría de los alumnos lo hacía después de haber
terminado sus estudios. Además, se tenía que sustentar
dos expedientes necesariamente judiciales, uno civil y
otro penal, con el fin de optar por el título de abogado.
Ambas pruebas -para el grado de bachiller y el título de
abogado- se rendían ante un jurado constituido por
cinco profesores.
La enseñanza del Derecho en San Marcos no era dife-
rente a la de la Católica. Lo mismo puede decirse de
las Facultades de Derecho de otras universidades acre-
ditadas del país, tales como las nacionales de Arequipa,
Cuzco y Trujillo. En realidad, en la década del cincuen-
ta existían pocas Facultades de Derecho en el país, ni
remotamente lo que ocurre hoy.
San Marcos tenía dos destacados profesores en Rea-
les, Eleodoro Romero Romaña y Jorge Eugenio
Castañeda. Ambos eran también acreditados aboga-
dos. El primero fue después Presidente del Jurado Na-
cional de Elecciones y el segundo fue elegido Diputa-
do Nacional. Ambos escribieron buenos libros de De-
rechos Reales comentando el Código de 1936. A pe-
sar de que éste está ya derogado, los dos libros toda-
vía se consultan.
Cursé Derechos Reales en el segundo año de Derecho,
lo cual ocurrió en 1953. El local de la Facultad queda-
ba en el segundo piso del actual Instituto Riva Agüero
en el centro de Lima. Las clases se desarrollaban sola-
mente en horas de la mañana. En las tardes los alum-
nos realizábamos prácticas pre-profesionales en el Po-
der Judicial, en Estudios de abogados, en oficinas le-
gales públicas o privadas.
El primer año de Derecho no me había cautivado par-
ticularmente. Se llevaba, entre otros, un curso de Pe-
nal, uno de Civil (título preliminar y personas) uno de
8 Constitucional, el de Introducción al Derecho y alguno
de Economía. Pero, a partir del segundo año mi voca-
ción por los estudios de Derecho se hizo mucho más
clara y definida. En esto tuvo un rol decisivo el curso
de Derechos Reales y en especial su profesor, el doctor
Ismael Biélich Flórez.
Biélich tendría en ese entonces entre 55 y 60 años de
edad. Había sido un destacado abogado. Digo "ha-
bía" porque en esos momentos ya no ejercía muy ac-
tivamente. Su quehacer principal era la docencia uni-
versitaria y en particular el curso de Reales. Había sido
Ministro del presidente Bustamante y Rivero. Luego,
en 1956, fue Senador por la Democracia Cristiana.
Biélich se había formado con el Código Civil de 1852,
pero conocía perfectamente el de 1936, vigente en
ese entonces. Biélich era jurista más que abogado.
Conocía el Derecho Civil y no sólo los Derechos Rea-
les, como lo demuestra .el hecho que algunos años
después de dictarnos Reales, enseñó Acto Jurídico,
siempre en la Facultad. Era un buen comunicador, pero
antes que nada era un hombre que ejercía un especial
ascendiente sobre sus alumnos, a los cuales atraía al
mundo del Derecho, a los temas de Derecho Civil y en
especial a los de Reales.
En materia bibliográfica la Facultad no era particular-
mente exigente. La costumbre era que los alumnos
más destacados tomaran notas del dictado del profe-
sor, que luego convertían en lo que se denominaba
"copias de clase". Allí estudiábamos. La consulta a los
libros quedaba reservada a los mejores alumnos y a los
temas de especial interés. En el curso de Reales ocu-
rrió que por las características muy especiales del pro-
fesor, nos interesó mucho el tema y lo estudiamos no
sólo en los apuntes de clases sino en libros de doctri-
na, en especial de dos autores peruanos que comen-
taban la materia en el Código de 1936. Me refiero a
los trabajos ya mencionados de Eleodoro Romero
Romaña y Jorge Eugenio Castañeda, ambos profeso-
res de San Marcos. Puedo decir por esto que el curso
de Reales lo estudiamos en los libros, aunque ello no
fue consecuencia de la exigencia de la Facultad ni de
la cátedra sino del tremendo interés por la materia que
don Ismael Biélich había despertado en nosotros.
La influencia de Biélich en mi promoción y en particu-
lar en mi formación jurídica, no iba a concluir con el
curso de Reales. Dos años después, cuando cursába-
mos el cuarto año de Derecho, Ismael Biélich fue ele-
gido Decano de la Facultad, con lo cual mantuvimos
una estrecha relación fundada en asuntos de la Facul-
tad en general, en el dictado de otras materias y en los
trámites administrativos requeridos para la graduación.
De hecho, la relación de mi promoción con el doctor
Biélich fue tan cercana que le pedimos que fuera nues-
tro padrino, cosa que él aceptó gustoso. La promo-
ción 1956 de la Facultad de Derecho se denomina
"Ismael Biélich Flórez".
Mi vocación por los Derechos Reales quedó ratificada
cuando escogí el tema de la que sería mi tesis de ba-
chiller en Derecho. Empezaba a cursar el cuarto año y
decidí graduarme pronto de bachiller para poder ob-
tener el título de abogado en cuanto terminara mis
estudios de quinto año. Investigué y trabajé el tema
del perfeccionamiento de títulos de propiedad inscri-
tos, en los que había deficiencias en el área del inmue-
ble, ya sea porque se había omitido la indicación o
porque no era conforme con el área real. Existía una
ley que resolvía el punto en materia de predios rústi-
cos, pero en cuanto a los predios urbanos había un
vacío legal. Por cierto, mi asesor de tesis y el Presiden-
te de mi jurado para la obtención del bachillerato fue
el doctor Ismael Biélich.
En cuanto culminé el quinto año de derecho, en los
últimos días de diciembre de 1956, rendí la prueba
para obtener el título de abogado. El expediente civil
era un juicio de desahucio de un fundo ubicado en
Chimbote, tema ciertamente vinculado con la pose-
sión. El Presidente del Jurado, una vez más, fue el doc-
tor Ismael Biélich. Lo mismo ocurrió cuando me gra-
dué de doctor en 1964.
El doctor Biélich no tenía buena salud. Durante los años
1955 y 1956 faltó reiteradas veces a clases. En 1957 el
problema se agudizó porque durante todo el primer
semestre no pudo dictar clase alguna del curso de Rea-
les. Al promediar el año había desagrado entre los alum-
nos, quienes reclamaban un profesor que sustituyera
al doctor Biélich hasta que recuperara su salud. Como
ya he indicado, me había graduado de abogado en los
últimos días de 1956. A comienzos de agosto de ese
año me crucé en el Palacio de Justicia con el doctor
Raúl Vargas Mata, quien era Fiscal Superior de Lima,
pero además profesor en la Católica de Derecho Pro-
cesal Penal y en ese entonces miembro del Consejo
Directivo de la Facultad. El decanato de Biélich, dicho
sea de paso, ya había concluido. Lo había reemplaza-
do don Domingo García Rada, destacado juez que lle-
gó a la presidencia de la Corte Suprema. El doctor
Vargas Mata me dijo que esa mañana en sesión del
Consejo de la Facultad se había acordado que asumie-
ra de inmediato el dictado del curso de Reales en re-
emplazo del doctor Biélich. Por cierto que acepté en el
acto lo que era para mí un honor y un reto. Lo primero
porque reemplazaría al maestro Biélich y lo segundo
porque se tenía que dictar en cuatro meses un curso
anual que aún no se había iniciado. Por cierto, se pro-
gramaron clases diarias, de lunes a viernes, en vez de
las tres horas semanales que se ofrecían en circunstan-
cias normales.
Nunca olvidaré lo que representó para mí ese primer
dictado de Derechos Reales. Por un lado, la tremenda
responsabilidad de sustituir a Biélich y lo grato que era
dictar un curso que sin duda había sido uno de mis
preferidos durante los estudios de abogado. A esto se THEMIS 48
Revista de Derecho
sumaba lo chocante que era enseñar a un grupo de
estudiantes que cursaron el primer año de Derecho
cuando yo estaba en el quinto. Habíamos sido pues
compañeros de Facultad.
Decía que el dictado del curso era también un reto
porque había que hacerlo todos los días entre lunes y
viernes, lo cual importaba una preparación intensiva y
extremadamente exigente. Una cosa era haber sido
un buen alumno de Reales y otra muy distinta enseñar
la materia. Esto suponía leer doctrina y sistematizarla,
interpretar y tener una opinión sobre todos los artícu-
los del libro de Reales, organizar los objetivos del cur-
so, distribuir adecuadamente el tiempo que debía de-
dicarse a cada derecho real y preparar la exposición de
cada clase. Recuerdo que los fines de semana trabaja-
ba entre seis y ocho horas en la preparación de las
cinco clases de la semana siguiente. Adicionalmente,
la noche de cada día de clases preparaba lo que iba a
decir al día siguiente y revisaba textos y doctrina de
algunos puntos que habían quedado poco claros. Por
cierto que el joven profesor del curso tuvo que decir
más de una vez a sus alumnos que no sabía la respues-
ta a la pregunta que se le formulaba, que la estudiaría
y volvería mañana a tocar el tema. Fueron cuatro me-
ses de intenso trabajo y extraordinariamente
gratificantes. Los alumnos apreciaron el esfuerzo del
profesor y fueron benévolos en su juicio sobre su ca-
pacidad docente. Ese semestre marcó el inicio de mi
cátedra de Derechos Reales en la Católica, la cual se
mantiene hasta hoy.
Como es presumible dada la estructura de la Facultad,
todos los cursos se dictaban bajo la forma de clase
magistral. No había participación de los alumnos sino
eventualmente para formular alguna pregunta. Tam-
poco se preparaban anticipadamente las clases. No se
utilizaban casos. El método de enseñanza era eminen- >
temente deductivo: el profesor impartía la enseñanza o
y los alumnos aprendían de ese dictado, lo cual com- lC:
plementaban con las copias de clase, apuntes perso-
nales que recogían lo dicho por el profesor y la even-
ro
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tual consulta de algunas obras de doctrina. El curso de
Reales no fue una excepción a esta regla. Por consi-
e
a;
¿¿
guiente, durante los primeros años el joven profesor
dictó clase con la metodología indicada. Sin embargo,
en 1964 los profesores de la Facultad tuvieron la gen-
tileza de elegir Decano al profesor Avendaño que en
a;
ese momento tenía 31 años de edad. Los jóvenes es-
tán llamados a innovar y esto es precisamente lo que en
!......
quisimos hacer con la enseñanza del Derecho en la
Católica. Se hicieron diversos estudios, diagnósticos e
o
---.
informes sobre la enseñanza que veníamos impartien-
do y se celebró un convenio con la Fundación Ford
que nos permitió capacitar de modo intensivo, en con-
tenidos y métodos, a doce profesores (tres por año) en
la escuela de Derecho de la Universidad de Wisconsin, 9
THEMIS 48 Estados Unidos de Norteamérica. Se inició así una pro-
Revista de Derecho
funda reforma, cuyos resultados no soy yo quien deba
evaluar. En materia metodológica algunos profesores
comenzaron a preparar materiales de enseñanza, que
contenían textos doctrinarios y jurisprudenciales que
los alumnos leían de antemano. La clase se dedicaba
entonces, no tanto a la exposición magistral e
indiscutida del profesor, sino a un intercambio de ideas
en el que los alumnos cumplían un rol importante. El
curso de Reales se sumó desde luego a esta innova-
ción metodológica. Desde esos momentos iniciales de
la reforma hasta el día de hoy se han publicado más
de cinco ediciones de los materiales de enseñanza de
Derechos Reales, la última a comienzos del año en
curso.
Una vez iniciada la reforma de la enseñanza del dere-
cho en la Católica, quisimos compartir nuestras expe-
riencias con otras Facultades de Derecho del país. La-
mentablemente, este propósito no se cumplió, salvo
el caso de las dos universidades de Arequipa (ya existía
la Santa María), en las que se hicieron algunas presen-
taciones a profesores y estudiantes.
Mejor éxito hubo con la diseminación de nuestras ex-
periencias a nivel de América Latina. En los años de la
reforma hubo hasta cinco congresos internacionales
de enseñanza del derecho (Viña del Mar, Lima, Cara-
cas, Buenos Aires y San José de Costa Rica). En países
como Chile, Brasil y Colombia, se seguían también pro-
cesos de reforma en algunas escuelas de derecho.
Como consecuencia de la confrontación de experien-
cias, puede decirse que la nuestra no estaba mal enca-
minada.
Durante los primeros años de mi experiencia docente
ocurrió un hecho de importancia que me vinculó en
mayor grado con los Derechos Reales. En 1965 el en-
tonces Ministro de Justicia Carlos Fernández Sessarego
había creado una comisión destinada a estudiar la re-
forma del Código Civil de 1936. Integraban dicha co-
misión distinguidos juristas entre los cuales estaban
Alberto Eguren Bresani, en representación de la Corte
Suprema, José León Barandiarán, Rómulo Lanata,
Héctor Cornejo Chávez, Max Arias Schreiber Pezet, Félix
Navarro lrvine, Jorge Eugenio Castañeda, Jorge Vega
García, Ismael Biélich Flórez y el propio Ministro
Fernández Sessarego. Algunos años después, siendo
Ministro de Justicia don Javier de Belaunde Ruiz de
Somocurcio, se me incorporó a la Comisión
Reformadora precisamente para reemplazar a Ismael
Biélich, quien había fallecido poco tiempo antes. La
incorporación a la Comisión me obligó a remozar y
profundizar mis conocimientos de Derechos Reales,
más allá de la cátedra universitaria. Con el correr de
los años fueron incluidos en la Comisión otros desta-
cados colegas, entre ellos doña Lucrecia Maisch Von
10 Humbolt, profesora de Reales en San Marcos. Los dos
fuimos quienes a través de ponencias individuales y
luego trabajando intensamente en el seno de la Comi-
sión, propusimos el anteproyecto del Libro de Reales
del Código que actualmente nos rige.
En esa Comisión libré algunas batallas, la mayoría de
las cuales perdí finalmente. Una fue por la introduc-
ción de la clasificación de los bienes en registrados y
no registrados. Pretendía que la antigua clasificación
de bienes muebles e inmuebles, cuyo criterio de la
movilidad había sido abandonado por el Código de
1936, fuera sustituida por este nuevo criterio de dis-
tinción basado en el registro. Esta clasificación permi-
tiría en mi opinión una mejor organización de las ga-
rantías, ya que la hipoteca recaería sobre bienes regis-
trados y la prenda sobre no registrados. Se evitarían
así la hipoteca sobre bienes móviles (aviones y buques)
y la prenda sin entrega (por ejemplo, la agrícola). El
nuevo criterio de clasificación fue acogido por la Co-
misión Reformadora y luego desestimado por la Co-
misión Revisora. Sin embargo, la semilla había queda-
do plantada porque el Código en más de diez de sus
artículos recoge la distinción de los bienes sobre la base
del registro. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos
665 (acción reivindicatoria de herencia), 921 (interdic-
tos), 1584 (pacto de reserva de propiedad), 1594 (re-
tracto) y 2043 y siguientes (registro de bienes mue-
bles).
Otra batalla tuvo que ver con la transferencia de la
propiedad de los bienes. Siguiendo el régimen vigente
en Alemania y otros países, propuse que en toda trans-
ferencia se exigiera el título y el modo. El primero es la
causa jurídica de la transmisión, en rigor el negocio
jurídico celebrado entre el enajenante y el adquirente.
El segundo es el hecho que da lugar a la transferencia,
en algunos casos el registro, en otros la tradición. Por
cierto que el título y el modo están directa y
causal mente vinculados porque este último es ineficaz
si no tiene su origen en el primero. La batalla la perdí
del todo tratándose de los bienes inmuebles, como lo
acredita el artículo 949 del Código actual, que dispo-
ne que "la sola obligación de enajenar un inmueble
hace al acreedor propietario de el". Como es eviden-
te, no hay modo. Basta el acuerdo de voluntades para
que se produzca la transferencia de propiedad del in-
mueble. Pero la batalla se ganó en materia de bienes
muebles porque el artículo 947 dice que "la transfe-
rencia de propiedad de un bien mueble se efectúa con
la tradición a su acreedor". Esta allí presente el modo
de adquirir con carácter constitutivo. Si bien parecería
que debo sentirme contento de haber logrado que mi
tesis se impusiera cuando menos en parte, en realidad
no lo estoy porque el resultado es un código que tiene
regímenes diferentes para la transmisión de la propie-
dad de los muebles y de los inmuebles, lo cual dista de
ser una regulación adecuada en un tema tan impor-
tante.
Una vez que se conoció el anteproyecto del nuevo
Código Civil, que la Comisión Reformadora había ela-
borado, hubo numerosos foros y conferencias en di-
versas sedes de Lima y provincias. En las Facultades de
Derecho y en los Colegios de Abogados principalmen-
te, los miembros de la Comisión Reformadora tuvimos
oportunidad de exponer las reformas que proponía-
mos. Recibimos también aportes valiosos de aboga-
dos, jueces y estudiantes que nos escuchaban.
Terminado el trabaJo de la Comisión Reformadora, se
designó por ley una Comisión Revisora que presidió don
Javier Alva Orlandini, actual Presidente del Tribunal Cons-
titucional. La Comisión Revisora trabajó intensamente y
recibió la contribución y aportes de los miembros de la
Comisión Reformadora, quienes fuimos invitados a ex-
plicar y sustentar las reformas que proponíamos. Final-
mente, el nuevo Código fue promulgado por el Presi-
dente Belaunde en 1984. El acto fue refrendado por el
entonces Ministro de Justicia, el doctor Max Arias
Schreiber Pezet, quien había sido miembro de la Comi-
sión Reformadora desde sus orígenes en 1965. Con lo
que concluyeron 19 años de labor.
El curso de Reales resulta generalmente atractivo para
los alumnos de Derecho por su ubicación en el segun-
do ciclo de estudios y por la materia misma sobre la
cual trata. Como sabemos, todos los derechos reales
se relacionan estrechamente con la propiedad y los
alumnos saben, aun antes de iniciar el curso, qué es la
propiedad. De hecho un niño ya conoce el significado
de "lo mío", de lo cual cabría concluir que existe una
vinculación natural del hombre con la propiedad. De
hecho el hombre es generalmente propietario, aun-
que sea de bienes de escaso valor que requiere para su
uso personal. Y por cierto que es también poseedor
de bienes diversos, que pueden haberle sido conferi-
dos por títulos diversos.
El poder jurídico de las personas sobre las cosas es pues
muy concreto, conocido y perfectamente aprehensible
para un alumno de segundo ciclo. Por consiguiente, el
estudiante se encuentra con un curso que regula los
derechos sobre las cosas en términos que él compren-
de fácilmente. Advierte así una materia aplicable a su
vida diaria, a diferencia de lo que puede ocurrir con
otras disciplinas más abstractas del Derecho Civil como,
por ejemplo, el Acto Jurídico. Por esta razón en algu-
nas Escuelas de Derecho de los Estados Unidos en el
primer semestre de Derecho los alumnos aprenden
Contratos y Reales. Todos saben lo que es la compra-
venta y lo que es la propiedad.
El curso ofrece otro atractivo para los estudiantes ini-
ciales: les permite ver con claridad dónde están y cómo
se presentan los conflictos que el derecho regula: el
poseedor que es despojado, el copropietario que no
puede usar el bien, el acreedor hipotecario que pre-
tende ejecutar el inmueble. En otras ramas del Dere-
cho Civil, a esas alturas de los estudios, el conflicto se THEMIS 48
Revista de Derecho
presenta para los alumnos en forma menos nítida.
El curso de Reales tiene un contenido en el que no es
posible innovar mucho. Los Derechos Reales son prác-
ticamente los mismos que en el Derecho romano. Es
cierto que hay algunas novedades como por eJemplo
la propiedad horizontal y la multipropiedad. También
hay derechos reales que ya no existen en el Perú como
la enfiteusis. Pero los principales derechos reales arras-
tran sus orígenes al Derecho romano e incluso antes.
Sin embargo, siempre he pensado que el curso no está
del todo vinculado con la realidad peruana. Algunos
esfuerzos hicimos en el pasado al introducir temas vin-
culados con la propiedad rústica, pero ellos fueron del
todo insuficientes. Los Derechos Reales, por otra par-
te, no sólo están regulados en el Código Civil. Hay
legislación que rige para los pueblos jóvenes, que son
una parte importante del territorio nacional y que, sin
embargo, no se enseña en este curso. Existe, por otro
lado, todo el régimen municipal de la propiedad in-
mobiliaria que no está en el Código y que tampoco se
enseña en el curso. Me refiero a la zonificación, a los
procesos de urbanización, a la sub-división de lotes y
otros temas análogos. Lo mismo puede decirse de las
distintas formas que adopta el dominio público, que
tampoco forma parte del curso. Hay, finalmente, nue-
vos derechos reales que han surgido en los últimos
años y que tampoco están en el curso. Es el caso, por
ejemplo, de la propiedad fiduciaria y de los títulos de
crédito hipotecario negociables. El consuelo que que-
da es que estas materias se abordan en otros cursos
como Títulos Valores y Derecho Bancario.
Precisamente con el fin de salvar algunas omisiones,
hace algunos años se creó en la Facultad el Seminario
de Propiedad y el curso de Garantías, ambos electivos
y que merecen amplia acogida de los estudiantes. En >
el primero se abordan formas especiales de propiedad o
y en el segundo se estudia en detalle las diversas mo-
tC
dalidades de las garantías tanto reales como persona-
les, en especial las primeras. Todo esto formaba parte
ro
teóricamente del curso de Reales hace tres décadas,
""O
pero desde luego no había tiempo para cubrirlo. e
(])
~
A propósito de estos cursos, que se podrían conside-
rar "complementarios" de Reales, existe también un
seminario de integración en el que los alumnos anali-
zan y discuten con el profesor aproximadamente vein- (])
te casos por semestre, que se vinculan con las distintas CJ)
áreas del Derecho Civil, entre ellas Reales. Puede decir- lo...-
se, en consecuencia, que los alumnos que tienen un 0
especial interés en la materia, tienen a su disposición ~
dos cursos electivos y un seminario de integración para
profundizar sus conocimientos.
Volviendo al curso de Reales, hay temas que integran
el sílabo, pero que se los trata un tanto desvinculados 11
THEMIS 48 de la realidad. Probablemente el mejor eJemplo de esto
Revista de Derecho
sea el de la posesión, que es analizada únicamente a
la luz del Código, a pesar que en buena parte del terri-
torio nacional, como los pueblos jóvenes ya mencio-
nados, el Código Civil no rige plenamente. Claro, el
punto es debatible porque si se pretendiera vincular
todos los derechos reales con la realidad, muy proba-
blemente no se cubriría toda la temática del curso.
Como en todo curso, en Reales hay materias que son
del agrado del profesor y otras que lo son menos. Hay
además temas que tienen una frecuente aplicación
práctica y otros que no.
Entre los temas gratos para el profesor está el de la
adquisición de la propiedad, que dio lugar a gran de-
bate tanto durante Código del 1936 como con el ac-
tual. La materia no es exclusiva de los Derechos Reales
porque también tiene que ver con las obligaciones y
los contratos. Recuerdo que nuestro querido colega
Alfredo Ostoja, prematuramente desaparecido hace ya
más de 1O años, organizaba en una época seminarios
de asistencia libre los días sábados por la mañana para
discutir temas vinculados con la transmisión de la pro-
piedad. Y recuerdo una encendida y comentada polé-
mica que sostuve en el antiguo local de Riva Agüero
con mi fraterno amigo el profesor de obligaciones Fe-
lipe Osterling, acerca de la transferencia de la propie-
dad mueble con arreglo al Código de 1936.
Otro tema fascinante es el de la naturaleza jurídica y
elementos de la posesión, en el que se analizan las
conocidas teorías de Savigny e lhering, y su aplicación
al derecho peruano. El punto está íntimamente vincu-
lado con la clasificación de la posesión en mediata e
inmediata.
También es interesante ocuparse de la prescripción
adquisitiva y de su rol más frecuente en la realidad.
Siguiendo a Josserand, cuyo texto los alumnos leen
con interés, se sostiene que la prescripción no es de
ordinario un modo de adquirir la propiedad sino un
medio de prueba de tal derecho cuando se trata de
inmuebles. Es muy raro que el propietario tolere la
posesión de otro por diez años y pierda así en favor de
éste su derecho de propiedad. Lo frecuente, sin em-
bargo, es que el propietario de un inmueble tenga ne-
cesidad de probar su derecho, ya sea frente a un even-
tual comprador o a un acreedor que aceptará el bien
en garantía. El título de adquisición es insuficiente para
acreditar la propiedad porque el enajenante puede no
haber sido propietario. Hay que exhibir entonces el tí-
tulo de adquisición del enajenante, luego del
enajenante del enajenante y así sucesivamente. La ca-
dena sería interminable y el empeño inútil si no fuera
porque la prescripción adquisitiva marca un plazo máxi-
mo de investigación de las transferencias. La suma de
los plazos posesorios, que es un derecho que corres-
12
pon de a todo poseedor, permite así al poseedor actual
probar que ha poseído por el plazo de la prescripción,
con lo cual es propietario inobjetable.
También es de interés el tema de las garantías reales,
estrechamente vinculado con el crédito. Ya sabemos
que su estudio en profundidad corresponde actualmen-
te al curso electivo de Garantías, pero a pesar de ello
en Reales se dedican siete u ocho clases al estudio de
la prenda e hipoteca civiles, la anticresis y el derecho
de retención, en especial las dos primeras. El propósi-
to es que todos los alumnos tengan un conocimiento
básico de la naturaleza, las características esenciales y
el papel que desempeñan la prenda y la hipoteca en
general. Después en el curso electivo se estudian los
diversos tipos de prenda, regidos por leyes que no son
el Código Civil, y las distintas clases de hipoteca.
Decía que en el curso hay materias que no tienen apli-
cación práctica y otras que no son de la simpatía del
profesor. Entre las primeras están, por ejemplo, el pac-
to de indivisión, la medianería y la anticresis. El pacto
es muy poco frecuente porque los copropietarios pre-
fieren tener siempre expedito su derecho a pedir la
partición. La medianería es poco usada porque los co-
lindantes se sienten más tranquilos cuando cada uno
es dueño de su pared. Y en cuanto a la anticresis no es
muy usada en Lima. Lo es más en provincias pero la
tendencia es a que sea reemplazada por la hipoteca
en la medida que mayor número de inmuebles estén
inscritos. Pero si de cosas raras se trata, nada gana a
las regulaciones del Código en materia de búsqueda y
hallazgo de tesoros ...
No es muy gratificante discutir en clase los modos de
adquirir consistentes en la apropiación y la accesión.
Tampoco lo es el estudio de las servidumbres, aun cuan-
do se reconoce su enorme importancia en el campo
del Derecho Civil y en otras áreas del derecho.
Veinte años después de haber sido promulgado, el
Código de 1984 es objeto de revisión desde hace al-
gunos años por una Comisión creada por ley. La Co-
misión ha concluido ya el estudio del Libro de Reales y
hay reformas profundas que se proponen con relación
a los bienes, la adquisición de los derechos reales en
general y las garantías. Esta permanente revisión de la
legislación ha sido una fuente valiosa para la discusión
en clase. Como lo ha sido también el análisis de la
jurisprudencia y la discusión a partir de casos reales o
hipotéticos. El curso de Reales se caracteriza, durante
los últimos treinta años, por aplicar una metodología
inductiva y participativa. Lo primero supone que, lue-
go de la lectura anticipada de los alumnos, la discu-
sión en clase parte del caso, esto es, de los hechos
sobre la base de los cuales se aplica el Derecho. De allí
se asciende a la aplicación del Derecho, que es preci-
samente el proceso lógico que realiza el abogado. La
metodología participativa es complemento de lo ante-
rior: el alumno no es un oyente pasivo sino un actor
de su propio aprendizaje. Lo cual supone que intervie-
ne en la clase, opina y critica. Las conclusiones a las
que llega son propias y no las que el profesor le sugie-
re o impone.
Por este curso de Reales han pasado seguramente más
de 5000 alumnos. Con todos ellos ha habido una rela-
ción armoniosa y de mutuo respeto. En mayor o me-
nor grado todos estuvieron allí porque querían apren-
der. ¿Quiénes han sido los mejores alumnos? Imposi-
ble recordarlo y aunque lo recordara, no lo diría. ¿Quié-
nes han sido mejores, los hombres o las mujeres? Hace
tres décadas indudablemente los primeros, entre otras
cosas porque había muy pocas mujeres, pero hoy en THEMIS 48
Revista de Derecho
día éstas compiten exitosamente con los varones (y
probablemente con ventaja ... ) ¿Qué porcentaje de los
alumnos son realmente excepcionales y están llama-
dos a ser abogados brillantes? Las estrellas son 5 u 8
por ciento de cada clase. Pero a continuación viene un
sólido 50 o 60 por ciento de buenos alumnos, que sin
duda tendrán buen éxito en la vida profesional. Creo
que en este alto porcentaje de calidad radica el éxito
de Derecho de la Católica.
Desde el punto de vista del profesor, puedo concluir
afirmando que la mayor compensación es poder ver a
los antiguos alumnos actuando hoy como jueces, abo-
gados o profesores con solvencia y honradez.

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Tenemos a nuestro haber más años traduciendo de los que nos gusta admitir.
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 LA LEY Y LA PROPIEDAD FUERA DE OCCIDENTE:
ALGUNAS IDEAS PARA COMBATIR LA POBREZA

Hernando de Soto*

El derecho de propiedad esta presente en to-

dos los países del orbe. Sin embargo, su signi-
ficado y aplicación no son compatibles entre
todas las legislaciones.
El autor sostiene en el presente artículo, diver-
sas premisas sobre cómo debe entenderse y
aplicarse el derecho de propiedad en países
del tercer mundo que han apuntado como
objetivo principal en el combatir la pobreza
imperante.

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:r:
* Presidente del Instituto Libertad y Democracia (ILD). Ha sido designado por el semanario Time como uno de los cinco principales innovadores de
América Latina en el siglo XX. Encargado del diseño e implementación de programas de formación de capital para los países pobres en Asia,
América Latina y Medio Oriente. Es el autor de libros como: "El otro sendero" y "El misterio del capital: por qué el capitalismo triunfa en
occidente y fracasa en el resto del mundo". Ambos best seflers traducidos en cerca de 20 idiomas. 15
TJIEMIS 48 EL PROBLEMA
Imagine un país donde nadie puede identificar quién
es dueño de qué, las direcciones domiciliarias no pue-
den ser abiertamente verificadas, las personas no pue-
den ser responsabilizadas por sus deudas, los recursos
no pueden ser fácilmente convertidos en dinero, la
propiedad no puede ser dividida a través de documen-
tos, las descripciones de las posesiones no están
estandarizadas y, por ende, no son susceptibles de
comparación, los defraudadores son difíciles de iden-
tificar y las normas que rigen la propiedad varían de
un vecindario a otro, o más aún, de una calle a otra.
Usted acaba de entrar en la vida de un país en vías de
desarrollo o de uno que acaba de salir del comunismo;
con mayor precisión, usted ha imaginado la vida del
80 por ciento de su población, la cual está tan
marcadamente separada de sus pares de occidente
como lo estuvieron los negros de los blancos bajo el
apartheid en Sudáfrica.
Durante los últimos 1O años y con diversos grados de
entusiasmo, el tercer mundo y los países que forma-
ron parte de la ex Unión Soviética -donde viven 5 de
los 6 billones de habitantes del mundo- ejecutaron las
políticas macroeconómicas recomendadas por Occiden-
te: equilibraron sus presupuestos, cortaron los subsi-
dios y promovieron la inversión extranjera retirando sus
barreras arancelarias. Hoy, los reformadores capitalis-
tas, desde Argentina hasta Rusia, están intelectualmen-
te a la defensiva, considerados cada vez más como los
apologistas de la miseria y la injusticia que todavía azota
a los más pobres.
El resultado es que estamos comenzando a darnos
cuenta que no se pueden hacer reformas en el desier-
to. El capitalismo requiere los cimientos de un Estado
de Derecho, comenzando por la propiedad misma. El
sistema de propiedad es mucho más que la condición
de dueño: en verdad se trata de la arquitectura oculta
que organiza la economía de mercado en cada uno de
los países de Occidente. Lo que el sistema de propie-
dad logra es tan esencial para el capitalismo que las
naciones desarrolladas han dado el éxito por sentado;
efectivamente, inclusive muchos expertos en propie-
dad no están muy seguros sobre las conexiones que
existen entre el sistema de propiedad y la creación del
capital. Sin embargo, estas conexiones existen. Sin ellas,
las construcciones y los terrenos no servirían para ga-
rantizar créditos o contratos, la propiedad de un ne-
gocio no podría dividirse ni representarse en acciones
que los inversionistas pudieran comprar. En efecto, sin
ley de propiedad, el capital mismo -el instrumento que
permite a las personas palanquear sus posesiones y
transacciones- sería imposible de crear: los instrumen-
tos que guardan y transfieren valores, tales como ac-
ciones de capital, pagarés, derechos de patente, letras
de cambio, bonos, etc., están todos determinados por
16
la estructura de las relaciones legales con las que se
construye un sistema de propiedad. El problema es que
el 80% de la población de los países en desarrollo y ex
comunistas no tienen derechos reales de propiedad
sobre sus bienes, sean estos sus casas, negocios o crea-
ciones intelectuales.
Cuando la ley de propiedad funciona, el valor capital
de los bienes en los países en desarrollo se incrementa.
Por ejemplo, en 1990 la Compañía Peruana de Teléfo-
nos (C PT) fue valorizada en la Bolsa de Valores de Lima
en US$53 millones. Sin embargo, el Gobierno no pudo
venderla a inversionistas extranjeros debido a que sus
títulos de propiedad así como la legislación peruana
sobre propiedad no estaban claros, como bien nota-
ron los inversionistas. En consecuencia, los peruanos
formaron un equipo legal de primera con la finalidad
de crear un título legal que satisfaga las reglas de pro-
piedad estandarizadas por la economía global. Se re-
hicieron los documentos, a fin de garantizar los intere-
ses de las otras partes comprometidas y crear la con-
fianza que les permitiría acceder al crédito y a la inver-
sión. El equipo legal también creó disposiciones
ejecutables que permitieron solucionar conflictos de
propiedad, evitando así la tendencia dilatoria y corrupta
de los tribunales peruanos. Tres años más tarde, la CPT
ingresó al mundo de los capitales líquidos y se vendió
en US$ 2 billones, 37 veces más que su anterior valor
de mercado. Eso es lo que un buen sistema de propie-
dad puede hacer.
Las empresas de los pobres son muy semejantes a la
Compañía Peruana de Teléfonos antes de que ésta
contara con su respectivo título de propiedad y pudie-
ra emitir acciones o bonos con el propósito de obtener
nuevas inversiones y financiamiento. Aproximadamente
el 80% de los habitantes del Tercer Mundo y de los
países que formaron parte de la ex Unión Soviética no
tienen representaciones de los derechos de propiedad
sobre sus bienes. Como resultado de ello, muchos es-
tán sub-capitalizados de la misma forma que lo está
una compañía cuando emite valores menores a lo que
sus ingresos y posesiones podrían justificar. Sin un re-
gistro de propiedad y representaciones apropiadas, sus
posesiones permanecen financieramente y comercial-
mente invisibles: son capital muerto.
Sin embargo, en el Occidente y en contraste con lo
mencionado anteriormente, toda parcela de tierra, toda
construcción, toda pieza de equipo o depósito de in-
ventario, está representada en un documento de pro-
piedad que es el signo visible de un vasto proceso oculto
que conecta a todos estos recursos con el resto de la
economía. Es así que gracias a este proceso de repre-
sentación, los activos pueden llevar una vida invisible y
paralela a su existencia material. En tal condición, pue-
den ser utilizados como garantía para obtener crédi-
tos, por ejemplo. La fuente de fondos más importante
en los Estados Unidos para una empresa nueva es la
hipoteca sobre la vivienda del empresario. Las repre-
sentaciones de derechos de propiedad pueden tam-
bién servir de vínculo con la historia crediticia del pro-
pietario, dar una dirección asequible para la cobranza
de deudas e impuestos, ser una plataforma para la crea-
ción de servicios públicos confiables y universales y la
base para la creación de valores (por ejemplo bonos
con respaldo hipotecario), que pueden ser
redescontados y vendidos en los mercados secunda-
rios. Así, mediante este proceso, el Occidente inyecta
vida a los activos y los hace generar capital.
¿Por qué no se han hecho estas reformas7 Una de las
razones es que los programas de reformas
macroeconómicas han ignorado al pobre, asumiendo
que no tiene riqueza sobre la cual construir. Gran error.
Recientemente, mi equipo de investigación y yo he-
mos concluido diversos estudios sobre la economía
informal a lo largo del Tercer Mundo que de hecho
prueban que los pobres no son tan pobres. En Egipto,
la propiedad de los pobres está estimada en $245 bi-
llones, 30 veces el valor de los capitales en la Bolsa de
Valores del Cairo y 55 veces la suma de todas las inver-
siones extranjeras del país en los últimos 150 años,
incluyendo el Canal de Suez y la Represa de Assuán.
En México el estimado es $315 billones, 7 veces el va-
lor de PEMEX, el monopolio nacional del petróleo.
El problema radica en que mucha gente fuera de Occi-
dente mantiene sus propiedades de una manera defec-
tuosa; casas construidas sobre terrenos cuyos derechos
de propiedad no están adecuadamente registrados,
negocios no constituidos con obligaciones indefinidas,
industrias ubicadas en lugares donde no pueden ser vis-
tas por los financistas e inversionistas. Como el derecho
sobre estas posesiones no está adecuadamente docu-
mentado, las posesiones se ven impedidas de convertir-
se rápidamente en capital, comercializarse más allá de
los estrechos círculos locales donde todos se conocen y
existe la confianza mutua, así como utilizarse como ga-
rantía para préstamos y participación en inversiones.
¿No es cierto que esto resulta difícil de creer? ¿Cómo
puede ser que un pedazo de papel representando la
propiedad pueda crear valor? Uno de los grandes re-
tos de la mente humana es comprender y tener acce-
so a todas esas cosas que sabemos que existen, pero
que no podemos ver.
LA PROPIEDAD LEGAL ES UNA "MENTE AMIGABLE"
No todo aquello que es real y útil es tangible y visible.
Por ejemplo, el tiempo es real, pero solo puede ser
eficientemente administrado cuando está representa-
do por un reloj o un calendario. A lo largo de la histo-
ria, los seres humanos han inventado sistemas de re-
presentación, -tales como escritura, notas musicales,
teneduría de libros contables de doble entrada- para
captar con la mente aquello que las manos nunca po- THEMIS 48
Revista de Derecho
drán tocar. De la misma manera, los grandes practi-
cantes del capitalismo, desde los creadores de los sis-
temas de titularización integrados y las acciones cor-
porativas, fueron capaces de revelar y extraer capital,
desarrollando a través de los sistemas de propiedad
nuevas formas de representar el invisible potencial que
está encerrado en las posesiones que acumulamos, ahí
donde los otros sólo ven chatarra. La genialidad de
Occidente fue haber creado un sistema que ha permi-
tido.a la gente "captar" con la mente aquellos valores
que los ojos jamás podrán ver y manipular objetos que
las manos nunca podrán tocar.
Un buen sistema de propiedad legal se distingue por-
que es una "mente amigable". Obtiene y organiza el
conocimiento de posesiones inscritas de una forma que
nos permite controlarlas. Recolecta, integra y coordi-
na no sólo la información relativa a las propiedades y
su uso potencial, sino también nuestros pensamientos
sobre ellas. En resumen, el capital es el resultado de la
capacidad de Occidente para usar sistemas de propie-
dad que representan sus recursos en un contexto vir-
tual. Sólo ahí las mentes pueden encontrarse para iden-
tificar y darse cuenta del significado que tienen las pro-
piedades para la humanidad.
El aporte revolucionario de un sistema de propiedad
integrado es que resuelve un problema básico delco-
nocimiento. Nuestros cinco sentidos no son suficien-
tes para procesar la compleja realidad de un mercado
expandido y mucho menos el de uno globalizado. Ne-
cesitamos que los hechos económicos sobre nosotros
mismos y nuestros recursos se reduzcan a aquellos
puntos esenciales que nuestra mente puede fácilmen-
te captar. Un buen sistema de propiedad hace eso,
coloca los bienes de forma tal que nos permite distin-
guir sus similitudes, diferencias y puntos de conexión
~
o
con los otros bienes. Los arregla en representaciones
que el sistema rastrea conforme viajan en el tiempo y
V)
o
el espacio. Adicionalmente, permite que se conviertan
en bienes fungibles representándolos en nuestras men- QJ
tes para poder combinarlos, dividirlos y movilizarlos
fácilmente a fin de producir mayores valores mixtos.
""O
Esta capacidad de la propiedad de representar aspec- o
tos de los bienes en formas que nos permiten
""O
recombinarlos para inclusive hacerlos más útiles, cons-
e
tituye el móvil principal del crecimiento económico,
ro
dado que el crecimiento no es otra cosa que obtener
producciones de mayor valor mediante insumas de
e
!.-
menor valor.
QJ
No creo que la ausencia de este proceso en las regio-
nes pobres del mundo -donde viven las cinco sextas
::r:
partes de los seres humanos- sea consecuencia de al-
guna suerte de conspiración de acaparamiento por
parte de Occidente. Esto se debe más bien a que los
occidentales, que lo dan completamente por sentado, 17
THEMIS 48 han perdido toda conciencia de su existencia. Aunque INYECTANDO VIDA AL CAPITAL MUERTO
Revista de Derecho
es inmenso, nadie lo ve, inclusive los americanos, eu-
Es muy difícil mover en el mercado aquellos activos
ropeos y japoneses, quienes deben toda su riqueza a
cuyos aspectos económicos y sociales no están fijados
su habilidad para usarlo. Sin embargo, este sistema ha
dentro de un sistema de propiedad formal. ¿De qué
proporcionado a Occidente una importante herramien-
otra manera se puede controlar una inmensa cantidad
ta para su desarrollo. En el momento en que los occi-
de activos constantemente cambiando de manos en
dentales fueron capaces de mirar no sólo la casa sino
una economía moderna de mercado, si no es median-
el título de la casa, obtuvieron una enorme ventaja
te un sistema de propiedad formal? Sin ese sistema
sobre el resto de la humanidad. Los títulos, acciones y
cualquier compraventa de un bien, como podría ser
leyes de propiedad permitieron súbitamente a las per-
de una propiedad inmueble, requeriría de un enorme
sonas considerar sus posesiones más allá de lo que real-
esfuerzo, a partir de la determinación de los elemen-
mente son (casas usadas únicamente como vivienda) y
tos básicos de la transacción: ¿Es el vendedor el pro-
pensar en ellas como lo que podían ser (garantía para
pietario del inmueble y tiene derecho a transferirlo!
un crédito a fin de empezar o expandir un negocio). Es
¿Puede darlo en garantía? ¿Será el nuevo propietario
así que, a través de un extensivo sistema de propiedad
aceptado como tal por aquellas personas encargadas
integrado, los países occidentales inadvertidamente
de ejecutar los derechos de propiedad? ¿Cuáles son
crearon una escalera que permite a sus ciudadanos
los medios efectivos para excluir a otros demandan-
ascender del sótano sucio del mundo material al reino
tes? En los países en desarrollo y ex comunistas, tales
donde se crea el capital.
preguntas no son fáciles de contestar. No existen res-
Esto puede sonar demasiado simple o demasiado com- puestas confiables para la mayoría de las propiedades.
plejo. Sin embargo, ¿es posible considerar que las po- Es por ello que la venta o alquiler de una vivienda im-
sesiones que no pertenecen a algo o alguien pueden plica procesos de aprobación muy largos y engorrosos
usarse productivamente? ¿Dónde confirmamos la exis- que involucran a todos los vecinos. Sin embargo, a
tencia de estas posesiones y las transacciones que las menudo es la única manera de verificar que el propie-
transforman y aumentan su productividad, si no es tario es verdaderamente el dueño de la vivienda y que
dentro del contexto de un sistema de propiedad le- no existen juicios sobre la misma. Es por ello, también,
gal? ¿Dónde registramos las características económi- que fuera de Occidente la transacción de un bien se
cas relevantes de los bienes, si no es en los registros y circunscribe a círculos locales de amigos y conocidos.
títulos que nos proporcionan los sistemas de propie-
Como ahora estamos descubriendo, el problema prin-
dad formal? ¿Dónde están los códigos de conducta
cipal de estos países no es la falta de empresariado; de
que rigen el uso y transferencia de bienes, si no es
acuerdo a los estudios realizados por el Instituto Liber-
dentro del marco de los sistemas de propiedad for-
tad y Democracia del Perú, el pobre de los países en
mal? El sistema de propiedad legal es pues el que pro-
desarrollo ha acumulado cerca de US$1 O mil millones
porciona el procedimiento, las formas y las normas que
en activos durante los últimos 40 años. De lo que el
colocan a las posesiones en una condición que nos
pobre carece es un acceso fácil a los mecanismos de
permite concebirlas como un capital activo.
propiedad mediante el cual pueda establecer legalmen-
En Occidente este sistema de propiedad formal inicia te el potencial económico de sus bienes y usarlos para
el proceso de transformación de las posesiones en ca- producir, asegurar o garantizar su mayor valor en el
pital a través de la descripción y organización de sus mercado expandido.
aspectos económicos y sociales más útiles, conservan-
Siglos atrás, los estudiosos especulaban que la pala-
do esta información en un sistema de registro mediante
bra "c.:pital" ("cabeza" en Latín) se usaba porque la
insertos escritos en un libro de contabilidad o en un
cabeza es el lugar donde almacenamos las herramien-
blip o señal electrónica de un disco de computadora,
tas con las que creamos el capital. Esto nos sugiere
para luego plasmarlos en un título. Un juego de nor-
que la razón por la cual el capital siempre ha estado
mas precisas y detalladas rige todo este proceso. En
envuelto en el misterio se debe a que el capital al
consecuencia, los registros de propiedad formal ylos
igual que la energía únicamente puede ser descubierto
títulos formales representan nuestro concepto com-
y manejado con la mente. La única forma de tocar el
partido de lo que es económicamente significativo so-
capital es a través de un sistema de propiedad que
bre cualquier posesión. Ellos capturan y organizan toda
permite registrar en papel sus aspectos económicos y
la información relevante requerida para formarse un
de esta forma afirmarlos a un lugar y propietario es-
concepto del valor potencial de la propiedad y de esta
pecíficos.
manera poder controlarla. La propiedad es el reino
donde identificamos y exploramos los bienes, los com- Es así pues que la propiedad no es un simple papel,
binamos y los vinculamos con otros bienes. El sistema sino también una herramienta mediadora que captura
de propiedad formal es la planta hidroeléctrica del ca- y almacena la mayoría del material requerido para lo-
18 pital. Ese es el lugar donde nace el capital. grar que la economía de mercado fluya.
La capacidad de la propiedad de revelar el capital que
se encuentra latente en las posesiones que acumula-
mos nace de la mejor tradición intelectual de controlar
nuestro entorno a fin de prosperar. Durante miles de
años nuestros hombres más sabios nos han venido di-
ciendo que la vida tiene diferentes grados de realidad,
muchos de ellos invisibles y que sólo a través de la
construcción de mecanismos de representación sere-
mos capaces de acceder a ellos.
Como lo expresa Margaret Boden: "varias de las más
importantes creaciones del ser humano han sido los
nuevos sistemas representativos. Estos incluyen anota-
ciones formales, tales como los signos Arábigos (sin ol-
vidar el cero), las formulas químicas, pentagramas, blan-
cas y corcheas usadas por los músicos. Los lenguajes de
programación en computación, constituyen uno de los
ejemplos más recientes" 1 . Los sistemas representativos,
tales como las matemáticas o la propiedad integrada,
nos ayudan a manipular y ordenar las complejidades
del mundo para que todos podamos entenderlas y nos
permite comunicarnos sobre asuntos que de otra ma-
nera no podríamos manejar. Ellos son lo que el filósofo,
Daniel Dennett, ha llamado "las extensiones artificiales
de la mente" 2 . A través de las representaciones damos
vida a ciertos aspectos claves del mundo para hacer que
éstos se vean diferentes. Igualmente, el filósofo John
Searle ha remarcado que mediante el acuerdo humano
ponemos "un nuevo estatus a algún fenómeno, una
función acompañante que no depende de los rasgos
físicos intrínsecos del fenómeno en cuestión". Esto me
parece muy similar a lo que hace la propiedad legal:
asigna a las posesiones mediante un contrato social y
en un universo conceptual, un estatus que les permite
desarrollar funciones que generan capitaF.
Por lo tanto, la propiedad formal es más que un siste-
ma de titulación, registro y mapeo de las propiedades,
es también un instrumento del pensamiento represen-
tando las propiedades de una manera tal que permite
a la mente humana trabajar en ellas para generar ma-
yor valor. Es por ello que la propiedad formal debe ser
universalmente asequible, a fin de llevar a todos hacia
un contrato social donde puedan contribuir a incre-
mentar la productividad de la sociedad.
¿Cómo se pueden establecer sistemas modernos de
propiedad en países no occidentales?
Como están las cosas, muchos de los acuerdos que
rigen la tenencia y transferencia de bienes en países
no occidentales se establecen fuera del sistema legal
formal. Acuerdos de propiedad extralegales se disper-
san entre docenas y algunas veces entre cientos de
comunidades; los derechos y otra información son
1
BODEN, Margaret. "The Creat1ve Mind". London: Abacus, 1992. p. 94.
2 DENNEH Daniel. "lntentionality" The Oxford Companion to the M1nd, ed. Richard L. Gregory, Oxford Univers1ty Press, 1991 p. 384.
3
SEARLE, John R. "The Construction of Social Reality". En: New York Free Press, 1995. p. 46.
conocidos únicamente por las personas que tienen ac- THEMIS 48
Revista de Derecho
ceso a información confidencial o los vecinos. Para mo-
dernizar cualquiera de estos países es necesario que
todos los acuerdos de propiedad extra legales, separa-
dos y sueltos, típicos de la mayoría de los países del
Tercer Mundo y las ex-naciones comunistas, se entre-
lacen en un solo sistema a partir del cual se diseñen
los principios generales de la ley. En resumen, los di-
versos contratos sociales existentes deben integrarse
en un solo contrato soc1al de amplio alcance.
¿Cómo lograrlo 7 ¿Cómo pueden saber los gobiernos
cuáles son los acuerdos de propiedad extra legales? Pues
bien, esa fue precisamente la cuestión que me plan-
tearon cinco miembros del Gabinete Indonesio. Me
encontraba en Indonesia para lanzar la traducción de
mi anterior libro al Bahasa Indonesio y ellos aprove-
charon la oportunidad para invitarme a hablar sobre
cuál podría ser la forma de averiguar quién es dueño
de qué entre el 90% de indonesios que viven fuera de
la legalidad. Temeroso de perder mi audiencia si entra-
ba en una explicación técnica de cómo estructurar un
puente entre el sector formal y el informal, busque
explicarles a la manera indonesa. Durante el viaje que
realicé presentando mi libro, me tomé unos días para
visitar Bali, uno de los lugares más lindos sobre la tie-
rra. Mientras paseaba por los campos de arroz no te-
nía la menor idea de dónde se encontraban los límites
de las propiedades. Pero los perros sí lo sabían. Cada
vez que cruzaba de una granja a la otra un perro dife-
rente ladraba. Los perros indonesios podrían haber sido
ignorantes de la ley formal pero sabían positivamente
cuáles eran las propiedades bajo el control de sus amos.
Les dije a los ministros que los perros indonesios te-
nían la información básica que ellos necesitaban para
establecer un sistema de propiedad legal. Viajando por
las calles de sus ciudades y por los lugares aledaños y o
-f-J
escuchando el ladrido de los perros, ellos podrían tra-
bajar gradualmente hacia arriba a través de la enreda-
V)
o
dera de las representaciones extralegales dispersas a
lo largo de todo el país, hasta hacer contacto con el Q)
contrato social vigente. "Ah" respondió uno de los
ministros, "¡Jukum Adat (la ley del hombre)!".
-o
Es descubriendo "la ley del hombre" como las nacio- o
nes de Occidente han construido sus sistemas de pro- -o
piedad formal. Cualquier gobierno que es serio res- e
pecto de realizar una reingeniería de los acuerdos in- ro
formales vigentes para integrarlos en una sola forma e
!o-
de contrato nacional social de propiedad legal, necesi-
ta escuchar los ladridos de sus perros. Para integrar QJ
todas las formas de propiedad en un sistema unifica- J:
do, los gobiernos deben averiguar cómo y por qué tra-
19
THEMIS 48 bajan las convenciones locales y cuán fuertes son real-
Revista de Derecho
mente. Esto puede sanarles incongruente y hasta in-
clusive subversivo a aquellos lectores que han termi-
nado creyendo que solo existe una ley que obedecer.
Sin embargo, mi experiencia visitando y trabajando en
docenas de países en desarrollo, me ha permitido ver
con claridad que las leyes legales y extra legales coexis-
ten en todos ellos.
Lo que hemos aprendido a hacer en el Instituto Liber-
tad y Democracia durante los últimos 15 años, no sólo
en Sudamérica, sino también en el Medio Oriente, Asia,
el Caribe y Norteamérica, es identificar las normas
extralegales escritas y no escritas y sus representacio-
nes, separarlas de su entorno y sobre la base de los
denominadores comunes que encontramos, juntarlas
en un código profesionalmente elaborado aceptable
para todos. Este proceso de trasladar normas y repre-
sentaciones de los contextos informales y locales hacia
un contexto universal y formal lo llamamos la
"representatividad ascendente".
En cada país en el que trabajamos, una vez que identi-
ficamos los principales tratamientos de las normas
extralegales que rigen los sistemas, los comparamos
con los de la ley oficial que es esencialmente una ley
elite ya que es obviamente rechazada o no aplicable
por la mayoría del país. Luego, a través de un proceso
de consulta con los líderes de ambas, la ley formal y la
extra legal, combinamos las mejores partes de las leyes
extralegales locales con las partes más aceptables de
la ley elite a fin de crear un código formal unificado
aplicable a lo largo de todo el territorio. (Los pasos
requeridos para crear esta representatividad ascendente
se pueden apreciar en los Cuadros 1 y 2, en donde se
delinea el proceso para la formalización de la propie-
dad inmueble y las empresas del sector extralegal).
La razón por la cual nosotros tomamos en serio la ley
extra legal es porque ésta es estable y significativa para
aquellos que trabajan fuera del sistema legal. El pro-
blema con la ley extralegal es que su aplicación está
limitada a pocos y dispersos asentamientos y en con-
secuencia dan a los agentes económicos un mercado
muy pequeño en el cual actuar y dividir el trabajo. En
ninguno de los lugares que hemos visitado hemos en-
contrado gente trabajando extralegalmente que se
oponga a integrarse al sector legal, siempre y cuando
la ley que se les proponga se fundamente en sus cos-
tumbres y creencias, sea en su vocabulario y no impli-
que transacciones costosas que no puedan afrontar.
Hemos aprendido a descubrir los acuerdos extra legales
y a integrarlos dentro de un sistema legal, estudiando
cómo a través de los siglos y partiendo de los acuerdos
extra legales dispersos, los países de Occidente y el Ja-
pón hacían la transición hacia un sistema de propie-
dad legal integrado en base al cual se establecía el
20 Estado de Derecho. Sin embargo, mucho de nuestro
conocimiento ha sido obtenido por medio de las in-
vestigaciones empíricas realizadas en los países en de-
sarrollo. En el campo, fuimos tanteando a ciegas nues-
tro camino los mundos extralegales y eventualmente
aprendimos como contactamos con los contratos so-
ciales subyacentes a los derechos de propiedad. Des-
cubrir estos acuerdos no es como buscar evidencia de
una determinada propiedad en el sistema legal for-
mal, donde puedes confiar en un registro de propie-
dad que mantenido a través de los años ha creado un
rastro de papel, una "cadena de transferencias" que
nos permite buscar su origen. Sin embargo, en los paí-
ses en desarrollo la cadena de transferencias no es cla-
ra, en el mejor de los casos, para las personas de fue-
ra. Los sectores extralegales no cuentan, entre otros,
con el registro centralizado ni con el seguimiento bu-
rocrático que es al centro de la sociedad formal. Lo
que las personas del sector informal sí tienen es un
entendimiento fuerte, claro y detallado de las normas
que establecen quien es dueño de qué, inclusive los
perros los obedecen.
En consecuencia, la única forma de encontrar el con-
trato social extra legal de propiedad en una determina-
da área es contactando a aquellos que viven y traba-
jan en ella. Si la propiedad es como un árbol, el siste-
ma de propiedad legal es diacrónico, en el sentido que
permite rastrear los orígenes de cada hoja atrás en el
tiempo, desde la ramita y la rama hasta el tronco y
finalmente las raíces. El enfoque de la propiedad infor-
mal debe ser sincronizado: la única forma que un out-
sider puede determinar qué derechos pertenecen a
quién es cortando la copa del árbol en ángulos rectos
hacia el tronco a fin de definir el estatus de cada una
de sus ramas y hojas con relación a sus vecinos.
La obtención de información sincronizada conlleva un
trabajo de campo: ir directamente a las zonas donde
la propiedad no está oficialmente registrada (o
deficientemente registrada) y tomar contacto con las
autoridades extralegales y legales a fin de descubrir
cuáles son los acuerdos de propiedad. Esto no es tan
difícil como parece. Si bien las tradiciones orales pue-
den predominar en las áreas rurales de algunos países,
la mayoría de las personas en el sector urbano infor-
mal de los países en desarrollo ha encontrado formas
de representar su propiedad por escrito de conformi-
dad con las normas que respetan y que el gobierno,
hasta cierto punto, se ve forzado a aceptar.
Por ejemplo, nadie creyó que en Haití podríamos en-
contrar documentos que fijaban el derecho de propie-
dad. Haití es uno de los países más pobres del mundo;
el 55% de su población es analfabeta. Sin embargo,
luego de una intensa encuesta en las áreas urbanas de
Haití, no encontramos un solo terreno o vivienda
extralegal cuyo propietario no tuviera al menos un
documento que le permitiera defender sus derechos,
inclusive sus derechos de invasor, (ver el Cuadro 3 que
muestra una selección de los títulos extralegales
haitianos). En todos los países del mundo en los que
hemos estado, la mayoría de gente pobre que vive al
margen de la ley cuenta con algún testimonio físico
preparado o adaptado localmente que representa y
comprueba la reclamada condición de propietario. Es
por ello que nosotros, en base a estas representacio-
nes extralegales, así como a los registros y entrevistas
que hemos realizados, estamos en capacidad de cons-
truir en cualquier parte del mundo el concepto del
contrato social que cimienta la propiedad.
Una vez que obtenemos las representaciones
extralegales hemos encontrado el hilo de Ariadna que
nos conducirá al contrato social sobre el cual podremos
construir códigos auto-ejecutables. Las representacio-
nes son el resultado de un consenso respetado al que
un grupo específico de personas ha llegado acerca de
quién posee cuál propiedad y qué es lo que cada pro-
pietario puede hacer con ella. Leer las representaciones
mismas y extraer su significado no requiere un diploma
de arqueólogo. No hay en ellas ningún código misterio-
so que descifrar. Son documentos escritos por personas
con intenciones francas y empresariales, que desean
dejar absolutamente en claro y a quien pudiera concer-
nir qué derechos están reivindicando sobre los activos
específicos que controlan. Quieren comunicar la legiti-
midad de sus derechos y están preparados para propor-
cionar la mayor evidencia posible. Sus representaciones
no tienen nada que esconder; han sido diseñadas para
poder ser reorganizadas por lo que son. Lamentable-
mente, esto no siempre es muy obvio ya que al tratar
con el pobre tenemos la tendencia de confundir la falta
de un registro centralizado con la ignorancia.
Una vez obtenida la evidencia documentaría podemos
"deconstruirla" para identificar los principios y normas
que constituyen el contrato social que la sustenta. Des-
pués de esto, ya contamos con las piezas más relevan-
tes de la ley informal (extralegal). La próxima tarea es
codificarla, organizarla en normas formales temporales
para que puedan ser examinadas y comparadas con la
ley formal existente. Codificar los sistemas sueltos tam-
poco es un problema. De hecho, esto no es muy dife-
rente de los procedimientos que usan los gobiernos para
hacer textos legales uniformes dentro de países (tal como
el Código Comercial Unificado de EE.UU.) o entre paí-
ses a un nivel internacional (tales como los muchos có-
digos obligatorios integrados que son elaborados por la
Unión Europea o la Organización Mundial del Comer-
cio). Comparando los códigos extralegales con los lega-
les, los líderes de los gobiernos pueden ver como ajus-
tar ambos para que encajen el uno con el otro y luego
construir un marco legal regulatorio de la propiedad -
un lecho firme de ley común para todos los ciudadanos,
lo que es genuinamente legítimo y auto-ejecutable- pues
refleja tanto la realidad legal como la extralegal. Básica-
mente es así como se creó la ley de Occidente: descar- THEMIS 48
Revista de Derecho
tando gradualmente lo que no servía y absorbiendo lo
que funcionaba.
DARLE AL GOBIERNO LAS HERRAMIENTAS PARA
LA REFORMA
Una vez concluido nuestro trabajo, entregamos al go-
bierno anfitrión un programa detallado para reformar las
instituciones existentes que le permitirá integrar bajo una
sola ley todas los recursos y actividades económicas del
país. Esto requerirá reemplazar las leyes y prácticas admi-
nistrativas deficientes con leyes y procedimientos que
hagan fungibles los bienes, vinculando a los propietarios
con los bienes, los bienes a las direcciones, las propieda-
des a la responsabilidad legal, los compromisos a su eje-
cución, y haciendo que toda la información e historia de
los bienes sea fácilmente asequible. El objetivo es crear
un sistema de propiedad formal que convierta a una masa
de propietarios anónima y dispersa en un sistema inter-
conectado de interlocutores comerciales individualmen-
te identificables y responsables, capaces de crear capital.
Esto incluye reducir el programa de reforma a una mi-
sión y visión comprensiva conjuntamente con declara-
ciones de políticas y mecanismos de publicidad que
permitan a los políticos motivar a sus electores hacia la
reforma. Mediante un programa de comunicaciones
así, el mensaje se adapta a cada sector: se debe con-
vencer al pobre que prosperará más dentro de una
economía legal que fuera de ella; los empresarios pri-
vados y los bancos deben ver que la integración de la
economía extralegal significa mayores mercados de
bienes y servicios; se debe convencer a los políticos
que la base impositiva estatal se expandirá,
incrementando sus ingresos y reduciendo la necesidad
de buscar ayuda extranjera; y la nación en pleno debe
ver que la inclusión reducirá la deficiencias macro-eco-
nómicas, así como la expansión del mercado negro,
o
+--'
criminalidad, mafia y drogas. o
V)
Si todo esto suena como una aventura antropológica
y no como la base de la reforma legal y el desarrollo a;
económico, se debe a que el conocimiento del pobre
ha sido monopolizado por periodistas, académicos y
-o
activistas motivados más por la compasión o la curiosi- o
dad intelectual que por razones que llevan a crear un -o
marco legal adecuado para la reforma económica.
e
Si presionamos para una reforma, no en nombre de ru
una ideología, ni de valores occidentales, o agendas e!......
de firmas multinacionales e instituciones financieras
internacionales, sino más bien pensando en los intere- a;
ses de los pobres, la transición hacia una economía de J:
mercado -en la forma que usted quiera ("Tercer (ami-
no", "economías sociales de mercado" o simplemen-
te "capitalismo")- se convertirá en lo que siempre de-
be ría ser, una causa verdaderamente humanística y un
aporte a la guerra contra la pobreza. 21
RODRIGO, ELlAS & MEDRANO
ABOGADOS
 PROPIEDAD Y CONSTITUCIONALISMO*

Cass R. Sunstein* *

En vista de los cambios políticos y sociales que

se viven en Europa Oriental en las últimas dé-
cadas, Cass Sunstein nos ofrece un análisis de
las consecuencias económicas, sociales y polí-
ticas de un tratamiento constitucional adecua-
do del sistema de derechos de propiedad. De-
muestra que la transición a mercados libres,
un sistema político democrático y la instaura-
ción del constitucionalismo y Estado de Dere-
cho son tres facetas interdependientes e in-
dispensables en cualquier intento actual de
alcanzar niveles aceptables tanto de libertades
y seguridad individual como del crecimiento
de la economía de un país.

El autor nos recuerda cuáles son las funciones

y ventajas de un sistema adecuado de dere-
chos de propiedad y rescata la importancia de
una redacción constitucional adecuada para
hacer que estos derechos políticos sean real-
mente efectivos. Con este fin ofrece a los lec-
tores una serie de pautas a seguir, para evitar
e
que se cometan errores catastróficos a través
Q)
+-"
de una regulación mal enfocada, que no reco- V1
noce las condiciones constitucionales indispen- e
sables para la reforma de la democracia y el ::J
impulso del desarrollo económico. V)

0::::
V1
V1
m
El presente artículo fue publicado onginalmente en University of Chicago Law School Law and Economics Working Papers No. 3 (Serie 2). 1991.
u
bajo el título .. On Property and Constitut1onal1sm ... La traducción y publicación se hacen bajo la autorización expresa del autor. La traducción fue
realizada por Cristina Van Zuiden Pancorvo. miembro de THEMIS, bajo la supervisión de la doctora Lucila Trelles Castro, Master London School
of Economics.
" Al escribir este artículo Cass Sunstein era Karl N. Llewellyn Professor of Jurisprudence, del Law School and Department of Political Science de la
Universidad de Chicago. En la actualidad es Karl N. Llewellyn Distinguished Service Professor of Jurisprudence, del Law School and Department
of Political Science de la Universidad de Chicago. 23
THEMIS 48 INTRODUCCIÓN
Es de conocimiento general que las recientes revolu-
ciones en Europa Oriental están produciendo una "tran-
sición" a gran escala. Es importante, sin embargo, dis-
tinguir entre las distintas facetas de los cambios re-
cientes. Los nuevos movimientos reformistas se carac-
terizan por versar sobre tres transiciones importantes.
La primera es una transición de una economía de coer-
ción y planificación central (command economy), a una
economía de mercado. La segunda es una transición
de un sistema dominado por un único partido político,
a un sistema democrático. La tercera es una transición
de un sistema con un gobierno libre de las ataduras de
leyes previamente existentes, hacia el
constitucionalismo y el principio de legalidad.
A pesar de que se están realizando trabajos impor-
tantes sobre todos estos aspectos, los participantes
de los debates actuales generalmente presumen que
no existe una relación estrecha entre las tres transi-
ciones mencionadas. Parece que en el presente y en
un futuro cercano, lo primero en la agenda de los
reformistas será la transición a mercados, acompaña-
da necesariamente de esfuerzos para promover el cre-
cimiento económico. La democratización aparece
también en esta agenda, pero tomando un lugar se-
cundario. Mientras tanto, el movimiento por la refor-
ma constitucional generalmente recibe poca atención
del público e, indudablemente, se ha visto relegado
por otros temas. En muchos círculos se piensa que la
redacción de la constitución involucra temas simbóli-
cos o incluso irrelevantes, que no tienen una conexión
real con el difícil trabajo pragmático de la reforma
económica o política.
Yo creo que la separación de las tres transiciones y la
devaluación de la creación constitucional son errores
en extremo desafortunados y potencialmente peligro-
sos. De hecho, estas transiciones se encuentran ínti-
mamente relacionadas. Una constitución adecuada
puede ser crucial para la promoción del crecimiento
económico y de la reforma democrática; de hecho,
puede llegar a ser indispensable para la consecución
de estos fines. En cambio, tener el tipo incorrecto de
constitución, o no tener constitución alguna, podría
ser devastador para ambas metas.
Por dar sólo un ejemplo: una protección firme de los
derechos de propiedad, combinada con un poder ju-
dicial independiente, es una excelente manera de fo-
mentar la inversión internacional en un país. A su vez,
estos mecanismos también alentarían la inversión e
iniciativa doméstica. Sin tales protecciones constitucio-
nales, habrá un serio obstáculo para la necesaria acti-
vidad económica de empresas nacionales y extranje-
ras. Cualquiera que se involucre en tales actividades lo
hará sabiendo que el Estado podría confiscar su pro-
24 piedad o abrogar sus contratos. Lo menos que se pue-
de decir es que esto sería un obstáculo para el desa-
rrollo económico.
En Europa Oriental hay una necesidad más apremian-
te de dar protección constitucional a los derechos eco-
nómicos y democráticos, que lo que hubo en su mo-
mento en los Estados Unidos o en Occidente. En los
Estados Unidos, por ejemplo, el proceso de creación
constitucional se vio simplificado por el hecho que la
propiedad privada, el derecho anglosajón (common
/aw) y la sociedad civil se encontraban firmemente
afianzados. Los creadores de la Constitución podían
construir sobre la base de, y buscar proteger, los lo-
gros ya existentes. El mercado y las instituciones de la
sociedad civil-asociaciones privadas intermediarias que
operan entre el individuo y el Estado, tales como orga-
nizaciones religiosas, fundaciones caritativas, agrupa-
ciones comunitarias locales y empresas de negocios-
se anticiparon a la Constitución.
En el caso de Europa Oriental, la tarea de creación cons-
titucional es más crítica y desalentadora, precisamente
por la ausencia de instituciones sólidas preestablecidas
que protejan el funcionamiento del mercado (market
ordering) y la sociedad civil. Las constituciones emer-
gentes no sólo tienen que crear las estructuras básicas
gubernamentales y proteger el catálogo convencional
de derechos liberales, sino que además deben preocu-
parse por crear salvaguardas para la transición a una
economía de mercado (o a alguna versión de ella). Si
fallan en esta tarea, gran parte del trabajo importante
quedará en manos del poder legislativo, donde po-
drían encontrarse especiales barreras al éxito. Un pro-
blema específico es que la política democrática podría
dificultar la creación de mercados reales (real markets),
los cuales producen problemas transicionales tales
como la inflación y el desempleo. Más grave aun, el
proceso de creación constitucional podría volverse irre-
levante para muchos de los temas fundamentales a
los que ahora se enfrenta Europa Oriental. Actualmen-
te, hay un serio riesgo de que el momento y la oportu-
nidad para la constitucionalización se pierdan irrever-
siblemente, poniendo en peligro tanto la prosperidad
como la democratización.
Este ensayo viene en tres partes. La primera discute
brevemente las relaciones entre propiedad, democra-
cia y crecimiento económico. Mi meta principal es de-
mostrar que la propiedad debe ser vista como un de-
recho político, uno que reduce la dependencia en el
Estado y que crea un tipo de seguridad indispensable
para la genuina ciudadanía en una democracia. Los
derechos de propiedad no están en conflicto con la
democracia; es más, en varios sentidos ayudan a crear
las condiciones previas para el autogobierno. La crea-
ción de la propiedad privada cumple también una se-
rie de funciones indispensables para el desarrollo
económico.
La segunda parte especula sobre el contenido de una
constitución que, a diferencia de las Constituciones
occidentales, ha sido diseñada con conciencia de su
rol creador de una economía de mercado y de su rol
promotor de las instituciones de la sociedad civil. Mi
objetivo principal es argumentar que
constitucionalismo puede tener un papel protagónico
tanto en la protección del desarrollo económico como
en la del autogobierno democrático. Una constitución
bien planteada puede protegernos contra un sistema
en el que los derechos de propiedad están sujetos a
una constante revisión política, sistema que vuelve a
introducir todos los problemas, económicos y demo-
cráticos, introducidos antes por la propiedad comuni-
taria socialista. Con un catálogo de las posibles dispo-
siciones espero dar inicio a un proceso que facilite la
creación de una suerte de Declaración Económica de
Derechos (Bi/1 of Rights) para la creación constitucio-
nal en Europa Oriental. Ésta podría terminar forman-
do parte de las contribuciones que los sucesos recien-
tes han brindado a la teoría y práctica del
const1tucionalismo, así como a la tan necesaria inte-
gración de la economía y el constitucionalismo.
La tercera parte trata dos problemas que no pueden ser
resueltos mediante la creación constitucional. El prime-
ro es la interpretación. El significado de cualquier texto
está en función de principios interpretativos, que no
pueden ser descritos en el mismo texto. El segundo pro-
blema es la asignación inicial de títulos. Esta tarea debe
ser realizada por medio de la legislación ordinaria y ten-
drá una serie de consecuencias sorprendentes.
l. PROPIEDAD, PROSPERIDAD Y DEMOCRACIA
Debemos empezar distinguiendo dos clases de consti-
tución. Muchos occidentales creen que las constitu-
ciones de corte soviético no son constituciones pro-
piamente dichas. Más bien, éstas personifican una con-
cepción distinta del constitucionalismo,
específicamente uno que no distingue entre las esfe-
ras pública y privada. Aplican sus prescripciones y per-
misos a todos por igual.
Más aun, estas constituciones contienen tanto debe-
res como derechos. No atribuyen solamente privilegios
a los ciudadanos sino que también les imponen debe-
res. Finalmente, y más importante aun, las disposicio-
nes centrales de las constituciones soviéticas esbozan
aspiraciones y compromisos sociales muy generales.
Sus disposiciones están diseñadas para declarar estas
aspiraciones, no para crear derechos concretos que los
ciudadanos puedan reclamar para sí, a través de un
poder judicial independiente, contra los oficiales del
gobierno. Estas aspiraciones incluyen una amplia gama
de derechos "positivos".
1
En esta semón hago uso de WALDRON. J. "The Right to Private Property". 1988.
Así, la Constitución Soviética incluye el derecho al tra- THEMIS 48
Revista de Derecho
bajo (artículo 40), el derecho al descanso y al ocio (ar-
tí culo 41 ), el derecho a la protección de la salud (artí-
culo 42) y el derecho al ser mantenido en la vejez, en-
fermedad y discapacidad (artículo 43). Impone a los
el ciudadanos el deber de "preservar y proteger la pro-
piedad socialista" y de "reforzar el poder y prestigio"
del Estado soviético (artículo 62). La Constitución Po-
laca incluye el derecho al trabajo (artículo 68), el dere-
cho al descanso y al ocio (artículo 69) y el derecho a la
protección de la salud (artículo 70). La Constitución
Rumana incluye el derecho al ocio (artículo 19), el de-
recho al trabajo, incluso a una remuneración igual por
igual trabajo y medidas para la protección y seguridad
de los trabajadores (artículo 18); la Constitución Búl-
gara ofrece el derecho a vacaciones (artículo 42), el
derecho al trabajo (artículo 40), el derecho a seguri-
dad en el trabajo (artículo 41 ), el derecho a la seguri-
dad social (artículo 43) y el derecho a la atención mé-
dica gratuita (artículo 47).
Las constituciones occidentales son sustancialmente
diferentes en cada uno de estos aspectos. Las disposi-
ciones de estas constituciones generalmente son apli-
cables sólo al gobierno y no a los actores privados. No
imponen deberes. La diferencia más importante es que
buscan crear derechos individuales sólidos, que pue-
dan ser invocados individualmente por los ciudadanos
como derechos propios, frente a un tribunal indepen-
diente y autorizado para frenar la acción gubernamen-
tal. Las constituciones occidentales generalmente no
incluyen aspiraciones amplias.
Los derechos individuales protegidos por las constitu-
ciones occidentales no se limitan, evidentemente, a la
propiedad privada y a las libertades económicas. Estos
derechos incluyen además otras libertades y derechos
políticos y civiles, siendo éstos protecciones indispen-
sables. Mi objetivo principal, sin embargo, es entender
cómo el constitucionalismo puede servir para promo-
ver la transición a economías de mercado y al mismo
tiempo, la transición a la democracia. Es por esta ra-
zón que sería conveniente concentrarnos en el dere-
cho a la propiedad privada. En esta sección describo
brevemente algunas de las funciones de este derecho.
Lo básico del relato debe resultarles familiar. Lo vuelvo
a contar en este momento porque es de gran impor-
tancia tenerlo en mente mientras se explora la recien-
te ola de creación constitucional que está ocurriendo
0:::
en Europa Oriental. V')
V')
A. Propiedad privada y prosperidad económica C'U
Es reconocido generalmente que un sistema de propie- u
dad privada ayuda a crear prosperidad económica. Hay
por lo menos cuatro razones fundamentales para ello'.
25
THEMIS 48 En primer lugar, la institución de la propiedad privada 2
Revi:-.ta de Derecho
crea y aprovecha la poderosa inclinación humana de
atraer bienes y servicios hacia uno mismo y hacia aque-
llas personas por las que uno siente afecto 3 . Esta afir-
mación no depende de una aseveración sobre el egoís-
mo humano. El deseo de adquirir bienes puede ser
profundamente altruista, en el sentido de que algunos
podrían querer dar sus bienes a otros, incluso a los
más vulnerables.
En un sistema de propiedad privada, las ganancias del
uso y cultivo de los derechos de propiedad se acumu-
lan en un dueño específico. Un sistema sin propiedad
privada sofoca los incentivos y, por tanto, induce tan-
to al desgano como al desperdicio 4
. Estas afirmacio-
nes tampoco se deben a una perspectiva particular-
mente cínica sobre la naturaleza humana. Sólo se ne-
cesita dar una mirada breve a la historia, pasada y pre-
sente, y reconocer que los seres humanos frecuente-
mente tratarán de acumular recursos. En tal sentido,
las instituciones sociales concordes con esta tendencia
incrementarán la productividad social.
En segundo lugar, un sistema de propiedad privada
realiza una función de coordinación crucial. Asegura
que los múltiples deseos de cientos, miles o millones
de consumidores se verán reflejados en el mercado.
De esta manera, protege contra las manifestaciones
perversas de la escasez, producidas por las economías
de planificación central. Es imposible que los funcio-
narios públicos sepan de antemano qué y cuántos bie-
nes las personas van a querer. Sus decisiones crearán a
la vez demasiada y muy poca producción. Por el con-
trario, un sistema de derechos de propiedad privada
incita a las personas a orientar su actividad productiva
a lo que tenga mayor valor. Una economía de planifi-
cación central es muy inferior en este sentido. Cada
ciudadano de Europa Oriental ha visto múltiples ejem-
plos de ello.
En tercer lugar, un sistema de propiedad privada re-
suelve de golpe un serio problema de acción colectiva
afrontado por personas en cualquier sistema que ca-
rece de esta institucións. Cuando algo no tiene due-
ño, nadie tiene suficiente incentivo para usarlo plena-
mente ni para protegerlo de la explotación. La crea-
ción de la propiedad privada supera este problema.
Asegura que las externalidades del uso serán
internalizadas por las personas que están producien-
do tanto daños como beneficios sociales 6 .
Este punto puede quedar más claro con una mirada al
problema de la contaminación ambiental. En los últi-
mos años se viene reconociendo que este problema -
especialmente severo en Europa Oriental, aunque de
importancia crucial también en el Oeste -se debe en
gran parte 7 a que el agua y el aire son bienes públicos;
es decir, de propiedad colectiva en vez de privada 8 . La
consecuencia es que los costos ambientales de la con-
taminación se vuelven difusos y no son
"internalizados"; es decir, tomados en cuenta por los
contaminadores. Dado que no asumen el costo de
manera directa, los contaminadores carecen de incen-
tivos para limitar su actividad contaminadora. Este sis-
tema crea entonces una tendencia intrínseca hacia al-
tos niveles de contaminación.
Un sistema sin propiedad privada puede ser entendido
como una versión masiva de esta lamentable situación.
Si los bienes no tienen dueño, todos tienen un incenti-
vo para explotarlos, y nadie un incentivo para usarlos
a plenitud. Los niveles de actividad no tendrán ningu-
na relación con los costos y beneficios sociales que
generen 9 . Los derechos de propiedad superan esta di-
ficultad. Operan de la misma manera que un sistema
adecuado de derecho ambiental, asegurando que las
personas tengan incentivos para tener en cuenta tan-
to los efectos negativos de sus actividades como los
positivos. Ésta es una tarea de gran importancia para
una democracia constitucional.
Finalmente, un sistema de propiedad privada crea la
estabilidad y protección de expectativas que constitu-
yen condiciones previas para la inversión y la iniciativa,

7
Técnicamente un sistema de propiedad privada no debe ser identificado con una economía de mercado. La característica principal de una
economía de mercado es la libre enaJenación de los derechos de propiedad. La característica diStintiva de la propiedad privada es que los
individuos pueden decidir cómo serán utilizados los recursos. Ver WALDRON, J. Nota 1 suwa. p. 60. En la práct1ca, sin embargo, estas ideas
íntimamente relacionadas tienden a 1r de la mano.
' Aristóteles planteó el punto fundamental: "Los hombres prestan mayor atenc1ón a lo propio: les importa menos lo que es común o, en todo
caso, les 1mporta sólo en la med1da que le concierna a cada individuo." Ver ARISTOTELES. "Política". 1261 p. 44 (traducción de Barker).
' Esta es una af~rmae~ón sobre hechos probables. no una verdad necesaria. Poderosas normas sociales pueden actuar como sustitutos a la
propiedad privada, ayudando a superar algunos de los problemas tratados en el texto. ULLMANN-MARGALIT. "The Emergen ce of Norms" .1978.
Este punto es desarrollado en DEMSETZ. "Toward a Theory of Property Rights" En: Am. Econ. Rev: Proceed1ngs and Papers 57. 1967.
" El texto utiliza una comprensión pre-Coasiana de tanto daños como benefiCIOS. Ver COASE. "The Problem of Social Cost". En: J. Law & Econ. 3.
1960. p. 1. es decir, asume que podemos saber, sin mucha reflexión, qué clases de cosas son "costos" de c1ertas actividades. Para Coa se los
costos son entidades relacionales producidas por actos y omisiones de muchas personas, s1n ser claramente atribu1bles a nmguna de ellas en
particular. El entender que algo es un costo de otra cosa parece una propos1c1ón descriptiva, pero deberá en realidad ser JUStificado en térm1nos
morales.
7
Esto no es, evidentemente, la única manera de enfocar el problema ambiental. Hay otras razones no económ1cas para pensar que el nivel de
contaminación es demasiado alto. Ver KELMAN, S. "What Price Incentives?". 1982.
8
HARDIN. "The Tragedy of the Commons". En: Science 1243. 1968. p.162.
9
No es mi propósito apoyar aquí la concepción económica de costos y benef1cios, basada en la voluntad privada de pagar, y que será inaceptable
para muchos objet1vos. S1n embargo, desde cualqu1er clase de valoración, un s1stema de propiedad colectiva amenaza presentar los peligros
26 mencionados en el texto.
tanto nacional como extranjera. Una compañía que
debate sobre si debe Invertir en un país o no, tendrá
un mayor incentivo para proceder si sabe que su inver-
sión será protegida y que la confiscación por parte del
gobierno se encuentra prohibida por la ley fundamen-
tal de éste. Será mucho más probable que un ciudada-
no que busca iniciar un negocio, efectivamente invier-
ta si sabe que lo hará dentro de un marco seguro y
estable, protegido de las vicisitudes de las políticas
gubernamentales. De esta manera, el desarrollo eco-
nómico también puede ser facilitado por los derechos
de propiedad.
B. Propiedad y democracia
La conexión entre la propiedad y la prosperidad puede
estar ya razonablemente comprendida; pero el dere-
cho a la propiedad privada no siempre ha sido consi-
derado como una condición previa para la democra-
cia. Por el contrario, la propiedad privada ha sido mu-
chas veces vista como un obstáculo para la democra-
cia y, por este motivo, considerada objetable o, a lo
mejor, vista como una institución necesaria para el cre-
cimiento económico, que deberá por tanto, ser tolera-
da a pesar de sus efectos corrosivos sobre el proceso
de democratización 10 .
El aspecto más fundamental de la relación entre pro- THEMIS 48
Revü.ta de Derecho
piedad y democracia es que el derecho a ser titular de
propiedad privada conlleva efectos importantes y be-
neficiosos sobre la relación del ciudadano con el Esta;
do e, igualmente importante, sobre cómo el ciudada-
no entiende esta relación. En vista de estos efectos, la
propiedad puede considerarse como una condición
previa para la ciudadanía. La seguridad e independen-
cia personales frente al gobierno son garantizadas den-
tro de un sistema donde los derechos de propiedad
son protegidos por las instituciones públicas.
Este esquema ha jugado un papel importante en el
pensamiento republicano. Desde el punto de vista re-
publicano, ser ciudadano implica una medida de inde-
pendencia frente al poder del Estado. Esta perspectiva
ha sido asociada muchas veces a prácticas exclusivistas,
como por ejemplo, la noción de que las personas sin
propiedad no deberían votar. Uno puede deplorar esta
exclusión sin rechazar la afirmación que un Estado
democrático debe intentar dar a sus ciudadanos un
sentido de independencia frente a éste. De hecho, la
tradición republicana vista a la luz de un entendimien-
to moderno, aboga no por un sistema que elimine la
propiedad privada, sino más bien por uno en el que
todos la puedan tener.

De hecho existe cierta tensión entre un sistema de En este sentido, la titularidad de la propiedad privada
derechos de propiedad y un sistema democrático. Si se encuentra íntimamente ligada al principio de legali-
los derechos de propiedad son sólidos, habrá también dad12. Ambos crean un ámbito de autonomía privada
un límite firme a lo que el proceso democrático puede en el que la ciudadanía puede actuar sin temor a la
hacer de manera legal. En este sentido, la tensión es intervención pública. Este ámbito es indispensable para
real y duradera. En particular, los mercados imponen la existencia de la esfera pública en sí misma. Sólo aqué-
costos de corto plazo 11 -desempleo e inflación-lo que llos con cierto grado de seguridad frente al Estado son
probablemente haga que en las democracias emergen- capaces de participar en la deliberación democrática,
tes de Europa Oriental haya una tendencia continua a sin temor y con independencia. En tal sentido, una clara
frenar el avance de la transición a mercados, o a re- diferenciación legal entre la esfera pública y la privada
chazar de plano esta transición. Por esta razón, la tran- puede ser útil para servir a la primera. Contrario al
sición simultánea a la democracia y a los mercados entendimiento convencional del tema, ésta no tiene
económicos -sin la protección del constitucionalismo- por qué deteriorarla 13 .
va a ser excepcionalmente difícil.
Más fundamental aun: la división entre la esfera públi-
Sin embargo, es del todo factible considerar que el ca y la privada es difícil de defender e incluso de en-
derecho a un sistema estable de derechos de propie- tender, si se le da un enfoque metafísico o si se entien-
dad -donde el Estado solamente intervenga de mane- de de manera que implique que el poder público no
ra ocasional o limitada, incluyendo además provisio- creó también la esfera privada. Más bien, si entende-
nes para la indemnización- no se opone a la democra- mos esta división como una de carácter político, que
cia, siendo más bien indispensable para la consecu- deberá ser justificada como tal en términos públicos,
ción de este fin. se vuelve a la vez inteligible e indispensable. La crea- 0::::
V)
V)
w No trato aquí la relación entre el desarrollo ind1v1dual y los derechos de propiedad, aunque sí creo que éstos promueven el logro de ese objetivo.
Para un buen análisis del tema ver: WALDRON, J. Nota 1 supra. cap. 1O. ro
., Y otros de largo plazo también.
12 HAYEK, F. "'The Road to Serfdom"' 1948. Inicialmente, el discurso de Hayek sobre este tema parece excepCionalmente confuso. Identifica
mercados y propiedad por un lado, y el principio de legalidad por el otro; pero este principio no parece implicar necesariamente mercados y
u
propiedad, sino más bien limites firmes a la discrecionalidad oficial e instituciones firmes que 1mpongan tales límites. Estos limites pueden ser
creados independientemente de la propiedad; es deor, una economía de planificación central puede crear reglas claras de antemano (considere,
por eJemplo, algunos aspectos del Derecho Norteamericano sobre protección ambiental, que depende de métodos de mando y control estatal,
pero no delega autondad Ilimitada a los burócratas). Sin embargo, esta identificación parece más plausible a la vista de los temas anal1zados en
el texto.
13 HOLMES. "'Gag Rules and Democracy"'. En: Constitutional1sm and Democracy. 1988. 27
THEMIS 48 ción (legal) de una esfera privada, por parte del Esta-
Revista de Derecho
do, resulta clave para la creación de la sociedad civil y
de la mecánica de mercado. Si éstos pueden ser justi-
ficados, la esfera privada dejará de ser problemática,
al menos en el plano abstracto. El contenido de esta
esfera, no obstante, puede ser criticado, y se encuen-
tra sujeto a una frecuente redefinición democrática.
La creación de la propiedad privada se puede vincular
además a la prohibición tradicional a sancionar sobre la
base de leyes de contenido ambiguo o sin base alguna
en la ley 14 . Esta prohibición está diseñada para proveer
a la ciudadanía de una suerte de muro de protección de
su seguridad personal, creando zonas de libertad en los
que uno puede actuar sin temor. Un sistema de propie-
dad privada tiene funciones similares.
Resulta fundamental destacar que en un Estado don-
de no existe la propiedad privada, los ciudadanos se
vuelven dependientes, casi cotidianamente, de la bue-
na voluntad de los funcionarios del gobierno 1s. Todo
lo que puedan tener es un privilegio y no un derecho.
Por esto su posición frente al Estado es la del que su-
plica o mendiga, y no la del titular legítimo de un dere-
cho. Cualquier desafío al Estado puede ser sofocado o
desalentado, dado que cualquier cuestionamiento se-
rio podría causar el retiro de los bienes que dan segu-
ridades básicas a las personas. El derecho a la propie-
dad privada libre de interferencias estatales, es en este
sentido una base indispensable para la democracia.
En el Derecho Norteamericano, la doctrina de las con-
diciones inconstitucionales (unconstitutional conditions
doctrine) responde a este problema en el contexto del
financiamiento, del otorgamiento de licencias y del
empleo 16 . Por ejemplo, el Estado no puede utilizar su
poder para otorgar beneficios sociales como una pre-
sión para restringir el libre ejercicio de los derechos de
expresión. De hecho, la creación de derechos de pro-
piedad debe ser entendida como una doctrina de con-
diciones inconstitucionales (de una manera muy ge-
neral). La idea es que el Estado no pueda utilizar su
poder sobre la propiedad para presionar a los dere-
chos en general; la existencia de derechos de propie-
dad genera una barrera sólida contra este tipo de pre-
sión, de manera similar al aislamiento que provee la
doctrina de condiciones inconstitucionales en contex-
tos más estrechos.
La propiedad privada ayuda además, a promover la
resistencia al gobierno de una manera más particular.
Si el Estado es dueño de los medios de comunicación
o de los medios para su distribución, entonces la liber-
tad de expresión no puede existir fácilmente. De he-
cho, si el Estado mismo es titular del periódico o lo
asigna a discreción, habrá graves problemas para el
sistema de libre expresión. En general, la titularidad
privada facilita la clase de seguridad de la que depen-
den tanto la diversidad como el pluralismo. La censura
política puede ser del todo innecesaria si todos saben
que sus tenencias actuales son vulnerables al control
estatal.
Por último, una de las mejores formas de destruir un
sistema democrático es asegurándose de que la distri-
bución de la riqueza y de los recursos sea inestable y
se encuentre en constante peligro de reevaluación por
parte del proceso político. Un alto grado de estabili-
dad es necesario para permitir que las personas plani-
fiquen sus negocios, para reducir los efectos del poder
de facciones o grupos de interés sobre el gobierno,
para promover la inversión y para prevenir la erosión
del proceso político que se da cuando se busca resol-
ver problemas de la magnitud y peso emocional pre-
sentes respecto de quién tiene derecho a qué. La esta-
bilidad y la seguridad, un sentido de contexto, son bie-
nes individuales y colectivos importantes. Un sistema
en el que los derechos de propiedad están abiertos a
un reajuste continuo producirá serios daños 17 .
Adicionalmente, el control estatal sobre la propiedad,
a través del constante reajuste de los derechos de pro-
piedad, simplemente vuelve a introducir el problema
de la acción colectiva, originalmente resuelto por es-
tos derechos. La teoría económica sobre las decisiones
públicas (public choice theory) puede ser vista en par-
te como una generalización de esta sencilla idea.
Más aun, al igual que el derecho a la libertad de con-
ciencia religiosa 18 , el derecho de propiedad ayuda a
crear una sociedad civil floreciente, que viene a ser un
nivel intermedio entre el Estado y el individuo. El desa-
rrollo de una sociedad civil puede ser visto, a su vez,
como un mecanismo para la obtención de prosperi-
dad económica, así como para la promoción del
autogobierno (se!f governance). Un sistema constitu-
cional que respeta la propiedad privada debe ser visto,
no como un mecanismo de oposición a los derechos
liberales al autogobierno colectivo, sino como una
manera de fortalecer tales procesos democráticos.
Aún no he tocado el tema de la redistribución. En el

14
Ver el debate clásico en FULLER, L. "The Morality of Law". 1964.
" Los efectos desmoralizadores de estos regimenes son conocidos por los ciudadanos de los paises Comunistas, asi como por sus visitantes. La
dependencia continua sobre funcionarios estatales causa toda una serie previsible de efectos corrosivos sobre el carácter y espiritu, un tema
d1gno de investigación por un Tocqueville contemporáneo.
1
c Ver este tema de manera general en SULLIVAN. "Inconstitucional Conditions". En: Harv. L. Rev. 102. 1989. p. 1413. EPSTEIN. "Inconstitucional
Cond1t1ons, State Power, and the Lim1ts of Content". En: Harv. L. Rev. 102. 1988. p. 4.
"Por esta razón, el apoyo del context-smashing o romper con el contexto nos resulta incomprensible en UNGER, R. "Pol1tics" 1985.
28 18
HOLMES, Nota 13 supra.
Oeste muchas veces se piensa que el entusiasmo por
los derechos de propiedad implica una renuencia a
permitir la redistribución o (peor aun) una indiferencia
total hacia la pobreza. La respuesta correcta a esto es
doble; en primer lugar, los derechos de propiedad ayu-
dan a crear riqueza, y una mayor riqueza muchas ve-
ces puede beneficiar también a los más vulnerables.
Una y otra vez se ha demostrado que el crecimiento
económico trae mayores beneficios a los más necesi-
tados, que los programas de bienestar social y empleo.
Evidentemente, el crecimiento no lo hace todo y debe
ser suplementado. En segundo lugar, entonces, vemos
que los programas de bienestar social y empleo son
una parte necesaria de cualquier sistema de derechos
de propiedad. La mejor manera de defender estos de-
rechos es en términos concientemente instrumentales,
a través de los beneficios que traen. Cuando estos
derechos no logran el bien, o un bien suficiente, debe-
rán ser acompañados de otras estrategias sociales.
Entendido correctamente, defender los derechos de
propiedad es defender a la vez a los programas de
redistribución. Estos programas no se encuentran di-
señados para crear igualdad económica -una meta
verdaderamente desastrosa- sino para crear una ge-
nuina igualdad de oportunidades e, igualmente im-
portante, libertad para todas las personas que compo-
nen la sociedad, libertad frente a condiciones deses-
peradas o a circunstancias que impiden el funciona-
miento humano 19 .
11. PROPIEDAD Y CREACIÓN CONSTITUCIONAL
He dicho ya que la tarea del desarrollo económico no
se puede separar tajantemente de la tarea de creación
constitucional. Sin la protección constitucional de los
derechos de propiedad, habrá una tendencia constan-
te a realizar ajustes ad hoc a la distribución de la pro-
piedad. Cuando un grupo de personas haya adquirido
una cantidad sustancial de dinero será tentador impo-
nerles tributos excesivos. Cuando otro grupo se en-
cuentre al borde de la quiebra será tentador
subsidiarlos. Estas medidas podrán parecer justas o
incluso necesarias, pero si todos saben que el gobier-
no puede reaccionar de esta manera, habrá un pode-
roso freno a la creación de una economía de mercado.
Ningún ciudadano, así como ningún inversionista na-
cional o extranjero, podrá estar seguro de su inmuni-
dad frente al Estado.
Hay un grave riesgo de que el control gubernamental
sobre los derechos de propiedad socave la decisión,
19
Ver NUSSBAUM. "Aristotel1an Social Democracy" En: Liberal1sm and the Good (DOUGLASS, R., MARA, G. y RICARDSON, H. 1990.); y SEN, A.
"Comod1ties and Capabilltles". 1985.
20
Ver ROSENBERG, G. "The Hollow Hope" 1991
11
El efecto se debe en gran parte a la disuasión preventiva que eJerce sobre la amón gubernamental dañina, más que a pérdidas reales por parte
del gob1erno en los litigios de casos en las cortes. El m1edo a perder en los tribunales ha serv1do muchas veces como un significativo factor de
disuasión para el gob1erno.
tomada dentro del sistema básico que crea estos dere- THEMIS 48
Revista de Derecho
chos, de resolver el problema de acción colectiva que
se presenta con la titularidad pública. Si los derechos
de propiedad son desprotegidos, si se encuentran su-
jetos a una continua evaluación gubernamental, el sis-
tema derivará en uno en el que éstos no existirán. Ello
traerá todos los problemas descritos en la Parte 1, a los
que un sistema de derechos de propiedad debe res-
ponder. Sobre todo, creará vulnerabilidad individual
frente al gobierno y al mismo tiempo, generará tanto
demasiado como muy poco uso de los recursos exis-
tentes. Será un freno al desarrollo económico y al trán-
sito hacia la democracia.
A. En general
Yo he dicho que una constitución puede hacer mucho
por facilitar la transición hacia los mercados económi-
cos y la propiedad privada. Para que pueda lograrlo,
es necesario que las protecciones constitucionales sean
ejecutables en la vía judicial; es decir, que exista un
tribunal disponible ante el que se puedan reivindicar
los derechos que crea la constitución. Los ciudadanos
comunes deben tener un derecho general a plantear
objeciones constitucionales ante tribunales indepen-
dientes y autorizados para disponer reparaciones y
enmiendas. Sin la revisión judicial, las constituciones
tienden a valer poco más que el papel sobre el cual
han sido escritas. Se vuelven nada más que palabras
vacías o documentos de relaciones públicas, en vez de
instrumentos que confieren verdaderos derechos. Mien-
tras que la eficiencia de los tribunales en la reforma
social puede ser discutible 20 , no hay duda de que las
constituciones judicialmente ejecutables puedan tener
efectos significativos, tanto en los resultados de la vida
real como en la cultura legal y social en general 21 . Es
cierto que algunos países occidentales han logrado
prosperar con poca o ninguna ejecución judicial de sus
constituciones; sin embargo, estas naciones contaban
con un trasfondo de sociedad civil, economías de mer-
cado y derechos de propiedad bien definidos. Para ellos
las protecciones constitucionales eran mucho menos
importantes.
Para Europa Oriental en general, la redacción de la
constitución parece conllevar dos retos particulares. El
primero es iniciar el proceso de creación de una cultu-
ra legal con una firme protección judicial de los dere- e!::
chos individuales. Al decir derechos individuales me
l/)
refiero, en primer lugar, a los tradicionales derechos l/)
"negativos" frente al gobierno, predominando entre
ro
u
29
THEMIS 48 ellos el derecho a la propiedad privada y a la libertad
Revista de Derecho
contractual. Claro está que no es correcto pensar que
estos son derechos verdaderamente negativos. Su exis-
tencia depende de instituciones gubernamentales dis-
puestas a reconocerlos, crearlos y protegerlos. Éste es,
sin embargo, sólo un tema semántico, la defensa de
los derechos tradicionales no depende de la falsa afir-
mación de su carácter negativo.
El segundo reto consiste en facilitar la creación de una
economía de mercado y de una sociedad civil; esto es,
una esfera de acción privada que contiene institucio-
nes (iglesias, mercados, corporaciones, sindicatos la-
borales, organizaciones de mujeres, etc.) independien-
tes del Estado y mínimamente restringidas por éste. Al
lograr estos retos, una constitución podría promover
las metas de la democracia y al mismo tiempo, ayudar
a crear prosperidad económica.
Para llevar a cabo esta tarea, los redactores de las cons-
tituciones deben evitar tres estrategias que contienen
graves riesgos. Todas estas estrategias son, a su vez,
características del constitucionalismo comunista. Des-
afortunadamente, todas éstas parecen estar
influenciando los actuales debates de la era post-co-
munista. Los proyectos de constitución actuales tien-
den a replicar los errores de las constituciones comu-
nistas22.
1. Aspiraciones
La primera de estas estrategias es utilizar una constitu-
ción para exponer aspiraciones sociales muy generales
o para imponer deberes positivos al gobierno (tales
como la declaración de un estado social de bienestar
que incluye garantías como remuneración equitativa,
tiempo de ocio, seguridad social y seguridad y salud
laboral). Existen tres razones por las cuales ésta sería
una estrategia peligrosa, al menos en las condiciones
actuales.
En primer lugar, al declarar aspiraciones e imponer
deberes positivos -práctica evidentemente común en
la Constitución Soviética- se corre el riesgo de conver-
tir la constitución en algo distinto a un documento le-
gal con consecuencias reales. Es importante recordar
que una constitución que busca crear derechos
oponibles en la realidad, no puede enumerar todas las
aspiraciones de un país. Se debe limitar, en su mayor
parte, a los derechos que realmente pueda hacer efec-
tivos. No es probable que una constitución que crea
derechos positivos se encuentre sujeta a la
efectivización judicial, ya que (i) estos derechos están
vagamente definidos; (ii) involucran simultáneamente
intereses de diversas personas; y, (iii) su existencia de-
pende de un manejo activo de las instituciones guber-
namentales, actividad para la cual los jueces no se en-
cuentran capacitados. La existencia de derechos no
oponibles tiende a destruir los derechos negativos -
libertad de expresión, religión, etc.- que de otro modo
podrían ser genuinos. Si algunos derechos resultasen
no oponibles, es probable que los otros sigan el mis-
mo camino.
El segundo problema que presentan los derechos po-
sitivos es que se oponen a los actuales esfuerzos gene-
rales para disminuir la percepción de que se tiene de-
recho a la protección estatal, y para promover la inde-
pendencia e iniciativa individual. Tanto los mercados
como la democracia tienden a desarrollar estas salu-
dables características. El constitucionalismo liberal es
alabado a veces por responder adecuadamente a la
"naturaleza humana" y no tratar de interferir con ella.
Sin duda hay algo de razón en esta idea, dado que los
esfuerzos por revisar aspectos fundamentales del ca-
rácter humano están normalmente destinados al fra-
caso. El constitucionalismo liberal, por otro lado, pue-
de ser defendido precisamente porque tiene efectos
saludables sobre el carácter humano. Los mercados y
la democracia tienden a crear ciertos tipos de carácter
con muchas características valiosas. 23
Habiendo dicho esto, no sostengo en absoluto que en
esta época de post-reforma, las naciones de Europa
Oriental deban eliminar las protecciones de bienestar
social y abandonar a sus ciudadanos a las vicisitudes
del mercado. Ello sería una receta para el desastre, dado
que permitiría una clase de sufrimiento masivo, inacep-
table en cualquier nación. Sin embargo, estas protec-
ciones deberían crearse a nivel de legislación ordina-
ria, sujetas al debate democrático, en vez de ser ubica-
das en el documento fundacional.
El tercer problema de los derechos positivos es que
establecen como deber constitucional, la interferencia
gubernamental en los mercados. El esfuerzo actual se
encamina justamente a limitar tales interferencias y a
establecer las condiciones previas para los mercados
privados, el libre comercio y la libertad contractual.
Imponer un deber constitucional de interferencia es ir
precisamente en el sentido opuesto.
2. Deberes
Otra estrategia que presenta similares riesgos, es la de
usar la constitución como escenario para la creación
de "deberes" además de derechos, siendo improba-
ble que tales deberes sean oponibles a través de los

22
Estos proyectos de constituCión están archivados y pueden ser obtemdos en el Centro de constitucionalismo en Europa Oriental, Facultad de
Derecho de la Universidad de Ch1cago.
23
Ver MILL, J. "Considerations on Representative Government". New York: Liberal Arts Press. 1958. Con esto evidentemente no afirmo que todas
30 esas características son s1empre buenas.
tribunales. Su declaración en la constitución tiende a
debilitar la conciencia de que el documento crea dere-
chos con contenido concreto, protegidos frente al Es-
tado. Más aun, los países de Europa Oriental buscan
ahora eliminar los efectos de esta idea que el Estado
impone "deberes" a los ciudadanos en vez de conce-
derles derechos. Es posible que en Occidente un ma-
yor énfasis en los deberes sea una buena idea. Talvez
el énfasis occidental dado a los derechos haya dañado
la deliberación social, sobre todo en los Estados Uni-
dos donde los deberes deberían ser tomados más se-
riamente24. Sin embargo, en este momento ésta es la
dirección de la que debe alejarse Europa Oriental.
3. No distinguir las esferas pública y privada
Una tercera estrategia peligrosa es la de hacer que las
disposiciones de la constitución obliguen a personas y
organizaciones privadas y no sólo al Estado. En casi
todos los sistemas occidentales, la constitución se apli-
ca únicamente al gobierno y no a las personas en ge-
neral. Esto es extremadamente importante dado que
reconoce y facilita la creación de una esfera privada;
es decir, de una sociedad civil que opera independien-
temente del Estado. También da libertad a organiza-
ciones privadas, tales como organizaciones religiosas,
uniones, etc., para actuar como consideren convenien-
te. Si las personas desean aplicar determinadas dispo-
siciones constitucionales a organizaciones privadas lo
podrán hacer, pero a través de la legislación común. Es
un error, sin embargo, aplicar estas disposiciones a tra-
vés de la constitución misma. Lo que hace esta estra-
tegia sobre todo, es borrar la distinción entre las esfe-
ras pública y privada, de manera que tiende a destruir
las aspiraciones actuales de los países de Europa Orien-
tal. Como se mencionó anteriormente, esta distinción
de esferas debería ser fuertemente defendida sobre
bases políticas sustantivas.
Irónicamente, estos riesgos son más graves para Oriente
que para Occidente. En los Estados Unidos, por ejem-
plo, las instituciones de la propiedad privada y la so-
ciedad civil están firmemente arraigadas, y la injusticia
social ocurre muchas veces más bien por la falta de
protecciones positivas y salvaguardas contra el poder
de las instituciones privadas. En los Estados Unidos el
argumento en favor de un derecho firme a algún tipo
de asistencia social es, al menos, factible. Este derecho
no causaría un perjuicio grave a las instituciones lega-
les y sociales existentes, ya que no sería capaz de ame-
nazar la creencia generalizada en los mercados, en los
derechos de propiedad sólidos y en la sociedad civil.
Por otra parte, en sistemas que buscan establecer por
primera vez mercados libres y una sociedad civil, y que
ya tienen un compromiso público fuerte con un esta-
24
Ver GLENDON, M. "Rights Talk" 1991
do de bienestar social, estas consideraciones apuntan THEMIS 48
Revista de Derecho
precisamente en la dirección opuesta. Un gran cambio
legal y cultural que genere respeto por los mercados y
fe en la propiedad privada resulta indispensable. Es por
ello una verdad sorprendente que una constitución
marcadamente negativa, protectora de la ordenación
por parte del mercado, sea poderosa en Europa Orien-
tal en las condiciones actuales, aunque una constitu-
ción de este tipo sea ambigua en Occidente.
Podemos extraer una conclusión aun más general de
este debate. Se suele decir que las constituciones, al
ser una especie de derecho superior, deben ser com-
patibles con la cultura y costumbres de las personas a
quienes regulan. En cierto sentido, sin embargo, se
podría afirmar precisamente lo opuesto. Las disposi-
ciones constitucionales deben ser diseñadas para com-
batir los aspectos de la cultura y tradición de un país
que puedan producir algún daño mediante los proce-
sos políticos ordinarios del mismo. Hay una gran dife-
rencia entre los riesgos a los que se enfrenta una na-
ción comprometida por su cultura y tradición con el
libre mercado, aquéllos propios de una nación com-
prometida con la seguridad social y la protección esta-
tal general. Las constituciones deberían contrarrestar
las tendencias particulares más amenazantes de un país.
Esto explica por qué se deben establecer protecciones
extremas contra la discriminación de género y la opre-
sión étnica y religiosa en Europa Oriental (un tema que,
sin embargo, me llevaría mucho más allá del alcance
de este ensayo). Es por este motivo, sobre todo, que
una constitución diseñada para un país no resulta ade-
cuada para otro.
B. Disposiciones Particulares
En los siguientes años será crucial desarrollar un con-
junto de posibles disposiciones a ser incluidas como
una sección de "declaración económica de derechos"
en la constitución que se proponga. Esta sección po- e
dría resultar siendo una de las nuevas contribuciones
dadas por los actuales constitucionalistas a la práctica
(])
y teoría general del constitucionalismo.
+-'
l/)
En esta sección propongo un esquema preliminar de e
disposiciones constitucionales que podrían ser adop- :::J
tadas a fin de crear un sistema de derechos de propie- V)
dad y de mercados económicos que funcione adecua-
damente. El esquema viene a ser poco más que una
lista, teniendo como intención servir como punto de
0::::
partida para el análisis del tema. l/)
l/)
1. Principio de legalidad ro
Para acatar el principio de legalidad, el Estado debe u
asegurarse de que no pueda accionar contra un duda-
dano sin haber dictado previamente una ley pertinen-
31
THEMIS 48 te. El principio de legalidad requiere que tales restric-
Revista de Derecho
ciones sean claras -no ambiguas- y de acceso al públi-
co en general -no secretas-, además de que operen
en el mundo de la manera que lo hace en el papel 25 .
La garantía del principio de legalidad es un derecho
tanto económico como democrático. Crea un muro
de protección para los ciudadanos, garantizándoles
inmunidad y asegurándoles que podrán involucrarse
en actividades productivas sin temor al Estado. Me-
diante la creación de este muro de protección, se ge-
nera una seguridad e independencia que constituyen
requisitos para el rol de un ciudadano en una demo-
cracia.
2. Protección de la propiedad frente a la
expropiación sin indemnización
Muchas constituciones contienen protecciones de esta
naturaleza. La Constitución de los Estados Unidos en-
carna esta idea en su quinta enmienda, que dice, "no
será tomada la propiedad privada para su uso público
sin una justa indemnización" 26 . Una disposición gene-
ral como ésta es indispensable por razones tanto eco-
nómicas como democráticas. Sin tal disposición, no
existe, ni en los hechos ni la ley, un sistema de propie-
dad privada.
3. Protección de la propiedad frente a la
expropiación sin un debido proceso
Esta es una protección procesal más que sustantiva.
Significa que los ciudadanos tendrán derecho a un pro-
ceso antes de que el Estado pueda interferir con sus
tenencias. Una disposición de esta naturaleza cumple
dos funciones.
En primer lugar, promueve una determinación precisa
de los hechos. Un proceso ante un tribunal indepen-
diente asegura que la propiedad no será tomada de
forma caprichosa, o por razones discriminatorias o irre-
levantes. En un proceso, resulta necesario demostrar
los hechos que justifiquen una privación legal de la
propiedad. En segundo lugar, el derecho a un debido
proceso conlleva una importante función dignificadora
y participativa. Decir que uno no podrá ser privado de
su propiedad sin un debido proceso significa que an-
tes de que el Estado pueda actuar contra ellos, tendrá
que escuchar lo que tengan que decir. Asimismo, esta
restricción refuerza la legitimidad del Estado. Hay una
considerable cantidad de evidencia que demuestra que
"Ver FULLER, L. ""The Morality of Law" 1964.
H. Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, Enmienda V
n Artículo 1. sección 9, seccrón 1O.
28
Sucede a veces que las personas creen que el remedro apropiado para un trato severo es prohrbirlo. Sin embargo, no está claro que este remedio
ayuda a la parte débil. Normalmente, a una persona en circunstancras desfavorables se le presentan una gama de alternativas también desfavo-
rables, entre las cuales escogerá la menos desfavorable de todas. El no permrtrrle esta opción no ayuda a mejorar su mala circunstancia,
srmplemente la obliga a escoger la segunda opción menos desfavorable. Es crucral para las democracias emergentes entender este punto.
Cuando las opcrones que ofrece el mercado son limitadas y desfavorables, existe la tentacrón de prohibirlas; sin embargo, el cierre de las
32 opciones del mercado es un remedio completamente ineficiente.
las personas se sienten más seguras y confiadas si el
Estado les brinda una oportunidad de ser oídos antes
de actuar en contra de sus intereses.
4. Protección a los contratos.
(a) En general
Muchas constituciones protegen la libertad contractual
frente a la invasión estatal, con por ejemplo, disposicio-
nes que establecen que el Estado no podrá dar una "ley
que inhabilite las obligaciones contractuales" 27 . La pro-
tección constitucional de los contratos da la seguridad
a los ciudadanos de que éstos podrán efectuar sus acti-
vidades económicas sin verse afectos a la intervención
estatal. Sin este derecho habrá un poderoso elemento
disuasivo a la actividad productiva.
Para los países que opten por este camino hay dos
cuestiones centrales. La primera, si esta protección se
aplica a futuro, o solamente de manera retroactiva.
Uno podría pensar que el Estado debería ser libre para
crear el marco dentro del cual las personas puedan
contratar, no habiendo límite al poder del Estado de
restringir, de manera previa, tales condiciones. Este es
el enfoque del derecho norteamericano, que permite
al Estado afectar la contratación de la manera que le
plazca, siempre y cuando se haga de antemano.
La segunda cuestión relacionada a este tema consiste
en la extensión del "poder de policía", referente a qué
límites a la libertad contractual serán permitidos. Es
evidente que el Estado puede prohibir contratos de
homicidio o asalto. También es probable que se esté
de acuerdo con la prohibición de contratos en los que
uno se obligue a trabajar por menos de un determina-
do salario mensual o por más de cierta cantidad de
horas a la semana. ¿Esto significa que el Estado puede
dejar sin efecto un contrato de manera retroactiva, sim-
plemente porque cree que sus resultados son injustos
para una de las partes28 7 Si es así, la libertad contrac-
tual se vuelve letra muerta.
(b) Prohibición al control de precios y salarios
Los límites a los precios y salarios -bajo la modalidad de
techos o pisos- son, por supuesto, métodos estándar
para interferir con los mercados libres. Por este motivo,
resulta válido argumentar que los países de Europa Orien-
tal deberían comprometerse de antemano a no optar
por este camino, que aunque se muestre atractivo en el
corto plazo, es extremadamente destructivo a futuro.
Un problema particular en este punto es que grupos
privados altamente organizados, generalmente busca-
rán asistencia bajo la modalidad de normas reguladoras
que les permitan operar como carteles. A primera vis-
ta, esta estrategia podría parecer tener alguna justifi-
cación de interés público; sin embargo, puede produ-
cir resultados desastrosos. Un sistema que crea precios
mínimos para la leche, por ejemplo, puede ayudar a
algunos productores de leche, pero también creará
escasez de un producto importante y elevará los pre-
cios para los consumidores, que muchas veces serán
gente pobre. Los precios máximos, a su vez, pueden
producir escasez de productos importantes.
Un sistema donde el Estado suela fijar precios mínimos
y máximos, finalmente producirá muchos de los proble-
mas económicos y democráticos que las naciones de
Europa Oriental buscan resolver. Estados Unidos ha sido
testigo de este problema específico en cuanto a la regu-
lación de los precios del combustible, la que ayudó a
producir la crisis de energía de los años 70.
Por otro lado, se podría pensar que los controles a los
salarios y los precios podrían a veces ser deseables
durante y después de la transición a una economía de
mercado. Aun en estas economías los controles lega-
les a los salarios y precios tienen una justificación que
sólo a veces puede ser defendible. La categoría no se
limita a los salarios mínimos, incluye también diversos
soportes de precios. Para el problema que se presenta
aquí, la prohibición a tales controles podría ser un re-
medio excesivo.
5. Libertad ocupacional
Hay distintas posibles disposiciones para proteger la
libertad ocupacional.
(a) Protección al ingreso libre a las ocupaciones,
oficios y profesiones
La Constitución Alemana contiene una disposición de
esta naturaleza. Ahí se da una protección saludable
frente a las restricciones estatales a una especie im-
portante de libertad, que es parte esencial de un mer-
cado laboral libre.
Esta protección contiene, sin embargo, una ambigüe-
dad similar a la que se presenta en el caso de la pro-
tección a la libertad contractual. Está claro que el Esta-
do puede imponer ciertas restricciones para que de-
terminados trabajos sean realizados por personas ca-
pacitadas para ello. Puede por ejemplo, asegurarse de
que los médicos, efectivamente, sepan algo de medi-
cina o que los abogados tengan educación en Dere-
cho. Si esto es así, será necesario distinguir entre las
intervenciones a la entrada libre a las ocupaciones le-
29
LOCKE, John. "Two Treaties on Government 311 ". Laslett ed. 1960.
gítimas e ilegítimas, en vez de decir de plano que el THEMIS 48
Revista de Derecho
Estado no tiene función alguna que cumplir en este
aspecto. Este tema seguramente será resuelto de una
mejor manera por medio de la interpretación judicial y
no en el mismo texto.
(b) El derecho a escoger la ocupación propia
Una disposición de este tipo puede encontrarse en la
Constitución Alemana. Se sobrepone en gran medida a
la protección del ingreso libre a las ocupaciones y tiene
virtudes similares. Conlleva a la vez una dificultad
interpretativa similar, referente a la legitimidad de las
disposiciones diseñadas para asegurar la debida califi-
cación de las personas para determinados trabajos.
(e) Una prohibición al trabajo forzoso
Esta disposición parece indispensable para las demo-
cracias emergentes de Europa Oriental. Es un buen com-
plemento al derecho a escoger uno mismo su ocupa-
ción, al establecer que el Estado no puede requerir a las
personas a trabajar en lo que a éste le convenga. Tien-
de además a garantizar mercados laborales libres. Al
mismo tiempo, esta disposición establece, de una ma-
nera no muy sólida, la tradicional prohibición liberal a la
esclavitud, encarnada en la idea general de que "no
estamos hechos para servir los propósitos del otro" 29 .
6. Prohibición a los monopolios estatales
(de iure)
Si el objetivo es crear una economía de mercado, la
Constitución debería establecer que el Estado no po-
drá crear para sí mismo un monopolio sobre ningún
sector de la economía. Un derecho exclusivo al mane-
jo de la agricultura o de las telecomunicaciones es una
manera segura de ahogar la competencia y de reducir
la productividad económica. El hecho es que tal dere-
cho exclusivo volvería a introducir todos los problemas
analizados en la Parte 1de este ensayo. El Estado de-
e
berá estar prohibido de tomar este camino. (])
+-'
Bajo ciertas condiciones muy limitadas, podría permi- V')
tir una excepción, como por ejemplo, cuando el Esta- e
do no puede realizar uno de sus fines eficientemente
::J
sin crear un monopolio, siendo imposible la compe- V)
tencia al mismo tiempo. Esta situación es, sin embar-
go, extremadamente inusual y deberá imponerse al
Estado una fuerte carga probatoria a fin de demostrar 0::::
su existencia en cada caso en particular. V')
V')
Probablemente sería un error crear una prohibición
ro
constitucional a los monopolios estatales existentes que
no fueron creados por ley. Es probable que se presen- u
ten algunos monopolios de facto en la transición del
comunismo, y es difícil imaginarse cómo éstos podrían
33
THEMIS 48 ser prevenidos por un tribunal constitucional. En este
Revista de Derecho
extremo nos topamos con uno de los límites del
constitucionalismo: el poder insuficiente de los reme-
dios judiciales.
7. No discriminación a la empresa privada
Probablemente se desprenda de lo dicho hasta este
momento que el Estado debería estar prohibido de im-
poner desventajas especiales a las empresas privadas;
es decir, de imponer tributos, regularlas, o de alguna
forma disuadirlas de operar en condiciones iguales a
los órganos oficiales. El Estado podría crear estas des-
ventajas para protegerse de la competencia o para pro-
teger a sus propios intermediarios. Si así lo hiciera, cau-
saría graves daños a la sociedad civil y a los mercados
económicos. Una prohibición en tal sentido podría
hacer mucho bien.
Está claro que van a surgir ciertas dificultades
interpretativas. Para saber si existe discriminación, uno
deberá analizar si las empresas estatales y privadas se
encuentran en una situación similar, siendo ésta una
pregunta de difícil respuesta en muchos casos.
8. El derecho a viajar dentro y fuera del país
La protección al derecho a viajar tiene fines tanto eco-
nómicos como democráticos. Especialmente en un sis-
tema con cierto grado de descentralización jurisdiccio-
nal, el derecho a viajar es una salvaguarda contra la re-
gulación opresiva. El hecho de que los ciudadanos se
puedan ir es un factor de disuasión poderoso; así las
personas pueden "votar con los pies". Es muy factible
pensar que en los Estados Unidos, el derecho a viajar ha
sido una de las mayores protecciones contra la legisla-
ción dañina para el desarrollo económico. Por lo menos
dentro de un sistema federal, el derecho a viajar crea un
límite intrínseco a la tiranía. El derecho a salir del país
cumple esta misma función. En este sentido, éste es un
derecho tanto económico como político.
9. La constitución fiscal
Podría ser apropiado introducir una serie de disposicio-
nes que resulten en una especie de "constitución fis-
cal"; esto es, en un documento diseñado para regular
las instituciones que manejan la relación entre el Estado
y la economía. Estas disposiciones evidentemente se
superponen a las anteriormente analizadas. A continua-
ción ofrezco unos cuantos ejemplos. No analizo el régi-
men y las instituciones monetarias, dado que ameritan
un debate extenso, pero las disposiciones pertinentes
ciertamente deben ser tomadas en cuenta.
(a) Prohibición a las tarifas y aranceles
Probablemente ya ha sido establecido, tanto por la
teoría como por la práctica, que las tarifas y los aran-
34
celes resultan dañinos para los ciudadanos de un país.
A pesar de ello, hay una presión constante para tomar
estas medidas por parte de los estrechos grupos e in-
tereses que se beneficiarían de ellas. Dado que lasta-
rifas y aranceles crean daños en el largo plazo y bene-
ficios en el corto plazo, puede ser razonable estable-
cer de antemano una disposición constitucional que
los prohíba. El problema con esta estrategia es que
también es razonable pensar que bajo ciertas circuns-
tancias, las tarifas y aranceles pueden ser necesarios,
siendo tal vez adecuada su disponibilidad como meca-
nismo del gobierno en los procesos de negociación
con otros países.
(b) Presupuesto balanceado
En los Estados Unidos, recientemente ha surgido un
interés considerable en torno a una enmienda consti-
tucional que requerirá de "presupuestos balanceados".
Los argumentos a favor de esta enmienda no son os-
curos. Para los legisladores y gobiernos que tienen pro-
blemas domésticos y electorales a corto plazo, puede
tener mucho sentido gastar más de lo que se recibe,
siendo las generaciones futuras las que tendrán que
lidiar con los peligros inherentes a esta opción. Podría
dirigirse una disposición constitucional en contra de
esta clase de miopía.
Reflexionando, sin embargo, podemos ver que su in-
clusión en la constitución probablemente sería un error.
Puede ser que en un año en particular la decisión co-
rrecta sea no balancear el presupuesto. Las consecuen-
cias de los presupuestos no balanceados son debati-
das por economistas, no estando claro si sus efectos
son realmente dañinos. Por otra parte, una disposi-
ción de esta naturaleza sería difícilmente ejecutable
por los tribunales.
(e) Restricciones al poder impositivo
Una constitución fiscal también podría imponer res-
tricciones al poder impositivo. Lo más factible aquí
sería una prohibición a la imposición retroactiva. Si el
Estado puede gravar recursos acumulados en un pe-
ríodo en el que no podían ser gravados, siendo con-
sistentes con el principio de legalidad, no debería es-
tar permitida la introducción de un tributo que se im-
ponga retroactivamente. Aquí también surge la cues-
tión relativa a la posibilidad de restringir la
progresividad.
(d) Prohibición de los controles a la exportación
e importación de moneda
Podría tener sentido complementar el derecho a viajar
con una prohibición a los controles legales a la expor-
tación e importación de moneda. Tal prohibición po-
dría cumplir funciones similares en relación con la lu-
cha contra el proteccionismo.
111. PROBLEMAS
No he tratado aún dos problemas de particular impor-
tancia para las democracias emergentes de Europa
Oriental. El primero es que la interpretación de las dis-
posiciones constitucionales es crucial, y que no puede
ser determinada del todo por los redactores de las mis-
mas. He afirmado por ejemplo, que una constitución
debería asegurar que la propiedad privada no pueda
ser tomada sin una justa indemnización. Sin embargo,
no hay manera de que la constitución pueda determi-
nar de antemano qué actuaciones estatales deberán
ser catalogadas como "expropiación". Dadas las limi-
taciones del lenguaje, esta tarea deberá ser dejada a
los jueces que vean cada caso y medida en particular.
Lo mismo se aplica a todas las disposiciones que ahora
están siendo consideradas en Polonia y otros países.
Las constituciones delinean esquemas amplios para la
toma de decisiones, pero dados los límites de la pala-
bra y de la capacidad de previsión del ser humano, no
pueden hacer mucho más que eso.
Más fundamental aun, el significado de cualquier tex-
to está dado en función de principios interpretativos.
Afirmaciones como que el significado que se le dio
originalmente es el verdadero y obligatorio, o que debe
haber una presunción interpretativa en favor de los
derechos de propiedad, o que los tribunales deben
intrometerse lo menos posible en los procesos políti-
cos, o que el compromiso con la igualdad constitucio-
nal implica un compromiso con la eliminación de las
castas, son del todo comprensibles; sin embargo, su
contenido no se encuentra "en" ningún texto, por lo
que deben ser justificadas en términos sustantivos. Fre-
cuentemente, los debates en torno a los principios
interpretativos pretenden ser semánticos, cuando en
realidad involucran la selección, sobre la base de con-
sideraciones políticas y morales, de las normas con las
cuales dar sentido al texto constitucional. Ningún do-
cumento puede evitar dar discrecionalidad a los intér-
pretes para que escojan entre una variedad de normas
posibles.
El segundo problema es que un sistema de propie-
dad privada tiene que ser creado, y no solamente re-
conocido. En vista de la experiencia reciente de Euro-
pa Oriental, la idea dellaissez-faire como descripción
de los mercados, queda expuesta como una ficción
evidente. La existencia de los mercados depende no
de la pasividad sino de las opciones activas del Esta-
do. La mayoría de estas opciones no pueden ser to-
madas dentro de una constitución. Así, el movimien-
to por la privatización -por la creación de derechos
de propiedad- es crucial, y debe acompañar a la re-
dacción e implementación de los derechos constitu-
cionales. De esta manera, la Constitución operará con
un trasfondo de derechos de propiedad, y protegerá
30
Ver COASE. Nota 6 supra.
estos derechos una vez que sean creados; sin embar- THEMIS 48
Revista de Derecho
go, el acto mismo de su creación no ocurrirá a nivel
constitucional.
En Europa Oriental es un problema particularmente
grande. Desafortunadamente, la verdad es que las pro-
piedades existentes suelen tener en su origen en la
arbitrariedad o en la injusticia. El ser titular de algo
está en función de actos públicos y privados del pasa-
do, que en muchas ocasiones son irrelevantes o in-
aceptables desde el punto de vista moral. En Occiden-
te este hecho puede ser convenientemente ignorado,
dado que el papel del destino, la injusticia o el Estado,
en la asignación inicial de las titularidades no es muy
visible. En cierto sentido esto es algo bueno, dado que
un enfoque constante sobre los orígenes de los dere-
chos de propiedad podría dificultar la realización coti-
diana de las asignaciones actuales. En Europa Oriental
en cambio, cualquier asignación de titularidad será
sumamente visible. Ocurrirá de golpe o en varias eta-
pas, pero en cualquier caso las personas notarán que
algunos están recibiendo propiedades a través de de-
cretos estatales y que otros no. Es por esta razón que
la tarea de asignación de titularidades será más difi-
cultosa.
Se piensa a veces que la asignación inicial de
titularidades "no importa", en el sentido de que ante
la ausencia de costos de transacción, las personas ne-
gociarán el mismo resultado a pesar de dicha asigna-
ción. Ésta es la concepción fundamental sobre la que
está basado el teorema de Coase 30 . A pesar de la in-
fluencia ejercida por el teorema de Coase en el dere-
cho Norteamericano, y de su contribución a los gran-
des avances en nuestra comprensión, esta proposición
no siempre es verdadera. Su falsedad tiene una rela-
ción significativa con los actuales esfuerzos de refor-
ma en Europa Oriental.
El punto central es que la preferencia de una persona
por una mercadería, un derecho, o cualquier otro bien,
está determinada en parte por si el Estado se lo asignó
inicialmente. No hay manera de evitar la tarea de asig-
nación inicial de una titularidad, y la decisión de asig-
narla a cierta persona suele hacer que ésta le dé un
mayor valor que si hubiese sido asignada a otra perso-
na (también hace que los demás le den un menor va-
lor que el que le hubieran dado en caso contrario). La
asignación inicial sirve para influenciar, legitimar y re- 0:::
forzar las creencias sociales sobre presuntos derechos
V)
de propiedad. Esta asignación tiene una importante V)
conexión causal con la percepción que se tiene del bien
ro
o derecho en juego.
Esta afirmación es una cuestión de hecho, y ha recibi-
u
do considerable confirmación empírica. El efecto so-
bre las preferencias dado por la asignación inicial de
35
THEMIS 48 una mercadería o por la titularidad se denomina co-
Revi~ta de Derecho
múnmente "el efecto de dotación" 31 . El efecto de do-
tación tiene gran importancia. Sugiere que cualquier
asignación inicial puede ejercer influencia sobre las
preferencias (y los Estados no pueden rehusarse a efec-
tuar estas asignaciones).
Economistas y sicólogos han encontrado este efecto
en muchos casos, incluyendo tanto experimentos rea-
les de intercambio como encuestas. Por ejemplo, un
estudio reciente mostró que las personas a las que les
fueron asigflados ciertos objetos de consumo como
lapiceros, tazas de café y binoculares, les dieron un
mayor valor a estos objetos, que el dado por las perso-
nas que tuvieron que comprarlos 32 . Estos efectos no
fueron observados cuando se utilizaba dinero en ex-
perimentos del mismo tipo. En otro estudio similar, se
les dio tazas de café a algunos participantes y barras
de chocolate a otros. A ambos se les dijo que podían
intercambiar tales bienes. A los participantes de un
tercer grupo no se les asignó nada inicialmente y se les
dio para escoger uno de los dos productos. El 56% de
estos escogió la barra de chocolate. En cambio, el 89%
de los que inicialmente recibieron la taza se rehusaron
a cambiarla por el chocolate, y sólo el 10% de los otros
aceptaron cambiar el chocolate por la taza 33 . La dife-
rencia en los resultados sólo se puede explicar en refe-
rencia a la asignación inicial.
Estudios basados en trabajos de encuesta han llegado
a resultados similares. Uno de estos estudios encontró
diferencias entre las valoraciones de pago y de indem-
nización de árboles en un parque, de aproximadamente
cinco a uno 34 . Cuando se les preguntó a cazadores
acerca de la posible destrucción de un hábitat de pa-
tos éstos dijeron que estarían dispuestos a pagar un
promedio de $247 para evitar la pérdida, pero que de-
mandarían no menos de $1 '044 por aceptarla 35 . En
otro estudio, los participantes demandaron pagos por
aceptar una reducción de visibilidad de 5 a 16 veces
mayor que la valuación basada en lo que estaban dis-
puestos a pagar por evitarla 36 . De acuerdo a otro estu-
dio, la indemnización que se demandó por aceptar un
nuevo riesgo de muerte inmediata del 0.001% fue de
una a dos veces la cantidad que se estaba dispuesto a
pagar por eliminar un riesgo existente de la misma
magnitud 37 . Un estudio relacionado demostró prejui-
cios de status qua similarmente grandes en cuanto a
lo que se estaba dispuesto a pagar por cambios en los
riesgos. Un fuerte prejuicio de status qua parece afec-
tar las reacciones a los riesgos y pérdidas.
Por lo tanto, se ha demostrado que en diversas situa-
ciones las personas asignan un mayor valor a los dere-
chos o bienes que ya tienen, que a los mismos bienes
en manos de otros. Hay múltiples explicaciones posi-
bles para el efecto de dotación. En muchos casos, los
efectos de la dotación reflejan las verdaderas conse-
cuencias de las asignaciones iniciales sobre la forma-
ción de preferencias 38 . Los efectos de la dotación tal
vez reflejen un esfuerzo por reducir la disonancia
cognitiva. Una valoración alta de lo que uno tiene y
una valoración baja de lo que no se tiene es una ma-
nera de reducir la disonancia y, en cierta medida, es
altamente adaptable. Es posible además que la asig-
nación inicial tenga un efecto legitimador importante,
al sugerir que la titularidad es "naturalmente" propia
de aquél a quien se le ha asignado, lo que conlleva
una carga social incluso para los intercambios volunta-
rios. En algunos casos es probable que la divergencia
entre lo que se está dispuesto a pagar y a aceptar a
cambio, sea producto de una modificación en las nor-
mas sociales resultado del cambio en la asignación de
la titularidad 39 .
Para los fines del presente ensayo no es necesario ex-
plicar los mecanismos que subyacen a los efectos de la
dotación. Es suficiente decir que la asignación inicial
de titularidades tiene efectos sobre la formación de las
preferencias, y que al ser así, no existe una "preferen-
cia" descontextualizada con la que pueda trabajar el
Derecho o la política.

31
Fue llamado así por primera vez en THALER. "Toward a Pos1tive Theory of Consumer Choice". En: J. Econ. Behavior and Org. 1 1980. p. 39.
32
KAHNEMAN, KNETCH y THALER. "Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem" En: J. Poi. Econ. 98. 1990. p. 1325. Ver
también KNETCH. "The Endowment Effect and Ev1dence of Nonreversible lndifference Curves" En: Am. Econ. Rev. 79. 1989. p. 1277; KNETCH
y SINDEN. "Will1ngness to Pay and Compensation Demanded: Expenmental Evidence of an Unexpected Dispanty 1n Measures of Value" En: Q.J.
Econ. 99. 1984. p. 507.
"KNETCH. Nota 32 supra.
34
BROOKSHIRE y COURSEY. "Measuring the Value of a Public Good: An Empirical Comparison of Elictation Procedures" En: Am. Econ. Rev. 77.
1987. p. 554.
3
' HAMMOCK, J. y BROWN, G. "Waterfowl and Wetlands: Toward B1oeconom1c Anális1s"" 1974.
36
ROWE, d' ARGE, y BROOKSHIRE. "An Experiment on the Economic Val u e of Visibility". En: J. Env. Ec. And Management 7. 1980. p.1.
17
THALER, Nota 31supra. p. 44.
38
Estos efectos pueden también provenir de la experienCia; las personas que utilizan un producto o que son titulares de algo, pueden aprender a
apreciar su valor. Pueden ser producto de consideraciones estratég1cas; alguien podría rehusarse a de¡ar un derecho porque esta concesión
podría revelar cierta debilidad al momento de negociar. A veces pueden ser producto del efecto de riqueza de la asignación inicial de la
titularidad. Distintas asignaciones pueden producir diferencias en la riqueza -alguien con más asignaciones sería más nco- y talvez algunas
asignaciones podrían tener efecto sufiCientemente grandes como para afectar el punto al que la gente negoCiará.
Estos efectos también podrían denvar de un arrepentimiento anticipado de "después del hecho" Quienes intercambien un bien por otro pueden
pensar que en caso de decepción se quedarían no sólo con un b1en de valor Incierto, sino con un sentimiento de responsabilidad por d1cho
hecho. Ellos explican los efectos de la dotación mientras t1enen preferencias constantes, pero este tipo de explicaCión no parece ser suf1c1ente.
39
El efecto de dotaCión probablemente no se deba enfocar como un caso de Irracionalidad individual, como lo que se ha v1sto en el caso de Ciertas
reamones a eventos de baja probabilidad, o en Ciertos tipos de camb1o de preferencias. No está nada claro que el pre¡uicio de status quo de este
36 tipo sea irrac1onal.
Si todo lo dicho es cierto, habrá grandes consecuen-
cias. En Europa Oriental los derechos de propiedad aún
tienen que ser asignados. Debe tomarse una serie de
decisiones -que no son factibles de ubicar en la Cons-
titución- a fin de establecer quién es dueño de qué. La
característica distintiva de un sistema de libertad con-
tractual es que los derechos de propiedad son
alienables. Pero un sistema de esta naturaleza puede
operar con asignaciones iniciales de derechos muy dis-
tintas. ¿Deben los trabajadores tener derecho general
a ser despedidos sólo por causa, un derecho que los
empleadores pueden comprar a través de un contra-
to? ¿O deben tener los empleadores el derecho gene-
ral a despedir a sus empleados discrecionalmente, de-
recho que los trabajadores pueden comprar mediante
acuerdo? ¿El derecho a tener una fábrica incluye el
derecho a contaminar, sujeto éste a un acuerdo de cese
obtenido por los vecinos? ¿O es que los vecinos tienen
ese derecho inicialmente, con la posibilidad de su com-
pra por el dueño de la fábrica? Un régimen de libertad
contractual es consistente con todos estos sistemas. El
punto clave es que la asignación inicial afectará la va-
loración de estos derechos tanto por los dueños ac-
tuales como por los compradores potenciales. Y si esto
es así, la asignación inicial tendrá consecuencias signi-
ficativas en los resultados finales.
Para las transiciones de Europa Oriental es importante
entender además que gran parte del comportamiento
gubernamental -los actos del gobierno y de los que
buscan influenciar sobre él- probablemente sea pro-
ducto de los efectos de la dotación. Este hecho tiene
una amplia gama de implicancias positivas. En efecto,
ayuda a explicar muchos resultados y comportamien-
tos políticos. Los que participan en la política deben
explotar los efectos de la dotación, intentando descri-
bir el status qua de manera que se aproveche el fenó-
meno del prejuicio del status qua. Así, los actores po-
líticos suelen tener éxito cuando son capaces de iden-
tificar y controlar la percepción del status qua. Un ejem-
plo de esto -prominente en Europa Oriental antes y
después del comunismo- se da en los esfuerzos políti-
cos constantes por rebajar las expectativas al describir
el status qua, sea real o percibido, sistemáticamente
como peor de lo que en realidad es, de manera que la
ciudadanía no perciba las variaciones como pérdidas,
sino más bien como mejoras. Este fenómeno ocurre
durante las elecciones, guerras y debates sobre la eco-
nomía.
Respecto de la problemática actual en Europa Orien-
tal, la existencia de efectos de la dotación demuestra
la importancia de las asignaciones iniciales en la crea-
ción de preferencias y creencias. Probablemente lo
40
Esto no quiere deor s1n embargo que tales programas se deben garantizar a través de la constitución. Tampoco niega que se deben tomar
decisiones difíciles en cuanto a la eficaoa de distintos programas, dado que algunos de estos sin duda socavan sus propias metas al crear
dependencias.
único que se pueda afirmar es que la asignación inicial THEMIS 48
Revista de Derecho
debe ser realizada de manera democrática, y con con-
ciencia clara de las (tal vez sorprendentes) consecuen-
cias que podría traer. Sin embargo, es imposible que la
Constitución realice esta asignación. Sólo puede pro-
teger los derechos de propiedad una vez que han sido
creados. Al igual que el problema de la interpretación,
el de la asignación inicial de titularidades iniciales se-
ñala ciertas limitaciones significativas del
constitucionalismo.
CONCLUSIÓN
Las tres transiciones que en estos momentos se están
dando en Europa Oriental, deberían llevarse a cabo
de manera más estrecha. Sobre todo, la tarea de crea-
ción constitucional puede facilitar la transición a mer-
cados económicos y al autogobierno democrático.
Con este objetivo, he trazado posibles disposiciones
constitucionales diseñadas para proteger las institu-
ciones básicas de la propiedad privada, los mercados
libres y la sociedad civil. Un análisis similar podría ser
aplicado a aquellas disposiciones que no se encuen-
tren directamente relacionadas con la protección de
los mercados -incluyendo los derechos a la libertad
de asociación; los derechos a la no discriminación
basada en género, raza, religión y etnia; y, a las liber-
tades políticas y religiosas.
El tema más general es que con una protección cons-
titucional firme a la propiedad privada y los mercados
económicos, los países de Europa Oriental pueden dar
un gran paso hacia el crecimiento económico y el
autogobierno democrático. La conexión entre la pro-
piedad privada y la prosperidad ha quedado bien com-
prendida; mientras que la experiencia de Europa Orien-
tal confirma un tema menos obvio, relacionado con la
contribución de estos derechos a la seguridad, indis-
pensable para la ciudadanía. Bajo este enfoque, tales
derechos pueden ser defendidos no sobre la base de
su conformidad con la "naturaleza humana", sino por
el contrario, como parte de un sistema que tiene efec-
tos saludables, y no destructivos, sobre esta naturale-
za. Es bajo estos términos que resulta más factible la
defensa de los mercados y de la democracia.
Esta afirmación no se opone a los programas que .
redistribuyen recursos, capacitación y oportunidades a
los pobres, o que protegen de alguna forma a los vul-
nerables. Los argumentos instrumentales que justifi-
can la propiedad privada demandan esfuerzos por ase-
gurar que todos tengan algo de ello. Estos argumen-
tos apoyan fuertemente los programas del gobierno
que suplementan la ordenación del mercado40 .
37
THEMIS 48 Sin una protección constitucional firme de los derechos
Revista de Derecho
de propiedad, de la sociedad civil y de los mercados, es
probable que se dé una tendencia sustancial a interferir
en todas estas instituciones, con lo que se reproducirán
los mismos problemas que estas instituciones buscan re-
solver. En Europa Oriental la tarea de creación constitu-
cional es más difícil y urgente de lo que fue en Occiden-
te, donde ya existía un trasfondo previo de instituciones
firmemente establecidas. La conclusión irónica es que el
argumento a favor de una constitución negativa firme, y
de la creación y protección de derechos de propiedad y
de mercados libres, es muy poderoso en Europa Oriental,
a pesar de que en Occidente sea más bien ambiguo.
38
Ninguna constitución puede realizar las asignaciones
iniciales de derechos de propiedad. Esto se debe de-
jar a los procesos democráticos. Es más, ningún texto
constitucional puede controlar el proceso de la inter-
pretación, por lo que siempre existe el peligro de que
los documentos escritos sean interpretados de ma-
nera contraria al bienestar de un país. Sin embargo,
todo cambio social a gran escala trae riesgos, y la
ubicuidad de riesgos no es un motivo de resignación
ni desaliento. Una constitución que ofrezca una pro-
tección firme a los derechos de propiedad puede fa-
cilitar en gran medida la transición a los mercados y a
la democracia.
 UNA CONSIDERACIÓN POSITIVA SOBRE
DERECHOS DE PROPIEDAD*

David Friedman* *

Cuando alguien invade la propiedad de otra

persona el resto de individuos (o por lo menos
la mayoría) piensan que el invasor está come-
tiendo una conducta reprochable y dan por
sentado que la víctima cuenta con mecanis-
mos efectivos para resolver su problema, llá-
mense policía, jueces, jurados etc. Sin embar-
go, son pocas las personas que son concientes
de por qué comparten dichas creencias.

¿Por qué está mal que alguien invada la pro-

piedad de otro? Dos son las respuestas que
inmediatamente se nos vienen a la mente,
habrá quienes digan que la razón radica en la
falta de moralidad de esta conducta, y habrá
otros que sostengan que se encuentra en el
hecho que se trata de una violación de las
normas legales. Ante la primera respuesta es
menester preguntarse ¿Qué tan cierta es, to-
mando en cuenta que no todas las personas
tienen las mismas consideraciones morales? Y
ante la segunda cabe preguntar ¿Por qué es
que los individuos creen fehacientemente en
e:
que lo correcto es seguir las normas?
ru
En términos más generales podríamos pregun-
tarnos si¿ El respeto por los derechos de otros
E
es una consecuencia de consideraciones mo-
"'O
Q)
rales y legales o hay algo más fuerte detrás? y
¿Cómo llegamos a la actual estructura de de-
,._
LL.
rechos? Estas son algunas de las preguntas a
las que el autor intenta dar respuesta en el "'O
siguiente artículo.
>
ru
o
• El presente articulo fue originalmente publicado en el Social Ph1losophy & Pol1cy Volumen 11, No. 2 bajo el titulo" A Pos1t1ve Account of Property
R1ghts". La traducción fue realizada por Michelle Salcedo Teullet, miembro de la Comis1ón de Contenido de THEMIS, bajo la supervisión del
doctor Alvaro Salcedo Campodónico, Doctor en Economía, Univers1dad de Hamburgo.
•• Professor of Law, Santa Clara Un1versity, School of Law 39
THEMIS 48 Cuando se habla y piensa sobre derechos, incluyendo
Revista de Derecho
los de propiedad, resulta natural darle a la discusión
un enfoque moral o legal. Desde la perspectiva ante-
rior, los derechos son parte de una descripción acerca
de qué acciones son correctas y cuáles no lo son. El
hecho que yo tenga derecho de hacer algo determina-
do es un argumento, aunque no necesariamente ar-
gumento suficiente para sostener que alguien que
impida que yo haga ese algo actúa de manera inco-
rrecta'.
Desde el punto de vista legal, los derechos son una
descripción ya sea de lo que la ley dice o de la manera
en la que ésta es ejecutada. Siguiendo esta última in-
terpretación, la frase "Yo tengo el derecho de hacer
X" se traduce como "Si yo hago X, la policía no me va
a arrestar; si alguien intenta evitar que yo haga X, la
2 pender de factores que son moralmente irrelevantes.
policía va a arrestar a esa persona" . Desde esta posi-
ción, uno podría argüir que las personas en Holanda
tienen derecho a comprar marihuana y que las perso-
nas en Estados Unidos tienen derecho a conducir a 5
millas por hora por encima del límite de velocidad, por
más que ambas conductas sean ilegales.
Ambos enfoques presentan serias dificultades si nues-
tro objetivo es entender el fenómeno de los derechos,
y fenómenos asociados, tal como existen verdadera-
mente en el mundo real. Frecuentemente observamos
comportamientos que parecen ser la exigencia y el re-
conocimiento de derechos, en contextos en los que ni
las consideraciones morales ni las legales parecen ser
relevantes.
Considérese, por ejemplo, el "derecho" que tiene Gran
Bretaña para controlar Hong Kong, Kowloon y los Nue-
vos Territorios. Resulta difícil explicar la disposición de
China Comunista para respetar ese derecho, basán-
dose en fundamentos legales, dado que desde la pers-
pectiva Maoísta, ni el gobierno británico, ni ningún
otro gobierno previo, no comunista, con el que hubie-
se firmado convenios, eran entidades dignas de cual-
quier respeto moral Resulta igualmente difícil explicar
esto basándose en fundamentos legales, dada la debi-
lidad general del derecho internacional y el hecho que
durante parte del período en cuestión, Gran Bretaña
(como estado miembro de las Naciones Unidas) se en-
contraba en estado de guerra con China. Una explica-
ción alternativa, que dice que el gobierno chino creía
que la ocupación británica de Hong Kong era en su
propio interés, resulta inconsistente tomando en con-
sideración el fracaso chino en su intento de renovar el
arrendamiento de los Nuevos Territorios, destinado a
expirar en 1997.
1
Para una discusión compleja sobre derechos desde el punto de vista de la filosofía moral véase JARVIS THOMPSON, Jud1th. "The Realm of
Rights". Cambridge: Harvard Un1versity Press. 1990.
40 2
O el equivalente en términos civiles, no criminales.
Un segundo ejemplo es brindado por la guerra de las
Malvinas de 1982. Superficialmente el conflicto pare-
ce ser un intento de invasión rechazado. Considera-
ciones morales y legales parecen irrelevantes, dada la
actitud que asume Argentina ante el reclamo británi-
co. A pesar de ello la voluntad del gobierno británico
de aceptar costos desproporcionados por mucho al
valor del premio en disputa es difícil de explicar, salvo
por la teoría que afirma que los británicos sentían que
estaban defendiendo su propiedad; lo que levanta la
pregunta acerca del significado de ese concepto en un
contexto como el descrito.
Una siguiente dificultad que trae consideraciones mo-
rales sobre derechos, particularmente sobre derechos
de propiedad, es el grado en el que los derechos de
propiedad que la gente realmente respeta parecen de-
Esta dificultad se presenta a sí misma, en consideracio-
nes libertarias de propiedad, como el problema de la
adquisición inicial. La manera en la que recursos sin due-
ño, tales como la tierra, se convierten en propiedad
privada está lejos de ser clara, aún como principio. In-
cluso si uno acepta una consideración como la de Locke,
de cómo pudo haberse dado la adquisición inicial de
manera justa, dicha consideración proporciona muy poca
justificación para el patrón existente de derechos de
propiedad, dada la alta probabilidad que cualquier par-
te de la propiedad haya sido tomada injustamente, por
lo menos una vez, desde que fuera denunciada por pri-
mera vez. Aún así, billones de personas, ahora y en el
pasado, basan gran parte de su comportamiento en el
respeto de reclamos de propiedad que parecen ser mo-
ralmente arbitrarios o claramente injustos.
Una dificultad adicional con consideraciones legales
sobre derechos es el hecho de que éstos son, hasta
cierto punto, circulares. Observamos que la policía va
a actuar de determinada manera y que sus acciones (y
otras acciones relacionadas llevadas a cabo por jueces,
jurados etc.) implican que ciertas personas tienen cier-
tos derechos. Pero el comportamiento de la policía es,
en sí mismo, en parte una consecuencia de derechos,
tales como el derecho del estado de cobrar impuestos
y pagarlos a la policía como sueldos y el derecho de
propiedad que consecuentemente tiene la policía so-
bre ese dinero que ha recibido.
Por todas estas razones, creo que vale la pena intentar
una consideración positiva sobre derechos, una consi-
deración que sea tanto amoral como no legal. En la
Parte 1 de este ensayo presento una consideración de
este tipo, en la cuál los derechos, particularmente los
de propiedad, son consecuencia de un comportamiento
estratégico y pueden existir sin ningún tipo de apoyo hemos creado, qué no existe en la jungla Hobbesiana? THEMIS 48
Revista de Derecho
moral o legal 3 . La consideración es presentada tanto El orden civil no está definido por la existencia de obje-
como una explicación de cómo los derechos pudieron tos físicos; cortes judiciales, uniformes policiales, libros
surgir en una anarquía Hobbesiana, así como una ex- de derecho. Podemos fácilmente imaginar una jungla
plicación de la naturaleza de los derechos tal como los Hobbesiana en medio de una guerra, dígase coexis-
observamos a nuestro alrededor. En la Parte 11 sugiero tiendo con todos los accesorios físicos de la sociedad
formas en las que algo tal como la actual estructura civil. Y pueblos primitivos, sin cortes judiciales ni libros
de derechos pudo haber evolucionado. de derecho que, no obstante, viven en estado de or-
den civil.
Un rasgo curioso de los derechos tal como los obser-
vamos es el grado en el que las mismas conclusiones Tampoco basta decir que nos encontramos en un esta-
parecen ser consecuencia de muy diferentes supues- do de orden civil porque contamos con jueces que in-
tos. Así, estructuras de derechos básicamente simila- terpretan nuestras leyes y una fuerza policial que las
res pueden ser y son deducidas por filósofos libertarios hace cumplir. ¿Por qué actúan tales personas de esa
tratando de mostrar qué conjunto de derechos natu- manera? Presumiblemente porque hacerlo satisface un
rales es justo, y por economistas tratando de mostrar interés propio; tal como los criminales potenciales obe-
qué conjunto de reglas legales resultaría eficiente. Y decen la ley por la misma razón. Pero esa es la forma
las estructuras de derechos que ellos deducen pare- como las personas se comportan en la jungla
cen ser similares a aquellas observadas en el compor- Hobbesiana. Ahí también puede ocurrir que un hom-
tamiento humano y plasmadas en el derecho consue- bre obligue el cumplimiento de una norma y que otro
tudinario. En la Parte 111 de este ensayo trataré de su- la obedezca, puesto que cada uno encuentra su pro-
gerir al menos explicaciones parciales para esta triple pio interés al hacerlo de esa manera. ¿Qué es lo que
coincidencia; la aparente similitud entre lo que es, lo tenemos, qué no tiene la jungla Hobbesiana, qué hace
que es justo, y lo que es eficiente. que las personas tengan un interés personal en com-
portarse según la ley y de forma pacífica? Decir que la
l. PUNTOS SCHELLING, CONTRATOS QUE respuesta es "policía, cortes judiciales, gobierno" sólo
IMPONEN SU PROPIO CUMPLIMIENTO Y LA hace retroceder la pregunta un paso; si el orden civil es
PARADOJA DEL ORDEN impuesto por hombres con armas, ¿qué los controla a
ellos?
Varios autores han intentado analizar la transición del
estado natural Hobbesiano a un estado de orden civil Existen dos tipos de respuesta a estas preguntas. Una
en términos de una serie de contratos hipotéticos que es que la diferencia es una de tipo moral. La gente, de
establecen una distribución inicial de derechos de pro- alguna manera acepta una obligación, accede a no
piedad basada en una distribución preexistente de po- comportarse sólo de acuerdo al interés propio, se sien-
der4. Una dificultad que presenta este enfoque es que te ligada a dicho compromiso y altera su manera de
en la situación inicial no existen instituciones que obli- comportarse acordemente.
guen al cumplimiento de los contratos. ¿Cómo pue-
Este tipo de explicación presenta una serie de dificulta-
den las personas, en esa situación, cambiarla celebran-
des. Primero, la observación empírica demuestra que
do contratos que no puedan hacerse cumplir y que,
las personas no se sienten comprometidas a obedecer
por lo tanto, no tengan ningún efecto 5 7
las leyes; muchas, quizá la mayoría, se sienten libres de e
El mismo problema puede ser visto del otro lado, pre- violar dicha leyes (límites de velocidad, leyes reguladoras
del consumo de alcohol, regulaciones de aduanas) con
ro
guntándonos en qué sentido nosotros, o cualquier so-
ciedad, se encuentra en cualquier momento fuera de las cuales no están de acuerdo y que piensan poder E
un estado natural Hobbesiano. ¿Qué tenemos, qué romper impunemente. Segundo, incluso en el caso en -o
ClJ
3
!......
El enfoque presentado aquí es una ampliación de los argumentos presentados en mi reseña de "Further explorations in the Theory of Anarchy".
Blacksburg: University Publications. 1974 publicada en Public Choice en 1976. Algunos elementos de esta argumentación aparecen también en LL
FRIEDMAN, David. "Many, Few, One- Social Harmony and the Shrunken Choice Set". En: American Economic Review Vol. 70, No. 1 1980. pp.
225-232. Un enfoque muy similar es presentado en SUGDEN, Robert. "The Economics of Rights, Co-operation and Welfare" Oxford: Blackwell.
1986. La diferencia primordial entre la presentación de Sugden y la mía es que su argumentación está básicamente formulada en términos de
-o
estrategias evolutivamente estables, mientras que la mía está formulada en términos de puntos Schelling. Sugden también proporciona ejemplos
interesantes de la misma línea general de argumentación en los trabajos de escritores del s1glo XVIII, en particular en los de Hume.
A lo largo de este ensayo casi toda la argumentación se basa en mis propias ideas. Aquellos lectores familiarizados con la literatura pueden sentir,
>
ro
con derecho, que cometo un error al no dejar claro cuánto de lo que digo ha sido dicho antes por otras personas, la mayoría de veces, en
términos distintos. He trabajado de esta manera porque estoy intentando encontrar la lógica de un conjunto de ideas, no su historia; y, en parte,
porque esta es la forma como en realidad se desarrolló. La mayor parte de lo presentado en la Parte 1 de este ensayo fue escrito, y algunas partes
o
incluso publicadas, hace más de quince años. Estoy agradecido con los organizadores de esta conferencia por proporcionarme una oportunidad
y brindarme incent1vos para compilar y ampliar este trabajo.
4
Qu1siera agradecer a James Buchanan por hacerme notar la existencia de los puntos Schelling y a Gordon Tullock por despertar mi interés en
explorarlos más allá. Véase, especialmente, BUSH, Winston. "Individual Welfare in Anarchy" En: Explorations in the Theoryof Anarchy. Blacksburg:
University Publications. 1973.
5
Esto es dicho por TULLOCK, Gordon. "Corruption and Anarchy". En: Tullock .1974. 41
THEMIS 48 que las personas sí se sientan moralmente obligadas a
Revista de Derecho
obedecer reglas sociales, resulta difícil derivar ese sen-
timiento de cualquier variante de la teoría del contrato
social. Las variantes tradicionales encuentran la difi-
cultad elocuentemente descrita por Lysander Spooner6 ;
dado que no fuimos nosotros los que firmamos el con-
trato, no estamos obligados por éste.
Las dificultades de derivar obligaciones morales de la
suerte de contrato social entre pares propuesta por
Winston Bush 7 son igualmente grandes. Incluso si con-
sideramos que cada uno de nosotros está, en cada ins-
tante, vinculado por un contrato implícito con cada
uno de nuestros vecinos para respetar un cierto con-
junto de derechos acordado, todavía ese contrato, en
el modelo de Bush, está basado en la amenaza de coer-
ción. No tiene más legitimidad moral, de acuerdo a
ideas morales convencionales, que la obligación de
pagar por una extorsión protectora.
Puede resultar posible explicar la diferencia entre un
estado natural Hobbesiano y una sociedad civil pre-
sentándola como una diferencia moral, pero prefiero
la explicación alternativa; que la diferencia esencial no
se encuentra en la motivación de los actores sino en la
situación estratégica a la cual se enfrentan. Esto levan-
ta la pregunta de cómo el celebrar un acuerdo, en una
sociedad sin mecanismos para obligar al cumplimien-
to de los acuerdos, puede cambiar algo, la situación
estratégica incluida.
lA. La herramienta: Puntos Schelling8
2, 5, 9, 25, 69, 73. 82, 96, 100, 126, 150
Dos personas son confrontadas por separado con la
lista de números mostrada arriba, y se les ofrece un
premio si, independientemente, escogen el mismo nú-
mero. Si ambas son matemáticos es posible que elijan
el 2; el único número primo par. Los no matemáticos
son propensos a elegir el 100; un número que, para
los matemáticos, no resulta más especial que los otros
dos cuadrados perfectos. Los analfabetos podrían co-
incidir en el 69 por su simetría peculiar; este mismo
número podrían escogerlo, por razones diferentes,
aquellas personas cuyo interés en los números sea más
salaz que matemático.
Hay tres cosas dignas de ser tomadas en cuenta acerca
de este simple problema sobre coordinación sin co-
municación. La primera es que cada pareJa de jugado-
res está buscando un número que sea, de alguna ma-
nera, único. Para un matemático, los tres cuadrados
perfectos son números especiales, como lo son los tres
números primos. Pero si tratan de coincidir en un cua-
drado o un primo, sólo tienen una de tres posibilida-
des de tener éxito; y además, uno puede estar fijando
su atención en los primos y el otro en los cuadrados. El
2 es único. Si el conjunto de números no contuviera el
2 pero contuviera sólo un número primo (o sólo un
cuadrado, o un número perfecto) los matemáticos ele-
girían ese número.
La segunda cuestión a tomarse en cuenta es que no
existe una única respuesta correcta; el número escogi-
do por uno de los jugadores y, por lo tanto, el número
que debe ser elegido por el otro jugador, depende de
las categorías que la persona que escoge utilice para
clasificar las alternativas. La estrategia correcta es en-
contrar alguna clasificación en términos de la cual haya
un número único y luego escoger ese número; una
estrategia cuya implementación depende de las clasi-
ficaciones particulares que esa pareja de jugadores uti-
lice. Así, la respuesta correcta depende de las caracte-
rísticas subjetivas de los jugadores.
El tercer punto, que se desprende del anterior, es que es
posible tener éxito en el juego debido a, y no a pesar de,
la racionalidad unida de los jugadores. Para una mente
lo suficientemente amplia cualquier número es único 9 .
Es sólo porque los jugadores están limitados a una canti-
dad reducida de esquemas de clasificación posibles para
los números, y porque ambos jugadores pueden estar
limitados a los mismos esquemas, que una elección co-
rrecta puede existir. Al respecto la teoría de este juego es
radicalmente distinta de la teoría de· juegos convencio-
nal, la cual asume jugadores con una habilidad ilimitada
para examinar las alternativas y, de esa manera abstrae
toda característica subjetiva a los jugadores excepto aque-
llas plasmadas en sus funciones utilitarias 10
Considérese ahora dos jugadores jugando el juego lla-
mado monopolio bilateral. Tienen un dólar para divi-
dirlo entre ambos, siempre y cuando se puedan poner
de acuerdo en cómo dividirlo. A primera vista no exis-

5
SPOONER, Lysander. "No Treason: No. VI., The Constitution of No Authority". Larkspur, CO: Pine Tree Press. 1966.
' BUSH, Winston. "Individual Welfare in Anarchy". En: Tullock. 1973.
" SCHELLING, Thomas C. "The Strategy of Confl1ct". Oxford: Oxford University Press. 1960. Si bien estoy utilizando el concepto de Schelling, mi
análisis de éste, particularmente m1s razones para aplicarlo a ¡uegos de comunicación, es algo diferente del de él.
9
Hay un teorema semiserio según el cual todos los números enteros son interesantes. La prueba es por Inducción. S1 algunos números enteros
positivos no son interesantes, entonces, en esta categoría, debe haber un número que sea el más pequeño. Pero esta característica ún1ca hace
que este número sea Interesante. Entonces, no puede existir un número que sea el más pequeño de los enteros positivos no mteresantes, y, por
lo tanto, no pueden haber números enteros positivos no interesantes. El mismo mutatis mutandis se aplica para números enteros negativos.
10
En la práctica, la teoría de juegos a veces hace entrar, de contrabando, características sub¡et1vas a la argumentación, en el proceso de elección de
un con¡unto particular de estrateg1as. Un e¡emplo famoso de este problema es el análisis de oligopolios. La asunc1ón que la estrateg1a de una
empresa se define como una elección de cantidad y la asunción que se define como una elección de precio llevan a conclusiones muy diferentes.
42 Véase FRIEDMAN, Dav1d. "Pnce Theory: An lntermediate Text". Cincinnati: South-Western Publishing Co. 1990.
te ninguna similitud entre este juego y el discutido
anteriormente; los jugadores son libres de hablar en-
tre ellos todo lo que quieran.
Pero, mientras que por un lado pueden hablar libre-
mente, existe un sentido en el que no pueden comu-
nicarse en lo absoluto. A mí me interesa convencerlo a
usted que yo solo estaré satisfecho si recibo una frac-
ción grande del dólar; si realmente no estoy dispuesto
a aceptar nada menos de 90 centavos, usted estará
mejor aceptando quedarse con 1O centavos que in-
tentando obtener más y quedándose sin nada. Dado
que es de interés de cada uno de nosotros persuadir al
otro de su resolución, todos los argumentos para pro-
ducir ese efecto serán ignorados dado que serían igual-
mente formulados sean los mismos verdad o no. Lo
que cada jugador debe hacer es adivinar cuál es la
demanda real del oponente, cuál es la fracción del dólar
sin la cual este se negará a llegar a algún acuerdo. Eso
no puede ser comunicado, simplemente porque cada
jugador va a mentir sobre el tema. La situación es, por
lo tanto, similar a la del juego anterior; los jugadores
deben coordinar sus demandas (de tal manera que
éstas sumen un dólar) sin comunicación. Lo más pro-
bable es que lo hagan dividiendo el dólar a mitades.
Los mismos puntos resaltados en el juego anterior se
aplican acá, aunque de manera menos obvia. Los ju-
gadores están buscando una solución única; si yo de-
cido que la división natural es un tercio-dos tercios, y
tú estas de acuerdo, los dos razonando bajo el impul-
so de una creencia mística en el significado del núme-
ro tres, sigue existiendo el riesgo que ambos creamos
que tenemos el derecho a recibir los dos tercios.
Para percibir que la solución depende de las catego-
rías particulares utilizadas por los jugadores, imagine
que ambos han sido convencidos que es la utilidad, no
el dinero, lo que de verdad importa, y suponga ade-
más que ambos creen que la utilidad marginal de un
dólar es inversamente proporcional al ingreso de quien
lo recibe. En ese caso, la solución al juego no es una
partición cincuenta-cincuenta del dinero, sino una di-
visión cincuenta-cincuenta de la utilidad; implicando
ello una división del dólar en partes proporcionales al
ingreso de los dos jugadores 11 .
Un resultado de este tipo, elegido por ser único, es
llamado un punto Schelling, llamado así por Thomas
Schelling quien originalmente concibió esta idea. El
punto Schelling proporciona una solución posible al
problema de coordinación sin comunicación. Como lo
muestra este ejemplo, es relevante tanto para situa-
ciones en las que la comunicación es físicamente im-
11
he discutido este punto y el ¡uego de monopolio bilateral de manera muy amplia en FRIEDMAN, Dav1d "Bilateral Monopoly: A Solution". Fels
Discussion Paper #52. University of Pennsylvania. 1974. (no publicado, disponible a través del autor).
12
Este enfoque es discutido en FRIEDMAN, David. "Many, Few, One ... ". Op. cit.
posible, como para situaciones en las que la comuni- THEMIS 48
Revista de Derecho
cación es imposible porque no hay forma que cada
parte pueda proporcionar a la otra una razón para creer
que lo que dice es cierto.
Incluso si es imposible para los jugadores, en un juego
como éste, comunicar sus verdaderas demandas, sí les
puede ser posible afectar el resultado con lo que di-
cen. Podrían hacer esto, no comunicando directamen-
te sus estrategias (una declaración de este tipo no se-
ría creída por el oponente), sino alterando las catego-
rías del otro jugador, las maneras en las que éste orga-
niza las alternativas del juego, y cambiando así los
puntos Schelling que dependen de esas categorías.
En el ejemplo que acabamos de discutir, por ejemplo,
un jugador (presumiblemente el más rico) puede re-
cordar a su oponente sobre la creencia, compartida
por ambos, acerca de la importancia de la utilidad para
asegurar que el punto Schelling igualdad de utilidad
fuera el elegido. Si en el primer juego que describí, se
hubiese permitido a los jugadores hablar entre ellos
antes de ver los números, una conversación acerca de
las interesantes propiedades de los números primos o
la particularidad del número más pequeño de una se-
rie numérica hubiese podido alterar el punto Schelling
y, con ello, el resultado del juego. Bajo este enfoque se
puede interpretar un buen intento de comportamien-
to negociador como el intento de una de las partes en
hacer que la otra parte vea la situación de una manera
tal que se genere un punto Schelling favorable para la
primera parte.
Un modo ligeramente distinto de conceptuar el proce-
so de coincidencia en un punto Schelling radica, en
términos de costos de negociación, en un contexto de
negociación continua 12 . Considere una situación en la
que el número de resultados posibles es muy amplio.
Suponga que el proceso de negociación es en sí mis-
mo costoso, ya sea porque consume tiempo o porque
cada jugador enfrenta costos (como los de estar de e
huelga) al tratar de validar sus amenazas. Mientras los ro
jugadores se enfrenten a una elección entre una vasta
cantidad de alternativas comparables, es probable que E
cada propuesta que haga un jugador vaya a provocar
una propuesta competitiva por parte de otro, inclina-
da un poco más a satisfacer su propio interés. ""''
Q)
!........
L.L
Pero suponga que hay una solución que sea contem-
plada como única. Un jugador que proponga tal resul-
tado podría ser percibido como ofreciendo, no una
elección entre ese resultado y otro ligeramente distin-
to y otro más distinto aún ... sino una elección entre
""'ro>'
ese resultado y una negociación continua. Un jugador o
43
THEMIS 48 que diga que insiste en el resultado único y que no va
Revista de Derecho
a conformarse con nada menos que eso, podría ser
creíble, mientras que una afirmación similar sobre un
resultado distinto no lo sería. Él puede convincente-
mente argumentar que se mantendrá firme en el re-
sultado propuesto por él porque, una vez que renun-
cie a él, no tendrá idea de en qué posición terminará o
que tan altos serán los costos de llegar ahí.
Para que un punto Schelling pueda proveer una solu-
ción pacífica a un conflicto de intereses, ambas partes
deben conceptuar las alternativas de maneras simila-
res; lo suficientemente similares como para ponerse
de acuerdo acerca de qué resultados posibles son úni-
cos y, por lo tanto, atractivos como puntos Schelling.
De esta manera una implicación interesante del argu-
mento es el hecho de que un conflicto violento podría
especialmente ocurrir en las fronteras entre culturas,
donde personas, con visiones muy distintas del mun-
do, interactúan.
lB. Hacia arriba desde Hobbes
Dos personas viven en un estado natural Hobbesiano.
Cada una puede lastimar a la otra o robarle, asumien-
do cierto costo, y cada una puede invertir recursos en
su propia defensa. Dado que el conflicto consume re-
cursos, ambas podrían beneficiarse si se pusieran de
acuerdo en lo que le pertenece a cada uno y, de ahí en
adelante, en respetar la propiedad del otro. El benefi-
cio compartido podría dividirse de maneras distintas,
de acuerdo con un conjunto particular de derechos de
propiedad sobre el que las partes estén de acuerdo;
qué propiedad le pertenece a quién, y si es que alguno
tiene un derecho de propiedad sobre un tributo que
debe ser pagado por el otro. Este es un caso especial
del juego monopolio bilateral, anteriormente descrito.
Por supuesto que cada jugador amenazará con negar-
se a llegar a un acuerdo de este tipo salvo que reciba
la división que quiere. Cada jugador va a dudar de la
mayoría de las amenazas de la contraparte. Si su habi-
lidad de coerción y defensa es más o menos equiva-
lente, y si existe algún tipo de división natural de la
propiedad en disputa (tales como una corriente de agua
entre sus granjas) es posible que las partes encuentren
un punto Schelling en la forma de un acuerdo de acep-
tar esa división, respetar los derechos de cada uno, y
no pagar tributos.
Si una de las partes (siendo tal vez ligeramente más
poderosa que la otra) intenta insistir en un tributo pe-
queño, argumentando que la otra parte seguirá es-
tando en mejores condiciones a las que enfrentaría de
seguir en conflicto, la otra parte podría creíblemente
rehusarse, arguyendo que una vez que acepte pagar
cualquier tributo no existirá un límite natural a lo que
el otro pueda demandar. Aceptar los tributos cuesta a
44 la víctima no sólo el monto del tributo sino también el
único punto Schelling disponible. El costo esperado
para ella, de un acuerdo como este, incluye tanto el
posible costo de pagar tributos más altos en el futuro,
como el riesgo de futuros conflictos si más adelante se
niega a satisfacer la demanda por el pago de tributos
más altos. Ese costo puede resultar lo suficientemente
elevado como para hacer creíble su insistencia de que
preferirá seguir en conflicto a pagar un tributo por más
pequeño que éste sea.
Hasta aquí liemos considerado el punto Schelling que
genera un acuerdo. Pero el acuerdo en sí mismo, ya
sea generado por un punto Schelling o de cualquier
otra forma, es desde ese momento un punto Schelling
en sí mismo. Es un resultado único del cual ambos ju-
gadores son concientes. Una vez hecho, una política
de "si tu no cumples con el acuerdo yo emplearé el
uso de la fuerza, por más que la violación sea mínima
comparada con los costos del conflicto" es creíble por
exactamente la misma razón que la negativa a pagar
tributos, o cualquier otra insistencia de parte de un
negociador en un punto Schelling es creíble. La firma
de un contrato establece un nuevo punto Schelling y
altera, de esta forma, la situación estratégica. El con-
trato impone su propio cumplimiento.
Esto se aplica no sólo al contrato social entre pares
inicial, sino también a contratos subsecuentes. Supon-
ga que usted tiene un manzana! y yo un hacha. Luego
de ponernos de acuerdo respecto de nuestros dere-
chos de propiedad, usted me ofrece una cantidad de
manzanas si yo corto un árbol que está haciendo som-
bra sobre su manzana!. Yo corto el árbol como acor-
damos, pero usted se niega a darme las manzanas¿ Qué
pasa entonces?
En lo que concierne a nuestra situación física, yo no
soy más capaz ahora de obligarlo a usted a darme las
manzanas, de lo que estaba antes de que usted me
hiciera la oferta y yo cortara el árbol; nuestros recursos
materiales, nuestra habilidad para dañarnos mutua-
mente y defendernos son las mismas que antes. Sin
embargo, mi amenaza de cortar todo su manzana! si
no me paga, es mucho más creíble ahora de lo que
hubiese sido antes, tanto porque yo tengo más razo-
nes para hacerlo, como porque usted tiene menos ra-
zones para resistirse. Antes, el intento de obtener una
cantidad de manzanas de usted hubiese sido un inten-
to de moverlo lejos del punto Schelling establecido por
el contrato inicial. Ahora es un intento de restaurar el
punto Schelling establecido por nuestro acuerdo sub-
siguiente.
Una explicación un tanto más convencional de esto es
que la razón, por la cual es de su interés entregarme las
manzanas una vez que ha accedido a hacerlo, es su
deseo de formarse una reputación de cumplidor de sus
promesas, y que la razón, por la cual yo tengo interés
en castigarlo si usted no cumple con entregarme las
manzanas, es porque deseo que se me conozca como
una persona que hace cumplir los contratos que se ce-
lebran conmigo. Mientras puede que esto sea cierto,
existen dos razones por las cuales esto no puede ser
una explicación completa. Primero, depende de una
percepción particular de un comportamiento consisten-
te; de acuerdo a la lógica pura no hay más razón para
pensar en "imponer siempre el cumplimiento" como
un comportamiento más consistente que "retroceder
la primera, tercera, quinta ... vez y pelear la segunda,
cuarta ... ". Ambas describen posibles estrategias indivi-
duales. La diferencia importante entre ellas es que la
primera es un punto Schelling y la siguiente no lo es; un
hecho que no trata acerca de las estrategias pero sí lo
hace acerca de la forma en la que las clasificamos.
Un segundo problema, que además está relacionado
con la consideración convencional, es que yo puedo
estar igualmente deseoso de crearme una reputación
de "llevar a cabo demandas extorsionadoras". Necesi-
tamos una manera de explicar porqué yo corto el ár-
bol que hace sombra primero, en lugar de simplemen-
te comprometerme a demandar la entrega de las man-
zanas. Si el primer patrón crea un punto Schelling de
cumplimiento de contrato y el posterior no lo hace,
esto provee una explicación posible.
Creo haber resuelto la aparente paradoja de contratar
en medio de la jungla Hobbesiana. El proceso de con-
tratación cambia la situación porque establece nuevos
puntos Schelling, que a su vez afectan la situación es-
tratégica y su resultado. El mismo análisis puede ser
usado por otro lado para explicar qué es lo que consti-
tuye la sociedad civil. Las leyes y costumbres de la so-
ciedad civil son una red elaborada de puntos Schelling.
Si mi vecino me molesta cultivando flores feas, yo no
hago nada. Si bota su basura en mi jardín, yo tomo
represalias; posiblemente de la misma índole. Si me
amenaza con botar basura en mi jardín o con tocar la
trompeta a las 3 de la madrugada, cada mañana, a
menos que le pague un tributo modesto, yo me rehúso,
por más que esté convencido que la defensa legal dis-
ponible es más costosa que el tributo que él está pi-
diendo.
Si un policía me arresta, incluso por un crimen que no
cometí, yo voy con él pacíficamente. Si él intenta entrar
a mi casa a robar, yo peleo por más que el costo de
hacerlo sea mayor al de dejarlo llevarse lo que quiera.
Cada uno de nosotros sabe qué comportamiento reali-
zado por otros está dentro de las reglas y qué compor-
tamiento implica demandas ilimitadas, la violación del
°
14
KIPLING, Rudyard. "Danegeld". En: Rudyard K1pl1ng's Verse. Garden City: Doubleday. 1940. pp. 716-717.
FRANK, Robert. "Passions Within Reason: The Strateg1c Role of the Emotions". Nueva York: Norton. 1988. Véase también FRIEDMAN, David.
"Price Theory ... ". Op. cit. pp. 288-290, que lidia con la misma estrategia vista desde el agresor, obligándose a sí mismo a cumplir su amenaza
Incluso cuando hacer esto no es de su interés 1nmedíato.
15
Danegeld como existió en realidad no enca¡aba completamente en el patrón de comportamiento que estoy describiendo acá. Las invasiones
danesas inioales fueron por tierras y botines. Al acceder a los e¡ércitos invasores pueden haber estado renunciando a la oportunidad de hacer
algo que en realidad querían hacer.
punto Schelling, y finalmente el retorno a la jungla THEMIS 48
Revista de Derecho
Hobbesiana. El comportamiento posterior es prevenido
por la amenaza de conflicto incluso si (como en la de-
fensa británica de las Malvinas) el costo directo de ren-
dirse es mucho menor al costo directo del conflicto.
Una pregunta que esto genera es cómo logramos
comprometernos a no dar marcha atrás en tales situa-
ciones. Una respuesta ya ha sido sugerida. Es de mi
interés en el largo plazo no retroceder, porque si lo
hago me pongo en la posición de recibir más deman-
das: "si alguna vez le has pagado el tributo al Danés,
nunca te librarás del Danés" 13 .
Esta explicación no es enteramente adecuada. En al-
gunas situaciones el agresor puede ser capaz de com-
prometerse a mantener tu rendición en secreto y a li-
mitar sus propias demandas. En otras, los costos de
resistencia en el corto plazo pueden ser mayores a los
costos de rendirse en el largo plazo.
La gente (y las naciones) a veces se rinden ante tales
demandas. Si lo hacen menos frecuentemente que lo
que podría predecir un simple cálculo de los costos y
beneficios, la explicación puede posiblemente ser en-
contrada en la clase de argumentos dados por Robert
Frank y otros 14 .
La visión interna central de dichos argumentos es que
incluso si la rendición es, a veces, de mi propio interés,
ser el tipo de persona que se rinde cuando está en su
propio interés hacerlo, puede no serlo, ya que si es
sabido que no voy a rendirme, no tiene sentido hacer
la demanda inicial 15 . Mi primera mejor opción es apa-
rentar ser rudo, con la esperanza que la demanda no
sea hecha, mientras reservo la opción de rendición para
el caso en que mi engaño sea descubierto. Si, sin em-
bargo, los seres humanos son imperfectamente capa-
ces de mentirse mutuamente acerca de qué tipo de
persona son, como parece ser el caso, entonces la mejor
opción disponible puede ser resultar realmente rudo,
a pesar del riesgo que ocasionalmente me vea obliga-
e
do a pelear cuando me convendría más rendirme. ro
Ninguno de estos argumentos depende de sanciones E
morales. Yo puedo (de hecho lo hago) creer que el
recolector de impuestos es moralmente equivalente a
un ladrón. Acepto a uno y peleo contra el otro debido a
""'
Q)
!.......
mis creencias acerca del comportamiento de otras per- L.L.
sonas; por lo que ellas van o no a pelear; y porque exis-
ten creencias sobre mi comportamiento que deseo que
otros mantengan. Estamos ligados por un conjunto de
expectativas estratégicas de reforzamiento mutuo. ""'ro>
o
45
THEMIS 48 11. DOS RUTAS DESDE HOBBES HASTA AQUÍ
Revista de Derecho
Mi argumentación hasta ahora ha lidiado con dos ex-
tremos de un largo proceso. Empecé con una explica-
ción de cómo era posible, en un mundo de dos perso-
nas, dar los primeros pasos hacia la negociación en el
medio de un estado natural Hobbesiano. Terminé con
una explicación de cómo la misma lógica mantiene el
orden civil tal y como lo conocemos. Falta todo tipo de
explicación de los pasos intermedios mediante los cua-
les el complejo y funcional orden en el que vivimos
pudo haber sido construido.
Una posibilidad es la legislación. Si una parte impor-
tante de la forma en la que las personas clasifican las
acciones es "legal/ilegal", entonces el hecho de un
cambio legal, ya sea hecho por un rey, por una asam-
blea legislativa, o por un sistema de cortes, cambia la
manera en la cual los individuos clasifican las alternati-
vas, lo que a su vez hace variar el conjunto de puntos
Schelling. Si la corte ha reconocido derechos de pro-
piedad sobre el agua pero no sobre el aire, yo clasifico
la contaminación en mi sector del río como una agre-
sión y la combato con medios legales, sociales, e inclu-
so ilegales. Yo clasifico la contaminación de mi aire
que realiza la fábrica de jabón de mi vecino como un
nuisance o estorbo inconveniente y o lo aguanto o trato
de pagarle para que deje de hacerlo. Bajo estas cir-
cunstancias la legislación es, hasta cierto punto, consi-
derablemente auto-impositiva; el patrón de derechos
de propiedad puede tranquilamente sobrevivir incluso
si el brazo ejecutor del estado desaparece o se vuelve
impotente.
Mientras que esto puede ser parte de la explicación
para el orden civil, no puede ser toda la explicación
debido a por lo menos tres razones. Primero, algunos
derechos no tienen normas legales asociadas a ellos.
Segundo, muchas, tal vez la mayoría de personas, son
selectivas respecto a qué normas legales toman en se-
rio; como puede ser observado con facilidad en cual-
quier autopista estadounidense. Y, finalmente, existen
situaciones bien documentadas en las cuales los dere-
chos de propiedad existen y son respetados a pesar
que son inconsistentes con los derechos legales rele-
vantes.
Este último punto trae a la luz una segunda posible
explicación de cómo el patrón de expectativas puede
haber nacido; esto es, no a través de la creación de
leyes sino a través de la evolución de normas. Robert
Ellickson, en un libro reciente, describe cómo funcio-
nan las relaciones entre vecinos en Shasta County
California 16 • Una de sus observaciones más impactantes
fue que, en muchas ocasiones, incluyendo en las de
conflicto debido a invasiones cometidas por animales
16
ELLICKSON, Robert. "Order Without Law". Cambridge: Harvard University Press. 1991
46 17
Véase mi reseña de Ellickson: FRIEDMAN, David. "Less Law than Meets the Eye". Michigan Law Review, Vol. 90 No. 6. pp. 1444-1452.
y la asignación del costo de construir cercas entre veci-
nos, los habitantes ignoran las leyes relevantes y ac-
túan en su lugar de acuerdo a bien entendidas normas
no legales. Ellickson no ofrece ninguna consideración
adecuada de cómo se desarrollan tales normas, ni de
porqué proporcionan, en algunos contextos, pero no
en todos, reglas por lo menos un tanto eficientes. Una
posible respuesta a este enigma nos lleva de regreso al
contrato social entre dos individuos discutido en la sec-
ción previa 17 .
Uno puede tratar de explicar las normas funcionales
por medio de la evolución. Tal vez, a lo largo del tiem-
po, las sociedades con mejores normas conquistan,
absorben, o son imitadas por sociedades con peores
normas, produciendo así un mundo de sociedades bien
diseñadas. El problema con esa explicación es que un
proceso de ese tipo debiera tardar siglos, si no milenios;
cosa que no encaja con los hechos como los reporta
Ellickson. Las normas que regularon la pesca de balle-
nas durante el siglo XIX, por ejemplo, parecen haberse
ajustado rápidamente a los cambios en las especies
pescadas.
Tal vez lo que está ocurriendo es una evolución, pero
una evolución que involucra a grupos mucho más pe-
queños y fluidos de lo que son sociedades enteras.
Considere una norma, como la honestidad, que pue-
de lucrativamente ser seguida por pequeños grupos
en una sociedad, y que sea aplicable sólo dentro del
grupo. Los grupos con normas eficientes prosperarán
y crecerán mediante el reclutamiento. Otros los imita-
rán. Los grupos con normas similares tenderán a fu-
sionarse, para poder obtener los mismos beneficios a
mayor escala. Si un sistema de normas funciona mejor
que sus competidores, eventualmente contagiará a la
sociedad entera. Cuando las circunstancias cambian y
surgen nuevos problemas, el proceso puede repetirse
a menor escala, generando normas modificadas para
lidiar con los nuevos problemas. En efecto, lo que no-
sotros tenemos es la contratación entre pares en el
medio del camino para salir del estado natural
Hobbesiano, repetido muchas veces entre pares y den-
tro de pequeños grupos.
Esta conjetura acerca de cómo las normas surgen y
cambian sugiere una predicción: incluso si una norma
es eficiente, no surgirá si sus beneficios dependen de
que sea adoptada de manera general. Suponga que
definimos una norma como localmente eficiente si,
respecto de dos individuos cualesquiera que siguen la
norma, no existe otra norma tal en la que al menos
uno estaría en mejor condición y el otro no estaría en
peor condición, si ambos se cambiaran a ser regidos
por esa norma. Una norma es globalmente eficiente
siempre que no exista una norma diferente tal que por
lo menos una persona se encontraría en una mejor
situación y ninguna persona en una peor, si todos de-
cidieran obedecerla 18 .
Considere las normas sobre la pesca de ballenas sobre
las que Ellickson disertó. A cualquier par de capitanes
le interesa llegar a un acuerdo previo sobre una norma
eficiente que regule lo que ocurre cuando una ballena
es arponeada por un barco y llevada a tierra por otro,
así como le interesa a un par de individuos el acordar
ser honestos el uno con el otro. Pero una norma para
mantener reducido el número total de ballenas matadas
como para conservar la población de ballenas, es útil
solo si casi todos la siguen. El primer tipo de norma
existió, el posterior no; con el resultado de que en el
siglo XIX los pescadores de ballenas hicieron un efi-
ciente trabajo pescando una especie de ballenas tras
otra llevándolas casi a la extinción 19 .
Así, la evolución de las normas proporciona una segunda
consideración de cómo llegamos de Hobbes a aquí. Donde
el reconocimiento de derechos, entre dos personas como
dos vecinos, o entre los integrantes de un pequeño gru-
po, proporciona beneficios mutuos, le interesa a las par-
tes concernidas el reconocer tales derechos 20 . Al hacerlo
así cambian el patrón de puntos Schelling, que determi-
na el equilibrio de su interacción, en una manera que
proporciona (alguna) protección para los derechos en
cuestión. A lo largo de un amplio período de tiempo, el
resultado es la creación de un conjunto de expectativas
mutuas consistentes, y uno que tiende a ser localmente,
aunque no siempre globalmente, eficiente.
111. LEY, JUSTICIA Y EFICIENCIA
Al pensar acerca de temas de derechos, me encuentro
a mí mismo interpretando dos roles bastante distintos.
Como ser humano y (como todo ser humano) filósofo
amateur, tengo intuiciones morales; desde esa posi- THEMIS 48
Revista de Derecho
ción la pregunta es" ¿por qué no debería uno robar?"
y la respuesta es "porque es algo muy malo". Como
economista pregunto y respondo preguntas diferen-
tes. Una es "¿cuáles son las consecuencias de que las
personas sean libres de robar?". Mucho del análisis
económico del derecho se dedica a contestar pregun-
tas de esa índole. Otra es "¿por qué las personas (fre-
cuentemente) no roban?".
Este ensayo es un intento de responder este último
tipo de pregunta. He intentado responder la pregunta
del economista acerca de los derechos, en vez de la
del filósofo, no porque la economía sea más impor-
tante que la filosofía moral, sino porque confío más
en mi habilidad de utilizar la economía para generar
respuestas 21 . He sido motivado a seguir esta política
por una curiosa y conveniente coincidencia: en la ma-
yoría de los casos, las normas que concluí que eran
eficientes, eran también las normas que yo considera-
ba justas.
No es una coincidencia doble sino una triple. Las reglas
que creí eficientes y justas son también, hasta cierto
punto significativo, las impuestas por las leyes y normas
de la sociedad en la que vivo 22 . En este ensayo he esbo-
zado algunas ideas acerca de la naturaleza de esas re-
glas y cómo han evolucionado. Esto hace surgir la pre-
gunta de por qué, si mi consideración es correcta, las
normas producidas de esta manera se parecen a aque-
llas que deduje como eficientes e intuí como justas.
Al tratar de responder esta pregunta, encuentro útil
empezar por considerar un tipo de propiedad que sus-
tenta cualquier otro tipo de propiedad y existe incluso
en un estado natural Hobbesiano.
Puedo controlar los movimientos de mi cuerpo por un
simple acto de voluntad. Usted puede controlar sus

" Pido disculpas a los matemáticos y a mis colegas economistas por utilizar los conceptos "global" y "local" en un sentido que puede parecer e
inconsistente con su usual utilrzación a la hora de clasificar máxima; estaré dispuesto a considerar sugerencias de terminología alternativa. Para
hacer el uso de estos términos menos idiosincrásico prénsese en un cambio en las normas que regulan sólo a dos personas como un cambio ro
pequeño, y en un cambio en las normas que rigen a muchas personas como uno grande; y piénsese en una "mejoría" como un cambio a una
situación que es pareto superior para aquellos que están cambiando. Entonces, un conjunto de normas localmente eficiente, como un óptimo
local, es uno que no puede ser mejorado a través de un cambio pequeño.
E
Para un intento más matemático de definir cambios pequeños y grandes, y de usarlos para analrzar la evolución de las normas en una población
véase FRIEDMAN (1974).
-o
19
Una manera un tanto distinta de elaborar este argumento es en términos de lo que Dawkins ha descrito como la evolución de "memes": rdeas
(])
evolucionando en un ambiente consistente en las mentes de los seres humanos. Véase DAWKINS, Richard. "The Selfish Gene" Nueva York: !o-
Oxford University Press. 1976. pp. 203-215. Una razón por la cual una "meme" -tal como la creencia de que "u~o debe ser honesto con las
personas honestas "-se va a difundrr es porque aquellos que la sostienen parecen ser más exitosos como resultado de hacerlo. Pero, para que el
u_
proceso pueda pasar la primera etapa, cuando la "meme" aún es rara en la población, debe ser útil sostenerla incluso cuando la mayoría de las
otras personas no lo hagan. Esto funciona para "memes" que representan normas como honestidad, pero no funciona para una "meme" por
la preservación de las ballenas. Es, en consecuencia, curioso que las "memes" a favor de la preservación se hayan difundrdo rápidamente en la
-o
20
poblaoón estadounidense actual - hasta el punto en que la creencia en preservación se ha convertrdo casi en el equivalente secular de una
religión estatal
Para formular el argumento en algo más parecido a los términos convencionales de la teoría de juegos, estoy combinando un concepto familiar
>
ro
de dominio en juegos de varios jugadores, con la rdea de costos de transaccrón. El resultado A supera al B si hay varias personas que juntas
pueden producir A y que prefieren A sobre B. Un número pequeño de personas puede producir un cambio -tal como la adopción de una norma
que rija entre esas personas- que sólo implica cambiar su propio comportamiento. Un grupo grande no puede hacerlo debido a los costos de
o
transacción.
21
Este punto es discutido en FRIEDMAN, David. "The Machinery of Freedom" Segunda Edición. La Salle: Open Court. 1989. cap. 41-43.
22
La correspondencia no es perfecta; sería más cercana en algunos aspectos si estuviese escribiendo este texto hace un siglo. Una forma particular
de correspondencia -la afirmaoón de que las leyes consuetudinarias tienden a ser económrcamente eficientes- ha sido un elemento central del
trabajo del juez Richard Posner, uno de los expertos líderes en la tradición del análisis económico del derecho. Véase POSNER, Richard. "Economic
Analysis of Law". 4ta Edición. Boston: Little Brown. 1992. 47
THEMIS 48 movimientos utilizando una fuerza irresistible, hacien-
Revista de Derecho
do creíbles amenazas ante las cuales yo cederé, o de
muchas otras maneras. Controlar mi cuerpo puede re-
sultar posible para ambos, pero es mucho más barato y
fácil para mí. En este sentido, podemos describir mi cuer-
po como mi propiedad natural. La misma descripción
se aplica a mi pistola, porque yo sé donde la he escondi-
do y usted no. Incluso la tierra puede ser propiedad na-
tural en cierta forma si mi conocimiento detallado del
terreno hace que sea más fácil para mí usarlo o defen-
derlo. Tal propiedad es naturalmente mía, en la medida
en que mi posesión de ella existe en el estado natural y
es independiente de convenciones sociales. El hecho que
yo pueda controlar algunas cosas a menor costo que
usted es tecnología, no derecho o moral.
La propiedad natural es un punto de partida útil para
explicar las similitudes entre lo que es, lo que debería
ser, y lo que sería eficiente, porque es relevante para
las tres.
Si la consideración que he ofrecido es correcta, nues-
tro orden civil actual es el resultado de una negocia-
ción prolongada, basada ultimadamente, en propie-
dad natural. Fue mi control sobre mi cuerpo lo que
hizo posibles los primeros pasos en medio del estado
natural. Así, la propiedad natural es relevante para lo
que es, para el patrón existente de leyes y normas.
En un mundo sin costos de transacción, cualquier asig-
nación inicial de derechos de propiedad es eficiente 23 .
En un mundo con costos de transacción positivos, la
base para elegir entre asignaciones alternativas es el
costo de imponerlas y cambiarlas. Un conjunto de re-
glas en el cuál yo soy dueño de mi cuerpo y usted del
suyo es superior a uno en el cual cada uno de nosotros
es dueño del cuerpo del otro, o cada uno de nosotros
es dueño de una mitad de cada cuerpo; en parte por-
que es más fácil imponerlo. Así, tenemos un argumento
Coasiano para justificar la relevancia de la propiedad
natural en lo que respecta a lo que es eficiente.
Este argumento provee también una segunda conexión
entre la propiedad natural y lo que es. Mis argumentos
anteriores sugerían que la evolución de las normas tien-
de a moverse en una dirección que es, por lo menos,
localmente eficiente. Si es así, y si las reglas que asigna
la propiedad natural a su dueño natural son eficientes,
esperaríamos observar tales reglas. Formulado de ma-
nera distinta, el argumento para explicar la eficiencia
local de las normas evolucionadas provee una razón para
la existencia de cierta similitud entre las reglas que ob-
servamos y las reglas que son eficientes 24 .
¿Qué tiene que ver, si es que acaso tiene algo que ver, la
propiedad natural con lo que debería ser? Eso depende
de la consideración normativa que uno acepte. Para aque-
llos de nosotros que aceptamos una consideración
libertaria en la cual el derecho subyacente es mi derecho
de ser dueño de mí mismo y de cualquier cosa que haya
obtenido por medio del acuerdo voluntario con otros que
la posean, la conexión es inmediata. La propiedad sobre
uno mismo es tanto un axioma moral como un hecho
tecnológico. El intercambio voluntario es tanto una ma-
nera moralmente legítima de alterar el patrón de propie-
dad como, si mi consideración de negociación desde el
estado natural es correcta, una forma tecnológicamente
posible (aunque no necesariamente la única) de alterar
un punto Schelling y, así, un equilibrio.
Tenemos ahora el principio de una explicación de la
similitud entre normas actuales, normas eficientes, y
normas justas. El estado de esta explicación, y del he-
cho que está siendo explicado, no es sin embargo, el
mismo para la relación entre los dos primeros, como lo
es para la relación entre cualquiera de estas dos con la
tercera
Las normas que existen pueden ser observadas, y las
normas que son eficientes pueden ser deducidas, al
menos en principio, por tecnologías observadas y la
teoría económica. Así, el argumento de que existe
cierta correspondencia entre lo que existe y lo que es
eficiente, es un argumento más bien positivo que nor-
mativo25.
Lo que debería ser, por otro lado, es, por lo menos en
este ensayo, simplemente una descripción de mis in-
tuiciones morales. Si concluyo que las reglas que se-
rían justas son similares tanto a las reglas que existen
como a las que serían eficientes, eso sencillamente sería
evidencia de que mis juicios morales son una
racionalización ex post del mundo en el que vivo o de
las conclusiones de mi análisis económico.

23
COASE, Ronald. ""The Problem of Social Cost"". En: Journal of Law and Economics vol 3. 1960. pp. 1-44.
24
No estoy diciendo que la esclavitud no se observa nunca ni que no es eficiente nunca. Uno puede imaginar circunstancias en las que el elemento
de auto-obligación al cumplimiento de contratos seria muy débil para hacer cumplir el contrato que fuera su penar a la esclavitud. Un ejemplo es
el prisionero de guerra que está confinado porque no existe otra manera de hacer cumplir su acuerdo de pagar por su libertad. Un contraejemplo
es la institución de parole, como se desarrolló en realidad. Véase FREY, Bruno S. y Heinz BUHOFER. "Pnsoners and Property Rights". Journal of
Law and Economics 31. 1988. pp. 19-46.
El argumento dado acá proporciona una posible explicación para la tesis posneriana que dice que las leyes consuetudinarias tienden a ser
económicamente eficientes. El derecho consuetudinario surgió presumiblemente como un conjunto de normas (localmente eficientes) convertidas
a lo largo del tiempo en normas que pueden legalmente hacerse cumplir a la fuerza. Si esta interpretación es correcta, esperaríamos que el
derecho consuetudinario se hubiese tornado menos eficiente con el tiempo ya que el mecanismo que genera la eficienCia de las normas no se
aplicaría a normas legales definidas e interpretadas por una tercera parte.
25
El ejemplo obvio de una afirmación de este tipo es la tesis del JUez Posner que dice que el derecho consuetudinario tiende a ser económicamente
eficiente. Poner a prueba esta conjetura es un proyecto extraordinariamente dificil y complicado, pero es, en pnncipio. uno positivo. Véase
48 POSNER, Richard. Op. cit.
Una similitud adicional entre la ética y el orden social,
que he estado discutiendo, es digna de ser menciona-
da. Ambas son esencialmente descentralizadas. La
posición ética no hace ningún intento de evaluar a los
individuos desde arriba, en términos de su valor ante
los ojos de Dios. Consiste más en una descripción de
las obligaciones que cada individuo tiene con cada
otro26 El orden social, en la medida que ha evolucio-
nado más que haber sido legislado, es un conjunto de
reglas que existe porque era el interés de pares de in-
dividuos soportarlas y no porque promuevan el bien
general de la sociedad 27 .
tratado primero de explicar cómo sin un sistema legal THEMIS 48
Revista de Derecho
que imponga el cumplimiento de los contratos, puede
ser posible contratar en medio del estado natural
Hobbesiano, y luego intenté mostrar cómo el mismo
análisis puede ser usado para entender en qué sentido
un orden civil, tal como nuestra propia sociedad, es dis-
tinto del estado natural Hobbesiano. Habiendo ofreci-
do respuestas a estas preguntas, procuré mostrar cómo
podríamos llegar del estado natural a algo como la so-
ciedad actual, y cómo utilizar el análisis para explicar
parcialmente la enigmática similitud entre reglas actua-
les, reglas justas y reglas eficientes.

Si mi análisis es correcto, el orden civil es un punto

IV. CONCLUSIONES
El proyecto central de este ensayo ha sido proporcionar
una consideración de derechos, especialmente de dere-
chos de propiedad, que es tanto amoral como no legal;
una consideración que explicaría el tipo de comporta-
mientos que asociamos con derechos incluso en un
mundo sin ley, sin formas de imponer el cumplimiento
de la ley, y sin sentimientos de obligación moraF 8 . He
Schelling complejo, mantenido por las mismas fuerzas
que mantienen puntos Schelling más simples en un
estado natural. La propiedad 29 es alterable por con-
tratación porque los puntos Schelling son alterados por
la celebración de los contratos. Las reglas legales son
en gran parte una superestructura erigida sobre una
estructura subyacente de derechos que se imponen a
sí mismos.

e
ro
E
-o
(])
26
Este punto es discutido mucho más ampliamente en FRIEDMAN, Dav1d. "Should the Characteristics of Victims and Criminals Count? Payne v
!.......
Tennessee and Two Views of Efficient Punishment" En: Bastan College Law Review, July 1993. LL
n Lo que no es implicar que las leyes están diseñadas necesariamente para el bien de la sociedad, sino sólo que podrían estarlo.
28 Esta no es la ún1ca forma en la que puede ser desarrollada una cuenta positiva de derechos. Sugden persigue un proyecto similar en un marco
en el que se producen convenciones cuando los jugadores de un juego de muchos jugadores aprenden de la experiencia y alteran su comporta-
-o
miento de acuerdo a lo aprend1do (Sugden 1986). Otra alternativa seria una explicación socio-biológica, según la cual el respeto de la propiedad
es un patrón de comportamiento heredado que evolucionó porque trajo como resultado un incremento en capacidad -es decir éxito reproductivo.
No queda claro hasta que punto, estas son explicaciones que compiten entre sí, en lugar de diferentes puntos de vista del mismo elefante. La
>
ro
cuenta socio-biológica puede ser vista como un simple juego repetido de Sugden, repetido a lo largo de muchas generaciones, o como mi cuenta
en un mundo en el que la hab1l1dad de los seres humanos para alterar los derechos de propiedad por med"1o de la contratación simplemente
refleja el riquis1mo con¡unto de puntos Schelling disponibles para ellos.
o
Mi poca elaborada cuenta del desarrollo de las normas y la más detallada cuenta de Sugden del desarrollo de convenciones son lo mismo,
salvando el hecho de que él enfatiza la adaptación anónima mientras que yo enfatizo contratos explícitos entre subgrupos pequeños. Su cuenta
de los juegos subyacentes toma el con¡unto de estrategias disponibles como algo dado, mientras que el mío lo toma como un factor subjetivo
sobre los jugadores que puede ser alterables ba¡o ciertas circunstancias. Las similitudes entre las explicaciones son cercanas; no queda claro si las
diferencias son lo suficientemente grandes como para llevar a diferencias significativas en sus implicancias.
29
Por propiedad me refiero a la habilidad de controlar cosas, no al derecho legal de hacerlo. 49
RUBIO

LEGUIA ESTUDID
RUBID. LEGUIA. NDRMAND
NORMANO Y ASDCIADDS
Sociedad Civil de Responsabilidad limitada

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T (511) 442-4900 F (511) 442-3511
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PROPIEDAD PRIVADA, LIBERTAD Y ESTADO DE DERECHO*

RICHARD PIPES**

¿Se puede tener libertad y Estado de Derecho

en una sociedad sin propiedad privada? En este
breve, pero bien logrado, artículo el autor ana-
liza la dimensión política del derecho de pro-
piedad y el rol que juega en la consecución del
Estado Moderno. Así, tomando como ejem-
plos contrapuestos a Rusia e Inglaterra, el au-
tor desarrolla la importancia de la propiedad
privada para la afirmación de los derechos ci-
viles comprendiendo cómo los procesos de co-
lectivización de tierras implican su supresión y
vulneración. Finalmente, el autor llegará a la
conclusión que el principal enemigo de la li-
bertad no es la tiranía sino la búsqueda de la
igualdad de resultados.

V)
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• El presente artículo fue publicado originalmente bajo el título .. Prívate Property. Freedom and the Rule of Law .. en Hoover Digest. 2001 No. 2. La
traducción fue realizada por Gerardo Solís, Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
" Frank B. Baird, Jr. Professor of History Emeritus de la Universidad de Harvard. 51
THEMIS 48 Me he preguntado largo tiempo por qué el curso de la
Revista de Derecho
historia política rusa se diferenció tan profundamente
de la del resto de Europa, con la que Rusia comparte
una religión común, una cultura común y una frontera
común. Los periodos de libertad y el estado de derecho
en Rusia han sido siempre breves y precarios; episodios
efímeros en la historia larga del gobierno autocrático,
en el que el país fue gobernado no por la ley sino por la
voluntad de sus gobernantes. Hace algún tiempo con-
cluí que la diferencia se debía sobretodo al desarrollo
débil y reciente de la propiedad privada en Rusia, espe-
cialmente en las tierras agrícolas, que hasta el siglo pa-
sado era la abrumadora fuente de su bienestar.
Tradicionalmente los académicos occidentales han pres-
tado escasa atención a la función de la propiedad pri-
vada sobre la producción, debido a que la han dado
por hecho. La ventaja de enfocar la historia occidental
desde la perspectiva de un país no-occidental como
Rusia, es que no se puede dejar de notar el papel enor-
me que la propiedad privada ha desempeñado en la
evolución de Occidente.
Historiadores económicos tales como Douglass North,
David Landes y Tom Bethell han demostrado
recientemente lo esencial que ha sido la institución de
la propiedad privada para el desarrollo de la economía.
La tesis ha sido reforzada por los estudios de Hernando
de Soto sobre el tercer mundo contemporáneo, que
demuestran cómo la ausencia de derechos de
propiedad claros en estas sociedades inhibe el
crecimiento del crédito y, en consecuencia, retarda el
desarrollo económico.
Sin embargo, el énfasis aquí no está puesto en la
dimensión económica, sino política y legal de los
derechos de propiedad. Mi postura es que tales
derechos son necesarios, aunque insuficientes,
atributos de la libertad y del estado de derecho; esto
es, se puede tener tiranía con propiedad, pero no se
puede tener libertad y estado de derecho sin ella.
LA HISTORIA DE DOS NACIONES
Una comparación de la evolución política de Inglaterra
y Rusia presenta el más llamativo contraste que uno
puede encontrar en la historia europea.
Que Inglaterra es el hogar de la democracia
parlamentaria no necesita prueba ni elaboración.
Tampoco es necesario señalar que nuestro concepto
moderno de los derechos civiles deriva de la experiencia
inglesa. La pregunta que requiere una respuesta es por
qué estas instituciones y conceptos emergieron primero
en esta isla relativamente pequeña de la costa conti-
nental.
Mi explicación tiene que ver con la temprana aparición
en Inglaterra de la propiedad sobre la tierra.
52 Investigaciones recientes han demostrado que ya en
los inicios de la Edad Media la tierra era comprada,
vendida y legada libremente en Inglaterra, incluso du-
rante el período feudal, cuando nominalmente
pertenecía al rey. Este hecho tuvo una profunda
importancia para el destino político de Inglaterra. Hacia
el año 1300, los reyes ingleses encontraron que no
podían mantener la corte y administrar su reino con
sus propios recursos, como la teoría medieval requería.
Consecuentemente, tuvieron que convocar a la Cámara
de los Comunes, que tenía el poder de otorgarle a la
Corona los subsidios requeridos. Por los siguientes 400
años, mientras los recursos de la corona disminuyeron
constantemente por las concesiones y ventas de tierras,
y su renta declinó por la inflación, la confianza de la
Corona en el Parlamento no dejó de aumentar. A
cambio de la concesión de subsidios, el Parlamento
exigió nuevos poderes a la monarquía. Antes del final
del siglo XVII, la Corona había llegado a ser casi
enteramente dependiente de los subsidios
parlamentarios para sus ingresos y la autoridad real
había declinado al punto de que el centro del poder se
trasladó hacia la Cámara de los Comunes. Esta realidad
fue sellada por la Revolución de 1689 y la Declaración
de Derechos que la acompq,ñó, base de toda la
democracia política moderna. Como Edmund Burke
ha comentado, las "grandes luchas por la libertad [en
Inglaterra] desde los tiempos más tempranos eran prin-
cipalmente sobre una cuestión de impuestos".
El derecho también depende de la propiedad. Jeremy
Bentham escribió correctamente que donde no hay ley
no hay propiedad, y donde no hay propiedad no hay
ley. Ya en el siglo XVII en Inglaterra, las cortes estuvieron
ocupadas principalmente con conflictos de propiedad.
Si volteamos la mirada hacia Rusia, encontramos un
escenario muy distinto. La Rusia medieval tenía insti-
tuciones y procedimientos muy similares a los ingle-
ses. Estoy pensando en el gran principado comercial
de Novgorod, que en sus días de gloria en los siglos
XIV y XV compitió incluso con Moscú. El bienestar es-
taba en manos privadas; sus políticos eran elegidos. El
príncipe de Novgorod tuvo que realizar un juramento
para no adquirir propiedad, de modo que fuera
financieramente dependiente. El poder legislativo des-
cansó en una asamblea popular llamada veche. Des-
afortunadamente, a fines del siglo XV Novgorod fue
conquistada por su vecino militar más formidable,
Moscú, que fue organizada a partir de un principio
muy diverso.
Los gobernantes de Moscú adquirieron preeminencia
política entre los dispersos principados de esa época
como agentes de los khans mongoles, que los emplea-
ron para mantener el orden en su reino ruso y para
recaudar tributos. Los príncipes de Moscú gobernaron
despiadadamente y sin cualquier tipo de control por el
veche, que los mongoles habían logrado suprimir en
toda Rusia, con excepción de Novgorod y Pskov. Tan
pronto como los príncipes de Moscú se emanciparon
del control mongol, hacia fines del siglo XV, comenza-
ron a restringir y luego suprimir los derechos de pro-
piedad sobre la tierra.
Todos los nobles rusos debieron servir al monarca:
mantuvieron sus tierras como una posesión condicional,
solamente mientras lo sirvieran a su gusto. Como poseía
todos los recursos productivos de su reino, el zar no
tenía ninguna necesidad de convocar cuerpos de
representantes; podía establecer impuestos a voluntad.
Tampoco tuvo que conceder ningún tipo de derecho:
hasta momentos tardíos de su historia, Rusia conoció
únicamente deberes, no derechos. El rey era soberano
y dueño del país, un tipo de régimen al que los
sociólogos políticos han acuñado el término patrimo-
nial. Rusia se asemejó a los antiguos despotismos
orientales, como los de Mesopotamia y del Egipto
faraónico, donde los gobernantes eran los dueños
exclusivos de toda lo que se encontrase dentro de su
dominio.
Comparando la evolución histórica de Inglaterra y de
Rusia, el historiador se da cuenta de la importancia de
la propiedad privada para la aparición de los derechos
civiles y políticos. El propietario se convierte en un ca-
soberano: sus activos limitan el poder del Estado, en
parte porque están fuera del alcance de su autoridad y
en parte porque el gobernante depende de ellos para
la solvencia fiscal.
LA ERA MODERNA: TOTALITARISMO Y ESTADO
DE BIENESTAR
Miremos ahora el siglo XX, para demostrar cómo ha
sido tan desfavorable a la propiedad y a la libertad. La
Rusia· comunista es, por supuesto, un ejemplo obvio.
En un periodo de dos o tres años de concentración del
poder, Lenin suprimió, en favor del Estado, toda
propiedad privada, con excepción de pequeñas parcelas
agrícolas. Diez años más tarde, Stalin culminó el proceso
con la "colectivización" de la agricultura
(nacionalizando toda la tierra y convirtiendo a los
granjeros en bienes muebles del Estado). En la víspera
de la Segunda Guerra Mundial, un 98 por ciento de
toda la actividad productiva de la Unión Soviética
pertenecía al Estado o, más exactamente, al partido
comunista. El efecto que esto tenía sobre los derechos
civiles y políticos de los ciudadanos soviéticos no
requiere ninguna elaboración: fueron totalmente
desterrados.
Esto se aplica igualmente, aunque en menor grado, a
la Italia fascista y a la Alemania nazi, que a menudo se
representan erróneamente como sociedades
"capitalistas". Ciertamente, Mussolini e Hitler toleraron
la propiedad privada en los medios de producción, pero
solamente mientras sirvió al Estado. En los años 20
Hitler le explicó a un periodista cuáles eran sus THEMIS 48
Revista de Derecho
opiniones sobre el tema: "Quisiera que cada uno
conservara la propiedad que ha adquirido de acuerdo
con este principio: el interés común tiene prioridad
sobre el bienestar privado. Pero el Estado debe
conservar el control y cada propietario debe
considerarse un agente del Estado. El Tercer Reich
conservará siempre el derecho de controlar a los
propietarios".
De hecho, el Estado nazi confirmó esto cuando tomó
el poder y comenzó a controlar los dividendos, las tasas
de interés y los salarios. En lo que respecta a la
agricultura, reservó a sí mismo la autoridad para
expropiar cualquier granja que no produjera comes-
tibles a su satisfacción. Lo que tenemos aquí, entonces,
son derechos de propiedad en un sentido muy limitado,
más parecidos a una suerte de fideicomiso que a
propiedad en el auténtico significado de la palabra.
Finalmente, consideremos el estado de bienestar
moderno. El estado democrático occidental, aun
cuando sostiene el principio de los derechos de
propiedad, suele violarlo sutilmente. Me preocupa que
con impuestos y la búsqueda de la distribución de la
riqueza, el estado de bienestar controle una parte cada
vez mayor de los activos de una nación. En los Estados
Unidos, el estado federal y los gobiernos locales
manejan aproximadamente un tercio del PBI. En Europa
la situación es aún peor: el gobierno británico dispone
del 42 por ciento del PBI y el gobierno alemán de más
del 50 por ciento. Por el contrario, tanto el gobierno
británico como el francés del siglo XVII controlaron
apenas el 7 por ciento de sus productos nacionales
respectivos.
Esta porción cada vez mayor de los recursos de una
nación a disposición del Estado naturalmente realza
su poder. A través del Acta de Derechos Civiles de 1964,
por ejemplo, Washington ha podido determinar a quién
se emplea en muchas industrias y en casi todas las
universidades, violando los derechos contractuales de
sus ciudadanos. En la guerra contra las drogas, se
aprovecha para confiscar propiedades que pudieron
estar implicadas en el uso o comercio de drogas.
En general, en el mundo moderno el enemigo principal
de la libertad no es la tiranía, sino la búsqueda de la
igualdad, igualdad interpretada no como igualdad de
oportunidades o igualdad de trato, sino como igualdad
de resultados. En la medida en que los individuos son
desiguales en sus talentos y ambiciones, y adquieren así
mercancías en medida desigual, la igualdad solamente
puede lograrse por la coerción. Y esta coerción no sola-
mente suprime la libertad, sino que imposibilita también
la propia igualdad. Para hacer exigible la coerción, el
Estado necesita un apropiado aparato coactivo, y la
gente que está a cargo de él naturalmente demanda
privilegios de toda clase por sus servicios. 53
THEMIS 48 La Unión Soviética intentó institucionalizar la igualdad
Revista de Derecho
económica entre sus ciudadanos de la manera más
resuelta y despiadada posible. Pero después de 70 años
de tiranía sin precedente, que costó la vida de millones
de personas, produjo un Estado que no solamente
carecía de libertad y era miserablemente pobre, sino
también con grandes diferencias sociales, con una élite
que gozó de un estándar de vida occidental y una gran
masa que vivió al nivel del tercer mundo.
54
Antes que perseguir el fantasma de la igualdad
perfecta, debemos asegurarnos que las personas
tengan la oportunidad de mejorar por ellas mismas,
mientras que aseguramos un estándar de vida mínimo
para los menos afortunados. Esto no sofocará la
libertad, ni creará las condiciones que prevalecieron
en todo país comunista: apatía y desesperación
generalizada.
 SAVIGNY, HOLMES, Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO
DEL DERECHO DE POSESIÓN*

Richard A. Posner* *

Tú lo tienes pero es mío, ¿cómo podemos

solucionar un problema como éste?

A lo largo de la historia se han desarrollado

diversas corrientes -Richard A. Posner, expone
las tres principales: Savigny, Holmes y el Análisis
Económico del Derecho- que han tratado de
solucionar los conflictos originados por
disputas sobre quién debe poseer un bien o si
quien lo posee es a su vez el propietario.

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El presente artículo fue originalmente publicado en el Virginia Law Review. La publicaCión se hace bajo expresa autonzación del V1rgin1a Law 0::::
Review y de Richard A. Posner. La traducción fue realizada por Javier Calmell del Solar Monas!, miembro de la Comisión de Contenido de
THEMIS, baJo la supervisión del doctor Luis Vargas Loayza, ex- miembro de THEMIS.
" Juez de la Corte de Apelaciones del Sétimo Circuito de Estados Un1dos; Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ch1cago.
Este texto se basa en la revisión de la Lectura Memorial de Savigny que realicé en la Universidad de Philips en Marburg (Alemania) el 25 de junio
de 1999. Agradezco a mi anfitrión el decano Erich Schanze de la facultad de Marburg por alentar y gu1ar este proyecto; a Susan Burguess y Ryan
Hanley por asistirme en la investigaCión; a Albert Alschuler, Neil Duxbury, Robert Elllckson, Richard Epste1n, Thomas Gery, Richard Helmholz,
Frank Michelman, Eric Posner, Ca rol Rose, y Erich Schanzepor sus valiosos comentarios en un borrador prev1o. 55
THEMIS 48
Revista de Derecho
Friederich Carl Von Savigny (1779-1862) ha sido una
de las más ilustres e importantes figuras en la historia
del pensamiento legal, y en el siglo XIX gozó de un
enorme prestigio internacional. Sin embargo, el día de
hoy -en Norteamérica- fuera de algún residuo de his-
tóricos legales, él no es más que un nombre 1 • Me pa-
rece que perdemos algo cuando olvidamos a nuestros
ancestros intelectuales completamente. Y trataré de
demostrar que esto es cierto aproximándome a Savigny
desde la dirección tomada por Oliver Wendell Holmes
en su libro "The Common Law", en el cual este critica
la influyente teoría sobre la posesión expuesta por
Savigny en su libro "Das Recht des Besitzes" y hacien-
do esto, dirige el camino hacia el análisis económico
moderno de la posesión. Para ello me centro en la teo-
ría de la posesión de Savigny, a diferencia del resto de
temas que éste ha discutido a lo largo de su vida, de-
bido a que ésta es la única parte del trabajo realizado
por él que Holmes discute. El desacuerdo entre estos
dos grandes pensadores legales sobre el derecho de
posesión, trae a colación la pregunta del método de
Savigny, que es la razón por la cual él es (o mejor di-
cho, fue) famoso. Pero ello no significaba que Savigny
y Holmes tuvieran diferentes teorías sobre la posesión
solamente, por el contrario, tuvieron diferentes con-
ceptos sobre la teoría legal, sobre cómo "hacer" dere-
cho. Savigny tuvo una considerable influencia en
Holmes, pero de manera indirecta. En cambio en la
concepción de la teoría legal de Holmes podemos vis-
lumbrar algunos de los primeros antecedentes de la
moderna teoría económica del derecho, teoría que
puede proveer de gran perspicacia al derecho de po-
sesión, inclusive más de lo que las teorías de Savigny o
de Holmes podrían hacerlo. Como consecuencia de
todo lo dicho, intentaré, en este ensayo, contribuir con
el análisis económico del derecho así como con la his-
toria del pensamiento legal.
He mencionado que el prestigio que tenía Savigny en
el siglo XIX era internacional y grandioso, a ello le sumo
que esto era cierto tanto en el mundo legal anglo ame-
ricano como en cualquier otro lugar. Y es importante
mencionar que la razón tanto para su enorme fama
como para su oscuro presente es su "posición" en el
derecho, la cual puede ser resumida en las siguientes
proposiciones, que ayudan a exponer las discrepan-
cias que mantiene Holmes con éF.
1. Es un error tratar de codificar el derecho de una
nación, la codificación atrofia y distorsiona el cre-
cimiento del derecho. Y es especialmente impru-
dente tomar prestado el código de otra nación (y
es así cuando un estado germano toma prestado
el Código Napoleónico)3.
2. El derecho autentico de cada nación, incluyendo el
de la Alemania de los tiempos de Savigny (una en-
tidad cultural más que política) es el derecho que
ha evolucionado del "espíritu folklórico" de los
orígenes de la nación (Volkgeist) o "conciencia co-
mún" de la gente (der allgemeine Volksbewusstein),
así como el lenguaje de una nación es el desarrollo
orgánico de sus orígenes y no un producto de un
diseño racional; de un código4 .
3. Para recobrar el derecho auténtico, se requiere por
ende de un estudio histórico. El enfoque del estu-
dio debe ser el derecho romano, el common !aw
(en el sentido de derecho no legislado) de europas,
y sus principios son los del derecho Urde Alema-
nia. El cometido de la jurisprudencia es "regre-
sar" a esos principios y deshacerse posteriormen-
te de acreencias que no son necesarias para las
necesidades prácticas del presente. Las acreencias
tardías son en su mayoría obstáculos que retar-
dan la eficacia y la integridad de estos principios.
4. Una vez que los principios romanos sean compren-
didos en pureza, la resolución de las disputas lega-
les debería ser producto de la deducción de los
mismos. El análisis legal es propiamente deductivo
(formalista) antes que inductivo, casuístico, social
científico, o político. Los juristas romanos de la épo-
ca creativa del derecho romano eran en si mismos
casuísticos, sin embargo, los principios que guia-
ban su trabajo ahora deben ser extraídos y con ellos
crear un sistema lógico de la doctrina legal 6 .

1
Desde Noviembre de 1999, La Social Sciences Citation lndex recogió 180 citas de Savigny desde 1972, lo cual implica unas 6 por año.
2
Para observar discusiones interesantes en mglés sobre la aproximación de Savigny al derecho, véase: DAWSON, John P. "The Oracles of the
Law". pp. 450-458. 1968; WHITMAN, James Q. "The Legacy of Roman Law in the German Romantic Era: Histoncal Vision and Legal Change".
1990; EWLAD, William. "Comparative Jurisprudence: What was is the Like to Try a Rat?". U.Pa.Law Review. pp. 2012-2043. 1995; GAYLORD
GAYLE, Susan. "A very German Legal Science: Savigny and the History School". Stanford Journal Internacional Law. No.18. p.123. 1982;
KANTOROWICZ, Hermann. "Sav1gny, the Law School". L.Q. Review. No.53. p. 326.1937; PATIERSON, Edwin. "Savigny and the Historical School
of Law". Columbia Law Review. No.51 pp. 681,686-689. 1951; REIMANN, Matias. "Nineteenth Century German Legal Science". B.C.Law
Review. No.31. pp. 837,851-858. 1990; Simposio, "Savigny in a Modern Comparative Perspective". Am. Journal. No.37. p. 1.1989. Para una
pequeña biografía, véase: DE MONTMORENCY, James. "Friederich Carl von Sav1gny, in Great Jurist of the World" p. 561.1914.
3
SAVIGNY, Frederich. "Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence". 1831
4
HOLLOWAY, William. "Friederich Carl von Sav1gny, System of the Modern Roman Law". pp. 12-17. Un lenguaje de computador es un e¡emplo
de un lengua¡e creado mediante la aplicación de principios racionales y no mediante evolución orgánica. Esperanto es un ejemplo intermedio. La
concepción orgánica del derecho de Savigny tiene como predecesores a Montesquieu y Burke, como argumenta Peter Ste1n, en "Legal Evolution:
The Story of an Idea". pp. 57-59.1980.
5
SAVIGNY, Frederich. "Modern Roman Law". p. 3. 1867.
6
STEIN, Peter. "Roman Law in European History" p. 119. 1999. "Los Romanistas alemanes (incluyendo a Savigny) no se encontraban interesados,
en seguir el rastro por el cual el derecho romano se adaptó a las necesidades actuales de la sociedad ... ellos deseaban revelan una estructura
56 teórica inherente que se encontraba implícita en los textos romanos"
 La analogía del derecho con el lenguaje nos diri-
ge al formalismo; ya que el lenguaje es un siste-
ma de reglas que uno no puede hacer a un lado
sin violar la política social. He notado que Savigny
mismo señalaba la analogía del lenguaje con su
concepto de derecho.
5. El rol protagónico en la formulación del derecho
no debe ser ejercido por los legisladores o jueces,
sino por los profesores de derecho 7 . Ellos por si
mismos tienen el tiempo, entrenamiento, y las
aptitudes necesarias para recobrar los auténticos
principios del derecho y la adaptación de los mis-
mos a las necesidades modernas. Las universida-
des son las cortes supremas del derecho privado
alemán.
Es sencillo observar el porqué estas propuestas no son
recogidas por los abogados norteamericanos y juristas
en el siglo XIX ni por los de ahora, y por ello una de las
primeras preguntas que me formulo es porqué Savigny
era altamente considerado por los pensadores legales
norteamericanos en el siglo XIX. Parte de la respuesta
es la admiración que sentían los norteamericanos es-
tudiosos de esa época hacia las universidades alema-
nas, que eran las mejores en el mundo. Otra parte era
el carácter nacionalista de la concepción del derecho
de Savigny (un nacionalismo confuso, debido al carác-
ter trasnacional del derecho romano); el siglo XIX, es-
pecialmente la segunda parte de este, fue testigo del
rápido crecimiento del nacionalismo en ambos países.
Parte del atractivo hacia los abogados norteamerica-
nos puede haber sido que él academizaba o agregaba
"cientificidad" al derecho8 , que para el tiempo en que
los estudios académicos de derecho en Norteamérica
se encontraban, el cual era un estado primitivo, obli-
gaba a los profesores de derecho y a otros intelectua-
les legales, a darle la bienvenida sin tener en cuenta la
aplicación de sus métodos específicos y resultados en
el derecho americano. Savigny colocó como piedra
angular de las reformas legales la necesidad de lograr
un entendimiento académico o teórico del derecho
mediante métodos de búsqueda histórica y (en menor
magnitud) un análisis racional, el cual es más congruen-
te para los teóricos del derecho que para los prácticos.
ti planteó un programa de búsqueda ambiciosa calcu-
lada para mantener ocupados a los profesores por
muchos años. Cuando el programa fue completado, y
el derecho romano bien entendido, la escuela históri-
ca tal y como fue enfocada por Savigny, se marchitó.
Ya no proveía a algún programa de búsqueda, el sine THEMIS 48
Revista de Derecho
qua non de una buena escuela de pensamiento aca-
démico.
Ahora que las universidades norteamericanas se han
puesto a la par con su contraparte europea, y el dere-
cho se ha convertido en una parte básica de la educa-
ción e investigación universitaria, el significado de la
conversión del derecho en una materia respetable por
parte de Savigny - en realidad, reconstruyendo una
ciencia legal (Rechtswissenschaft)- ha perdido relevan-
cia para la comunidad legal norteamericana. Nos he-
mos quedado con las cinco proposiciones que enume-
ré anteriormente, de las cuales ninguna es especial-
mente relevante para los intereses americanos. La co-
dificación no es un tema relevante en el moderno de-
recho norteamericano. El derecho es demasiado vasto
en tamaño y variado en contenido para ser subsumido
bajo las reglas de un solo código o de unos cuantos.
La codificación se ha desarrollado por etapas -tene-
mos un código criminal federal, reglas de procedimien-
tos civiles y criminales, una ley concursa!, un código
comercial uniforme para las ventas del gobierno, para
instrumentos negocia les, para asegurar transacciones,
y otros asuntos comerciales, y un sin número de códi-
gos a su vez. Pero no se ha presentado la necesidad de
codificar los temas centrales del common /aw, como
torts, contratos (aunque el código comercial uniforme
codifica una porción de este campo), agencia y pro-
piedad (excepto propiedad industrial). La oposición de
Savigny a la codificación no tiene acogida en la Ale-
mania actual, que a despecho de los seguidores de
Savigny adoptaron un código en 1900 que hizo olvi-
dar muchas de sus ideas claves sobre la posesión.
En cuanto al Volksgeist, tal concepto puede llegar a
tener tan poco significado para una nación como los
Estados Unidos, una nación de inmigrantes de un sin !.....
número de países. Los fundadores de la nación lucha- a;
ron contra las amenazas que saltaban al derecho de
Ur, el cual era inglés, por repugnancia de Gran Breta-
e
V)
ña, el país madre. En cualquier caso, para nosotros el
derecho Ur nunca fue derecho romano. Los ingleses
o
a....
comenzaron a alejarse del derecho romano temprano
en su etapa post romana 9 . Existen rastros de derecho
romano en el pensamiento legal norteamericano 10 , y
el derecho de posesión no fue la excepción, pero no-
sotros nos hemOs olvidado de ellos; el derecho roma-
no es un campo que generalmente no se estudia en
los law schools norteamericanos.

7
SAVIGNY, Frederich. "Modern Roman Law". pp. 36-40; SAVIGNY, Fredench. "Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence".
pp. 149-151. DE MONTMORENCY, James. "Friedench Carl van Sav1gny, in Great Junst of the World". pp. 566-573, 585. Sav1gny era un profesor
de derecho, primero en Marburg, donde escnbió su tratado sobre la posesión (fue su tesis de doctorado), y luego en Berlín, donde hasta la
revolución de 1848, ocupó un alto puesto JUdicial y otros puestos en el gobierno prusiano y continuaba con lo académico. El ser un conservador,
tuvo como consecuencia su remoción del gobierno, deb1do a que el rey de Prus1a, quería darle una apariencia más l1beral a su gobierno.
8
BEALE.Jr, Joseph. "The Development of the Jurisprudence During the Last Century". Harvard Law Review. No.18. pp. 271, 283. 1905.
9
STEIN, Peter. "Roman Law and English Junsprudence Yesterday and Today, 1n The Charader and lnfluence of the Roman Civil Law" ha argumentado,
que el "Derecho Romano en sí esta más cerca del Common Lawquecualquiercodif1caC1ón moderna basada en el Derecho Romano" pp. 151,165.1988.
10
STEIN, Peter. "The Atraction of the C1v1l Law 1n America Post-revolucionary, lnfluence of Roman Law: Historical Essays ". p. 411 1988. 57
THEMIS 48 El proyecto de Savigny para recuperar los principios
Revista de Derecho
legales que están auténticamente en sintonía con el
Volkgeíst mediante el estudio de la historia del dere-
cho romano, el cual es incomprensible para la gran
mayoría excepto para un grupo reducido de pensado-
res legales norteamericanos 11 . Esta incomprensión, es
en parte consecuencia de una orientación
"presentista", ubicada en los principios norteamerica-
nos, que margina la información histórica como un
método para resolver problemas que ocurren en el pre-
sente y como una guía para el futuro.
La mayoría de los abogados y juristas norteamericanos
ridiculizan como "formalismo" el hecho de resolver
problemas legales con principios fundamentales. No-
sotros somos casuísticos y a veces pragmáticos, proce-
diendo en la decisión de casos actuales y en la formu-
lación de nuestras generalizaciones legales de abajo
hacia arriba y no de arriba hacia abajo, esto es, proce-
der desde lo fáctico de las disputas específicas y de
políticas sociales específicas, a veces de un molde uti-
litario, en lugar de partir desde los principios genera-
les, tanto históricos como derivados. Nuestro sistema
legal permanece como un sistema de derecho
casuístico, administrado por los jueces que ponen un
mayor peso en los precedentes y en otras instituciones
políticas que en tratados de profesores de derecho.
Efectivamente, en años recientes los profesores de
derecho, especialmente en las más prestigiosas facul-
tades, han crecido siempre alejados del lado práctico
de la profesión. La idea de apelar una decisión judicial
hacia un /aw school-una práctica común en el tiempo
de Savigny- es impensable en nuestro sistema.
11
A
El rechazo norteamericano hacia Savigny fue anun-
ciado en 1881 por Oliver Wendell Holmes, Jr. en su
libro "The Common Law" 12 , el más celebre libro de
la historia del pensamiento legal norteamericano. Dos
de las lecturas que forman parte del libro tratan so-
bre posesión 13 . Son las dos lecturas en las cuales
Holmes discute las "teorías alemanas" del derecho, y
no consideramos que exista otra discusión de la teo-
ría legal alemana en ningún otra obra de Holmes. El
teórico alemán que más refuta Holmes en sus lectu-
ras es Savigny. Es un tributo al prestigio internacional
de Sav1gny el hecho que Holmes decidiera tomar un
libro de él, publicado setenta y ocho años antes como
11
De los escritores de derecho americano, el ún1co que se me ocurre que puede buscar ideas en el Derecho Romano es, Richard A. Epstein, en
"Principies for a Free Society: Reconciling Individual L1berty with the Common Good". pp. 258-259. 1998.
12
HOLMES, Oliver "The Common Law" . 1881.
n HOLMES, Oliver. Thel Bailee on the Common Law" pp. 164-205, 206-246.
14
HOLMES, Oliver "The Common Law" pp. 207, 211,218-219. 1881
15
WHITE, Edward "OI1ver Wendell Holmes: Law and lnerself" p. 193. 1993.
15
HOLMES, Oliver "The Common Law" p. 168. 1881.
58 11
lbid. p. 206.
la principal fuente para la discusión de uno de los
conceptos más importantes del common law, la po-
sesión.
Holmes agrupa a Savigny con otros pensadores ale-
manes (incluidos Kant y Hegel) en cuanto argumentan
que la posesión, en los ojos del derecho, requiere que
la persona que se encuentra reclamando el mismo,
tenga la intención de mantener la propiedad como si
fuese el dueño, y no reconocer un título superior de
otra persona, de forma tal que al momento de decidir
sobre los derechos de posesión de un arrendatario fi-
nanciero, un afianzado o cualquier otro sin derecho
de propiedad, el derecho moderno sacrifica la conse-
cuencia por los principios. A esto Holmes responde que
él no puede observar que se ha dejado de lado un
principio que se ha declarado inconsistente con la con-
veniencia y con el actual curso de la legislación. El pri-
mer mensaje de una teoría del derecho es que se debe
adecuar a los hechos. Debe explicar el curso observa-
do por la legislación. Y de esa forma es casi seguro
que los hombres construirán derecho, de forma con-
veniente, sin complicarse demasiado sobre qué princi-
pios se encuentran en su legislación. El principio que
desafía la conveniencia está destinado a esperar cierto
tiempo antes de encontrarse a sí mismo permanente-
mente realizado 14 .
Aun así el common law de Holmes puede ser entendi-
do -y efectivamente lo ha sido- como un proyecto
muy similar al de Savigny "derivando principios funda-
mentales para guiar el presente desde un estudio del
pasado" 1s. Una de las críticas de Holmes hacia los teó-
ricos alemanes, incluyendo a Savigny, era que ellos "no
conocían otro sistema que no fuese el romano" 16 , y se
propone probar que el derecho anglo-americano de
posesión no deriva del derecho romano, sino del dere-
cho pre-romano alemán. Así como Savigny y los otros
juristas de la escuela histórica usan la investigación his-
tórica para excavar y refinar los principios del derecho,
"así también Holmes utiliza la investigación histórica
para excavar y afinar los principios del derecho". El
sentido de esta investigación era diferente -romano
en el caso de Savigny, Alemán (irónicamente) en
Holmes- y los principios recuperados por la investiga-
ción histórica son también diferentes, como veremos
a continuación. Pero esto parecen ser sólo detalles. El
verdadero reto de Holmes a la "autoridad universal"
de la teoría de la posesión de Savigny 17 puede ser pen-
sado como una modificación tácita del concepto de
Vo!kgeist: con un Vo!k diferente se puede esperar un
diferente Geist. Eso significa que Holmes compartía
con Savigny un rechazo al derecho natural; el derecho
no puede ser escogido de un código moral universal.
Y la erudición del common !aw la marca como una
contribución al Rechtswissenschaft; no es un manual
de prácticas o un tratado 18 . La influencia de Savigny
en Henry Maine se ha notado 19 , y el libro "Ancient
Law" (1861) ha influenciado a Holmes. Holmes tenía
entonces, una deuda desconocida con Savigny20 .
B
Todavía, las diferencias entre ambos eran muy profun-
das, como expondremos a continuación. Aunque el tra-
tado de Savigny tenía por título "El Derecho de Pose-
sión", su tema actual, excepto por su último libro dedi-
cado en su mayoría al derecho eclesiástico, es el dere-
cho romano de posesión. Y no es hasta pasado un ter-
cio de este tratado que se puede encontrar ciertas dis-
crepancias entre el derecho romano y el derecho mo-
derno: Si "una teoría del derecho de posesión se sostie-
ne en su utilización en la práctica, ésta debe ser some-
tida a la vista de los abogados romanos para determi-
nar si esas modificaciones superan las pruebas y obtie-
nen validez práctica hasta el día de hoy" 21 . Pero las
modificaciones discutidas son relativamente menores.
Esto es remarcable. Savigny escribía en el siglo dieci-
nueve. Justiniano había vivido en el siglo seis, y la ma-
yoría de las normas legales recopiladas por él son mu-
cho mayores. Pero Savigny creía que los principios del
derecho antiguo eran de suma utilidad para el derecho
moderno, es por ello que su trabajo se encontraba bas-
tante avanzado cuando encontró estos principios.
A diferencia de Holmes quien se encontraba interesa-
do en el cambio, en cómo los antiguos principios se
habían desarrollado en un nuevo cuerpo de derecho
moderno. El motor de esta evolución era la convenien-
cia o la política: "la sustancia del derecho en cualquier
momento o época corresponde casi siempre, a lo que
es conveniente en ese momento; pero la forma, el sis-
tema y el grado de obtención de resultados deseados,
depende bastante de su pasado" 22 . "La antigua for-
ma recibe un nuevo contenido, y con el paso del tiem-
po hasta la forma se modifica para poder adecuarse al
significado que ha recibido" 23 . Holmes se encontraba
satisfecho con este proceso, y no deseaba retornar a
un período previo del desarrollo del derecho.
La diferencia entre Savigny y Holmes considerando la
historia es confusa por el hecho que el concepto de
18
Holmes fue anotado como profesor de Harvard por su lucha en el Common Law.
" STEIN, Peter. "Legal evolution" pp. 89-90.1980.
20
WHITE, Edward. "Oiver Wendell Holmes: Law and inerself" p. 149.1993.
21
SAVIGNY, Frederich. "Treatise on Possession; or the Jus Possessionisof Civil Law". p. 134. 1848.
22 HOLMES, Oliver. "The Common Law". pp. 1-2. 1881.
23
lbid. p. 5.
posesión que existía en el derecho antiguo era algo si- THEMIS 48
Revista de Derecho
milar al moderno, no es una creación del moderno. Es
sin lugar a dudas la primera forma o el primer precursor
del derecho de propiedad, es una noción antigua. El
"problema" de la posesión, la fuente de esta perdura-
ble fascinación para los romanos, Savigny, Holmes y para
nosotros mismos, es precisamente su relación con la
propiedad. De una parte, posesión significa un inciden-
te en la propiedad y de la otra, los no dueños se en-
cuentran frecuentemente en "posesión" de la tierra y
de otras cosas de valor y los dueños frecuentemente no
se encuentran en posesión. Por otra parte, el derecho
en tiempos de Roma, como en nuestros tiempos, con-
cedía remedios para los poseedores y para los dueños, y
algunas ocasiones a los poseedores contra los dueños
(como es el caso de la adquisición por prescripción, es
decir, por el paso del tiempo) y a los dueños contra los
poseedores. Los remedios para los poseedores eran a
menudo más sencillos que los remedios para los propie-
tarios (como ejemplo podemos citar los interdictos ro-
manos o la action in ejectment inglesa, una acción
posesoria formal usada comúnmente para probar el tí-
tulo real de propiedad; o trover, el cual es el homólogo
para el ejectment. pero en propiedad personal), por lo
que incluso los dueños deben buscar en el pasado. Or-
ganizar estas relaciones, era y todavía es, un desafiante
ejercicio intelectual.
No soy un abogado romano y no me encuentro
preocupado por descubrir si es que Savigny tomó de
manera correcta el concepto de posesión del derecho
romano. Pero sí me encuentro interesado en su teoría
sobre la posesión, y en como difiere tanto en contenido
como en fines con la teoría de Holmes, y porqué diferían
de esa manera.
Para Savigny, la posesión es la conjunción de dos hechos:
poder físico sobre la cosa, y la intención de poseer como !......
dueño, en el sentido de poder usarlo, sin limitación de Q)
tiempo, de uso exclusivo para su propio beneficio (animus
domim). Si uno tenía ese poder y esa intención, tenía
e
V)
posesión (por lo cual un ladrón podría ser poseedor). Esto
generalmente le daría el derecho a uno para tener un
o
a...
remedio contra cualquiera que interfiera con su posesión
a menos que el que reclama la posesión tenga de acuer-
do a ley un derecho superior, como puede ser la propie-
<(
dad (si es que el poseedor no era el propietario).
A esta definición, le siguieron muchas cosas. Permí-
tanme tomar los dos elementos de esta definición,
""'....ero'
!......
poder e intención, de forma separada. Si uno compra
u
0:::
59
THEMIS 48 bienes que se encuentran en un almacén cerrado, uno
Revista de Derecho
no obtiene la posesión en el sentido expuesto por
Savigny, hasta que no obtenga las llaves. Y si uno hie-
re a una liebre, pero no la mata, no obtiene posesión
de la liebre hasta que la atrape, ya que podría escapar-
se y, entonces, no estaría bajo su poder físico. Uno
tiene posesión sobre sus animales domésticos porque
uno tiene poder físico sobre ellos. Pero uno no tiene
posesión sobre los animales salvajes -a menos que los
atrape o los mate- a menos que estos tengan animus
revertendi, eso significa hábito de regreso, lo cual lo
convierte en un animal similar a uno doméstico (el
common law inglés hace la misma distinción): Es como
que tuviese una correa muy larga.
La implicancia del poder como componente de la defi-
nición de Savigny, en la posesión, es distinta del uso, el
cual puede ser compartido, en cambio la posesión
nunca puede ser conjunta. Si uno puede actuar en re-
ferencia a una cosa con la concurrencia de alguien más,
es claro que no tiene dominio físico. Una implicancia
adicional es que partes separadas de un todo no pue-
den ser poseídas por separado: la casa y el suelo sobre
el cual se encuentra construida, el brazo y la cabeza
de una estatua, un coche y sus llantas, dos pisos de la
misma casa. En el caso de la tierra, sin embargo, es
divisible sin destruir ninguna unidad orgánica -los li-
mites son arbitrarios-, Savigny esta dispuesto a acep-
tar la copropiedad. El tener interés en un tercio de
parcela de tierra es lo mismo que ser dueño de una
parcela más pequeña separada de una más grande para
ser tratada de la misma manera, y como la tierra esta-
ba dividida cada dueño tendría control exclusivo sobre
su tercio. Del mismo modo, un tesoro escondido es
independiente de la tierra que está encima porque uno
podría remover el tesoro sin desordenar la tierra (el
caso más claro es el de el contratista que encuentra un
tesoro en la tierra del que lo contrato para que cave
un hueco). Ellos no son, o por lo menos no del todo,
una unidad orgánica, como las partes de una estatua.
Estas ideas son anteriores a la época en la cual la gen-
te comenzó a vivir en casas rodantes, obviamente
Savigny no concebía la idea de mover una casa.
La noción de poder físico como condición de la pose-
sión se vuelve problemática en el caso de la tierra, como
ya hemos vislumbrado, y a su vez cuando la atención
cambia de adquisición a mantenimiento de la pose-
sión. Uno no toma posesión de la tierra de la misma
manera que toma posesión de un fajo de billetes, un
coche, o incluso una casa, a menos que uno cerque la
tierra (conjuntamente con el animus domini). Pero
como la presencia es un signo ambiguo de toma de
N SAVIGNY, Frederich. "Treatise on Possession; or the Jus Possessionis of Civil Law". p. 265. 1848.
21
A menos que el poseedor no haya tomado posesión. Bajo la llamada Regla Inglesa, si cuando comienza el arrendamiento el poseedor anterior
60 permanece en posesión, el dueño tiene el deber de sacarlo.
control, el que quiere ser poseedor debe hacer pública
su intención de poseer (su "oponibilidad", como di-
ríamos) si alguien posee la tierra en ese momento.
Una vez que se obtiene la posesión, el ejercicio de po-
der físico para obtenerla suele terminar, además usted
no se mantendrá en su tierra todo el tiempo, de hecho
usted podrá arrendársela a alguien y, por lo tanto, nun-
ca se encontrará ahí. Usted deja su carreta en la calle,
donde esta fuera de su control. Savigny no siempre
trata estos casos como caso de abandono, el cual pri-
varía al propietario de sus derechos de posesión y de-
rechos a remediar la situación. Pero él requiere, para
que la posesión sea continua, "que exista siempre la
posibilidad de reproducir la condición inmediata, la cual
ha sido descrita como los cimientos de la adquisi-
ción"24. El hace una excepción como ya ha sido men-
cionado, para el caso de la tierra, donde la posesión
no puede perderse a menos que el poseedor existente
sea notificado que alguien esta buscando quitarle la
posesión. Pero si alguien pierde un bien, el cual Savigny,
llama un bien "movible", para distinguirlo de la tierra
(nosotros llamaremos a esto un "bien mueble"), él deja
de poseerlo; el que encuentre el bien obtiene la pose-
sión, siempre y cuando presente la intención de po-
seerlo para su propio uso y no la de devolvérselo a su
dueño o anterior poseedor.
Esto me lleva al segundo elemento de la definición de
posesión de Savigny, la presencia del animus domini.
Este también presenta consecuencias sorprendentes.
Dos en particular. La primera es que un depositario, un
tenedor o un guardia o ocupante que no tiene, como
suele ocurr'1r con muchos tenedores, la intención de
convertirse en propietario, no puede poseer el bien
que ocupa. La segunda consecuencia es que uno no
puede poseer algo que no se encuentra bajo su con-
trol, porque en ese caso el animus domini no se en-
cuentra presente.
La idea de que un tenedor (entendido como una perso-
na con título para poseer) no posea el local que ocupa
suena extraño. Savigny explica que el tenedor siempre
podrá llamar al propietario para hacer valer sus dere-
chos como tenedor. Pero suena redundante 25 , así como
inconsistente con el reconocimiento de Savigny a un
arrendatario (alguien que tiene derecho a usar la cosa
en virtud de un contrato con el dueño), un acreedor
prendario (aquel que mantiene en su poder el bien del
otro como garantía de un pago), y un usufructuario (al-
guien que tiene derecho a los frutos u otros ingresos de
la tierra o del bien) todos ellos tienen derecho de poseer
si el derecho se encuentra cedido por el propietario. Este
tipo de cesión es lo que Savigny llama posesión deriva-
da. El considera estos casos como anómalos porque el
poseedor derivado carece de animus domini, pero se
encuentra dispuesto a aceptar "una anomalía fundada
en un aspecto práctico" 26 , y el caso más claro es del
acreedor prendario: Si el prestatario pudiese desposeer
al acreedor, el sentido de la prenda fenecería. En el caso
del arrendatario y del usufructuario, Savigny argumen-
ta que el propietario podría haber transferido su pro-
piedad a alguien que no se encontrara interesado en
rescatar a la persona que se encontraba en posesión. Es
en este supuesto, que requerir a la persona -arrenda-
dor o usufructuario- que apele al dueño por ayuda re-
sultaría imposible. Es por ello que ha estos poseedores
se les otorgan remedios posesorios. Y este punto puede
ser igualmente aplicado al tenedor.
Savigny esta dispuesto a aceptar que la necesidad prácti-
ca sobrepase la trump elegantia juris o la fidelidad a los
principios romanos. El reconoce que "consideraciones
meramente teóricas deben dar paso a las necesidad de la
vida actual" 27 • Su énfasis en la adquisición de derechos
por prescripción tenía aparentemente la intención de pro-
mover la extinción gradual de los derechos feudales; quería
lograr una reforma agraria en su propio sentido 28 . El én-
fasis en la posesión como base del derecho de propiedad
tiene matices antifeudales, sobre todo porque los dere-
chos feudales (servicio y apoyo) son no posesorios. Y
porque la posesión, especialmente en la concepción de
Savigny, es activa, ejercitable, su énfasis en la posesión
puede ser tomado como una crítica implícita a la econo-
mía de rentas basada en la aristocracia y en las riquezas
heredadas. Pero el tema de una reformá social no es men-
cionado por Savigny en ninguno de sus tratados. Él es
reacio a conceder fidelidad a dejar de lado los principios
legales por consideraciones pragmáticas, para "este in-
terés práctico (esto es, las necesidades de la vida diaria)
sin lugar a dudas no gana nada sin procedimiento ... (que)
deja todos los principios inciertos" 29 .
Hay más sobre la teoría de la posesión de Savigny. Pero
lo expuesto parece ser suficiente para indicar los ele-
mentos principales y para poder fijar una comparación
con Holmes.
e rio ha perdido la posibilidad de ejercer el poder físico
Al cambiar los capítulos de posesión en el common /aw,
podríamos pensar en un primer momento que las dife-
rencias entre Savigny y Holmes son en su mayoría técni-
26 SAVIGNY, Fredench. "Treatise on Possession; or the Jus Possessionis of Civil Law". pp. 91, 95. 1848.
27
lbid. p. 404.
28 WHITMAN, James. "The Legacy of Roman Law in the German Romantic Era: Historical Vision and Legal Change". pp. 183-186; STEIN, Peter.
"Roman Law 1n European History". pp. 119-120. La adquisición de derechos por el paso del tiempo implica su posible extlnoón por el paso de
éste; cuando Savigny escribió Das Rechts des Bes1tez, muchas obligaciones feudales habián caído en el desuso, especialmente cuando comenzó
la incursión de franceses en Alemania, que le siguió a la revolución francesa. pp. 104-130.
29
SAVIGNY, Frederich. "Treatise on Possess1on; or the Jus Possessionis of Civil Law" p. 404. 1848.
30 HOLMES, Oliver. "The Common Law". p. 225.1881.
31
GORDLEY, James yUgo MATIEI. "Protecting Possession". American Journal No.44. p. 293. 1996.
32
HOLMES, Oliver. "The Common Law". p. 237. 1881.
cas, y preguntamos, por lo tanto, el porqué de la hostili- THEMIS 48
Revista de Derecho
dad de Holmes hacía la escuela alemana. Holmes con-
cuerda con Savigny en que la posesión requiere poder
físico sobre el objeto poseído (y más poder para obtener-
la que para mantener la posesión), conjuntamente con
cierta intención. Sólo que para Holmes, el requisito de la
intención es meramente el intento de excluir a los demás
(excepto al propietario, a menos que este haya transferi-
do la posesión) del uso que uno le está dando. Esto expli-
ca el derecho del common /awdel depositario para obte-
ner un remedio posesorio contra alguno que equivoca-
damente lo prive del bien depositado. Holmes menciona
como ejemplo un caso en el cual el demandante le en-
carga la venta de una caja fuerte al demandado30 . Este
demandado encontró dentro de una grieta de la caja unos
billetes. El demandante exigió que se le devuelvan los
billetes. Holmes argumenta que este sí tiene título para
exigir la devolución de los billetes; a diferencia de los se-
guidores de la visión de Savigny, para quienes el deman-
dante no ha abandonado los billetes, aunque ignorase la
presencia de estos en la caja, no se puede decir que pre-
sentaba animus domini sobre los billetes. En resumidas
cuentas, Holmes separa el derecho de posesión del de
propiedad, los derechos que van con la posesión no tie-
nen relación con quien es propietario.
Existen otras diferencias entre la teoría de la posesión
de Holmes y la posición de los seguidores de Savigny-
diferencias más grandes, que las que presentan en la
actualidad el derecho germánico y el angloamericano
sobre posesión 31 . Holmes rechaza especialmente la idea
de Savigny, en la cual para retener la posesión es ne-
cesario mantener el poder físico que se empleó para
obtener el bien. El juez Holmes expone el ejemplo de
una persona que deja un bolso con oro en su casa de
campo y se encuentra a cientos de kilómetros de dis-
tancia, en prisión, y "la única persona que se encuen-
!.......
tra dentro de un radio de veinte kilómetros, es un la- (J)
drón en la puerta de la casa de campo, que se encuen-
tra tratando de ingresar y llevarse el bolso" 32 . Holmes
e
Vl
describe como extraña la pérdida de la posesión por
parte del propietario, mientras el ladrón no tome efec-
o
a...
tiva posesión del bolso. Sin embargo, dice que esta es
la posición adoptada por Savigny, ya que el propieta-
que tuvo que ejercer para obtener el bolso con oro
(Holmes asume que lo encontró), y el ladrón a adquiri-
do el ejercicio del control exclusivo sobre el bien.
61
THEMIS 48 La definición de posesión de Holmes presenta anoma-
Revista de Derecho
lías al igual que la de Savigny. Por ejemplo, en el
common /aw, el cual es para Holmes, lo que viene a
ser el derecho romano para Savigny -una estructura
de principios que son reclamados, clarificados, purifi-
cados y expuestos- el trabajador que le roba bienes a
su empleador es un ladrón. Se le trata como si hubiese
sacado los bienes de la posesión del empleador, aun-
que bajo la definición de Holmes de posesión, el em-
pleado tiene la posesión porque ejerce poder físico
sobre los bienes, además de la intención de excluir al
resto del uso de estos bienes (un ejemplo similar que
él expone es el del cliente de un restaurante que se
roba el plato en el cual le sirvieron la comida) 33 . Holmes
considera que ésta es un vestigio histórico, reflejado
en el hecho que los esclavos, los ancestros históricos
de los empleados, no tenían ningún sustento legal por
lo cual no podían ser tomados como poseedores.
Por lo expuesto hasta el momento no hay nada que
sugiera una brecha metodológica entre Holmes y
Savigny. La brecha no va a ser encontrada en reglas par-
ticulares o en consecuencias, pero sí aparecerá en acti-
tudes frente a teoría e historia. Holmes no entra al tema
de la interpretación del derecho romano efectuada por
Savigny o por otros juristas germanos. Pero no cree que
el derecho romano sea actualmente la fuente de la teo-
ría legal germana, y en particular la teoría de la pose-
sión de Savigny. Él piensa, por el contrario, que la fuen-
te se encuentra en la filosofía, particularmente en la
filosofía de Kant y Hegel (aunque en los hechos Savigny
era hostil a la teoría legal de Hegel)3 4
. De acuerdo a esta
filosofía, Holmes comenta, "la posesión debe proteger-
se debido a que un hombre cuando toma posesión de
un objeto lo introduce en la esfera de su voluntad ... la
35
posesión es la objetiva realización de la voluntad"
idea que el animus domini es un elemento de la pose-
sión -idea que distingue principalmente la teoría de
Holmes de la de Savigny, en el nivel operacional- se ori-
gina según la visión de Holmes, en la filosofía ética
germana y no en el derecho romano (aunque Holmes
pensaba que era coherente con dicho derecho) tampo-
co de la conveniencia, ni de los usos actuales 36 .
Para Holmes, este era un origen contaminado. El era
un escéptico moral que despreciaba la filosofía ética y
que creía que para tener un claro entendimiento del
derecho se requería una clara separación entre las obli-
33
lbid. pp. 226-227.
34
EWALD, William. "Comparative Jurisprudence: What was 1s the Like to Try a Rat7". U. Pa. Law Review. No.143. pp. 1933-1935.
"HOLMES, Ol1ver. "The Common Law". p. 207.1881
36
lbid. p 209.
37
lbid. pp. 167-168, 206.
38
SAVIGNY, Fredench. "Of the Vocation of Our Age for Legislation and Junsprudence" p. 136.
39
NIETZSCHE, Fredench. "On the Uses and Disadvantages of History for Lile, in Untimely Med1tations" pp. 57-123, discutido en POSNER, R1chard
A. ""Past-Dependency, Pragmatism, and Critique of History in Ad¡udicatlon and Legal Scholarship"' Ch1cago Law Review. No.67. 2000.
"' HOLMES, Oliver. "The Common Law" p. 213. 1881
62 "lbid.p.212.
gaciones legales y las morales y también separar la ter-
minología legal de la moral. Quizá malinterpretó a
Savigny. El concepto de Volkgeist (el cual no aparece
en el tratado de posesión) expresa un concepto histó-
rico más que racional del derecho, lo cual era más acor-
de con Holmes -quien por el contrario, en repetidas
oportunidades denuncia a Savigny y a sus seguidores
por sus pretensiones "universalistas" 37 . Pero las acti-
tudes de ambos frente a la historia son diametralmen-
te opuestas. Savigny es reverencial, la historia del
derecho "tiene "un deber sagrado que realizar" y no
simplemente "cuidar nuestras mentes de la influencia
del presente", y ello sirve para mantener "una conexión
viva con el estado primitivo de las personas ... la pérdi-
da de ésta conexión aleja de la persona la mejor parte
de su vida espiritual" 38 . La actitud de Holmes hacia la
historia, al igual que la de Nitzsche39 , es de crítica. Para
Savigny los mejores pensadores legales eran los juris-
tas romanos, y la labor del derecho moderno es recu-
perar los principios que estimularon el pensamiento
legal romano. En cambio, para Holmes el mejor pen-
samiento legal es el moderno, debido a que sólo un
pensador moderno podría controlar problemas moder-
nos. La historia presenta un repertorio de conceptos y
procedimientos que pueden no ser útiles para enfren-
tar problemas modernos, y en ese extremo es un re-
curso y una ayuda. Pero a su vez, puede convertirse en
una traba debido a que la metodología conservadora
de la profesión legal, la cual debido a un deber de
continuidad con el pasado retarda la adaptación a las
necesidades del presente. El rechazo de Holmes a la
regla que un empleado no posee los bienes que su
empleador le ha confiado, como un vestigio histórico,
es un avance característico para Holmes.
. La
Además, así como enfatiza Holmes "el siguiente nivel
del derecho debe ser empírico", esto es, si "el derecho,
entendido como una cosa práctica, se debe encontrar a
sí mismo en la actualidad" 40 , podemos esperar varia-
ciones legales que no se refieren a ningún principio ge-
neral. Holmes ilustra mediante la utilización de las dife-
rentes reglas conocidas por él para establecer la pose-
sión de las ballenas 41 . Bajo una regla, si el primer caza-
dor que ataca a una ballena con su arpón no puede
mantener el control y la pierde, no tendrá ningún dere-
cho sobre la ballena si eventualmente ésta es liquidada
por otro; bajo otra regla, él primer cazador tendría de-
recho a la mitad de la ballena; y en otra regla a la balle-
na en su totalidad debido a que la punta del arpón per-
manece dentro de ésta, aunque se rompiese la cuerda.
Las últimas dos reglas son la excepción del principio del
common /aw, el cual es similar al del derecho romano
expuesto por Savigny, el cual establece que para obte-
ner la posesión de un animal salvaje uno debe haberlo
capturado efectivamente.
Aunque, Holmes deja en claro que el piensa que el
derecho debe ser moldeado para servir a las necesida-
des prácticas del presente, sin embargo, no toma el
siguiente paso, el cual es evaluar reglas particulares y
decisiones bajo este criterio. Al igual que Savigny,
Holmes se centra en la lógica interna del derecho de
posesión y no en su adecuación con las necesidades
sociales. La única explicación para su avance crucial de
rechazo al animus domini como un requisito y sólo
requerir el intento de excluir, se basa en que las obli-
gaciones legales preceden a los derechos legales. El
derecho de posesión crea una obligación de no inter-
ferir con el uso exclusivo que le da al objeto el posee-
dor, esta obligación da realce a un derecho de prevenir
u obtener una reparación por dicha interferencia; por
ello la única intención que debe tener el poseedor es
la de rechazar esta interferencia 42 . Pero "por ello" no
continúa. No hay nada ilógico en otorgar remedios
posesorios a quienes intentan mantener la posesión
contra todo el mundo, sea o no consistente con el
derecho anglo-americano.
Lo que le hacía falta a Holmes era una teoría social
que tomara el lugar de la teoría legal interna que él
denigró de los teóricos germanos. Ahora tenemos esa
teoría, se llama economía. Puede que no sea una teo-
ría completamente social, inclusive con respecto a la
posesión; pero ella nos llevará más lejos de lo que pudo
Holmes, y ello nos proveerá de una nueva perspectiva
con la cual podemos examinar el legado de Savigny.
111
A de derechos de propiedad es probablemente un siste-
Es altamente deseable desde un punto de vista econó-
mico que los recursos valiosos se conviertan en objeto
de derechos de uso exclusivo, control y de beneficio
para alguien. Sin un derecho como este, los incentivos
para invertir en producción de bienes valorables no
sería óptima -por ejemplo, el dueño de una granja no
tendría asegurada la cosecha de lo que ha sembra-
do43. Algunos recursos, por otra parte, serían utiliza-
dos indiscriminadamente -por ejemplo, un pastizal que
42 lbid. pp. 219-220.
43
No es una visión moderna, era conocido por Hobbes, Blackstone y muchos otros.
44
POSNER, Rtchard A. "Economic Analysis of Law" pp. 36-37. 5ta Edición. 1998. EPSTEIN, Richard A. "The New Palgrave Dictionary of Economics
and the Law". p. 62. 1998. LUECK, Dean. "First Possession". p. 132.
45
Una excepctón -la adquisición por garantía- es discutida líneas abajo.
se encuentre bajo régimen de copropiedad: ninguno THEMIS 48
Revista de Derecho
de los dueños del ganado que pasta considera el costo
que su uso impone en el de los otros, mediante la re-
ducción de comida. En pocas palabras, la eficiencia
requiere de derechos de propiedad 44 .
Uno puede imaginar dos sistemas diferentes de dere-
chos de propiedad: uno basado solamente de acuerdo
a un sistema de títulos físicos, y otro basado en la pose-
sión. Cada uno, sin embargo, involucrará serias
ineficiencias. Un sistema universal de títulos físicos, asu-
me que todo es propiedad de alguien en este momen-
to45, y permite la transferencia sólo mediante las for-
malidades establecidas (por ejemplo, la entrega de una
escritura pública). Es inútil para enfrentar casos de ad-
quisición de propiedad que no tiene dueño, porque fue
abandonada o porque nunca lo tuvo. Asimismo, no
define el estado de los no-propietarios que, sin embar-
go, detentan un uso exclusivo de la propiedad, como
los tenedores, y también es inútil para enfrentar los erro-
res inevitables que presenta un sistema de derechos en
títulos físicos. En el otro sistema, en el cual el uso exclu-
sivo del derecho de propiedad depende del control físi-
co de la propiedad, involucra gran inversión para man-
tener un control efectivo. Tampoco hace una previsión
de los derechos en un futuro, distintos del presente. Un
ejemplo, es el sistema de asignación de derechos de
agua, que se ha venido implementando en los estados
del oeste de los Estados Unidos, bajo el cual uno ad-
quiere un derecho al agua por poseerla -esto es- usar el
agua (en irrigación, por ejemplo). Este sistema alienta el
derroche mediante el uso en el presente, como un mé-
todo de presentar un reclamo por el futuro uso del agua.
El uso en el futuro puede ser lo suficientemente valorable
como para hacer del presente un expendio derrocha-
dor que vale la pena desde el punto de vista del posee-
dor, aunque un sistema de derechos en títulos para el
uso en el futuro sería más eficiente desde un punto de !.......
vista global de la sociedad. a;
Esta discusión sugiere que un sistema legal eficiente
el/')
ma mixto, uno que combine derechos representados
o
CL
en títulos físicos con derechos posesorios. La labor del
análisis económico se convierte en identificar la com-
binación eficiente y compararla con la combinación que
podemos encontrar en el actual sistema legal.
B
Podemos comenzar con la pregunta: ¿es que la propie-
dad sin dueño alguno, debe ser obtenida sólo por pose-
sión, o también por cesión u otro método no posesorio?
63
THEMIS 48 La respuesta general es, sólo por posesión. Esto se puede
Revista de Derecho
ver de forma más clara con la ayuda de un ejemplo. Para
simplificar el análisis, supongamos que un nuevo y des-
habitado continente ha sido descubierto. ¿Sería eficiente
otorgarle al descubridor la posesión del integro del conti-
nente sin haber tomado efectiva posesión de él, en el
sentido de ocupar todo o por lo menos la mayoría de
éste? Probablemente no. Una recompensa tan grande
como ésta daría inicio a una excesiva inversión en la ex-
ploración. Y el explorador que encuentre el continente
un día antes que el resto de exploradores obtendría la
totalidad del valor de este. La perspectiva de obtener este
valor es tan excesiva y superior al valor de su actual con-
tribución para su creación que induciría a éste y a sus
rivales, a invertir más que el valor social de la inversión en
cuestión 46 . Un caso más extremo, uno que era más co-
mún en los inicios del período de exploración europeo en
otros continentes, era el esfuerzo de los monarcas (inclu-
yendo el Papa) en crear derechos de propiedad por ce-
sión en tierras no descubiertas.
La alternativa eficiente de basar la propiedad en don-
de previamente no existía, por descubrimiento o por
cesión, se basa en la posesión en el sentido de ocupa-
ción física de alguna manera definida 47 . Esta aproxi-
mación presenta dos avances. Primero, reduce la ga-
nancia neta por ser el primero, por lo que alivia el pro-
blema de inversión excesiva al forzar al supuesto pro-
pietario a incurrir en costos de ocupación. Segundo,
tiende a asignar recursos a aquellas personas que pue-
den aprovecharlos de la manera más provechosa, es-
tas son las personas que se encuentran más dispues-
tas a incurrir en los costos que implica la posesión. Por
tanto, la imposición de los costos de posesión al su-
puesto propietario no sólo reduce la cantidad de re-
cursos destinados a convertirse en un propietario, por
la reducción de la recompensa de la propiedad (el pri-
mer punto); también actúa como una pantalla para
excluir a los aspirantes que no van a obtener valor de
la propiedad. Al hacer esto se reducen los costos de
transacción de un sistema de títulos puros. Si el descu-
bridor obtuviese el título de la totalidad del continente
sólo por declaración o por presentación de documen-
tos, vendería la mayoría o la totalidad de la tierra, de-
bido a que él no sería, sin lugar a dudas, el más efi-
ciente promotor del desarrollo de toda ésta. Es más
eficiente darle la propiedad a la gente que efectiva-
mente va a poseer la tierra.
En pocas palabras, condicionar la propiedad a la pose-
sión puede, en el caso de la propiedad recién encon-
trada, reducir los costos de transacción y la
derrochadora competencia. Es un crudo y costoso
método de optimización, pero en una variedad de cir-
cunstancias históricas puede ser la mejor de las opcio-
nes disponibles. Considerando el caso de las ballenas,
mencionado por Holmes, si el derecho a la ballena fuese
del primer cazador que la hiere con su arpón, aunque
el arpón se saliera rápidamente de la ballena (o se rom-
pa la cuerda) sin llegar a detener a la ballena, pode-
mos encontrar el océano cubierto de novatos buenos
en lanzar o cazar con arpones, pero bastante malos a
la hora de matar ballenas. Este es el ejemplo de un
derroche social como consecuencia de una carrera por
ser el descubridor de una propiedad valorable. Pero si
el derecho otorgase la propiedad a quien mata la ba-
llena, se podría desanimar la cooperación, la cual es
esencial para la caza eficiente de ballenas, y no lo es
para la mayoría de casos de caza, donde la propiedad
se obtiene si la posesión prevalece.
La segunda regla discutida por Holmes, la de "la mi-
tad de la ballena", puede entenderse como una res-
puesta al problema del desaliento de la cooperación.
Aunque se encuentra a un paso de un sistema puro de
derechos posesorios en la dirección de un sistema de
reclamaciones 48 , es lejano de un sistema en el cual los
derechos exclusivos a las ballenas (o a un continente
recién descubierto, el caso de una ballena recién divi-
sada es análogo económicamente) son creados me-
diante la cesión de derechos a la primera persona que
descubre el valor comercial de la caza de ballenas. Esto
ilustra el punto en el cual un régimen óptimo de dere-
chos de propiedad está dispuesto a combinar dere-
chos posesorios y no posesorios.
e
El tema de los derechos posesorios es adicionalmente
ilustrado por Holmes, en el caso de la caja fuerte con
los billetes escondidos en ella. Bajo el common !aw
angloamericano, el agente que tiene la caja para su
dueño no adquiere la posesión de los billetes; en el
derecho romano, de acuerdo a Savigny, sí la adquiere.

"' LUECK, Dean. "First Possess1on". p. 134. Supongamos que el precio (el derecho exclusivo a explotar un continente rec1én descubierto) vale $ X,
y sólo ex1stiese un potencial descubridor, el gastaría $.1 X para descubrirlo y esto le tomaría T años. Pero eXISten 1O potenciales descubndores,
y si t1enen las mismas posibilidades de encontrarlo, cada uno (asumiendo que no t1enen aversión al riesgo) gastaría $.1 X en la carrera para ser
pnmero. El valor agregado seria d1ez veces mayor de lo que un simple descubridor hub1ese gastado. Supongamos que como resultado de la
carrera, el continente es descub1erto un año antes; dándole valor al tiempo, esto incrementará el valor del descubrimiento, d1gamos a $ 1.1 X,
pero el1ncremento ($.1 X) se quedará corto comparado con el costo incrementado ($.9X). La carrera seria una pérdida desde el punto de v1sta
social. Lueck menciona que no habría carrera si es que uno de los competidores tiene costos mucho menores que el resto, y eso generaría una
apariencia desde un inicio si hay un concurso (y los partiCipantes t1enen igual acceso al capital de mercado para finanCiar los costos del concurso)
dicho competidor ganaría.
47
LANDES, Will1am y Richard A. POSNER. "Trademark Law: An Economic Perspective" J.L.& ECON. No.30. pp. 265, 281-282. 1987. Los principios
económicos de la posesión t1ene muchas apliCaCiones en la prop1edad Intelectual, pero no debo discutir ese tema en este ensayo.
48
ELLICKSON, Robert C. "Order without Law: How neighboors Settle Disputes". pp. 196-206. 1991 Una discusión muy rica desde el punto de
64 vista económico de las normas para cazar ballenas del siglo diecinueve.
Desde el punto de vista económico, el hacer volver a la
luz la propiedad pérdida es un servicio valorable y debe
ser alentado. Pero como en el caso del descubrimiento
de nuevos continentes, otorgarle al descubridor el va-
lor entero de la propiedad pérdida puede llevar tran-
quilamente a una sobre-inversión en la exploración.
Otro problema, que no tiene homólogo en el caso de
descubrimientos de continentes, es que otorgarle el
valor total del descubrimiento puede llevar a que los
propietarios sobre-inviertan en salvaguardar su propie-
dad. Parece que lo que se necesita no es un cambio de
propiedad hacia el que lo encuentra, sino una recom-
pensa; una indemnización 49 . Una solución inferior
hubiese sido dividir la propiedad entre el antiguo due-
ño y el que la encuentra. Asumiendo que la división
reducirá el valor total de la propiedad (no hay proble-
ma con los billetes, por cierto) las partes incurrirán en
costos en negociar una transferencia de la parte de
una a la otra o de las partes de ambas hacia un terce-
ro.
En el caso de la caja fuerte, hemos asumido que el
dueño era a su vez propietario de los billetes. Pero su-
pongamos que no lo sea. Consideremos un ejemplo:
alguien deja su billetera, con dinero dentro de ésta en
la caja del supermercado. Un cliente toma esta billete-
ra. El propietario nunca reclama por ella, ¿debería el
cliente tener el derecho o título para retener la pose-
sión de la billetera y del dinero, o el supermercado (el
"locus in qua", como dicen los casos)?. El argumento
para el cliente sería que como fue él quien la encontró
merece una recompensa; en cambio el supermercado
no hizo nada. Pero sabiendo que si el dueño no recla-
ma el supermercado se podrá quedar con la billetera,
si el cliente se retira con ella, será más difícil que se la
devuelva a su propietario, que si hubiese sido encon-
trada por algún empleado del supermercado. Para
cuando el dueño descubra la pérdida, revisará los lu-
gares en los cuales ha estado en ese día, y esta bús-
queda lo dirigirá claramente hacia el supermercado.
Es sobre esta base, que no le debe nada al análisis del
concepto legal de posesión, que el derecho americano
tradicionalmente ha distinguido entre pérdida y extra-
vío; "pérdida" significa que el propietario no se ha dado
cuenta que la propiedad ha desaparecido. Sin recono-
cer que ésta falta, es poco probable que la busque, y
por ello el derecho adjudica la posesión legal de la pro-
piedad pérdida a quien la encuentra, no como en el
caso del extravío, que se le otorga al propietario del
49
HOLMES, Oilver "The Common Law". pp. 223. 1881. Nada/in v. Automobile Recovery Bureau 169 F. 3d 1084 (7~ Circuit) (1999). Y los casos
Citados; LANDES, William y Richard A. POSNER. "Salvors, Finders, Good Samantans and Other Rescuers: An Economic study of Law and Altruism".
J.Legal Studies No.7. p. 83. 1978. LEVMORE, Saul. "Explaining Restitution". Va. Law Rev1ew. No.71. p. 65. 1985. Homes también menciona un
caso similar al de la caja fuerte, donde "un palo de madera llega a la tierra de un hombre (sin que este lo sepa). ti adquiere un poder de posesión
contra el que lo descubre y lo planea remover". La solución óptima sería otorgarle al descubridor una recompensa, y otorgarle al dueño de la
tierra la propiedad -asumiendo que el palo de madera no tenía dueño cuando llegó a la tierra de éste.
50
HELMHOLZ. "Equitat1ve D1v1sions and the Law of the Finder". Fordham Law Review No.52. pp. 313, 316-321. 1983.
51
DUKENMINIER, Jesse y James KRIER. "Property". pp. 100-103. 1998.
lugar donde se encontró. La distinción es frágil y mu- THEMIS 48
Revista de Derecho
chas veces ha sido criticada 50 . Porqué al que encuen-
tra un bien extraviado no se le otorga la posesión bajo
la condición que este deje su nombre y dirección al
supermercado permitiendo que el dueño del carro
pueda seguirle el rastro. Pero el punto que deseamos
señalar es simplemente que el concepto de posesión
no dirige el análisis cuando una visión económica del
tema ha sido tomada. En cambio, la elección para de-
terminar a quién le corresponde la posesión se deter-
mina al preguntar en qué distribución de derechos
posesorios tendrá mayor eficiencia.
No hemos culminado con el ejemplo del supermerca-
do. Existe otra objeción en permitir que el cliente-des-
cubridor se quede con la propiedad perdida o extra-
viada que no ha sido reclamada. Su recompensa pue-
de ser excesiva en el sentido que es mucho mayor con
relación a lo que le ha costado, y hemos visto que las
recompensas excesivas por encontrar cosas tienden a
atraer recursos excesivos hacia las actividades que ge-
neraron estas recompensas. La verdad es que sólo de
manera ex post el cliente obtiene la recompensa, esto
es, solamente si el propietario no reclama su propie-
dad; esto significa que la expectativa de recompensa
del cliente que encuentra la billetera puede ser bas-
tante pequeña, debido a que la mayoría de personas
que pierden propiedades valiosas realizan un esfuerzo
en recobrarlas. Pero como un empleado del supermer-
cado seguramente encontraría la billetera poco des-
pués que un cliente, el valor de encontrarla para el
cliente debe ser insignificante y de hecho negativo, en
vista que el dueño tendrá mayor dificultad en recla-
mar la billetera al cliente que al supermercado aunque
el cliente haya dejado su nombre y su dirección en el
supermercado.
Supongamos que la regla es, que el supermercado tie- !1.-
ne la posesión legalmente, pero el cliente no lo sabe o QJ
no le interesa hacerle caso a la ley, y se va con la bille-
tera -y luego él se la olvida en el siguiente supermer-
e
V")
cado al cual ingresa. Esta vez, un empleado de este
segundo supermercado la encuentra, y el cliente re-
o
CL
gresa y la reclama. ¿Puede este, ilegitimo poseedor,
prevalecer por sobre quien ha encontrado esta billete-
ra, que es el supermercado? 51 Presumiblemente no. <(
Privarlo de la posesión es la única sanción que se le
puede aplicar por su actitud, y la posibilidad de
implementar esta privación puede ser la única vía para
disuadirlos.
""'...em
!l.-
u
0::::
65
THEMIS 48 D pa esta tierra, ¿es el poseedor? La respuesta de Savigny
Revista de Derecho
El caso de la caja fuerte sale a la luz en el tema del
control físico sobre los bienes, sea que este control es
completo o atenuado como ha sido especificado por
Savigny (solamente el poder de producir este con-
trol), para determinar qué forma debe ser requerida
para mantener y adquirir la posesión. La respuesta
dada por los economistas, en general, es que no es
necesario. Un requisito como este llevaría a gastos
innecesarios y desalentaría la especialización. Imagi-
nemos que un tenedor sea considerado dueño del
local arrendado debido a que el dueño, en virtud del
arrendamiento, pierde el control físico sobre éste (esto
significa que el propietario no puede irrumpir en el
local durante el plazo de ejecución del contrato).
Savigny acerca de este problema niega que el tene-
dor tenga posesión en algún momento. Y esto nos
lleva al difícil y costoso resultado en el cual el tenedor
tendrá que proteger sus intereses posesorios mediante
la ayuda del dueño, aunque aquél sea indiferente a
los problemas posesorios del tenedor. Al dueño pue-
de no interesarle, por ejemplo, que el tenedor sea
despojado, de manera incorrecta, por un acreedor que
promete continuar con el pago de la renta. El tene-
dor tendría que demandar al dueño por el costo de
ser desalojado, y presumiblemente el dueño deman-
daría al acreedor por ser éste el responsable -todo
un círculo vicioso que se genera por un despojo inco-
rrecto.
Sería más sensible si tomamos el pensamiento del sis-
tema de Savigny, el cual reconoce la posesión conjun-
ta del dueño y del tenedor y el dividirse el derecho a
tomar acciones legales para proteger sus intereses
posesorios entre ellos, de acuerdo a ventajas compa-
rativas en situaciones particulares. Hemos menciona-
do el caso en el que el tenedor no ha tomado pose-
sión todavía. A esto se le pueden sumar casos en los
que la pérdida de la posesión a manos de un intruso se
de al final de la ejecución del contrato, con lo que po-
dría darse el caso que el tenedor no tenga mayor in-
centivo para demandarlo; casos en los cuales el daño
es mayor para el dueño que para el tenedor (por ejem-
plo, si el tenedor es despojado por un drogadicto que
asusta a los otros tenedores); y casos en los cuales el
tenedor prefiere no gastar recursos en litigar contra el
infractor.
Savigny reconoce el problema que significa requerir el
uso, para poder mantener los derechos posesorios, y
debiendo requerir mediante aviso al propietario, como
un requisito para desposeerlo. Supongamos que exis-
te un pedazo de tierra que carece de dueño, no ha
sido reclamada, está desocupada y no existe título al-
guno sobre ella. El primer poseedor es por ende el pro-
pietario. Pero supongamos que él no se encuentra en
la propiedad de forma continua. Si alguien nuevo ocu-
66
es que no -esta es la respuesta correcta-, una respues-
ta contraria implicaría gastos innecesarios de los due-
ños en cercar y cuidar la tierra. Esta bien que se obten-
ga la propiedad mediante la posesión cuando la pro-
piedad no es de nadie, nadie la reclama y no hay título
alguno sobre ella, pero una vez que es adquirida me-
diante esta forma, debe ser suficiente para mantener-
la y poder registrar el título para alejar a cualquier en-
trometido. Este es un método más barato de dar pu-
blicidad, que elaborar señales y cercar la propiedad,
dejando de lado los mecanismos que se utilizan en el
presente, como método requerido para obtener el tí-
tulo de la terra incognita. Este es otro ejemplo del por-
qué un sistema de derechos posesorios puro es
antieconómico.
Pero los registros no son infalibles; y tampoco regis-
tran los abandonos. Si un nuevo ocupante de la tierra
que formalmente era de otro dueño deja en claro al
antiguo dueño que está reclamando por la tierra y este
antiguo dueño no dice nada al respecto por años, la
ley transfiere la propiedad de la tierra al nuevo ocu-
pante, quien ha adquirido la propiedad por "prescrip-
ción adquisitiva". El requisito de la prescripción es esen-
cial. De otro modo, el tenedor que arrienda por un
período similar al de la prescripción, habría adquirido
la propiedad por medio de ésta (esto es, por el paso
del tiempo).
La posesión del tenedor no es como la del propietario,
a diferencia de la del poseedor ilegitimo. La gran dife-
rencia está en la intención del poseedor, la cual puede
ser deducida de los indicios objetivos de un arrenda-
miento, el comportamiento del dueño (como si fuese
el dueño), y el comportamiento del poseedor (por ejem-
plo, si realiza mejoras permanentes en la propiedad,
que implican que se piensa a sí mismo como dueño).
Savigny tenía razón, al final resulta relacionar derechos
posesorios con las intenciones de propietario, pero no
se encuentra en lo correcto cuando supone que estas
intenciones deben ser requeridas siempre para que se
reconozca un derecho posesorio.
La racionalidad económica de la prescripción adqui-
sitiva, concebida como un método de transferir la pro-
piedad sin beneficio y sin negociación o transacción
con papel, se puede considerar claro al preguntar
cuándo es que se debe considerar como abandona-
da la propiedad, es decir, que retorna al grupo de
bienes que no son propiedad de nadie y que se en-
cuentran disponibles para la toma de cualquiera. La
respuesta de los economistas es que esto debe ocu-
rrir cuando va a promover un mejor uso de los recur-
sos. No es recomendable que los bienes se manten-
gan dentro de este grupo de bienes sin propietario,
por lo ya expuesto al principio de la discusión de la
economía de la posesión.
El caso más claro de abandono es cuando el poseedor
deliberadamente "deja" la propiedad, es decir, volun-
tariamente, regresándola al grupo de bienes sin pro-
pietario. Este acto implica que la propiedad no tiene
valor alguno en sus manos, considerándola como aban-
donada y, por lo tanto, disponible para una
reapropiación por algún otro. El derecho alienta la
reubicación de la propiedad a un uso mejor valorado.
Del mismo modo, el propietario que no reacciona frente
a la prescripción adquisitiva de su propiedad por años,
está indicando que él no valora la propiedad, lo cual
implica un significado económico práctico para aban-
donarla. Un caso un poco menos claro de abandono,
que ya hemos discutido, es cuando el propietario pier-
de la propiedad y no la reclama, o deja de reclamar;
pero ello es poco probable en el caso de tierras.
¿Por qué no requerir al poseedor ilegítimo que nego-
cie la transferencia de propiedad con el propietario?
La respuesta es obvia, cuando el propietario abando-
na la propiedad, su actitud indica que valora la propie-
dad en cero dolares o quizá menos, por lo que cual-
quiera que se toma el trabajo de tomarla, la valora
más. En un caso como éste, la negociación no es re-
querida para demostrar la apropiación de la propie-
dad por quien la encontró. Esto en realidad es una
maximización del valor, por lo que la negociación sería
un costo social perdido. Pero la prescripción adquisiti-
va es casi siempre de tierras, y la tierra como hemos
mencionado, es rara vez abandonada, perdida o ex-
traviada. Cuando los costos de transacción son bajos,
las transacciones en el mercado son un método más
eficiente de mover la propiedad hacia los usos sociales
más valorados que las transacciones coercionadas. Pero
los costos de transacción pueden ser altos incluso cuan-
do hablamos de transferencias de tierras. Puede suce-
der que el propietario puede ser desconocido o que
los límites a su derecho de propiedad sean desconoci-
dos y el que va a adquirir la propiedad por prescripción
no sabe cuándo sobrepasa los límites de ésta y el pro-
pietario no sabe que esta siendo usurpado. Para cuan-
do el propietario se da cuenta y trata de imponer sus
derechos, la evidencia puede haber desaparecido y el
poseedor puede confiar en que es el nuevo propieta-
rio, creando una situación monopólica bilateral. El po-
seedor pensando en su propiedad, puede creer que
ha realizado una inversión que puede no tener valor
alguno si es que llega a perder la propiedad a manos
del propietario anterior, asimismo, para el dueño esta
propiedad puede no tener valor alguno, como ya he-
52 Supongamos que la tierra tiene un valor de un millón de dólares para el poseedor de mala fe (puede que se encuentre al tanto de los depósitos
minerales que cont1ene) y sólo diez mil dólares para el propietario original. Por lo tanto cualquier precio entre los diez mil y el millón de dólares
será considerado como una buena oferta por ambas partes. Pero cada uno de ellos estará ansioso de aumentar la diferencia para ganar lo
máximo posible, y esto podrá hacer más difícil que se pongan de acuerdo sin un costoso y largo regateo.
53 MERILL, Thomas W. "Property Rules, Liability Rules and Adverse Possession". N.W. Law Review. No.79. p. 1122. 1984.
54
SAVIGNY, Frederich. "Treatise on Possess1on; or the Jus Possession1sof Civil Law" pp. 270-271.
55
ROSE, Ca rol M. "Posesión as the Ong1n of Property". Chicago Law Review. No.52. p. 73. 1985.
mos visto, cuando se "durmió" en sus derechos. Cuan- THEMIS 48
Revista de Derecho
do existe una gran diferencia en el valor que le dan a
una propiedad los que compiten por ella, los costos de
transacción aumentan de acuerdo al nivel de compe-
tencias2. La prescripción adquisitiva es un método para
corregir títulos en papel y ajustarlos a los costos de
transacción del mercados 3 ; esto mejora y no desafía el
sistema de derechos de propiedad.
Savigny hace una interesante atingencia, la intención
de abandonar la propiedad puede muchas veces con-
fundirse con un uso negligente de éstas 4 . Sería más
simple decir que el ser un poseedor negligente impli-
ca, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho
valor para él y crea la impresión entre los potenciales
descubridores que la propiedad ha sido abandonada y
sería, por lo tanto, un juego justo. Considerar que la
propiedad ha sido abandonada en estas circunstan-
cias, se convierte en un método de reducción de cos-
tos de transacción e incrementa las circunstancias por
las cuales la propiedad puede ser transferida a un uso
más valioso.
Para la economía la prescripción adquisitiva debe pre-
sentarse sólo en caso que el poseedor esté actuando
de buena fe- esto es, que crea que efectivamente la
propiedad es suya. De otra manera la doctrina alenta-
ría transferencias de propiedad coercitivas de bajos
costos de transacción. En casos en los cuales no sea
fácil identificar al verdadero dueño, o que parezca que
ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza una
función tradicional del derecho concebido de manera
económica imitando al mercado en casos en los cuales
los altos costos de transacción previenen al mercado
de realizar inversiones eficientes o, como en el caso
del abandono, se convierten en una pérdida total.
Debemos encontrarnos en la posibilidad de ver la cer-
cana relación (así como una interdependencia) exis- !.....
tente entre la posesión y los títulos en papel, como QJ
métodos de establecer derechos de propiedad, y tam- e
V)
bién la prioridad histórica de aquél. La posesión, ins-
crita en un título en un registro público, es abierta y
notoria, como dicen los casos de prescripción adquisi-
o
CL
tiva, es la forma de notificar al mundo la existencia de
éste reclamoss. Es probable que esta haya sido la úni-
ca forma viable en los inicios de la sociedad. La cerca
<(
es previa al título, como un método de anunciar un
derecho de propiedad. Una vez entendido cómo indi-
""O
!.....
car con la notificación, la pregunta sobre si se requiere ro
un ejercicio físico sobre el bien para obtener o mante- ...e
u
0::::
67
THEMIS 48 ner un derecho posesorio, puede que se vea como una
Revista de Derecho
combinación entre los costos de actos físicos particu-
lares que comunican un reclamo y los beneficios de
una comunicación clara. Mientras más elaborados sean
los actos requeridos, menos errores tendrá la comuni-
cación, y esto es bueno debido a que una definición
clara y pública de propiedad reduce los costos de tran-
sacción y tiende a optimizar la inversión; pero a su vez
es más cara la forma de anunciar. Los costos de los
más elaborados actos de notificar o hacer pública la
posesión -actos de completa, continua y visible ocu-
pación- a menudo superan los beneficios. Es por ello
que un grado menos de posesión activa será suficien-
te para mantener la posesión en relación con la nece-
saria para adquirirla.
Consideremos el viejo caso de Ha!sem v. LockwoocJ5 6 .
El demandante amontonó abono que se encontraba
en la calle, y planeaba recoger lo amontonado al día
siguiente, y estuvo lo más temprano posible para po-
der transportarlo; pero antes de que pudiese llevárse-
lo, el demandado vino y lo arrastró en su carreta. El
demandante exigió el regreso del abono y ganó. Este
es el resultado correcto desde el punto de vista econó-
mico. Los dueños originales del abono, que eran los
dueños de los caballos que dejaron caer este abono,
lo abandonaron y fue el demandante quien lo encon-
tró. Tomó posesión de éste cuando lo recogió y lo
amontonó, estos montículos le indicaban a terceros-
como al demandado- de manera adecuada, que este
abono no había sido abandonado. El haberle requeri-
do al demandante que para proteger su derecho de
propiedad debía ir más allá que amontonar el abono-
cercarlo, vigilarlo continuamente o conseguir una ca-
rreta que permitiese llevárselo una vez que ha sido
amontonado- hubiese incrementado los costos de tran-
sacción de manera tal que el abono sin valor alguno
para el propietario original se hubiese convertido en
materia valorada, sin generar beneficios que compen-
sen lo hecho por el demandante.
E sin que sea tan grande que convierta a los propietarios
Cuando la propiedad ha sido robada, no se considera
robada, por lo que aquel que le compra al ladrón, aun-
que no tenga ni la más mínima idea de la forma en
que éste obtuvo la posesión, no tendrá ningún dere-
cho frente al propietario original. Esta regla puede ser
defendida como una que reduce el beneficio, y por
tanto, es probable que incida en el robo; pero hay más
en este análisis económico, cuando se mencionan te-
mas recurrentes como el derecho de propiedad del arte
robada 57 . Muchas obras de arte han sido robadas hace
más de medio siglo, durante la Segunda Guerra M un-
ce Connec\ICU\ No.37. p. 500. 1871.
1
' LANDES, Will1am y Richard POSNER. "The Economics of Legal Disputes Overthe Ownership of Works of Art and Other Collectibles, 1n Economics
68 of the Arts: Selected Essays". p. 177. 1996.
dial. Se puede argumentar que si el propietario origi-
nal no ha hecho nada por recobrar estas obras en todo
este tiempo, su título debe perderse, para evitar que el
actual propietario, por miedo a alertar al adormilado
predecesor, pueda mostrarse reacio a exhibir el arte. Si
esta fuese la regla, los dueños originales tendrían un
incentivo en tomar precauciones adicionales para pre-
venir el robo de su arte. Pero crear este incentivo no es
tan beneficioso como suena. El costo de estas precau-
ciones, las cuales pueden incluir la negativa a exponer
el arte de manera general, debe balancearse con el
costo adicional que implican los esfuerzos del com-
prador por el descubrimiento del arte, al igual que los
costos que implica una búsqueda encargada por el
propietario original para recuperar su obra de arte ro-
bada, si es que tiene la posibilidad de recuperarla in-
clusive ante el que le compró al ladrón actuando de
buena fe. Si los costos de ocultar del comprador y los
de búsqueda del propietario, en un sistema en el cual
el propietario original prevalece, no exceden en gran
magnitud de los costos que le implican proteger el arte
al propietario en un sistema en el cual, el comprador
de buena fe prevalece, la indeseabilidad de convertir
bienes robados en bie.nes que se transfieren en el mer-
cado, pueden inclinar la balanza en contra de la posi-
bilidad que el comprador adquiera un título.
El problema es general, y regresa al problema de la
ballena y al de la billetera. Si hacemos que los descu-
bridores obtengan título de manera muy fácil por po-
sesión sobre bienes perdidos o bienes olvidados, no-
sotros motivamos a los dueños a tomar precauciones
adicionales, para prevenir que sus bienes se pierdan o
se olviden. Estas precauciones incitan o involucran cos-
tos reales. Necesitamos reglas que economicen estos
costos. Puede que en los casos de pérdida de bienes
valiosos o de obras de arte, la óptima solución (la regla
de la media ballena) es regresarle el bien al propieta-
rio, otorgándole al descubridor una recompensa que
incentive el buscar y devolver estas obras de arte, pero
en seres demasiado cautos sobre la pérdida de su pro-
piedad.
Holmes pensó que esto era anormal. Recordemos, que
un empleado no debe ser considerado propietario de
un bien que le ha entregado su empleador. Pero la
regla tiene un sentido económico. La entrega (como la
que ocurre con el plato donde se sirve la cena en el
restaurante) se encuentra bastante limitada, salvo por
un pequeño margen de discreción que se ha dejado a
criterio del "guardián". Por lo tanto, si los términos
bajo los cuales se realizó la entrega son violados, ello
debe motivar un castigo. No existe en términos eco-
nómicos diferencia alguna entre el cliente que se roba
el plato en el cual le sirvieron la comida con el que sin
ser cliente entra y se lo roba, o entre quien se lleva el
carro del empleador lleno de dinero, gracias a su posi-
ción de empleado con un extraño que lo forzó a reali-
zar esto.
Savigny se encuentra en lo correcto cuando se pre-
ocupa de la co-posesión, pero no porque ésta sea in-
coherente con la definición de posesión. Los costos de
transacción se elevan cuando el derecho en lugar de
otorgarle la posibilidad a una persona de usar la pro-
piedad, decide dársela a dos o tres que deben ponerse
de acuerdo entre ellos para decidir como usar la pro-
piedad. El common law enfrenta este problema, per-
mitiendo que cualquiera de los m-poseedores pida la
partición de la propiedad, con lo cual cada uno se vuelve
en un único controlador de una parte. Obviamente la
partición no esta permitida en el caso que destruya el
bien, como en el caso de Savigny sobre la posesión
separada del brazo y la cabeza de una estatua. En ca-
sos como estos, la eficiencia requiere de una presun-
ción en la cual la posesión es por la totalidad.
No deseamos redactar un tratado sobre la posesión,
por ello vamos a dejar aquí la discusión económica
sobre el derecho de posesión. Hemos tratado de mos-
trar como Holmes se encontraba en lo correcto, o por
lo menos en el contexto moderno, cuando cuestiona
al derecho de posesión para que se justifique en tér-
minos de necesidad social, pero no pudo hacer mucho
con esta importante idea, debido a la falta del necesa-
rio requisito social, el cual ha sido suplido por la eco-
nomía.
IV
Hemos descrito los tres pensamientos o teorías legales
acerca de la posesión, de los últimos dos siglos, la pri-
mera se encuentra representada en la teoría de Savigny,
la segunda por la teoría de Holmes y la tercera por la
teoría económica. De lo expuesto, puede parecer que
a Savigny se le fue el barco, que se encontraba clara-
mente en error, por no haber utilizado un uso funcio-
nal que sí fue implementado por Holmes, o el enfoque
económico que ha tomado. Esta no es la intención del
presente artículo. Es un error pensar que cualquier uso
o enfoque moderno, siempre estuvo disponible, sim-
plemente que no fue descubierto o aplicado en ese
momento, pensar esto es calificar de estúpidos a los
ancestros si los comparamos con nosotros. Épocas di-
ferentes tienen necesidades diferentes. Rondamos con
el anacronismo cuando criticamos a nuestros antepa-
sados por no mirar el mundo de la manera en la cual
lo vemos nosotros. Savigny sí estaba atento a las nece-
58 WHITMAN, James Q. "The Legacy of Roman Law m the German Romantic Era: Historical Vision and Legal Change". p. 102. 1990.
sidades del día a día, para construir el sistema legal, y THEMIS 48
Revista de Derecho
las necesidades de su tiempo requerían de reglas cla-
ras y uniformes. Alemania en 1803, se encontraba di-
vidida en cientos de estados y sus instituciones legales
eran muy débiles como para brindar claridad y unifor-
midad para el derecho 58 . Especialmente en el oeste de
Alemania (donde se encuentra Marburg, que era la
localidad donde Savigny compuso su tratado sobre
posesión), la revolución francesa desorientó aun más,
el pensamiento legal alemán. Ahora sabemos gracias
a las críticas de la codificación que hizo Savigny, que él
pensaba que la cultura legal alemana no se encontra-
ba preparada para llevar a cabo este proyecto, que
implicaba arrancar desde el inicio con una clara y con-
cisa codificación de funciones legales derivadas de prin-
cipios y reglas. La alternativa era utilizar recursos inte-
lectuales, extraer del derecho romano -un cuerpo le-
gal bastante sofisticado- un juego de principios lega-
les claros que se conviertan en el common !aw ale-
mán.
Se ha mencionado que en ciertos temas particulares
del derecho, es más importante que la norma exista a
que ésta sea la correcta. Esta es una afirmación del
argumento que establece que las reglas son distintas
de los estándares. Las reglas abstraen algunos hechos
relevantes de la mixtura de las circunstancias de los
casos actuales y seleccionan estos hechos para deter-
minaciones legales. Como consecuencia, se presenta
una imperfección a la hora de encajar reglas y circuns-
tancias, que traen como resultado consecuencias que
son erróneas desde el punto de vista del principio fun-
damental que soporta la regla. Este es un costo, que,
sin embargo, debe contraponerse con el beneficio que
implica la reducción de la incertidumbre y los costos
de litigar. La incertidumbre es costosa en sí misma y
además da pie a la corrupción, ya sea política o finan-
!.......
ciera, haciendo dificultoso para los extraños, determi-
Q)
nar si es que una decisión judicial está de acuerdo a la
normativa. Es especialmente urgente en algunas eta- eV')
pas del desarrollo legal de una sociedad el tener reglas
claras, la aproximación dada por Savigny al derecho
CL
o
de posesión debe ser la mejor aproximación y es la
que se debe tomar -desde un punto de vista económi-
co, de acuerdo a lo expuesto sobre costos y beneficios
de las reglas contra los estándares.
Savigny brinda una definición bastante clara de la po-
sesión, y la usa para deducir un grupo de reglas espe-
cíficas. La extensión de la estructura es para muchos
arbitraria, pero su claridad es un enorme plus. La crea-
ción de una estructura de este tipo debe haber sido
más importante que tratar de derivar reglas o
estándares de consideraciones de política social, no sólo
porque el derecho germano, como lo encontró Savigny,
69
THEMIS 48 requería una urgente sistematización 59 , y también de-
Revista de Derecho
bido a la desunión alemana se desarrolló una necesi-
dad política que sólo podía llenarse a través del dere-
cho romano. Este derecho contenía una língua franca,
que debido a su lejanía étnica y temporal, lo convertía
en políticamente neutral comparado con un sistema
de derecho que se basa en las actuales necesidades
sociales, necesidades que difieren entre los diversos
estados alemanes y que inevitablemente se conjuga
con lo político. En coherencia con la creencia de Max
Weber que el derecho debe atenerse a la "racionali-
dad formal" para poder proveer el claro y definitivo
sistema, políticamente neutral requerido para el pro-
greso económico, el derecho romano puede haber ju-
gado un rol en el ascenso de la sociedad económica
europea 60 -un rol en el que Savigny lo colocó. La in-
fluencia individual y (como sugerimos) "antifeudal" del
derecho romano dio un giro hacia eso, paradójicamen-
te, es una medición importante de la modernización.
El reto que evadió Savigny, al igual que los demás pen-
sadores legales, es poder diseñar un sistema legal, que
logre desarrollar la racionalidad formal en dos senti-
dos diferentes; y cada uno de los cuales, sería tomado
como inherente al siguiente concepto: un sistema
coherente y con reglas claras. Claras en el sentido que
Savigny sugiere, que es raro que se logre coherencia
en sistemas amplios, esta coherencia se suele lograr
solamente a niveles de abstracción muy altos como
para generar reglas específicas 51 .
Savigny también fue perspicaz en reconocer la impor-
tancia de las universidades, como una fuerza para la
unidad intelectual en plena desunión política alemana.
Atrayendo a sus alumnos de toda Alemania y
focalizándose en la investigación y en enseñar en las
facultades de derecho un mismo cuerpo de principios
legales, a saber el romano, las universidades se convir-
tieron en el sustituto para un sistema judicial uniforme.
9
' WALKER, Mack. "Johann Jakob Moser and the Holy Roman Empire of the German Nation. pp. 130-135. 1981. La encrucijada en la encontró el
derecho está tipificada en su trabajo de la influencia de Moser, jurista del siglo dieciocho.
60 WHITMAN, James Q. "The Moral Menace of Roman Law and the Making of Commerce: Some Dutch Evidence" Yale Law Journal. No.1 05.
p. 1841 1996.
61
GREY, Thomas C. "The New Formalism" Manuscrito no publicado. Standford Law School, 6 de Setiembre de 1999.
70 62
HOLMES, Oliver. "The Common Law". p. 213. 1881
Holmes enfrentó una situación diferente a la de Savigny.
El sistema legal de la post-guerra civil americana era
maduro, de pie firme, y meticulosamente
profesionalizado. La nación estaba unida después del
trauma de la guerra civil, sin embargo, permaneció
como un sistema federal y los estados mantuvieron un
buen nivel de autonomía en materia normativa, espe-
cialmente en lo referido a propiedad; existía una ho-
mogeneidad de acercamiento. El sistema legal ameri-
cano (uno puede correctamente hablar de sistema
americano a pesar del derecho de los diferentes esta-
dos) tiene la confianza pública y la flexibilidad, que
son capaces de adaptarse a principios y necesidades
sociales actuales, sin producir peligro de sacrificar la
legitimidad o creando incertidumbre legal. En este
marco el formalismo de Savigny como de sus seguido-
res se sintió más restrictivo que liberal.
Pero mientras Holmes estaba pensando en eliminar las
trabas del pasado y haciendo que el derecho responda
a necesidades sociales recurrentes, no se encontraba
en capacidad de determinar estas necesidades. El
common law tiende a considerar las necesidades como
impenetrables, preferencias arbitrarias o inclusive ins-
tintos. Holmes, señala en un punto característicamen-
te que" es suficiente ... para el derecho, el hombre por
un instinto, el cual comparte con el perro, ... no permi-
te que éste sea despojado, ya sea por la fuerza o me-
diante fraude, de lo que detenta, sin intentar reco-
brarlo"62. Esto nos indica porqué existen derechos
posesorios, pero no su origen. (Recuerden como él sim-
plemente, establece las tres reglas para obtener dere-
chos posesorios en ballenas, sin haber indicado cual
era mejor o como la economía puede establecer dife-
rencias entre las reglas). Este entorno, tuvo que espe-
rar un siglo más, cuando las herramientas de la econo-
mía obtuvieron el nivel de refinamiento requerido para
enfrentar los derechos de posesión.
 NUISANCE*

Timothy Swanson** y Andreas Kontoleon***

Aunque el término nuisance resulte

desconocido al lector; lo cierto es que el
fenómeno no lo es, e incluso es muy probable
que lo haya experimentado él mismo.
Cada vez que alguien no puede disfrutar de
su propiedad por ruidos u olores molestos por
ejemplo, está siendo víctima de un nuisance.
El nuisance es en concreto una interferencia
con el uso o goce de la propiedad de un
individuo, pero, como se verá más adelante
no es una interferencia común.
Swanson y Kontoleon, a lo largo de este
artículo, nos introducen al fenómeno llamado
nuisance, y exponen y analizan las posturas y
teorías más importantes respecto de este tema.

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El presente artículo fue publicado originalmente en Boudew1¡n Bouckaert and Gerrit De Geest Encyclopaed1a of Law and Econom1cs, Vol. 2 ba¡o
el título "Nuisance" La traducción y publicación se hacen ba¡o autorización expresa de Timothy Swanson. La traducción fue real1zada por
Michelle Salcedo Teullet, miembro de la Com1sión de Contenido de THEMIS, bajo la supervisión de Alvaro Salcedo Campodónico, Doctor en
Economía, Universidad de Hamburgo.
·• Profesor de University College London.
... Profesor de University College London. 71
THEMIS 48 1. DEFINICIÓN
La etimología del término nuisance proviene del latín
nocere -hacer daño, causar perjuicios. En términos
estrictamente legales el nuisance ha sido comúnmente
definido como "una condición o actividad que interfiere
indebidamente con el uso o disfrute de la propiedad
de la tierra" 1 . Fifoot2 indica que el nuisance es una de
las ramas más antiguas del derecho, presente ya en las
primeras sesiones jurídicas, y que su "mismo nombre
-nucumentum- sugiere el daño que él [es decir el
dueño de la propiedad] ha sufrido por una conducta
que no obstante no llegó a ser una verdadera
desposesión". Las cortes han identificado las disputas
sobre nuisance como aquellas que implican un
"nocivo" u "ofensivo", "no autorizado", e
"irrazonable" uso de la propiedad propia, que
interfiere, de "manera continua", con el uso y/o disfrute
de la propiedad de otro 3 . En términos económicos, las
disputas sobre nuisance pueden ocurrir cuando las
elecciones de agentes independientes impactan sobre
los resultados afectando a otros, esto quiere decir que
son una de las posibles consecuencias legales de
externalidades. El nuisance puede ser de dos tipos:
privado o público. Un nuisance privado ocurre cuando
la externalidad aparece en la función de utilidad de un
consumidor o la función de producción de una
empresa. Si la externalidad afecta a muchos
consumidores o productores, entonces es un nuisance
público. Ejemplos de este tipo de disputas incluyen a
las emisiones de una fábrica que contaminan la
propiedad vecina, el ruido que interfiere con el sueño
de una persona, o los olores desagradables que
provienen del uso que uno hace de su tierra.
Generalmente, la mayoría de los casos de
contaminación y usos incompatibles de la tierra pueden
ser clasificados comonuisance, y pueden hacer surgir
disputas sobre nuisance.
2. APROXIMACIÓN LEGAL TRADICIONAL AL
NU/SANCE
Los académicos han encontrado el origen del enfoque
tradicional que se le da al nuisance en el siglo trece en
Inglaterra•. En su desarrollo inglés, las leyes sobre nuisance
se basaban en las leyes reguladoras de la propiedad y
ofrecían una protección absoluta a los demandantes: o
1
CLERK, John Frederic. "Cierk and Lindsell on Torts". Edición 16. Londres: Sweet & Maxwell. 1989. p. 889.
' FIFOOT, C.H.S. "History and Sources of the Common Law". Cambridge: Harvard University Press. 1949.
3 BUCKLEY, R.A. "The Law of Nuisance". Londres: Butterworths. 1996.
4
Véase: BRENNER, Joel Franklin. "Nuisance Law and the Industrial Revolution". En: Journal of Legal Studies 3. pp. 403-433; BUCKLEY, R.A. Op.
cit.; ELLICKSON, Robert C. «Aiternatives to Zon1ng: Covenants, Nuisance Rules and, and F1nes as Land Use Controls" En: University of Chicago
Law Rev1ew 40'; FIFOOT, C.H.S. Op. cit.; LEWIN, Jeff L. "Compensated lnjunctions and the Evolution of Nuisance Law". En: lowa Law Review 71.
pp. 777-832.
5
LEWIN, Jeff L. Op. Cit., p. 780.
6
BUCKLEY, R.A. Op. cit.
7
LEWIN, Jeff L. Op. cit., p. 780.
8
lbid., p. 781.
72 9
ELLICKSON, Robert C. Op. cit.
el nuisance existía y se concedía un mandato judicial a
favor del demandante, o las cortes evitaban conceder
dicho mandato al decidir que el nuisance no existía.
El siglo diecinueve trajo consigo un cambio significati-
vo en las bases de las leyes reguladoras del nuisance
en los Estados Unidos. Esta reformulación de las leyes
reguladoras del nuisance incluía la introducción del
concepto de "racionabilidad" que resultó en la aboli-
ción de los derechos absolutos que tenían los dueños
de propiedades, y en la adopción del criterio del "uso
razonable". La "prueba de racionalidad" fue utilizada
para determinar si un uso específico de la propiedad
constituía o no un nuisance en ese contexto particu-
lar5. Esta prueba tomaba en consideración la natura-
leza de la actividad que originaba la denuncia nuisance,
el tipo de vecindad, la frecuencia de la actividad, la
"hipersensibilidad" de los demandantes, y los motivos
de los demandados 6 . Así, la "prueba de racionalidad"
limitaba el ámbito de aplicación de la doctrina preexis-
tente sobre nuisance, ya que las cortes podían ahora
determinar que ciertas interferencias con el uso o dis-
frute de la propiedad no eran sujeto de demanda. A
pesar de esto, las cortes seguían manteniendo una
actitud absolutista en sus decisiones respecto de los
remedios. Si se probaba la existencia de un nuisance,
se concedía un mandato judicial rutinariamente.
Posteriormente, sin embargo, este desequilibrio fue
gradualmente ajustado por las cortes americanas al in-
corporar la "utilidad" del demandado y de la sociedad
en el marco de la "prueba de racionalidad". En la pri-
mera Reexpresión de Agravios (X, 1939) el American
Law lnstitute (ALI) adoptó la prueba de "equilibrio de
equidades o utilidades". Bajo el criterio de esta prue-
ba, un nuisance se consolidaba "sólo si sus consecuen-
cias dañinas superaban a sus beneficios para la socie-
dad " 7 . Sin embargo, pronto se determinó que esta
prueba era defectuosa puesto que proporcionaba in-
munidad absoluta a cualquier actividad, con el sufi-
ciente valor social, respecto a su responsabilidad por
interferir con el uso o disfrute de tierras cercanas 8 .
Una solución judicial menos drástica al problema del
impacto desproporciona! que producían los mandatos
judiciales fue ignorar la utilidad de la actividad al de-
terminar la responsabilidad, y tomarla en cuenta sólo
a la hora de determinar el remedio a ser aplicado una
vez que la responsabilidad había sido establecida 9 .
Entonces, las cortes aplicarían primero la "prueba de
racionalidad" para determinar la existencia de un
nuisance, y luego utilizarían la prueba de "penuria
comparativa" o prueba del "equilibrio de las conve-
niencias" para determinar la naturaleza del alivio que
debía proporcionarse. Luego, la corte concedería un
mandato judicial al demandante sólo si el daño que
este experimentaba sobrepasaba al costo social de eli-
minarlo. Esta solución menos drástica también fue in-
troducida en la primera Reexpresión de Agravios (X,
1939) Sin embargo, la coexistencia de las pruebas de
equilibrio de las equidades y de equilibrio de las con-
veniencias fue declarada contradictoria y confusa, y la
práctica judicial ha sido, consecuentemente, confina-
da a usar el mandato judicial como remedio 10 . No obs-
tante, el enfoque que el ALI dio a la regulación sobre
nuisance, como expresado en la segunda Reexpresión
de Agravios (X, 1969) no fue radicalmente diferente
del dado en la primera Reexpresión 11 .
3. LA APROXIMACIÓN LEGAL Y ECONÓMICA A
LA LEY REGULADORA DEL NUISANCE
El nuevo paradigma del "derecho y economía", que
emergió alrededor de 1960, reconoció que la ley tradi-
cional sobre nuisance enfrentaba varias deficiencias tanto
doctrinarias como prácticas. Había sido caracterizada
como "no sistemática", "abandonada", y en un esta-
do de impotencia y confusión 12 . Prosser comenta que
"no existe quizá una jungla más impenetrable en todo
el derecho, que aquella que rodea al nuisance" 13 • Esta
nueva aproximación a la legislación sobre nuisance pue-
de ser vista como un intento de reformular y sistemati-
zar la aproximación tradicional. Es también el campo en
el que muchos de los primeros intentos de fusionar el
derecho con la economía ocurrieron.
3.1 General
El paradigma del "derecho y economía" analiza las dis-
putas sobre nuisance como casos de actividades infor-
malmente compartidas que surgen de usos, contradic-
torios entre sí, que se le dan a la tierra 14
. El nuisance
también puede ser visto como una forma de externalidad
que interfiere con el uso o disfrute de la propiedad de
otro. Estas externalidades son una forma de ineficiencia THEMIS 48
Revista de Derecho
que en su momento puede ser corregida a través de la
internalización de estos efectos externos. Por ello, las
leyes sobre nuisance son un marco dentro del cual ocu-
rre esta internalización de costos 15 . De forma equiva-
lente, las leyes sobre nuisance pueden ser vistas como
el marco dentro del cual actividades conjuntas, realiza-
das por agentes independientes, son coordinadas.
3.2 Coase (1960)
La literatura reconoce al célebre artículo de R. Coase,
"El problema del costo social", como el principio del
enfoque moderno de las leyes sobre nuisance. La pre-
gunta fundamental, hecha por Coase, fue si es que la
eficiencia de asignación era invariable con respecto a
la asignación inicial de los derechos de propiedad. La
respuesta que Coase dio a este problema ha sido lla-
mada el (simple) Teorema de Coase: 16 en ausencia de
costos de transacción, el resultado eficiente no será
inherentemente respectivo a la asignación de derechos.
El artículo de Coase ha sido visto como una reacción al
enfoque de Pigouvean. Este enfoque implicaba la iden-
tificación de los agentes que estaban imponiendo cos-
tos a otros, y luego exigiendo que estos agentes com-
pensaran a las partes dañadas en el monto del costo
total de sus acciones (esto quiere decir, a internalizar
el costo externo). Coase enfatizó la naturaleza recí-
proca del problema -en el que ambas partes en una
disputa sobre nuisance causan el nuisance. En el mar-
co dado por Coase, una disputa sobre nuisance se pre-
senta como el resultado de la interacción de dos o más
usos de la propiedad en conflicto, y no como un costo
inflingido por uno al otro.
El artículo pionero de Coase lidió con un tema más ge-
neral o fundamental en la economía -el efecto de la
distribución de los derechos de propiedad en la eficien-
cia de asignación. Fue una mera circunstancia fortuita
que muchos de los ejemplos utilizados para ilustrar sus
ideas innovadoras involucraran disputas sobre nuisance
e ingreso ilegal. Al analizar estas disputas bajo el su-
puesto de la inexistencia de costos de transacción, Coase
mostró que la asignación de derechos era irrelevante
con respecto a la eficiencia de asignación. Bajo el su-
puesto de costos de transacción cero, la parte que incu-

10
LEWIN, Jeff L. O p. cit., p. 782.
11
ELLICKSON, Robert C. Op. cit.; LEWIN, Jeff L. O p. cit.; POLINSKY. A. Mitchell. "Resolving Nuisance Disputes: The Simple Economics of lnjunctive
and Damage Remedies" En: Stanford Law Rev1ew 33. 1980. pp. 1075-1112.
12
BRENNER, Joel Franklin. Op. cit., COASE, Ronald H. "The Problem of Sooal Cost". En: Journal of Law and Economics 3(1). 1960. pp. 1-44;
ELLICKSON, Robert C. Op. cit.; EPSTEIN, Richard. "Nuisance Law: Corrective Justice and its Utilitarian Constraints". En: Journal of Legal Studies
8. 1979. pp. 49-1 02; NEWARK, F. H. "The Boundanes of Nuisance" En: Law Quarterly Rev1ew 65. 1949. pp. 480-490.
13
PROSSER, William Lloyd. "Handbook of Torts" St. Paul: West Publish1ng Company. 1971. p. 516.
" CALABRESI, Gu1do y Douglas MELAMED. "Property Rules, L1ability Rules and lnal1enability: One V1ew of the Cathedral" En: Harvard Law Rev1ew
85. 1972. pp. 1089-1128 [publicado en español en THEMIS-Revista de Derecho 21 1992. p. 63]; COASE, Ronald H. Op. ot.; KAPLOW, Louis y
Steven SHAVELL. "Property Rules Versus L1abil1ty Rules: An Econom1c Analysis". En: Harvard Law Review 109. 1996. pp. 713-790.; MICHELMAN,
Frank l. "Pollution as a Tort: A Non-AcCidental Perspective on Calabresi's Costs". En: Yale Law Journal 50(3). 1971. pp. 647-686; POLINSKY, A.
Mitchell. O p. cit., POSNER, Richard A. "Economic Analysis of Law" Bastan: Little Brown.
15
COOTER, Robert y Thomas S. ULEN. "Law and Economics". Glenview: IL, Scott Foresman.
10
POLINSKY, A. Mitchell "An lntroduction to Law and Economics" Bastan: Uttle Brown. 1983. 73
THEMIS 48 rre en el costo que producen los usos en conflicto pue-
Revista de Derecho
de adquirir el derecho a estos usos de la otra parte, a un
precio que es menor a los costos que habría de sufrir si
esa utilización de los recursos fuera ineficiente. Por ello,
donde la cooperación no es costosa, la asignación efi-
ciente de los recursos será lograda a través de la coope-
ración privada entre las partes que actúan para
maximizar el valor de sus actividades conjuntas.
Obviamente, mucho del impacto de este marco depen-
de de la utilidad del supuesto de la existencia del costo
de transacción cero. El término "costos de transacción"
incluye los costos de identificar y reunir a las partes
involucradas en la negociación, los costos de la nego-
ciación en sí misma, y los costos de hacer cumplir lo que
resulte de la negociación. Coase reconoció que los cos-
tos de transacción son en realidad positivos. Utilizó los
ejemplos que contenían disputas sobre nuisance, no para
describir el comportamiento real, sino para ilustrar un
punto. Coase notó que en presencia de costos de tran-
sacción positivos, la distribución inicial de derechos de
propiedad sí afecta a la eficiencia de asignación, y que
las cortes pueden estar en posición de asignar los dere-
chos de propiedad de tal manera que se promuevan
resultados eficientes. "En un mundo en el cual los cos-
tos de reasignar los derechos establecidos por el siste-
ma legal existen, los tribunales, en casos relacionados al
nuisance, están, en efecto, tomando una decisión acer-
ca del problema económico y determinando cómo de-
ben ser empleados los recursos". Y, el problema econó-
mico en casos de nuisance es "cómo maximizar el valor
de la producción" 17 .
en casos en los que el derecho es otorgado al deman-
dado.
Calabresi y Melamed 19 sugirieren que la resolución de
una disputa sobre nuisance implica dos pasos: prime-
ro, debe tomarse una decisión para determinar quién
debe recibir el derecho (elección de derecho), y segun-
do, debe tomarse una decisión para determinar cómo
proteger ese derecho (elección de remedio). Dentro
de este marco general, Calabresi y Melamed 20 nota-
ron que las cortes han considerado tradicionalmente
las siguientes reglas o soluciones en disputas sobre
nuisance: (i) el derecho se le otorga al demandante y
está protegido por una regla de propiedad (es decir, se
concede un mandato judicial). El demandado debe
cesar el uso, generador de nuisance, que está hacien-
do de su propiedad, a menos que el demandante acuer-
de en un precio al cual transfiere su derecho al de-
mandado; (ii) el derecho se le otorga al demandante y
está protegido por una regla de responsabilidad. El
demandado, pagando los daños estimados por la cor-
te, puede seguir utilizando su propiedad de la forma
que originó la disputa sobre nuisance. En efecto, la
corte determina el precio al cual el derecho puede ser
transferido; (iii) el derecho es otorgado al demandado
y está protegido por una regla de propiedad (esto sig-
nifica que el demandado tiene el derecho de contami-
nar, y ningún mandato judicial contra el uso que éste
hace de su propiedad será concedido). El demandado
puede continuar con el uso que está haciendo de su
propiedad, a menos que acuerde en un precio al cual
transferiría su derecho al demandante.

3.3 El marco de Calabresi y Melamed
Siguiendo el trabajo pionero de Coase, Calabresi y
Melamed 18 ofrecieron la siguiente notable contribución
en la evolución del enfoque moderno a las leyes
reguladoras del nuisance. Ellos llevaron más allá las ideas
coaseianas para construir un marco unificado para el
análisis de derechos en temas de propiedad y agravios.
Su aporte fue resaltar que las leyes sobre propiedad y
sobre agravios tienen un objetivo común: "la protec-
ción de los derechos". Sin embargo, los dos sistemas
difieren en las reglas usadas para hacer cumplir los de-
rechos: "reglas de propiedad" para derechos de pro-
piedad y "reglas de responsabilidad" (negligencia o res-
ponsabilidad en sentido estricto) para agravios. La no-
vedad de su aporte yace en el hecho de que ellos reco-
nocieron que estas reglas pueden ser aplicadas incluso
Sin embargo, por "motivos de simetría" estos dos au-
tores introdujeron una cuarta regla adicional: (iv) el
derecho es otorgado al demandado y está protegido
por una regla de responsabilidad. En este caso, el de-
mandante puede adquirir el derecho del demandado
a un precio judicialmente establecido. Dicho de otra
manera, el demandante puede obtener un mandato
judicial contra las actividades del demandado sólo si
paga los "daños" que se causarán al demandado, a
un precio judicialmente establecido.
Lewin destaca que esta es la primera presentación ex-
plícita y meticulosa del concepto "mandato judicial
compensado", un mandato judicial que el demandan-
te podría obtener sólo si pagara los daños al deman-
dado21 . La cuarta regla es comúnmente referida como
la "regla de responsabilidad invertida" 22 y ha sido tema

17
COASE, Ronald H. Op. cit.
18
CALABRESI, Guido y A. Douglas MELAMED. Op. Cit.
19
Ibídem.
20
Ibídem.
21
LEWIN, Jeff L. Op. cit. p. 790
22
Por ejemplo, KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. Op. cit.
23
ELLICKSON, Robert C. O p. cit.; RABI N, Edward H. "Nuisance Law: Rethinking Fundamental Assumptions" En: Virginia Law Review 63. 1977.
pp. 1299-1348; POLINSKY, A. Mitchell. "An lntroduction to Law ... ". Op. cit., AYRES, lan y Eric TALLEY "Solomonic Bargaining: Dividing a Legal
Entitlement to Facilitate Coasean Trade" En: Ya le Law Journal1 04. 1995. pp. 1027-1117; KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. "Do Liability Rules
74 Facilitate Bargaining? A Reply to Ayres and Tal ley''. En: Ya le Law Journal 105. 1995. pp. 221-233.
de extensos comentarios e investigaciones 23
Remarcablemente, la primera aplicación judicial de esta
regla se produjo poco después de la presentación del
artículo de Calabresi y Melamed, en el caso Spur
Industries, lnc. vs. Del. E. Webb Development Co. 24 .
3.4 La importancia de los costos de transacción
Dentro del marco establecido por Coase 2 s (esto es,
asumiendo la existencia de costos de transacción cero),
la eficiencia surgirá, independientemente de qué com-
binación de derecho y remedio sea escogida (es decir,
sin importar cuál de las cuatro reglas sea elegida)2 6 .
Sin embargo, es igualmente reconocido que los costos
de transacción no son cero en realidad, y así, la asig-
nación de los derechos de propiedad debe tener serias
implicancias para la eficiencia de asignación 27 . La lite-
ratura posterior ha tratado de analizar el impacto de
distintas formas de costos de transacción en la eficien-
cia del resultado, y las implicancias de estos impactos
para la eficiencia de diversas reglas.
Haciendo eco a estas líneas, Polinsky resalta que "si
hay costos de transacción positivos, el resultado
eficiente puede no ocurrir bajo toda norma legal". En
estos casos, "la norma legal preferida es la que
minimiza los efectos de los costos de transacción" 28 .
La idea es promover las normas legales que funcionan
bien en un mundo de lo "segundo mejor": un mundo
en el cual la negociación perfecta, en un contexto de
información perfecta, tiene muy pocas probabilidades
de ocurrir.
El desarrollo inicial de estas ideas vino de Calabresi 29 ,
Calabresi y Melamed 30 , y Michelman, quien impulsó el
criterio de "el abatimiento al costo mínimo" como un
medio para la promoción de la eficiencia de asignación
cuando los costos de transacción dificultan la
negociación (coaseiana) entre las partes. La base para
este criterio es que, al asignar la responsabilidad de abatir
a la parte que puede hacerlo al menor costo, la necesidad
de negociación coaseiana se hace redundante. Calabresi
y Michelman 31 muestran cómo es promovida la eficiencia
de asignación por el uso del criterio "el abatimiento al
costo mínimo" dado que elimina tanto los costos de
transacción de negociar como el riesgo del fracaso de
" LEWIN, Jeff L. Op. Cit., p. 790.
's COASE, Ronald H. Op. cit.
"POSNER, R1chard A. Op. cit.; POLINSKY, A. Mitchell. "Resolving Nuisance Disputes ... " Op. cit.
Por ejemplo, CALABRESI, Guido. "The Costs of ACCidents: A Legal and Econom1c Analysis". New Haven: CT,Yale University Press. 1970; CALABRESI,
. ese proceso de negociación (esto es, su fracaso de THEMIS 48
Revista de Derecho
alcanzar la solución eficiente).
Un seguimiento al criterio "el abatimiento al costo
mínimo" consiste en lo que los comentaristas han
llamado el "criterio del mejor sobornador" 32 . Este
criterio ha sido propuesto como una segunda mejor
opción cuando la información imperfecta y el
comportamiento estratégico no permiten la
determinación del abatimiento al costo mínimo Bajo
tales circunstancias, los costos de transacción aún
podrían ser reducidos y la eficiencia puede ser obtenida,
si la parte que puede sobornar a la otra al menor costo
es hecha responsable 33 .
En esencia, la conclusión de la literatura "clásica" sobre
nuisance fue que el diseño de las normas legales sí
importa. En un mundo caracterizado por la segunda
meJor opción, impregnado de imperfecciones de
mercado y costos de transacción, el mejor criterio para
la selección de reglas será o intentar burlar el (costoso)
proceso de negociación por completo (criterio del
abatimiento al costo mínimo), o intentar hacerlo menos
costoso (criterio del mejor sobornador). Mucho del resto
de la literatura en ésta área concierne a los impactos
de diversas formas de lo costoso de la elección de una
norma legal.
4. LA MAGNITUD DE LOS COSTOS DE
TRANSACCIÓN Y LA ELECCIÓN DE LOS
REMEDIOS
La elección óptima de remedios (daños judicialmente
establecidos o derecho asignado) dependerá de lo
relativamente costoso que resulte el uso de métodos
centralizados (judiciales) o descentralizados (de
negociación) para la determinación del precio.
Kaplow y Shavell 34 , y Krier y Schwab 3 s observan que
hay una tendencia en la literatura que sostiene que
"las reglas de propiedad son las mejores cuando los e
costos de transacción son bajos -posiblemente e o
porque el uso de reglas de propiedad inducirá a las Q<lJ
partes a negociar y a alcanzar resultados deseables-
mientras que las reglas de responsabilidad son las ~.8
me
mejores cuando los costos de transacción son altos
-presumiblemente porque el uso de reglas de so
L/)~
~Vl
....cm
+-'<lJ
0"--

E-g
27

Guido y A Douglas MELAMED. O p. cit.; MICHELMAN, Frank l. O p. cit.

28
POLINSKY, A. Mitchell. "An lntroduction to Law ... ". Op. cit. p. 13.
78

3
CALABRESI, Gu1do. Op. cit.
° CALABRESI, Guido y A. Douglas MELAMED. Op. Cit. i--<(
31
MICHELMAN, Frank l. Op. cit.
32
CALABRESI, GUido y A. Douglas MELAMED. Op. ot., LEWIN, Jeff L. O p. cit.
l3 CALABRESI, Gu1do. Op. cit.; CALABRESI, Gu1do y A. Douglas MELAMED. Op. cit.; MICHELMAN, Frank l. Op. cit.
34
KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. "Property Rules Versus ... " Op. cit.
3' KRIER, James E. y Stewart J. SCHWAB. "Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light" En: New York University Law Review
70. 1995. pp. 440-483. 75
THEMIS 48 responsabilidad inducirán a los causantes del daño
Revista de Derecho
a actuar deseablemente, imitando los resultados que
de otra manera hubiesen sido alcanzados a través
de la negociación" 36 .
4.1 Costos de transacción altos
Cuando los costos de negociación son altos, la
implicancia es que el enfoque centralizado a la
resolución del conflicto puede ser preferido; sin em-
bargo, esto debe depender de la naturaleza y magnitud
de los costos de la toma de decisiones centralizada.
Esto dependerá inter alia de la disponibilidad de
información a esa persona que tomará la decisión, o
de los costos de resolver las asimetrías de información
(entre el regulador y el regulado). La averiguación de
los costos de la toma de decisiones centralizada en el
contexto de asimetrías informales resultó en el
desarrollo de un campo enteramente distinto de la
economía conocido como los problemas de la teoría
del "principal agente". Dentro de la literatura sobre
nuisance, el asunto ha sido enfocado en la pregunta
acerca de la cantidad de información requerida por la
judicatura para poder realizar una determinación
informada de la disputa.
4.1 .1 Costos de transacción altos con perfecto
conocimiento del nivel de daños
En presencia de costos de transacción altos, las reglas
de responsabilidad (daños) son superiores a las de
propiedad (mandatos judiciales) cuando las cortes
tienen conocimiento del nivel real de daños que resulta
del conflicto 37
. Se sostiene que, si los daños son
calculados perfectamente, entonces el demandado
hará cesar el nuisance y cederá sólo cuando sea más
costoso pagar por (el nivel correcto de) los daños. Si
hubiese una regla de propiedad vigente (y los costos
de transacción evitaran que el conflicto fuera resuelto
mediante la negociación) entonces el demandado
tendría que ceder incluso si los costos de dejar de
realizar la actividad generadora del nuisance fueran
mayores que los daños (llegando así a la ineficiencia).
4.1 .2 Costos de transacción altos con información
imperfecta
38
Polinsky sostiene que si la corte carece de
conocimiento acerca tanto de los daños al demandante
como de los costos de cesar la actividad generadora
de nuisance para el demandado, entonces ninguna
solución clara y tajante podría ser precisada a priori.
Kaplow y Shavell 39 , sin embargo, discrepan con este
punto de vista y prueban que "incluso cuando las cortes
no están seguras acerca de la magnitud de los daños,
las reglas de responsabilidad son superiores a las de
propiedad". Ellos demuestran que cuando las cortes
se enfrentan a información imperfecta a la hora de
igualar los daños a un nivel promedio de daños para
casos caracterizados por hechos similares, los resultados
bajo las reglas de responsabilidad serán superiores en
promedio a los obtenidos bajo reglas de propiedad
(bajo el supuesto de que las cortes no subestiman ni
sobreestiman sistemáticamente los daños). Esto implica
que las cortes no requieren información perfecta para
poder establecer un precio apropiado para continuar
con el nuisance, lo único que necesitan es información
suficiente como para poder determinar un estimado
imparcial de ese precio.
Este criterio tiene sentido. Afirma que los tribunales
no tienen que tener información perfecta para ser una
alternativa razonable a un costoso mecanismo
descentralizado de establecimiento de precios; serán
tan efectivos estableciendo precios como lo sea la
información que tengan a su disposición. Mientras más
información recolecten los tribunales acerca de una
forma determinada de conflicto, más imparcial será su
cálculo de lo costoso del mismo y más acertado será
su intento de determinación del precio apropiado
(daños). Talley40 también apoya la proposición de que
las reglas de responsabilidad, con un nivel
"apropiadamente" elegido de daños, son superiores a
las reglas de propiedad en presencia de costos de
transacción altos. Por ello, la pregunta sobre la
eficiencia de los tribunales como reguladores tiene que
ver con su imparcialidad a la hora de estimar los daños,
y no con cuan perfecta sea la información que manejan.
4.2 Costos de transacción bajos
Muchos comentaristas sostienen que el mecanismo
descentralizado (la negociación) es siempre el método
más eficiente para resolver un conflicto cuando los
costos de transacción son bajos. Ejemplos de esta
tendencia incluyen a Posner 41 y a Calabresi y
Melamed 42 . Merril 43 , por ejemplo, arguye que las leyes
de entrada ilegal o traspaso deberían ser utilizadas
cuando los costos de transacción son bajos, mientras

36
KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. "Do Liability Rules ... " Op. cit. p. 718.
37
CALABRESI, Guido y A. Douglas MELAMED. Op. cit.; BARNES, David W. y Lynn A. STOUT. "Economics of Property Rights and Nuisance Law"
St.Paul, MN: West Publishing.1992; KAPLOW, Louis y Sleven SHAVELL. "Property Rules Versus ... ". O p. cit.
38
POLINSKY, A. Mltchell. "Resolving Nuisance Disputes ... ". Op. cit., POLINSKY, A. Mitchell. "An lntroduction to Law ... ". Op. cit.
39
KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. "Property Rules Versus ... ". O p. cit. p. 719.
40
TALLEY, Eric. "Property Rights, Liability Rules, and Coa sean Bargaining Under lncomplete lnforma\ion". Working Paper, Stanford Law School,
114.
41
POSNER, Richard A. "Economic Analysis ... ". O p. cit.
42
CALABRESI, Guido y A. Douglas MELAMED. Op. c1t.
76 43
MERRILL, Thomas W. "Trespass, NUisance, and the Costs of Determining Property Rights". En: Journal of Legal Studies 14. pp. 13-48.
que las leyes de nuisance (implicando pago por daños)
deberían usarse cuando los costos de transacción son
altos. Sin embargo, varios comentaristas (por ejemplo
Ayres y Talley44 , Kaplow y Shavell 45 , y Polinsky46 ) creen
que esta tendencia está mal fundamentada. El tema
general en esta crítica es que incluso cuando los costos
de transacción son bajos, ambas, las reglas de
propiedad y las reglas de responsabilidad, pueden
inducir a la negociación y, de hecho, en muchos casos
pueden obtenerse soluciones más eficientes bajo reglas
de responsabilidad.
4.2.1 Costos de transacción muy bajos
Polinsky" 7 aplica el Teorema de Coase y muestra que,
bajo costos de transacción cero, las reglas de propiedad y
las de responsabilidad llevan a resultados igual de
eficientes. Este razonamiento es seguido por varios
comentaristas posteriores48 . El razonamiento es que, si la
negociación virtualmente no tiene costo, entonces las
partes podrán resolver su conflicto sin importar el proceso
dentro del cual la negociación esté enfrascada. En pocas
palabras, las preguntas institucionales sólo se vuelven
interesantes cuando la cooperación privada parece fallar
como mecanismo de coordinación, es decir, cuando los
costos de las transacciones privadas son significativos.
4.2.2 Costos de transacción bajos e información
imperfecta
El invariable resultado del Teorema de Coase no es
robusto a la luz de un amplio rango de costo institucional.
Una vez que existen por lo menos algunos costos de
transacción y costos de información, la elección óptima
de una regla o criterio es más complicada. Polinsky"9
argumenta que bajo información imperfecta resulta
incierto si las reglas de responsabilidad son superiores a
las de propiedad o viceversa.
Kaplow y Shavell 50 afirman que las reglas de
responsabilidad pueden no ser mejores que las de
propiedad bajo condiciones de información imperfecta,
pero que (si se les construye de manera imparcial)
tienden a ser mejores. Estos autores basan su
argumento en la idea de la estimación imparcial que
hacen las cortes de los daños, expuesta anteriormente,
y en la capacidad de los tribunales de utilizar la
información acumulada para resolver conflictos en
curso. Ayres y Talley 51 afirman también que las reglas
de responsabilidad pueden ser superiores a las reglas
44
AYRES, lan y Ene TALLE Y. ··solomonic Bargarnrng: Dividing a Legal Entitlement to Facrlrtate Coasean Trade" En: Yale Law Journal 104. 1995. pp.
1027-1117.
45
46
KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. "Property Rules Versus ... " Op. cit.
POLINSKY, A. Mrtchell. "Resolvrng Nuisance Disputes ... " Op. cit.
47
Ibídem.
'" Por ejemplo, KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. "Property Rules Versus .. ". Op. c1t.
49
POLINSKY, A. Mitchell. "Resolv1ng Nu1sance Disputes ... " Op. cit.
5
° KAPLOW, Lou1s y Steven SHAVELL. "Property Rules Versus..
51
AYRES, lan y Eríe TALLEY. Op. cit. pp. 1032-1033.
52 KAPLOW. Louis y Steven SHAVELL. "Property Rules Versus..
de propiedad bajo información imperfecta, pero THEMIS 48
Revista de Derecho
ofrecen una base diferente para su argumentación.
Estos autores sostienen que en casos de información
imperfecta y negociación costosa "las reglas de
responsabilidad poseen una cualidad de "obligación
de información" que puede inducir y facilitar una
negociación más eficiente. En su enfoque, el precio
anunciado por la corte separa al total de los
demandantes en los adecuadamente compensados y
los inadecuadamente compensados. Esta separación
es la característica de "obligación de información" de
las reglas de responsabilidad, la cual facilita la
negociación (mientras que una negociación así no es
inducida bajo reglas de propiedad). En efecto, la
respuesta de los demandantes al precio judicialmente
establecido da inicio al proceso de negociación al
proveer información acerca de la posición de
negociación en la que se encuentra esa parte.
Por ello, la intervención judicial ha sido presentada como
una forma potencialmente útil de actividad centralizada,
incluso cuando los costos de una solución descentralizada
sean bajos. Puede ser un método eficiente para acumular
y aplicar información acerca de conflictos similares previos
a aquellos en curso (ganancias de eficiencia de
información). O puede ser una aproximación efectiva para
iniciar la negociación entre las partes cuando la
información asimétrica hace la negociación muy costosa
(ganancias de eficiencia en la negociación).
5. OTROS FACTORES IMPORTANTES PARA
DETERMINAR EL REMEDIO APROPIADO
El costo comparativo de soluciones centralizadas
(precios judicialmente determinados) versus soluciones
descentralizadas (precios determinados gracias a la
negociación) depende de diversos factores y no sólo
de los costos de negociar. Están también los costos
institucionales, los costos de implementación e e:
imposición de cumplimiento, y los impactos sobre otros
objetivos sociales legítimos. Una literatura sustanciosa
e: O
QClJ
estudia la gama de costos que deben ser tomados en
cuenta a la hora de emprender la resolución de un ~.8
nuisance. roe
so
conflicto causado por
5.1 Imposición de cumplimiento
L/)~
Cuando el demandado no puede pagar los daños >-.l./')
calculados entonces Kaplow y Shavell 52 demuestran ....ero
+-'ClJ
0"--
E-g
¡._<(
Op. c1t.
Op. cit. 77
THEMIS 48 que los "incentivos para tomar precauciones [para clases 9 .
Revista de Derecho
reducir o evitar el nuisance] relacionados a la
responsabilidad, se verán comprometidos". Por ello, 5.3 Costos institucionales
se preferirá una solución que involucre reglas de
Los costos institucionales son los costos de la
propiedad. "Alternativamente, puede ser posible
aproximación escogida al ejercicio del poder. En el
retener las ventajas de las reglas de responsabilidad,
contexto de las disputas sobre nuisance, los costos
en algunos contextos, al requerir a los causantes del
institucionales son los costos en los que incurre la
daño el pago por adelantado de los daños futuros
judicatura al involucrarse en la resolución del conflicto.
pronosticados en lugar del pago por los daños reales
Claramente, una de las ventajas más significativas de
en el momento en que estos ya hayan ocurrido".
las soluciones basadas en la propiedad es el hecho de
Finalmente, otra manera de vencer el problema a
que la participación del poder judicial es minimizada.
prueba de juicio es requerir a los potenciales causantes
Sólo se requiere identificar a la parte en disputa que
de daños que demuestren que están en capacidad de
tiene el derecho. Esta es la razón por la cual cualquier
pagar por los daños antes de que estos se produzcan
intento de aumentar la intervención judicial debe ser
(por. ejemplo, comprando un seguro)s 3 .
justificado equilibrando los beneficios de esa
intervención con los costos que la misma conlleva.
5.2 Números; nuisances públicos contra privados
Esta es la esencia del enfoque de Calabresi y
La razón principal por la que los nuisance públicos
Melamed 60 , quienes argumentaron a favor de los
se manejan por separado es porque estos involucran
mandatos judiciales cuando los costos administrativos
problemas de free-rider (polizonte) y ho/d out
eran bajos. Estos autores sostuvieron que una solución
(alargamiento). Respecto de los remedios, Calabresi
basada en propiedad evitaba dos costos: (a) los costos
y Melameds 4 insinúan que los mandatos judiciales
administrativos de valorizar judicialmente los daños y
son más eficientes que el pago por daños cuando
(b) los costos de imponer el cumplimiento de la
existe sólo una víctima y un causante. Cuando se
sentencia contra demandantes que tienen que cambiar
presenta un nuisance público (esto es, muchas
su derecho a precios con los que podrían no estar de
víctimas) Calabresi y Melamedss afirman que los
acuerdo. A pesar de esto, Ellickson 61 dice que Calabresi
remedios que implican el pago de daños tienden a
y Melamed 62 fallaron al no darse cuenta que una
ser más eficientes. Ellicksons 6 ha discrepado con este
combinación de reglas puede significar costos
argumento. Posners 7 afirma que el pago de daños
administrativos menores a los de un simple mandato
debe ser concedido cuando los costos de transacción
judicial (incluso cuando los costos administrativos son
son altos, y los mandatos judiciales deben ser
bajos). Afirma que los mandatos judiciales pueden
concedidos en el caso opuesto. Sin embargo Posner
significar tres costos administrativos adicionales: "el
sostiene que los costos de transacción pueden ser
costo de búsquedas dificultosas de valores subjetivos,
altos tanto en disputas sobre nuisance públicos como
demoras en el inicio de actividades generadoras de
en disputas sobre nuisance privados (en el último
nuisance justificadas por su costo, y costos
caso debido al comportamiento estratégico).
administrativos adicionales al determinar qué remedios
Michelmanss también sugiere que los remedios que
existen para un caso específico 63 .
implican el pago de daños deben ser utilizados en
los casos en los que existe un causante del daño y
5.4 Efectos sobre derechos y bienestar
varias víctimas, a menos que el causante del daño
sea el "que evita el costo más barato". Para otros Mucho del análisis presentado hasta el momento ha
comentaristas sin embargo, el caso de nuisance asumido que la externalidad era de naturaleza unilat-
público es visto como un reto teórico menos serio, eral, mientras que Coase había hecho notar que la
ya que puede ser reducido a un análisis de nuisance mayoría de los nuisance son vistos de manera más
privado englobando a las partes en una acción de acertada si se les considera como situaciones de

53
KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. "Property Rules Versus .. ". Op. cit. pp. 740-741.
54
CALABRESI, Guido y A. Douglas MELAMED. Op. cit.
55 Ibídem.

56
ELLICKSON, Robert C. Op. cit.
57
POSNER, Richard A. "Economic Analysis .. ". Op. cit.
58
MICHELMAN, Frank l. Op. cit.
59
Por ejemplo, POLINSKY, A. M1tchell. "Resolving Nuisance Disputes .. ". Op. cit.; POLINSKY, A. Mitchell. "An lntroduclion to Law ... ". Op. cit.
6
° CALABRESI, Guido y A. Douglas MELAMED. Op. cit.
" ELLIC KSON, Robert C. Op. cit.
62 CALABRESI, Gu1do y A. Douglas MELAMED. Op. cit.

63
ELLICKSON, Robert C. Op. cit. p.747.
78
externalidad recíproca. Si los demandantes pueden elegir
el comportamiento que los expone a un nuisance (como
en los casos de "ir hacia el nuisance") o pueden mitigar
los efectos de un nuisance (por ejemplo a través de la
utilización de un purificador de aire), entonces es mejor
pensar en la externalidad como un costo compartido
determinado por las actividades conjuntas de ambas
partes. En este caso resulta probablemente inapropiado
pensar que el remedio es simplemente el marco para
determinar el precio al cual se logra una transferencia
unilateral. Es mejor pensar que es el marco dentro del
cual las partes deben trabajar para alejarse del resultado
no cooperativo y acercarse al resultado cooperativo. Bajo
este enfoque, el asunto importante pasa a ser los efectos
diferenciales de riqueza de las distintas reglas de
derechos. Esto es, sin importar el remedio utilizado para
hacer cumplir la regla y el logro último de eficiencia de
asignación, la elección de derechos va a conceder
efectivamente a una de las partes, en lugar de a la otra,
el bienestar que representa el uso conjunto. Estos efectos
de bienestar pueden tener muchos otros impactos
dentro de la sociedad, y sobre metas sociales distintas a
la eficiencia de asignación. Esta es la esencia del
argumento del pago de una bonificación a favor de los
remedios a daños, resumidos por Polinsky64 como sigue:
una vez que el pago por daños ha sido concedido,
entonces "es posible perseguir metas de distribución
adicionales haciendo que la responsabilidad del
demandado sea más o menos que los daños reales que
sufre el demandante" 65 . Por ejemplo, si el demandante
está en una peor situación que el demandado, y se desea
una distribución más equitativa, entonces el monto
concedido como compensación por los daños sufridos
puede ser aumentado mediante el pago de una
bonificación por el monto que la corte considere que
hará surgir la distribución deseada 66 . "Bajo el remedio
de mandato judicial, por otro lado, los resultados
distributivos son inciertos" 67 .
Las reglas basadas en propiedad no permiten ninguna
consideración de estos otros objetivos, esto es, los efec-
tos distributivos de los derechos. La corte sólo decide
cual de las partes va a recibir el derecho, y lo deja ahí.
Un sistema de remedios basado en la responsabilidad
permite a la corte balancear estos otros objetivos, al
determinar el precio al cual puede ser transferido el
derecho. En efecto, los tribunales están en mejor posi-
" POLINSKY, A. Mitchell. "Resolving Nuisance Disputes ... ". Op. ot.
ción de "balancear las equidades" de la situación al THEMIS 48
Revista de Derecho
determinar ambos aspectos; el derecho y su precio.
6. DETERMINANDO DERECHOS: LA DOCTRINA
DE "VENIR HACIA EL NUISANCE"
Muy a menudo la asignación de un derecho dentro de
una disputa sobre nuisance descansa en el impacto
relativo de un uso de la tierra sobre el otro, esto es, en el
nivel de interferencia con los usos razonables de otra
parcela de tierra. Cuando un uso específico de una
parcela de tierra descalifica a muchos otros usos
razonables de otra parcela, entonces el uso ofensor está
destinado a ser el nuisance. De forma equivalente el
otro propietario está destinado a tener el derecho a
perseguir poder darle a su tierra una variedad de usos
razonables sin sufrir ningún tipo de interferencia. La
excepción a esta regla ha sido la situación en la que se
considera que el propietario que sufre el nuisance ha
"venido hacia el nuisance". Esta doctrina supone un
demandado que ha usado su propiedad de una manera
específica por un largo periodo sin recibir queja alguna,
y que luego recibe una queja cuando el demandante
introduce un uso nuevo en una parcela de tierra vecina.
En este caso, el demandado puede argüir que tiene
derecho a dar ese uso a su propiedad por un motivo de
apropiación anterior, mientras que el demandante no
tiene derecho a dar a la tierra vecina este nuevo uso.
"Venir hacia el nuisance" ha sido considerado como
una defensa en las disputas sobre nuisance. La doctrina
de venir hacia el nuisance tiene sus raíces en la máxima
volenti non fit injuria (ningún daño legal se le hace a
aquel que lo consiente). La persona que viene hacia el
nuisance consiente implícitamente al momento de
establecer voluntariamente su residencia o negocio en
una tierra cercana a la de un ocasionador preexistente
de externalidades negativas68 . Aún así, se considera
que la influencia del principio de venir hacia el nui- e
sance, en la toma de decisiones judiciales moderna,
ha ido disminuyendo gradualmente 69 •
e o
O<lJ
Varios defensores del paradigma del derecho y la
economía argumentan que el peso de "estar primero" ~.8
me
debería ser considerado en las prácticas judiciales debido
a que tiene implicancias para la eficiencia de asignación 70 •
Si los derechos son asignados sobre la base de estar
so
V1~
primero, hay un costo de eficiencia asociado con ~V)
..cm
+-'<lJ
o~

E~
65 Por ejemplo, CALABRESI, Guido y A. Douglas MELAMED. Op. cit., ELLICKSON, Robert C. Op. cit.
56
POLINSKY, A. Mitchell. "Resolving Nuisance Disputes ... ". O p. cit. p. 1078.

i--<(
57
Ibídem.
68 WITIMAN, Dona Id A. "First Come, First Served: An Economic Analysis of "Coming to the Nu1sance". En: Journal of Legal Studies 9. 1980. pp.
557-568.
69 EPSTEIN, Richard. Op. cit.; TROMANS, Stephen. "Nuisance-Prevention or Payment?". En: Cambridge Law Journal41. 1982. pp. 87-109; WITIMAN,
Dona Id A. O p. cit.
70
POSNER, Richard A. "Economic Analysis ... ". Op. cit.; WITIMAN, Donald A. Op. cit.; ROB, Rafael. "Coming to the Nuisance: An Efficiency
Analysis". University of Pennsylvania Center for the Study of Organizational lnnovation Working Paper, 20; SNYDER, C. M. y R. PITCHFORD.
"Property Rights and lncomplete Contracts: Dealing with Nuisance". Work1ng Paper, Department of Economics, Australian National University.
1996. 79
THEMIS 48 establecerse "ahí" primero. Por ejemplo, un individuo
Revista de Derecho
puede realizar una inversión en un momento innecesario
o inapropiado, en un intento de establecer derechos
anteriores o previos a los de quienes vengan después 71
Una contribución notable a este tema es la hecha por
Wittman 72 . Wittman sugiere que para poder evitar este
tipo de comportamiento estratégico debe seguirse un
procedimiento de dos fases en los casos de venir hacia
el nuisance: primero, la corte debe establecer,
basándose en criterios de eficiencia, quién debió estar
primero, en lugar de quién estuvo primero; y luego,
una vez que se ha determinado la secuencia eficiente,
la corte debe "determinar la regla de responsabilidad
o de propiedad que promueve la secuencia eficiente".
Al buscar la secuencia más eficiente el tribunal debe
tomar en consideración los costos y beneficios de las
dos partes involucradas (la "primera parte" y "la recién
llegada"). Wittman 73 hace notar que ninguna
secuencia eficiente daría lugar a una compensación
por reubicar a la "primera" parte si es que esa parte
no debió estar ahí primero.
Otro concepto relacionado al tema de venir hacia el
nuisance es la "previsibilidad": en determinados casos,
la parte que llega a un lugar primero puede, basándose
en las características de ese lugar, prever que esa zona
es propensa a generar una disputa sobre
Consecuentemente, esa parte no debería haber estado
ahí primero y su inicial apropiación no debería hacer
surgir un derecho 74 .
En esencia, los analistas de las leyes y de la economía
están de acuerdo en que el momento del uso no debe
dictaminar la asignación de un derecho. El objeto de la
eficiencia de asignación sólo será adelantado si la per-
sona que llega primero le da a la tierra el uso que resulta
mejor desde la perspectiva social. Esto sólo puede
determinarse al referenciar a los costos y beneficios
sociales, y no al momento de llegada. Adicionalmente,
la regla de "llega primero, se sirve primero" trae consigo
una serie de costos propios, puesto que incentiva carreras
y concursos ineficientes relacionados con la apropiación.
Por ello, la asignación de derechos no debería basarse
en nociones de primeras apropiaciones o apropiaciones
anteriores, sino en consideraciones amplias del bienestar
social y la eficiencia.
7. ENFOQUES ALTERNATIVOS A LA SOLUCIÓN
DE DISPUTAS DE NUISANCE
La literatura del análisis económico del derecho sobre
.
nuisance se ha centrado en una bastante limitada (pero
fundamentalmente importante) elección institucional
entre el pago de daños judicialmente determinados y
soluciones negociadas entre las partes. Existe -sin lugar
a duda- una gama muy amplia de instituciones posibles
que van desde el libre mercado en todo tipo de
derechos garantizados de propiedad, hasta
instituciones reguladoras totalmente centralizadas.
Algunos comentaristas han señalado estas alternativas
y las limitaciones generales del enfoque clásico en
cuanto a las disputas sobre nuisance.
7.1 Enfoques más descentralizados
Knetsh 75 afirma que la aproximación casuística, adherida
por la corriente del análisis económico del derecho, a la
resolución de disputas sobre nuisance aumenta la
incertidumbre asociada con la inversión en propiedad,
puesto que la doctrina de maximización de la eficiencia
puede conceder un derecho o elegir un remedio
"dependiendo de las circunstancias" 76 que maximicen la
eficiencia. La incertidumbre acerca de estas
"circunstancias" y acerca de cómo va a reaccionar una
nuisance. corte ante estas, reduce la seguridad de la inversión en
propiedad. Knetsh 77 propone una aproximación
alternativa, basada en el mercado, que apunta a reconciliar
la seguridad en la inversión con la eficiencia de asignación,
en la cual se le solicitaría a la parte causante del nuisance
que compre los "derechos de servidumbre" de los
propietarios vecinos en manera de compensación. Los
futuros compradores de tierras tendrían que "comprar
de vuelta" los derechos de servidumbre si quieren que se
le ponga fin al nuisance. Un sistema de este tipo, según
Knetsh, trae consigo derechos seguros e inequívocos. Otro
ejemplo de un mecanismo privado para resolver una
disputa sobre nuisance es el uso de "pactos restrictivos" 78 .
7.2 Enfoques más centralizados
Burrows 79 ofrece una confrontación más general al
marco de lineamientos generales desarrollado por
Coase80 y Calabresi y Melamed 81 . Burrows sostiene que
en las disputaJ sobre nuisance se requieren métodos

" POSNER, Richard A. "Economic AnalysiS ... " O p. cit., WITTMAN, Donald A. Op. cit.
77
WITTMAN, Dona Id A. Op. Cit. pp. 559-561.
73
Ibídem.
"lbid.
" KNETSH, J. "Property Rights and Compensat1on- Compulsory Acquisit1ons and Other Losses". Toronto: Butterworths. 1983.
75
POLINSKY, A. Mltchell. "An lntroduction to Law ... ". Op. cit.
77
KNETSH, J. Op. cit.
13
Por ejemplo, ELLIC KSON, Robert C. O p. cit.
79
BURROWS. Paul. "Nuisance, Legal Rules and Decentralised Decis1ons: a Difieren\ V1ew from the Cathedral Crypt" En: Borrows. P. y Veljanovsk1.
C.G. "The Economics Approach to Law" London: Butterworths. 1980. pp. 151-166.
8
° COASE, Ronald H. Op. cit.
80 81
CALABRESI, Guido y A. Douglas MELAMED. Op. ot.
más centralizados, tales como el control de la
contaminación 82 . Afirma que (a) resulta contradictorio
recurrir al mejor sobornador cuando, por supuesto,
negociar es difícil y (b) que (en casos de información
imperfecta respecto del nivel eficiente de
identificar el "abatir al costo mínimo" es un criterio
insuficiente. Burrows 83 agrega que los criterios de
Calabresi son irrelevantes si los costos de transacción
son considerablemente bajos. De hecho, en una
situación de este tipo no hay necesidad de ningún
criterio, dado que "el proceso descentralizado eficiente
se asegurará de que el "evitamiento del costo mínimo"
logre abatirlo hasta un nivel eficiente. Si los costos de
transacción son altos (o existen otros obstáculos a la
negociación), entonces Burrows afirma que los criterios
son ambiguos. En este caso, los costos de transacción
son "demasiado altos como para permitir transacciones
descentralizadas sin importar cuál de las ·cuatro reglas
que la zonificación era necesaria. Desde su punto de vista, THEMIS 48
Revista de Derecho
zonificación no es deseable en términos de eficiencia,
puesto que falla en reducir los costos del nuisance e in-
crementa los costos preventivos y administrativos
nuisance) asociados a el. Con respecto a la equidad, la zonificación
no corrige los cambios en la distribución de riqueza que
este causa. Por ello, la zonificación como una manera de
controlar el nuisance, no es vista ni como algo eficiente
ni como algo equitativo si se le compara con otras
alternativas. Ellickson, de este modo, concluye que deben
utilizarse otros remedios menos centralizados.
Ellickson 93 propone la utilización de convenios (acuerdos
consensuados entre los dueños de tierras que limitan los
usos que estos pueden hacer de su propiedad) como una
forma de lidiar con las disputas sobre nuisance. Su
argumento está formulado, una vez más, en términos de
eficiencia: "Los convenios negociados entre propietarios

legales sea elegida". Burrows concluye que "si se quiere de tierras tenderán a optimizar la asignación de los

avanzar en dirección a la eficiencia y justicia en el recursos entre ellos". En otras palabras, la reducción de

contexto de la contaminación debemos buscar más futuros costos de nuisance para cada parte superará a la

políticas centralizadas de evaluación y control de la suma de los costos de prevención y administración que

contaminación"; y propone que las investigaciones
futuras deben enfocarse en el desarrollo de un "enfoque
estatutario sistemático" para el control del nuisance.
7.3 Ellickson sobre zonificación
Influenciado por Coase 84 y Calabresi y Melamed 85 ,
Ellickson 86 argumentó a favor de los mecanismos
descentralizados para lidiar con los conflictos entre
propietarios vecinos. Ellickson criticó el sistema de
zonificación "como un modelo ideal para resaltar las
consecuencias económicas de toda regulación
(centralizada) obligatoria". Otras contribuciones no-
tables, que examinan críticamente los mecanismos
centralizados para resolver conflictos entre propietarios
vecinos, a la manera de Ellickson 87 , incluyen a
Crecine 88 , Davis y Jackson 89 , Note90 y Siegan 91
Ellickson 92 hace notar que la práctica usual en la legislación
tradicional sobre nuisance (recurrir a la solución brindada
por una regla de propiedad) resultaba en la creencia de
82
BURROWS, Paul. Op. cit., BURROWS, Paul. "Efficiency Levels, Effioency Gains and Alternative Nuisance Remedies". En: lnternational Review of
Law and Economics 5. 1985. pp. 59-71.
83
BURROWS, Paul. "Nuisance, Legal. .. " O p. cit. pp. 156-164.
84
COASE, Ronald H. Op. cit.
85
CALABRESI, Guido y A. Douglas MELAMED. Op. cit.
86
ELLICKSON, Robert C. Op. cit.
87
cada uno está dispuesto a soportar, con todos los costos
descontados al valor actual. Aún así, Ellickson reconoce
que "no todos los conflictos entre vecinos pueden ser
resueltos mediante convenios", los que "generados por
el mercado tenderán a promover la eficiencia", y que
"asumiendo igual poder de negociación e información,
los convenios consensuados no implicarán pérdidas o
ganancias desiguales para ninguna de las partes". Los
convenios son problemáticos "cuando imponen costos
externos a terceros, creando así una deficiente asignación
de recursos e injusticia" (por ejemplo, cuando ciertas
minorías raciales son excluidas de zonas específicas).
Aunque las prácticas judiciales antiguas y los altos costos
de transacción del pasado han limitado el uso de
convenios, Ellickson 94 insiste en que la nueva actitud ju-
.
dicial emergente (influenciada por la nueva escuela del
e
"análisis económico del derecho") y la estandarización
de procedimientos legales puedan provocar la reducción
e o
Qa.J
de los costos de transacción y, de esta manera, facilitar la
utilización de convenios.
~.8
roe
so
V)~
>.,.V1
...ero
+-'a.J
Q!.....

88
Ibídem.
CRECINE, John P.; DAVIS, Otto A. y John E. JACKSON. "Urban Property Markets: Some Emp1rical Results and their lmpl1cations for Municipal E-g
89

90
Zoning" En: Journal of Law and Economics 10. 1967. pp. 79-99.
DAVIS, Otto A. "Economic Elements in Municipal Zoning Decisions". En: Land Economics 39. 1963. pp. 375-386. i--<(
NOTE. "An Economic Analysis of Land Use Conflicts". En: Stanford Law Review 21. 1969. pp. 293 y siguientes.
91
SIEGAN, Bernard H. "Non-Zoning in Houston" En: Journal of Lawand Economics 13. 1970. pp. 71-147.; SIEGAN, Bernard H. "Land Use
Without Zoning". Lex1ngton, Mass .. Health- Lexington Books. 1972.
92
ELLICKSON, Robert C. Op. cit. p 699.
93 lbid., pp. 713-714.
"lbid.
81
THEMIS 48 Recientemente, Ellickson 95 ha adelantado estas ideas
Revista de Derecho
y ha luego argumentado a favor de la utilización de
mecanismos informales como medios eficientes para
resolver disputas sobre nuisance. Este autor demuestra
como los controles sociales no legales e informales son
propensos a suplantar a las normas legales cuando los
costos de transacción son altos. Afirma que en ciertos
casos de usos conflictivos de la propiedad, los individuos
suelen recurrir a este tipo de formas informales para
llegar a acuerdos, no sólo porque tienden a ser
administrativamente más baratos, sino porque son más
propensos a promover la eficiencia (maximización del
bienestar social).
Donde no es factible la aplicación de convenios u otros
mecanismos legales informales debido a altos costos
administrativos y de información, puede encontrarse
un remedio para la disputa sobre nuisance si se alteran
los derechos de propiedad entre los dueños de tierras.
Ellickson 96 sostuvo que un remedio para resolver una
disputa sobre nuisance será eficiente para una parte si
sus costos preventivos (los costos de evitar el nuisance)
y sus costos administrativos (los costos de litigio y
encarecidamente el uso de pago de daños antes que
el de mandatos judiciales. Propuso la eliminación de
los mandatos judiciales como remedio tradicional en
las disputas sobre nuisance. En el contexto del marco
establecido por Calabresi y Melamed 99 sugirió que sólo
sean aplicadas la regla ii (es decir, el pago de daños) y
la regla iv (mandato judicial compensado) 100 . Ellickson
argumentó contra el uso de mandatos judiciales como
remedios sobre la base de que el equilibrio de las
pruebas de equidades o conveniencias eran incierto y
costoso, y, que por lo tanto, permiten la posibilidad de
ineficiencias como aquellas en las que la concesión de
un mandato judicial genera más costos al demandado
que beneficios al demandante. Una novedad en el
trabajo de Ellickson 101 es que implica que los mandatos
judiciales compensados podrían ser concedidos a un
demandante al que no se le hubiese concedido el pago
de daños. Por ejemplo, en los casos en los que no se le
conceda al demandante el derecho a recibir el pago
de daños por considerarse que este es "hipersensible
a los daños" o que ha "venido hacia el nuisance", el
demandante puede, a pesar de esto, adquirir un

negociación) son menores a los costos de reducción mandato judicial compensado en los casos que "tengan

del nuisance. Las normas legales no pueden afectar que ver con su seguridad personal o derechos

los costos preventivos, puesto que estos últimos son
afectados sólo por las innovaciones tecnológicas. Sin
embargo, las normas legales sí pueden afectar los
costos administrativos implicados en la ejecución de
una medida específica, y así los derechos de propiedad
deberían ser asignados de manera tal que se minimicen
los costos administrativos que llevarán al incremento
del número de medidas preventivas, pues las partes
percibirán que esto es lo que más les conviene.
Ellickson 97 desarrolló un marco compuesto por cuatro
directrices para la elección de un remedio para casos
denuisance: (a) asignar el derecho a la parte con el
mayor conocimiento de los riesgos involucrados; (b)
asignar el derecho a la parte con la mejor organización
para lidiar con el riesgo; (e) asignar el derecho a la parte
con el mayor control sobre la implementación de las
medidas preventivas más eficientes; (d) usar las reglas
de responsabilidad más simples, dado que son menos
costosas que las reglas complejas.
Utilizando estas directrices, Ellickson 98
genera remedios
eficientes para las disputas sobre nuisance. Recomienda
fundamentales" 102 . Es más, un demandante que ha
sido protegido por una regla de responsabilidad puede
también recibir un mandato judicial compensado (regla
iv) si no estuviera satisfecho con el monto concedido
por los daños sufridos (regla ii) 103 . Por esto es que los
comentaristas consideran que Ellickson propone un
remedio que es un "híbrido de las reglas de remedio
Dos y Cuatro" 104 .
7.4 Merrill sobre traspaso ilegal
Merrill 105 discute la legislación sobre nuisance y traspaso
ilegal, y sobre como éstas difieren en los remedios que
pueden resultar efectivos. Considera la legislación sobre
nuisance y traspaso ilegal en el contexto del derecho
de excluir intrusiones por parte de otros. Afirma que
este derecho no es sólo un derecho, sino un "paquete"
de derechos. En caso de intrusión en forma de traspaso
ilegal se aplica fácilmente la estricta regla de
responsabilidad. La intrusión en forma de nuisance es,
sin embargo, más compleja tanto a la hora de
establecer el nuisance (acción), como a la hora de

9
s ELLICKSON, R. C. "Order Without Law" Cambridge, MA: Harvard University Press. 1991.
96
ELLICKSON, Robert C. "Aiternatives to Zon1ng ... " Op. cit.
97
Ibídem.
98
Ibídem.
99
CALABRESI, Guido y A. Douglas MELAMED. Op. cit.
100
ELLICKSON, Robert C. "Aiternat1ves to Zoning ... ". Op. ot. pp. 115-122.
101
lbid.
107
lbid., p. 740
107
lbid., pp. 745-746.
104
LEWIN, Jeff L. O p. cit. p. 796.
82 105
MERRILL, Thomas W. Op. cit.
decidir sobre el remedio apropiado. Mientras que bajo
las leyes sobre nuisance decidir acerca de la acción y
los remedios implica un balance de los costos y
beneficios, esto no se requiere en los casos de traspaso
ilegal. Merrill 106 desarrolla luego la distinción
"mecánica-jurídica": la legislación sobre traspaso ilegal
conlleva una discreción judicial limitada en la
determinación de remedios (estos son determinados
"mecánicamente"). La legislación de nuisance implica
que la discreción y los derechos son establecidos
juiciosamente. Merrill posteriormente analiza las bases
económicas de la diferencia entre las leyes de nuisance
y las de traspaso ilegal. Su tesis principal es que "cuando
los costos de negociación sean bajos, el sistema legal
gravitará hacia la regla que determine derechos a un
costo menor-como la estricta regla de responsabilidad
de traspaso ilegal. Por el contrario, cuando los costos
de transacción tiendan a ser altos el sistema legal se
inclinará hacia reglas más costosas para la
determinación de derechos -como el enfoque de
equilibrio o costo beneficio del nuisance". Esto quiere
decir que en presencia de costos de transacción altos,
las transacciones del mercado son más propensas a
fallar y, así, se necesita de estas reglas de determinación
de derechos más costosas para poder darle a los jueces
la discreción requerida para adoptar lo que ellos
perciben como la mejor solución "de compromiso" (la
solución eficiente) a las disputas sobre usos de la tierra.
8. NUISANCE COMPARATIVO: SISTEMAS
DIFERENTES EN DIFERENTES JURISDICCIONES
Refiriéndose a las tendencias relativas en la aplicación
de mandatos judiciales y remedios en forma de pago
de daños, la mayoría de los comentaristas sostiene que
los remedios en forma de pago de daños han sido
utilizados con cada vez más frecuencia por las cortes
americanas a lo largo de las últimas cuatro décadas 107 .
Por otro lado, las cortes inglesas han mostrado
tradicionalmente una preferencia por la concesión de
mandatos judiciales, basándose en la alta estima que
le tienen a la propiedad privada, a pesar de que las
leyes inglesas establecen que los mandatos judiciales
son remedios discrecionales 108 . Sin embargo, se ha
dicho que "la actitud judicial puede estarse
ablandando" respecto de esta preferencia 109 .
106
lbid., p. 14.
107
ELLIC KSON, Robert C. "Alternatives to Zoning ... ". Op. o t., NOTE. "Eff1ciency Land Use and the lnternalisation of Beneficia! Spillovers: An
Economic and Legal Analysis". En: Stanford Law Review 31. 1979. pp. 457y siguientes.; RABIN, Edward H. Op. cit.; POLINSKY, A. Mitchell.
"Resolving Nuisance Disputes ... ". Op. cit.
108
ATIYAH, Patnck S. "Liability for Railway Nuisance in the English common Law: A Historical Footnote". En: Journal of Law and Economics 23.
1980. pp. 191-196.; BRENNER, Joel Franklm. Op. cit.; TROMANS, Stephen. Op. cit.
109
0GUS, Anthony l. y G. RICHARDSON. "Economics and the Environment: A Study of Private Nuisance". En: Cambridge Law Journal36. 1977.
pp. 284-325.
110
5TEPHEN, Frank H. "The Econom1cs of the Law". Harvester Wheatsheaf. 1988.
111
LANG. "Grundfragendes privatrechtlichen lmmissioschutzes in Rechtvergleichender Sicht". En: Archiv für die civilistische Praxis 174. 1979. pp.
381y siguientes.
112
0GUS, Anthony l. y G. RICHARDSON. Op. cit.
Para efectos de comparación del tratamiento judicial al THEMIS 48
Revista de Derecho
nuisance dado en Inglaterra y en el Reino Unido referirse
a Stephen 110 mientras que Lang 111 ofrece una discusión
comparativa acerca del desarrollo y aplicación del derecho
privado en casos de externalidades dañinas en Inglaterra,
Francia y Alemania. Ogus y Richardson 112 examinan ciertas
prácticas judiciales en el área de las leyes sobre nuisance,
y cómo estas se comparan a los modelos económicos
desarrollados por la tradición económica y legal.
9. CONCLUSIÓN: ¿EL FIN DEL NUISANCE?
Mucha de la literatura acerca de nuisance está hoy en
día un tanto anticuada, y esto es así por una buena
razón. Muchos de los temas más importantes de la
economía y el derecho surgieron del artículo de Coase y
por lo tanto emergieron fortuitamente en el contexto
de las disputas sobre nuisance. Los problemas de marcos
legales, asignación de derechos de propiedad, costos
de negociación, costos de información y asimetrías,
costos institucionales, fideicomisos y resultados
invariables -fueron puestos a la luz por Coase en su
artículo acerca del costo social. Por buenas razones cada
uno de estos temas es, hoy en día, un campo de
investigación en sí mismo. Algunos pueden seguir
ocurriendo dentro de los confines de las disputas sobre
nuisance, pero la mayoría de temas es mucho más fun-
damental y va mucho más allá de este único contexto.
Es por esto que la literatura económica y legal acerca de
nuisance fue increíblemente rica en un primer momento
y es increíblemente limitada hoy en día. Se trata de un
campo de investigación mucho más notable por su
pasado que lo que jamás podrá ser por su futuro.
Sin embargo, las disputas sobre nuisance siguen
brindando un contexto para el análisis sustancial y el
interés académico. La naturaleza fundamental de las
disputas sobre nuisance -actividades individuales con
resultados compartidos por razones de proximidad física- e
hace surgir muchos de los interesantes temas implicados
en la coordinación de la sociedad. Las aproximaciones
e o
Q<lJ
alternativas a su resolución -establecimiento centralizado
o descentralizado de precios y transferencias- hacen surgir ~.8
roe
so
muchas de las preguntas fundamentales acerca del uso
del poder. El campo de las disputas sobre nuisance seguirá
proporcionando un contexto sumamente interesante para
Vl~
el estudio.de estos temas fundamentales.
~V')
...ero
+-'<lJ
Q!.....
E-g
~<(
83
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 BREVE ENSAYO SOBRE EL DOMINIO FIDUCIARIO
EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO*

Freddy Escobar Rozas**

El sistema de propiedad, tal como ha sido di-

señado y entendido en nuestro actual Código
Civil, no resiste las dimensiones que el fideico-
miso ha desplegado y facilitado actualmente
al mundo financiero. El dominio fiduciario es,
qué duda cabe, la titularidad financiera por ex-
celencia y el nuevo perfil práctico que el mer-
cado ha creado para otorgarle al sistema de
propiedad otra utilidad (fuera del ámbito de
los derechos reales encerrados en un numerus
clausus).

El presente artículo contiene una meticulosa

introducción a la titularidad fiduciaria. Es tan-
to un material didáctico como una exégesis
crítica al sistema regulatorio actual.

V)
ro
N
o
0::::

• A Bárbara, por el inconmensurable amor que me ha regalado.

•• Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. 85
THEMIS 48 1. INTRODUCCIÓN 2. ORIGEN
Revista de Derecho

El dominio fiduciario, al que propiamente debería
denominársele "dominio fideicomisario"', se ha
convertido en la titularidad más importante en el mun-
do del financiamiento: el hecho que casi todas las ope-
raciones financieras incorporen algún tipo de fideico-
miso así lo demuestra 2 .
Aún cuando los abogados que operan con el civillaw
se encuentran a estas alturas bastante familiarizados
con el empleo del fideicomiso, no son pocos los pro-
blemas de orden práctico que aquéllos deben enfren-
tar. Tales problemas, como ocurre en nuestro caso, son
básicamente atribuibles a una defectuosa regulación.
A pesar de que por limitaciones de espacio me es im-
posible demostrar aquí el origen de los problemas que
nuestra regulación presenta, no puedo dejar de indi-
car que el hecho de no comprender a cabalidad la na-
turaleza del trust anglosajón, del cual-quiérase o no-
deriva el fideicomiso latinoamericano 4 , es en buena
medida el responsable de los desaciertos,
inconsistencias y vacíos con los que tenemos que lidiar
en la práctica.
Con la pretensión de contribuir en algo al estudio del
fideicomiso, en las líneas que siguen me propongo
presentar los principales problemas que la regulación
peruana presenta respecto de los aspectos más rele-
vantes del dominio fiduciario. De manera previa, ana-
lizaré brevemente el concepto y la naturaleza jurídica
del dominio fiduciario, así como su origen.
A pesar de que es común pensar que el origen del
trust se encuentra en el use, parece ser que el antece-
dente más remoto del instituto bajo análisis es la
treuhand germanas. De todos modos, sin embargo,
no hay duda de que el nacimiento del trust, tal como
hoy lo conocemos, está directamente vinculado al use
3 inglés.
Como es sabido, antes del año 1066 d.C.. el territorio
inglés se encontraba fraccionado en diversas regiones
gobernadas por distintos monarcas y señores feuda-
les. La economía inglesa era fundamentalmente agra-
ria y se encontraba organizada sobre la base de las
relaciones de vasallaje feudal, que, grosso modo, su-
ponían el otorgamiento de la posesión de la tierra a
cambio de la prestación de una serie de servicios, bási-
camente de asistencia militar6 .
Tras la conquista de Inglaterra por parte de Guillermo
de Normandía 7 , ocurrida en el año indicado, las cosas
empezaron a cambiar. En efecto, los monarcas nor-
mandos no quisieron mantener, por obvias razones, el
fraccionamiento económico y político que existía en
Inglaterra. Para eliminar tal fraccionamiento, aquéllos
confiscaron las tierras e impusieron una regla
autocrática, según la cual el rey era el único propieta-
rio de las mismas (the primary and first source of the
grant of /ami). En consecuencia, después de la con-
quista en cuestión, tanto los nobles normandos (que
se instalaron en territorio inglés) como los nobles ori-

' Por lo menos en nuestro sistema, negocio f1deicomisano y negocio fiduoario no son térmmos que sirvan para designar un mismo fenómeno. En
efecto, el negocio fideicomisario es un negocio típico, de modo que no puede tener la condición de indirecto u oblicuo. Este negocio, además,
genera un patrimonio autónomo, que permite la protección erga omnes de los intereses del beneficiario. El negocio fiduciario, por su parte, es
un negocio esencialmente atípiCO, cuya característica fundamental consiste en desviar una estructura típica para lograr la satiSfacción de intere-
ses distintos de los que dicha estructura presupone. Este negocio, a diferencia del anterior, no genera patrimonio autónomo alguno, de modo
que los Intereses del beneficiario sólo están tutelados in personam. De acuerdo con lo afirmado: DE ARESPACOCHAGA, Joaquín. "El Trust, La
Fiducia y Figuras Afines". Madnd-Barcelona: Maroal Pons Ediciones Jurídicas y Sociales. 2000. p. 34 y DE ANGELIS, Lorenzo. "Trust e flduoa nell
ordena mento italiano". En: R1vista di Dintto Civile. Padova: Cedam. 1999. No. 3. pp. 356 y siguientes.
2
Desde sus orígenes en América Latina, el fideicomiso ha estado fundamentalmente vinculado al ámbito bancario y financiero. De hecho, su
Introducción en las legislaciones latinoamericanas se debió en buena med1da a las recomendaCiones contenidas en el llamado "Reporte Kemmerer"
preparado en 1921 con el objeto de analizar las causas de la ineficiencia de los SIStemas bancarios latinoamericanos. El reporte en cuestión
estableció que una de las refendas causas era la inexistenCia del trust en los países de tradición romanista.
3
Esta afirmación no tiene, evidentemente, más fundamento que la mera constatación personal. De todos modos, es Interesante hacer notar que
la misma no parece estar alineada con la idea predominante que se tiene en otras latitudes al respecto; no en vano Sonneveldt ha afirmado que
"[f]or a civilian lawyer the trust concept is hard to grasp" (SONNEVELDT. Frans. "The Trust- An lntroduction, The Trust. Bridge or Abyss between
Common Law and Civil Law Jurisdictions7" Editado por Frans Sonneveldt y Harrie L. van Mens. Boston: Kluwer Law and Taxation Publ1shers.
1992. p. 1). Asimismo, no en vano los common lawyers, en el contexto de las discusiones sostenidas para acordar la redacción de la Convención
de La Haya (sobre la ley apl1cable al trust y a su reconocimiento), afirmaron que los jueces de los países civilistas no poseían los instrumentos
necesarios para e¡ercitar una función de vigilancia sobre los trustees, ¡como si nuestro Sistema ¡urídico no otorgara a los tribunales herramientas
de control de actividades fiduciarias similares a las que desempeña el trustee! (vgr. las de los administradores de fundaciones o de patrimonios
de incapaces).
4
Así lo ha afirmado tajantemente: LUPOI. '~aurizio. "Trusts". Milano: Giuffré. 2001. p. 417. De acuerdo con esta afirmación: DOM[NGUEZ, José
Alfredo. "El Fideicomiso" México D. F.: Porrúa. 1996. p. 139; KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio. "Teoría y Práctica del Fideicomiso". Buenos
Aires: Depalma. 1999. p. 166; HAYZUS, Jorge Roberto. "Fideicomiso" Buenos Aires: Astrea. 2001. p. 26; MALUMIAN, Nicolás, DIPLOTII,
Adrián G. y Pablo GUTIÉRREZ. "Fideicomiso y Secunt1zación. Análisis Legal, Fiscal y Contable". Buenos Aires: La Ley. 2001. p. 367.
s En tal sentido: BOGERT. George T. "Trusts". West Group. 1987. p. 7 y FUENTESCA, Cristina. "Análisis de la posible relación entre la flduoa
romana y el trust anglosajón". Madnd: Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas. Enero, 1998. pp. 43 y Siguientes.
6
WATERS, D. W. M. "lnstitution of the Trust in Civil and Common Law". En: Recueil des Cours, tomo 252. Dordrecht-Boston-London: Académie
de Dro1t lnternalional. 1995. p. 165.
' La conquista de Inglaterra fue realizada por Guillermo el Conquistador, hijo ilegítimo del Duque de Normandía, "Roberto el D1ablo". "Guillermo el
Conquistador", apoyado por la lgles1a, se enfrentó durante doce años a la nobleza con el f1n de recuperar el antiguo poder del Ducado de
Normandía. Al morir su primo, "Eduardo el Confesor" -quien le había prometido el trono inglés-, invadió Inglaterra con 60.000 soldados y venció
a su opositor, el Conde Harold 11, en la batalla de Hastings (1 066), s1endo coronado ese mismo año en Westminster (ver: MC DONALD, John y G. D.
86 SNOOKS. "Domesday Economy. A New Approach to Anglo-Norman History". Oxford: Clarendon Press. 1986. pp. 7-8).
ginarios (Saxon nobles) pasaron a poseer y tener tie-
rras en función de su juramento de fidelidad al rey.
Todos estos nobles, por su parte, empezaron a entre-
gar porciones de "sus" tierras a terceros, creando así
un sistema de sub-vasallajes.
Es importante subrayar que el sistema inglés no reco-
nocía derechos de propiedad sobre las tierras a favor
de los nobles y demás ciudadanos. El único propieta-
rio (owner) de las tierras era el rey. Los que recibían las
tierras de la corona eran simplemente tenedores
(holders) de las mismas 9 .
Ahora bien, la tenencia de la tierra venía acompañada
de la obligación de prestar una serie de servicios al
landlord. A esta forma de poseer las tierras se le deno-
minaba "ten u re". En un primer momento, los servi-
cios eran personales y consistían en proveer al rey de
ciertos recursos militares para enfrentar las guerras. En
un segundo momento, los servicios a cargo de ciertos
nobles se transformaron en deudas dinerarias (rents).
Evidentemente, la existencia de la obligación de pres-
tar servicios allandlord fue determinante para la crea-
ción del sistema de sub-vasallaje, que permitió a los
nobles contar con los recursos necesarios para satisfa-
cer las demandas de la Corona 10 .
Existían dos clases de tenure: el free tenure y el unfree
tenure. El primero suponía que el tenedor de la tierra
no estaba obligado a conservarla, de modo que podía
transferirla a terceros. Asimismo, suponía que los servi-
cios a ser prestados estaban previamente determina-
dos. El segundo suponía que el tenedor de la tierra no
podía transferirla a terceros. Asimismo, suponía que los
servicios a ser prestados dependían de lo que decidiera
cada lord. La mayoría de la población estaba sometida
a la segunda modalidad de tenencia de la tierra 11
Desde su conquista hasta el fin del siglo XII, Inglaterra
fue gobernada por monarcas fuertes y débiles, cada
uno de los cuales tuvo que lidiar con los intentos de
rebelión encabezados por los barones y nobles, que se
resistían a un poder omnipotente que tenía en sus
manos el destino de sus tierras. En efecto, barones,
nobles y, en general, todos los ciudadanos ingleses
enfrentaban el peligro de la confiscación de tierras por
"traición". Como quiera que las relaciones entre ba- THEMIS 48
Revista de Derecho
rones y nobles, por un lado; y la Corona, por el otro, se
fundamentaban en un juramento de fidelidad, era cla-
ro que en tiempos de inestabilidad, en los que los re-
yes se sucedían rápidamente debido a las múltiples lu-
chas internas, los que apoyaban a un rey corrían el
serio peligro de perder sus tierras si es que el oponen-
te de turno llegaba al poder. Y claro, en esa época la
tierra era sinónimo de riqueza y la riqueza sinónimo
de poder 12 .
Durante el periodo en cuestión, el sistema legal inglés
fue altamente procedimental y falto de doctrina
sustantiva. La fortaleza y confiabilidad de dicho siste-
ma estaban basadas en la precisión y rigidez de sus
procedimientos. Sólo a partir del siglo XIII el sistema
comenzó a ser más flexible en sus procedimientos.
Asimismo, a partir de ese siglo las cortes (King's Bench)
comenzaron a ganar independencia respecto del po-
der del rey y de los terratenientes, ya que a pesar de
que seguían siendo nombrados por la curia regis (cvn-
sejo del rey y los barones), sus integrantes empezaron
a ser elegidos de entre un grupo de abogados que
formaron algo así como un colegio profesional inde-
pendiente.
En lo que toca a la legislación, el periodo bajo análisis
estuvo marcado por una serie de prohibiciones para la
transferencia de las tierras. En efecto, las leyes feuda-
les impedían la transferencia mortis causa de las tie-
rras. Por tal razón, aquellos que viajaban a tierra santa
para emprender las cruzadas, no podían celebrar tes-
tamentos para transferir a sus esposas e hijos menores
la tenencia de las tierras. En efecto, en toda Inglaterra,
excepto en el condado de Kent, el sistema legal sólo
l/)
permitía transferir por testamento la tenencia de las
.
tierras al primogénito. La razón era muy simple: para ro
N
la Corona esta era la única forma de asegurar que la
sangre de la familia que había recibido la tierra conti- o
nuara poseyéndola y prestando los servicios de lealtad 0::::
a favor del rey. Por consiguiente, si al momento de su !o....
muerte un terrateniente no tenía un hijo varón, la tie-
ro
rra retornaba al poder del respectivo lord1 3 • Este últi-
...o
mo, evidentemente, podía redistribuirla como mejor
le pareciera 14
.
ou
l/)

8
STOEBUCK, William B. y WHITMAN, Dale A. "The Law of Property". St. Paul, Minnesota: West ~roup. 2000. p. 15.
w
9

10
WATERS, D. W. M. Op. cit., p. 178.
WATERS, D. W. M. Loe. cit.
>.
11

12

13

14
WATERS, D. W. M. Op. ot., p. 179.
WATERS, D. W. M., Loe. cit.
WATERS, D. W. M., Op. ot., p. 169.
En lo que se refiere a las relaciones de sub-vasallaje, originalmente la muerte del lord o la del tenant determinaba la extinción del tenure. Como
qu1era, sin embargo, que un sistema de vasallaje que dependiera de la subsistencia de ambas partes era altamente insatisfactorio, se fue
""'""'
(])
!o....
generando una costumbre entre los landlords de aceptar que los hijos mayores de los tenants los sucediesen en tales relaciones en caso de LL
muerte de estos últimos. Si b1en es cierto que inicialmente no había duda de que cada lord podía arbitrariamente decidir si a la muerte del tenant
renovaba o no la relación de vasallaje con el hijo mayor de este último, la práctica seguida por algunoslords determinó el establecimiento de una
regla general en virtud de la cual la relación de vasallaje debía renovarse obligatoriamente con el hijo mayor del tenant. Sin embargo, para que
dicha renovación procediera, cada lord tenía derecho a exigir el pago de un impuesto. En un primer momento, el impuesto exigido era tan alto
que prácticamente suponía una "recompra" de la tierra por parte del heredero del tenant. En un segundo momento, y gracias a la intervención
legislativa de Enrique 1, ese impuesto quedó fijado en una suma determinada, menor a la que se venía cobrando (así: STOEBUCK, William B. y
Dale A. WHITMAN. Op. cit. p. 16) 87
THEMIS 48 Es en el contexto descrito que empieza a hacer su apa-
Revista de Derecho
rición el use. En efecto, como consecuencia de los de-
beres de fidelidad que tenían a su cargo, muchos no-
bles tuvieron que emprender las cruzadas para recu-
perar tierra santa. Habida cuenta que nada aseguraba
su regreso, los que emprendían las cruzadas comen-
zaron a transferir las tierras a terceros (de confianza),
con la condición de que éstos (i) las poseyeran y de-
fendieran en beneficio de la familia de los primeros; y,
(ii) las restituyan en caso de retorno 15 16
. Evidentemen-
te, si los adquirentes fallecían antes que los
transferentes, las tierras hubieran tenido que retornar
al dominio del correspondiente over!ord. Para evitar
esto, los que emprendían las cruzadas transferían las
tierras a una pluralidad de personas (joint tenants), las
cuales podían actuar como si fuesen una sola persona.
Esta pluralidad era incluso susceptible de posteriores
adiciones. De este modo, pues, el transferor se asegu-
raba de que el transferee no fallezca y, por ende, de
que las tierras no retornen al dominio del overlord1 7 .
En aplicación del common !aw, los adquirentes de las
tierras devenían en legal holders de las mismas, por lo
que resultaban premunidos de toda la protección le-
gal que el sistema contemplaba a favor de los tenedo-
res de inmuebles. Los familiares de los transferentes,
que eran los beneficiarios del use, no tenían actio al-
guna frente a los nuevos legal ho/ders. La satisfacción
de sus intereses dependía, entonces, del cumplimien-
un sistema legal sumamente rígido y formal- oponer
al correspondiente overlord el hecho de poseer las tie-
rras de manera pasiva, esto es, sin percibir los frutos o
ganancias derivados de su explotación, condición sine
qua non para que tales obligaciones fuesen ampara-
das por remedios específicos 19 .
Con el use, sin embargo, los tenedores de tierras se
arriesgaban a que los nuevos ho/ders no honraran sus
obligaciones y, por consiguiente, se arriesgaban a per-
der todo "derecho" (interest) sobre las mismas. En efec-
to, como quiera que el transferee era el nuevo legal
holder, el sistema legal le reconocía todas las prerro-
gativas del tenure. Por tal razón, y atendiendo a que
dicho sistema era absolutamente rígido y formal, de
modo que no concedía remedio alguno que no estu-
viese previamente reconocido en un writ, los benefi-
ciarios del use se encontraban desprotegidos ante la
deshonestidad del transferee 20 .
Como era de suponerse, los casos de deshonestidad
de los nuevos legal holders no tardaron en aparecer.
Los beneficiarios solicitaron a las cortes cierta protec-
ción ante el incumplimiento de las obligaciones asu-
midas por los transfel'ees. Las cortes negaron toda
posibilidad de tutela real, ya que no existía un remedio
específicamente previsto que impidiera allega/ holder
ejercer los atributos de su derecho de la manera más
conveniente para sus intereses21 .

18
to de una moral obligation .
Con el empleo del use los tenedores de tierras comen-
zaron a eliminar diversos inconvenientes que presen-
taba la !and !aw del common !aw, a saber: la imposibi-
lidad de transferir libremente, a través de testamento,
el tenure; la necesidad de pagar los impuestos asocia-
dos a la relación de vasallaje; la necesidad de aceptar
el matrimonio de ciertos miembros de la familia, etc.
En efecto, mediante el use los tenedores de tierras no
sólo encontraron la forma de que sus herederos conti-
nuaran aprovechando las mismas después de su muer-
te, sino que también encontraron la forma de evadir
distintas obligaciones (como la de pagar impuestos, la
de aceptar matrimonios con descendientes dellandlord,
etc.), pues los nuevos ho!ders podían -al amparo de
En ese contexto, los afectados por la deshonestidad
del transferee decidieron recurrir a la Corona, en bús-
queda de justicia. En efecto, habida cuenta que el Rey
era la autoridad suprema y tenía entre sus atributos el
de impartir justicia, los afectados en cuestión, al no
obtener remedio alguno en las cortes, comenzaron a
solicitar justicia ante el Rey. Como quiera que las peti-
ciones eran crecientes, debido a la alta popularidad
que había alcanzado el use (y evidentemente a la alta
tasa de deshonestidad), el Rey encomendó al canciller
a intervenir y aplicar las medidas necesarias para en-
contrar la "justicia". De este modo, pues, nació la Court
of Chancery, que introdujo un sistema jurisdiccional
distinto al de las cortes del common !aw22 . Evidente-
mente, la Court of Chancery comenzó a aplicar un

15
PLUCKNETI. Theodore F. T. '"A Conme History of the Common Law" Boston: L1ttle, Brown and Company. 1956. p. 577.
16
El use también comenzó a ser utilizado por las órdenes religiosas, aunque para fines distintos. En efecto, las Mortmain Acts prohibían la
transferencia de tierras a órdenes religiosas y, consecuentemente, impedían que tales órdenes adqu1nesen directamente algún legal right sobre
esa clase de b1enes. Por otro lado, algunas órdenes rel1giosas habían tomado votos de pobreza y por ello no podían tener legal right alguno. Los
religiosos, sm embargo, necesitaban parcelas para poder vivir y traba¡ar. Con el f1n de acceder a estos bienes Sin v1olar las Mortmain Acts n1 los
votos de probreza, algunas órdenes religiosas lograron que sus fieles donaran tierras a terceros ba¡o la condición de que las mismas sean usadas
en provecho de tales órdenes. De este modo, monjes y frailes podían obtener los beneficios de las t1erras sm tener la condición de lega/ holders.
11
WATERS, D. W. M. O p. cit., p. 174; BOGERT, George T Op. cit., p. 8.
18
WATERS, D. W. M. Loe. Cit., BOGERT, George T., Op. cit., p. 9.
19
WATERS, D. W. M. Loe. c1t., SONNEVELDT, Frans. Op. c1t, p. 3; PLUCKNETI, Theodore F. T. Op. cit., p. 582.
20
BOGERT, George T. O p. cít., p. 9.
21
No sólo no existía un remedio real que 1mp1d1era el libre ejerciCIO de los derechos del legal holder, Sino que tampoco existía un remedio personal
que, basado en el incumplimiento del contrato, tutelase a la familia del transferor. En efecto, en esta época las cortes del common law no eran
competentes para conocer asuntos relativos al derecho de los contratos. Pero hay más. Las nociones de consideration y de privity of contract
hub1eran hecho inviable la idea de un contrato a favor de tercero, que era el único que podía servir para sustentar las pretensiones de la familia
del transferor.
88 22
BOGERT, George T. O p. cit, pp. 9-10; STOEBUCK, William B. y Dale A WHITMAN. Op. cit.. p. 19.
Derecho distinto al que aplicaban las cortes del Para crear un remedio que protegiera en términos rea- THEMIS 48
Revista de Derecho
common law. Este Derecho, denominado equity, no les al beneficiario del use, el Lord Chancellor creó el
se oponía a aquél sino que simplemente lo comple- concepto del equitable estate. En efec:to, como los
mentaba, desarrollando remedios para los casos no mecanismos de protección real presuponían la titulari-
contemplados por el sistema legal "positivo" 23 24 . dad de un estate, al Lord Chancellor no le quedó otra
cosa que sostener que el beneficiario del use era titu-
Inicialmente, el Lord Chancellor obligó -bajo pena de
lar de un estate, sólo que protegido por la equity. De
multa, arresto o secuestro de bienes- al transferee a
este modo, pues, la Corona encontró una justificación
cumplir su promesa. Posteriormente, sin embargo, ante
para, sin alterar los principios del common law, ofre-
la insuficiencia del primer remedio, que no operaba
cer al beneficiario del use un remedio que tuviese como
contra el tercer adquirente, el Lord Chancellor se vio
consecuencia enervar los efectos de la actuación del
en la necesidad de crear un nuevo mecanismo de pro-
legal estate 27 .
tección que tutelase in rem a los beneficiarios del use.
Para ello, tuvo que echar mano del estate. Inicialmente, sobre la base del equitable estate, el Lord
Chancellor concedió protección al beneficiario del use
Como se ha visto, después de su conquista, Inglaterra
contra el incumplimiento de las obligaciones (relativas
fue estructurada sobre la base de dos principios: el de
a la explotación y defensa) del titular del legal estate.
la propiedad y el de la tenencia. Así, mientras la pro-
Posteriormente, el Lord Chancellor concedió protec-
piedad estaba reservada exclusivamente para la Coro-
ción al beneficiario del use contra el tercero adquirente
na, la tenencia estaba reservada para barones, nobles,
del legal estate, en caso que éste no hubiese pagado
etc. Cuando la tierra se convirtió alienable en el siglo
precio alguno o no hubiese actuado con bona fide (lo
XIII, los tenedores podían vender o donar su interés;
que ocurría si tenía conocimiento de la existencia del
mas no la propiedad, que permanecía en la corona 25 .
use o si podía razonablemente tener tal conocimien-
Ahora bien, los ingleses acuñaron el concepto de to)28. Finalmente, el Lord Chancellor reconoció la po-
"esta te" para describir el lapso de tiempo en el que sibilidad de vender el interest que tenía el beneficiario
un hombre podía retener y explotar la tierra en calidad del use; por tal razón, la transferencia del equitable
de holder. El common law reconocía cuatro tipos de estate y del legal estate pasaron a tener el mismo re-
estates: fee simple estate, fee tail estate, life estate y conocimiento. De esta manera, pues, quedó perfilada
estate pur autre vie. El primero era susceptible de ser una duplicidad de situaciones jurídicas subjetivas so-
transferido mortis causa tanto a los herederos lineales bre el mismo bien, sólo que cada una resultaba prote-
como a los colaterales. El segundo era susceptible de gida por un Derecho distinto 29 .
ser transferido mortis causa a los herederos lineales
La protección creada a favor del beneficiario del use
varones. Si no existían estos herederos, la tierra regre-
impulsó notablemente el empleo de este instrumento
saba a poder del dador o de sus herederos. El tercero
contractual. En muchos casos, sin embargo, el use era
no era susceptible de ser transferido mortis causa, en- V)
constituido a fin de evadir el pago de impuestos, de
contrándose vigente mientras viviera el tenedor. Final-
sustraer los bienes de la acción de los acreedores, etc. ro
mente, el cuarto tampoco era susceptible de ser trans-
use comenzó a ser considerado N
ferido mortis causa, encontrándose vigente mientras
viviera una persona determinada que no tuviese la con-
Por consiguiente, el
como un instrumento fraudulento 30 . Ante esta situa- o
dición de tenedor 26 .
ción, en 1536 Henry VIII persuadió al parlamento para 0::::
aprobar reglas que impidieran la defraudación fiscal !.......
El valor económico de la tierra, pues, dependía, no del que se venía produciendo a través del use. Es así que ro
derecho de propiedad existente sobre la misma, sino el parlamento aprobó el famoso Statue of Uses, según
..o
del derecho de uso conferido al holder. El valor de este
último derecho dependía del lapso de tiempo en el
el cual losequitable holders pasaban a tener la condi-
ción de legal holders. De este modo, pues, la Corona ou
que se podía retener el estate. quiso eliminar la barrera creada por el use para impe-
V)
w
~
23
Por tal razón, se ha acuñado la máxima según la cual "equity follows the faw". Es preciso resaltar, sin embargo, que en estricto la equity no
"sigue" la ley sino que la "imita", creando reglas sobre la base de las que contempla el common /aw. Es preciso resaltar, asimismo, que la equity
no responde a la tdea romano-germánica de "equidad". En realidad, habida cuenta que las normas de equity evolucionan -al igual que las -o
24
normas del common faw- conforme al ststema de precedentes, la traducción correcta del término "equidad" es "natural justice" y no "equity"
A pesar de que en 1867 la Judicature Act aboltó la Court of Chancery, persiste la Chancery Diviston en la High Court of Justtce, pues si bien todos -o
los tribunales del Reino pueden aplicar tanto el common faw como la equity, la mayoría de cuestiones relattvas a este último sistema suele ser (])
objeto de intervenoón de la Chancery Division. !.......
25 WATERS, D. W. M. Op. cit., p. 178.
26 WATERS, D. W. M. Op. Ctt., p. 182.
LL
27
WATERS, D. W. M. Op. ot., p. 184; LUPOI, Maurizio. Op. cit., p. 42 y HONORÉ, Tony. "Trust: the inessentials". En: Rationalizing property, equtty
and trusts. Essays tn honor of Edward Burn. Remo Unido: Lexis Nexis. 2003. p. 15.
28 WATERS, D. W. M. Op. ot., p. 186; SONNEVELDT, Frans. Op. cit., p. 4; GAMBARO, Antonio y Rodolfo SACCO. "Sistemi Giuridici Comparati".
En: Trattato dt Diritto Comparato (dirigido por Rodolfo Sacco). Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese. 2003. p. 109.
29
WATERS, D. W. M. Loe. cit., GAMBARO, Antonio y SACCO, Rodolfo. Op. ctt., p. 108, nota 44.
30
BOGERT, George T Op. cit., p. 1O; PLUCKNETI, Theodore F. T. Op. cit., p. 583. 89
THEMIS 48 dir que el beneficiario del mismo fuese compelido a es fundamental para entender que no siempre es po-
Revista de Derecho
cumplir las prestaciones de asistencia derivadas del sible explicar algunos aspectos de dicho dominio a la
tenure 31 . luz de las categorías tradicionales del civillaw. El he-
cho que en este último sistema no exista algo pareci-
Sin embargo, como quiera que el use estaba amplia-
do a la equity debería ser suficiente para aceptar lo
mente extendido en toda Inglaterra, a todo nivel so-
afirmado.
cial, los jueces interpretaron el Statue of Uses de ma-
nera restrictiva. Para ello, efectuaron una lectura lite- Sin embargo, un sector de la doctrina latinoamericana
ral, que sugería excluir del ámbito de actuación de la parece incapaz de comprender que el origen del do-
norma en cuestión a diversos tipos de uses. De este minio fiduciario es un dato del que no se puede pres-
modo, pues, los active uses, los uses que involucraban cindir a la hora de explicar su contenido y alcances. En
personal properties, entre otros, quedaron a salvo del efecto, dicho sector doctrinal ha tratado de explicar-
Statue of Uses, de modo que, en contra de la voluntad a la luz de las categorías tradicionales, para colmo- la
del Rey, continuaron creando un equitable estate32 . naturaleza jurídica del instituto bajo examen, sin to-
mar en consideración que no en todos los casos se
El moderno trust nació durante los primeros años del
tiene el mismo antecedente histórico 36 . Así, como si el
siglo XVII, sobre la base de una simple recreación del
dominio fiduciario recogido en el Código Civil de Chi-
equitable use33 . Para la creación definitiva del trust, tal
le o en el Código de Comercio de Costa Rica fuese
como hoy lo conocemos, fue fundamental la labor de
asimilable al dominio fiduciario recogido en el Código
Lord Nottingham (que fue Lord Chancellor entre la res-
de Comercio de Bolivia o en el Código de Comercio
tauración de la monarquía después de la guerra civil
del Ecuador, se han ensayado tesis generalizadoras,
de 1660 y los últimos años del siglo XVI). En efecto, en
que intentan explicar la naturaleza del dominio fidu-
su afán de otorgar tutela (in rem) al beneficiario del
ciario en función de categorías bastante dudosas (el
trust frente al adquirente del bien (así como frente a
"poder" que ostenta el mandatario 37 , la propiedad
los sucesivos subadquirentes del mismo), Lord
"perfecta" sujeta a condición resolutoria 38 o la pro-
Nottingham creó la doctrina según la cual los activos
piedad limitada por la vía obligacional-léase, "propie-
en trust no formaban parte de los personal assets del
dad fiduciaria" o propiedad derivada de un negocio
trustee. De esta forma, pues, el trust pasó a generar
fiduciario- 39 ). Ninguna de esas teorías, sin embargo,
un fondo distinto e independiente del patrimonio de
es aceptable, por lo menos en términos generales. Así
las partes involucradas (settlor, trustee y beneficiary).
es, todas ellas obvian un dato fundamental, sin el cual
Asimismo, pasó a generar una dualidad de "derechos",
no es posible ensayar una explicación coherente acer-
que en la práctica no se superponían, no sólo porque
ca de la naturaleza del dominio fiduciario: la existencia
cada uno resultaba protegido por un Derecho distin-
o inexistencia del patrimonio autónomo. En efecto, si
to, sino también porque cada uno tenía un contenido
lo que se pretende es explicar la naturaleza jurídica del
diverso (el legal right permitía explotar y transferir los
dominio fiduciario contemplado en el Código Civil de
bienes; mientras que el equitable right permitía opo-
Chile o en el Código de Comercio de Costa Rica, es
nerse erga omnes -salvo bona fide del adquirente- al
claro -en principio- que resulta posible echar mano a
ejercicio irregular del legal right) 34 .
categorías propias del civillaw, como la de la "propie-
dad condicionada". En cambio, si lo que se pretende
3. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
es explicar la naturaleza jurídica del dominio fiduciario
El dominio fiduciario 3 s es un "atributo" (situación jurí- contemplado en el Código de Comercio de Bolivia o
dica subjetiva) importado del common law. Este dato en el Código de Comercio del Ecuador, es claro que

31
WATERS, D. W M. Op. cit., p. 192; PLUCKNETI, Theodore, F. T. Op. cit., p. 585.
32
WATERS, D. W. M. Op. cit., pp. 192-193; BOGERT, George T. Op. cit., pp. 12-13; PLUCKNETI, Theodore F. T. Op. cit., p. 586.
33
WATERS, D. W. M. Op. cit., p. 195.
34
WATERS, D. W. M. Loe. ot.
35
La afirmaoón realizada sólo es correcta, en estricto, si se parte del contenido que la mayoría de las legislaciones latinoamericanas le ha dado al
Instituto bajo examen. En efecto, si se toma en consideración el hecho que Bolivia (Código de Comercio y Ley de Mercado de Valores), Brasil (Ley
9.514/97), Colombia (Código de Comercio), Ecuador (Código de Comercio y Ley de Mercados de Valores), Honduras (Ley de Mercado de
Valores), Méx1co (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito), Panamá (Ley 1 del 5 de enero de 1984), Paraguay (Ley 1036 de 1997), Perú
(Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y Ley de Mercado de
Valores) y Venezuela (Ley de Fideicomiso) han consagrado al dominio fiduoario como una titularidad limitada (por un fin especifico) que actúa
sobre un patrimonio autónomo, es posible afirmar, efectuando una generalización, que el fideicomiso latinoamericano deciente del trust inglés.
36
Frente a ello no resulta tan grave la posición de De La Flor, quien opta por no molestarse demasiado y concluir, sin más, que el fideicomiso es " ..
una figura sui generis" (ver: DE LA FLOR MATOS, Manuel. "El Fideicomiso. Modalidades y Tratamiento Legislativo en el Perú". Lima: Fondo
Editorial de la Pontif1c1a Universidad Católica del Perú. 1999. p. 83).
37
Esta es la tesis del profesor panameño Ricardo Alfare. Para una exposición detallada del pensam1ento de este autor: ORTIZ, Serg1o. "El Fideico-
miso Mexicano". México D. F.: Editonal Porrúa. 2001. p. 73 y siguientes.
38
Esta es la tesis de los profesores chilenos Arturo Alessandri y Manuel Somarriva. Para una exposición detallada del pensamiento de estos autores:
ORTIZ, Serg1o. Op. cit., p. 74 y siguientes.
39
Esta es la tes1s del profesor colombiano Sergio Rodríguez (ver: RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. "Contratos Bancarios. Su significación en América
90 Latina". Bogotá: Leg1s. 2002. p. 835).
resulta imposible echar mano a las categorías en cues- fectamente posible considerar si aquél reemplaza o THEMIS 48
Revista de Derecho
tión, ya que la existencia de un patrimonio autónomo sustituye a ésta, pues de una cosa sí se puede estar
sujeto a un atributo (real) limitado por un fin obliga a seguro: dominio fiduciario y propiedad no pueden ser
descartar cualquier tesis que quiera ver al fideicomiso ejercidos al mismo tiempo.
a la luz de los derechos reales o personales propios del
Para eliminar la duda planteada es necesario esclare-
civillavl'0 .
cer previamente un tema: la composición del patrimo-
Por lo que a nosotros respecta, si se atiende tanto a lo nio autónomo. Como resulta claro, un patrimonio au-
dispuesto en el artículo 252 de la Ley de Bancos como a tónomo no es otra cosa que un centro de imputacio-
lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley de Mercado de nes jurídicas conformado por un conjunto de elemen-
Valores, se podrá concluir fácilmente que el dominio tos con valor patrimonial. En el caso del fideicomiso,
fiduciario subsume un haz de facultades sobre los acti- teóricamente esos elementos pueden ser los activos o
vos que conforman el patrimonio autónomo. Ese haz los derechos (civiles) que existen sobre los mismos.
de facultades, sin embargo, no es equiparable al que
representa el derecho de propiedad (o a cualquier otro Si se considera que son los activos los que integran el
derecho real o personal). En efecto, entre uno y otro patrimonio autónomo, tendría que concluirse que los
existen tres diferencias gravitantes. La primera diferen- derechos existentes sobre los mismos se extinguirían
cia tiene que ver con el lapso de vigencia. Mientras el una vez conformado el patrimonio en cuestión. En efec-
haz de facultades del fiduciario está limitado temporal- to, si el elemento integrante del patrimonio autóno-
mente, el haz de facultades del propietario no lo está. mo es el activo y no el derecho (civil) del constituyente,
La segunda diferencia tiene que ver con el contenido. éste quedaría sin objeto una vez perfeccionado el re-
Mientras el haz de facultades del fiduciario no contem- ferido patrimonio, por lo que tendría que extinguirse
pla la posibilidad de modificar el bien ni la de destruir- de manera automática.
lo41, el haz de facultades del propietario sí contempla
En cambio, si se considera que son los derechos (existen-
una y otra posibilidad. Finalmente, la tercera diferencia tes sobre los activos) los que integran el patrimonio autó-
tiene que ver con la finalidad. Mientras el haz de facul- nomo, tendría que concluirse que, lejos de extinguirse,
tades del fiduciario sólo puede ser ejercido para obte-
tales derechos continuarían existiendo una vez confor-
ner una finalidad precisa, negocialmente establecida; el mado dicho patrimonio, aunque, evidentemente, pasa-
haz de facultades del propietario puede ser ejercido para
rían, como partes de un todo, a adquirir una nueva con-
obtener cualquier finalidad no prohibida por la ley. dición jurídica: la de centro de imputaciones jurídicas.
Con las diferencias anotadas, es claro, pues, que no
Ahora bien, ¿cuál de las dos posiciones es la correcta?
hay forma de explicar la naturaleza jurídica del domi-
A mi entender, la segunda. En efecto, no es posible abra-
nio fiduciario en función del contenido y alcances del
zar la tesis según la cual el patrimonio autónomo está
derecho de propiedad 42 .
conformado por los activos, pues aquélla l/)
Ahora bien, si dominio fiduciario y propiedad 43 consti- ineludiblemente conduce a una conclusión que es, per
se, inaceptable: la extinción de los derechos civiles. Así
ro
tuyen dos situaciones jurídicas subjetivas autónomas, N
uno válidamente puede preguntarse si ambas pueden
coexistir. En efecto, si dominio fiduciario y propiedad
es, si al "aportar" determinado edificio a un patrimonio
autónomo con f1nes de garantía, el derecho de propie-
o
autorizan a practicar -aunque con distintos alcances- dad existente sobre el mismo se extinguiera, cómo ex-
0:::::
una serie de actos sobre los mismos objetos, es per- plicar, ante el incumplimiento de alguna de las obliga- !o.....
ro
_o
40
La existencia de un patrimonio autónomo hace imposible la tesis del mandato. En efecto, de acuerdo con esta tests el fideicomttente el mandante
y el fiduciario sería el mandatario. Ahora bten, como es claro, el mandato puede ser con representación o sin representación. En el pnmer
o
u
supuesto, el fideicomitente no podría ser mandante, ya que las actuaciones del fiduoario no repercuten sobre la esfera de aquél sino sobre la
esfera del patrimonio autónomo. Este último, a su vez, tampoco podría ser mandante porque, de un lado, nace como consecuencia de un acto l/)
del fiduciario; y, del otro, no emite Instrucción alguna. En el segundo supuesto, por su parte, el fideicomitente no podría ser mandante porque
ya no conservaría la propiedad de los bienes, que pasarían a conformar un patrimonio autónomo. Por lo demás, si el ftdeicomiso fuese asimilable
w
al mandato, la muerte del fideicomitente debería provocar la extinción automáttca de la relación, lo que ciertamente no ocurre.
La existencia del patrimonio autónomo también hace imposible la tesis de la propiedad condicionada o limttada en su ejercicio, ya que el domtnto ~

""'""'
fiduciario no conftene todas las facultades que conforman el conten"tdo de aquel derecho real (por eJemplo la facultad de destruir el bien). Por tal
razón, cualquier intento de construir dicho dominio a la luz del derecho de proptedad está condenado al fracaso.
41
A pesar de que los textos positivos no lo indican, en mi opinión el dominio fiduciario no incluye, per se, la facultad de modificar el bten ni la de
destruirlo. En efecto, si el fiduciario tiene que "velar" por un patrimonio autónomo y destinarlo a determinados fines, no parece razonable que,
por lo menos en aplicaoón de las normas positivas, aquél pueda modificar o destruir los objetos que conformen dicho patrimonio. Evidentemen-
a;
te, el fidetcomitente podría otorgarle las facultades indicadas, ya que ellas podrían estar arregladas al fin perseguido por aquél. !o.....
42
De acuerdo con la conclusión anotada: RESCIGNO, Pietro. "Proprietá (diritto privato)". En: Enciclopedia del Diritto. Volumen XXXVII. Milán: LL
Gtuffre. p. 292; DE ARESPACOCHAGA, Joaquín. Op. cit., p. 127; GONZÁLEZ, Cristina. "El Trust. La institución angloamericana y el derecho
internacional privado español". Barcelona: Bosch. 1997. p. 93. En nuestro medto: PIZARRO, Luis. "Acercamiento a los Negocios Fiduciarios:
tratamiento legal al fideicomtso en la legislación peruana". En: "Contratación Contemporánea, Instituciones de Derecho Pnvado". Dirigido por
Atilio Aníbal Alterini, José Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto. Lima-Bogotá: Palestra, Tem1s. 2001. p. 235.
43
El mtsmo análisis es aplicable frente a cualquier otra situación jurídica subjetiva de carácter civil. En efecto, si lo que se aporta al patrimonio
autónomo es un crédito, cabe preguntarse qué ocurre con el derecho civil, que, altgual que el dominio fiduciario, recae sobre el mismo objeto:
la prestación a cargo del deudor. 91
THEMIS 48 ciones garantizadas, la posibilidad que el fiduciario tie-
Revista de Derecho
ne de transferir ese derecho a un tercero. Cómo expli-
car, ante el cumplimiento de todas las obligaciones ga-
rantizadas, el deber que el fiduciario tiene de transferir
ese derecho al fideicomisario. Cómo explicar, en fin, que
mientras se encuentre vigente el fideicomiso, el fiducia-
rio debe cumplir las obligaciones propter rem, que se
sustentan en la existencia del derecho de propiedad.
Similares interrogantes pueden ser planteadas respecto
a otro tipo de derechos. Así es, si al "aportar" determi-
nado terreno a un patrimonio autónomo con fines de
administración, el derecho de usufructo existente sobre
el mismo se extinguiera, cómo explicar el hecho que las
relaciones civiles con el nudo propietario se mantienen
incólumes. Cómo explicar que, ante la enajenación del
terreno por parte del fiduciario, el nudo propietario pue-
da ejercer el retracto. Si al "aportar" (la posibilidad de
exigir) determinada prestación a un patrimonio autó-
nomo con fines de titulización, el derecho de crédito
existente sobre la misma se extinguiera, cómo explicar
que, sin mediar novación, el deudor se liberara de su
deuda original ejecutando la misma prestación.
En mi opinión, pues, no es posible sostener válidamente
que los derechos civiles existentes sobre los activos se
extinguen tan pronto queda conformado el patrimo-
nio autónomo. Tales derechos no pueden desapare-
cer, pues el fideicomiso, que existe única y exclusiva-
mente para satisfacer una finalidad específica (esta-
blecida por el fideicomitente), otorga una "titularidad"
limitada que evidentemente no puede reemplazar a la
"titularidad" civil, que puede ser ejercida para alcan-
zar cualquier finalidad lícita.
Ahora bien, si los derechos civiles no se extinguen al
quedar conformado el patrimonio autónomo, ¿cuál es
entonces su destino? En primer lugar, se debe descartar
la posibilidad de que el destino de tales derechos sea el
de permanecer en la esfera jurídica del fideicomitente.
Así es, quien tiene la posibilidad de actuar sobre los ac-
tivos es el fiduciario y no el fideicomitente. Por consi-
guiente, este último no puede ser titular de los dere-
chos en cuestión, ya que simplemente no ostenta
facultas agendi alguna sobre los mismos44 . Por lo de-
más, según el ordenamiento positivo peruano, el patri-
monio autónomo es distinto del patrimonio del
fideicomitente. Siendo esto así, es claro que los activos
que integran el primer patrimonio no forman parte del
segundo, por lo que el fideicomitente no puede tener
derecho alguno sobre tales activos.
En segundo lugar, se debe descartar también la posi-
bilidad de que el destino de los derechos ya referidos
sea el de integrar el patrimonio del fiduciario o el de
integrar el patrimonio del fideicomisario. Las razones
son obvias. El primero es titular de una serie de facul-
tades, distintas a las que conforman al derecho de pro-
piedad (o a cualquier otro derecho). El segundo no es
titular de facultas alguna sobre los activos; a lo más
puede considerarse titular de una expectativa o de un
derecho de crédito (dependiendo del tipo de fideico-
miso que se haya constituido).
Como se podrá advertir, no existe otra posibilidad distin-
ta a la de considerar que los derechos de marras se inte-
gran al patrimonio autónomo45 . Por consiguiente, una
vez que el fideicomiso produzca efectos constitutivos, los
derechos civiles adquieren una nueva condición: la de ser
componentes de un centro de imputaciones jurídicas (o
componentes de un ente con subjetividad)46 . Tan pronto
el fideicomiso decaiga o tan pronto se ejecute un acto de
disposición que afecte a los derechos, éstos recuperan su
condición previa y pasan a ser (otra vez) objetos de distin-
tas relaciones de titularidad (que, como se sabe, vinculan
a los sujetos de derecho con los derechos subjetivos -o,
en general, con las situaciones jurídicas subjetivas-)47 .

44
De acuerdo: LÓPEZ DE ZAVALIA, Fernando. "Fideicomiso, Leasing, Letras Hipotecanas, E¡ecución Hipotecaria y Contratos de Consumición".
Buenos Aires: Zavalía. 1996. p. 75.
45
Esto no quiere decir, evidentemente, que todos los derechos civiles existentes sobre un bien ingresan efectivamente al patrimoniO autónomo. Si
el fideicomiso supone la transferencia del usufructo, es claro que la nuda propiedad permanecerá en la esfera del su¡eto que constituyó aquel
derecho real a favor del fideicomitente.
46
Según D'Errico, la subjetividad requiere la existencia de capacidad patrimonial, capacidad negocia! y capacidad procesal. Por consiguiente, para
el autor Citado, no hay duda de que el patrimonio autónomo creado por el trust posee subjetividad (ver: D'ERRICO, Maurizio. "Trust Convenzionale".
En: 11 Trust neii'Ordinamento Giuridico Italiano. Roma: IPSOA. 2002. pp. 30-31).
47
A diferenc1a de la propiedad, cuya función (al igual que la de cualquier otro derecho real) es permitir que un sujeto de derechos pueda obtener un
provecho, venta¡a o utilidad (en suma, un "bien") a través de la realización de una amplia gama de comportamientos sobre una cosa (material o
Inmaterial), la titularidad o pertenencia no es otra cosa que la relaoón de correspondencia que une a un sujeto de derechos con un derecho subjetivo
(o, mejor, con una situación jurídica subjetiva). Dicha relación le permite al sujeto de derechos "disponer", en el sentido más amplio, del derecho
sub¡et1vo que le corresponde. Así, por ser titular de un derecho subjetivo, el sujeto de derechos puede gravarlo, modificarlo, transferirlo o, incluso,
extinguirlo (a través, por e¡emplo, de un acto de renuncia). La titularidad o pertenencia es predicable respedo de cada derecho sub¡et1vo, sin que
interese la condición (público o pnvado; patrimonial o extrapatrimon1al; transferible o intransferible; etc.) del mismo. De este modo, se es titular tanto
de un derecho real (propiedad, usufructo, uso, servidumbre, superficie, etc.) como de un derecho personal (créditO, potestad, etc.). Es Importante notar
que, como relación de correspondenCia que es, la titularidad o pertenencia queda constituida por el hecho de la adquisición de un derecho sub¡etivo
determinado. Cuando tal derecho se transfiere, sin embargo, la titularidad o pertenencia del transferente, le¡os de pasar al adquirente, se extingue. La
obtención por parte de este último del derecho transferido hace que surja, en su favor, una nueva relación de titularidad o pertenencia. De lo expuesto
se deduce claramente que la propiedad no puede ser identificada con la titularidad o pertenencia: mientras la primera es una herramienta que permite
desplegar un conjunto de comportamientos (sobre una cosa) para satisfacer determinadas necesidades (patrimoniales) del sujeto de derechos, la
segunda es una herramienta que permite identificar a qu1én le corresponde la posibilidad de desplegar el referido conjunto de comportam'1entos.
Por deficiencias que no pueden explicarse en este lugar, la diferenciación desarrollada es prácticamente desconocida en nuestro medio. Por ello,
en no pocas oportunidades se han generado problemas serios de identificación de la norma aplicable para casos de transferencia de derechos
distintos a la propiedad (recuerdo particularmente uno en el que alguien pretendió aplicar las reglas sobre transferencia de propiedad mueble a
un supuesto de enajenación de acciones). Por tal razón, sería provechoso que cuando se reforme el Código Civil, el legislador se tome la molestia
92 de estudiar regulaciones como la contenida en el Código Civil de Québec, que diferencian la titularidad (property) de la propiedad (ownership).
Una vez esclarecido que el patrimonio autónomo está
conformado por derechos civiles (propiedad, usufruc-
to, uso, servidumbre, crédito, etc.) 48 , cabe preguntar-
se sobre qué cosa recae el dominio fiduciario. Si uno
sigue un razonamiento simplista (el dominio fiduciario
recae sobre el patrimonio y el patrimonio está com-
puesto por los derechos civiles), podría llegar a con-
cluir que el dominio fiduciario recae sobre los dere-
chos civiles. Por consiguiente, el dominio fiduciario
constituiría una situación jurídica subjetiva que recae
sobre otra situación jurídica subjetiva. Semejante tesis,
sin embargo, no parece resistir un análisis más sólido.
En efecto, tanto la Ley de Bancos como la Ley de Mer-
cado de Valores le otorgan al fiduciario facultades que
recaen tanto sobre los derechos (piénsese en la facul-
tad de disposición) como sobre los objetos (piénsese
en la facultad de cobrar la prestación). Por lo tanto, es
claro que eso sobre lo que actúa el dominio fiduciario
está compuesto por los derechos civiles y por los obje-
tos de estos últimos.
Al establecer el ordenamiento que el dominio fiducia-
rio puede actuar sobre los derechos lo que hace es
reemplazar, temporalmente, a la relación de pertenen-
cia civil que se ha "extinguido" como consecuencia de
la creación del patrimonio autónomo. En efecto, como
quiera que dicho patrimonio, por un lado, está confor-
mado por derechos civiles; y, por el otro, no le perte-
nece a ninguno de los sujetos involucrados en la ope-
ración (fideicomitente, fiduciario y fideicomisario), es
evidente que los derechos en cuestión dejan de ser
objeto de "pertenencia" (no tienen titular, pues no
integran ninguno de los patrimonios de los sujetos in-
dicados) y pasan a ser componentes de un ente con
subjetividad jurídica. Habida cuenta, sin embargo, que
el fideicomiso no tiene vocación de permanencia, al-
guna fuerza jurídica debe poder actuar sobre esos de-
rechos para convertirlos nuevamente en objetos de
"pertenencia". Esta fuerza jurídica está representada
por la actuación del poder de disposición que el orde-
namiento otorga al fiduciario.
Por su parte, al establecer el ordenamiento que el do-
minio fiduciario puede actuar sobre los objetos de los
derechos lo que hace es "reemplazar" a estos últimos.
En efecto, como quiera que tales derechos pasan a
convertirse en componentes de una entidad con sub-
jetividad y, por consiguiente, en entidades que no pue-
den ser actuadas (ningún sujeto de derechos puede
ejercer las facultas agendi debido a que ningún sujeto
de derechos tiene la condición de titular de las mis-
mas), es evidente que se requiere de una nueva situa-
ción jurídica subjetiva que despliegue sus consecuen-
cias sobre los "bienes" y permita la obtención de la
finalidad prevista en el negocio. Esta nueva situación,
48
En materia de trust, al trustee se le puede transferir toda clase de derechos, sean éstos reales o personales. En tal sentido: HASKELL, Paul G.
"Preface to Wills, Trusts and Administration". Nueva York: The Foundat1on Press. 1994. p. 86.
qué duda cabe, tiene que replicar, hasta donde la fina- THEMIS 48
Revista de Derecho
lidad prevista en el negocio lo permita, el haz de facul-
tades que en el que cada uno de los derechos indica-
dos se resuelve. Por ello, si el fiduciario puede hacer
"x" o "y", es porque el contenido del derecho incor-
porado permitía, por lo menos, hacer "x" o "y".
Ahora bien, siendo el dominio fiduciario una situación
jurídica subjetiva que "reemplaza" tanto a la titularidad
civil como a los derechos civiles (propiedad, usufructo,
superficie, crédito, etc.), es claro que dicho dominio es
el único que puede ser actuado. En efecto, los derechos
civiles dejan de tener titulares, pues pasan a ser compo-
nentes de un centro de imputaciones jurídicas. Ningún
sujeto, en consecuencia, puede ejercerlos, gravarlos o
enajenarlos. Es claro, por consiguiente, que mientras el
fideicomiso se encuentre vigente, los derechos indica-
dos y los poderes de disposición que existen sobre los
mismos (que se fundamentan en la relación de titulari-
dad o pertenencia) quedan afectados por una situación
que imposibilita su ejercicio (sin determinar su extinción).
Evidentemente, una vez que se extinga el fideicomiso,
los derechos en cuestión retornan a la esfera del
fideicomitente o ingresan a la esfera de un tercero
(fideicomisario), de modo que dejan de estar afectados
por la situación descrita (pues ya existe alguien que pue-
da decidir su actuación). Pero aun cuando no se extinga
el fideicomiso, el fiduciario, a fin de obtener la finalidad
prevista en el negocio, tiene la posibilidad de excluir los
derechos del patrimonio autónomo, transfiriéndolos a
un tercero o incluso al fideicomitente. En tal supuesto,
esos derechos pasan a tener titulares y, en consecuen-
cia, pueden volver a ser ejercidos. Evidentemente, cuan-
do los derechos abandonan el patrimonio autónomo e
ingresan a la esfera de un sujeto de derechos, el domi- V')
nio fiduciario pierde "competencia" sobre los objetos ro
de esos derechos, de modo que nunca se presenta una N
situación de superposición de situaciones jurídicas sub-
o
jetivas.
0:::
De lo indicado en las líneas precedentes, es posible !a.....
concluir, pues, que el dominio fiduciario constituye una
ro
situación jurídica subjetiva distinta de cualquier dere-
..o
cho real o personal tradicional. Esta situación coexiste
con los derechos reales o personales existentes sobre ou
los objetos que conforman -en segundo grado- el
V')
patrimonio fideicometido. Por consiguiente, al igual
que lo que ocurre en el common law, donde el trust
w
implica la existencia de dos situaciones jurídicas subje- ~
tivas sobre el mismo bien, el fideicomiso genera la co- ""O
existencia de dos tipos de situaciones jurídicas subjeti-
vas (la fiduciaria y la civil). La diferencia está en que
""O
(])
mientras en el common !aw cada una de las situacio- !a.....
nes indicadas está protegida por un sistema propio LL
(common !aw y equity), en nuestro caso ambas situa-
93
THEMIS 48 ciones están protegidas por un solo sistema. Esto ex-
Revista de Derecho
plica porqué las mismas no pueden ser actuadas al
mismo tiempo.
4. PROBLEMAS DE LA REGULACIÓN
a) Constitución del patrimonio autónomo
Un primer gran problema que presenta la regulac'1ón
del fideicomiso es el relativo al momento de la consti-
tución del patrimonio autónomo. Como resulta claro,
el fideicomitente tiene que manifestar su voluntad a
fin de que determinados derechos patrimoniales aban-
donen su esfera jurídica y pasen a formar el contenido
del patrimonio autónomo. En teoría, el negocio de fi-
deicomiso podría directamente constituir el patrimo-
nio en cuestión y dotar al fiduciario de las facultades y
poderes necesarios para cumplir el encargo estableci-
do por el fideicomitente. Pero también podría transfe-
rir al fiduciario los derechos ya indicados para que este
último sea el que constituya el patrimonio autónomo
a través de una ulterior declaración de voluntad (se-
guida de un modo, según sea el caso) 49 .
Desde un punto de vista conceptual, cualquiera de las
dos posibilidades es aceptable. Sin embargo, las conse-
cuencias que uno u otro negocio tendrían en el terreno
práctico son bastante disímiles. En efecto, si el negocio
constituyera directamente el patrimonio autónomo, tan
pronto la declaración de voluntad del fideicomitente
fuese eficaz, sus derechos pasarían a conformar un ente
con subjetividad propia, de modo que ni sus acreedores
ni los acreedores del fiduciario o del fideicomisario po-
drían accionar contra los componentes de dicho ente
(que serían los objetos de los derechos indicados). A lo
sumo los primeros acreedores podrían, si fuera el caso,
intentar obtener, a través de la "acción pauliana", la
inoponibilidad de la constitución del patrimonio autó-
nomo. Pero si el negocio no constituyera directamente
el patrimonio autónomo, tan pronto la declaración de
voluntad del fideicomitente fuese eficaz, sus derechos
pasarían a formar parte del patrimonio del fiduciario. Es
cierto que el fiduciario tendría que "aportar" los dere-
chos transferidos por el fideicomitente a fin de consti-
tuir el patrimonio autónomo; pero es cierto también
que tales derechos integrarían su patrimonio hasta el
momento anterior al del efectivo nacimiento del patri-
monio en cuestión. En tal sentido, los acreedores del
fideicomitente podrían, a través de la acción pauliana,
obtener la inoponibilidad no sólo del negocio
fideicomisario sino también del acto de constitución del
patrimonio autónomo (si este acto es considerado, cosa
absolutamente posible, como generador de una
"subadquisición de mala fe"). Por otro lado, los acree-
dores del fiduciario podrían dirigirse contra los derechos
49
El tema es tan importante que para el caso italiano La Porta ha defendido el modelo real al amparo de la autonomía privada (ver: LA PORTA,
Ubaldo. "Cause traslative, autonomía privata ed opponibilitá nel dibattito m materia di trust". En: 11 Trust neii'Ordinamento Giuridico Italiano.
94 Roma: IPSOA. 2002. p. 43 y siguientes).
indicados desde el momento de su adquisición por par-
te de aquél hasta el momento de su efectiva integra-
ción al patrimonio autónomo. Es más, podrían también,
a través de la acción pauliana, obtener la inoponibilidad
del acto de constitución del patrimonio autónomo. Si
antes de la efectiva constitución del patrimonio autó-
nomo el fiduciario quedara comprendido en una situa-
ción de concurso, los bienes transferidos por el
fideicomitente quedarían comprendidos en la "masa",
cosa absolutamente dramática.
Como se podrá advertir, pues, el hecho de optar por
uno u otro modelo no es en absoluto intrascendente.
Sentadas así las cosas, veamos qué es lo que establece
nuestro derecho positivo con relación a la constitución
del patrimonio autónomo.
El artículo 241 de la Ley General del Sistema Financie-
ro y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros ("Ley de Ban-
cos") establece que "[e]l fideicomiso es una relación
jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bie-
nes en fideicomiso a otra persona, denominada fi-
duciario, para la constitución de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este úl-
timo y afecto al cumplimiento de un fin específico a
favor del fideicomitente o un tercero denominado
fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto
al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del
fideicomisario y, en su caso, del destinatario de los bie-
nes remanentes ... " (el énfasis es agregado).
Por su parte, el artículo 2 del Reglamento del Fideicomi-
so y de las Empresas de Servicios Fiduciarios establece
que "[e]l fideicomiso es una relación jurídica por la cual
una persona, denominada fideicomitente, transfiere
bienes a otra persona, denominada fiduciario, para
la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto
al dominio fiduciario de este último y afecto al cumpli-
miento de un fin o fines específicos a favor de un terce-
ro o del propio fideicomitente, a quienes se denomina
fideicomisarios ... " (el énfasis es agregado).
Como se podrá advertir, a la luz de los artículos glosa-
dos, el negocio de fideicomiso no tiene efectos consti-
tutivos, de modo que no determina la creación del
patrimonio autónomo. En efecto, al establecer que por
el negocio de fideicomiso el fideicomitente transfiere
bienes al fiduciario, es claro que dichos artículos úni-
camente atribuyen al negocio en cuestión efectos
traslativos. Evidentemente, el hecho que según los
mismos la transferencia se efectúe con el fin de que se
constituya el patrimonio autónomo en nada afecta la
conclusión anotada, ya que una cosa es lo que se hace
y otra muy distinta para qué se hace.
El modelo establecido por los artículos glosados pare-
ce encontrar, sin embargo, una primera nota disonan-
te en el primer párrafo del artículo 246 de la Ley de
Bancos, que establece lo siguiente: "[l]a constitución
del fideicomiso se efectúa y perfecciona por con-
trato entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria,
formalizado mediante instrumento privado o
protocolizado notarialmente" (el énfasis es agregado).
En efecto, si uno considera que "fideicomiso" signifi-
ca "relación jurídica" (tal como lo sugieren los artícu-
los 241 de la Ley de Bancos y 2 del Reglamento del
Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios),
la norma bajo análisis no se aparta del modelo del ne-
gocio traslativo. Sin embargo, ¿qué sentido tiene esta-
blecer que la constitución de la relación fideicomisaria
se efectúa por contrato? Como es evidente, salvo que
exista plazo suspensivo o condición suspensiva, la re-
lación contractual queda en todos los casos
(automáticamente) perfeccionada por efecto del con-
trato. Por consiguiente, no es necesario que una nor-
ma establezca expresamente que la relación jurídica
fideicomisaria queda perfeccionada una vez celebra-
do el contrato entre fideicomitente y fiduciario. Si, en
cambio, uno considera que "fideicomiso" significa
"patrimonio autónomo", las cosas cambian (y se com-
plican). En efecto, esta interpretación, que tiene el
mérito de otorgar cierto sentido a la norma comenta-
da, se aparta del modelo del negocio traslativo para
abrazar el modelo opuesto. Para suerte del legislador
(que se supone ha adoptado un sistema coherente), el
tercer párrafo del artículo comentado establece que
"[p]ara oponer el fideicomiso a terceros se requiere
que la transmisión al fiduciario de los bienes y
derechos inscribibles sea anotada en el registro públi-
co correspondiente y que la otra clase de bienes y de-
rechos se perfeccionen con la tradición, el endoso u
otro requisito exigido por la ley" (el énfasis es agrega-
do). Como se podrá advertir, la claridad de este párra-
fo obliga a interpretar el párrafo anteriormente comen-
tado en el sentido menos lógico pero más apropiado
para salvar la coherencia del sistema.
La suerte del legislador, sin embargo, tiene límites. El
modelo creado por los artículos tantas veces mencio-
nados parece encontrar una segunda nota disonante
en el artículo 262 de la Ley de Bancos, que establece
que "[e]s obligación del fideicomitente o de sus
causahabientes integrar en el patrimonio del fidei-
comiso los bienes y derechos señalados en el instru-
mento constitutivo, en el tiempo y lugar estipulados".
En efecto, según este artículo, es el fideicomitente y
no el fiduciario el que tiene a su cargo la integración
de los derechos y bienes al patrimonio autónomo. Ello
significa, entonces, que tales derechos y bienes no in-
gresarían a la esfera del fiduciario, a menos, claro está,
que se quiera sostener que el fideicomitente, luego de
haber transferido sus derechos al fiduciario, tiene la
obligación de intervenir en la esfera de éste a fin de THEMIS 48
Revista de Derecho
realizar los actos y negocios jurídicos requeridos para
la constitución del patrimonio autónomo, que sería, a
su vez, el objeto de una obligación con pluralidad de
deudores (fideicomitente y fiduciario).
Es justo reconocer, sin embargo, que si bien este artí-
culo difiere de los demás debido a que hace al
fideicomitente (y no al fiduciario) responsable de la
integración de los bienes al patrimonio autónomo, no
abraza el modelo del negocio constitutivo, ya que es-
tablece que la integración en cuestión es resultado o
consecuencia del cumplimiento de una obligación.
Sobre la base de lo expuesto, parece claro, pues, que
la Ley de Bancos ha adoptado el modelo del negocio
traslativo y no el del negocio constitutivo. En conse-
cuencia, con los riesgos e inconvenientes que supone,
el negocio fideicomisario determina la transferencia de
derechos a favor del fiduciario, quien debe(¿?) consti-
tuir el patrimonio autónomo.
El camino seguido por la Ley de Mercado de Valores es
más errático que el seguido por la Ley de Bancos. En
efecto, ese cuerpo normativo contiene normas que cla-
ramente adoptan modelos distintos y contradictorios.
Veamos.
El artículo 301 de la Ley de Mercado de Valores esta-
blece lo siguiente: "[e]n el fideicomiso de titulización
una persona, denominada fideicomitente, se obliga a
efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto
de activos a favor del fiduciario para la constitu-
ción de un patrimonio autónomo, denominado patri-
monio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de
este último y afecto a la finalidad específica de servir V')
de respaldo a los derechos incorporados en valores, ro
cuya suscripción o adquisición concede a su titular la N
calidad de fideicomisario (... )La sociedad titulizadora, o
mediante acto unilateral, puede también constituir
patrimonios fideicometidos. En virtud de dicho acto,
0:::
!.......
la sociedad titulizadora se obliga a efectuar la transfe-
rencia fiduciaria de un conjunto de activos para la cons- ro
titución de un patrimonio fideicometido sujeto a su ..o
dominio fiduciario, reuniendo en tal supuesto las cali-
dades de fideicomitente y fiduciario(. .. )" (el énfasis es u
o
V')
agregado). Como se podrá fácilmente advertir, el artí-
culo glosado adopta el modelo contemplado en el ar- w
tículo 241 de la Ley de Bancos, al establecer que el
fideicomitente transfiere "activos" al fiduciario a fin
>.
de que éste constituya con los mismos un patrimonio
""O
fideicometido.
""O
(])
De manera esquizofrénica, sin embargo, el artículo 31 O !.......
de la misma ley establece lo siguiente: "[e]l acto cons- LL
titutivo, una vez cumplida la forma establecida, gene-
ra un patrimonio autónomo, distinto al patrimonio
propio de la sociedad titulizadora, del fideicomitente,
del fideicomisario y de la persona designada como desti-
95
THEMIS 48 natario de los bienes remanentes del fideicomiso" (el
Revista de Derecho
énfasis es agregado). De acuerdo con lo dispuesto por
el artículo 1O del Reglamento de los Procesos de
Titulización de Activos, el acto constitutivo de marras es
tanto el contrato celebrado entre el fideicomitente
(originador) y el fiduciario (sociedad titulizadora), como
el acto unilateral celebrado por el "fideicomitente-fidu-
ciario". Por otro lado, de acuerdo con lo establecido
por el artículo 308 de la Ley de Mercado de Valores, la
forma del acto constitutivo es la escritura públicaso. En
consecuencia, resulta claro que según el artículo glosa-
do tanto el contrato como el acto unilateral generan el
patrimonio autónomo. Esto quiere decir, entonces, que
los derechos del fideicomitente, lejos de ingresar a la
esfera del fiduciario para que éste luego constituya el
patrimonio autónomo, se incorporan automáticamente
a dicho patrimonios 1 • Como se podrá entender, el artí-
culo bajo comentario adopta el modelo del negocio
constitutivo.
Me confieso incapaz de encontrar una fórmula
interpretativa que permita armonizar los textos de los
artículos 301 y 31 O de la Ley de Mercado de Valores.
En tal sentido, no puedo afirmar cómo se constituyen
los patrimonios autónomos con fines de titulización.
Evidentemente, esto básicamente demuestra un
dicap de orden personal. De todos modos, tengo que
hacer notar que la aplicación del mecanismo de pro-
tección contemplado por el artículo 298 de la ley in di-
cada, del que me ocuparé más adelante, puede variar
sustancialmente en función de la posición que se adop-
te acerca del asunto.
b) Impugnación por fraude a los acreedores
Un segundo gran problema que presenta la regula-
ción del fideicomiso es el relativo al remedio aplicable
ante la constitución fraudulenta del patrimonio autó-
nomo. Como resulta claro, al "deshacerse" de los ac-
tivos que pasan a integrar el patrimonio autónomo, el
fideicomitente puede poner en peligro la satisfacción
de los créditos de sus acreedores. Si ello ocurre, estos
últimos, al amparo de la legislación civil, quedarían le-
gitimados para atacar el acto de constitución del patri-
monio autónomo a través de una "acción pauliana"s 2 .
La Ley de Bancos regula específicamente el supuesto
de la constitución fraudulenta del patrimonio autóno-
mo, al disponer que los acreedores del fideicomitente
puedan anular la transmisión fiduciaria. En efecto, el
artículo 245 de dicha ley establece literalmente lo si-
guiente: "[l]a acción para anular la transmisión
fideicomisaria realizada en fraude a los acreedores ca-
duca a los seis (6) meses de publicado en el Diario Ofi-
cial. por tres días consecutivos, un aviso que dé cuenta
han- de la enajenación. En todo caso, esa caducidad opera
a los dos (2) meses de la fecha en que el acreedor haya
sido notificado personalmente de la constitución del
fideicomiso" (el énfasis es agregado).

50 Es pertinente aclarar que la forma de la manifestación de voluntad (o, si se prefiere, del negocio jurídico) no es un elemento autónomo del
negocio. En efecto, toda manifestaCión de voluntad t1ene forma, desde que ésta no es otra cosa que la manera en la cual el sujeto exterioriza su
querer. Lo que ocurre es que en algunos casos el ordenamiento permite exteriorizar ese querer de cualquier manera (negocios con forma libre)
y en otros sólo de ciertas maneras (negocios con forma impuesta). Por consiguiente, el hecho que el artículo 31 O de la Ley de Mercado de Valores
establezca que el acto constitutivo genera un patrimonio autónomo una vez cumplida la forma, no significa que el negocio no tenga carácter
constitutivo, pues la forma no es un hecho jurídico que se adicione al acto en cuestión (de modo que no puede fung1r como modo).
51
Ello, evidentemente, no es del todo exacto a pesar de la literalidad del artículo comentado, pues para el caso de los derechos de crédito es
imprescindible cumplir con el modo dispuesto por el artículo 296 de la Ley de Mercado de Valores.
52
La "acción pauliana" no es otra cosa que un mecan1smo de tutela preventiva que el ordenamiento concede al acreedor a fin de que éste obtenga
la inoponibilidad de ciertos actos realizados por su deudor y evite así un "perjuicio". Tradicionalmente, la "acción pauliana" sinvió para impugnar
los actos de disminución del activo patrimonial efectuados por el deudor. Con el transcurso del tiempo, el ámbito de esta acción se amplió hasta
comprender a ciertos actos de renuncia mediante los cuales el deudor evitaba acrecentar su activo patrimonial. Actualmente, la "acción pauliana"
se aplica para contrarrestar todos aquellos actos que lesionen o puedan lesionar la garantía patrimonial del acreedor, s1n que interese la natura-
leza o calificación de los mismos. De acuerdo con una autorizada doctnna (ABRE U FILHO, José. "O Negócio Jurídico e Sua Teoría Geral". Sao
Paulo: Saraiva, 1997. p. 325; FERNANDEZ CAMPOS, Juan Antonio. "El Fraude de Acreedores: la Acción Pauliana" Bolon1a: Publicaciones del
Real Colegio de España en Bolonia. 1998. p. 162 y siguientes; TUCCI, Giuseppe. "Responsabilitá Patrimoniale e Causa di Prelazione". En:
"lstituzioni di Diritto Privato". Editado por Mario Bessone. Torino: Giappichelli. 1999. p. 1212), para que la "acción pauliana" proceda es
necesario que el acreedor pruebe lo sigu1ente: la existencia del derecho de crédito; la existencia del acto de disminución del act1vo patrimonial,
de renuncia de derechos o de incremento del pasivo patrimonial; la existencia de la lesión a la garantía patrimonial crediticia (o del peligro
razonable de que ello ocurra); la ex1stencia de la relación de causalidad entre el acto de disminución patnmomal, de renuncia de derechos o de
incremento del pasivo patrimonial, y la lesión a la garantía patnmon1al (o el peligro razonable de que ella se produzca); y, la existencia -en cierto
tipo de actos- del "consilium fraudis" (conocimiento de la lesión a la garantía patrimonial o del peligro de que ella se produzca) por parte del
deudor y del tercero. De acuerdo con el artículo 195 del Código Civil, la "acción pauliana" procede contra los actos gratuitos del deudor por los
que renuncie a derechos o por los que disminuya su patrimonio conocido. En ambos casos, es requisito indispensable que tales actos "perjudi-
quen el cobro del crédito". Se entiende que existe "perjuicio" cuando el acto del deudor provoca la imposibilidad de ejecutar íntegramente la
prestación debida u ocas1ona la dificultad de su cobro. Según el mismo dispositivo legal, para que la "acción pauliana" proceda contra los actos
onerosos, es necesario que, además del requisito señalado en el párrafo precedente, concurran, de manera alternativa, los que a continuación se
detallan: si el crédito es antenor al acto de disminución patrimonial (o de renuncia), que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio o que,
según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocerlo; o, si el crédito es posterior al acto de disminución patrimomal (o de
renuncia), que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se
presume dicha intención en el deudor cuando éste dispone de los bienes de cuya existencia hubiera informado al futuro acreedor. Se presume
dicha intención en el tercero cuando éste conoce -o puede conocer- tanto la posibilidad de que surja el crédito como la inexistencia de otros
bienes registrados del deudor. Es importante destacar que si bien la "acción pauliana" requ1ere de la concurrenCia de todos los requisitos
anteriormente señalados, cualquier análiSIS que se realice para determinar su procedencia debe empezar por constatar la presencia del "eventus
damni", ya que si los actos del deudor (de disminución de activo, de renuncia de derechos o de incremento de pasivo) no perjudican el cobro del
crédito, el titular de este último no podrá, por carecer de interés tutelable, pretender la inoponibilidad de los mismos. De igual modo, es
importante destacar que el examen de la existencia del perjuicio creditorio debe efectuarse "in concreto", esto es, tomando en consideración las
reales posibilidades del acreedor de recibir la prestación tanto antes como después de la realización del acto debitorio. En tal sentido, si eventual-
mente la disminución del activo patrimonial conocido va a permitir a determinado acreedor mejorar las posibilidades de cobro que tenía antes de
que ocurra dicha disminución, es evidente que aquél, lejos de perjudicarse, habrá recibido un beneficio. Por consiguiente, tal acreedor no estará
96 legitimado para obtener la inoponibilidad del correspondiente acto debitorio.
En la práctica muchos abogados entienden que el artí- Si se reconoce la diferencia de los efectos que desplie- THEMIS 48
Revista de Derecho
culo glosado contiene una "regla de excepción", de gan las acciones indicadas, es perfectamente posible
modo que a ningún fideicomiso bancario (que lesione dudar si ante la constitución fraudulenta del patrimo-
los intereses de los acreedores del fideicomitente) le nio autónomo los acreedores del fideicomitente sólo
resultaría aplicable la regla general contemplada por pueden recurrir al remedio previsto en el artículo 254
el artículo 195 del Código Civil. Por consiguiente, mu- de la Ley de Bancos. En efecto, a pesar de que la lógica
chos abogados consideran que tan pronto transcurra indica que ante la constitución de un fideicomiso ban-
el plazo de caducidad de seis o de dos meses, el riesgo cario fraudulento únicamente sea de aplicación el re-
de impugnación desaparece. medio específico contemplado por la ley de la materia
(que, por lo demás, restringe notablemente la posibili-
Entendiendo la lógica que sustenta la interpretación
dad de atacar el acto al contemplar plazos de caduci-
comentada, uno válidamente puede preguntar si el
dad sumamente cortos 5 5 ), nada impide considerar que
artículo 245 de la Ley de Bancos realmente contiene
los acreedores del fideicomitente se encuentran legiti-
una "regla de excepción". En efecto, de acuerdo con
mados para anular la "transmisión fideicomisaria" al
dicho artículo, ante la constitución fraudulenta del
amparo del artículo 254 de la Ley de Bancos o para
patrimonio autónomo cabe la posibilidad de que los
tornarla inoponible al amparo del artículo 195 del Códi-
acreedores -se entiende "perjudicados"- interpongan
go Civil. La primera acción podría ser interpuesta den-
la acción de anulabilidad. Dicha acción, evidentemen-
tro de los 6 meses de publicado (en el diario oficial) el
te, provocaría, de declararse procedente, el decaimiento
tercer aviso que dé cuenta de la transmisión indicada o
-retroactivo- de los efectos del negocio de fideicomi-
dentro de los dos meses de efectuada la notificación
so o, lo que es lo mismo, la destrucción del patrimonio
personal de la existencia del fideicomiso. La segunda
autónomo. Por lo tanto, todos los acreedores del
acción podría ser interpuesta dentro de los 24 meses
fideicomitente podrían embargar los activos, ya que la
siguientes de celebrado el negocio transmisivo.
anulación del acto constitutivo del patrimonio autó-
nomo tendría efectos erga omnes 53 . En cambio, de Aceptando que se puede ensayar una explicación aten-
acuerdo con el artículo 195 del Código Civil, ante la dible para excluir la aplicación del remedio previsto en
constitución fraudulenta del patrimonio autónomo el Código Civil al caso del fideicomiso fraudulento, lo
cabe la posibilidad de que los acreedores perjudicados cierto es que el asunto es, cuando menos, opinable.
interpongan, cada uno por separado, la "acción Por consiguiente, no hay que ser perspicaz para cons-
pauliana". Dicha acción, a diferencia de la anterior, tatar que el legislador (y no los jueces) ha generado
únicamente provocaría la inoponibilidad de los efec- una situación de incertidumbre respecto de un asunto
tos del acto constitutivo 54 , por lo que éste no sólo se- de suma importancia como es el de la posibilidad de
ría plenamente eficaz entre las partes sino también atacar el patrimonio autónomo por fraude creditorio.
oponible a terceros. Por lo tanto, sólo los acreedores
e) Ejercicio no autorizado
del fideicomitente que hubiesen interpuesto - l/)
exitosamente- la acción pauliana podrían embargar Un tercer gran problema que presenta la regulación ro
los activos, pues sólo ellos podrían "desconocer" la del fideicomiso es el relativo al remedio aplicable al N
existencia de los efectos que se han producido. caso en el que el fiduciario ejerza el dominio fidu- o
0::::
53
!o.....
De La Flor ha mostrado su conformidad con la sanción contemplada por el artículo 245 de la Ley de Bancos, indicando que " ... con muy buen
criterio, dadas las específicas características del fideicom1so (pues mediante él es factible burlar las acreenCias del fide1com1tente), la Ley es mucho
más drástica al establecer la sanción de anulabil1dad, pues ello significa que el acto será nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que
ro
declare esta situación ... " (ver: DE LA FLOR, Manuel. Op. Cit., p. 203). A pesar de la conv1cc1ón con la que el autor c1tado defiende la postura ...0
leg1slat1va comentada, es claro que el fideicomiso no posee esas "características" especiales que justificarían una regresión h1stórica brutal en
matena de fraude cred1tono (recuérdese que la tes1s de la 1nval1dez del negocio en fraude creditorio, sosten1da con muchos problemas sobre la
base del artículo 1234 del Código Civil italiano de 1865, fue objeto de una demoledora crítica por parte la doctrina italiana del siglo XIX). En
o
u
efecto, no existe un negocio especialmente idóneo para burlar el pago de las deudas. Cualquier negoc1o, hasta el más extraño con relaCión a las l/)
orcunstanc1as del caso, puede servir, en función de cómo haya s1do estructurado, para burlar d1cho pago. Contra lo que De La Flor cree, el
fideicomiso no es espeCialmente idóneo para lograr el cometido comentado; al contrario, hab1da cuenta que el adquirente de los derechos (del
f1deicomitente) es el fiduCiario, no existe la posibilidad de que éste alegue buena fe a fin de evitar las consecuencias de la acción pauliana, en
w
tanto que, por lo menos en los casos de fideicomisos de titulización, legalmente debe conocer la situación patrimonial del fideicom1tente. En tal
sentido, si alguien qu1ere burlar a sus acreedores, la operación fideicom1sana no es recomendable ya que difícilmente el fiduciario podrá alegar
~
buena fe, mot1vo por el cual el acto puede ser fáCilmente atacado. Pero aun cuando fuese c1erta la af~rmación de De La Flor, no hay razón alguna
para que el patnmonio autónomo decaiga en su total1dad como consecuencia de la afectación que sufra un acreedor del f1deicom1tente.
"'"O
Recuérdese que el fraude creditono no exige la existencia de incumplimiento s1no solamente la existencia de peligro de inactuación de la garantía "'"O
patnmonial ante un hipotético caso de Incumplimiento. Por tal razón, hacer decaer un patrimonio autónomo por la (fundada) creencia de que (])
ante un hipotético Incumplimiento de las deudas del fide1comitente no existirán bienes suficientes para embargar es algo absolutamente
!o.....
desproporcionado.
5
' Aunque el artículo 195 del Cód1go Civil hace referencia a la "ineficacia" del acto impugnado, es claro que en nuestro ordenamiento la "acción L.L.
pauliana" no provoca la pérdida de efectos de tal acto, el cual s1gue vinculando a las partes que lo celebraron. En realidad, lo que dicha acción
provoca es que el efecto del acto en cuestión no sea oponible frente al acreedor demandante, de modo que éste pueda considerarlo inexistente
y, por ende, actuar sobre los b1enes matena del mismo (a través de la e1ecución forzada -in natura o por equivalente-). Para un acertado
desarrollo de la función de la pauliana: NATOLI, Ugo y Lina BIGLIAZZI GERI. "1 Mezzi di Conservaz1one della Garanzia Patrimoniale. Le Az1on1
Surrogatoria e Revocatoria" Milán: Giuffré. 1974. p. 142 y Siguientes.
55
Por tal razón, contra lo que afirma De La Flor, la Ley de Bancos no ha querido ser drástica con el fideicom1tente sino más bien contra los
acreedores de éste. 97
THEMIS 48 ciario para alcanzar un fin distinto del previsto en el
Revista de Derecho
negocio fideicomisario. A este respecto, el artículo
252 de la Ley de Bancos establece lo siguiente: "[l]a
empresa fiduciaria sólo puede disponer de los bie-
nes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones
contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos
de disposición que efectúe en contravención con lo
pactado son anulables, si el adquirente no actuó
de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se
hubiese efectuado en una bolsa de valores. La ac-
tración, de conservación, etc. Por consiguiente, el fi-
duciario debe observar lo previsto en el negocio en
cuestión no sólo cuando pretenda enajenar sino tam-
bién cuando pretenda gravar, ceder el uso, etc.
Ahora bien, como lo establece el artículo ya referido,
los actos realizados por el fiduciario en contravención
de lo dispuesto en el negocio fideicomisario son
anulables (a no ser que el tercero afectado por tales
actos hubiese actuado con buena fe). Esto quiere de-

ción puede ser interpuesta por cualquiera de cir que los actos en cuestión producen efectos "preca-
los fideicomisarios, el fideicomitente y aun por rios", esto es, efectos que pueden ser, dentro de un
la propia empresa fiduciaria" (el énfasis es agre- plazo determinado, confirmados (a fin de que se con-
gado). viertan en "firmes") o destruidos (con retroactividad).

A pesar de la literalidad del artículo glosado, es claro
que no sólo los actos de disposición deben ser efec-
tuados en función de lo previsto en el negocio
fideicomisario, pues el ejercicio del dominio fiduciario
no se agota con ese tipo de actos. En efecto, dicho
dominio autoriza también a realizar actos de adminis-
Cuando un negocio presenta una anomalía estructural
(cosa que ocurre cuando algún presupuesto o algún ele-
mento no cumple con algún requisito legalmente exigi-
ble), el ordenamiento lo considera inválidos 6 . Sin em-
bargo, dependiendo del tipo de la anomalía, la invali-
dez asume la forma de la nulidads 7 o la de la

56
La invalidez negocia! presupone la existencia de un "juicio de conformidad" en virtud del cual se concluye que el negocio no cumple con las
"directrices" estableodas por el ordenamiento jurídico. El fenómeno indicado ("incumplimiento de las directrices") se presenta cuando por lo
menos alguno de los "elementos" (manifestación de voluntad, objeto o causa) o de los "presupuestos" (sujetos, bienes y seN1cios) del negocio
no presenta alguna de las condiciones o características exigidas por el ordenamiento jurídico. La invalidez negocia! viene a constituir una sanción
que el ordenamiento JUrídico impone al negocio que presenta "irregularidades". Esta sanción puede determinar (i) que dicho negocio no
produzca las consecuencias jurídicas a las cuales está dirigido (lo que significa que es absolutamente ineficaz); o, (ii) que dicho negocio produzca
las consecuencias a las cuales está dirigido, pero que éstas puedan ser "destruidas" (lo que significa que es precariamente eficaz).
57
La nulidad (del negocio jurídico) supone lo siguiente:
a) La ineficacia total y onginal del negocio.
b) La imposibilidad de que el negocio sea "saneado".
e) La naturaleza declarativa de la sentencia (o laudo) que compruebe su existencia.
d) La posibilidad de que el juez (o el árb1tro) la declare de oficio.
e) La imprescriptibilidad de la acción para que sea declarada.
f) La posibilidad de que terceros con interés puedan accionar para que sea declarada.
El Código Civil recoge expresamente casi la totalidad de las características enunciadas. Así, en su artículo 220 establece que la nulidad no puede
subsanarse por confirmación y que el juez la "declara" a pedido de quienes tengan interés o del Ministerio Público, o de of1oo cuando resulte
manifiesta. Evidentemente, el Código Civil no necesita prescribir expresamente que el negocio nulo no produce efectos.
Respecto de la característica de la imprescriptibilidad de la amón para que se declare la nulidad del negocio, sorprendentemente el Cód1go Civil
no la acoge, al contemplar, en el inciso 1 de su artículo 2001, que la acción de nulidad prescribe a los diez años. Es cierto que esta postura no es
desconocida en la legislación comparada (por ejemplo, el Código Civil español también la acoge), pero es cierto también que las razones
esgrimidas para su consagración positiva carecen de sustento. En efecto, no tiene sentido establecer la prescripción de la acción de nulidad a fin
de tutelar el interés en conservar las "situaciones" adqu'1r'1das como consecuencia de la "eJecución" del negocio, pues semejante interés resulta
protegido con creces por dos institutos espeCialmente contemplados al efecto: la usucapión y el decaimiento de las acciones de repetición por
pago indebido o por enriquecimiento sin causa.
Tomando en consideración que el mero transcurso del tiempo no puede, per se, convertir lo ilícito en lícito, lo 1m posible en pos1ble, lo indetermi-
nado en determinado, etc., resulta claro que el cumplimiento del plazo prescriptorio en ningún caso puede legitimar a las partes (o a los terceros
beneficiarios) para "reclamar" el cumplimiento de lo establecido en el negocio. En realidad, el vencimiento del plazo prescriptorio únicamente
1m pide que se revise, en sede JUdicial, la validez del negocio. Ahora bien, si el negocio aún no se ejecutó, el transcurso del plazo prescriptorio
adquiere relevancia únicamente en caso que una de las partes pretenda el cumplimiento del mismo. En tal supuesto, la parte que, sobre la base
de la nulidad, no está dispuesta a ejecutar el negocio, tendrá que esperar que la otra interponga la demanda correspondiente a fin de oponer
una excepoón de nulidad, la cual no está sujeta a plazo prescriptorio alguno. Si, por el contrario, el negocio ya se ejecutó, el transcurso del plazo
prescriptorio adquiere relevancia únicamente en caso que no hubiese funcionado la usucapión o no hubiese presento la acción de repetición por
pago indebido, pues en tal supuesto dicho plazo impediría exigir, a través de una demanda, la restituoón de lo ejecutado.
La nulidad de un negocio no supone la total "irrelevancia" del mismo. Así es, si bien es cierto que todos los efectos jurídicos emanan directamen-
te de la norma, también lo es que cuando la misma contempla la figura del negocio jurídico, los efectos que establece se "nutren" de la
reglamentaCión de Intereses fijada o acordada, respectivamente, por la parte o las partes que celebran dicho negocio. A estos efectos se les
denomina "negocia les". Junto a los efectos "negociales" normalmente surgen otros, denominados "no negocia les", que no se "alimentan" de
la referida reglamentación. Cuando el negocio es válido, en líneas generales la función de estos últimos efectos consiste, por un lado, en
"corregir" las desviaciones que pueda presentar la reglamentación ya indicada; y, por el otro, en "complementar" el contenido de la misma,
cuando existan determinados aspectos de la operación económica no tomados en consideración por la parte o las partes que celebran el negocio
jurídico.
Ahora bien, la nulidad determina que el negocio jurídico no produzca los efectos "negociales", que son los efectos deseados por la parte
o las partes que lo celebran. En ciertos casos, s1n embargo, la nulidad no Impide que surjan efectos "no negociales", derivados del hecho
de la celebración del negoc1o (nulo) o de la ejecución del mismo. En tales casos, la función de los referidos efectos consiste en tutelar
ciertos intereses de una de las partes. Lo descrito ocurre, por eJemplo, cuando, transgred'1endo las reglas de la buena fe objetiva, una de
las partes induce a la otra a celebrar un negocio nulo; o cuando, ignorando la existencia de una causal de nulidad, una de las partes
ejecuta en favor de la otra una de las prestaciones previstas en el negocio. En el primer caso el ordenamiento jurídico le otorga "relevan-
cia" a la celebración del negoc1o nulo a fin de concederle a la parte que sufre el engaño el derecho de ex1girle a la otra el pago de una
indemn1zac1ón (supuesto de responsabilidad pre-contractual). En el segundo caso el ordenamiento JUrídico le otorga "relevancia" a la
ejecuc1ón del negocio nulo a fin de concederle a la parte que realizó la prestación el derecho de exigirle a la otra la restitución de la misma
98 (sea in natura o por equivalente).
anulabilidad 58 . Cuando la anomalía afecta principios acto en el que se resuelve el ejercicio "irregular" del THEMIS 48
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fundamentales del ordenamiento (por ejemplo, el prin- dominio fiduciario, lo que genera un problema bastan-
cipio de la coherencia, que resulta protegido a través te grave de cara a la confirmación. En efecto, de acuer-
del requisito de la "licitud"), la invalidez asume la forma do con lo establecido por el artículo 230 del Código
de la nulidad, de modo que el negocio no produce ni Civil, la confirmación puede ser ejercida por el titular de
puede en el futuro producir efecto alguno (ya que tiene la acción de anulación. Por consiguiente, en aplicación
la condición de "incurable"). En cambio, cuando la ano- de este artículo, así como fideicomitente, fiduciario y
malía afecta los intereses de una de las partes (por ejem- fideicomisario pueden anular el acto en cuestión,
plo, el interés en quedar vinculado en función de lo real- fideicomitente, fiduciario y fideicomisario pueden tam-
mente querido), la invalidez asume la forma de la bién confirmarlo. Ahora bien, ¿es esto justo y razona-
anulabilidad, de modo que el negocio produce efectos ble? No, evidentemente. En efecto, ¿cómo es posible
precarios, esto es, susceptibles de destrucción unilateral que siendo el causante de la anomalía (que afecta al
(en función de lo que decida la parte perjudicada con la fideicomitente y eventualmente al fideicomisario) el fi-
anomalía). Tales efectos, sin embargo, pueden conver- duciario pueda confirmar el acto anulable? Nótese que
tirse en firmes (a través de la conformación) si la parte al convertir los efectos precarios en firmes, el fiduciario
perjudicada considera que el negocio, a pesar de pre- provocaría una lesión definitiva de los intereses del
sentar anomalías, aún satisface sus intereses. fideicomitente y del fideicomisario. Y dicha lesión po-
dría no generar responsabilidad alguna, en caso sea
Si el ejercicio del dominio fiduciario contraviene lo esta-
considerada consecuencia del ejercicio de un derecho.
blecido en el negocio fideicomisario, es claro que se pro-
duce una afectación al interés del fideicomitente. Las Pero eso no es todo. ¿Qué ocurre si el fideicomisario
razones son obvias. También es claro que puede produ- desea confirmar el acto anulable y el fideicomitente
cirse una afectación al interés del fideicomisario. Esta no? O viceversa, ¿qué ocurre si el fideicomitente de-
afectación puede tener distintos grados, dependiendo sea confirmar el acto anulable y el fideicomisario no?
de si este último tiene una expectativa o un crédito fir- ¿Qué voluntad prima? ¿O será que ambos tienen que
me (por ejemplo, si en un fideicomiso con fines de ad- estar de acuerdo?
ministración el fideicomisario debe recibir todos los
meses un porcentaje de las rentas que cobre el fiducia- A diferencia de la Ley de Bancos, la Ley de Mercado de
rio, aquél se vería directamente afectado en caso que Valores no contiene norma alguna que resuelva el pro-
este último reduzca indebidamente el monto de dichas blema del ejercicio irregular del dominio fiduciario. Ante
rentas). Lo que no resulta claro, sin embargo, es cómo ello, evidentemente, no queda sino aplicar el Código
se afecta el interés del fiduciario. Y la preocupación es Civil. Como quiera que el artículo 313 de la Ley de Mer-
atendible debido a que la Ley de Bancos permite que cado de Valores establece que las facultades que inte-
cualquiera de las tres "partes" solicite la anulación del gran el dominio fiduciario deben ser ejercidas con arre-
l/)
ro
58
La anulabllidad (del negocio JUrídico) supúne lo srguiente: N
a) La eficacia "precana" del negocio.
b) La posibilidad de que el negocio sea "saneado".
o
e) La naturaleza constitutiva de la sentencra (o laudo) que compruebe su existencia. 0:::
d) La imposibilidad de que el juez (o el árbitro) la declare de oficio y de que los terceros con interés puedan accionar para que la mrsma sea
declarada. !ro....
e) La prescriptibilidad del derecho a solicitar que la misma sea declarada. ro
El Código Civil recoge la totalidad de las características enunciadas. Así, en su artículo 222 establece (i) que el acto anulable es nulo desde su
celebracrón por efecto de la sentencra que lo declare; y, (ii) que este tipo de nulidad se pronuncia a petición de parte, no pudiendo ser alegada ...o
por otras personas distintas a las designadas por ley. De igual modo, en su artículo 230 establece que el acto anulable puede ser "confirmado".
A diferencia de la nulidad, que no otorga a la parte o a las partes derecho alguno que se encuentre dirigido a "atacar" al negocio (en tanto que
ou
aquélla opera de iure), la anulabilidad concede a la parte afectada por la "irregularidad" que éste presenta un derecho potestativo negativo,
consistente en la posibilidad de alterar la esfera jurídica de la otra parte (o del tercero beneficiario) mediante la destruccrón de los efectos- l/)
precarios- generados por el negocio.
En efecto, el negocio anulable es siempre eficaz, por lo que la parte o las partes asumen directamente las consecuencras jurídrcas prevrstas en el
UJ
mrsmo. Sin embargo, como quiera que tal negocio presenta una "anomalía" que perJudrca los intereses de la parte o de una de las partes, el
ordenamiento jurídico le otorga a la misma el derecho de decidir si -a pesar de la lesión de su interés- ejecuta el negocio o si destruye (con ~
efectos retroactivos) las consecuencias desplegadas por el mismo. En tal sentido, durante cierto lapso, las consecuencias jurídicas desplegadas
por el negocio anulable tienen la condición de "precarias". ""O
Ahora bien. si la parte afectada por la "anomalía" decide ejecutar el negocro, éste quedará "saneado" ("confirmado") y, por tanto, sus
consecuencias "precanas" se convertirán en "firmes". En cambio, sr esa parte decide destruir las consecuencras indicadas, modificará, con
""O
efectos retroactivos. la esfera JUrídica de la otra parte (o del tercero beneficiano), al hacerle perder las srtuaciones jurídicas subjetivas que la
Q)
misma hubiese adquirido en función del negocro. !ro....
El derecho potestatrvo negativo otorgado a la parte afectada por la "irregularidad" del negocio está sujeto a un plazo de prescripción. Elrncrso LL.
4 del artículo 2001 del Código Civil establece que la accrón de anulabilidad prescribe a los dos años. A pesar de que literalmente la norma en
cuestión hace referencia a la "acción", es evidente que, en virtud de la regulación dispuesta por los artículos 2 y 3 del Código Procesal Crvll, ésta
no puede estar sujeta a plazo prescriptorio alguno. En efecto, la acción no es más que un poder jurídrco que permite solicitar un pronuncramien-
to JUdicial determinado. Para ejercer la acción no hace falta tener la titularidad de una srtuación jurídica subjetrva -material-, pues con o sin
"derecho" se puede, en cualquier momento, interponer una demanda. Por tanto, es claro que no es dicho poder el que prescribe sino la
situación JUrídrca subjetiva -material- que se trata de tutelar en sede judrcial. En este sentido, se debe entender que el plazo prescriptorio
estableo do por el artículo crtado ataca, no a la acción, sino al derecho potestativo tantas veces indicado.
99
THEMIS 48 glo a la finalidad para la que fue constituido el fideico-
Revista de Derecho
miso, un acto celebrado para la obtención de una fina-
lidad distinta violaría lo dispuesto en dicho artículo, de
modo que incurriría en causal de nulidad (por ilicitud de
objeto o de causa). Nótese que en este caso de nada
serviría la buena fe del tercero, ya que el régimen gene-
ral de nulidad contemplado en el Código Civil no toma
en consideración -como debe ser- la confianza de una
de las partes, de ambas o de terceros a efectos de apli-
car la sanción de invalidez absoluta.
Como se podrá advertir, al amparo del sistema vigen-
te, el ejercicio irregular del dominio fiduciario genera
consecuencias bastante disímiles (cuando no absurdas),
según el tipo de fideicomiso que se haya constituido
(bancario o financiero). Y la pregunta que uno puede
legítimamente formular es si resulta razonable y pru-
dente que en un caso el ejercicio irregular del dominio
fiduciario provoque la anulabilidad y en otro la nuli-
dad; si resulta razonable y prudente que en un caso la
buena fe del tercero sea relevante y en otro no.
d) Invalidez e ineficacia
Un cuarto gran problema que presenta la regulación
del fideicomiso es el relativo al remedio aplicable al
caso de la constitución anómala de un patrimonio au-
tónomo (con fines de titulización).
Al igual que cualquier otro negocio JUrídico, el nego-
cio de constitución de un patrimonio autónomo pue-
de presentar problemas que afecten su validez o su
eficacia. Y tales problemas pueden ser desde los más
comunes (como el error o el incumplimiento) hasta los
más infrecuentes (como la intimidación o la alteración
de las circunstancias).
Con el propósito de otorgar a los inversionistas que
suscriban los bonos titulizados una protección espe-
cial contra los remedios que el fideicomitente o terce-
ros puedan emplear a fin de atacar la validez o la efi-
cacia del acto por el que se constituye el patrimonio
fideicometido (que respalda el pago de los títulos en
cuestión), el artículo 298 de la Ley de Marcado de Va-
lores establece lo siguiente:
"No podrá declararse la nulidad, por simulación, la
anulación, ni la ineficacia por fraude del acto por el
cual una o más personas naturales o jurídicas cons-
tituyen un patrimonio de propósito exclusivo y
se obligan a transferir activos para que se incor-
poren en dicho patrimonio, cuando pudiera derivar
en un perjuicio para quienes hubieren suscrito o ad-
quirido valores por oferta pública, o que habiéndolos
suscrito o adquirido en virtud de una negociación pri-
vada, hubieren obrado de buena fe y pudieran sufrir
un perjuicio.
Por tal motivo, no son de aplicación al acto a que se
100 refiere el artículo anterior (sic) las disposiciones que
establecen la nulidad de los actos celebrados por per-
sona en proceso de reestructuración, liquidación
extrajudicial o declarada en quiebra, contenidas en las
normas relativas a la reestructuración patrimonial de
las empresas en los supuestos señalados en el párrafo
anterior.
Del mismo modo, en relación al acto a que se refiere el
primer párrafo del presente artículo, la persona o per-
sonas obligadas a transferir los activos no podrán, sal-
vo pacto en contrario, solicitar la rescisión por lesión,
la resolución o reducción de su prestación por excesiva
onerosidad de la misma, ni la resolución por incumpli-
miento del adquirente del pago de la prestación debi-
da en los supuestos ahí señalados ... " (el énfasis es agre-
gado).
Como se podrá advertir, la norma glosada hace refe-
rencia al acto por el cual una persona constituye un
patrimonio exclusivo y se obliga a transferir los activos
para que se incorporen a dicho patrimonio. ¿Qué acto
es ese? El acto por el cual el fideicomitente se obliga a
efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de
activos a favor del fiduciario para la constitución de un
patrimonio autónomo o el acto por el cual el fiduciario
constituye el patrimonio en cuestión (obligándose a
transferir los activos indicados). En otros términos, el
acto que resulta inmune a una serie de remedios de
invalidez o ineficacia es el acto que origina el proceso
de titulización (en el que interviene fideicomitente y
fiduciario) o es el acto que genera el patrimonio autó-
nomo. Aun cuando resulta razonable entender que el
acto de marras es el que origina el proceso indicado, la
letra de la ley permite otra lectura, por lo que enfren-
tamos una situación de incertidumbre.
El primer remedio excluido por la norma analizada es
el que provoca la invalidez absoluta por simulación. En
consecuencia, sea cual sea el acto protegido, lo cierto
es que el mismo no puede ser declarado nulo en caso
que fideicomitente y fiduciario sólo hayan aparentado
querido celebrar el negocio fideicomisario con fines
de titulización.
El segundo remedio excluido por la norma analizada
es el que provoca la invalidez relativa del acto. Como
quiera que la norma en cuestión no hace referencia a
causal alguna de ese tipo de invalidez, se entiende que
el remedio no procede en ningún caso. Por consiguien-
te, no interesa si el fideicomitente es incapaz relativo
(por ser toxicómano, ebrio habitual, pródigo, etc.), si
su voluntad ha estado viciada, etc. Cualquier supues-
to de anulabilidad pasa a ser jurídicamente irrelevante
en este caso.
El tercer remedio excluido por la norma analizada es el
que provoca la "ineficacia" (entiéndase, inoponibilidad)
del acto en caso de ser fraudulento. Por consiguiente,
a diferencia de lo que ocurre con el fideicomiso banca-
rio, que podría ser atacado hasta por dos remedios
distintos, el fideicomiso financiero es inmune a la ac-
ción de los acreedores del fideicomitente.
Para que la exclusión de los remedios indicados opere,
es necesario que los mismos sean capaces de generar
un perjuicio para los que hubiesen suscrito o adquiri-
do los valores (i) mediante oferta pública; o, (ii) me-
diante negociación privada, pero con buena fe. De
acuerdo con lo establecido por el artículo 299 de la
Ley de Mercado de Valores, el perjuicio indicado se
produce cuando la aplicación de alguno de los reme-
dios descritos genera (i) la imposibilidad o la dificultad
de efectuar el pago de las prestaciones debidas a los
titulares de los valores; o, (ii) el descenso en la catego-
ría de riesgo asignada a estos últimos.
Por otro lado, en aplicación de lo dispuesto por el artí-
culo 7 del Reglamento de los Procesos de Titulización
de activos, para que la exclusión ya referida opere es
necesario que los valores hayan sido colocados o trans-
feridos a título oneroso a los inversionistas.
Ahora bien, como resulta claro tanto la nulidad como
la anulabilidad van a producir el perjuicio ya referido,
pues si el decaimiento del patrimonio no genera la
imposibilidad o dificultad de pago (debido a la fortale-
za de las garantías), de todas maneras va a producir la
caída del rating otorgado a los valores. En consecuen-
cia, en términos prácticos, sólo ante la posibilidad de
que la constitución del patrimonio autónomo sea
inoponible a cierto acreedor, tiene sentido evaluar si
se produce o no el perjuicio.
Por otro lado, si la suscripción de los valores se produ-
ce como consecuencia de una negociación privada,
muy difícilmente los suscriptores podrán alegar mala
fe, ya que usualmente los mismos tienen acceso a la
documentación financiera y patrimonial del
fideicomitente, de modo que pueden darse cuenta del
perjuicio que la "transmisión fiduciaria" causaría a los
acreedores de este último.
Además de los remedios indicados, el artículo bajo
examen excluye cuatro remedios más. El primer reme-
dio adicional que resulta excluido es el de inoponibilidad
por causa concursa!. A pesar de que la norma bajo
comentario hace referencia a la nulidad de los actos
celebrados por la persona comprendida en un proceso
de reestructuración, de liquidación extrajudicial o de
quiebra, el remedio excluido es el de inoponibilidad,
ya que, a diferencia de la Ley de Reestructuración Pa-
trimonial, que establecía la nulidad de los actos en
cuestión, la actual Ley General del Sistema Concursa!
concede ese remedio a los acreedores del deudor in-
curso en alguno de los procesos indicados. En efecto,
59
Están comprendidos los actos celebrados dentro del año anterior a la fecha (i) en la que el deudor presenta su solicitud para acogerse a uno de
los procedimientos concursa les; (ii) en la que es notificado con la resolución de emplazamiento; o, (iii) en la que es notificado con la resolución
de inicio del proceso de disolución y liquidación.
según el artículo 19 de esta ley, el juez declarará THEMIS 48
Revista de Derecho
inoponibles, entre otros, los actos extraordinarios (que
son los que no corresponden al desarrollo de la activi-
dad ordinaria), gratuitos u onerosos, por los que el
deudor transfiera bienes y perjudique su patrimonio,
aun cuando los mismos hubieran sido celebrados an-
tes de la declaración de la situación de concurso 59 .
Aplicando lo dispuesto por la norma bajo comentario,
es claro que si el fideicomiso de titulización ha sido
constituido antes de que la junta de acreedores del
fideicomitente opte por la reestructuración patrimo-
nial o la disolución y liquidación, aquéllos no podrán
atacar el acto constitutivo, a pesar de que el mismo no
responda al desarrollo normal de las actividades del
fideicomitente y a pesar de que el mismo perjudique
el patrimonio de este último. Como se podrá advertir,
ante la disyuntiva de proteger a los tenedores de los
títulos o proteger a los acreedores del fideicomitente,
la norma en cuestión opta por lo primero. Ahora bien,
no queda claro si la exclusión del remedio que ten-
drían los acreedores al amparo de la Ley General del
Sistema Concursa! opera sólo cuando los titulares de
los valores sufran algún perjuicio. Tampoco queda cla-
ro si tal exclusión opera tanto en el caso en el que la
suscripción o adquisición de los títulos se haya produ-
cido como consecuencia de una oferta pública, como
en el caso en el que dicha suscripción o adquisición se
haya producido como consecuencia de una negocia-
ción privada. Si se procede con algo de sentido común
y equidad, tendría que concluirse que si la
inoponibilidad del fideicomiso no ocasiona perjuicios
a los tenedores de los títulos o si éstos han sido adqui-
ridos sin buena fe en el contexto de una negociación
privada, los acreedores del fideicomitente (en proceso Vl
de reestructuración o de disolución y liquidación) de- ru
ben poder actuar el mecanismo de protección con- N
templado a su favor por el artículo 19 de la Ley Gene- o
ral del Sistema Concursa!. Sin embargo, el segundo 0:::
párrafo del artículo 298 de la Ley de Mercado deValo-
!......
res literalmente no condiciona la exclusión del reme-
ru
dio comentado al cumplimiento de requisito alguno.
Por consiguiente, nos encontramos, otra vez, ante un ..o
asunto dejado a la interpretación. ou
El segundo remedio adicional que resulta excluido es el Vl
de rescisión por lesión. Según la norma bajo comenta- w
rio, salvo pacto en contrario, el obligado a transferir los
activos no puede solicitar la rescisión por lesión. Habida ~
cuenta que ese obligado sólo puede ser el fideicomitente,
resulta casi imposible que el negocio fideicomisario se
vea afectado por lesión. En efecto, el fideicomiso con
""'
""'
(])
!......
fines de titulización es constituido por negocio unilate-
ral o por negocio bilateral. En el primer caso, la lesión
LL
101
THEMIS 48 está descartada de plano, pues la unilateralidad del ne-
Revista de Derecho
gocio excluye la existencia de la parte que se aprovecha
del estado de necesidad apremiante (a no ser, claro está,
que se considere que la sociedad titulizadora, que ac-
túa como fideicomitente y fiduciaria, puede aprovecharse
del estado de necesidad apremiante que ella misma
sufre). En el segundo caso, la lesión también está, en
principio, descartada de plano; pues el fiduciario pue-
de, en el peor de los casos, tener conocimiento de la
"presión" que ejerzan los acreedores del fideicomitente
para "forzarlo" a titulizar. Tal conocimiento, sin embar-
go, no determinaría la existencia de "aprovechamien-
to" (del estado de necesidad apremiante) 60 .
Sea como sea, sin embargo, la solución establecida
por la norma es realmente curiosa. Si se considera que
es posible que el fideicomitente sea "lesionado" al ce-
lebrar el contrato de fideicom'1so con fines de
titulización, la tutela que el ordenamiento le debe otor-
gar no puede depender del hecho que aquél consiga
dejar a salvo su derecho de impugnar el contrato. Si el
fideicomitente acepta transferir ciertos derechos a un
valor exiguo, es porque la otra parte se aprovecha del
estado de necesidad apremiante que lo afecta. En este
contexto, ¿cómo exigirle al fideicomitente que deje a
salvo su derecho? ¿La parte que se aprovecha acepta-
rá incluir una previsión contractual que delate su ac-
tuación lesiva? Como se advertirá, pues, la norma co-
mentada ofrece una protección ridícula, que en la prác-
tica constituye una burla.
El tercer remedio (alternativo) adicional que resulta ex-
cluido es el de resolución del contrato o reducción de la
prestación por excesiva onerosidad. De acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 1440 del Código Civil, ante la
grave alteración del equilibrio económico del contrato,
la parte perjudicada puede solicitar la reducción de la
prestación o el incremento de la contraprestación. En
caso ello no sea posible o no sea aceptado por la otra
parte, el juez debe declarar resuelto el contrato. La nor-
ma bajo comentario excluye la posibilidad de que el
fideicomitente solicite la reducción de la prestación a su
cargo o la resolución del contrato. Para que tal posibili-
dad surja, los activos que el fideicomitente debe trans-
ferir tendrían, por causas extraordinarias e imprevisibles,
que ver incrementado su valor de una manera tal que el
equilibrio económico del contrato de fideicomiso que-
dase gravemente alterado. Ahora bien, tomando en
consideración es condición indispensable que la ruptu-
ra del equilibrio económico del contrato se produzca
antes de que el f1aeicomitente cumpla la prestación a
su cargo, resulta imposible que los inversionistas se per-
judiquen con la actuación del remedio previsto por el
artículo 1440 del Código Civil, ya que en ese estado del
proceso de titulización aquéllos aún no tendrían la con-
60
Así: MINERVINI, Enrice. "La Rescissione". En: "1 Contratti in Generale". Tomo 11. Editado por Enrico Gabriell1. Torino: Unione Tipografido-Editrice
102 Torinese. 1999. p. 1440.
dición de suscriptores de los valores. Pero incluso si tu-
viesen dicha condición, la acción de reducción de la
contraprestación en nada los perjudicaría, ya que la mis-
ma únicamente provocaría el reestablecimiento del equi-
librio económico del contrato y, por consiguiente, del
valor del patrimonio autónomo previamente aceptado
por todas las partes del proceso en cuestión. Como se
advertirá, resulta ilógico e injusto impedir por default la
actuación del remedio natural contra la excesiva
onerosidad de la prestación.
Sin perjuicio de lo expuesto, nótese que la norma bajo
comentario no excluye la posibilidad de que el
fideicomitente solicite, no la reducción de la prestación,
sino el aumento de la contraprestación. Por consiguien-
te, una interpretación literal del tercer párrafo del artí-
culo 298 de la Ley de Mercado de Valores permite al
fideicomitente exigir el aumento de la contraprestación,
lo cual es absurdo debido a que si algún remedio debió
excluirse, ése es precisamente el que no está considera-
do. En efecto, si se produce un supuesto como el co-
mentado en el párrafo precedente, existen -entre otras-
dos posibilidades: que el fideicomitente desee continuar
con el proceso de titulización, previa disminución de la
prestación a su cargo; o que el fideicomitente ya no
desee continuar con el proceso en cuestión (a pesar de
haber celebrado el contrato de fideicomiso). Si lo que
ocurre es esto último, el fideicomitente fácilmente pue-
de lograr su cometido si echa mano al remedio del au-
mento de la contraprestación (nótese que el artículo
1440 del Código Civil le otorga a la parte perjudicada-
por la ruptura grave del equilibrio económico del con-
trato- la libertad de solicitar la reducción de la presta-
ción o el aumento de la contraprestación). Así es, dicho
remedio supondría necesariamente una modificación de
la estructura económica del fideicomiso, afectando los
colaterales o incluso el monto nominal de los valores.
Ante ello, es casi seguro que los inversionistas no de-
seen participar en el proceso. Por lo tanto, el
fideicomitente tendría expedito su derecho a solicitar la
resolución del contrato. Como se podrá entender, el le-
gislador ha errado gravemente: debiendo permitir -sin
necesidad de pacto expreso- la posibilidad de que el
fideicomitente solicite la reducción de la prestación a su
cargo e impedir la posibilidad de que el mismo solicite
el aumento de la contraprestación, ha excluido la pri-
mera posibilidad y dejado a salvo la segunda.
Finalmente, el cuarto remedio adicional que resulta
excluido es el de resolución por incumplimiento. Se-
gún la norma bajo comentario, salvo pacto distinto, el
fideicomitente no puede resolver el contrato por in-
cumplimiento del "adquirente" del pago de la presta-
ción debida. Lo primero que hay que esclarecer es el
significado del término "adquirente". En efecto, ¿quién
es? El fiduciario que adquiere (¿ ?) los bienes (rectius,
derechos) para luego constituir el patrimonio autóno-
mo; o el grupo de inversionistas que adquiere los títu-
los una vez constituido tal patrimonio.
Si el adquirente es el fiduciario, entonces la prestación
incumplida no puede ser otra que la de entregar los
fondos captados por la colocación de valores. En esta
línea, resulta razonable que ante la falta de ejecución
de dicha prestación el fideicomitente no pueda resolver
el contrato y exigir la restitución de lo entregado al fidu-
ciario (porque ello significaría liquidar el patrimonio au-
tónomo). Pero lo que no resulta razonable es que se
permita el pacto en contra, no sólo porque así se
desincentiva la colocación de los títulos, sino también
porque dicho pacto no va a ser eficaz. En efecto, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 1372 del Código
Civil, la resolución no perjudica el derecho de terceros
que hayan actuado de buena fe. Si se considera que los
inversionistas tendrían esa condición, resulta que el
fideicomitente no podría, a pesar de la resolución, exi-
gir la liquidación del patrimonio autónomo, porque ello
perjudicaría a los primeros. En este contexto, si este úl-
timo, que entregó todo lo que tenía que entregar, no va
a poder, a pesar del incumplimiento del fiduciario, reci-
bir el contenido del patrimonio autónomo, ¿qué senti-
do tiene que resuelva el contrato?
Si, por el contrario, el adquirente es el grupo de
inversionistas, entonces de la prestación incumplida no
puede ser otra que la de entregar los fondos que re-
presenten el valor de los títulos suscritos. En esta línea,
no queda claro cuándo se produciría el incumplimien-
to (¿basta que uno de los inversionistas no pague?). Al
margen de ello, no parece razonable que, vía pacto en
contrario, el fideicomitente pueda resolver el contra-
to. Así es, además de las razones ya anotadas, aquí
entra en consideración un elemento adicional, que tie-
ne que ver con lo injusto que sería permitir que el in-
cumplimiento de uno genere una situación resolutiva
que terminaría perjudicando a los demás.
Como se podrá advertir, pues, la posibilidad de pactar
en contra de la exclusión de la resolución por incum-
plimiento, no es más que una quimera.
S. A MODO DE CONCLUSIÓN
El fideicomiso -como contrato- y el dominio fiduciario
-como situación jurídica subjetiva- constituyen dos fe-
nómenos jurídicos de enorme relevancia en el campo
económico. Tomando en consideración el hecho que
estos fenómenos provienen del common law, resulta
claro que en este caso, como quizás en ningún otro, la
regulación clara y adecuada es algo determinante.
Tanto la Ley de Bancos como la Ley de Mercado de Va-
lores presentan problemas adicionales a los comenta-
dos en las líneas precedentes (piénsese, por ejemplo, en
el curioso tratamiento que la primera dispensa a la nu- THEMIS 48
Revista de Derecho
lidad del fideicomiso: ¿qué pasa si el objeto es
indeterminable? ¿por qué ante la incapacidad de uno
de los fideicomisarios, el fideicomiso necesariamente es
válido para los restantes? ¿por qué si uno de los bienes
queda fuera del comercio, el fideicomiso necesariamente
es válido para los restantes?); los cuales no han podido
ser analizados por cuestiones de espacio. Pero ni los
gruesos problemas descritos ni estos otros generan tan-
ta ineficiencia como la limitación existente para realizar
operaciones fideicomisarias con sujetos que no estén
administrativamente calificados para tal fin. En efecto,
no hay razón alguna para que el fideicomiso, con todos
sus efectos, no pueda ser celebrado por simples perso-
nas físicas o jurídicas. No hay razón para exigir que el
fiduciario cuente con una autorización especial otorga-
da por una entidad gubernamental. No hay razón in-
cluso para que el Estado supervise, en cualquier supues-
to, la labor de esa persona. Evidentemente, resulta ra-
zonable que de manera excepcional el Estado reserve
ciertos fideicoimisos (por ejemplo, los que tienen como
finalidad captar recursos públicos) a entidades especia-
lizadas que cuenten con un "título habilitante" y que
queden sujetas a fiscalización administrativa. Pero la re-
gla general debería ser la de la libertad. Si una persona
puede donar libremente sus bienes a otra, ¿por qué no
puede constituir un patrimonio autónomo y confiarle
su gestión a otra?
En el ámbito latinoamericano, el fideicomiso dejó de
ser hace mucho tiempo un novel instituto (¡en Costa
Rica su recepción se produjo en 1964!). En nuestro
medio, sin embargo, existe la creencia de que el fidei-
comiso sólo es útil en el ámbito bancario y financiero.
V')
Nada más alejado de la realidad. Dejemos que el fidei-
comiso penetre todos los sectores de la actividad eco-
C'U
N
nómica del país; dejemos que la regla general permita
a cualquier persona ser fiduciario (sigamos en este el o
ejemplo del proyecto de ley de fideicomiso de Uru- 0::::
guay); dejemos que los costos de mantener un fidei-
comiso se reduzcan sensiblemente; dejemos, en fin,
que cada uno decida si confía el patrimonio autóno-
mo a la gestión de una persona natural o de una em-
presa especialmente calificada y supervisada por el Es-
tado. El mercado siempre encontrará los mecanismos
adecuados para excluir a los que no se encuentren
capacitados de asumir encargos fiduciarios.
Los abogados, jueces y juristas del país tienen, pues,
una deuda enorme con el fideicomiso. En términos
generales, en nuestro medio poco se sabe de él. Los
escasos textos que se han escrito (incluyendo este en-
sayo, claro está) no pasan de ser aproximaciones muy
generales sobre ciertos aspectos (generalmente poco
controvertidos) del instituto en cuestión. Lo expuesto
a lo largo de estas páginas, sin siquiera constituir una
expresión acabada de mi pensamiento, únicamente
pretende fungir de llamada de alerta. 103
ESTUDIO GHERSI
-----ABOGADOS-----

Av. Coronel Portillo No. 521

San Isidro, Lima 27 1 Perú
Telf.: (511) 222-3269 222-3286
Fax: (511) 222-0495
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e-mail: enrique@ghersi.com
 EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL: EL VALOR ,.CIENTÍFICO,.
DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA

Martín Mejorada*

¿Por qué nuestro ordenamiento establece que

las hipotecas sólo pueden ser ejecutadas a tra-
vés de la vía judicial? ¿Es que acaso, equivoca-
damente, quiere protegerse la propiedad de
los bienes inmuebles sobre la de los muebles y
sobre las titularidades crediticias?

El autor efectúa un análisis sobre el tema y

concluye, como es lógico que un inmueble hi-
potecado cuya realización está a cargo de un
privado supone mayor liquidez que uno cuya
realización está a cargo del Poder Judicial.

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• Profesor del curso de Derechos Reales en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 105
THEMIS 48 El artículo 1069 del Código Civil permite la ejecución el derecho deba realizarse de un modo necesario,
Revista de Derecho
extrajudicial de la prenda. A pesar que no existe razón seguro y uniforme, y además de una manera fácil y
2
sustantiva para distinguir entre prenda e hipoteca en rápida ... "
el tema de la ejecución, la legislación general sólo ad-
l. RELEVANCIA DE LA EJECUCIÓN
mite esta posibilidad para la prenda. Su regulación no
EXTRAJUDICIAL FRENTE A LA SATISFACCIÓN
es la mejor, pero al menos se admite sin discusiones
DEL CREDITO
que la ejecución de la prenda no tiene que pasar nece-
sariamente por un proceso judicial. La ejecución de la hipoteca es el momento cumbre del
derecho real. Ahí se ve si efectivamente satisface el
Por el contrario, la hipoteca sí se ejecuta a través de un
interés del acreedor, que para entonces ya ha conoci-
tramite judicial y la regla parece no admitir pacto en
do el incumplimiento y ve amenazado su patrimonio
contrario'. Nadie cuestiona que una ejecución fuera
por la eventual permanencia de la infracción. La ejecu-
del proceso judicial es económicamente más eficiente
ción supone que el acreedor podrá realizar el bien ob-
y por tanto atractiva para el acreedor y la Economía de
teniendo el dinero con el que se abonará la obligación
Mercado. Como si el mundo de lo económico estuviera
garantizada, hasta el monto pactado y siempre que
separado de lo jurídico, algunos han exigido
alcancen los recursos obtenidos con la venta.
justificaciones "científicas" o conceptuales para la
ejecución privada. Desde nuestro punto de vista tal En el Perú la ejecución supone la venta del bien 3 . De
exigencia es sólo parte de la tradicional sobreestimación ella se obtiene el dinero. La ejecución debe reproducir
a los conceptos y su peligrosa distancia con la realidad, en lo posible el pago ordinario, no solo en cuanto al
sin embargo para impulsar el cambio hay que cubrir monto que se obtenga de ella, que naturalmente debe
todos los frentes y satisfacer todos los gustos. cubrir la obligación garantizada en las condiciones pre-
vistas por las partes, sino en cuanto a la oportunidad
Es cierto que en la hipoteca está pendiente el análisis
de pago. Esta es una exigencia para las garantías que
"científico" de su eventual ejecución extrajudicial. Por
proviene de su naturaleza jurídica no siempre expresa-
ello en las siguientes líneas mostraremos que existe
da con nitidez. Tras las características clásicas de las
abundante material para dicho análisis, con
garantías, se ha olvidado que éstas son fundamental-
conclusiones a favor de la ejecución privada de la hi-
mente aseguramientos que en su etapa final se tor-
poteca. Esto significa que también por razones teóricas
nan en medios de pago. En ese momento se les debe
urge la modificación del Código Civil en esta materia.
considerar prestaciones accesorias de pago. Es una si-
El análisis "científico" que intentaremos se inserta en tuación que se puede asimilar a lo que ocurre con las
la Técnica Jurídica, según la percibía el insigne mae- obligaciones facultativas, también conocidas como
stro lhering, quien al referirse a ella y atribuyéndole el fin obligaciones con facultad de sustitución (artículo 1168
último de realizar los derechos, decía: "El derecho existe del Código Civil).
para realizarse. La realización es la vida (... ). Lo que no
En las obligaciones facultativas, si bien el deudor está
sucede nunca en la realidad, lo que no existe más que en
obligado a una determinada prestación, que es el ob-
las leyes y sobre el papel, es sólo un fantasma de derecho,
jeto de la relación obligatoria, le asiste la facultad de
meras palabras y nada más. (... ) Pero no basta saber que
extinguir la obligación mediante la realización de una
el derecho se realiza, es preciso saber cómo se realiza.
prestación distinta a la debida. El cumplimiento de la
¿De qué serviría la certeza y la infalibilidad de su realización
prestación accesoria se rige por el contenido de la pres-
si su marcha fuese tan pesada y tan lenta que el hombre
tación principal que figura como debida. Si la presta-
solo llegase a conquistar su derecho en los umbrales
ción principal es genérica, indivisible, dineraria, de pago
del sepulcro?. ¿Es posible determinar de una manera
inmediato, diferido etc., estos caracteres se comuni-
absoluta cómo se realiza el derecho?. Sí, respondo sin
can a la prestación accesoria. En cambio para nada
vacilar; los diferentes derechos se cumplen todos y por
influye en la naturaleza de la principal el modo o ca-
todas partes de la misma manera, su contenido mate-
racteres que pudiera revestir la prestación accesoria 4 .
rial importa poco. Bajo esa relación existe el ideal
absoluto que todo derecho trata de conseguir, y que a Naturalmente las garantías no fueron concebidas den-
mi juicio produce una reunión de dos condiciones: que tro de la estructura de las obligaciones facultativas, ni

' Sólo la hipoteca espec1al conten1da en el Título de Crédito Hipotecario NegoCiable admite la e¡ecuc1ón extra¡udicial (artículo 243 de la Ley de
Títulos Valores). En el pasado la ejecución extrajudicial tamb1én estuvo prevista en la denominada Hipoteca Popular o Hipoteca Posesoria
(artículo 33 del Decreto Legislativo 495).
2
IHERING, Rudolf. "El Espíritu del Derecho Romano". Tomo 111. Madrid, Librería Editorial De Bailly- Bailliere e HIJOS, 1892. p.17
3
Ciertamente los bienes afectados podrían ser materia de más actos de disposición que solo la venta. Por ejemplo, la cesión de derechos
temporales sobre el bien a cambio de recursos que se utilizarían para pagar la obligación garantizada, sin embargo la ley peruana es restrictiva
siguiendo la corriente de las legislaciones que siguen la tradición del Derecho Romano Germánico.
' HERNANDEZ GIL, Antonio. "Derecho de Obligaciones" Madrid, Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Editorial Ceura., 1983. p. 156.
106
éstas se han institucionalizado para dar cuenta de las
garantías, pero el acercamiento de las razones prácti-
cas y económicas de estos negocios es innegable y por
ello la aplicación de la figura seduce a los fines de dar
un tratamiento uniforme a situaciones jurídicas simila-
res. Ahí radica parte del entretenimiento jurídico; do-
tar a viejas instituciones legales de los brillos que la
tradición les niega desde hace tiempo. De eso se trata
el Derecho, buscar la lógica de las situaciones para
generar de ella la respuesta más adecuada. Veamos: El
acreedor tiene interés en que se le pague la prestación
debida (obligación garantizada- prestación principal),
y el deudor (o el propietario del bien) tiene la facultad
de pagar así, o sometiéndose a la venta del bien gra-
vado (ejecución de la garantía- prestación accesoria).
Se entiende que la sustitución ocurre cuando se pro-
duce el incumplimiento de la obligación garantizada.
Ahora bien, durante la vida de la garantía existe una
situación de sujeción respecto del bien afectado, que
se podría creer goza de independencia y genera la ten-
tación de un tratamiento autónomo a la ejecución
misma. Es decir, el acreedor goza del derecho a que el
bien le sea entregado para la venta y a cobrarse sobre
el valor obtenido de ella con la preferencia que le otor-
ga su rango y sin duda antes que los acreedores ordi-
narios, sin embargo estos elementos no dejan de ser
meros instrumentos para satisfacer la obligación prin-
cipal.
Grafiquemos la similar naturaleza de las figuras en men-
ción. En las garantías lo que interesa a los fines del ne-
gocio es la prestación principal y su contenido, ahí está
el centro del interés tutelado (tal como ocurre en las
obligaciones facultativas). La existencia de un bien con
el cual pagar es una facilidad para el deudor que no da
lugar a nuevos vínculos sustanciales (la prestación acce-
soria no es debida, solo sirve como elemento material
para el pago). La garantía no es satisfacción en sí misma
sino en tanto medio de pago que sustituye al cumpli-
miento ordinario. La garantía no es solo accesoria en
términos técnicos, sino en términos de relevancia. Lo
importante no es el bien o su transferencia, sino el pago
que se hará a partir de su ejecución. La persecutoriedad
y la preferencia son atribuciones a favor del acreedor
que apuntan al mismo objetivo: hacer efectivo el pago
de la obligación principal.
Estas categorías nos permiten afirmar que las garan-
tías dan lugar a prestaciones destinadas al pago y por
tanto deben cumplir rigurosamente las condiciones del
mismo, tanto en el monto como en el tiempo señala-
do para su cumplimiento. El pago se debe efectuar en
la misma oportunidad que la obligación principal, sal-
En estas líneas decimos "propietario" para referirnos al titular del bien gravado, empero no debemos olvidar que el bien gravado puede
corresponder a otros titulares, dado que los bienes que se dan en hipoteca no se agotan en el dominio. Según el artículo 885 del Código Civil,
se podrían dar en hipoteca una serie de otros inmuebles que no coinciden precisamente con la propiedad, como son la concesión minera, la
concesión para explotar servicios públicos, el usufructo, la superficie, etc.
vo que se hubiese estipulado lo contrario. En conse- THEMIS 48
Revista de Derecho
cuencia el sistema legal debe velar porque ello se cum-
pla, de lo contrario de desvía la función y fundamento
de las garantías, dejando de ser una prestación acce-
soria y convirtiéndose en una prestación nueva con
sus propios tiempos y criterios de ejercicio.
Al producirse el incumplimiento de la obligación prin-
cipal se sustituye la prestación con la que es posible
pagar, poniéndose a disposición del acreedor el valor
con el cual podrá realizar su crédito. En tal sentido, la
ejecución tiene que ser un simple enlace entre el cum-
plimiento ordinario y el pago con la prestación acceso-
ria. No puede haber demoras, no hay nuevas relacio-
nes en ese proceso. Aun cuando el propietario del bien
afectado no sea deudor de la obligación principal, es
claramente deudor de la prestación accesoria cuya ca-
lidad le viene dada por el gravamen que él mismo cons-
tituyó o que aceptó al adquirir un bien gravado 5 . No
hay pues una nueva relación, sino la misma compleja
relación jurídica que nació con la constitución de la
garantía y que en definitiva, como en las obligaciones
facultativas, da cuenta de un solo interés en juego: el
interés del acreedor porque la prestación principal a su
favor, la única, se pague en la oportunidad estipulada.
Desde el punto de vista "científico", esta explicación
obliga a que la ejecución de la garantía real sea inme-
diata. Solo así hay coherencia con su carácter de medio
de pago accesorio. Todos los valores involucrados en el
negocio jurídico son ponderados en la constitución (des-
embolso de crédito, condiciones de retorno, propiedad
y otros derechos afectados en garantía). Por ello solo
queda que se pague con el valor del bien, sin pretender
defensa, cautela especial o nueva ponderación de las
titularidades patrimoniales presentes. Si el crédito exis-
te solo corresponde que la prestación accesoria entre
en funcionamiento. En palabras del acreedor la relación
nacería así: "O se paga con la moneda que se debe
entregar, o me cobro con la moneda que obtenga de la m
venta del bien, todo en el mismo instante"
Ahora bien, ¿cómo llevar acabo la ejecución del bien
para que todo lo dicho se cumpla?. Existe gran diversi-
""'om
!.......
dad de fórmulas para ejecutar la venta, pero no hay . ----.
duda que la venta judicial no es una alternativa efi-
Q)
ciente ni acorde con la condición de prestación acce-
soria que tiene la garantía. Un juicio es siempre engo-
~
rroso y lento, más aun cuando se hace acompañar de
corruptela e ineptitud. Por ello, se debe descartar la
e
...,_
ejecución judicial, porque no permite que la presta-
+--J
!.......
ción accesoria se pague oportunamente. No es admi-
sible que el propio sistema propicie que los derechos
m
no se cumplan. ~
107
THEMIS 48 Es cierto que toda relación patrimonial puede generar
Revista de Derecho
controversia sobre su validez, vigencia o correcto ejer-
cicio, y naturalmente ello debe ventilarse en ultima ins-
tancia ante el Poder Judicial. Empero, prescindiendo
de eventuales controversias, para el mero ejercicio del
derecho no se debe requerir un proceso especial de
calificación previa. Exigir dicho proceso distorsiona la
categoría que corresponde a la garantía como presta-
ción accesoria a los efectos del pago. La calificación
previa o el tramite judicial serían un privilegio que ni
siquiera existe para la obligación principal. Es decir,
por esta vía se distorsionan los intereses presentes en
el negocio jurídico, nada más "anticientífico".
11. ROL DEL PROCESO JUDICIAL EN LA
EJECUCIÓN DEL DERECHO HIPOTECARIO
Según el artículo 1097 del Código Civil la ejecución de
la hipoteca es a través de un proceso judicial. Los artí-
culos 720 y siguientes del Código Procesal Civil se ocu-
pan del detalle de este proceso, que por más que en la
letra intenta ser breve, en los hechos se extiende en
promedio a 18 meses de litigio. Solo entonces se logra
la venta del bien hipotecado a valores que además
nunca revelan el precio de mercado, pues como se sabe
el interés de los consumidores por los inmuebles se
distorsiona cuando el escenario es un despacho judi-
cial. Los bienes terminan transfiriéndose a valores in-
feriores a los que se obtendrían en una venta privada,
ello en perjuicio del propietario y el acreedor. El prime-
ro porque pierde la titularidad del bien a cambio de
una suma menor, y el segundo porque en la realidad
el monto obtenido de la venta podría no lograr la sa-
tisfacción de su crédito.
¿Porqué se optó por la ejecución judicial de la hipote-
ca?. Dicha opción se ubica en una visión supuestamente
garantista de los intereses del propietario del bien gra-
vado. El propietario (deudor o no) es una suerte de
"víctima" patrimonial irresponsable de su condición
económica, a la que el sistema legal debe proteger de
la voracidad del acreedor, que es por su lado una suer-
te de "depredador insaciable" que busca apoderarse
de lo que no le corresponde. Esta visión, exagerada
por la prosa del suscrito, grafica sin embargo el conte-
nido de un régimen económico donde no hay defini-
ción a favor del incentivo de actividades económicas
libres. Tras la fórmula de una ejecución hipotecaria ju-
dicial (a favor del propietario), está la negación del in-
centivo como un rol del Estado y la dramatización de
una supuesta ilegitimidad moral en el ejercicio de un
derecho patrimonial (el crédito). Desde esta perspec-
tiva no importa que la prestación accesoria no se cum-
pla a tiempo, o no se cumpla nunca. Es más valioso
proteger al titular del bien afectado.
Más allá de la incoherencia "científica" que esta op-
108 ción encierra (fórmula de pago que no paga), está cla-
ro que se trata de un mecanismo ajeno al régimen
económico consagrado por la Constitución vigente,
que sentado sobre la base de la libre iniciativa en ma-
teria patrimonial reivindica como valores claves de di-
cho régimen a la propiedad privada (artículo 70 de la
Constitución) y a la libre y efectiva circulación de la
riqueza (artículo 62 de la Constitución) En la circula-
ción de la riqueza está la esencia del crédito como ins-
trumento económico y social de gran valía. Un sistema
legal que retrasa el cobro del crédito está contra el
derecho constitucional que asegura la efectiva circula-
ción de la riqueza. Los valores constitucionales antes
mencionados no son absolutos. Tienen límites previs-
tos en la misma Constitución y en la legislación de
desarrollo. Empero, dichos límites sólo pueden susten-
tarse en valores superiores al crédito, como sin duda
son la seguridad, la salud, la vida de las personas, el
medio ambiente, etc.
Al producirse la ejecución o venta de un bien dado en
garantía, ¿qué valores podrían invocarse para someter
la realización de la titularidad a la previa calificación
judicial?. Es decir, ¿sólo un juez puede decir si procede
o no la venta del bien y disponer y ejecutar dicha ven-
ta?. ¿Es la propiedad un valor que hay que cuidar más
delicadamente que el propio crédito?.
Como dice el Artículo 111 del Título Preliminar del Códi-
go Procesal Civil, la finalidad concreta del proceso es
resolver un conflicto de intereses o eliminar una incer-
tidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efec-
tivos los derechos sustanciales. La finalidad abstracta
es lograr la paz social en justicia. Así pues, la interven-
ción del Poder Judicial se justifica como una necesidad
ante el conflicto, la incertidumbre o la violencia. No es
un requisito para el ejercicio acorde, cierto o pacífico
de los derechos patrimoniales.
Cuando no es posible que el acreedor satisfaga su in-
terés actuando por sus propios medios o cuando el
derecho es incierto al punto de hacer imposible para
el propio acreedor el ejercicio de su derecho, la inter-
vención del Juez parece inevitable. Hay imposibilidad
cuando la satisfacción requiere emplear violencia con-
tra el deudor o el propietario y hay incertidumbre cuan-
do el título no revela el alcance del derecho. Es decir, la
intervención de la Judicatura sólo es necesaria cuando
el titular de un derecho no lo puede ejercer pacífica-
mente por la resistencia del deudor o propietario, o
cuando el título es insuficiente para actuar incluso por
propia cuenta.
Esto se aplica a toda relación jurídica de la que surgen
prestaciones. Por ejemplo, cuando el vendedor se nie-
ga a entregar el bien al comprador el acreedor no pue-
de ingresar por la fuerza y tomar posesión, pero si el
bien no está en posesión de nadie el acreedor puede
ejercer su derecho tomando el bien pacíficamente, no
requiere de una declaración judicial previa. No todos
los derechos requieren el mismo nivel de participación
del deudor para alcanzar la satisfacción del interés
tutelado. En ocasiones la prestación a favor del acree-
dor puede no requerir una acción efectiva del deudor,
esto ocurre sobre todo en los derechos reales inmobi-
liarios, en los que la titularidad se adquiere por medio
de contratos (títulos). Precisamente la hipoteca es un
caso en el que el dueño del bien no compromete nin-
guna actividad en concreto a favor del acreedor, sim-
plemente el bien queda a disposición para su venta.
Otros derechos reales que se adquieren por contrato
como el usufructo, la superficie y la servidumbre, no
requieren de ningún acto del deudor (transferente) para
que los respectivos titulares ejerzan su derecho.
Ahora bien, si existe resistencia material el titular del
derecho patrimonial no puede ir contra las personas
que se resisten, en tal caso debe acudir al Juez. El Esta-
do tiene el monopolio de la violencia, esto es así por-
que el uso de ella implica la afectación de valores su-
periores a los derechos patrimoniales, como son la li-
bertad, la integridad y la seguridad de las personas. Lo
mismo ocurre cuando el deudor no paga la suma de
dinero a la que está obligado; el acreedor no puede
tomar los billetes violentando el espacio de seguridad
del deudor. Igualmente si existe incertidumbre sobre
la existencia del crédito y sus alcances.
No basta pues que exista controversia para que el ejer-
cicio del derecho esté condicionado a la intervención
judicial. La controversia tiene que implicar resistencia
material, o la incertidumbre ser tal que se haga impo-
sible el ejercicio. Sólo en tales casos se entiende la in-
tervención judicial.
La solución de las controversias materiales a través de
una autoridad estatal autónoma es una característica
de la sociedad civilizada. Aun en el caso de la institu-
ción arbitral, el Estado (Poder Judicial) es quien ejecu-
ta materialmente las decisiones que ponen fin a los
conflictos de intereses e incertidumbres jurídicas. Las
personas no pueden hacer justicia por su cuenta. La
atención adecuada de los conflictos concretos y el es-
clarecimiento de las cuestiones inciertas son los vehí-
culos para alcanzar la paz social y la justicia.
Cuando se trata de garantías, si el bien se encuentra en
abandono o está en poder de un tercero que no ofrece
resistencia, el acreedor podría cobrarse sin acudir al Po-
der Judicial. Como dijimos, lo determinante no es que
haya controversia, sino la imposibilidad de ejercer el de-
recho por la resistencia material del deudor. Por ejemplo,
aun cuando el deudor no estuviese de acuerdo con la
ejecución de la hipoteca (controversia), si el bien está en
poder del acreedor procede la ejecución con la venta pri-
vada que se hubiese pactado; no se necesita ir a juicio.
6
ABREVAYA, AleJandra. "Ejecución Hipotecaria". Buenos Aires, Abe ledo- Perro\, 1999. pp. 275 y ss.
Además, ejercer la facultad de disponer del bien gra- THEMIS 48
Revista de Derecho
vado no necesariamente implica violencia, aun cuan-
do el deudor no esté de acuerdo con la ejecución.
Puede ser que el bien esté en poder de un tercero que
lo entregue pacíficamente para su ejecución, o que se
haya previsto la toma de posesión unilateral en ausen-
cia del dueño. En todo caso, la ejecución misma (dis-
posición del bien para realizar su valor) no requiere el
uso de violencia. Si fuera necesario emplear violencia
para tomar posesión del bien, se podría admitir que
exista un proceso específico para este fin pero no para
toda la ejecución.
Admitida la ejecución extrajudicial, es importante pre-
cisar que ésta debería tener como causa o fuente prin-
cipal el convenio entre las partes (el acreedor y el pro-
pietario del bien). Es decir, un contrato que define la
forma de pagar una obligación mediante la disposi-
ción de un bien que está afectado en garantía. Desde
el punto de vista constitucional, el sustento de este
convenio se encuentra en los artículos 2, inciso 14 y
62 de la Constitución. Este contrato genera un estatu-
to para la disposición del bien. La disposición se debe
producir con arreglo a dicho estatuto; cualquier des-
viación sería un incumplimiento contractual que pue-
de dar lugar al reclamo de la parte afectada. Es útil el
sustento constitucional porque los principales detrac-
tores de la ejecución extrajudicial alegan que esta eje-
cución adolece de un vicio formal, pues implica desco-
nocer las competencias jurisdiccionales para resolver
conflictos. Señalan que la ejecución extrajudicial es una
suerte de justicia autocompositiva, la misma que sólo
es legítima cuando está prevista en la Constitución 6 .
El pacto de ejecución extrajudicial no es una sustrac-
ción de la jurisdicción ordinaria para resolver conflic-
tos de manera privada. Simplemente hay que ver a la
ejecución extrajudicial como una forma de pago dife-
rente a la ordinaria, de la misma naturaleza que la com- C'U
pensación, la dación en pago o la prestación accesoria
en las obligaciones facultativas. Por tanto, no se trata
-o
C'U
de resolver una controversia material, sino de ejecutar ~
un acuerdo.
-~
o
Ahora bien, si al poner en práctica el convenio de eje- (J)
~
cución se produjera una controversia sobre la forma
de conducir dicho proceso, si efectivamente se produ-
jera una desviación de los términos del pacto de ejecu-
ción extrajudicial, el afectado debe tener mecanismos
e
,_
para hacer valer sus derechos. Por ejemplo, si el acree- +..J
~
dor autorizado a vender el bien a no menos de deter-
minado precio, termina vendiéndolo por debajo del
C'U
valor señalado, evidentemente hay una trasgresión que
el propietario o deudor afectados deben estar en con-
~
dición de invocar judicialmente o en la vía acordada.
109
THEMIS 48 El eventual abuso que puede cometer el acreedor en
Revista de Derecho
la ejecución extrajudicial, no se evita sólo impidiendo
dicha ejecución sino regulándola con algunos límites.
Por ejemplo, estableciendo la obligación de comuni-
car previamente al deudor y al propietario del bien (para
que tengan oportunidad de defenderse), señalando
topes al valor de realización del bien (valores mínimos
de realización), obligando a utilizar mecanismos de
publicidad para ofrecer el bien (publicaciones o avisos)
o imponiendo formas de concretar el acto de disposi-
ción (venta o disposición por concurso público). En fin,
hay cientos de maneras de evitar el abuso del acree-
dor sin impedir la ejecución extrajudicial.
Si la deuda y la garantía existen y se sabe que la garan-
tía debe realizarse para pagar la deuda, el camino ló-
gico es que se proceda a través de un mecanismo ex-
peditivo para lograr el pago. La posibilidad de que en
el nacimiento de estos derechos exista fraude, vicios
de la voluntad u otras vicisitudes del acto jurídico, debe
enfrentarse a través de las fórmulas generales sobre la
materia (nulidad, anulación, resolución y rescisión). Las
víctimas de eventuales vicios son las llamadas a iniciar
los reclamos judiciales. La ejecución de garantías no
debe partir del presupuesto de que existen irregulari-
dades en el crédito y la garantía. Si los derechos patri-
moniales requiriesen de una previa intervención judi-
cial para poder ejercerlos, sería un sistema legal absur-
do y por supuesto no habría actividad económica al-
guna. No es necesario el paso por el Poder Judicial
para una verificación previa del crédito y su garantía.
111. LA PROPIEDAD A LA PAR QUE EL CREDITO
Una de las razones que se invoca para mantener la
ejecución judicial es el hecho de que en la ejecución se
pone en juego nada menos que la propiedad: un de-
recho fundamental.
Por años se mantuvo la creencia (tenemos la esperan-
za de que pocos son los que conservan esta idea), que
los bienes muebles son menos valiosos que los
inmuebles, y por ello merecen menor protección en el
tráfico. Pues bien, lo mismo ocurre con la propiedad y
el crédito. Se tiene la creencia de que el dominio sobre
los bienes es más importante que la titularidad
crediticia. Es decir, ¿es más importante proteger un
predio que vale S/. 100 a proteger un crédito por im-
porte de S/. 100?. La respuesta es negativa, no solo
porque económicamente se trata de valores iguales,
sino porque los derechos involucrados tienen exacta-
mente la misma relevancia jurídica. Como adelanta-
mos antes, tanto la propiedad como el crédito (que no
es otra cosa que la propiedad en movimiento), son
derechos fundamentales en el marco de un régimen
económico de libre mercado.
Es igualmente importante proteger el crédito que la pro-
110 piedad. Ambas son titularidades patrimoniales que jue-
gan un rol decisivo en el crecimiento económico. Nin-
guna economía libre funciona adecuadamente si no
existe un sistema de crédito protegido, que asegure que
las prestaciones económicas se cumplen conforme a lo
pactado por las partes. No una protección mayor que la
propiedad, sino la misma protección. Protección supo-
ne que la legislación no puede sacrificar la realización
de una por favorecer la intangibilidad de la otra.
Es más, el crédito y la propiedad son lo mismo desde el
punto de vista constitucional, y precisamente es la Cons-
titución el escenario de lo sustancial e indiscutible en
materia económica. Esta afirmación ha dejado de ser
una mera reflexión de un civilista convencido de los va-
cíos e insuficiencias de la legislación patrimonial, para
convertirse desde hace poco en la posición formal de
nuestro sistema jurídico por la vía de un pronunciamiento
de gran relevancia del Tribunal Constitucional. En la causa
008-2003-AI/TC (sentencia publicada en el Peruano el
14 de noviembre de 2003), por primera vez el Tribunal
se ocupa del régimen económico de la Constitución y
señala: "... el concepto constitucional de la propiedad
difiere y, más aun, amplía los contenidos que le confiere
el derecho civil. Así mientras en este último el objeto de
la propiedad son las cosas u objetos materiales suscep-
tibles de valoración, para el derecho constitucional la
propiedad no queda enclaustrada en el marco del do-
minio y de los derechos reales, sino que abarca y se
extiende a la pluralidad in totum de los bienes materia-
les e inmateriales que integran el patrimonio de una
persona y que, por ende, son susceptibles de aprecia-
ción económica". La claridad de estas líneas nos liberan
de mayor comentario sobre el particular: Los créditos
son expresiones del derecho de propiedad.
En consecuencia, cuando el sistema legal se ocupa de
la satisfacción de un crédito a través de garantías, no
puede privilegiar a la propiedad afectada para retardar
el pago del crédito, hacerlo es privilegiar un derecho
sobre otro igual. Además, cuando se ejecutan las ga-
rantías no se está privando de la propiedad de manera
unilateral. La ejecución es la parte final de un derecho
que nace por el consentimiento del propietario que
constituye la garantía. Así como en la compraventa
no se puede decir que el vendedor es privado de la
propiedad por el comprador, en la hipoteca tampoco
es válido afirmar que el dueño es despojado por el
acreedor prendario que ejecuta la garantía. La ejecu-
ción es simplemente la consecuencia de la afectación
del bien, a la cual el propietario está sometido por pro-
pia voluntad o por disposición legal (en el caso de las
hipotecas legales).
En conclusión, aunque seguramente estas líneas tie-
nen más de entusiasmo que de "ciencia", estamos
convencidos que la ejecución extrajudicial es el cami-
no para darle valor al crédito y así éste deje de ser sólo
papel o un fantasma, meras palabras y nada más.
 ADMINISTRACIÓN VERSUS PROPIEDAD:
EL DEBATE SOBRE LA PRIVATIZACIÓN DE CARRETERAS*

Laurent Carnis* *

Lo que con gran elocuencia nos quiere pre-

sentar el autor mediante el artículo siguiente
se resume en la frase que se redacta a conti-
nuación: el mercado libre es el mejor lugar para
que los usuarios de cualquier bien o servicio
expresen su voluntad.

Es por esta razón que al admitir un mercado

de caminos con intervención estatal sobre los
precios, es decir, ingresar al llamado sistema
de "comercialización" no haría otra cosa más
que reemplazar las decisiones de los consumi-
dores e imponer arbitrariamente sus preferen-
cias. Por eso, la mejor decisión es dejar que la
competencia en el mercado decida los pre-
cios sobre los bienes o servicios que se brin-
den, es decir, ingresar a un sistema de
"privatización" en el que se respeten las deci-
siones de los usuarios y no se distorsione la
economía.

l/")

e!.......
ro
u

· El título original del presente artículo es "Management versus Ownership: The Road-Privatization Debate", originalmente publicado en: The
Quarterly Journal of Austrian Economics vol. 4 (2001 ), no. 2: pp. 51-59. La traducción fue realizada por Federico de Cárdenas Romero, miembro
de de la comisión de contenido de la revistaTHEMIS, bajo la supervisión del doctor Alfonso Montoya Stahl.
.. Laurent Carnis es Candidato a PH.D. en la Universidad de Re1ms Champagne-Ardenne 111
THEMIS 48 A las carreteras frecuentemente se les ha llamado bie-
Revista de Derecho
nes públicos a pesar de que los economistas han de-
mostrado que privatizarlas podría resolver algunos de
los problemas endémicos que arrastran, particularmen-
te el alto índice de accidentes, el tráfico y la contami-
nación 1 • Los economistas han analizado el problema
de las externalidades y han mostrado como los efec-
tos de la conducta de los free-riders pueden ser conte-
nidos. La cuestión del monopolio natural ha sido, de la
misma manera, cuidadosamente examinada. Block ha
formulado una suerte de modelo mostrando como un
orden privado podría operar. El objetivo del presente
artículo es enfocarse en algunas justificaciones especí-
ficas que han sido dadas a favor de la intervención del
gobierno en el mercado de carreteras. Se podría argu-
mentar que la "comercialización" no es lo mismo que
la "privatización" y que un sistema privado de carrete-
ras debe ser construido sobre la base de derechos de
propiedad claramente definidos.
¿Cuáles son los beneficios que podríamos esperar de la
privatización de una red de carreteras públicas? Es difí-
cil responder sin entrar en un error metodológico al in-
tentar predecir los resultados del proceso competitivo
del mercado, el propósito del cual es descubrir los me-
dios más apropiados para conseguir estos fines. Los eco-
nomistas esbozan sus más sólidos argumentos cuando
enuncian consideraciones generales, basadas en un co-
nocimiento a priori y en principios generales a los que
llegan a través de un razonamiento deductivo 2 .
Al mismo tiempo, la historia proporciona algunas ins-
tancias ilustrativas sobre carreteras construidas y ope-
radas privadamente3 . Estos ejemplos demuestran como
cado aliviado de barreras legales. Algunas nuevas ca-
rreteras podrían construirse respondiendo a los deseos
de los usuarios, mientras que otras podrían desapare-
cer al no ser más útiles o rentables. El mercado privado
desalentaría la sobreproducción de carreteras en áreas
específicas y la subproducción en otras. La demanda
del consumidor y la viabilidad económica podrían con-
ducir y dirigir el nivel y el tipo de inversión mientras
que las ganancias y las pérdidas recompensarían algu-
nas producciones y, a la vez, desalentarían otras. Los
empresarios, respaldados por inversionistas ya sean de
compañías privadas o públicas, asumirían los riesgos y
cargarían con las consecuencias4 .
Sin embargo, parece haber alguna confusión en la li-
teratura relevante sobre la crucial distinción entre una
privatización total y una mera comercialización. La
comercialización ofrece sólo soluciones parciales a los
problemas asociados con la propiedad pública. Los eco-
nomistas que están a favor de la comercialización en-
tienden la importancia del precio en el mercado y sus
mecanismos, pero, algo desorientados, la recomien-
dan en ausencia de los derechos de propiedad 5 . Por
ejemplo, Roth propone que el siguiente principio de-
bería ser la base de la preciación comercial:
"En una economía de mercado, tienen que encontrar-
se caminos para permitir que todos los costos que
impliquen las carreteras sean pagados por los que las
usan o se benefician de ellas, y cuáles son las cantida-
des que se necesitan no deben ser determinadas por
los gobiernos exceptuando el caso en que los usuarios
se encuentren frente a un uso monopólico por parte
de los proveedores de las carreteras" 6 .

las carreteras privadas podrían operar en la economía

de mercado. La red privada de carreteras podría con-
sistir en un número variable de compañías compitien-
do unas con otras por sus clientes. Algunas carreteras
tendrían un rol complementario. La existencia de la
competencia estaría asegurada no sólo por el número
de carreteras y de propietarios de ellas sino también
por las nuevas firmas que tratarían de entrar a un mer-
La pregunta de cómo el precio va a ser determinado, y
por quién, permanece 7 .
Los problemas asociados con la determinación de los
precios por parte del gobierno 8 no desaparecen cuan-
do uno se enfrenta con los temas de transporte. Las
leyes generales concernientes a la fijación de precios
todavía se aplican. Cuando un precio fijo es muy bajo,

1
Pueden revisar: ROTH, Gabriel. "Paying for Roads: The Economics of Traffic Congestions". Nueva York. Penguin Speoal S256, 1967. ROTH,
Gabriel. "Roads in a Market Economy". Averbury Vt, Technical, 1996. BLOCK, Walter. "Free Market Transportation: Denationalizing the
Roads". En: Journal of Libertarian Studies 3(2), p.p 209-238, 1979. BLOCK, Walter. "Congestion and Road Pricing". En: Journal of
Libertarian Studies 4(3), p.p 299-330, 1980. BLOCK, Walter. "Publics Goods and Externalities: The Case of Roads" En: Journal of Libertarian
Studies 7(1), p.p 1-34, 1983.
2
HOPPE, Hans-Hermann. "Property, Contrae\, Agresión, Capitalism, Socialisrn". En: "A Theory of Socialisrn and Capitalism". Norwich, Mass.,
Kluwer Academia Publishers, p.1, 1989.
3
Muchos trabajos han demostrado la viabilidad histónca de las carreteras privadas tales como Klein (1996, 1990), Majewski, Baer y Klein
(1993), Fielding y Klein (1993), Woolridge (1970) y Taylor (1953)
4
KIRZNER, Israel M. "The Meaning of Market Process: Essays in the Development of Modern Austrian Economics". Londres, Routledge,
1996.
5
ROTH, Gabriel. Op.cit., 1996.
VICKREY, Williarn S. "Pricing in Urban and Suburban Transport" En: American Economic Review 53, p.p. 452-465, 1963.
BROWNLEE, O.H y Walter W HELLER. "Highway Development and Financing". En: Arnerican Economic Review 68, p.p. 232-250, 1956.
FRIEDMAN, David. "The Machinery of Freedorn: Guide to Radical Cap1talism" Segunda Edición. La Salle, 111, Open Court, 1989.
6
ROTH, Gabriel. Op.cit, p.1 04, 1996
7
LIPSMAN, Michael A y Todd SANDLER. "A Multiproduct Club Approach to Transportation lnfrastructure Princing". En: Public Finance 51 (4),
p.p. 453- 472, 1996.
8
112 ROTHBARD, Murray. "Power and Market: Governement and teh Economy". Kansas City, Sheed Andrews and Me Meel. 1970.
los usuarios reciben un subsidio que corresponde a la condiciones que prevalecen luego de la im- THEMIS 48
Revista de Derecho
diferencia entre el precio dado y el precio de mercado; posición de un nuevo precio ....
los recursos pueden ser subvalorados y sobreutilizados
De aquí sigue que no es posible determinar
como resultado de este subsidio. Cuando el precio fi-
los precios óptimos de una carretera sin co-
jado es muy alto, algunos conductores están obliga-
nocer la reacción del tráfico a una variación
dos a gastar más de lo que sería necesario en un mer-
del precio" 13 .
cado abierto y, consecuentemente, decrecería su nivel
de consumo. Ciertamente es verdad que "es esencial La perspectiva de la ingeniería también aparece en el
que los medios de transporte deberían recibir precios trabajo de Vickrey:
tales que pudieran evitar la sobredistribución o la
"Sin embargo, con el uso de la calle contro-
subdistribución de servicios de transportes como un
lado por una política de precios es imposible
todo, a formas particulares de transporte o a segmen-
asegurar que el nivel del tráfico se manten-
tos particulares de alguna otra forma" 9 .
drá bajo hasta el punto en que los ómnibus
Un precio arbitrario impuesto por la administración so- logren brindar un nivel de servicio satisfacto-
lamente nos da una respuesta parcial al problema de rio y, que los sistemas de trenes rápidos sólo
la congestión 10 . En vez de reflejar los juicios de valor serán utilizados cuando el volumen del tráfi-
de los actores del mercado, el precio refleja sólo las co se eleve y puedan garantizar su alto costo
preferencias de un único individuo: el que planifica. La sobre la base de una economía operativa y
intervención pública previene la emergencia de una de servicio mejores" 14 .
estructura de mercado que refleja los juicios de valor
Roth destaca, correctamente, que el precio no debe
del consumidor y, es por esa razón, que el precio co-
ser fijado arbitrariamente en razón de determinar un
rrecto del mercado no puede ser establecido 11 . Un pre-
nivel prescrito de circulación, o en razón de subir los
cio determinado arbitrariamente implica grandes defi-
impuestos. Pero al mismo tiempo, Roth parece com-
ciencias para los productores y consumidores y
partir la perspectiva de un ingeniero, que está muy
distorsiones en la distribución de los recursos.
lejos de la perspectiva empresarial. Roth denuncia una
La falta de atención que muestran los economistas a los posibilidad de caer en error, pero a su vez cae en otro,
problemas ocasionados por el tráfico sugiere que el tema escribiendo que:
de la "circulación" generalmente es visto como un pro-
"Las pérdidas de tiempo son probablemente
blema de manejo de la ingeniería. Usando las leyes de la
el componente más costoso del tráfico, pero
física, el ingeniero trata de regular el flujo de un río para
el tráfico también resulta un innecesario con-
producir electricidad. Para este fin, el ingeniero utiliza di-
sumo de combustible y un desgaste vehicular,
ques, presas y otras herramientas. Similarmente, en el
además de la contaminación. Como una pri-
campo del movimiento del tráfico, el problema principal
mera aproximación, todos estos costos de-
es manejar el flujo de conductores. Los conductores es-
ben ser asumidos proporcionalmente a la
tán considerados como átomos, capaces de ser manipu-
pérdida de tiempo, y deben tomarse en cuen-
lados sin una voluntad propia. La variedad de maneras
ta en los cálculos mostrados más arriba por
que se utilizan para mejorar la seguridad en los caminos
los incrementos apropiados en el valor del
está vista desde la misma perspectiva. La voluntad de los
tiempo. Sin embargo es evidente que la mag-
individuos desaparece detrás de la experiencia de los in- l/')
nitud de los costos del tráfico es críticamente
genieros y de las decisiones de los burócratas 12 .

Podemos encontrar este tipo de análisis en el trabajo

dependiente de los valores asignados al di-
nero a partir de los ahorros del tiempo" 1 s.
e!a.....
de Roth:
Esta formulación presupone la habilidad de sumar una ru
"El precio apropiado para cobrar es una can-
tidad equivalente al costo del tráfico bajo las
utilidad subjetiva de diferentes personas y, de otra
manera, hacer comparaciones interpersonales 16 . Sin
u
9
BROWNLEE y HELLER. Op.cit., p. 249, 1956.
" Obviamente, se le podría cargar con un precio muy alto y así sólo unos pocos conductores podrían pagarlo. En ese sentido, se podría disminuir
el nivel de circulación al nivel deseado, creando al mismo tiempo una gran cantidad de costos.
" MISES, Ludwig von. "Human Action: A Treatise on Econom1cs" Auburn, Ala. Scholar's Edition, en: Ludwig von Mises lnstitute, 1998.
" Libro de Autopistas Francesas, 1994.
O.C.D.E. "Transport Urbains et Dévéloppement Durable. C.E.M.C, O.C.D.E. publishing, 1996.
WEIL, M are. "Comportement de Mobilité et Évolution de 1" Organisation Urbaine". Synthese 1, 1996.
WEIL, M are. " La dimension lnstitutionnelle dans le probleme d'évaluation des politiques de déplacement". Predit. Seminar, 1997.
13
ROTH, Gabriel. Op.cit, p.41, 1996.
"VICKREY. Opcit., p. 461.
15
ROTH, Gabriel. Op.cit, p.71, 1996
16
LIPSMAN Y SANDLER. Op.cit., 1996. 113
THEMIS 48 embargo es imposible hacer comparaciones nos costos de producción. La diferencia entre costos e
Revista de Derecho
interpersonales de utilidad subjetiva 17 . Además, nada ingresos recompensa a los productores competitivos
se puede asegurar en relación con los objetivos que con una ganancia mientras sanciona a los menos com-
un gobierno debería seguir. Un gobierno puede per- petitivos mediante pérdidas 22 .
seguir un objetivo particular que puede o no tener algo
La perspectiva de Roth conduce a la creencia de que el
en común con el objetivo de los individuos. Por ejem-
gobierno puede regular el flujo, no sólo a través de
plo, decreciendo el límite de velocidad puede reducir-
introducir mecanismos de precios en el posicionamiento
se el consumo de combustible (un objetivo guberna-
específico de caminos sino también influenciando las
mental), pero esto incrementaría el tiempo requerido
leyes del mercado:
por los consumidores para realizar sus actividades.

Roth es consciente de que tales límites y errores pue- "Aún bajo la administración comercial de

den desembocar en un tipo de escepticismo:
"El cálculo de las cargas del tráfico sobre la base
de los costos del tiempo requiere que se hagan
suposiciones sobre el valor este tiempo, lo que
es en sí un tema altamente discutible .... En re-
lación al método preferido para conseguir una
óptima carga de tráfico, los lectores pueden
hacer su elección. Aquellos que apoyan las po-
líticas de mercado preferirán métodos devalo-
ración basados en la interacción entre compra-
dores y vendedores en los mercados competiti-
vos por sobre los precios determinados por el
gobierno basados en estudios académicos" 18 .
Roth enfoca este análisis sobre diferentes métodos de
preciación de carreteras. Él afirma 19 que el precio co-
brado debería de cubrir los diferentes tipos de costos
que el detalla y, por lo tanto, inexorablemente se ve
guiado su ataque original sobre los precios fijos:
"¿Cómo es que los operadores comerciales
deciden cuánto deben cobrar por los bienes o
servicios que ofertan? Se ha escrito muchísimo
sobre este tema, pero la respuesta generalmen-
te se sintetiza en dos principios: (1) cobrar no
menos de la cantidad requerida para cubrir los
costos "directos" (aquellos que salen directa-
mente del bolsillo) que se dan en el ofrecimien-
to del bien o servicio, y (2) cobrar no más que
los precios que maximizan las ganancias" 20 .
"El usuario de las carreteras debería pagar
una suma igual a los costos que él impone a
los demás" 21 . trada libre como las mejores maneras de pro-
Por el contrario, el nivel de precios está determinado
por las interacciones entre los consumidores y los pro-
veedores. Estos precios cubren algunos gastos y algu-
caminos habría roles importantes para los
gobiernos. De hecho, deberían tener la últi-
ma palabra sobre dónde se deben permitir
nuevos caminos (sin discriminar a los cami-
nos que se proveen de manera privada) y, ade-
más, en el cumplimiento de la ley" 23 .
Como propuesta de este tipo de comercialización y
no- privatización, Roth nunca trata el tema de los de-
rechos de propiedad, los cuales serían necesariamente
violentados por esta propuesta.
Finalmente, Roth ve que el problema en términos de
una economía neoclásica. Sus pensamientos acerca del
monopolio y del incremento de los retornos son
sintomáticos. De acuerdo al análisis de Roth, este tipo
de situación legitimisa la imposición de barreras por
parte del gobierno:
"Si los propietarios disfrutaran de un poder
monopólico, ellos podrían, si se les permitiera,
cobrar más que los costos de proveer las facili-
dades necesarias y cobrar más que las cantida-
des requeridas para mantenerse en el negocio
de las carreteras. En la política de mercado, los
precios que pueden ser cobrados por los mo-
nopolistas están generalmente regulados para,
así, proteger a los consumidores" 24 .
"Por lo tanto se podría concluir que la posi-
bilidad de monopolios naturales que ocurren
al proveer carreteras no es una objeción a su
comercialización sino más bien una razón
para impulsar la comercialización y una en-
teger los intereses de los usuarios" 25 .
La idea de un monopolio natural es una construcción
imaginaria para justificar el establecimiento de mono-

17
ROTHBARD, Murria. "Toward a Reconstruction of Utility and Welfare Economics". En: SENNHOLZ, Mary, "On Freedom and Free Enterprise: The
Economics of Free Enterprise". Nueva Jersey, ed. Pnnceton, 1956.
18
ROTH, Gabriel. Op.cit, p. 75, 1996.
19
lbid., p. 103.
20
lbid., p. 61.
21
lbid., p. 106.
22
Kirzner. Op.cit, 1996.
23
ROTH. Op.cit, p. 38, 1996.
24
lbid., p. 75.
114 25
lbid., p. 166.
polios legales en razón de servir intereses políticos par-
ticulares26. Esta teoría ha recibido una refutación defi-
nitiva27. Siguiendo la misma aproximación, Roth de-
fiende una opción administrativa concerniente al ma-
nejo de las redes de carreteras. El gobierno debería
administrar el proceso del mercado cuando uno se
mueve de la situación del Nirvana a una situación de
competencia perfecta. Las barreras gubernamentales
también están justificadas por la definición de normas
en relación con los derechos de propiedad 28 .
Es claro, entonces, que la comercialización que nos
propone Roth no es la misma que la privatización. Tam-
poco se puede afirmar a priori que la comercialización
representa una mejora generalizada por sobre el tra-
dicional manejo público de las carreteras. La introduc-
ción de métodos privados en una estructura esencial-
mente socialista conduce a problemas administrativos
y burocráticos serios 29 . Por ejemplo, métodos indirec-
tos de cobrar son indistinguibles del cobro de impues-
tos bajo la forma de sobrecargas en el combustible y
en los impuestos por peso y distancia. La imposibili-
dad de Roth para proponer una solución constituye
un problema en su trabajo principal sobre la
comercialización.
"Dos aproximaciones han sido descritas a
partir de calcular un cobro apropiado para el
uso de carreteras congestionadas .... ¿Acaso
los cálculos basados en estas diferentes
aproximaciones nos conducen al mismo re-
sultado 7 Si no, ¿qué sería preferible 7 Está más
allá de la perspectiva de este artículo y de las
habilidades de su autor, sumergirse en las
profundidades de este problema" 30 .
El problema de dónde y cómo invertir en carreteras
futuras es igualmente serio. Bajo el modelo de la
comercialización, ¿cómo se puede determinar dónde
debería ser construida la infraestructura? ¿Debería de
construirse cerca de otras carreteras o lejos de ellas?
En un sistema donde los precios están controlados y la
competencia presionada por la intervención del go-
bierno, no existe un indicador claro, no hay un precio
real. El mecanismo del precio pierde su utilidad, y se
vuelve imposible adoptar una decisión correcta. Esto
porque sólo hay precios administrativos, y los cálculos
económicos se convierten en imposibles. La imposibi-
lidad del intercambio hace impracticable e irrealizable THEMIS 48
Revista de Derecho
la mejor valoración de los recursos y, por lo tanto, su
correcta distribución 31 .
La decisión de invertir o no invertir es tomada por los
burócratas y políticos de una manera arbitraria.
Brownlee y Heller insisten en la necesidad de tener cri-
terios porque, sin ellos, las inversiones se convierten
en imposibles 32 . Sin embargo, la existencia de los cri-
terios no garantiza su correcta distribución. Una distri-
bución correcta se hace viable con el uso de precios
sin interferencia, así como Mises lo mostró claramen-
te. Decretar un criterio que podría ser llamado "precio
administrativo" no ayuda para nada. Esto termina con
una errónea interpretación de lo que significan los pre-
cios y constituye una decisión arbitraria, ya que la elec-
ción del criterio es en sí misma discrecional 33 .
En decisiones económicas, la elección de un criterio
puede implicar efectos negativos, creando grandes
distorsiones en otros sectores de la economía. Las ac-
tividades vinculadas al transporte, al uso de la tierra, al
desarrollo de las ciudades y al valor de la propiedad
están ligadas al problema de la distribución inicial o de
la mala distribución.
"Ponerle precio al uso de una calle, en un
largo plazo, puede tener efectos significati-
vos sobre todo el patrón de desarrollo de las
comunidades urbanas y los valores de pro-
piedad"34.
"En la práctica hay muchas maneras alterna-
tivas de financiar; pero ningún dispositivo
puede funcionar tan efectivamente como una
estructura de precios apropiadamente prepa-
rada para controlar el uso y proveer una guía
para el eficiente despliegue del capital" 3s.
Estos autores comprenden el rol del precio (en abs-
tracto) y sus efectos, pero no saben que cosa hacer
con el tipo de precio que es necesario para alcanzar
los resultados deseados. Estos autores frecuentemen- V)
te camuflan los precios administrativos con los precios
del mercado, a pesar de que los precios administrati-
e!........
vos son un signo seguro de la intervención del gobier- ro
no y no reflejan las elecciones de los usuarios. Estos
autores empiezan su razonamiento en términos de un
u
equilibrio al interior de una red dada donde no ocurre

26
LEPAGE, Henri. "La Nauvelle Econamie lndustnel". Hachette, Callectian Pluriel, 1989.
"ARMENTANO, Daminick T. "Antitrust: The Case for Repela" Auburn, Ala. Segunda Edición, Ludwig van Miseslnstitute, 1999.
ROTHBARD, Murray. "Man, Econamy, and State" Auburn, Ala, Ludwig van Miseslnstitute, 1993.
28
ROTH. Op.cit., p. 38, 1996.
n MISES, Ludwig van. "Bureaucracy". Spring Milis, Penn, Libertarian Press, 1983.
;u ROTH. Op.cit.. p. 75, 1996.
" MISES, Ludwig van." Econamy Calculatian in the Saoalist Cammanwealth". Auburn, Ala, Ludwig van Miseslnstitute, p. 12, 1988.
"BROWNLEE y HELLER. Op.Cit., p. 237, 1956.
33
HOPPE, Hans-Hermann. Op.cit., cap. 3, 1989.
1
' VICKREY, William S. Op.cit., p.p. 461-462.
30
lb id' p. 455. 115
THEMIS 48 ningún cambio 36 . Sin embargo, en una economía de
Revista de Derecho
mercado, la red de carreteras debe ser pensada como
una constante evolución, con nuevos caminos hacién-
dose necesarios y otros volviéndose inútiles a lo largo
del tiempo. La presentación neoclásica expresa una
confusión entre el rol del mercado como un proceso y
su representación como un equilibrio. "El objetivo del
precio "correcto" es brindar el mejor nivel posible de
uso de la carretera, i.e., un nivel en el cual los costos
impuestos por vehículos serán iguales al precio que
tendrán que pagar". Pero, ¿qué es lo que un retorno
normal significa? Roth 37 introduce conceptos sin pro-
veer detalles acerca de su significado. Las implicaciones
del capital y la inversión de los mercados de carreteras
para nada en su trabajo.
La complejidad y la evolución de la red de carreteras
crea nuevas dificultades para las agencias gubernamen-
tales y su habilidad para resolver una gran variedad de
problemas (accidentes, contaminación, tráfico, etc.).
El gobierno, por ejemplo, debe resolver el problema
sarios que tienen que hacer juicios basados en sus ex-
pectativas sobre los futuros niveles de precios, ingre-
sos y costos, como sí pasa en la realidad en los merca-
dos mundiales 40 .
En el análisis de Roth, los costos son siempre costos de
producción, los que a su vez determinan el nivel de los
precios. La ausencia de consumidores y de empresa-
rios es sintomática en el análisis de Roth y, de hecho,
su presencia es innecesaria al emplear una concepción
aditiva de los costos. Aún así, por razones de cálculo
de información económica, un precio administrativo
arbitrario no resuelve el problema. Solamente enfoca
una parte del dilema 41 . El sistema Rothiano es además
un sistema estático. El mercado actual tiene que ser
pensado en términos de dinamismo y perpetuo movi-
miento. Algunos empresarios invierten y descubren
nuevas oportunidades de beneficio y así entrar en el
mercado para satisfacer la demanda de los consumi-
dores42. Si no son competitivos, serán reemplazados
por otros competidores que logran suministrar un mejor

de la información. ¿Cómo es que puede obtener to- producto.

dos los conocimientos necesarios para distribuir los
recursos de manera apropiada? ¿Qué tipo de informa-
ción necesitan los ingenieros y hasta qué punto? Al
presentar la comercialización de carreteras como una
solución a los problemas de administración de la red
de carreteras, Roth presupone que toda la informa-
ción relevante está dada, y presupone una habilidad
para analizarla de un modo que pueda fijar el "precio
correcto" para regular los flujos del tráfico 38 . Pero él
nunca rebela de dónde proviene esta información.
Consecuentemente, el análisis de Roth sobre los dife-
rentes métodos de cobro para el uso de carreteras es
inviable 39 • Su modelo no hace un espacio a los empre-
Para construir un sistema de carreteras, un mecanis-
mo de precios administrativo -comercialización- po-
dría facilitar algunas soluciones a los problemas de las
carreteras públicas (Congestión, sobre-utilización, etc.),
pero hace surgir inmediatamente otros problemas que
no pueden ser resueltos por el gobierno. Para resolver
totalmente los problemas asociados a las carreteras
públicas, debemos de vislumbrar un sistema sin barre-
ras arbitrarias y con un claro, definido e intercambia-
ble sistema de derechos de propiedad en la red de ca-
rreteras y tierra. Si la red de caminos está sujeta a una
disciplina de mercado, debe ser privatizada y no mera-
mente comercializada.

36
ROTH. Op.cit., p. 41,1996.
37
lbid., p. 138.
38
Este nivel de tráfico debe de salir de una relación entre la contaminación, los riesgos de accidentes y las pérdidas de tiempo al conducir.
39
ROTH, Gabriel. Op.cit, p.p. 45-61, 1967.
ROTH, Gabriel. Op.cit, p.p. 59-135, 1996.
40
MISES, Ludwig von. Op.cit., p.12, 1988.
41
Obviamente, podríamos poner un precio bastante elevado para que sólo unos pocos conductores puedan circular. En ese sentido, podríamos
reducir el nivel de circulación creando, sin embargo, enormes costos en otros sectores.
42
BLOCK. Op.cit., 1980.
KIRZNER. Op.cit., 1996.

116 MISES. Op.cit., 1998

 EXPROPIACIONES Y ELECCIÓN PÚBLICA:
LA PERSUASIÓN DEL PRECIO*

William A. Fischel**

El presente trabajo analiza las diferencias en-

tre las denominadas expropiaciones físicas (co-
nocidas en nuestro medio como "meras ex-
propiaciones") y las expropiaciones
regulatorias. El autor; en un somero y concre-
to análisis, profundiza en las razones y conse-
cuencias de por qué en la mayoría de los ca-
sos, son las expropiaciones físicas las que reci-
ben un pago o una justa compensación y por
qué casi nunca estos pagos son destinados a
expropiaciones regulatorias.

OJ
...e
u
V')
LL

<(
E
ro

• El presente artículo fue publicado originalmente bajo el título: "Takings and Public Choice: The Persuasion of Price". En: Encyclopedia of Public
Choice (editada por Charles K. Rowley y Friedrich Schneider). Norwell, Massachusetts: Kluwer Academic Publishers. 2003. La traducción fue
realizada por Enrique Pasquel, Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
" Profesor de economía y Patricia F. and William B. Hale '44 Professor in Arts and Sciences, Dartmouth College. Ph.D. por la Universidad de
Princeton. 117
THEMIS 48 La Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados
Revista de Derecho
Unidos señala: "ninguna propiedad privada será to-
mada para uso público sin una compensación justa".
Lo que es conocido como la cláusula de "compensa-
ción justa", "dominio eminente"' o "expropiación"
también se encuentra presente (o judicialmente cons-
tituido para estarlo) en la Constitución de cada Estado
y proclamado oficialmente en la práctica de la mayoría
de gobiernos alrededor del mundo. Sin embargo el
tema de la expropiación sigue siendo controversia!,
como lo sugiere la multiplicidad de tratamientos que
le han dado los investigadores que representan la tra-
dición de la elección publica 1 • Este ensayo explicará
de qué forma un acercamiento desde la elección pú-
blica puede iluminar algunos de los temas de mayor
importancia. El plan es explicar cómo la distinción ac-
tual entre expropiaciones físicas y expropiaciones
regulatorias genera que los gobiernos opten por de-
masiada regulación.
pero que algo es debido por el gobierno no suele ser
discutido en estas circunstancias.
Los aspectos más controversiales de la expropiación
se presentan cuando el gobierno establece o cambia
una regulación, lo que genera que decline el valor de
algunas propiedades. Los ejemplos incluyen re-
zonificación de tierras anteriormente residenciales
(pero no urbanizadas), restringir la actividad econó-
mica en ciertas áreas debido a la presencia de panta-
nos o especies en peligro de extinción y requerir que
la explotación minera del subsuelo sea reducida para
proteger las propiedades de la superficie. En estos
casos, el gobierno usualmente se niega a ofrecer una
compensación justa aun cuando la pérdida sea casi
tan grande como si el gobierno hubiese expropiado
físicamente la propiedad para construir una carrete-
ra. Esta dicotomía en la práctica de la compensación
-casi siempre se paga por la expropiación física, casi
nunca se paga por la expropiación regulatoria- es el

La idea de que los propietarios deberían ser compensa- punto de este ensayo.

dos es relativamente poco controversia! cuando es apli-
cada a acciones por las cuales el gobierno toma pose-
sión física de la propiedad en cuestión, como cuando se
busca construir un camino, una represa, o un edificio
público en terrenos privados. La "invasión física" com-
pensable incluye casos en los cuales el gobierno se con-
vierte en el propietario (in el uso si no ocupa el bien), otor-
ga un derecho a terceros para que aprovechen la pro-
piedad ajena, o la afecta de manera físicamente perju-
dicial haciendo que pase agua o algún otro bien ajeno
por el mismo. En la mayoría de los casos de invasión
física, el gobierno opta primero por comprar el terreno
(o una servidumbre) en el mercado abierto. Sin embar-
go, a diferencia de la mayoría de los otros participantes
del mercado, el poder de "dominio eminente" le otor-
ga al Estado la facultad de forzar a vender el bien a los
propietarios renuentes a celebrar voluntariamente una
transacción, a cambio de una compensación justa de-
terminada por una corte. Cuál es el monto de una com-
pensación "justa" es a menudo un asunto controversiaF,
Desde el punto de vista de la elección pública, el go-
bierno no es un árbitro neutral en asuntos referentes a
regulaciones y dominio eminente. El alcance y conte-
nido de las regulaciones dependerá crucialmente de
cómo se distribuyen sus costos. Esto, en contraste a
los tradicionales principios existentes en el tema, a los
cuales poco les importa el proceso político y general-
mente confían en la justificación que ofrece el gobier-
no respecto de sus acciones. El epítome de esta defe-
rencia es la visión que tiene la Corte Suprema de los
Estados Unidos de la cláusula del "uso público", la cual
muchos autores consideran que prohíbe al gobierno
tomar la propiedad privada (otorgando una compen-
sación) para dársela a otro individuo para su uso priva-
do3. La Corte concuerda con que las expropiaciones
deben ser para uso público, pero acepta sin mayor re-
paro casi cualquier declaración legislativa de que, di-
gamos, un centro comercial privado o una planta
ensambladora de automóviles es de "uso publico". La
posibilidad de que ciertos individuos puedan estar

' Nota del traductor: Se dice que el término eminent domain o dominio eminente tuvo su origen en el pensamiento del jurista del siglo XVII Hugo
Grotio. Por éste, él entendía el poder del Estado de tomar la propiedad privada en beneficio del resto de la sociedad, siempre y cuando se
compensase el daño generado. La Constitución federal norteamericana no hace una referencia explícita a este poder; sin embargo, es un
término bastante utilizado dentro de la doctrina y jurisprudencia de ese país. La Corte Suprema de los Estados Unidos, en pronunciamientos
como Bauman v Ross {167 U. S. 548, 574, 17 S. Ct. 966, 976 (1897)] ha entendido que el poder de dominio eminente es una necesidad política
y se encuentra tácitamente reconocido en la parte final de la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, correspondiente al año
1971, que literalmente señala: "( ... ) nor shall prívate property be taken for public use, without just compensatíon" [( ... )tampoco podrá ser
tomada la propiedad privada para el uso público sin una compensación JUSta].
1
ELLICKSON, Robert C. "Suburban Growth Controls: An Economic and Legal Analysis". En: Yale Law Journal86.1977. pp. 385-511; EPSTEIN,
Richard A. "Takings: Prívate Property and the Power of Eminent Domain". Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press. 1985; FARBER,
Daniel A. "Economic Analysis and Just Compensation: An Anti-Discrimination Theory ofTakings". En: lnternational Review of Law and Economics
12. 1992. pp. 125-138; FISCHEL, William A. "Regulatory Takings: Law, Economics, and Politics". Cambndge, Massachusetts: Harvard Un1versity
Press. 1995; LEVMORE, Saul. "Takings, Torts, and Special lnterests" En: Virginia Law Review 77. 1991. pp.1333-1368; MICELI, Thomas J. y
Kathleen SEGERSON. "Compensation for Regulatory Takings: An Economic Analys1s with Applications". Greenwich, CT: JAI Press. 1996; SIE-
GAN, Bernard H. "Economic Liberties and the Constitution". Chicago: University of Chicago Press. 1980; WYETH, George. "Regulatory Competition
and the Takings Clause" En: Northwestern University Law Review 91. 1996. pp. 87-143.
2
GOLDBERG, Víctor P., Thomas W. MERRILL y Daniel UNUMB. "Bargaining 1n the Shadow of Eminent Domain: Valuing and Apportioning
Condemnation Awards between Landlord and Tenant". En: UCLA Law Review 34. 1987. pp. 1083-1137; KANNER, Gideon. "Condemnation
Blight: Just How Just ls Just Compensation?". En: Notre Dame Lawyer 48. 1973. pp. 765-81 O.
3
EPSTEIN, Richard A. Op. cit.; MERRILL, Thomas W. "The Economics of Public Use" En: Cornell Law Review 72. 1986. pp. 61-116., PAUL, Ellen
118 Frankel. "Property Rights and Eminent Domain" New Brunswick: Transaction Press. 1987.
operando a través del proceso legislativo para benefi- cuentra a lo largo de un río de una posible inunda- THEMIS 48
Revi~ta de Derecho
ciar sus intereses particulares es considerablemente des- ción. El gobierno podría construir una represa en los
atendida. bordes del río para controlar el caudal para efectos de
prevenir inundaciones. Esto evidentemente podría im-
El acercamiento desde la elección pública considera
plicar la adquisición del terreno en el que se construirá
que el gobierno responde a los intereses económicos
la represa y del área sujeta a la inundación periódica
de aquellos involucrados en el proceso. La obligación
(como puede verse, lo que la represa hace es desviar el
de pagar influirá en el comportamiento del gobierno;
daño de la inundación río arriba hacia tierras
sus acciones no son "exógenas" para el modelo. De
presumiblemente menos importantes en zonas rura-
esta forma, el comportamiento de una agencia guber-
les). Otra forma de reducir los daños de desbordes en
namental es análogo al de una empresa privada. La
áreas urbanas es regulando el desarrollo en las áreas
agencia gubernamental posee limitaciones presupues-
propensas a desbordes río abajo4 . Tal regulación no es
tarias y los funcionarios tienen que decidir si la compra
absolutamente paternalista, en el sentido de que los
de ciertos bienes es prioritaria a la adquisición de otros
propietarios saben que tendrán que asumir los riesgos
artículos dentro de su presupuesto, o si es que vale la
que supone la posible inundación. En grandes inunda-
pena pedir al Congreso elevar los impuestos para ob-
ciones, los edificios que son arrastrados por la corrien-
tener fondos adicionales que permitan la compra de
te se tornan en agentes de destrucción cuando gol-
estos. Al evaluar estos problemas, el gobierno realiza
pean otros edificios y puentes corriente abajo, y la res-
el mismo tipo de análisis costo-beneficio que los indi-
ponsabilidad personal por tal daño es casi imposible
viduos particulares deben hacer cuando van a com-
de establecer luego de tal hecho.
prar un determinado bien: ¿sería mejor gastar en otro
proyecto el dinero que se gastaría comprando el terre- Como el lector puede fácilmente percatarse, los pro-
no, o convendría más dejarlo en manos de los contri- gramas de minimización de los costos de las inunda-
buyentes? ciones implicarían probablemente una combinación de
regulación de tierras corriente abajo y adquisición de
Según la microeconomía introductoria, la decisión de
tierras corriente arriba para construir represas. La difi-
una empresa privada sobre cómo producir un deter-
cultad se presenta en el hecho de que un medio para
minado bien depende no sólo de la tecnología y los
el control de inundaciones, la regulación, puede resul-
recursos, sino también de los precios relativos de es-
tar mucho más barata para el Estado que el otro, ad-
tos. Los granjeros pueden producir carne y fibra, por
quisición, si la regulación no requiere compensación.
ejemplo, utilizando como insumas tierra, trabajo y ca-
Por ejemplo, el control óptimo de inundaciones podría
pital. Si el trabajo no es costoso, el dueño de la granja
implicar la construcción de una represa que cueste US$
contratará a varios trabajadores para plantar, cultivar y
50 millones y regulaciones que reducirán el valor de
cosechar. Ellos preferirán invertir en trabajo y descar-
las propiedades río abajo en US$30 millones (el valor
tarán la adquisición de maquinaria costosa y de otros
neto de la ganancia obtenida al considerar que existi-
tipos de capital. Si la mano de obra se torna relativa-
rán menos inundaciones). Para ser escrupulosos en esta
mente costosa, sin embargo, los granjeros encontra-
comparación, debería ser señalado que los US$50 mi-
rán más conveniente comprar maquinaria sofisticada
llones para la represa incluyen, además del costo de
para plantar, cultivar y cosechar. Los precios relativos
oportunidad de los recursos tomados, los costos judi- OJ
de los in sumos también influirán en el tipo de vegeta-
ciales y la carga tributaria adicional necesaria para fi- ...e
les que serán sembrados. Aquellos que requieran un
intensivo cuidado manual serán plantados donde la
nanciar la compensación. u
l/)
mano de obra sea menos costosa, mientras que aque- Asuma ahora que el mismo grado de control de inun-
llos que puedan ser plantados por maquinaria serán daciones se puede obtener sin construir represa algu- LL
escogidos donde la mano de obras sea más costosa. na, sino adoptando más extensas y rigurosas regula-

Los "insumas" para el gobierno son distintos que los

de una empresa privada. El gobierno casi siempre tie-
ne la opción de cumplir sus metas adquiriendo la pro-
piedad o dejándola en manos de sus propietarios y
estableciendo una regulación sobre ella. Los insumas
alternativos, en otras palabras, no son trabajo y capi-
tal, sino, regulación y adquisición.
Para un ejemplo concreto consideren el esfuerzo gu-
bernamental para proteger un área urbana que se en-
ciones sobre el uso de tierras que imponen un costo <(
neto de US$1 00 millones. Claramente, el método an-
terior (represa y regulación moderada) es menos cos-
toso por US$20 millones. Pero si la agencia guberna- E
mental encargada del control de inundaciones no tie- ro
ne que compensar a los propietarios de tierras por la
regulación, se puede ver tentada a llevar a cabo la se-
gunda estrategia (sólo regulación), incluso siendo ésta
más costosa para la sociedad. Por otra parte, puede
ser tentada a usar sus facultades regulatorias para

' WHITE, Gilbert F. "'Human Adjustment to Floods"'. En: KATES, Robert W. e lan BURTON. "Geography, Resources, and Environment". Chicago:
University of Chicago Press. 1986. 119
THEMIS 48 extender la "protección" de inundaciones hacia áreas
Revista de Derecho
donde los costos de dicha protección exceden los be-
neficios que reciben aquellos que son protegidos.
En general, la actividad regulatoria que genera deva-
luación, en comparación con la adquisición de la pro-
piedad, en la mayoría de circunstancias induce a la
sobre regulación y la excesiva expansión de las activi-
dades del gobierno. La agencia responde racionalmente
al esquema de precios que enfrenta, así como una
empresa utiliza más mano de obra si no tiene que pa-
gar por ella. Una excepción se presenta cuando aque-
llos afectados por la regulación son políticamente in-
fluyentes y pueden influir en las decisiones de la agen-
cia. De hecho, algunos registros históricos del surgi-
miento de la compensación justa para los propietarios
de tierras en Inglaterra explican este hecho por la in-
fluencia política de barones terratenientes 5 . Pero la
influencia política no suele tener éxito cuando se trata
de regulación, puesto que aquellos que son víctimas
de la misma pueden ser una pequeña minoría que ni
siquiera es residente en la jurisdicción, que suele ser el
caso de los propietarios de tierras rurales 6 . Por otra
parte, la agencia gubernamental puede ser capturada
por grupos de interés que reciben los beneficios de las
actividades regulatorias pero que no asumen sus cos-
tos. Tales agencias pueden ser suficientemente inde-
pendientes -de hecho, pueden haber sido constitui-
das deliberadamente independientes- para que así
puedan resistir la presión de aquellos que sí asumen
los costos.
La objeción señalada por muchos investigadores que
no son influenciados por la escuela de la elección pú-
blica, es que el gobierno simplemente no realiza tales
cálculos. Los defensores del status qua (no compensa-
ción por la regulación) señalan que el gobierno es di-
ferente de un actor privado. Las agencias gubernamen-
tales tienen como finalidad promover el bienestar pú-
blico y no brindarle un beneficio a un grupo de accio-
nistas. Debido a que la agencia tiene como misión la
maximización del bienestar, toma en cuenta el valor
de las oportunidades económicas a las que se renun-
cia como resultado de la regulación.
Existe una situación en la que un regulador realmente
puede comportarse de esta manera. Los constructores
a veces adquieren grandes cantidades de terrenos con-
tiguos en los que construirán casas. Antes de vender
las casas (o los lotes preparados para este fin), el cons-
tructor usualmente impone condiciones que obligan a
los compradores a observar una serie de regulaciones.
Estas regulaciones son muy similares a las típicas orde-
nanzas de zonificación impuestas por el gobierno, ex-
cepto que las regulaciones privadas son usualmente
5 STOEBUCK, William B. "A General Theory of Eminent Domain". En: Washington Law Review 47. 1972. pp. 553-608.
120 6
ELLICKSON, Robert C. Op. cit.
mucho más detalladas y entrometidas. Van más allá
de decir dónde deben ser ubicadas las casas y qué usos
se les puede dar. Estas regulaciones privadas dictan a
menudo qué clase de vehículos pueden ser ubicados
en la calzada, de qué color deben ser pintadas las ca-
sas y qué clase de muebles pueden ser puestos en el
porche de entrada.
Aun así el constructor privado no le paga a nadie para
que acepte estas regulaciones. Por el contrario, él es-
pera que los compradores paguen una prima por su
existencia. Él no tiene que ponerle precio explícitamente
a sus regulaciones porque asume el costo de oportu-
nidad absoluto de ellas. Si él adopta regulaciones que
repelen a la mayoría de compradores, esto disminuirá
el valor de sus activos. Si adopta regulaciones poco
estrictas, los compradores, asimismo, tendrán reparos
en vivir en una densa y desarrollada comunidad donde
sus vecinos tienen la posibilidad de hacer cosas que
disminuyan el valor de su propiedad.
Es posible argumentar que a veces el gobierno se com-
porta de la misma forma que un constructor privado.
Un pequeño distrito que consiste enteramente en pro-
pietarios cuyas propiedades son utilizadas solamente
para vivienda es apto para ser gobernado por miem-
bros de su propio grupo. Si ellos proponen una regula-
ción general que prohíbe rentar las casas a estudian-
tes de una universidad cercana, asumirán tanto el be-
neficio como el costo de dicha decisión. El beneficio
será tener un vecindario más pacífico y por lo tanto
propiedades de mayor valor, mientras que el costo se-
ría la ganancia perdida que cada propietario hubiese
obtenido si hubiese decidido rentar su propiedad a un
estudiante. En esta situación, una decisión para adop-
tar tal regulación no es tan diferente a la que un cons-
tructor privado tomaría.
La situación cambia mucho, sin embargo, cuando la
agencia gubernamental puede regular la propiedad de
las personas que no son miembros de la facción go-
bernante. Aquí, un costo más explicito en la forma de
compensación justa puede ser de ayuda para prevenir
la utilización excesiva de la regulación. Voy a describir
un famoso ejemplo que salió a luz en el caso Lucas v.
South Carolina Coastal Council.
El Consejo Costero de Carolina del Sur alteró en 1988
las regulaciones concernientes a la construcción a lo
largo de las playas del Estado. Más allá de una línea
trazada en la arena por el Consejo, ninguna construc-
ción era permitida. El Consejo estaba cumpliendo con
una reciente legislación aceptada por el Estado. El
Congreso justificó la prohibición de la construcción en
la necesidad de prevenir daños públicos tales como la
erosión de la playa, daños a las viviendas debido a las
tormentas y la destrucción de hábitats naturales. Con
el objetivo de aislar de las influencias políticas las deci-
siones sobre el uso de la tierra tomadas por el Conse-
jo, el Congreso decretó que los propietarios no podían
solicitar excepciones a las normas de zonificación dic-
tadas por el mismo.
David Lucas era propietario de dos lotes frente al mar,
cada uno de un área aproximada de un tercio de acre,
los cuales se encontraban dentro de la nueva zona en
la que no era permitida la construcción de estructuras
permanentes. Él había comprado las dos parcelas an-
tes de que se adopten las nuevas regulaciones por cer-
ca de un millón de dólares. El efecto de las nuevas
regulaciones iba a dejar su inversión casi sin valor. No
teniendo medio alguno para apelar su clasificación, el
señor Lucas decidió demandar al Estado el pago de
una indemnización por negarle el uso económico de
sus tierras.
El juez del caso sostuvo que las nuevas regulaciones
del Consejo constituían una expropiación, dado que
no quedaba ningún uso económico para las tierras de
Lucas. La Corte Suprema estatal discrepó. Aceptando
la determinación del Congreso estatal de que la cons-
trucción a lo largo de la playa era una actividad "dañi-
na", la Corte estatal sostuvo que no se debía ninguna
compensación a pesar de la completa ausencia de uso
económico. Enfrentada a la demanda de Lucas, fun-
damentada en la Quinta Enmienda, de que esto cons-
tituía una expropiación regulatoria, la Corte Suprema
de Carolina del Sur declaró que las regulaciones cuya
finalidad era prevenir" daños", según lo declarado por
el Congreso, no eran compensables.
La Corte Suprema de los Estados Unidos discrepó con
la sentencia emitida por la Corte Suprema de Carolina
del Sur. La opinión del juez Scalia tenía cierto funda-
mento en la elección pública. A él le preocupaba que
si la Corte siempre le daba la razón a la legislación
regulatoria que alegaba prevenir "daños", la legisla-
tura modificaría el lenguaje de sus regulaciones para
evitar la obligación a compensar. Una carretera, para
usar un ejemplo no utilizado por el juez Scalia, puede
ser construida de una forma mucho más barata si se
les impone a las casas y negocios existentes una servi-
dumbre de paso y se les considera "dañinos" para el
público.
Y, desde el punto de vista del constructor de la carre-
tera, dichos edificios son nocivos para su misión. No es
difícil ver cómo las personas que se especializan en
una sola actividad pueden persuadirse a ellos mismos
qué actividades inconsistentes con su empresa pue-
den ser tan perversas para ser etiquetadas como "da-
ñinas". Agencias ambientales y de planea miento no
7
FISCHEL, Will1am A. Op. cit., LUCAS, David. "Lucas vs. the Green Machine: Landmark Supreme Court Property Rights Decision by the Man Who
Won lt Against the Odds" Charleston, SC: Alexander Books. 1995.
son diferentes a los departamentos de carreteras en THEMIS 48
Revista de Derecho
este respecto.
Además, si a las agencias gubernamentales se les die-
ra esta licencia, ellas podrían obtener derechos de pro-
piedad de gran valor por los que el gobierno de otra
forma no estaría dispuesto a pagar. La preservación de
la vida salvaje, escenarios naturales y espacio abierto
podría ser establecida sin la necesidad de compensar a
propietarios cuyas actividades han sido restringidas.
Incluso podrían lograr una adquisición a bajo costo
cambiando la regulación (bajo el rubro de prevención
de daños) de la tierra deseada y luego comprándola a
un precio reducido. Para prevenir esta conducta opor-
tunista en casos donde se elimina por completo el va-
lor económico, la opinión de Scalia es que dichas re-
gulaciones son compensables bajo la cláusula de ex-
propiaciones a menos que se funden en los principios
de fondo de la ley estatal. Mientras que la proceden-
cia de dichos principios permanece confusa, la fuerza
de la idea de Scalia es que se debe entender que son
lo suficientemente remotos en el tiempo como para
que sean afectados por el actual Congreso.
La decisión de Lucas es criticada en la medida que so-
lamente puede ser invocada como precedente contra
regulaciones que son tan extremas como para dejar a
los propietarios sin ningún uso económico para el bien
afectado. Pocos reguladores son tan obtusos como para
ser incapaces de satisfacer este criterio y lo que hacen
es, por ejemplo, permitir la construcción de unas cuan-
tas tiendas en terrenos que son más apropiados para
residencias, impidiendo de esta forma su desarrollo. El
propietario que puede obtener algún provecho eco-
nómico construyendo tiendas y no hogares no obtie-
ne nada bajo el precedente de Lucas.
No hemos tomado el caso de Lucas para explicar los
principios constitucionales. Desarrollamos este caso
para demostrar cómo la percepción del costo afecta el
(])
comportamiento del gobierno. El eventual resultado ...e
de Lucas ilustra exquisitamente cómo las agencias gu- u
l/)
bernamentales responden a cambios en los precios
relativos. La evidencia emergió no en la opinión de la LL
Corte sino en el acuerdo al que llegaron las partes lue-
go del caso. Después de la decisión de la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos, el Estado de Carolina del
<(
Sur decidió llegar a un acuerdo comprándole los dos
lotes al señor Lucas. ¿Qué hizo con los lotes cuyo de- E
sarrollo había señalado anteriormente como ru
irreparablemente perjudicial para el medio ambiente?
Bueno, acababa de pagar casi un millón de dólares
por ellos. Decidió recuperar su dinero vendiéndolos a
un constructor para que los urbanice 7 . El Estado inclu-
so declinó la oferta hecha por un vecino quien quiso
121
THEMIS 48 comprar uno de los lotes (por cerca del ochenta por
Revista de Derecho
ciento del precio pedido) y mantenerlo sin desarrollar
para preservar su vista al mar. Cuando volví a visitar el
sitio con el señor Lucas y su abogado, Jerry Finkel, en
marzo del año 2000, había una gran casa en uno de
los lotes, y el otro se encontraba aún en venta.
Algunos ven esta historia como un ejemplo de la hipo-
cresía del gobierno -profesando una cosa pero hacien-
do otra. La elección pública tiende ser menos crítica
incluso en este notable cambio de posición. El resulta-
do de Lucas es un ejemplo de cómo el precio que uno
debe pagar afecta el comportamiento. Antes de la
decisión de Lucas, el Estado de Carolina del Sur perci-
bía el precio del lote de Lucas (y otros como éste) como
bajo, ya que no esperaba tener que pagar por ellos. A
ese precio -cero dólares y cero centavos- hasta el le-
gislador menos sensible en cuestiones ambientales
aceptaría que los valores ambientales deberían preva-
lecer. Las autopistas, hospitales o aeropuertos -esto
es, usos alternativos para el dinero del Estado- no ten-
drían que ser sacrificados para preservar la costa. El
Congreso no tenía que tentar la ira de los votantes
aumentando los impuestos para pagar los lotes. Todo
lo que tuvo que hacer fue establecer una regulación,
cuya carga recayó en un número pequeño de propie-
tarios.
Una vez que el Estado tomó posesión de las tierras, sin
embargo, tenía razones para prestar atención a su pre-
cio en el mercado en relación con el valor que tenía
para el medio ambiente. Los agentes del nuevo dueño
(el Estado) seguramente notaron que las propiedades
122
en cuestión estaban entre los pocos lotes a lo largo de
cientos de yardas de esta playa que todavía no tenían
grandes casas construidas en ellos. Se trataba de te-
rrenos contiguos, de modo que se veían como dos pi-
quetes faltantes en una cerca. Los agentes del Estado
seguramente notaron que los constructores estaban
dispuestos a pagar cerca de medio millón de dólares
por cada uno de los lotes, e hicieron lo que racional y
fielmente deberían hacer los servidores públicos: ven-
dieron los lotes a los constructores.
El Estado no ha cambiado sus valores intrínsecos. Asig-
naba el mismo valor al medio ambiente antes y des-
pués de la resolución del caso. El Estado simplemente
respondió al mayor precio de preservar esta diminuta
parte de la playa (menos de un acre) e hizo lo sensato.
No es más hipócrita por haber hecho eso que lo que
sería para el dueño de una granja que cambia a los
recolectores humanos por recolectores mecánicos una
vez que los salarios de los trabajadores de la granja
subieran.
La cláusula de la compensación justa puede ser vista
como un dispositivo que evita que los funcionarios
gubernamentales tengan un entusiasmo excesivo. Te-
ner que pagar dinero de los escasos recursos presu-
puestarios hace que los funcionarios calculen si vale la
pena o no emprender un proyecto en particular. Me-
diante la aplicación de los métodos para analizar la
elección privada al sector público, la elección pública
permite entender aspectos importantes de una cues-
tión constitucional que otros acercamientos no permi-
ten.
EXPROPIACIÓN: UNA VISIÓN ECONÓMICA ALTERNATIVA

Enrique Pasquel Rodríguez*

Frente a la justificación tradicional supuesta-

mente coasiana de la expropiación por el Es-
tado, el autor hace un análisis crítico de las
bases de la misma, demostrando que parte de
una lectura errónea de Coase y presupone erró-
neamente que el Estado pueda simular la si-
tuación eficiente en aquellos supuestos don-
de los costos de transacción son muy eleva-
dos. Básicamente, se ha propuesto que el De-
recho actúe simulando al mercado, asignando
la titularidad a quien más la valore. ¿Es posible
simular o incluso simplemente conocer la si-
tuación óptima dados los enormes costos que
suele suponer la actividad gubernamental y la
escasa información que manejan los funcio-
narios estatales? Frente a estos interrogantes
el autor plantea una serie de consideraciones
y soluciones posibles para el legislador.

¿Cuándo se debe ofrecer compensación al pro-

pietario expropiado? ¿Cuáles son los efectos
económicos de ofrecer una compensación ple-
na y o de no hacerlo? ¿Cómo se calcula equi-
a;
tativamente el monto de una compensación
"plena''? Estas preguntas son analizadas des-
:::J
de una perspectiva económica, en vista de una rr
V)
solución beneficiosa y predecible tanto para el
inversionista como para el conjunto de la so-
ro
CL
ciedad.
a;
:::J
rr
!-..
e
LU

• Profesor de las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. 123
THEMIS 48 1. INTRODUCCIÓN
En el análisis económico del derecho la expropiación
ha sido un tema recurrente. Actualmente, existe cierto
consenso sobre una serie de aspectos comúnmente
desarrollados. Varios de los exponentes más conoci-
dos de esta escuela proponen:
(i) La expropiación se justifica porque, en escena-
rios donde se presenta un monopolio bilateral,
los costos de transacción suelen impedir la venta
de la propiedad. Así, siguiendo el teorema de
Coase, el Estado debe lograr la asignación efi-
ciente de recursos forzando el intercambio.
(ii) Por diversas razones, en determinados casos la
compensación al individuo expropiado no debe
ser plena, es decir, sólo debe compensarse parte
del valor del bien expropiado.
En el presente artículo, también desde una perspecti-
va económica, buscamos cuestionar estas ideas. Por
un lado, sostendremos que la justificación económica
tradicional de la expropiación es incorrecta y parte de
una errónea lectura de lo propuesto por Ronald Coase.
Por otro, argumentaremos que existen razones eco-
nómicas para compensar plenamente en todos los ca-
sos a los individuos cuya propiedad fue expropiada.
Finalmente, concluiremos haciendo un resumen de las
reglas a las que debería encontrarse sometido el po-
der expropiatorio del Estado.
2. LA JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA TRADICIONAL
DE LA EXPROPIACIÓN
Existen situaciones donde los costos de transacción son
prohibitivos para la celebración de un acuerdo que be-
neficiaría a las partes involucradas. Uno de estos casos
es la existencia de un monopolio bilateral.
El monopolio bilateral es aquella situación en la que
solamente existe un comprador y un vendedor para
un determinado bien. Un ejemplo puede ser el caso
de un arrendador y un arrendatario que negocian la
prórroga del contrato de arrendamiento de un depar-
tamento. Imaginemos que el inquilino tiene deseos de
permanecer en el inmueble por un tiempo indefinido,
pues encuentra en él un lugar que se acomoda perfec-
tamente a todas sus necesidades. Asimismo, el pro-
pietario quiere que el arrendatario permanezca en el
departamento. Por un lado, es un sujeto bastante cum-
plido en sus pagos. Por otro, es sumamente difícil con-
seguir buenos inquilinos en esta época. Ambos indivi-
duos saben que, en tal circunstancia, son la única per-
sona con quien su contraparte quiere contratar. Bus-
car una contraparte distinta sería sumamente costoso
para ambos.
Esta situación de monopolio bilateral puede elevar con-
siderablemente los costos de renegociación del con-
124
trato. Por un lado el propietario, sabiendo que el in-
quilino realmente quiere quedarse en el departamen-
to, puede intentar elevar el monto de la renta que
mensualmente cobra, utilizando la falsa amenaza de
no encontrarse dispuesto a prorrogar el contrato si es
que no se le paga una suma mensual superior. Por otro
lado, el inquilino, intuyendo que el propietario real-
mente quiere que él se quede en el inmueble, puede
intentar hacerle creer que si no baja la renta buscará
otro departamento. Cada parte intentará llevar sus
amenazas lo más lejos posible, siendo probable que el
contrato no se llegue a celebrar.
Situaciones de monopolio bilateral también surgen
cuando se quiere construir la infraestructura necesaria
para la provisión de bienes de uso público. Cuando
hablamos de bienes de uso público nos referimos a
aquellos bienes y servicios que, sin ser de acceso abier-
to o gratuito, son utilizados por prácticamente la tota-
lidad de individuos de la sociedad. En efecto, suele
suceder que todo individuo que goce de un presupues-
to que se lo permita hace uso de este tipo de bienes o
servicios de manera directa o indirecta. Algunos cono-
cidos ejemplos son las autopistas, la seguridad ciuda-
dana, los servicios de electricidad, agua, luz, desagüe,
los puertos, etc.
Para la implementación de bienes y servicios de uso
público suele ser necesario adquirir la propiedad de
inmuebles en zonas específicas. Por ejemplo, algunas
bases militares deben ser construidas en lugares estra-
tégicos y las carreteras, oleoductos y tuberías tienen
que atravesar cierto camino determinado para poder
cumplir su función de manera efectiva. Por este moti-
vo, es usual que en la construcción de la infraestructu-
ra necesaria para proveer tales bienes y servicios apa-
rezcan monopolios bilaterales. Muchos individuos que
saben que es indispensable que se compre su propie-
dad para llevar a cabo el proyecto, tienen incentivos
para aparentar no estar interesados en vender, con la
finalidad de obtener un precio mayor por su inmue-
ble. Por su parte, el potencial comprador buscará utili-
zar su posición de único interesado en adquirir la pro-
piedad para intentar conseguir el precio más bajo po-
sible. De esta forma, como cada parte adopta una con-
ducta estratégica buscando obtener una mayor ganan-
cia, puede que se rompan las negociaciones y que
nunca se celebre el contrato, debido a los costos de
transacción que supone la situación de monopolio bi-
lateral.
En algunas ocasiones la situación de monopolio bila-
teral surge de manera distinta. Para la construcción
del bien de uso público a veces es posible escoger en-
tre varias locaciones. Sin embargo, en cualquiera de
ellas será necesario comprar los terrenos de un gran
número de propietarios. Una vez que varios ya fueron
comprados, el resto sabe que al comprador -debido a
los enormes costos que ya asumió- no le queda otra
opción que seguir comprando el resto de los terrenos.
1
Así, surgen varias situaciones de monopolio bilateral
Si comparamos el caso de los bienes de uso público
con nuestro ejemplo del arrendatario y el inquilino,
veremos que las consecuencias de que no se celebre el
contrato en el primer caso suelen ser más graves. En el
caso del contrato de arrendamiento quienes saldrán
perdiendo si no se celebra la transacción serán, bási-
camente, las partes involucradas en la negociación. Sin
embargo, cuando un bien de uso público no llega a
ser construido debido a los costos de transacción im-
puestos por la situación de monopolio bilateral, quie-
nes pierden no son solamente los contratantes, sino
todos los individuos (prácticamente toda la sociedad),
que no podrán acceder a los mismos.
Tradicionalmente, se ha sostenido que -supuestamen-
te siguiendo lo propuesto por Coase en "The Problem
of Social Cost"- en aquellos supuestos donde los cos-
tos de transacción son muy elevados, la misión del
derecho es simular la situación eficiente, aquella que
habría surgido si los costos de transacción no fuesen
significativos. Básicamente, se propone que el Dere-
cho actúe simulando al mercado, asignando la titulari-
dad a quien más la valore.
De esta premisa, quienes han trabajado la figura de la
expropiación desprenden que, en casos como los que
hemos venido describiendo, el Derecho debe permitir
que el Estado expropie al individuo para que se pro-
duzca la s;tuación impedida por los altos costos que
impuso el monopolio bilateral. Se argumenta que como
el mercado no permite que se celebre este intercam-
bio, el Estado debe corregir la situación forzándolo.
Esta es la justificación que tradicionalmente se le ha
dado a la expropiación desde el análisis económico del
derecho'.
bargo, ello es distinto a afirmar que en tal escenario la THEMIS 48
Revista de Derecho
misión del Estado es simular la situación eficiente. De
. hecho, Coase fue cuidadoso en señalar que no sabía si
lo más conveniente era la intervención gubernamen-
tal o, sencillamente, no ocuparse del problema. La re-
comendación de Coase fue que en tales supuestos era
conveniente llevar a cabo una profunda investigación
empírica respecto de cada problema concreto, para
evaluar la mejor solución.
En "The Problem of Social Cost", Coase señaló
textualmente:
"Además, no hay razón alguna para suponer que las
regulaciones restrictivas y de zonificación, establecidas
por una administración falible sujeta a presiones
políticas y que opera sin ningún control de la
competencia, necesariamente logrará en todo caso
incrementar la eficiencia con la que opera el sistema
económico. [ ... ] Por estas razones las regulaciones
gubernamentales no necesariamente conseguirán
mejores resultados que el dejar que el problema sea
solucionado por el mercado o la empresa. [ ... ] Existe,
por supuesto, otra alternativa, que es no hacer nada
respecto del problema. Y dado que los costos de
solucionar el problema mediante regulaciones
gubernamentales suelen ser altos [ ... ] será bastante
común que la ganancia que se obtendría con la
regulación de los actos nocivos sea menor que los
costos que supone la regulación. [ ... ] Solamente se
obtendrán políticas gubernamentales satisfactorias
luego de un paciente estudio de cómo, en la práctica,
el mercado, las empresas y el gobierno, manejan el
problema de las externalidades" 3 .
Asimismo, en un artículo posterior titulado "Notes on
the Problem of Social Cost", Coase indicó la posibili-
dad de internalizar externalidades mediante el esta-
blecimiento de impuestos:

"Todos estos sistemas impositivos tienen fallas extre-

3. UNA ERRÓNEA lECTURA DE COASE
madamente serias y ciertamente no producirán resul-
a;
En primer lugar, esta posición no se desprende de las tados que los economistas considerarían óptimos. Si :::J
ideas de Coase. Él señaló que en un contexto de altos es que en algunas circunstancias algún sistema impo- CY
costos de transacción la asignación de los derechos de sitivo, con todos sus defectos, puede, en algunos su- l/)
propiedad repercutiría en el bienestar social. Sin em- puestos, ser mejor que alguna otra alternativa (inclu- ro
o...
Para ver cómo las situaoones de monopolio bilateral se presentan en numerosas ocasiones que van desde las pataletas que los niños hacen a sus
padres hasta la guerra fria puede verse: FRIEDMAN, Davrd. «Law's Orden>. Pnnceton Universrty Press, 2000. p. 87-89.
a;
2
Entre otros, véase principalmente: COOTER, Robert y ULEN, Thomas. "Derecho y economía" Fondo de Cultura Económica, 1999. p. 215. COOTER, :::J
Robert. "The Cost of Coase". En: WITIMAN, Donald. "Economic Analysis of the Law" Blackwell Publishers, 2003. pp.14-18. POSNER, Richard. "El
Análisis Económico del Derecho" pp. 60 y 61. CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. "Reglas de la propiedad, reglas de la responsabilidad e CY
inalienabilidad. Un vistazo a la catedral". En: THEMIS W 21. pp. 73-75. EPSTEIN, Richard. "Un vistazo más claro a la "catedral". El dominio de las
reglas de propiedad". En: THEMIS W 45. pp. 145-214. SHAVELL, Steven. "Economic Analysis of Property Law". Harvard John M. Olin Center for
!........
Law, Economrcs and Business. Discussion Paper W 399. MICELI, Thomas. "Economics of the law". Oxford University Press, 1997. p. 138. e
1
COASE, Ronald. "The Problem of Social Cost". En: "The Firm, the Market and the Law". The University of Chicago Press, 1988. pp. 117 y 118.
La traducción es nuestra. La ota onginal es: "Furthermore, there is no reason to suppose that the restrictive and zoning regufations, made by a w
fallibfe admimstration subject to pofiticaf pressures and operating without any competitive check, wi/1 necessarify afways be those which increase
the efficiency with which the economic system opera tes. [. .. ]From this consideration it foffows that direct governmental regulations wi/1 not
necessarify give better results than feaving the problem to be so/ved by the market or the firm. [. ..] There is, of course, a further afternative, which
is to do nothing about the problem at al/. And given that the costs invofved in sofving the problem by regufations issued by the governmentaf
administrative machine wi/1 often be heavy [ .. .] it wi/1 no doubt be commonfy the case that the gain which woufd come from regulating the
actions which give nse to the harmful effects wi/1 be fess than the costs in volved in governmentaf regufation. [. .. ] Satisfactory views on poficy can
onfy come from a patient study of how, in practice, the market. firms, and governments handfe the problem of harmful effects". 125
THEMIS 48 yendo la inacción) es otro tema, vsobre éste no expre-
Revista de Derecho
so opinión alguna". (El subrayado es nuestro)•.
Por otro lado, en la conferencia presentada en memo-
ria de Henry C. Simons el 7 de abril de 1992 en la
Universidad de Chicago, Coase recalcó lo que propu-
so anteriormente en "The Problem of Social Cost":
"Creo que los economistas y, en general quienes crean
las políticas, han tendido a sobreestimar las ventajas
de la regulación gubernamental. Pero esta creencia,
aunque justificada, no hace más que sugerir que la
regulación gubernamental debe ser reducida. No nos
dice dónde debe trazarse el límite. [ ... ] Esto debe pro-
venir de una investigación detallada de los resultados
actuales de manejar el problema de distintas mane-
ras"5.
Como puede apreciarse de los textos citados, Ronald
Coase no proponía que en un escenario de altos cos-
tos de transacción el Estado debía simular la situación
eficiente. Más bien, contemplaba la posibilidad de de-
jar que el mercado resolviese el problema o, incluso,
simplemente no actuar y dejar el problema en su sitio.
Ello, pues era conciente de los enormes costos que
suele suponer la actividad gubernamental y de la es-
casa información que manejan los funcionarios esta-
tales. En efecto, Coase reconoce que no existe tal cosa
como el "mundo donde los costos de transacción son
iguales a cero" y que las transacciones suelen ser cos-
tosas6. Si su propuesta fuese que el Estado debe simu-
lar a dicho mundo ideal en tales situaciones, lo que el
propondría sería más y no menos regulación estatal.
Lo que resulta sorprendente es que varios de los auto-
res que sostienen la justificación económica tradicio-
nal de la expropiación son completamente conscien-
tes de la propuesta de Coase. Sin embargo, cuando se
enfrentan al problema de la expropiación, afirman sen-
cillamente que por tratarse de un escenario de altos
costos de transacción es necesario que el Estado fuer-
ce la transacción, como si ello fuera a producir una
situación eficiente 7 .
4. NUESTRA VISIÓN
ciente en un escenario donde los costos de transac-
ción son prohibitivos, es decir, donde no permiten que
se celebre la transacción.
La expropiación será socialmente eficiente si es que la
ganancia social (suma de ganancias individuales) es
mayor que la pérdida social (suma de pérdidas indivi-
duales)8. En otras palabras, si quienes obtienen el bien
lo valoran más que quien lo pierde. Esto sucedería,
por ejemplo, si el propietario expropiado valorase el
bien en 20 y los que ganan con la expropiación en
conjunto lo valorasen en 30. Así, en esta situación, el
beneficio social sería 30 y la pérdida social 20, con lo
que la ganancia social sería 1O. Como puede verse, si
los costos de transacción fuesen bajos, la propiedad
del bien se transmitiría voluntariamente, pues el bien
sería vendido a algún precio entre 20 y 30, con lo que
ambas partes ganarían.
Para conocer si una situación es socialmente eficiente,
sin embargo, tendríamos que saber de antemano cuá-
les son las valoraciones subjetivas de los individuos
involucrados, pues solamente así podríamos determi-
nar si es que forzar la transacción efectivamente supo-
ne una ganancia social.
Los intercambios, precisamente, se llevan a cabo por-
que las partes valoran los bienes intercambiados en
distinta medida. Es decir, le asignan un valor subjetivo.
Si usted le vende su automóvil a su vecino en
US$1 0,000, es porque para usted vale menos que esa
suma y para su vecino más que la misma, lo que hace
que ambas partes ganen con la transacción. En el caso
contrario, ustedes no habrían celebrado el contrato de
compraventa, pues no tendría sentido incurrir en los
costos de contratar si no ganasen nada con el inter-
cambio.
Ningún bien o servicio tiene un valor objetivo. Los va-
lores dependen de la reacción personal del individuo a
las opciones disponibles, sus necesidades y las prefe-
rencias que tenga en un determinado momento. De
hecho, el motivo por el cual realizamos determinadas
elecciones es que valoramos tales opciones en mayor
medida que las opciones restantes 9 .

La posición tradicional, además, comete el error de Inclusive, el mismo bien puede ser valorado de distinta
asumir que es posible conocer cuál es la situación efi- forma por el mismo individuo en momentos distintos.

4
COASE, Ronald. "Notes on the Problem of Social Cost". En: "The Firm, the Market and the Law". The University of Chicago Press, 1988. p. 185.
La traducción es nuestra. La cita original es "Al/ these tax systems have extreme/y serious flaws and would certainly not produce results which
economists would consider to be optimal. Whether sorne tax system, however detective, might. in sorne circumstances, be better than any
alternative (including inaction) is another matter, and on this 1express no opinion".
5
COASE, Ronald. "El Análisis Económico en Chicago". En: THEMIS W 44. p. 15.
6
lbid.
7
Posner, por ejemplo, reconoce que Coase no proponía la intervención gubernamental en cada situación de altos costos de transacción, sino
comparar las soluciones que brinda un mercado imperfecto en relación con las que ofrece un Estado imperfecto. Sin embargo, cuando desarrolla
el tema de la expropiación, afirma tranquilamente que« (... )en los contextos de altos costos de transacción deberá permitirse que los individuos
recurran a los tribunales para desplazar los recursos hacia un uso más valioso, porque el mercado es, por definición, incapaz de realizar esta
función de manera imperfecta». Ver: POSNER, Richard. Op. cit. pp. 55 y 61.
8
Asumimos que quienes defienden esta postura tradicional manejan el criterio de eficiencia Kaldor-Hicks.
9
MISES, Ludwig Von. "Human Action" Fox & Wilkes, 1996. p.14.
126
Un sujeto, por ejemplo, puede asignarle mayor valor a
una piedra preciosa que a una botella de agua mien-
tras se encuentre en su casa. Sin embargo, si se en-
cuentra perdido en el desierto, es muy probable que
se encuentre dispuesto a cambiar un diamante (o va-
rios) por una botella de agua.
También puede suceder que las preferencias individua-
les simplemente hayan variado en el tiempo. Un hom-
bre que en una época le otorgaba un enorme valor a su
casa -por ejemplo- puede haber cambiado de parecer y
considerar que ya no le acomoda tanto y que prefiere
vivir en un departamento. Por ello, acepta vender su
casa a un precio que antes no hubiese aceptado.
El beneficio que un determinado bien le reporta a un
individuo también depende de la cantidad de dicho
bien con la que actualmente cuente. El individuo asig-
na un menor valor a cada nueva unidad (a cada uni-
dad marginal) de un mismo bien. Esto es lo que se
conoce como la ley de la utilidad marginal decrecien-
te. La razón es que los individuos buscan satisfacer sus
necesidades más urgentes primero y destinan las pri-
meras unidades de un bien a ello, por lo que éstas le
resultan más valiosas 10 .
De la misma forma como los beneficios que reporta
cada unidad de cada bien a un individuo son subjeti-
vos, los costos que supone una determinada acción
individual comparten dicha característica.
El costo que influye en las decisiones es el denomina-
11
do costo de oportunidad . Por él se entiende aquello
que se dejó de ganar, la segunda mejor opción que
tenía el individuo. Este costo también se encuentra
determinado por las preferencias, circunstancias y pre-
dicciones que realiza el individuo sobre los resultados
de sus acciones. Por ello, es un costo que únicamente
conoce el sujeto que lleva a cabo la elección.
Al ser los costos y beneficios de una determinada ac-
ción puramente subjetivos, solamente el individuo tie-
ne cómo saber qué elecciones le benefician o perjudi-
can. Ningún tercero tiene cómo conocer esta informa-
ción, desde que solamente conocemos qué opción va-
lora más un individuo en el momento en el que realiza
la elección 12 .
Así, básicamente, la posición tradicional propone si-
mular un mercado ideal cuyas condiciones se desco-
nocen, al no contar con las valoraciones subjetivas de
los involucrados. Al no existir precios y acciones que
revelen las preferencias de los individuos, no hay cómo
determinar cuál habría sido la situación eficiente. Esta
10
lbid. p 122.
11
BUCHANAN, James. "Cost and Choice" Chicago. University Of Chicago Press, 1969. pp. 43 y 47. También véase: PASOUR, E.C. "Cost and
Choice: Austnans vs. Conventional Views". En: Journal of Libertarian Sludies. Vol. 2, W 4. pp. 327-336.
12
MISES, Ludwig von. Op. cit. p. 95. También véase: ROTHBARD, Murray. "Toward a reconstruction of utility and welfare economics" The Mises
lnstitute, 2002. p.25.
presunción, supone algo así como la omnisciencia del THEMIS 48
Revista de Derecho
burócrata que decidirá si realizar o no la expropiación.
Se olvida que él realmente desconoce las valoraciones
subjetivas de los individuos involucrados en la transac-
ción, por lo que su decisión no necesariamente coinci-
dirá con lo que hubiese sucedido en un escenario de
bajos costos de transacción.
Por lo tanto, la línea de argumentación tradicional que
señala que, en caso la situación de monopolio bilate-
ral genere costos de transacción prohibitivos debe per-
mitirse la expropiación para lograr la situación eficien-
te, se basa en un presupuesto a todas luces falaz. No
tenemos cómo determinar que en un contexto de cos-
tos de transacción no significativos, se hubiese llevado
a cabo el intercambio que fuerza la expropiación.
Esto nos deja en la siguiente situación. Si no existe la
posibilidad de expropiar, es probable que no se pro-
duzcan una serie de transacciones que beneficiarían a
las partes directamente involucradas y que permitirían
que se generen bienes de uso público que beneficien
al resto de individuos de la sociedad. Por otro lado, si
existe la posibilidad de expropiar, es probable que se
fuercen intercambios que no se hubiesen llevado a cabo
en un escenario de bajos costos de transacción y se
sub-compense al individuo expropiado.
Ambas son situaciones ineficientes y no tenemos cómo
saber cuál es la peor. En estos casos, lo mejor que pue-
de hacer el Derecho, es brindar una regla que vuelva
predecible el desenlace de la situación. Muchas veces,
esta regla no generará la situación más beneficiosa u
óptima para el caso concreto. Sin embargo, puede que
lo logre en muchos casos y generará la seguridad que
requieren los individuos para arriesgarse a llevar a cabo
inversiones.
A pesar de que a veces no nos percatamos de ello, el
Derecho se encuentra lleno de reglas de esta naturale-
za. Quizá el mejor ejemplo es la regla que establece
los 18 años como mayoría de edad. Esta regla crea la
presunción legal de que aquellos individuos son cons-
cientes de las consecuencias de sus actos y, por lo tan-
to, deben asumir sus consecuencias positivas y negati-
vas. Todos sabemos que cada persona que se encuen-
tra dentro de dicho supuesto no es necesariamente
consciente, capaz y responsable. De hecho, son varios
los sujetos que a lo largo de sus vidas no llegan a tener
estas cualidades. Sin embargo, sabemos que no nos
encontramos en capacidad de determinar para cada
caso concreto cuál sería el momento de la vida de cada
sujeto en el que deberíamos considerarlo legalmente
127
THEMIS 48 capaz. Seguramente, en muchas ocasiones, la regla
Revista de Derecho
de los 18 años determinará que hagamos legalmente
responsable a algún sujeto que realmente no tiene la
madurez para serlo. No obstante, sabiendo que lo per-
fecto es enemigo de lo bueno, optamos por tener una
regla simple que otorga predictibilidad a los resulta-
dos de las acciones de los individuos.
Como señala Mario Rizzo, en aquellos casos en los que
el Derecho se encuentra incapacitado de conseguir
objetivos sociales específicos, lo mejor que se puede
hacer es brindar un orden estable que permita a los
individuos la libertad de luchar por alcanzar sus pro-
pios objetivos. La imprevisibilidad del efecto de una
norma en un caso concreto es el precio que debemos
pagar por la previsibilidad del orden abstracto 13 .
Algo similar deberíamos hacer para el caso del mono-
polio bilateral que se presenta cuando intentamos
construir un bien de uso público. Tenemos que buscar
la regla que brinde mayor predictibilidad al mercado
en estos casos. Una primera posibilidad es que no exista
la posibilidad de expropiar. En este supuesto, las em-
presas que quieran desarrollar bienes de uso público
se enfrentarán al enorme alea de encontrarse en una
problemática situación como la descrita, que proba-
blemente frustrará la ejecución del proyecto. Usual-
mente, al suponer estos proyectos enormes inversio-
nes, la constante posibilidad de que los mismos se frus-
tren generará tal riesgo de pérdida que es esperable
que muy pocos proyectos de éste tipo se inicien. La
opción de eliminar la figura de la expropiación del mapa
legal, entonces, termina generando un enorme rango
de incertidumbre, que se convierte en un gran
desincentivo para las inversiones en el mercado.
Una segunda posibilidad es contemplar la posibilidad
de que el Estado pueda expropiar si se cumplen ciertas
condiciones. En primer lugar, que se trate de un proyec-
to de construcción de un bien o servicio de uso público.
En segundo lugar, que una situación de monopolio bi-
lateral haya hecho fracasar la negociación de compra-
venta del inmueble. En tercer lugar, que, como explica-
remos más adelante, el individuo expropiado sea com-
pensado con una suma que supera, en un monto fijado
previamente por ley, el valor de mercado del bien.
En esta situación, toda empresa que se aventure a la
construcción de un bien o servicio de uso público ten-
drá la certeza que las eventuales situaciones de mono-
polio bilateral que se presenten no frustrarán el pro-
yecto que desarrollan. De esta manera, sabrán que su
inversión se encuentra segura. Por otro lado, los pro-
pietarios de inmuebles que eventualmente puedan ser
expropiados, conocerán de antemano en qué situa-
ciones pueden ser víctimas de una expropiación y en
qué medida serán compensados por ella. Esta regla,
como adelantamos, no nos ofrece siempre la solución
perfecta, pero permite un escenario que brinda un gra-
do de certeza y predictibilidad bastante superior al que
emerge en su ausencia.
Así, puede verse que existe una explicación económi-
ca distinta a la tradicional que nos permite justificar la
expropiación. Esta, por cierto, es una defensa que no
presupone la existencia de burócratas omniscientes.
5. ¿QUÉ DEBE COMPENSARSE?
Existe una serie de autores que cuestionan la compen-
sación plena al individuo cuya propiedad fue expro-
piada. Este es el primer problema que discutiremos 14 .
El segundo es -en el caso en que decidamos compen-
sar plenamente al individuo- qué medida tomar ante
la imposibilidad de medir el valor que el individuo ex-
propiado le asignaba a la propiedad que ha sido limi-
tada por el Estado, lo que impide calcular la indemni-
zación plena.
5.1. El problema de la compensación plena
El argumento que usualmente se maneja para no otor-
gar una compensación plena en el caso de expropiación
es que la compensación funciona como un seguro para
la inversión. Los inversionistas sabrán que una eventual
expropiación no dañará sus expectativas de ganancia,
pues las pérdidas en las que tengan que incurrir serán
por entero compensadas. Sin embargo, como sabemos,
los seguros siempre traen problemas de azar moral's.
Se señala que si el Estado indemniza plenamente a los
individuos, estos tendrán incentivos para invertir en
infraestructura a un nivel ineficiente. Ello, pues no ten-
drán en cuenta la posibilidad de que el Estado los ex-

13
RIZZO, Mario. "Rules vs. Cost-Benefit Analysis in the Common Law". En: The Cato Journal. Vol. IV, N"3, 1985. p. 873.
14
Como podrá verse, varios de los autores más importantes que escriben desde el Análisis Económico del Derecho sostienen esta posición.
Aquellos que no la comparten suelen alejarse para estos efectos de dicha escuela y desarrollar argumentos distintos. Esto es lo que, por ejemplo,
hace Epstein. ti, a pesar de ser una de las más representativas figuras del Análisis Económico del Derecho, esgrime argumentos más bien
filosóficos para fundamentar la compensaCión plena. Véase, principalmente: EPSTEIN, Richard. "Takmgs. Prívate property and the power of
eminent domain" Harvard University Press, 1985.
15
Este argumento es desarrollado, entre otros, por: BLUME, Lawrence, RUBENFELD, Daniel y SHAPIRO, Perry. "The taking of land: When should
compensation be paid?" En: The Quarterly Journal of Econom1cs. Vol. 71, 1984; ROSE-ACKERMAN, Carol y ROSSI, J1m. "Takings law and
infraestructure investment: certainty, flexibility and compensation". Yale Law School. Program for Studies in Law, Economics and Public Policy
Working Paper W 222, 1999; KAPLOW, Louis "An Econom1c analisys of legal transitions". Harvard Law Review. Vol. 99, 1986; MICELI. Op. cit.
pp. 139-145. Aún cuando no se señala expresamente, también es sugerido en COOTER, Robert. "Unity in tort, contract and property" En:
California Law Review, Vol. 73, 1985. Existen, por otro lado, algunos autores que creen que la compensación debe responder a ideales de
igualdad social y responsabilidad, brindando algunos argumentos económicos para sostener esto. Entre otros véase: DAGAN, Hanoch. "Takings
and distributive justice". En: Virginia Law Review. Vol. 85, 1999; y, "Just Compensation, incentives and social meaning". En: Michigan Law
Review, Vol. 99, 2000. Esta no es una posición mayormente aceptada, por lo que no entramos a discutirla. Sin embargo, vanos de los argumen-
128 tos que desarrollamos en las siguientes páginas le son aplicables.
propie con la finalidad de construir un bien de uso
público, para lo que tendrá que destruir la infraestruc-
tura construida por el anterior propietario.
Comúnmente se hace una analogía con un desastre
natural. Si una persona construye un edificio en un
terreno que -sin duda alguna- se sabe será arrasado
por el río, estamos frente una pérdida social. Asuma-
mos que la construcción costase 500,000 dólares. Lue-
go de que el río destruyese la propiedad, la sociedad
habría perdido dicha suma. Como el individuo es quien
asume las consecuencias del desastre, tiene incentivos
para no construir el bien, pues sabe que ello le gene-
rará una pérdida. Así, no pierde él ni la sociedad. Sin
embargo, si el Estado le ofrece compensarlo por la
pérdida, no tendrá reparos en construir el edificio, pues
al final del día no será él quien pague los costos del
desastre natural. En este escenario, la sociedad habrá
perdido 500,000 dólares.
Se señala que con la expropiación sucede algo similar.
Las empresas y los individuos saben que existe cierta
probabilidad de ser expropiadas. Si el Estado les ofrece
compensarlos plenamente en esta eventualidad, ellos
construirían infraestructura a pesar que sea ineficiente,
pues no asumirán los costos. Quien la asumirá, más
bien, será el resto de la sociedad que financia la com-
pensación. Tal como sucedía en el ejemplo del desas-
tre natural.
Imaginemos que una empresa decide invertir un mi-
llón de dólares en infraestructura, calculando que existe
una posibilidad del 50% de ganar cinco millones de
dólares con tal inversión. En este escenario, la cons-
trucción es eficiente porque los beneficios (2.5. millo-
nes) son mayores que los costos (1 millón) Así, la ga-
nancia esperada neta es de 1.5 millones de dólares 16 .
Supongamos ahora que la empresa sabe que existe
una posibilidad del 40% de que el Estado expropie la
propiedad y destruya la infraestructura en la que reali-
zó la inversión. En este escenario, la posibilidad de
obtener la ganancia esperada de 5 millones que antes
era de 50% se ha reducido a un 10%. Así, los benefi-
cios serían solamente de medio millón de dólares.
Como los costos ascienden a un millón de dólares,
existiría una pérdida social de medio millón de dóla-
res17. Por esto, el proyecto es ineficiente y no debería
realizarse. Sin embargo, al existir compensación pie-
16 Ganancia neta (GN) = (Ganancia bruta x Probabilidad de que se logre la ganancia)- Inversión
GN= (5 millones x 0.5)- 1 millón.
GN= 2. 5 millones- 1 millón
17
GN= 1.5 millones
GN= (5 millones x 0.1)- 1 millón
GN= 0.5 millones- 1 millón
GN=- 0.5 millones.
18
Caro! Rose y Ji m Rossi plantean reglas más complejas. Ellos proponen que el Estado compense siempre y cuando el gobierno no destruya la
propiedad. En otros casos, se debe compensar solamente cuando exista aversión al riesgo, presumiéndose la existencia de éste en empresas
extranjeras e individuos. Por último, se debe compensar a quienes sean neutrales al riesgo si es que no son políticamente influyentes para
internalizar en los políticos los costos de su decisión. Véase: ROSE-ACKERMAN, Ca rol y ROSSI, Jim. Op. cit.
na, la empresa únicamente tiene en cuenta los costos THEMIS 48
Revista de Derecho
privados, y realiza una inversión que es socialmente
ineficiente. Por este motivo, algunos autores señalan
que para lograr un nivel de inversión eficiente es nece-
sario que solamente se compense el nivel eficiente de
inversión 18 .
El argumento que ofrecen estos autores, no obstan-
te, tiene una serie de problemas. En primer lugar,
supone que los individuos pueden predecir la posibi-
lidad de que el Estado expropie una propiedad priva-
da determinada. No puede realizarse un cálculo
probabilístico de esta naturaleza pues los factores que
determinan que una propiedad pueda ser expropia-
da son tremendamente variables e inciertos. Ellos
comprenden la línea política del gobierno de turno,
las presiones políticas del momento, las obras públi-
cas que en cada época sea necesario ejecutar, los fa-
vores gubernamentales que consigan los grupos de
interés, y hasta eventos naturales, entre otras varia-
bles imposibles de incluir en conjunto dentro de un
pronóstico certero. Además, teniendo en cuenta que
la infraestructura construida (edificios, fábricas, ca-
minos, etc.) suele tener una duración de décadas, se
les estaría exigiendo a los individuos predecir el ries-
go de expropiación de su propiedad durante los próxi-
mos, digamos, cincuenta años.
¿Cree usted que alguien, dentro del primer gobierno
de Belaúnde, podría haber estimado el riesgo de ex-
propiación que existiría en los venideros gobiernos de N
Velasco, Morales Bermúdez, Belaúnde, García, Fujimori
Q)
y Toledo? Esperar que alguien pudiese hacerlo es más ::J
que irreal. Además, teniendo en cuenta que el riesgo 01
,_
es variable dependiendo de cada época determinada !.......
""'0::::o
¿cuál debería tomarse y hasta cuántos años después
de construido el proyecto debería estimarse el riesgo
de expropiación?
Por otro lado, el juez que determine si procede o no la
compensación plena se encuentra con dos serios pro- Q)
blemas. El primero es que él también tendrá que de- ::J
terminar la probabilidad de expropiación para efectos
de averiguar si se realizó una inversión eficiente o no.
rr
l/')
Si ya es poco probable que empresas sofisticadas lo-
ru
gren este complejo cálculo, menos factible aún es exi- CL
girles a los jueces que realicen el mismo o que evalúen
el llevado a cabo por un perito. Q)
::J
rr
!.......
e
w
129
THEMIS 48 El segundo problema con el que se encontrará el juez
Revista de Derecho
es que para determinar si se llevó a cabo una inversión
eficiente tendrá que averiguar cuál era el beneficio
esperado y el costo asumido por el individuo que rea-
lizó la elección. Recordemos que los beneficios que
espera obtener un individuo son puramente subjeti-
vos y dependen del nivel de información que maneja
en un momento determinado. Asimismo, el costo que
determina que los individuos realicen una determina-
da elección es el costo de oportunidad, el cual tam-
bién es subjetivo en la medida que es la siguiente op-
ción que hubiese preferido tomar de acuerdo a su va-
loración subjetiva en un momento particular.
Como es evidente, los autores que proponen que no se
otorgue compensación plena en los casos de inversión
ineficiente, crean una regla tremendamente compleja,
si no imposible de aplicar. La existencia de inversiones
ineficientes es un problema para el que no tenemos una
solución efectiva. El mundo legal se encuentra lleno de
estos problemas y muchas veces es mejor asumir el pro-
blema que invertir en medidas que requieren de valio-
sos recursos, pero que no nos garantizan en grado al-
guno que el problema será solucionado.
Desconociendo estos problemas, tenemos autores que
proponen soluciones aún más extremas. Kaplow, por
ejemplo, señala que la función de la compensación es
simplemente ser un seguro que incentive la inversión.
A partir de ello, sostiene que los seguros suelen ser
manejados con mayor eficiencia por los privados que
por el Estado, por lo que no debería existir compensa-
ción con la finalidad de que los individuos utilicen se-
guros privados 19 •
Kaplow, en primer lugar, asume sin mayor sustento
que puede aparecer un seguro de este tipo para un
caso donde el riesgo es tremendamente impredecible.
Pero, aún cuando existiese alguna empresa que pu-
diese diversificar su riesgo lo suficiente para ofrecer
seguros de esta naturaleza, Kaplow olvida que el pago
de un seguro simplemente dispersa la pérdida en el
tiempo y lo vuelve más predecible. Sin embargo, no
resuelve el problema de los desincentivas para la in-
versión ni la injusticia de transferencias de riqueza no
compensadas. De hecho, como señalan Fischel y
Shapiro, la existencia de un seguro no es argumento
para legalizar las expropiaciones no compensadas tan-
to como no lo es para legalizar los robos de relojes 20 .
Por otro lado, Kaplow no repara en que la regla que
propone puede crear un problema de selección adver-
sa. Un legislador o funcionario público puede avisar
anticipadamente a quienes "vayan" "ser" expropia-
dos para que adquieran un seguro y, de esta manera,
reducir la presión en contra de su proyecto. En este
escenario, los perdedores serán las compañías de se-
guros, quienes progresivamente podrían dejar de te-
ner incentivos para ofrecer los mismos.
Posner, por su parte, señala que el argumento de que
no compensar desincentivaría la inversión es falaz. Se-
gún él, si la regla fuese que nunca se compense, quie-
nes conozcan tal regla de antemano no sufrirían nin-
gún perjuicio, pues comprarían las propiedades con
riesgo de expropiación a un precio menor21 .
Posner, en primer lugar, asume que los individuos tie-
nen información perfecta acerca de la posibilidad de
que determinadas propiedades sean expropiadas. En
segundo lugar, pasa por alto el hecho que, de ser así, a
quien se estaría expropiando sería al vendedor. Este, una
vez que surja el riesgo de expropiación, vería como el
valor de su propiedad disminuye proporcionalmente.
Otra regla bastante conocida, y a la vez discutible, es
la regla utilitarista que propone Frank Michaelman 22 .
Él indica que debe compensarse siempre que el bene-
ficio neto del proyecto sea mayor que los costos de
llegar a un acuerdo y, adicionalmente, que estos últi-
mos sean menores que los costos de la desmoraliza-
ción generada por la expropiación 23 .
Michaelman propone una regla cuya aplicación tiene
como requisito la existencia de una burocracia omnis-
ciente. Toda la información necesaria para aplicarla es
completamente subjetiva. ¿Cómo calcular -en térmi-
nos utilitarios- los beneficios y costos que el proyecto
genera a toda la sociedad?

19
KAPLOW, Louis. Op. cit. p. 572. Este argumento también es adoptado por SHAVELL, Steven. Op. cit. Dentro de una línea similar, Posner señala
que de no existir compensación no se generarían desincentivas a la inversión, pues surgiría un mercado privado de seguros contra la expropia-
ción. Sin embargo, sostiene que la compensación impide un uso exces1vo del poder de confiscación. Véase: POSNER, Richard. Op. cit.. pp.62-64.
° FISCHEL, William y SHAPIRO, Perry. "Tak1ngs, lnsurance and Michaelman: Comments on Economic lnterpretations of 'Just Compensation' Law".
2

En: Journal of Legal Studies. Vol. 17. p 290. Shavell, por su parte, llega al extremo de argumentar que no debe compensarse pues no existe una
obligación general del gobierno de compensar por las consecuencias de sus acciones. ti señala que ello es así pues se presume que las acoones
del gobierno contribuyen al bienestar general. Shavell, comete el grave error de suponer que los funcionarios públ1cos, bajo la estructura de
incentivos existente, perseguirán cierto "bien común" que ni siquiera se encuentran en capacidad de determinar. Por otro lado, no toma en
cuenta que el hecho de que el sistema JUrídico no obligue al Estado a compensar los daños que genera no es más que una falla del mismo
sistema. No tiene sentido que exista un Estado que lleve a cabo actividades que empeoran la situación de los 1ndividuos, en vez de mejorarla. La
afirmación de Shavell es tremendamente peligrosa, puesto que abre una puerta para que el Estado desconozca por completo los derechos
individuales de los ciudadanos.
21
POSNER, Richard. Op. cit. p. 62.
22
MICHAELMAN, Frank. "Property, utility and Fairness: Comments on the ethical foundations of 'just compensation' law". En: Harvard Law
Review, Vol. 80.
23
La teoría de Michaelman puede resumirse de la siguiente manera. B = beneficio del proyecto, C = costo del proyecto, D =costos de desmorali-
zación y S= costos de llegar a un acuerdo. El proyecto debe llevarse a cabo siempre que (B- C) > (D v S). Asimismo, si [(B- C) >S] 7 (S< D), debe
130 compensarse la expropiación. Por último, si [(B- C) > D]? (D <S), no debe compensarse la expropiación.
Por otro lado. la regla de Michaleman es un peligro
para la seguridad y la inversión. Dada la información
que se requiere para establecer si una determinada
expropiación será compensada o no, los individuos
solamente conocerán este resultado cuando el funcio-
nario público decida si procede o no la expropiación.
Es una regla que ofrece cero predictibilidad. En la prác-
tica, esta compleja e impredecible regla termina con-
virtiéndose en un enorme obstáculo para la inversión.
Además, hay que tener en cuenta que si el Estado ex-
propia sin compensar, podríamos abrirle la puerta a
que, en ciertas ocasiones, financie sus actividades me-
diante expropiación en vez de tributación. Esto no so-
lamente crea el riesgo de que se utilice el mecanismo
más caro para los individuos pero más barato para el
Estado, sino que permite que se utilice un mecanismo
que produce una mayor distorsión en el mercado 24 .
Si no tuviesen que compensar, los gobernantes podrían
elegir financiar al Estado mediante expropiaciones en
vez de impuestos. En este supuesto. la expropiación ter-
minaría siendo una suerte de impuesto sumamente se-
lectivo. Los impuestos selectivos son más sencillos de
evadir que los impuestos generales, por lo que generan
más incentivos para la evasión y demandan más recur-
sos en fiscalización. Así, terminan siendo más caros y
menos efectivos. El requisito de compensación, además
de responder a toda la lógica expuesta anteriormente,
permite que el gobierno no se financie mediante expro-
piaciones, pues al tener que pagar por ellas. el Estado
no se puede beneficiar de las mismas.
Adicionalmente. cabe considerar que, si no existe com-
pensación plena, se crean incentivos para que quienes
ven en riesgo su propiedad privada intenten influir en
la decisión política, con la finalidad de paralizar el pro-
yecto o lograr que la expropiación, de ser posible, se
lleve a cabo en una propiedad ajena. Esto, no sola-
mente crea la posibilidad de paralizar o volver más
costosos valiosos proyectos estatales, sino que genera
incentivos para que todas las partes involucradas lle-
ven a cabo costosas actividades de presión política cuyo
único objetivo es trasladar el daño de la expropiación 25 .
Finalmente, es probable que los que sufran las conse-
cuencias de tales actividades sean las mayorías y los
grupos pequeños de menores recursos económicos.
Por un lado, a las mayorías les es más difícil influir en
las decisiones políticas para ev"1tar un proceso de ex-
propiación, pues suelen soportar mayores costos de
organización que las minorías. Por otro lado, los gru-
pos pequeños de menores recursos económicos suele
tener menos nexos con el poder político, por lo que
suelen ser menos influyentes políticamente.
24
COOTER, Robert. "The Strategic Constitutlon" Princeton University Press. 2000. p. 288 y 289.
25
LUNNEY. Glyn. "Takings, efficiency and distributive justice. A response to professor Dagan". En:
Michigan Law Review. Vol. 99, 2000. También véase: COOTER, Robert. lbid. p. 286
En suma, queda claro que existen suficientes argu- THEMIS 48
Revista de Derecho
mentos económicos para descartar la posición de
que no debe ser compensado plenamente al pro-
pietario.
5.2. ¿Cómo determinar el monto compensable?
¿Cómo determinamos cuál es el monto que debe pa-
garse para compensar plenamente a los individuos?
Sabemos que para lograr una plena indemnización es
necesario pagarle al individuo una suma de dinero que
lo haga sentir indiferente frente a la expropiación. El
problema evidente es que ello requiere que los funcio-
narios públicos manejen información sobre las valora-
ciones subjetivas de los individuos, que no tienen for-
ma de conocer.
No podemos caer en el error de considerar que la in-
demnización debe ser equivalente al precio del bien
en el mercado. Usualmente, un individuo conserva un
bien en su poder justamente porque le asigna un valor
mayor que al dinero que recibiría si es que lo vendiese
a precio de mercado. El precio de mercado suele ser
simplemente el promedio del precio al que se suele
vender un determinado bien. Por ello, cuando la com-
pensación es equivalente al precio de mercado lo que
suele terminar sucediendo es que se sub-compensa al
ex-propietario.
El único supuesto donde no se sub-compensaría sería
en el exótico caso donde el valor que el individuo asig-
ne al bien corresponda exactamente al valor del mer-
cado. Esto, dada la enorme posibilidad de valoracio-
nes existente, sería tremendamente improbable. Ade-
más, si aquella fuese la valoración del individuo, sería
altamente probable que hubiese encontrado a alguien
dispuesto a pagar un precio ligeramente superior al
promedio y habría vendido el bien para su propio be-
neficio. A fin de cuentas, el precio de mercado no es
más que el promedio aproximado de la suma que sue-
le pagarse por el bien. Q)
Sin embargo, no tenemos cómo determinar qué por- :::J
centaje superior al precio de mercado supondría una
compensación plena en cada caso particular. Por ello,
rr
V1
qu1za lo más conveniente sea fijar una regla ro
predecible, por la cual el Estado pague un porcentaje CL
superior al de mercado, previamente determinado por
ley o, mejor aún, por la Constitución. Por ejemplo, la
Q)
norma podría señalar que la compensación será su- :::J
perior en un 10% o 20% al precio de mercado. rr
Adicionalmente a ello, como es evidente, deberá com- ~
pensarse aquellos gastos en los que hubiese tenido e
que incurrir el propietario con motivo del proceso
expropiatorio.
w
131
THEMIS 48 De esta manera, reducimos el riesgo de que se sub-
Revista de Derecho
compense a los individuos. Es cierto que en algunas
ocasiones se sobre-compensará, pagando un valor su-
perior a la valoración del sujeto. Ello, sin embargo,
no supone problema alguno, pues es lo mismo que
sucedería si el Estado le estuviese comprando la pro-
piedad al individuo.
Esta regla es mejor que la que establece que la com-
pensación debe ser equivalente al valor del bien en el
mercado, pues reduce el riesgo de sub-compensación
e, incluso, crea la posibilidad de que el individuo ex-
propiado también gane con la misma. El mismo Hayek,
siendo conciente de esto, afirmaba que "[e]n razón a
la dificultad de estimar las ventajas a menudo
intangibles de la acción pública y las notorias tenden-
cias del administrador experto a superestimar la im-
portancia del objetivo concreto del momento, parece-
ría incluso deseable que el propietario privado tuviese
siempre el beneficio de la duda y que la compensación
se fijase tan alta como fuese posible, sin abrir la puerta
a francos abusos" 26 .
Aún cuando siga existiendo cierto riesgo de sub-com-
pensación, este es un riesgo que nos termina convi-
niendo a todos. Los beneficios que supone son enor-
mes. La posibilidad de expropiar nos brinda una se-
rie de innegables beneficios de los que gozamos dia-
riamente. Ella ha permitido que se lleven a cabo una
serie de obras de infraestructura que todos disfruta-
mos cotidianamente, que facilitan el desarrollo del
comercio a un nivel impresionante y que contribu-
yen a que podamos satisfacer nuestras necesidades
básicas.
Además, hay que tener en cuenta que, en varias oca-
siones, el individuo también se ve beneficiado por el
bien que permitió construir la expropiación, lo que en
cierta forma constituye parte de su compensación.
Por otro lado, si la expropiación solamente se lleva a
cabo en los limitados casos que hemos descrito y si la
compensación es mayor que el valor de mercado, el
riesgo de verse perjudicado por una de estas medidas
termina siendo muy reducido.
Al no conocer las valoraciones subjetivas de los indi-
viduos no tenemos absoluta certeza de que esta re-
gla suponga siempre más beneficios que perjuicios.
No obstante, existen numerosos indicios de que el
costo esperado es sumamente reducido, mientras
los cotidianos beneficios son enormes. No es una
regla perfecta, pero es lo más parecido que encon-
tramos.
26
132 HAYEK, Friederich. "Los Fundamentos de la Libertad" Unión Editorial, 1991 p. 275.
6. ¿A QUÉ REGLAS DEBE SOMETERSE EL PODER
EXPROPIATORIO ESTATAL?
Después del análisis que hemos realizado, podemos
resumir las reglas generales a las que debería estar
sometida la regulación de la figura de la expropiación.
En primer lugar, solamente debería permitirse para
aquellos supuestos donde se lleve a cabo la construc-
ción de un bien de uso público. La exigencia de finali-
dad pública permite que grupos de interés particula-
res no puedan presionar al Estado para que expropie a
un individuo con la finalidad de forzar una transferen-
cia no deseada a un privado. Así, el requisito de uso
público impide que la expropiación se utilice como un
medio para eludir el mecanismo de mercado.
De esta manera, por ejemplo, todos los procesos de
expropiación llevados a cabo en la época de la refor-
ma agraria de la dictadura militar de Velasco serían
ilegítimos. Básicamente, porque se utilizó el mecanis-
mo de la expropiación para transferir la propiedad de
una serie de individuos a otros y no para lograr la pro-
visión de un bien o servicio de uso público.
En segundo lugar, debería proceder únicamente en aque-
llos casos donde un monopolio bilateral impida la tran-
sacción. En otras palabras, siempre debe dársele al pro-
pietario la opción de negociar voluntariamente la venta
de su inmueble antes de iniciar un proceso expropiatorio.
Finalmente, debe compensarse todos los gastos en los
que el propietario incurrió dentro del proceso y pagar-
le una suma superior al valor de mercado de la propie-
dad fijada previamente como regla general. Por un lado,
la compensación mantiene los incentivos que crea el
sistema de propiedad privada. Por otro, como hemos
visto, es un instrumento que permite que los gobier-
nos no se financien mediante expropiaciones.
Todas estas disposiciones deberían encontrarse contem-
pladas constitucionalmente. En primer lugar, porque de
nada sirve señalar que existe un derecho constitucional
a la propiedad privada si es que simultáneamente no se
establecen límites constitucionales a los mecanismos que
el Estado utiliza para restringirla. En segundo lugar, las
reglas a las que se debe sujetar la expropiación tienen
como una de sus principales funciones construir un sis-
tema que permita a los individuos predecir con cierta
certeza el futuro de sus inversiones y de sus derechos
de propiedad privada. Ello solamente se conseguirá si
las personas saben que el marco legal no será cambia-
do y la Constitución es la norma que mayor estabilidad
en el tiempo garantiza a la sociedad.
 LO TUYO ES MÍO O LA PARADOJA DE
LOS DERECHOS DE AUTOR EN INTERNET

Antonio Rodríguez Lobatón*

Osear Montezuma Panez* •

«Cuatro tipos de personas hay:

el que dice lo mío es mío,
y lo tuyo es tuyo- es un indiferente;
lo mío es tuyo, y lo tuyo es mío-
es un ignorante amable;
lo mío es tuyo, y lo tuyo es tuyo-
es un piadoso;
lo mío es mío, y lo tuyo es mío-
es un malvado.»
Mishná (Pirké Abot 5:1 O)

¿Cuál fue la interferencia entre el surgimiento

de Internet y el establecido sistema de dere-
chos de autor al momento en que las nuevas
tecnologías pudieron burlar todo orden de ti-
tularidad establecido? ¿Cómo Napstero Kazaa
deben ser regulados? Las tecnologías siempre
estarán adelante del derecho y pueden, de ser
el caso, distorsionar o beneficiar el mercado.
Para tales efectos, el derecho debe estar pre-
parado y regular o desregular son las opcio-
nes que se presentan y sobre las que se ha
generado un amplio debate.

• Profesor del curso Informática para Abogados en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Miembro fundador del Centro de Estudios
de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (CENTIC). Miembro investigador del Instituto Riva Agüero.
··Asistente de Cátedra del curso de Comercio Electrónico de la maestría de Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP), Ex miembro del Comité Directivo de THEMIS-Revista de Derecho, Miembro del Centro de Estudios de las Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones (CENTIC). 133
THEMIS 48 INTRODUCCIÓN medios de difusión, que hoy nos parecen cotidianos,
Revista de Derecho
ha traído importantes consecuencias en el campo de
En 1964 Charles A. Reich escribió una influyente críti-
la efectiva protección de los derechos propiedad inte-
ca legal titulada The New Property 1 . En dicho artículo
lectual5. El desarrollo tecnológico, ha logrado impedir
se destacaba que el Estado moderno había creado
-al menos bajo determinadas circunstancias-, que el
nuevas formas de riqueza a través de una compleja
creador tenga un absoluto control sobre su obra. Esto
red de arreglos institucionales y legales que conferían
se debe tanto al abaratamiento continuo de los meca-
un estatus particular a ciertos ciudadanos, similar al
nismos de reproducción y comunicación como a lacre-
otorgado por las normas que establecen derechos de
ciente sofisticación y perfeccionamiento de dichos ele-
propiedad sobre bienes físicos 2 . Podemos destacar
mentos7. Esta situación ha originado un debilitamien-
como una conclusión subyacente a la tesis de Reich
to del sistema de propiedad intelectual hasta tal extre-
que si bien la noción de derechos de propiedad sobre
mo, que ha llevado a algunos autores a considerar,
bienes físicos es intuitiva, no lo es tanto cuando el bien
parafraseando la tesis de Reich, que nos encontramos
objeto de la apropiación no tiene tal naturaleza 3 . Esta
ante una "nueva, nueva propiedad" 8 .
"nueva propiedad" para tener del mismo estatus que
la propiedad física debe gozar de las mismas protec- El presente trabajo pretende de forma introductoria y
ciones. no concluyente plantear la problemática generada por
el avance tecnológico y evaluar la respuesta que pu-
El efecto principal de la asignación de derechos de pro-
diera dar el derecho, ante la amenaza que para la pro-
piedad sobre bienes físicos o inmateriales, es que per-
tección de los derechos de propiedad intelectual cons-
mite la apropiación de los beneficios que generan, y
tituye el creciente desarrollo tecnológico. Como es
por lo tanto impiden su explotación por parte de otra
evidente, el Internet encarna en mayor medida esta
persona que no sea el titular de los derechos•. En el
amenaza, cuyo uso indiscriminado como mecanismo
caso de los derechos de propiedad intelectual se pre-
para vulnerar los derechos de propiedad intelectual ha
tende que los creadores puedan obtener unos benefi-
merecido que se lo califique como una "copiadora
cios extraordinarios a través de la explotación exclusi-
digital" 9 , o incluso como la "copiadora más grande
va de su innovación. La protección de la creatividad se
del mundo" 10 .
materializa a través de las patentes, las marcas y los
derechos de autors.
¿A QUIÉN PERTENECE EL TERNERO?
El sistema de derechos de autor, se ha venido fortale-
James O'Donell relata una anécdota que nos puede
ciendo a lo largo de los años hasta delimitar un marco
ayudar a clarificar los problemas derivados de una asig-
legal que otorga una protección, en líneas generales,
nación de derechos de propiedad intelectual. En el si-
bastante robusta a las creaciones intelectuales. Sin em-
glo VI un irlandés llamado Columba copió un manus-
bargo, existen crecientes tensiones entre los nuevos
crito en latín de los Salmos. El propietario del texto
patrones de consumo, alentados por las nuevas tec-
original una vez que tomó conocimiento de la existen-
nologías, y los creadores que claman por una efectiva
cia de la copia demandó a la autoridad local este he-
protección de sus derechos de propiedad intelectual.
cho y exigió la entrega de la copia. El juez local, sen-
No cabe duda que el desarrollo de las telecomunica- tenció que "igual que el ternero pertenece a la vaca,
ciones y la informática, junto con la evolución de otros así la copia pertenece al libro original" 11 . De este rela-

' REICH, Charles A. "The New Property". En: Yale New Journal No. 73 (5), 1964. pp. 785-787.
2
Una extensa referencia al trabajo de Reich puede verse en PIPES, Richard. "Propiedad y libertad. dos conceptos inseparables a lo largo de la
historia" México, Fondo de Cultura Económica, 1999. pp. 327-331
3
Véase CASS, Ronald A. "Property Rights Systems and the Rule of Law". Documento de trabajO. Bastan Un1versity School of Law, Public Law &
Legal Theory No. 03-06. pp. 3-4; y, DeLONG, James V. "Defending lntellectual Property". Documento de Trabajo, Washington, Competit1ve
Enterprise lnstitute, 2002. pp. 6-8.
' Véase, AYALA ESPINO, José. "lnstituoones y Economía, Una introducción al neoinstitucionalismo económico" México, Fondo de Cultura
Económica, 2000. p. 217; COLOMA, Germán. "Apuntes para el análisis económiCO del derecho privado argentino". Documento de Trabajo.
Universidad del CEMA. No. 156. 1999. p. 25; y, JEANNOT, Fernando. "Las patentes como derecho de propiedad" En: Aportes: Revista de la
Facultad de Economía. Año VIII No. 24.
5 VENCE DEZA, Xavier. "Economía de la Innovación y del cambio tecnológico". Madrid, Siglo Ve1ntiuno Editores. p. 154.
6
Las nuevas tecnologías han generado inquietudes y cuestiona mientas no sólo con relación a los derechos de propiedad Intelectual. Tamb1én
diferentes áreas del derecho se ven retados por su influencia. Por ejemplo, el Derecho Penal a través de los delitos informáticos, el Derecho Civil
en el área de la contratación por medios electrónicos, el Derecho Laboral a través del desarrollo de nuevas relaciones laborales bajo sistemas
conocidos como teletrabajo, el Derecho Tributario ante la necesidad de establecer políticas fiscales que aseguren la recaudaoón eficiente de
impuestos derivadas de transacciones electrónicas, etc.
7
SERRANO GÓMEZ, Eduardo. "Los derechos de remuneración de la propiedad intelectual". Madrid, DyklnSon, 2000. pp. 14-15.
8
CHANDER, Anupam. "The New, New Property". En: Texas Law Review No. 81(3), pp. 715-797.
9
FISHER, Jasan H. "The 21st Century Internet: A Dig1tal Copy Machine: Copyright Analysis, lssues, and Poss1bilities". En: Virginia Journal of Law
and Technology No. 7, University of Virginia, 2002.
" "lt's the World's Biggest Copy Machine". En: PC Week, Edición del 27 de enero de 1997. Citado por: Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual. "lntellectual Property On The Internet: A Survey Of lssues". Ginebra, Documento WIPO/INT/02. p. 30. Disponible en: http://
ecommerce.wipo.int (página visitada el 25 de enero de 2004).
134 " O'DONELL, James. "Avatares de la palabra, del papiro al ciberespacio". Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica, 2000. p. 95.
to podemos generar algunas conclusiones de cómo crear 13 . El costo de creación llamado también por THEMIS 48
Revista de Derecho
funcionaría un sistema de derechos de propiedad in- Landes y Posner como el "costo de la expresión" tiene
telectual a partir de esta regla elemental. En primer dos componentes, el primero de ellos es el costo de
lugar, que la propiedad del original (que evidentemen- crear el trabajo, el cual constituye un costo fijo que no
te también era una reproducción) impedía que fuera varía por la cantidad de las reproducciones realizadas
copiado sin autorización. Por otro lado, que las copias y constituye básicamente el tiempo empleado por el
no autorizadas no eran de propiedad del copista sino creador en su realización. A ello debemos sumar el
del propietario del manuscrito. Finalmente, que todas costo del editor, que se traduce en el esfuerzo realiza-
las copias de la Biblia no autorizadas debían revertir a do al solicitar el trabajo y en la corrección de los origi-
su autor. El problema derivado de una solución como nales para su edición final 14 .
la señalada finalmente deviene en impracticable, pues
Por ello, si consideramos a la información como un
tratándose de un texto del Antiguo Testamento la bús-
bien público, en caso el mercado no se encuentre re-
queda del autor se torna no sólo costosa, sino imposi-
gulado, la producción de la creatividad se realizará de
ble, dado su condición de anónimo, la antigüedad del
forma deficiente, es decir, que los creadores no reali-
texto sagrado y la diáspora que padeció el pueblo al
zarán el esfuerzo adecuado con relación a la demanda
que pertenecía.
social de dichos bienes, pues el costo de la expresión
La copia realizada por Columba y la solución a la que será menor al costo de reproducción. Por ello, los me-
arribó la autoridad, constituye tal vez el intento más re- canismos de regulación del mercado de la informa-
moto de construir un sistema de protección de los dere- ción suelen ser similares a aquellos empleados para
chos de propiedad. Hoy la justificación económica que solventar el problema de los bienes públicos. El prime-
sustenta la necesidad de un sistema de propiedad inte- ro de ellos, es a través de la provisión estatal de infor-
lectual se deriva del hecho de que la creación se asimila al mación como la realizada por los boletines oficiales de
concepto de información. El problema de la información normas. Otro mecanismo es mediante transferencias
es que si bien es costoso producirla, no lo es tanto su bajo la forma de subsidios públicos o privados a los
reproducción y aprovechamiento. Ello nos lleva a consi- creativos para que continúen produciendo, como las
derar a la información como un bien público 12 . ayudas estatales a universidades y centros de investi-
gación. Finalmente, mediante el otorgamiento de de-
El problema que aqueja a los bienes públicos, es que
rechos de propiedad sobre la información 15 .
en situaciones de competencia perfecta y en ausencia
de regulación, el mercado por sí sólo no es capaz de En esa línea, los derechos de propiedad intelectual
producir d1cho bien en la medida esperada por los con- constituyen el incentivo para que los creadores sigan
sumidores. Si la información puede copiarse a un cos- produciendo, el sistema no está libre de generar cos-
e
to relativamente bajo, lo más probable es que el pre- tos sociales 16
. La regulación de la propiedad intelec- "0
+--'N
cio por utilizarla se reduzca hasta el nivel del costo de
la copia. En una situación así el creador no sólo no se
tual establece un monopolio legal en favor del creador
de la obra, lo cual le permite ejercer algún tipo de po-
roClJ
..Oc
apropia de los beneficios de su creación sino que in-
cluso no recuperará los costos en los que incurrió para
der de mercado a través de prácticas discriminatorias
con la finalidad de maximizar ingresos 17 o de trasladar
Oro
_Jo....
N ro
" Dos son las características que deben concurrir para que un bien sea considerado como público: su consumo debe ser no excluible y no rival. La
primera se refiere a que no es posible impedir que utilicen el bien; y, la segunda a que su uso no reduce la capacitad para su utilización por parte
de otra persona. Véase, CHUEH-CHIN YEN, Alfred. "A Preliminary Economic Analysis of Napster: Internet Technology, Copyright Liability, and the
§5E
Possibility of Coasean Bargaining" Documento de trabajo. Boston University School of Law, Public Law & Legal Theory, No. 01(01 ), 2001. pp.12- Q)::J
13; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. "Derecho y Economía". México, Fondo de Cultura Económica, 1998. p. 147; DAM, Kenneth W. "La ";:: N
propiedad intelectual en la era del software y la biotecnología". En: Law & Economics, El Análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chrcago,
Lecturas en honor de Ronald Coase. (Eric A. Posner Compilador), Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2002. p. 179; y, DEPOORTER, -oClJ
Ben y PARISI, Francesco. "Fa ir Use And Copyright Protection: A Price Theory Explanation". George Masan University, Facultad de Derecho, No. o+--~
3, 2001. pp. 4-5; SECHREST, Larry J. "Prívate Provision of Public Goods: Theoreticallssues and Sorne Examples from Maritime History". Docu-
mento de Traba¡o, Marzo de 2003; STIGLITZ, Joseph E. "La economía del sector público". Barcelona, Antoni Bosh Editor, 1988. p. 107. Una
crítica de la justificación de los derechos de copyright como una respuesta a una falla de mercado puede verse en, GHOSH, Shubha. "Deprivatizing
o:::§
13
Copyright Forthcoming". Case Western Reserve Law Review, 2004.
Véase, POSNER, Richard. "El Derecho Antitrust en la Nueva Economía" En: THEMIS-Revista de Derecho, Segunda tpoca No. 47, Lima, 2003. pp. .o~
64-65.
e!.....
" LANDES, William M. y POSNER, Richard. "An Economic Analysis of Copyright Law". En: Journal of Legal Studies No. 18. pp. 325-333.
" Véase, COOTER, Robert y ULEN, Thomas. "Derecho y Economía". México, Fondo de Cultura Económica, 1998. pp. 165-168. oro
" Si bren Jos costos derivados del monopolio legal otorgado a los creadores es quizá el mayor costo social que imponen los derechos de propiedad +--' u
intelectual, éstos no son los únicos pues adicionalmente debemos mencionar los costos de transacción y los costos de cumplimiento. Los Cll)
primeros se derivan de las negociaciones necesarias para obtener licencias que permiten la explotación de un trabajo protegido, los segundos
están constituidos por los costos de administracrón y cumplimiento de la protección, que asimismo incluye los gastos judiciales en caso de <(0
demandas por infracciones a las normas de derechos de propiedad intelectual. Véase, GREEN, Michael Steven. "Copyrighting Facts". En: Indiana
Law Journal No. 78. 2003. pp. 926-932; y, TOR, Avishalom y OLlAR, Dotan. "Incentives to Create under a Lifetime-Pius-Years Copyright Duration:
Lessons from a Behavioral Economic Analysis for Eldred v. Ashcroft". Documento de Trabajo No. 2002-02, Berkmann Center for Internet &
Society de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, p. 12.
>~ Por ejemplo es prádica común que los impresores presenten las primeras ediciones de un libro (sobre todo tratándose de novelas) en un formato de
calidad superior. como tapas duras o mejor calidad del papel; situación que suele cambiar con las ediciones posteriores, en las cuales la calidad de
la presentación se suele degradar considerablemente. Véase, LANDES, William M. y POSNER, Rrchard. "An Economic Analysrs of Copyright Law". 135
En: Journal of Legal Studies No. 18. pp. 325-333; y GREEN, Michael Steven. "Copyrighting Facts" En: Indiana Law Journal No. 78. 2003. p. 928.
THEMIS 48 los posibles problemas de apropiación que normalmen-
Revista de Derecho
te se producen 18 . Sin embargo, estos costos sociales
son generalmente menores que las pérdidas origina-
das por un nivel de producción intelectual por debajo
del óptimo social.
Con la finalidad de paliar los costos sociales que gene-
ran los derechos de propiedad intelectual se han desa-
rrollado dos limitaciones importantes. En primer lugar,
está permitido realizar determinados usos de una obra
protegida sin necesidad de autorización del titular de
los derechos. Por otro lado, la protección se extiende
por un plazo equivalente a la vida del creador más un
período adicional.
se produzca a partir de la muerte del autor, momento
a partir del cual los costos de búsqueda empiezan a
elevarse sustancialmente 22 .
En los Estados Unidos la primera Ley de Derechos de
Autor de 1790 estableció un plazo de protección de
catorce años renovables por un período similar si el
autor todavía se encontraba vivo al finalizar el primer
plazo. Este término ha venido prolongándose en repe-
tidas ocasiones hasta que la Ley de Extensión del Tér-
mino del Copyright (Copyright Term Extension Act)
popularmente conocida como Ley Sony Bono, esta-
bleció un término de protección equivalente a la vida
del autor más setenta años 23 .

Respecto de la primera limitación conocida como uso
justo (fair use), ésta se justifica por los altísimos cos-
tos que se producirían en caso se tuviera que solicitar
una autorización al titular del derecho cada vez que
se utilice una obra protegida 19 . Otra razón se encuen-
tra en el hecho de que este uso justo tiende a incre-
mentar la demanda de trabajos protegidos por dere-
chos de autor. Por ejemplo, los comentarios y críticas
de una obra, lejos de significar un perjuicio para los
autores, son usualmente una fuente de publicidad
para sus obras 20 .
La limitación de los derechos de autor a un plazo de-
terminado se justifica por los costos de búsqueda en
los que se incurriría si la protección fuera ilimitada. De
otro modo, quienes pretendieran hacer uso de un
material creado en épocas anteriores, necesitarían ras-
trear a un sinnúmero de descendientes del autor origi-
nal para obtener los permisos correspondientes 21 . De
allí que el cálculo para la expiración de estos derechos
El aspecto determinante de cuál deberá ser el pe-
ríodo de protección óptimo que debe otorgarse a
los derechos de autor, se encuentra en el balance
entre los incentivos que produce el plazo respecto
de los costos sociales que genera. Intuitivamente
un plazo de protección menor pudiera generar un
mayor número de trabajos en el dominio público y
por lo tanto menores costos sociales 24 . Sin embar-
go, estimar el plazo que iguala los beneficios y los
costos es un ejercicio sumamente complicado, in-
cluso como se ha señalado, tan difícil como acertar
el número de ángeles que pueden bailar en la ca-
beza de un alfiler 25 .
El tema de cuál es el tiempo a partir del cual una crea-
ción debe pasar al dominio público es ciertamente
polémico y no lo ha sido menos con ocasión de la san-
ción de la mencionada Ley Sony Bono en 1998. Los
argumentos de los cuales echó mano el Congreso de
los Estados Unidos para alargar en veinte años el tér-

18
Esto explicaría por qué algunas editoriales de revistas por suscripción establecen un precio distinto -bastante más alto-, a las bibliotecas y a sus
clientes institucionales que a sus compradores normales. Es conocido que las bibliotecas suelen ser ambientes propiCIOS para el cop1ado de las
revistas, y, en el caso de los clientes institucionales las copias de las mismas son de fácil acceso por el personal. GORDO N, Wendy J. "lntellectual
Property". En: The Oxford Handbook of Legal Studies. (Peter Caney Mark Tushnet Editores), Oxford Univers1ty Press, 2003. p. 643; y, LIEBOWIT2
S. J. "The lmpact of Reprography on the Copyright System" Ottawa, Consumer and Corporate Affairs Canada, 1981. p. 16.
19
BIRNHACK, Michael D. "The Idea of Progress in Copyright Law". En: Buffalo lntellectual Property Law Journal No. 1(3), 2001, pp. 58-59.
20
Algunos autores han señalado que la doctrina del uso justo llegará a ser obsoleta en un mundo donde la tecnología proporciona una comunica-
ción instantánea entre los poseedores del copyright y los usuarios. Sin embargo, los costos de búsqueda no son los ún1cos que justlf1can la
existencia del uso ¡usto. Véase, DEPOORTER, Ben y PARISI, Francesco. Op.Cit. pp. 11-18; LANDES, Will1am y POSNER, Richard. Op. Cit. y
GORDON, Wendy J. "Excuse and Justification In The Law Of Fair Use: Commodification And Market Perspectives" Documento de Trabajo.
Universidad de Berkeley, Center for Law & Technology. IP And Technology Law Working Papers Series No. 1-02. 2002; y LESSIG, Lawrence. "La
ley del caballo: Lo que el ciberderecho podría enseñar'". En: Derecho y Tecnologías de la Información. (DE LA MAZA GAZMURRI, lñigo Coordina-
dor), Santiago de Chile, Universidad Diego Portales. p. 37.
21
LANDES, William M. y POSNER, Richard. "An Economic Analysis of Copyright Law" En: Journal of Legal Studies No. 18. pp. 325-333; e,
"lndefinitely Renewable Copyright" John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 154 (Segunda Sene), University of Chicago, The Law
School, 2002. pp. 4-1 O.
22 Véase, COLOMA, Germán. "Apuntes para el análisis económico del derecho privado argentino". Documento de Trabajo. Buenos A~res, Univer-
sidad del CEMA. No. 156, 1999. pp. 46-47 y GORDON, Wendy J. "lntellectual Property". En: The Oxford Handbook of Legal Stud1es. (Peter Cane
y Mark Tushnet Editores.), Oxford University Press, 2003. p. 621
23
Véase, SOLUM, Lawrence B. "Congress's Power to Pro mote the Progress of Soence: Eldred vs. Ashcroft". En: Loyola of Los Angeles Law Review
No. 36 (1), 2002. pp. 4-5.
24
Después de ver lo que los Estudios Disney hicieron con las adaptaciones de las obras de los hermanos Grimm, Hans Christian Andersen y Víctor
Hugo, la idea de conferir la titularidad de los derechos de propiedad perpetuos sobre la creación intelectual no parece descabellada, no al menos
desde un punto estético. Sin embargo, tampoco parece reprobable desde un punto de vista económico. Posner y Landes han señalado que
paradójicamente un sistema de renovación ilimitado puede, dependiendo del término inicial y de la estructura de la tasa de renovaoón, ampliar
el número de trabajos en el dominio público. Aunque esto significaría que el valor medio de los trabajos en el dominio público se reduciría, pues
que los trabajos más valiosos serían renovados muchas veces. LANDES, William M. y POSNER, Richard. "lndefinitely Renewable Copyright" John
M. Olin Law & Economics Working Paper No. 154 (Segunda Serie), Chicago Law School, 2002. pp. 4-10.
25
MARTIN, Scott M. "The Mythology of the Public Domain: Exploring the Myths Behind Attacs on the Duration of Copyright Protection" En:
Loyola of Los Angeles Law Review No. 36(1), 2002. p. 255.
136
mino de la protección al copyright 26 se centraron bási-
camente en tres aspectos: (i) en la necesidad de armo-
nizar los sistemas del copyright existentes en los Esta-
dos Unidos y Europa 27 ; (ii) que el aumento de la espe-
ranza de vida hacía necesario también alargar el tér-
mino de la protección; y, (iii) que era necesario promo-
ver un incentivo adicional a la creación intelectual2 8 .
Uno de los afectados con la extensión del plazo fue
Eric Eldred quien había construido una página web,
con una serie de trabajos que ya formaban parte del
dominio público, asimismo había enriquecido los tex-
tos con glosarios, biografías y cronologías 79 . La proliji-
dad de la página de Eldred mereció que la Asociación
Nacional de Humanidades la reconociera como uno
de los veinte mejores sitios sobre la materia en Internet
La contienda legal terminó finalmente cuando siete de THEMIS 48
Revi<;ta de Derecho
los nueve miembros de la Corte Suprema señalaron
que la extensión del término del copyright no sólo era
constitucional sino que incluso necesaria. Sin embar-
go, los dos jurados que se mostraron favorables a las
tesis de los demandantes señalaron que el Congreso
había cometido un grave error. El Juez Paul Stevens
advirtió que el voto de la Corte en mayoría, al permitir
que el Congreso extienda el copyright ad infinitum,
había ignorado el propósito central de la cláusula cons-
titucional. Asimismo, el Juez Breyer advirtió que, la vi-
gilancia judicial de las decisiones del Congreso era ne-
cesaria para evitar los monopolios y las restricciones a
la libertad de expresión.

Las continuas críticas que Eldred exponía en diversos

PROPIEDAD INTELECTUAL VS. NUEVAS
medios de comunicación contra la extensión del pla-
TECNOLOGÍAS
zo, merecieron la atención de Lawrence Lessig quien
finalmente presentó una demanda en nombre de Tradicionalmente la introducción de nuevas tecnolo-
Eldred contra el gobierno de los Estados Unidos, a la gías ha significado un roce con los titulares de los de-
cual se sumaron varias instituciones como el Berkmann rechos de propiedad, pero ello no se ha traducido en
Center for Internet & Society de la Facultad de Dere- la necesidad de desestructurar el sistema de derechos
cho de la Universidad de Harvard, e intelectuales y eco- de autor intelectual existente, sino tan sólo un leve
nomistas de reconocido prestigio 30 . Lessig sostuvo que reacomodo a la nueva realidad. Sin embargo, las nue-
la Constitución de los Estados Unidos no permitía que vas tecnologías digitales parecen haber roto el delica-
el Congreso extienda la protección del copyright más do balance entre los autores, los usuarios y la indus-
allá del tiempo necesario para promover el progreso tria, existente desde la aparición de la imprenta y man-
de la ciencia y de las artes útiles. Sin embargo, el Con- tenido por el derecho de propiedad intelectual hasta
greso extendió el plazo de protección de los derechos la actualidad 32 . Desde hace algunos años, los gobier-
de autor más allá de la necesidad del incentivo con la nos vienen regulando la protección de los derechos de
única intención de proteger los intereses de los Estu- autor frente a la amenaza que para ellos supone el
e
dios Disney 31 . Ello trajo como resultado el incremento
en el plazo de protección de los derechos de autor, de
Internet con la intención de recuperar este balance.
Sin perjuicio de ello, entendemos que esta regulación
-.o
+--JN
diecisiete a noventa y cinco años. no ha significado una adaptación de la legislación
roa;
...Oc
F· Gracias a la Ley Sony Bono hasta el 31 de diciembre de 2018 ningún trabajo creado por algún autor individual sujeto a la protección del copynght
en los Estados Unidos pasará al dominio público. Sin embargo la norma no sólo prolonga el derecho del copynght a setenta años de la muerte
Oro
_Jo...
del autor, adroonalmente amplía tambrén el plazo a noventa y Crnco años desde el estreno o edición de la obra en caso que el propietario sea una
persona ideal. Asimismo, los trabajos creados con anterioridad a 1978, tendrán también noventa y cinco años de protección. LIU, Joseph P
"Copyright and Time: A Proposal" En: Mrchigan Law Review No. 101. pp. 413-414. N ro
., En el año de 1993 el Conse¡o de Europa a través de la Drrectiva 93/98/CEE, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de
autor y de determinados derechos afines, estableció para las obras cuyo pais de origen no era comunitario, un plazo de protección igual al
concedrdo en el país de origen de la obra. En los Estados Unidos, se sostuvo que esta regla ponía en una situación de desventaja a los autores y
~E
compositores norteamericanos frente a sus pares europeos, los cuales tenían una protección veinte años mayor.
CJ):::J
" FRANCIS, Shalrsha. "Eidred v. Ashcroft: How Artists and Creators Finally Got therr Due" 'i::::::: N
" El interés inicial de Eldred al construir la página web habia sido despertar el hábitO de la lectura de sus tres hijas, colgando inicialmente sólo el
texto de "La Letra Escarlata" de Nathaniel Hawthorne. Posteriormente empezó a enriquecer la págrna con otros textos. La historia que sigue es
-oCJ
0+--J
conocrda, la gente empezó a ViSitar su página e incluso sociedades litera nas como la Nathaniel Hawtome y la William Dean Howells establecieron
vínculos con su página.
'" Un e¡emplo de ello es la moción (amícus brief) que en mayo de 2002 presentaron diecrsiete economistas (incluyendo cinco premios nóbel) en
ce:§
.o~
apoyo a la causa de los demandantes. Entre los académicos más destacados que suscribieron dicho documento podemos citar a: George A
Akerlof, Kenneth J. Arrow, James M. Buchanan, Ronald H. Coase, Milton Friedman, Roger G. Noll, Hal R. Varían y Richard J. Zeckhauser. Véase,
LIEBOWITZ, Stan y MARGOLIS, Stephen. "Seventeen Famous Economists Weigh in on Copyright: The Role of Theory, Empirics, and Network
Effects" Documento de Traba¡o 2003. p. 2. e~
' Antes de la denominada Ley Sony Bono, los derechos de la Disney sobre Mickey Mouse habrían expirado en el año 2003 (el Ratón Mickey hizo oro
su aparición en un cortometraje animado denomrnado "Steamboat Wíllie" en 1928). Asimismo, los derechos sobre Pluto, Goofy y el Pato
Dona Id expiraban en el 2008. Entre los traba¡os que ya habían pasado al dominio público antes de la enmienda merecen destacarse: "The Waste
+--J u
Land" de T.S. Eliot, "The Side of Paradise" de F. Scott Fitzgerald, "Women in Lave" de D.H. Lawrence, "La Edad de la Inocencia" de Edith CVl
Wharton, "El Ulrses" de Joyce y la película "Sangre y Arena" con Rodolfo Valentino. Otros ejemplos pueden verse en la página http://
www.lawasu.edu/HomePages/Kar¡ala/OpposingCopyrightExtension (página visitada el7 de marzo de 2003). Véase, SUROWIECKI, James. "Righting
<(0
Copywrongs". En: The New Yorker, Nueva York, 21 de enero de 2002; y, SPRIGMAN, Chris. "The Mouse That Ate the Public Doma in: Disney, The
Copyright Term Extension Act, and Eldred v. Ashcroft", Findlaw's Legal Commentary, disponible en: http://writnews.findlawcom/commentary/
20020305_sprigman.html (págrna visitada el 2 de marzo de 2004).
32
Véase ENDESHAW, Assafa. "Reconfiguring lntellectual Property for the lnformation Age: Towards lnformation Property'" Documento de Traba-
jo, Singapur, Nanyang Technological University, pp. 2-4, FUJITA, Anne K. "The Great Internet Panic: How Digitization ls Deforming Copyright
Law". En: Journal of Technology Law & Polrcy, Universidad de Florida No. 2 (1) otoño de 1996; y, LE M LEY, Mar k A "The Economics of lmprovement
in lntellectual Property Law" En: Texas Law Review, No. 75, 1997. pp. 183-184. 137
THEMIS 48 existente a esta realidad, sino por el contrario, única-
Revista de Derecho
mente pretende limitar los nuevos patrones de consu-
mo considerados reprochables por los titulares de los
derechos de autor.
El hecho de que determinados casos relacionados con
violaciones a la propiedad intelectual a través del uso
intensivo del Internet, hayan tenido una gran resonan-
cia en los medios de comunicación, nos ha llevado a
pensar que la tensión entre las nuevas tecnologías y la
propiedad intelectual constituye un fenómeno recien-
te. Sin embargo, una revisión de la jurisprudencia com-
parada nos permite concluir que ello no es cierto. El
continuo enfrentamiento entre los titulares de los de-
rechos de autor y los nuevos desarrollos tecnológicos
no es un tema nuevo 33 • En la medida que la tecnolo-
gía abre paso a nuevos mecanismos para
instrumental izar los derechos de autor, como la pianola,
los tocadiscos, la radio o la televisión, se suelen incre-
mentar los alcances de las normas para incluir tam-
bién estas variantes de explotación.
A comienzos del siglo XX los editores de música inten-
taron evitar la distribución de las partituras musicales
bajo un nuevo formato. Esta amenaza a sus derechos
de copyright la constituían los rollos de papel perfora-
dos necesarios para la interpretación de piezas musi-
cales a través del invento de moda: la pianola 34 . Hasta
1909, los fabricantes de partituras para pianola no
pagaban regalías por las composiciones musicales que
reproducían, pues según había interpretado la Corte
Suprema de los Estados Unidos3 s las leyes del copyrig-
ht tenían una definición restringida que no incluía las
reproducciones mecánicas. En esa línea, los rollos para
pianola no constituían reproducciones de composicio-
nes musicales y por ello no infringían los derechos del
copyright de los compositores, dado que no eran di-
rectamente perceptibles por un ser humano a través
de las perforaciones 36 . La Ley de Derechos de Autor
de 1909 (Copyright Act) garantizó a los titulares del
copyright el control de las reproducciones mecánicas
de sus trabajos, sin embargo, no contempló su repro-
ducción indirecta a través de un dispositivo legible sólo
por un instrumento como la pianola. Sin embargo,
posteriormente el Congreso de los Estados Unidos,
instituyó una licencia compulsoria (compulsory license)
que permitió a los fabricantes de rollos de pianola re-
producir cualquier composición musical sin permiso del
autor, pagando por ello una regalía tope de dos centa-
vos por cada copia 37 .
Casi cincuenta años después, se produjo otro caso
de interés que enfrentó nuevamente al avance tec-
nológico con los titulares del copyright. En 1960 Xerox
lanzó al mercado su modelo de fotocopiadora 914.
Esta máquina de alta velocidad era muy superior a
los demás dispositivos de copiado existentes en aque-
lla época. Como ha señalado certeramente Goldstein,
"por primera vez, había una tecnología que permitía
que la gente hiciera copias en cientos o miles de ofi-
cinas y bibliotecas por todo el país, fuera de todo
control y sin ser vista" 38 .Sin embargo, no todos los
titulares del copyright se quedaron impasibles ante
esta amenaza. William Passano, propietario de la edi-
torial de publicaciones médicas de la ciudad de
Baltimore Williams & Willkins, se sintió sumamente
afectado por la proliferación de estas máquinas
reprográficas. Como un mecanismo de compensación
por los daños producidos, exigió a la Biblioteca Na-
cional de Medicina que le pagara una regalía de dos
centavos de dólar por cada página de sus revistas fo-
tocopiadas en la biblioteca 39 .
La Biblioteca rechazó la propuesta de Passano alegan-
do que la práctica de hacer fotocopias con fines aca-
démicos representaba un uso justo de los materiales
sujetos a las leyes del copyright40 . La editorial respon-
dió demandando tanto a la Biblioteca Nacional de
Medicina (National Library of Medicine- NLM) como a
las Instituciones Nacionales de la Salud (National
lnstitutes of Health - NIH) bajo los cargos de haber
violado sus derechos de copyright con la práctica del
duplicado de artículos de sus revistas.
El Juez de Distrito se mostró favorable a la tesis de
Passano, es decir, consideró que la Biblioteca Nacional
de Medicina y las Instituciones Nacionales de la Salud
violaron el copyright de Williams & Willkins y que por

33
GINSBURG, Jane C. "The Exclusive Right to theirWritings: Compensation v. Control in the Digital Age" pp. 3-5; FESSENDEN, Giovanna. "Peer-
to-Peer Technology: Analysis of Contributory lnfringement and Fair Use". En: IDEA- The Journal of Law and Technology No. 42(3). p. 391;
JORDAN, James M. "Copyrights in an Electronic Age". En: Journal ofTechnology Law & Policy No. 2(1 ), 1996; y LOREN P., Lydia. "Untangling the
Web of Music Copyrights. Case Western Reserve Law Review" No. 53, 2003. pp. 680-681
34
La pianola funcionaba a través de la succión generada por el pedaleo del pianolista, que reproducía el sonido de acuerdo a las perforaciones de
un rollo musical. Véase, "The History of the Pianola", disponible en: http://pianola.org/pages/history/main.html (página visitada el 5 de marzo de
2004).
" White-Smith Music Publishing Co. " Apollo Co., 209 U. S. 1 (1908).
36
GINSBURG, Jan e C. "The Exclusive Right to their Writings: Compensation v. Control in the Digital Age". p. 8.
37
FESSENDEN, Giovanna. Op. Cit. p. 391; y, MARCUS, Ada m David. "The Celestial Jukebox Revisited: Best Practices and Copyright Law Revistons
for Subscription-Based Online Music Services" Documento de Trabajo. p. 8.
38
GOLDSTEIN, Paul. Op. cit. p. 101.
39 Sólo como ejemplo para situar el problema en España en el año 1999 se fotocopiaron 4,812 millones de páginas protegidas, un equivalente a 24
millones de libros. "Internet gana terreno a las fotocopias en el fraude a los derechos de autor". En: ABC, Madrid, Sección Cultura y Espectácu-
los, edición del 9 de mayo de 2003. p. 50.
" El director de la Biblioteca Nacional de Medicina, Martín Cummings, rechazó la propuesta de Passano aún cuando calculó que las regalías
exigidas sólo reportarían a la Biblioteca erogaciones en favor de Williams & Willkins por 300 dólares anuales. El costo de todas las copias
138 realizadas por la Biblioteca ascendería a la suma de 20,000 dólares. Cifras consideradas insignificantes por Cummings.
ello debía ser indemnizado de forma completa y razo- ma favorable a los intereses de Sony, señalando que la THEMIS 48
Revista de Derecho
nable. Sin embargo, la sentencia fue favorable al go- grabación de un programa de televisión realizada por
bierno en segunda instancia 41 . Finalmente, en un la- un usuario de Betamax y empleada con fines particu-
cónico fallo la Corte Suprema anunció en su sentencia lares se encontraba dentro del uso legítimo regulado
que se había producido un empate, lo que significaba por las leyes del copyright. Dicha decisión fue apelada,
en la práctica la ratificación de la decisión de la Corte y en 1981 la Corte de Apelaciones dictó una sentencia
de Apelaciones 42 . contraria a los intereses de Sony.

Uno de los más importantes casos dentro de la juris-
prudencia norteamericana en términos de copyright,
lo constituye indudablemente el denominado caso
Sony Betamax que enfrentó a la Sony Corporation
con los Universal Studios 43 . Como es conocido, la
trasnacional japonesa introdujo en 1976 un equipo
que permitía la grabación de cintas de vídeo (Video
Cassette Recorder -VCR), conocido comercialmente
como Betamax. Los equipos de Sony tenían un dis-
positivo denominado "timeshifting" (intercambiador
de tiempo) que permitía al usuario grabar un deter-
minado programa de televisión aún cuando se estu-
viera visualizando otro canal o incluso si el televisor
estuviera apagado al momento de la grabación. Aún
cuando dichos equipos gozaron de una gran popula-
ridad desde su aparición, esta tecnología no fue del
agrado de Universal City Studios y de Walt Disney
Studios, quienes consideraron que dicho dispositivo
permitía la violación sistemática de sus derechos de
autor.
En 1984 la Corte Suprema, en una apretada sentencia
(cinco de los magistrados votaron a favor del deman-
dado y cuatro en contra) resolvió la apelación plantea-
da por Sony y definió con claridad el contenido de la
doctrina del fair use o uso justo 46 . La Corte concluyó
que los demandantes erraron al señalar que había su-
ficiente evidencia de un efecto adverso en el merca-
do47. Asimismo consideró que los aparatos VCR, pese
a que podían derivar en usos que vulneraran las nor-
mas del copyright, podían también generar usos
sustancialmente legítimos (substantial non infringing
use). La Corte también consideró que la copia perso-
nal no lucrativa de un programa de televisión, a través
de un VCR no contravenía la protección que las leyes
de copyright otorgan al programa grabado. En ese
sentido, la práctica realizada comúnmente por los usua-
rios de aparatos VCR bajo el sistema de time shifting
constituía una actividad que, en virtud de la doctrina
del uso justo, no era opuesta al derecho del copyrig-
hf'8

La comercialización de Betamax condujo finalmente a La distribución ilícita de archivos musicales a través del
que Universal Studios presentara una demanda contra Internet ha comprometido a la industria discográfica
Sony ante la Corte del Distrito de Los Ángeles, bajo el en la medida en que permite la transferencia masiva
cargo de contribuir a la infracción de derechos de au- de archivos de audio musicales a una calidad acepta-
e
tor (contributory copyright infringement) 44 . El proceso ble. Como es conocido, en los inicios del Internet, la "0
se inició en enero de 1979, aunque la demanda se distribución de música era extremadamente limitada,
+-JN
C'U(J)
había presentado originalmente en 197645 . En prime- básicamente debido a que los archivos musicales eran
...Oc
ra instancia la Corte del Distrito resolvió el caso de for- muy "pesados". Así, la transmisión de un archivo musi-
Ocu
_Jo...
.,, Williams & Wilkins Ca. v. U.S., 203 Ct. Cl. 74, 89-90 (1973). La Corte de Apelaciones sustentó su fallo en tres consideraciones. En primer lugar, Ncu
que Williams & Willkins no había demostrado que estaba siendo afectado de manera signrficativa por las instituciones demandadas. También,
que la investigacrón médrca se per¡udicaria sr se consideraba a la práctica del fotocopiado libre como una violación del copyright. Finalmente, que
para adecuar los rntereses de la ciencia con las expectativas de los edrtores, se requería de una solución legislativa que todavía no se habia
§5E
producido. O)::J
" Williams & Wilkins Co. v U. S 420 U. S 376 (7 975). Véase "Finding A id to the Williams & Wilkins Co. v. The United States Records, 1938-1982 ";::: N
(bulk 1958-1982)" Natronal Library of Medicine, History of Medicine Division, drsponible en: http://www.nlm.nih.gov/hmd/manuscripts (página
visrtada el 24 de febrero de 2004). Para extenso un análisis del caso mencionado puede verse GOLDSTEIN, Paul. "El copyright en la Sociedad de -o<JJ
la Información" Alicante, Unrversidad de Alicante, 1999. pp. 99-128. 0+-J
'
3
Sony Corp. of A m. v Universal City Studios, lnc., 464 U. S 4 77 (7 984).
" La legrslación de los Estados Unrdos distrngue entre la infracción directa de los derechos de propiedad intelectual, realizada a través de la
reproducción, transformación o copia matenal de la obra sin autorización del titular de los derechos de autor, del concepto de contribución a la
cr::§
infracción de derechos de propiedad intelectual, en cuyo caso es un tercero quren ha obtenido una venta¡a económica por facilitar o promover
la infraccrón de derechos directa. Véase, FRIEDMAN, Jonathan A. y BUONO, Francrs M. "Using the Digrtal Millennium Copynght Act to Limit
.o~
Potentral Copynght Liability Online". En: Richmond Journal of Law & Technology No. 6(4). e~.....
,., Merece destacarse que en el año del rnicro del proceso judicial hacia tan sólo unos años que se habia aprobado la nueva Ley de Derechos de
Autor (Copyright Act), la cual introdujo la doctrina del "fa ir use" o uso justo. Dicha doctrina se basa en que el uso justo o razonable de "una obra ocu
protegida no requiere permiso de su autor. Este uso incluye las criticas, comentarios, noticias, reportajes, enseñanza, investigación y ciertos usos +-J u
personales. Ver "Copynght and Digital Medra in a Post-Napster World". Informe preparado por GartnerG2 y el Berkmann Center for Internet & el/)
Society de la Facultad de Derecho de la Universrdad de Harvard.
" Uno de los aspectos importantes para evaluar la decisrón que finalmente tomó la Corte Suprema es que la venta de VCRs habia aumentado <(0
enormemente desde el inicio del caso. Para el año de 1981, Son y habia logrado introducir en el mercado casi un millón y medio de equipos. En
1986 casi la mitad de los hogares estadounidenses contaban con una grabadora de video en su hogar. Véase,. "Betamax Case", disponible en:
http://www.museum.tv/archives (documento visitado el 26 de febrero de 2004).
·" MENELL, Peter S. "Envisioning Copyright Law's Drgital Future". Berkeley, University of Californra at Berkeley School of Law, Legal Theory Research
Serres No. 95, 2000. pp 105-106.
" YU. Peter K. "The Copynght Divide" Documento de Trabajo, Michigan State University, DCL College of Law, Public Law & Legal Theory,
Documento No. 01-21 p. 37. 139
THEMIS 48 cal demandaba un tiempo exagerado49 . Sin embargo,
Revista de Derecho
las nuevas tecnologías de compresión digital elevaron
exponencialmente las tasas de transferencia de archi-
vos, al reducir considerablemente el tamaño de los ar-
chivos digitales sin afectar la calidad de la reproduc-
ción. Sin embargo, el hecho de que sólo se pudiera
disfrutar del audio contenido en estos archivos a tra-
vés del computador, constituía un problema adicional.
Pero pronto la tecnología plantearía una solución a este
inconveniente.
Una de las primeras escaramuzas de un largo y apa-
rentemente interminable enfrentamiento entre los crea-
dores de nuevas tecnologías y la industria musical se
realizó con la comercialización del reproductor digital
50 51
de audio MP3 "Rio PMP 300" desarrollado por la
Diamond Multimedia Systems. Con este dispositivo
portátil los usuarios podían reproducir los archivos
musicales MP3 que almacenaban en sus discos duros
en cualquier lugar. En este contexto, la Asociación de
la Industria Discográfica de América (Recording lndustry
Association of America- RIAA) 52 demandó a Diamond
Multimedia bajo el cargo de haber violado la Audio
Home Recording Act de 1992 (AHRA) 53 por la fabrica-
ción y distribución de un producto que no cumplía con
los requisitos establecidos para los reproductores de
audio digital. Asimismo, la industria musical señaló que
la distribución ilegal de material musical podría
desincentivar la compra de grabaciones originales, con
lo cual las pérdidas de la industria por la piratería mu-
sical podían ser incluso superiores a las originadas por
las tradicionales formas de piratería analógicas.
En su defensa, Diamond Multimedia, arguyó que su
reproductor se encontraba fuera del alcance de la AHRA
ya que debía ser considerado como un computador. La
Corte de Apelaciones del Noveno Circuito señaló en su
sentencia que el reproductor digital Rio realizaba copias
con la finalidad de permitir el traslado portátil de los
archivos de sonido (space-shift) almacenados en el dis-
co duro, con lo cual no podía considerársele dentro de
los alcances de la AHRN 4 . La diferencia fundamental -
como veremos más adelante-, entre el caso Diamond y
los casos de transferencia de archivos musicales poste-
riores, es que las cortes entendieron que el reproductor
digital Rio no debía ser considerado como un instru-
mento "facilitador" de infracciones a las leyes del co-
pyright ya que podía generar usos legales 55 .
LA APARICIÓN DEL INTERNET Y SU REGULACIÓN
El Internet tal como lo conocemos ahora, tiene como
primer antecedente un proyecto militar desarrollado
por el gobierno de los Estados Unidos. Con la inten-
ción de superar el desarrollo tecnológico alcanzado
por la URSS se crea en septiembre de 1969 la Agen-
cia de Proyectos de Investigación Avanzada (Defense
Advanced Research Project Agency -OARPA-), una casi
clandestina división del Departamento de Defensa.
Ese mismo año como una iniciativa de DARPA surge
el proyecto ARPANet (Advance Research Project
Agency Network). ARPANet era una red de teleco-
municaciones capaz de mantenerse activa en la even-
tualidad de la destrucción de los demás sistemas de
telecomunicaciones durante un ataque nuclear 55 . De

4
g Habría también que destacar que tradicionalmente el modo de acceso a Internet más común se realizaba a través de la red de telefonía (vía
conmutada o dial-up), el principal problema de este acceso es que adolece de un ancho de banda limitado. En tales circunstancias transmitir
archivos de sonido o de video no sólo es tremendamente enojoso para los usuarios -dadas la extensión de los archivos mencionados y la
velocidad de transmisión empleada-, sino incluso extremadamente oneroso en aquellos lugares donde el consumo telefónico se retribuye en
relación con la duración de las llamadas. Con el posterior desarrollo de tecnologías de banda ancha como el ADSL o el Módem de Cable la
transmisión se agiliza en gran medida y los costos de transmisión de archivos de audio y video también se reducen considerablemente. Véase,
KU, Raymond. "The Creative Destruction of Copynght: Napster and the New Economics of Digital Technology". 2001. pp. 8-10.
50
El formato MP3 se ha convertido en la tecnología de compresión digital predominante. Constituye un algontmo estándar no propietario, que
permite comprimir archivos musicales en una relación con el original de catorce a uno sin degradar la calidad del sonido. El MP3 fue desarrollado
inicialmente por el Instituto de Fraunhofer con el apoyo del profesor Dteter Seitzer. Su proyecto se llamó Proyecto EUREKA EU147, Digital Audio
Broadcasting (DAB). El estándar fue adoptado por el Moving Picture Experts Group, un grupo dependiente el ISO (lnternational Standards
Organization) con la finalidad de crear estándares de video digital y de compresión de sonidos bajo el nombre de MPEG (Moving Picture Experts
Group) Audio Layer 3.
51
El Rio PMP 300 de Diamond Multimedia era un reproductor portátil que tenía una gran similitud con el equipo Walkman de Sony, con la ventaja
de que era más pequeño pues su tamaño se aproximaba al de un casete de música, pesaba unos 86 gramos y podía almacenar hasta 120
minutos de música. Permitía trasladar los archivos MP3 desde el disco duro de un computador hasta este dtspositivo, sin necesidad de permane-
cer conectado. Véase, OSSA, Claudia. "El fenómeno del MP3 y el caso Napster". En: Revista Electrónica de Derecho Informático [on fine]. No. 32,
2001, disponible en: http://vlex.com/redi/No._32_-_Marzo_del_2001/4 (página visitada el 15 de enero de 2004); y, WEBB, Stephen W. "RIAA v.
Diamond Multimedia Systems: The Recording lndustry Attempts to Slow the MP3 Revolution, Taking Aim at the Jogger Friendly Diamond Rio".
En: Richmond Journal of Law & Technology No. 7(1), 2000.
52
La RIAA fundada en 1952, representa a cerca del noventa por ciento de la industria musical de los Estados Unidos, se encuentra formada tanto
por las compañías y estudios de grabación como por los titulares del copyright musicales hechos y distribuidos en los Estados Unidos.
53
Esta norma pretendía encontrar un equilibrio entre los intereses de la industria discográfica, la industria electrónica y el de los consumidores que
se encontraban representados por la Home Recording Rights' Coalition (HRRC). La AHRA prohíbe que la industria discográfica pueda iniciar
acciones legales por supuestas violaciones a las leyes del copyright basados en la manufactura, importación o distribución de equipos de audio
digital que permitieran realizar grabaciones no comerciales. Esta prohibición no sólo protege a la industria electrónica de los costosos procesos
por violación de las normas del copyright, también regula el derecho de los consumidores a usar equipos de grabación digital para uso no
comercial. Sin embargo, como una compensación a la industria discográfica, la AHRA requiere que los equipos de grabación digital posean un
sistema de control de grabaciones (Serial Copy Management System -SCMS-), que proporciona informaoón que evita que los dispositivos
produzcan una cadena de copias digitales en serie. La AHRA también prevé que la industria electrónica y los importadores de equipos digitales
paguen unas regalías a los creadores musicales y titulares del copyright, que podrían verse afectados por esta nueva tecnología. Véase, YU, Peter
K. Op. Cit p. 37.
54
Ver http://laws.lp.findlawcom/9th/9856727.html
55 PEMBERTON, Jayne A. "RIAA v. Diamond Multimedia Systems- Napster and MP3.com". En: Richmond Journal of Law & Technology No. 7(1),
2000.
140 56 Véase, SALAVERRY, Peter. "Telephone Companies Go to Battle Over the Internet". En: Computer Law Review and Technology Journal, 1998.
esta manera ARPANet constituye el primer antece- tual en entornos digitales proyectaron un escenario THEMIS 48
Revista de Derecho
dente de lo que hoy conocemos como Internet, es mucho más complicado que el generado con la apari-
decir, una red de telecomunicaciones que permitía ción de las fotocopiadoras y las grabadoras persona-
interconectar a una serie de computadoras tanto de les. Los exponentes de la Ideología Californiana 60 arre-
diversas agencias del gobierno como de algunas ins- metieron con fuerza y señalaron el excepcionalismo
tituciones académicas 57 . del Internet frente a los sistemas jurídicos tradiciona-
les. En 1996, John Perry Barlow lanzó desde Davos su
El aspecto central que tuvieron en cuenta los científi-
famosa "Declaración de independencia del
cos involucrados en la creación de ARPANet fue la de
Ciberespacio", en la cual enfatizaba que "[l]os con-
construir una arquitectura de red abierta descentrali-
ceptos legales sobre propiedad, expresión, identidad,
zada, es decir, una estructura no controlada por nin-
movimiento y contexto. Se basan en la materia. Aquí
guna autoridad. Esta red se encontraba diseñada bajo
no hay materia" 61 , por lo tanto no se aplican al Internet.
una arquitectura "end to end" (también denominado
Para Barlow los derechos de invención y autoría son
"de punta a cabo"). La arquitectura end lo end plan-
inherentes a las actividades del mundo físico. En ese
tea en términos sencillos colocar la inteligencia en los
sentido, las personas no deberían pagar por las ideas.
extremos de la red, es decir en las computadoras des-
Sin embargo en el mundo real, sólo por un propósito
de las cuales se accede al sistema, mientras que los
práctico el mayor valor se encuentra -en términos de
dispositivos dentro de la red se encargan de tareas sen-
Barlow- en el "recipiente" utilizado para transmitir la
cillas como el transporte de la información 58 . Esta es-
idea, y no en la idea misma. Es decir, que se protege a
tructura ha fomentado la innovación y por ende el
las botellas no al vino 52 .En este contexto, los derechos
desarrollo de nuevas aplicaciones, que progresivamente
de propiedad intelectual no pueden ser enmendados,
han ido proliferando y perfeccionándose de manera
rehechos o expandidos para contener a las expresio-
libre y sin mayores restricciones. Sin embargo, el
nes digitales. Es necesario, por tanto, desarrollar un
Internet concebido inicialmente como un sistema mili-
nuevo sistema que regule enteramente los derechos
tar de telecomunicaciones y posteriormente como una
de propiedad intelectual en un entorno digital 53 . Este
infraestructura para el intercambio de información aca-
argumento también ha sido desarrollado por Esther
démica, se ha convertido hoy en una plataforma para
Dyson quién señaló que en el Internet las ideas y los
el intercambio comercial. Este uso económico del
contenidos son libres para prácticamente todos los
Internet, ha ocasionado una serie de conflictos con el
propósitos 64 . Finalmente, Ni cholas Negroponte advir-
ordenamiento jurídico 59 .
tió en su famoso trabajo Being Digital que las leyes de
Cuando los teóricos y activistas del Internet evaluaron propiedad intelectual son completamente obsoletas,
la aplicación de la regulación de la propiedad intelec- pues se trata un producto de la era Gutemberg, y profe- e:
--o
+-'N
" Evidentemente la historia de la evolución del Internet desde el proyecto militar inicial hasta en los que se ha convertido hoy, es bastante más
C"'a;
extensa que las breves líneas dedicadas. Una historia de Internet puede revisarse en: CASTELLS, Manuel. "La Galax1a Internet, reflexiones sobre ..Oc:
58
Internet empresa y sociedad". Madrid, Areté, 2001 pp. 23-49.
Lawrence Lessig, señala tres implicancias importantes de la arquitectura con la que se construyó Internet: (i) puesto que las aplicaciones son
Oro
_Jo_
utilizadas en las computadoras de la periferia, cualquiera que desarrolle nuevas aplicaciones necesitará solamente conectar su computadora a la
red para poder hacer uso de ellas; (ii) ten1endo en cuenta que el diseño no ha sido hecho para uso de ninguna aplicación en particular, la red se
encuentra abierta a la innovación; y, (iii) el d1seño reposa sobre una plataforma neutral, en el sentido que no es pos1ble discriminar algunos Neo
~E
paquetes de datos en favor de otros, la red no se encuentra diseñada para discnminar en perjuicio del diseño de algún innovador. Véase, LESSIG,
Lawrence. "The Future of Ideas: the late of commons in a connected world". Random House. New York, 2001.
59
MASSAGUER, José. "Conflicto de marcas en Internet". En: THEMIS-Revista de Derecho, Segunda Época, Lima, No. 39, 1999. p. 409.
50
La Ideología Californiana es el término empleado por R. Barbrook y A. Cameron para describir a la cultura que subyace a los creadores del
O):::::l
Internet, la cual según Castells se caracteriza por la siguiente estructura superpuesta: una cultura tecnomeritocrática, la cultura del hacker, la '¡:: N
cultura comunitaria virtual y la cultura emprendedora. Estos elementos contribuyen a formar una ideología de la libertad muy generalizada en el
mundo de Internet. Véase,. CASTELLS, Manuel. Op.Cit. pp. 23-49; y, BARBROOK, R. y CAMERON, A. "La Ideología Californiana" Disponible en:
-oOJ
http://cci.wmin.ac.uk!HRC/ci/calif5.html (página visitada el 1O de junio de 2002). o+-'
61
BARLOW, John Perry. "Declaración de Independencia del Ciberespacio". Disponible en: http://www.c2mi.com/led/barlow/ (página visitada el26
de febrero de 2004). o::§
.o~
" BARLOW, John Perry. "Selling Wine Without Bottles: The Economy of Mind in the Global Net". diponible en: http://www.eff.org/Publications/
John_Perry_Barlow/ (página visitada el 6 de febrero de 2004). También puede verse AA.W. "Developments - The Law of Cyberspace" En:
Harvard Law Review No. 112 (5), 1999, p. 1650. La idea de BARLOW podría resumirse utilizando para ello el ejemplo de la industria musical. Los
artistas reciben en promedio sólo entre el 8% y el 15% del precio de un disco compacto. El restante 92% se utiliza para cubrir los costos de c:~....
producción, almacenamiento, distribución y promoción. Si el soporte ya no es necesario por la acción del Internet, estos costos desaparecen y no
debieran ser trasladados a la sooedad. Regresando al ejemplo del vino y las botellas, sólo por la neces1dad de distribuir el vino son útiles las Oro
botellas, pues aunque el vino es abundante las botellas no lo son. La Información digital puede ser transportada sin necesidad de una botella, +-' u
reducida a unos y ceros. Es transmitida por las ondas de radio, por impulsos eléctricos a través de los hilos telefónicos o por las redes de fibra C:Vl
óptica sin necesidad de un recipiente. Véase, DIAZ NOCI, Javier. "Derechos de autor y sociedad digital de la información en España: Los nuevos
retos JUrídicos" Ponencia presentada en el Expert Meetig of COST A20-Working Group Music & Radio, The Future of Music, Internet & Copyrig- <(0
ht, Amsterdam, 29 de nov1embre de 2003. pp. 18-20; KU Raymond. Op.cit. pp. 7-8; y, SCHULMAN, M. Brendan. "The Song Heard 'Round The
World: The Copyright lmplications of MP3s and the Future of Digital Music". En: Harvard Journal of Law & Technology No. 12 (3), 1999, pp.593-
596.
63
BARLOW, John Perry. "The Economy of Ideas, A framewok for patents and copyright in de Digital Age" En: WIRED No. 2.03, 1994, disponible
en: http://www.wired.com/wired/archive/2.03/ (página visitada el 16 de febrero de 2004).
64
DYSON, Esther. "lntellectual Value". En: WIRED No. 3.07, 1995, disponible en: http://www.wired.com/wired/archive/2.07/ (página visitada el17
de febrero de 2004); y, Release 2.0. Barcelona, Ediciones B, 1998. pp. 167-169. 141
THEMIS 48 tizó que probablemente desaparecerá antes de que
Revista de Derecho
pueda modificarse 65 .
La idea que se desprende de las críticas señaladas se
centra en el concepto de la movilidad de la informa-
ción como núcleo dinámico del crecimiento intelec-
tual y de la productividad. Eliminados los costos de
producción por el Internet la información debiera cir-
cular libremente por el ciberespacio, o en todo caso al
valor necesario para cubrir los costos de expresión.
Dicha concepción no es nueva, era inherente al mun-
do intelectual medieval, posteriormente Isaac Newton
señaló que la producción intelectual se realizaba gra-
cias a que "somos enanos sentados sobre los hom-
bros de unos gigantes" 66 . Es decir, que las creaciones
anteriores en su conjunto, constituirían un fondo de
capitalización continua del que los nuevos creadores
deberían poder echar mano para alimentar sus nuevas
producciones, como si se trataran de bienes comunes
intelectuales.
El problema de los bienes comunes es un tópico ya
clásico desde la aparición del artículo de Harding 67 . Si
muchas personas utilizan un recurso escaso simultá-
neamente y sin ningún acuerdo institucional que los
limite, terminarán por degradarlo considerablemente.
Cada individuo tendría un incentivo para explotar en
su beneficio la mayor parte del recurso posible, de no
hacerlo estos recursos serán aprovechados por otra
persona 68 . Este problema se suele solucionar modifi-
cando los incentivos a través de la asignación de dere-
chos de propiedad. Sin embargo, tratándose del re-
curso información en un entorno digital, se ha señala-
do que su degradación es prácticamente imposible
dado que los recursos físicos no pueden ser arruina-
dos por el sobre uso. Por ejemplo, los libros, las pintu-
ras y las invenciones pueden ser copiados sin necesi-
dad de manipular el original 69 . Con lo cual, la tarea
reservada a las normas de la propiedad intelectual, es
mantener el incentivo para seguir produciendo. Sin
embargo, aun cuando la tesis es sugerente existen otras
tragedias que pueden afectar la información 70 .
DEFENDIENDO LA COMUNIDAD
El programa Napster constituyó en la práctica la mate-
rialización de una comunidad virtual. Millones de
internautas alrededor del mundo tuvieron la posibili-
dad de acceder a un número ilimitado de archivos
musicales. Sin embargo, los titulares de los derechos
de autor de estos archivos no parecían encontrarse
conformes con este uso indiscriminado, por el cual no
recibían contraprestación alguna por su esfuerzo
creativo. Napster comenzó operaciones en junio de
1999 y fue el pionero en implementar un sistema peer
to peer (P2P) para transmisión de ficheros musicales
entre computadoras de usuarios de lnternef 1 • Napster
lnc., la empresa que creó y desarrolló el sistema P2P
del mismo nombre, fue fundada por los estudiantes
Shawn Fanning y Sean Parker en mayo de 1999. Este
programa permitía a sus usuarios compartir gratuita-
mente archivos de música en formato MP3 directa-
mente del computador de otros usuarios sin necesi-
dad de un pago a Napster o a los propietarios de los
derechos de autor72 .
En diciembre de 1999, una serie de empresas afecta-
das por el intercambio de material protegido en
lnternef3 , interpusieron una demanda contra Napster
ante una corte federal de San Francisco bajo los car-
gos de infracción contributiva a los derechos de autor
y violación por encubrimiento 74 .

65
NEGROPONTE. "El mundo digital, el futuro que ha llegado". Barcelona, Suma de Letras, 2000. p. 97.
ce. Carta a Robert Hooke fechada el 5 de febrero de 1675. C1tado por DIGITAL CONNECTIONS COUNCIL. "Promot1ng lnnovation and Economic
Growth: The Special Problem of D"1g.1tallntellectual Property". Committee for Econom1c Development Washington, 2004. p. ix. Véase, también,
BIRNHACK, Michael D. "The Idea of Progress in Copyright Law". En: Buffalo lntellectual Property Law Journal No. 1(3), 2001 p. 47; y, DAM,
Kenneth W. Op. Cit. p. 180.
67
HARDIN, Garrett. "The Tragedy of the Commons" En: SCIENCE No. 162, 1968. pp. 1243-1248.
68
OSTROM, Elinor. "El gobierno de los bienes comunes, La evolución de las instituciones de acción colectiva" México, Fondo de Cultura Económi-
ca, Centro Regional de Investigaciones lnterdisciplinarias y Universidad Autónoma de México, 2000, pp. 23-28.
w ROSE, Carol M. "Romans, Roads, and Romantic Creators: Traditions of Public Property in the lnformation Age". Documento de Trabajo, Yale Law
School, Research Paper Series, Public Law & Legal Theory, No. 1O. p. 2.
" Algunos casos podrían ilustrar el hecho de que incluso los bienes intelectuales pueden degradarse tanto por un uso extensivo como por su
ausenc1a de uso. Por un error al momento de proceder a la renovación del término del copyright la película "lt"s a Wondeful L1fe" de Capra
filmada en 1946 pasó al dom1nio público. Este hecho s1gnificó que se reprodujeran numerosas versiones de la película, todas ellas de una
condición lamentable, con los años la calidad de la película se deterioró notablemente. Recién cuando Spell1ng Etertainment que tenía los
derechos sobre la histona y la música de la película decidió ejercerlos, se realizaron las inversiones necesarias para restaurar la cinta a su versión
original. Véase, MARTIN, Scott M. "The Mythology of the Public Domain: Explonng the Myths Beh1nd Attacs on the Duration of Copyrrght
Protection". En: Loyola of Los Angeles Law Review No. 36 (1 ), 2002. pp. 255-256. De igual manera, supongamos que un personaje de historie-
tas como Batman pasara a domrnio público, no hay que tener mucha imaginación para deducir que casi inmediatamente Batman se convertiría
en galán insaciable de historietas pornográficas o en historias absolutamente alejadas del contexto de ciudad Gótica, con lo cual perdería parte
1m portante del valor que tiene en la actualidad el personaJe.
71
Una red peer-to-peer es aquellas donde el contenido se encuentra ofrecido no por un serv1dor central simple, sino por computadoras "pares"
enlazadas a través de la red. Véase, LESSIG, Lawrence. Op. Cit. p. 134.
72
Las ventajas principales que ofrecía Napster respecto de otros programas de descarga musical gratuitos eran dos: (1) se ev1taba que el usuario
tuviera que realizar una búsqueda en los distintos serv1dores de archivos MP3 en Internet; y, (ii) Napster brindaba Información sobre cuál o cuáles
usuarios tenían los archivos deseados en su disco duro, sin que Napster intervrniera en la reproducción o almacenamiento del material.
71
Seagram, Un1versal Music, BMG, Sony Music, Warner Music Group y EMI.
" De conformidad con la legislación estadounidense de derechos de autor una v1olación directa es aquella que realiza una persona al reproducir
una obra musical protegida por la ley. Mientras que una violación indrrecta, puede ser ocasionada por la colaboración que un individuo brinda a
otro para realizar una violación de los derechos de autor (contributory infringement o violación por colaboración) o cuando una persona que
tiene la posibilidad de evitar la posible v1olac1ón directa de un tercero, lo induce a cometer dicha violación y obt1ene un beneficio económico por
142 ello (vicarious infringement o violación por encubrimiento).
La defensa de Napster se centró en el argumento de presentantes de la industria del entretenimiento ale- THEMIS 48
Revista de Derecho
que la utilización de su sistema por parte de sus usua- garon que la distribución de programas como los men-
rios se enmarcaba en la excepción del uso justo. La cionados implicaba regresar a la era Napster, algo que
jueza Marilyn Hall Patel, a cargo del caso, rechazó el resultaría inaceptable a la luz de la sentencia de la Juez
argumento de Napster, y, le ordenó bloquear los acce- Patzel. Las empresas demandadas sin embargo sostu-
sos al material protegido por los derechos de autor. En vieron que sus servicios y el tipo de tecnología que
la vista 75 , la Corte de Apelaciones concluyó que la de- empleaban no operaban de la misma forma que
fensa de Napster, basada en el argumento de "time Napster. En efecto, estos sistemas en lugar de indexar
shifting" del caso Sony, sólo era aplicable a tecnolo- los archivos en un servidor central, permiten que los
gías que no implicaran una distribución masiva del usuarios, carguen sus listas de archivos en determina-
material protegido por derechos de autor. Asimismo, dos nodos, sin que la información transite en ningún
la Corte rechazó el argumento de Napster según el momento por los servidores de las empresas deman-
cual su sistema podía generar usos sustancialmente dadas79. El Juez Stephen V. Wilson del Distrito de Los
legítimos (substantia/ non infringing use), puesto que Ángeles, quien vio la causa en primera instancia, se
había evidencia de que Napster tenía conocimiento del pronunció de modo favorable a la posición de la de-
intercambio generalizado de material protegido. Final- fensa, pues aunque consideraba que era indiscutible
mente, la Corte advirtió que Napster se encontraba en que existía una infracción directa de los derechos de
la capacidad de supervisar estas transferencias ilega- autor por parte de los usuarios que habían decidido
les, sin embargo, no tenía interés en hacerlo puesto compartir material protegido, era evidente dadas las
que su atractivo radicaba precisamente en la posibili- características técnicas de los servicios, que Grokster y
dad de que sus usuarios transmitieran material prote- Morpheus nada podían hacer respecto de la transfe-
gido, con lo cual se evidenciaba que había obtenido rencia ilegal de material protegido 80 .
un beneficio económico ilegítimo 76 . El caso Napster
Esta derrota hizo que la industria musical probara nue-
no es sólo una victoria de la industria discográfica es
vas estrategias contra el intercambio musical de mate-
también una derrota de quienes afirmaban que las le-
rial protegido a través de Internet. Con esta finalidad
yes del mundo real no son aplicables al ciberespacio 77 .
la RIAA demandó a Verizon, un proveedor de acceso a
La breve pero exitosa vida de Napster sirvió de modelo Internet, para que ésta le revelara la identidad de los
para la aparición de sistemas muy similares como usuarios de sistemas P2P, pese a que el ordenamiento
Gnutella y Audiogalaxy, siempre sobre la base del legal exonera de responsabilidad a los proveedores de
freeware o acceso gratuito por parte de los usuarios servicios acceso a Internet por los contenidos que a
de Internet. Ello también mereció la respuesta de la través de él se propaguen. Aunque el Juez del Distrito e
industria discográfica 78 . se mostró inicialmente favorable a los demandantes y '0
ordenó que Verizon facilitara la identidad del usuario +..JN
Así, las 28 de las más grandes compañías de la indus-
solicitado, posteriormente la Corte de Apelaciones re- roa;
tria de la música y el entretenimiento de los Estados
vocó la medida 81 . ..Oc
Unidos demandaron a Grokster y StreamCast Networks
Oro
por operar los sistemas P2P de intercambio de archi- Sin embargo, el hecho que los proveedores de acceso -...Ja._
vos de sonido Grokster y Morpheus bajo los mismos de Internet se encuentren legitimados a no presentar
cargos empleados en la demanda de Napster. Los re- la información de sus usuarios directamente a la in-
N ro
~E
"A&M Records, lnc. ~ Napster, lnc., 239 F3d 1004 9th Cir (2001). 01:::1
76
ROEMER, Ryan. "The Digital Evolution: Freenet and the Future of Copyright on the Internet". En: UCLA Journal of Law and Technology No. 5, 'i:: N
2002. pp. 10-12; y, MOTA. Sue Ann. "Napster: Facilitation of Sharing, or Contributory and Vicarious Copyright lnfringement?" En: Minnesota
lntellectual Property Review No. 2(2), 2002. pp. 62-70. -oOJ
77
GREENE, Stephanie. "Reconcil1ng Napster with the Sony decision and recen\ amendments to copyright". En: American Business Law Journal No. 0+-J
78
39 (1), 2001. p. 60.
Las demandas entabladas contra quienes comercializan música protegida no es un hecho privativo a los Estados Unidos. Por ejemplo, en Francia,
dos sujetos crearon un sitio Web llamado "MP3 Albums", en d1cho lugar se ofrecían descargas musicales libres de álbumes enteros en formato
o:::§
MP3. La Société Civile des Producteurs Phonographiques (SCPP) y la Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique/Société pour
I'Administration du Droit de Reproduction Mecanique des Auteurs, Compositeurs et Editeurs (SACEM/SDRM), presentaron una acción criminal
.o~
común contra estos dos sujetos. El Tribunal de Grande lnstance de Saint-Etienne señaló que al haber reproducido, distribuido y puesto a
diSposición cop1as no autorizadas en formato MP3 a los usuarios del Internet de trabajos musicales protegidos, los demandados eran culpables
e!.....
de falsificación según lo señalado en el Código Criminal francés. Véase, NIKOLTCHEV, Susanne y CABRERA BLAZQUEZ, Francisco Javier. MP3: oro
"Fa ir or Unfair Use7" En: IRIS Legal Observations of the European Audiovisual Observatory. pp. 14-15. +-J u
79
Véase, "Intercambio de ficheros y derechos de autor". En: Expansión, Madr'1d, Sección Economia, edición del 6 de mayo de 2003, p. 61. CVl
80
MADDEN, Mary y LENHART, Amanda. "Music Downloading, File-sharing and Copyright". Pew Internet Project, julio de 2003, p. 2; y, SANCHEZ
IREGUI, Felipe. "Sistemas Peer to Peer para el intercambio de música en Internet, de la ilegalidad de Napster a la legalidad de Kazaa, Grokster, <(0
Gntunella y Streamcast". Disponible en http://www.enewnesslaw.com (página visitada el 5 de marzo de 2004). En un caso similar la Corte
Suprema del Reino de Holanda rechazó una demanda presentada por la sociedad de patentes contra los creadores de Kazaa. Los demandantes
solicitaban que se introdujeran cambios en el sistema que impidieran la descarga de material protegido. La Corte advirtió que los autores del
programa no eran responsables por el uso que se hiciera de él. Véase, "Dos sentencias a favor de Verizon y Kazaa dificultan la persecución del
P2P" En: El País, Madrid, Suplemento Ciberp@ís, edición del jueves 8 de enero de 2004. p. 1O.
" "Dos sentencias a favor de Verizon y Kazaa dificultan la persecución del P2P". En: El País, Madrid, Suplemento Ciberp@ís, edición del jueves 8 de
enero de 2004. p. 1O. 143
THEMIS 48 dustria musical, no ha limitado su estrategia legal. La
Revista de Derecho
industria musical después del revés del caso Verizon
viene utilizando el sistema conocido como "Juan Na-
die", ya que si bien desconoce los nombres de los su-
puestos infractores al momento de presentar la de-
manda, tiene un dato importante de cara a su identifi-
cación: la dirección IP (Internet Protoco!) del
internauta 82 . Será el proveedor de acceso quien pro-
porcione la identidad del titular de la dirección IP con-
signada en la demanda al juzgado. En septiembre de
2003 y en enero y febrero de 2004 la RIAA ha presen-
tado sendas demandas bajo esta modalidad, contra
1324 internáutas por supuesta infracción a las leyes
de derechos de autor 83 . yecto Creative Commons de Lessig, que constituye una
EL FUTURO YA NO ES LO QUE ERA
No es fácil escapar de la tentación de hablar sobre el
futuro en temas relacionados con nuevas tecnologías
y más aún cuando el tema desarrollado se refiere al
Internet. Sin embargo, es probable que termine suce-
diendo la más de las veces que el vaticinio no sea cer-
tero. Señaló Naum Cabo, que, "no mentir sobre el
futuro es imposible y uno puede mentir sobre ello a
voluntad " 84 ' pero tratándose del Internet y de su rela-
ción con los derechos de autor, creemos que vale la
pena hacer el intento de barruntar cuáles serán las lí-
neas maestras que delimitarán el derrotero en los próxi-
mos años.
El primer aspecto a destacar es que para una pro-
tección efectiva de los derechos de propiedad la in-
dustria está apostando -siguiendo la tesis de Lessig-
, por modificar el código 8s. Esta modificación del
código se puede observar desde varias perspectivas.
En primer lugar, el desarrollo de un modelo de ne-
gocio alternativo al modelo tradicional seguido por
casas editoriales y la industria musical. Por otro lado,
los avances tecnológicos cuyo propósito consiste en
impedir la reproducción de tales productos intelec-
tuales, como podrían ser los sistemas de codifica-
ción y la creación de discos compactos no reprodu-
cibles.
Dentro de la alternativa de un cambio del modelo tec-
nológico, podemos citar el caso de la iniciativa Biblio-
teca Pública de Ciencias (PLoS) con sede en San Fran-
cisco, la cual pretende que los desarrollos científicos
sean del alcance de cualquier ciudadano. Para ello, ha
editado de forma on-line dos revistas científicas (PLoS
Biology y PLoS Medicine). A diferencia de las revistas
tradicionales, la organización ha optado por una op-
ción alternativa, es decir "el autor paga". El portal cobra
a los científicos 1,500 dólares por cada estudio que se
pretende publicar, a partir de lo cual la investigación
pasa a formar parte de una base de datos de libre ac-
ceso86. En esta línea, podemos citar también el pro-
organización sin ánimo de lucro que ofrece gratuita-
mente una serie de licencias, alternativas a los dere-
chos de autor, que permite ceder al público parte de
dichos derechos, permitiendo una mayor difusión de
las obras.
Algunas discográficas también están comenzando a
cambiar el modelo, y han optado por ceder sus reper-
torios musicales a plataformas de pago que permiten
descargar música previa suscripción. Así tenemos los
casos de MusicNet auspiciado por BMG, EMI, Warner
y Real Networks y Pressplay desarrollado por Sony M usic
Entertaiment y Universal Music Group 87 . Asimismo,
tenemos el caso del propio Napster, adquirido por Roxio
lnc. el servicio fue relanzado en octubre del 2003 per-
mitiendo descargar música mediante un sistema de
pago asociado a Musicmatch y Buymusic. Roxio ha
señalado que, en conjunto, ambos servicios concen-
tran más de medio millón de títulos musicales 88 . Final-
mente, también podemos citar los acuerdos alcanza-
dos entre la industria cinematográfica de la India (la
más productiva del planeta) con Kazaa, que permitirá
que las bandas sonoras como las propias películas pro-
ducidas en Hollywood 89 sean adquiridas a un precio
no mayor de tres dólares 90 .
El desarrollo tecnológico, no sólo ha facilitado a un
gran número de consumidores los mecanismos de re-
producción de material protegido por los derechos de

82
La RIAA obtiene la información sobre los archivos musicales obtenidos Irregularmente, a través del directorio donde se almacenan en el compu-
tador los archivos que se quieren compartir y que se encuentra abierto al resto de usuanos. "La RIAA halla brechas digitales para perseguir a
quienes se descargan archivos en las redes P2P" En: El País, Suplemento Ciberp@ís, edición del ¡ueves 11 de septiembre de 2003. p. 7.
83
YU, Peter. Op. Cit. p. 3.
84
Citado por BARBROOK, R. y CAMERON, A. Op. C1t.
w. Para Lessig la más importante de las restricciones de la conducta en el ciberespacio es la equivalente a lo que él denomina arquitectura en el
espacio real, es decir el código. Por código entiende el software y el hardware que constituyen el ciberespacio, como un conjunto de protocolos
y reglas implementadas, o codificadas, en el software del ciberespacio mismo, las cuales determinan cómo interactúan, o existen, las persona; en
este espacio. Este código, al igual que la arquitectura en el espacio real, establece los términos en los que entro, o existo, en el ciberespacio. Y al
igual que la arquitectura, no es opc1onal. LESSIG, Lawrence. "Las leyes del ciberespacio". Op. Cit. p. 173.
86
"La Red salva la investigación" En: La Gaceta, Madrid, Sección Civilización, edición del 28 de noviembre de 2003, p. 53.
87
"El mercado negro de Internet". En: La Vanguardia, Barcelona, Suplemento Novatec, edición del jueves 24 de abril de 2003. p. 8.
88
S1n embargo, del viejo Napster sólo queda el nombre, pues hasta se ha variado el formato MP3 por el Windows Media 9 de Microsoft. Véase, "¿Es
éste el gatito que se iba a comer a las discográficas?"'. En: El Mundo, Madrid, Suplemento Ariadna, edición del12 de octubre de 2003. p. 1.
88
La palabra "Bollywood" fue acuñada en los años setenta para etiquetar al c1ne comercial de la lnd1a.
El término hace alusión a: "El Hollywood de Bombay". Es una enorme industna que produce actualmente más de 1000 películas al año y es la
más grande y productiva en el planeta. Con un mercado de más de 1000 millones de personas en todo el mundo.
se "Kazaa da un primer paso hacia la legal1dad al vender películas y música de la India". En: El País, 14 de noviembre de 2003. Disponible en: http:/
144 /www.elpaís.es (página visitada el 12 de marzo de 2003).
propiedad intelectual, también podría generar un ma- Américan Life de Madonna, así como el nuevo álbum THEMIS 48
Revista de Derecho
yor control sobre las obras con la finalidad de impedir Alejandro Sanz, "No es lo mismo" de la Warner Music,
sus reproducciones. Existen sobre el particular nume- están protegidos con sistemas anticopia 95 . Sin embar-
rosas iniciativas, algunas de las cuales no merecen ser go, la aplicación de este dispositivo puede también traer
mencionadas, sino para destacar el hecho anecdóti- otro tipo de problemas. Por ejemplo, en España las
co91 . A estos sistemas que constituyen parte de la res- asociaciones de consumidores y de internautas sostu-
puesta tecnológica a la problemática de los derechos vieron que se estaba limitando su derecho a extraer
de autor, se les ha denominado Gestión de Derechos una copia privada del documento, debido a lo cual
Digitales (Digital Rights Management- DRM) 92 . debía calificársele como un producto defectuoso y
aplicar sobre él los apremios que impone la legislación
Como un ejemplo de estrategias de tipo DRM podemos
de protección al consumidor. Como consecuencia de
citar a la Secure Digital Music lnitiative (Iniciativa de Se-
ello, la Warner Music eliminó este dispositivo 96 .
guridad en Música Digital - SDMI), que se encontraba
respaldada por más de 200 fabricantes de fonogramas, Otro ejemplo interesante es la alianza entre Real
las empresas de tecnología y otros agentes relaciona- Networks y Microsoft97 . Muchos sitios en Internet
dos con la música digital. Se pretendía proteger los de- mantienen información reproducible a través de los
rechos musicales sin que los consumidores perdieran el programas de ambas empresas. Al reproducir un de-
acceso a los nuevos formatos de la música on-line93 . terminado archivo ya sea con el Real Audio o el
Asimismo, tenemos el caso del Serial Copy Management Windows Media Player será posible escuchar la músi-
System (SCMS) que consiste en un código creado que ca pero se encontrará impedido de efectuar una re-
al ser aplicado por los productores de fonogramas en producción de la misma. Asimismo, 1-Tunes Music
sus productos, impide cuando es reconocido por los Store 98 , un servicio de pago por descargas musicales
equipos no profesionales de reproducción y grabación contiene un sistema de distribución de contenido AAC
de sonido, que se genere más de una copia del original. (Advanced Audio Coding). Este sistema permite a los
Por otro lado, el Código Internacional de Identificación usuarios reproducir canciones adquiridas por otros
de Grabaciones (ISRC) que identifica el material sonoro usuarios desde una lista compartida. Si algún usuario
y audiovisual. Este código es asignado al primer quiere grabar en un CD una canción de dicha lista el
adquirente de un fonograma, permitiendo con ello el sonido se irá deteriorando a medida que se realicen
control del uso de obras protegidas, su distribución y el mayores copias.
cobro de regalías, facilitando de esta forma la protec-
Finalmente, en enero de 2003, se lanzó un estándar
ción de los derechos de autor94 .
tecnológico que permitiría la distribución comercial de
Algunas aplicaciones basadas en tecnología DRM ya música pregrabada en discos compactos llamado e
han sido lanzadas al mercado. Por ejemplo, la nueva Microsoft's Windows Media Data Session Toolkit. Este '-0
edición del Tubullar Bells de Mike Olfield, el disco nuevo software permite que cualquier sello discográfico +-'N
roa;
...Oc
"' Por ejemplo el senador republicano del estado de Utah, Orrin Hatch, durante una sesión del Senado norteamericano en la que se discutían las
med1das para prevenir la copia no autorizada, señaló que la mejor forma de proteger los derechos de autor on-line sería creando un programa
Oro
_Jo_
que destruyera de forma irreversible los computadores que se utilizaran en las descargas ilegales de material protegido. El senador Hatch además
de ser representante en el Congreso de los Estados Unidos, es autor de numerosos discos de música patriótica y religiosa. Véase, "Un senador
norteamericano propone legalizar un software que destruya ordenadores a distancia" En: ABC, Madrid, Sección Sociedad, edición del lunes 23 N ro
de jumo de 2003. p. 41 Asimismo el representante Howard L. Berman, introdu¡o una propuesta en julio de 2002 (Berman Bill), que en caso de
aprobarse, perm1t1ría que los titulares del copyright deterioraran la distribución o la reproducción de su trabajo copiado sobre archivos compar-
tidos en la Red. Véase, FAZEKAS, Chnstopher. "Vigilantes v. Pirates, The Rumble Over Peer-To-Peer Technology Hits the House Floor". En: Duke
§5E
Law & Technology Review No. 20, 2002. O):::l
~ 2 Los mecanismos de protección tecnológica más importantes dentro del concepto de DRM se centran en la fabricaoón de discos compactos que ';;::: N
no puedan ser reproduodos, lo cual hace inútil el empleo de quemadores de discos compactos, y otros mecanismos que permiten su reproduc-
ción y distribución a través de Internet. Es pos1ble la cod1ficaoón de la información, de manera que sea necesano que los usuarios tengan que
adqUirir una clave, y con ello, obtener acceso al material protegido. La clave sobre la obra podría obl1gar a registrar e identlf1car el equipo sobre
-oG.J
o.......,
el cual se e¡ecuta la obra mus1cal, de esta form·a se evita que equipos no autorizados reproduzcan o ejecuten la información protegida. Otro
mecanismo es la inclusión de limitaciones de código en la obra, como permitir únicamente una determinada cantidad de reproducciones,
después de lo cual el usuario pierde la posibilidad de disfrutar de su e¡ecución. Finalmente la identificación de los trabajos musicales a través de
o:::§
.o~
s1stemas conoodos como "marcas de agua" (watermarks), que si bien no 1mp1den la reproducG1ón de las obras musicales, sí brindan información
sobre quien adquirió los derechos e inclusive sobre el lugar de distribución. Véase, NATIONAL RESEARCH COUNCIL. "The Digital Dilemma,

93
lhtellectual Property in the lnformation Age". National Academy Press, Washington, 2000.
El s1stema SDMI conSistía en unas "marcas de agua" auditivas, modificando algunos bits de forma imperceptible para el oído pero que identifi-
e,._
caban que el archivo estaba protegido y, por lo tanto, se evitaba su copia. S1n embargo, antes de que se aprobara el estándar, investigadores de oro
la Universidad de Princeton consiguieron romper estas marcas, lo que puso en entredicho su nivel de seguridad. Véase, "El mercado negro de
Internet". En: La Vanguardia, Barcelona, Suplemento Novatec, edición del jueves 24 de abril de 2003, p. 8; y, LEVY, Nichelle N. "Method to their
+-' u
Madness the Secure Digital Music ln1tiative" En: V~rginia Journal of Law and Technology, University of Virginia No. 5.
CV1
9
' ABRAMOVSKY, Laura, CHUDNOVSKY, Dan1el y LÓPEZ, Andrés. "Las industrias protegidas por los derechos de autor y conexos en la Argentina"
Documento de trabajo, Centro de Investigaciones para la Transformación (CENIT), Abril, 2001 p. 39.
<(0
95
"Interna utas de todo el mundo proponen el bo1coteo de los CD corruptos". En: El País, Madrid, Suplemento Ciberp@ís, edición del jueves 8 de
enero de 2004. p. 1O.
96
Véase, http://www.musikaid.com/noticia.php (cual=54).
97
Ver "Copyright and Digital Media in a Post-Napster World". Informe preparado por GartnerG2 y el Berkmann Center for Internet & Society de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. p. 38.
99
Ibídem. 145
THEMIS 48 pueda grabar su material en dos sesiones dentro de
Revista de Derecho
un mismo disco compacto, una primera conteniendo
el audio estándar del disco, y una segunda que con-
tendría archivos protegidos en formato Windows Me-
dia99. Dicho estándar permitirá la creación de copias
seguras de discos compactos y DVDs para ser repro-
ducidos en computadoras, estableciendo reglas deter-
minadas para cada disco. Por ejemplo, un disco podrá
permitir a un usuario reproducir un disco compacto en
un computador y permitir al mismo usuario transferir
contenido a un dispositivo portátil de música o a un
reproductor de DVD.
Sin embargo las respuestas de tipo DRM no asegu-
ran que la transmisión y reproducción de archivos
protegidos por los derechos de autor sea un éxito.
La creación de tecnología para combatir tecnología
genera lo que se ha denominado un incesante "cycle
of /aunch-and-crack", es decir, un ciclo de lanza-
miento de nuevos estándares anticopia que poste-
riormente son fácilmente vulnerables y sus meca-
nismos de seguridad decodificados. La práctica sólo
podrá asegurar una protección adecuada si los
estándares tecnológicos de control son actualizados
constantemente; sin embargo, si son usados para
codificar contenidos de gran demanda como soft-
ware, juegos, música o películas, seguirán
generándose de forma casi natural los incentivos
para que se produzcan paralelamente los desarro-
llos para romper estos códigos de seguridad. El in-
conveniente que se observa en los sistemas de tipo
DRM, es que en realidad estos estándares restrin-
gen la posibilidad de la copia privada pero general-
mente no evitan la reproducción ilegal con fines
comerciales, con lo cual se termina castigando al con-
sumidor que adquiere versiones originales, pues el
material ilegal suele estar libre de estas restriccio-
nes.
Asimismo no parece descabellada la propuesta presen-
tada por Lessig, quien tiene como tesis principal que la
preocupación de los Estados Unidos de proteger el
derecho intelectual se ha convertido en una obsesión
opresiva. En opinión de Lessig, un sistema inicialmen-
te diseñado para incentivar la innovación, se ha con-
vertido en un arma para atacar la creatividad. Como
parte de su propuesta sostiene que dicha protección
debe tener una duración lo más restringida y razona-
ble posible, es decir, sólo el tiempo necesario para con-
seguir un acceso ilimitado al trabajo de otro artista.
Por encima de todo, indica, el objetivo de la ley debe
ser que los productos culturales entren rápidamente
'' DAVIN. John. "Microsoft software protects copyrights" Disponible en: http://www.thetartan.org/97/16/scienceandtechnology/2914.asp.
100
Apuntes de la conferencia "The Future of lntellectual Property on the Internet: A Debate", realizada el 1 de octubre de 2000, en el Ames
Courtroom de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard.
101
ASKANAZI, Jennifer, CAPLAN, Glen y otros. "The Fate of Napster: Digital Downloading Faces an Uphill Battle" En: Duke Law & Technology
146 Review No. 13, 2001
en el dominio público; y, quizá, transformarlos en algo
nuevo.
Lessig entiende que para el tipo de descargas musica-
les como las desarrolladas por el Napster original ha-
bría sido correcto requerir una compensación a losar-
tistas con licencias de pago único, creando un sistema
de licencias compulsorias, tal como los fabricantes de
rollos de pianolas compensaron a los artistas por los
trabajos reproducidos en sus rollos. En teoría, a losar-
tistas se les podría compensar, sin comprometer la in-
novación central de un archivo musical ilimitado. El sis-
tema funcionaría como una suerte de cargo fijo de los
servicios y dispositivos, una vez realizado el cargo se
descargaría la música escogida. La recaudación forma-
ría parte de un fondo común en donde se pagaría di-
rectamente a los titulares de los derechos de autor
(autores y compositores).
Finalmente, tenemos una última opción, la que sostie-
ne que aunque todo cambie, todo sigue igual. Esta
posición plantea que el problema de las descargas ile-
gales de música en Internet se solucionaría con el re-
fuerzo de los derechos de autor y la promulgación de
legislación que sancione con mayor severidad a todo
aquel que, directa o indirectamente, viole los derechos
de autor 100 .
Por lo tanto, el problema no se ubica en que la ley
contemple o no los derechos de autor sino que esa
regulación, orientada a tutelar dichos derechos, resul-
te ineficiente. Lo anterior se logrará en la medida en
que se implemente una política de información desti-
nada a difundir la problemática generada por las in-
fracciones a los derechos de autor y el impacto negati-
vo en la sociedad y, con mayor importancia, a través
de los medios tecnológicos que impidan al consumi-
dor realizar tales violaciones.
CONCLUSIONES
Hace algunos años Jerry Harrison, tecladista de la ban-
da "Talking Heads" se preguntaba si Pink Floyd habría
producido su éxito más conocido ("The Wall ") si hu-
biese sabido que se comercializaría únicamente en for-
mato MP3. Harrison se limitó a decir que no sabía cuál
habría sido la respuesta 101 . Sin embargo, más allá del
dicho anecdótico, creemos que este es el aspecto prin-
cipal del dilema que nos ocupa. Los defensores del sis-
tema de propiedad "mtelectual tal como lo conocemos,
suelen señalar que una relajación de la protección brin-
dada a los autores no haría sino limitar el incentivo
para la producción de bienes culturales.
No debemos olvidar que los derechos de propiedad creadores. Es decir, que en un extremo de la relación THEMIS 48
Revista de Derecho
intelectual nacen precisamente de la mano de la tec- se encuentran los autores como un grupo social cuyo
nología 102 . Si la imprenta motivó que se construyera trabajo debe ser recompensado y, en el otro lado, una
un complejo sistema de protección de las ideas (inédi- sociedad que valora y que por ello consume los pro-
to hasta el momento), es altamente probable que las ductos de la inventiva. Sin embargo la evolución de las
tecnologías logren modificar su estructura tradicional. nuevas tecnologías de la información, parece haber
La imprenta no sólo permitió la creación de un sistema roto inexorablemente el equilibrio existente entre los
de protección de derechos de autor -este quizá sea autores, la industria y los consumidores.
uno de sus atributos menos memorables-, su principal
Es por ello que es sumamente necesario lograr
virtud es que popularizó el conocimiento al abaratarse
reestablecer este equilibrio. Sin embargo, las posicio-
considerablemente el costo de producción de la infor-
nes como hemos visto parecen irreconciliables, pues
mación. Durante la Edad Media, el costo de las repro-
mientras que la industria se niega a perder las ventajas
ducciones era tan elevado que la opción de establecer
que le otorga el monopolio sobre la creación intelec-
un sistema de derechos de propiedad intelectual pro-
tual; por otro lado, los consumidores, en abierto des-
bablemente no se hubiera planteado. La información
acato, utilizan de forma indiscriminada las nuevas tec-
se encontraba atesorada por una compleja red de
nologías para adquirir productos protegidos de mane-
monasterios y bibliotecas episcopales. Fue la imprenta
ra gratuita. La solución del problema, es por lo demás
el instrumento que permitió romper este circuito al
compleja. En primer lugar cualquier solución plantea-
facilitar la expansión del conocimiento primero a las
da debe considerar que los creadores tienen derecho a
clases burguesas y, posteriormente, con la construc-
ser compensados económicamente por su inventiva.
ción de los sistemas públicos de enseñanza, a gran parte
de la población. Por otro lado, mantener el sistema tal como está dise-
ñado, alentando como respuesta al fenómeno digital
La paradoja planteada por la evolución de las nuevas
medidas de carácter represivo, no parece ser la res-
tecnologías, es que como en ninguna época la posibi-
puesta más apropiada. Finalmente, cabría preguntar-
lidad de acceder a casi todas las fuentes de informa-
nos si el Internet logrará vencer las reticencias de la
ción conectadas al sistema no es una utopía. El Internet
industria. Si la vieja pianola -un invento por lo demás
constituye una especie de moderna Biblioteca de
nada extraordinario- logró establecer un nuevo meca-
Alejandría, en la que todos los usuarios pueden ser al
nismo de explotación de los derechos de autor, es pro-
mismo tiempo consumidores y creadores.
bable que ello ocurra nuevamente, aunque para ello
El sistema tradicional de derechos de autor, se cons- la industria discográfica amenace con denunciarnos a
truye a partir de un equilibrio entre consumidores y todos.
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w2 Aparentemente el primer derecho de autor regiStrado para un texto fue otorgado en el año 1469, cuando el Senado de Venecia garantizó al el/')
impresor alemán Johaness de Sp1ra, un monopolio de onco años por la impresión de las cartas de Cicerón a Plin1o, hecho que rep1tió en 1486 al
otorgar un derecho similar al humanista Marcantonio Sabellico por su "Historia de Venecia" Asimismo. el primer derecho de autor a un artista <(0
lo concedió también el senado de la ciudad de Venecia a Ticiano para proteger las impresiones de sus grabados de posibles Imitaciones. Véase
BURKE, Peter. "Historia social del conocimiento". Barcelona, Ediciones Paidós lbénca. pp. 196-198; y, PATRY, William F. "Copyright Law and
Practice" Disponible en: http://digital-law-online.info (página VISitada el 3 de marzo de 2004). Una evolución de los derechos de autor, con
especial atención a los procesos de Inglaterra y Franela se puede revisar en: BIRNHACK, Michael D. "The Idea of Progress in Copynght Law". En:
Buffalo lntellectual Property Law Journal No. 1(3), 2001. pp. 23-29; DIGITAL CONNECTIONS COUNCIL. "Promoting lnnovation and Economic
Growth: The Special Problem of Digital lntellectual Property". Committee for Economic Development Washington, 2004. pp. 9-12; y, GELLER,
Paul E. "Copyright History and the Future: What"s Culture got todo with iP" En: Journal, Copyright Society of the U.S.A. pp. 21 O -235.
147
 R2
Notario de Lima
Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán
Av. Javier Prado Oeste 1406 San Isidro
Teléfono 422-9818 Fax: 422-9923
e-mail: postmast@rozv.com.pe

Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán

Notario
El MOVIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS: ¿PARTE DEL PROBLEMA?*

David Kennedy* *

En el presente trabajo David Kennedy hace una

crítica al funcionamiento, la organización y la
teleología de los movimientos internacionales
de derechos humanos. Después de su primera
publicación en inglés en los Estados Unidos,
este artículo causó gran discusión entre los
académicos norteamericanos relacionados con
la materia.

-o
>
ro
* El presente artículo fue publicado originalmente en el European Human Rights Law Review No. 3, 2001, y reimpreso posteriormente en el
Harvard Human Rights Journal No. 15, bajo el título "The lnternational Human Rights Movement: Part of the Problem7". La publicaCión se hace
ba¡o expresa autorización de David Kennedy. La traducción estuvo a cargo de Mariela Pérez-Costa, Directora de Gestión de THEMIS y de
o
Christopher Van Ginhoven, master en literatura comparada en Dartmouth College, con la colaboración de Teresa Mulanovich de Zegarra y ba¡o
la supervisión del doctor Carlos Zelada, LLM Harvard Law School.

* *Manley Hudson Professor of Law, Harvard Law School. Debo agradecer a quienes han colaborado conmigo en la elaboración de este ensayo, en
muchos casos ofreciendo interesantes críticas respecto de las posiciones desarrolladas aquí: Jim Bergeron, Yishai Blank, Hilary Charlesworth,
Janet Halley, Vasuki Nesiah, Joel Ngugi, Pat Macklem, Susan Marks, Scott Newton, Philippe Sands, Ha ni Sayed, Natalia Schiffrin, Amr Shalakany,
Thomas Skouteris, Henry Steiner y Chantal Thomas. 149
THEMIS 48 Sin duda alguna el movimiento internacional de los
Revista de Derecho
derechos humanos ha realizado muy buenas acciones
a lo largo de estos años: liberando individuos de gran-
des peligros, proporcionando un vocabulario emanci-
pador y un sistema de protección para los individuos
en todo el mundo, y elevando los estándares bajo los
cuales los gobiernos juzgan su accionar entre sí y bajo
los cuales son evaluados tanto por su propia gente
como por las élites a las que nos referimos colectiva-
mente como "comunidad internacional". El seguir una
carrera al interior del movimiento internacional de los
derechos humanos ha proporcionado a miles de pro-
fesionales, muchos de ellos abogados, un sentido de
dignidad y confianza de que uno puede tener éxito
haciendo lo bueno. La literatura que elogia estos y otros
logros es bastante extensa. De esta manera, entre al-
gunos de los más reconocidos profesionales del Dere-
cho en los Estados Unidos y Europa -humanistas,
internacionalistas, pensadores liberales, compasivos en
el mejor de los sentidos- el movimiento internacional
de los derechos humanos se ha convertido en un obje-
to central de devoción.
Pero existen otras maneras de pensar sobre los dere-
chos humanos. Como bien intencionado internacio-
nalista y, espero, compasivo profesional del Derecho,
pensé que podría ser útil juntar en una pequeña lista
algunas de las preguntas que han sido planteadas en
relación a los derechos humanos por quienes, inclu-
yéndome, les preocupa que el movimiento de los de-
rechos humanos pueda ser, haciendo un balance y re-
conociendo sus enormes logros, más parte del proble-
ma que de la solución. Este ensayo ofrece una lista
incompleta e idiosincrásica de dichas preguntas, todas
ellas de cierto interés para el profesional en derechos
humanos.
Debo señalar desde ya que los argumentos que he lista-
do son hipótesis. Los he expresado lo más sucintamen-
te, a riesgo de que puedan parecer concluyentes o de-
masiado polémicos. De hecho, aunque algunos de ellos
me puedan parecer más plausibles que otros, que yo
sepa ninguno de ellos ha sido finalmente probado -sim-
plemente están allí como afirmaciones, preocupaciones
y temas polémicos-. Todos están de una u otra forma
circulando en el fondo de las conversaciones sobre el
movimiento de derechos humanos. Y aún cuando estos
potenciales costos fueran demostrados, es aún necesa-
rio sopesarlos tomando en cuenta los verdaderos logros
del movimiento de derechos humanos.
l. PENSAR PRAGMÁTICAMENTE EN DERECHOS
HUMANOS
Mi propósito al traer a colación estas preocupaciones
es alentar a otros bien intencionados profesionales del
Derecho a adoptar una actitud más pragmática con
respecto a los derechos humanos. Tengo la esperanza
150
de que podemos desarrollar una práctica más eficien-
te si aprendemos a sopesar los costos y beneficios de
la articulación, institucionalización y ejecución de los
derechos humanos. De hecho, los mejores profesiona-
les en derechos humanos son los que piensan intensa,
estratégica y pragmáticamente en su trabajo. Pero es
usualmente tentador (para aquellos que están dentro
y fuera del movimiento) dejar de lado las inquietudes
pragmáticas, y tratar a los derechos humanos como
un objeto de devoción antes que de cálculo. Incluso
las más intensas evaluaciones prácticas sobre las ini-
ciativas en derechos humanos usualmente no llegan a
considerar el rango completo de potenciales desven-
tajas o consecuencias negativas. En el entusiasmo por
desplegar esfuerzos cuyo potencial positivo parece tan
evidente, nos hemos olvidado de lo más importante.
1. ¿"Pragmatismo" de siempre o "pragmatismo"
presente?
Una evaluación pragmática implica especificar los be-
neficios y perjuicios que puedan implicar las iniciativas
en derechos humanos para casos particulares, bajo
condiciones específicas, en determinados períodos de
tiempo, etc. Tales casos, condiciones y momentos pue-
den ser extremadamente específicos (seguir con esta
demanda hará menos probable que el juez garantice
esta otra demanda) o muy generales (articular las ne-
cesidades del bienestar social como "derechos indivi-
duales" trae como consecuencia sujetos más indife-
rentes y aislados), pero todos necesitan ser articula-
dos, y finalmente demostrados, en términos concre-
tos. Al mismo tiempo, concreto no significa seguro o
inevitable. Los factores que influencian el diseño de
políticas no pueden ser, en modo alguno, probados
del todo empíricamente. Para ser contados como un
costo (o beneficio), los efectos deben ser articulados
en términos lo suficientemente plausibles como para
persuadir a las personas que buscan desplegar iniciati-
vas en derechos humanos a que los tengan en cuenta.
Sopesar los costos y beneficios de los "derechos hu-
manos" es difícil pues los costos son usualmente arti-
culados en términos mucho más generales que los
beneficios. Los peligros en mi lista son comúnmente
expresados como acusaciones a la "idea" y al "movi-
miento" de los derechos humanos, acusaciones que
no varían de acuerdo al tiempo o al lugar. Los benefi-
cios son usualmente formulados en términos inmedia-
tos y locales -estas personas se encuentran fuera de
esta prisión, aquellas personas están provistas de ho-
gar, el proceso político de este país esta abierto a elec-
ciones y es monitoreado de esta manera, estos indivi-
duos han sido librados de la pena de muerte-. Cierta-
mente, el pensar estos problemas en términos de de-
rechos humanos siempre acarrea ciertos costos (o be-
neficios), los cuales deberán ser tomados en cuenta en
un cálculo más particularizado. Lo más probable es que
estos costos generales sean más o menos intensos de-
pendiendo del tiempo y del lugar. Puede que todo el
vocabulario o movimiento de derechos humanos sufra
de una ceguera o que provoque un efecto que debe-
mos considerar como un costo. Pero es aún más pro-
bable que dicho vocabulario sea utilizado de distinta
manera por distintas personas, y que en consecuencia
el movimiento esté en sí mismo dividido, de tal mane-
ra que la ceguera se hace más aguda en algunos luga-
res y momentos. Al considerar todo esto, resulta terri-
blemente difícil aislar los efectos de los "derechos hu-
manos". Es más, personas dentro del movimiento, que
hablan diferentes idiomas, muchas veces utilizan el
vocabulario de los derechos humanos simplemente
para llamar la atención y ser tomados en cuenta, para
luego expresar sus ideas instrumental o éticamente.
Las personas en el movimiento evaluarán los riesgos,
costos y beneficios de diferentes maneras. El vocabu-
lario y el movimiento se encuentran, en sí mismos, en
constante flujo -muchos de los términos abiertos es-
tán sujetos a continua revisión precisamente con el fin
de corregir algunas de las dificultades que he listado
aquí-. Como pensador pragmático, todo lo que uno
puede hacer es tomar en cuenta estas posibilidades de
la mejor manera posible, calculando sus probabilida-
des y aumentando o disminuyendo riesgos como co-
rresponda. Como movimiento, uno puede facilitar
puntos de contacto entre valoraciones pragmáticas
distintas.
Imaginemos, por ejemplo, un esfuerzo por usar el vo-
cabulario y el capital político del movimiento interna-
cional de los derechos humanos para terminar con la
pena capital en el Caribe. Bien podría ser que los abo-
gados corporativos líderes que trabajan pro bono en
Londres definan el problema y la solución de manera
distinta a como lo harían los abogados que trabajan
para organizaciones no gubernamentales en Londres,
o como lo harían los abogados y activistas en el Cari-
be. Para algunos la campaña en contra de la pena de
muerte podría parecer un intento de desviar la aten-
ción de cuestiones más urgentes. Podría, si la campa-
ña es exitosa, incluso legitimar otra (in)acción del go-
bierno u otras condiciones sociales que causaran la
muerte de más personas en el Caribe. Podría darse
una lucha al interior del movimiento con respecto a la
utilidad del vocabulario, o al interior del vocabulario
respecto de las condiciones y costos de su despliegue
en lugares particulares. Algunas personas podrían uti-
lizar la pena de muerte, y el vocabulario de los dere-
chos humanos, para generar interés en otras cuestio-
nes o vocabularios - otros podrían utilizarlo para ce-
rrar la posibilidad de investigaciones más amplias. Sea
cual sea el lugar donde esté localizado, si se está pen-
sando pragmáticamente en dedicar los escasos recur-
sos institucionales para fomentar o limitar el esfuerzo
en relación a la pena de muerte en el Caribe, será ne- THEMlS 48
Revista de Derecho
cesario llegar a una conclusión, si bien tentativa y ge-
neral, respecto de cómo se conjugarán estos conflic-
tos y efectos divergentes. Espero que estas observa-
ciones críticas respecto de los derechos humanos pue-
dan proporcionar algo así como una lista de referencia
para discusiones de este tipo.
Al evaluar los costos y los beneficios, resulta sencillo
atribuir a los derechos humanos mucha de la culpa en
relación a los costos, así como también demasiado cré-
dito por los beneficios. Posiblemente, los costos po-
tenciales de los derechos humanos -como vocabulario
y como movimiento- aparecen cuando son mal usa-
dos, distorsionados o cooptados. Es posible que los
beneficios y desventajas de los derechos humanos pue-
dan ser hundidos por los efectos de otras fuerzas. Los
derechos humanos pueden ser una gota de liberación
en un océano de opresión, o una hoja de legitimación
en un mal que se derrumba por su propio peso. Al
pensar pragmáticamente en los derechos humanos,
todo lo que podemos hacer es desagregar y evaluar
estas causas y efectos lo más cuidadosamente posible.
Al mismo tiempo, debemos sospechar si los costos son
siempre atribuidos a personas y fuerzas fuera del mo-
vimiento, de la misma manera en que deberíamos sos-
pechar de aquellas voces que afirman que todo lo malo
que sucede ha estado siempre de cierta manera incor-
porado en el vocabulario utilizado por defensores de
los derechos humanos no conscientes de esta dimen-
sión. Al pensar pragmáticamente en los derechos hu-
manos, usualmente nos encontraremos a nosotros
mismos en algún punto intermedio, evaluando si el
vocabulario o la forma institucional del movimiento,
en contextos particulares, contribuye en mayor o me-
nor medida a ciertos tipos de "mal uso". Nuevamen-
te, espero que esta lista proporcione un punto de refe-
rencia sobre los posibles costos que podamos conside-
rar (en circunstancias particulares o bajo ciertas condi-
ciones) ya sea como potenciales malos usos o como
metas que puedan ser alcanzadas con mayor probabi-
~
""'ee
lidad por la maquinaria de los derechos humanos.
Q)
Finalmente, sólo tiene sentido pensar en los derechos
humanos pragmáticamente en términos comparativos.
¿Cómo es que los costos y beneficios de perseguir un
Q)
objetivo emancipador en el vocabulario de los dere-
chos humanos pueden compararse a otros discursos ~
disponibles? ¿Cómo se comparan los esfuerzos para
trabajar más atentamente al interior del vocabulario
de los derechos humanos con los esfuerzos para desa-
rrollar vocabularios alternativos?¿ Cómo es que las ini-
""'ro>
ciativas en los derechos humanos afectan estos esfuer-
zos? Los derechos humanos pueden perfectamente
o
desalentar el que se centre la atención en la responsa-
bilidad colectiva, pueden filtrar lo espiritual de los pro-
yectos emancipadores, pero, ¿cómo se compara esto
con la eficiencia de los vocabularios y otras institucio- 151
THEMIS 48 nes tales como la familia, el parentesco, la nacionali-
Revista de Derecho
dad, las convicciones religiosas, y otras retóricas
emancipadoras políticas y legales?¿ Qué se fortalece y
debilita por cada una de ellas? ¿Cómo podemos eva-
luar el esfuerzo de mediano o largo plazo para desa-
rrollar nuevos vocabularios e instituciones para una
emancipación? Nuevamente, espero que esta lista ayu-
de a iluminar este tipo de análisis comparativo.
2. Especificando los costos y beneficios
Para sopesar los costos y los beneficios, necesitare-
mos ser igual de articulados y concretos tanto res-
pecto de los beneficios como de los costos. No he
insistido en el lado de los beneficios, pero debe ya
estar claro que las personas evaluarán los beneficios
de muy distintas maneras. Habrá discrepancias, tan-
to dentro como fuera del movimiento, respecto de
cuáles beneficios buscar y cómo priorizar las ganan-
cias. He utilizado aquí el término "emancipación" para
captar el amplio alcance de los (usualmente conflicti-
vos) beneficios que las personas de buen corazón
puedan esperar de los derechos humanos -humani-
tarios, progresivos, internacionalistas y promotores del
bienestar social-. Podrían haber otros beneficios -los
derechos humanos pueden tener usos estéticos, pue-
den estimular el corazón o la imaginación, de la mis-
ma manera como pueden ser psicológica y éticamente
útiles. Y, por supuesto, los derechos humanos pue-
den no ser únicamente útiles para nosotros, sino para
todo tipo de gente que persigue diversos proyectos,
no todos ellos de buen corazón. Dejo la lista de los
beneficios para otros.
Pero ¿qué hay sobre los costos? Las personas que han
elaborado las críticas que he listado aquí difieren res-
pecto de los tipos de costos que en su opinión deben
ser considerados. Algunas críticas son éticas, algunas
políticas y otras filosóficas. Para algunos el problema
es estético - el conjunto de personajes, identidades y
vocabularios necesarios para alcanzar lo que ha sido
alcanzado por el movimiento de los derechos huma-
nos se ha convertido en una suerte de deformación
estética. Desde luego, el movimiento de los derechos
humanos puede producir efectos negativos, no tanto
por lo que hace cuanto sino más bien por lo que deja
de hacer. Los costos incluyen aquello que sucede en el
campo a potenciales víctimas y violadores de derechos
humanos, o a otras personas (espectadores inocentes).
Pueden incluir aquello que sucede a otras elites -per-
sonas que debilitadas hacen cosas buenas, o que for-
talecidas hacen cosas malas- o aquello que sucede a
los propios participantes del movimiento de derechos
humanos - deformaciones profesionales de distinto
tipo que podrían estar sujetas a críticas éticas, políticas
y filosóficas y luego ser consideradas como un costo
152 del esfuerzo.
Para algunas personas, importa (ética, política, filosó-
fica y estéticamente) lo que el movimiento de los dere-
chos humanos exprese. Si en el movimiento de dere-
chos humanos se hacen cada vez más frecuentes las
descripciones de mujeres como madres-en-pedestales
o sacrificadas proveedoras de cuidado en decisiones
legales o documentos institucionales, eso, para algu-
nas personas ya constituye un costo- ética, estética y
políticamente. Es malo si las mujeres han sido repre-
sentadas en un modo muy escueto o estereotipado,
aún cuando la única consecuencia sea perder algunos
recursos que luego serán redistribuidos entre las mu-
jeres. Algunas de las críticas que he incluido aquí son
de este tipo.
Para otras personas, y me incluyo, no puede colocarse
nada debajo de la columna de "costos" hasta que el
movimiento de derechos humanos tenga un efecto
negativo. Un efecto negativo significa influenciar a al-
guien a actuar (o a no actuar) o a pensar de tal manera
que pueda considerarse como un costo (nuevamente
ética, política, filosófica, estéticamente) para la perso-
na que formula el argumento. Puede considerarse que
la intensificación de representaciones femeninas
estereotipadas tiene un efecto sobre al menos algunas
mujeres (tal vez sólo demandantes y mujeres que utili-
zan el movimiento de derechos humanos como un
vehículo de expresión personal y libertad, y otras que
aprenden quiénes son a partir de lo que el movimien-
to de derechos humanos dice respecto de las muje-
res), alentándolas a convertirse en algo más restringi-
do y estereotipado o a pensar en ellas mismas más
estrechamente de lo que de otro modo harían. Y, por
supuesto, tales representaciones tendrían un efecto si
alentaran a personas en algunos puestos de autoridad
-jueces, hombres, legisladores u otras mujeres- a que
excluyan a aquellas que no calcen en este perfil este-
reotipado de los beneficios que de otra manera recibi-
rían.
Al evaluar las iniciativas con un enfoque pragmático,
usualmente es más útil enfocarse en las "consecuen-
cias distributivas entre individuos o grupos" que en los
"costos y beneficios". El vocabulario costo/beneficio
sugiere (incorrectamente) que uno podría saber en un
plano abstracto y general qué contar como costo o
beneficio de la iniciativa. De hecho los "costos" y los
"beneficios" serán vistos y evaluados de manera dis-
tinta por distintas personas. Para aquellos que sienten
que la pena de muerte es disuasiva, su abolición cons-
tituye un costo, que tiene como consecuencia una dis-
tribución de víctimas a criminales. Aunque aquí me
refiero a los costos y beneficios (o al "problema" y a la
"solución") como si compartiéramos muy vagas y ge-
nerales aspiraciones para una sociedad global más
humanitaria, progresiva e igualitaria, probablemente
sería más exacto pensar en estos "beneficios" como
distribuciones de poder, condiciones y medios orienta-
dos hacia aquellos quienes comparten estos objetivos
y alejados de quienes no los comparten. Pero tome-
mos esta articulación general como un primer paso.
Después necesitaremos evaluar, desde un punto de vis-
ta más particular, quién ganaría y quién perdería con
una iniciativa de derechos humanos. Al hacer esto ne-
cesitaremos reformular las críticas que he listado aquí
como distribuciones de poder susceptibles de ser ob-
jetadas.
3. Algunas críticas fuera de la lista
Al concentrarme únicamente en la utilidad, he dejado
fuera de la lista, algunas críticas a los derechos huma-
nos que no han sido formuladas en términos pragmá-
ticos. Por ejemplo, el debate respecto de si los dere-
chos humanos "realmente existen" o si son "única-
mente" el producto de esfuerzos para su articulación
y uso. A pesar de que encuentro difícil tomar muy se-
riamente la idea de que los derechos humanos existen
de cierta manera, permítannos asumir que en efecto
existen, y que el movimiento de derechos humanos
está mejorando cada vez más en el descubrimiento y
articulación de los mismos. Si resultara que ello causa
más miseria de la que alivia, como profesional del De-
recho con buenas intenciones que soy apoyaría el ha-
cer todo lo que podemos para mantener la existencia
de los derechos humanos en secreto. De manera simi-
lar, si resultara que los derechos humanos son "sólo"
una fantasía, una construcción social, etc., eso no nos
diría nada sobre si son útiles o no. Si, en efecto, son
más útiles, esto será mejor para la sociedad que los
construyó.
Los debates tradicionales sobre si los derechos huma-
nos expresan o no un consenso social, en una socie-
dad o a lo largo del globo, están fuera de esta discu-
sión. En realidad, podemos considerarlos como nue-
vas formas de preguntar si es que los derechos huma-
nos existen realmente. Digamos que ellos sí expresan
un consenso social ¿cómo afecta ello su utilidad?. Tal
vez, el ser capaz de decir que expresan un consenso
los debilita, los hace menos densos, desvirtúa su utili-
dad de varias maneras, o tal vez los fortalezca. Para
decidir, como mi abuela solía preguntar "si tal cosa
era buena o mala", aún necesitamos saber si una vez
fortalecidos o desvirtuados o debilitados o lo que fue-
ra, éstos siguen siendo útiles, y en ese caso para qué o
para quién.
Lo mismo sucede con el debate en torno a la coheren-
cia del "discurso" acerca de los derechos humanos.
Supongamos por un instante que el vocabulario, apa-
rato institucional y aún el alma del defensor de los
derechos humanos está atravesada de contradiccio-
nes que no resistirían un escrutinio lógico ni por un
minuto. Saber únicamente esto no nos ayuda a en-
tender si los derechos humanos son parte del proble-
ma o de la solución. Tal vez la misteriosa fuerza de los THEMIS 48
Revista de Derecho
derechos humanos radica en su ambivalente flexibili-
dad- si aun con esto los derechos humanos son efec-
tivos entonces debemos estar agradecidos por estas
contradicciones. Quizás la incoherencia es una debili-
dad ineludible. Si los derechos humanos crean más pro-
blemas de los que resuelven podemos argumentar sin
embargo que todo esto ha sido por una buena causa.
También he dejado de lado críticas que podrían ser
contestadas intensificando nuestro compromiso con
el movimiento de derechos humanos, que los dere-
chos humanos no son puestos en práctica adecuada-
mente, que la lista de derechos en la cual nos concen-
tramos es poco inclusiva, que la participación en el
movimiento -en el diseño y ejecución de derechos-
podría ser más amplia, que los derechos están pobre o
desigualmente implementados debido a la oposición
de las personas fuera del movimiento o a la propia
falta de recursos del mismo. Estas críticas formarán
parte de la lista únicamente cuando se tornen estruc-
turales -cuando parece que deficiencias de esta natu-
raleza no se resolverán con un mayor compromiso o
con mayores recursos- o cuando se pueda argumentar
que éstas generan efectos negativos. Si lo que ya se
ha hecho es bueno, pero ha quedado mucho por ha-
cer, esto podrá generar un mayor compromiso y apre-
cio por lo que aún está por lograrse. Pero si la combi-
nación de hacer y no hacer pone las cosas peor, debe-
mos sopesar dicha pérdida frente a la ganancia. Po-
dríamos decidir, por ejemplo, que no importa cuán
fuerte se torne el movimiento de los derechos huma-
nos, siempre será desproporcionado en su interés por
algunos derechos y algunas regiones. Si son entendi-
dos de esta manera ello podría reforzar las ideas y las
prácticas de grupos que trabajan en las distintas regio-
nes con estos derechos de manera diferente utilizan-
do otros métodos - muchos de ellos inclusive refor-
zando la legitimidad de otro tipo de discriminaciones.
Si ambos aspectos se presentan -es decir, si la critica se
>.
torna estructural y además es posible predecir algunas
consecuencias negativas- las críticas pasaran a formar
-o
(])
parte de la lista. Si esto sucede, estas consecuencias
tendrían, claro está, que ser sopesadas frente a los as-
e
pectos positivos alcanzados para ver si el movimiento e
de los derechos humanos o cualquier iniciativa parti- (])
cular emprendida en su nombre es más parte del pro- ~
blema que de la solución.
-o
11. UNA CORTA LISTA DE PREOCUPACIONES
PRAGMÁTICAS Y ACUSACIONES POLÉMICAS
>
ro
Esta no es una lista de temas desconocidos. Todas es-
tas críticas se vienen oyendo desde hace mucho tiem-
o
po, y el movimiento de los derechos humanos ha res-
pondido a ellas de varias maneras. La atención común-
mente se ha puesto en los derechos poco representa-
dos hasta el momento, en las regiones, en los mode- 153
THEMIS 48 los de implementación y en los estilos de trabajo. El
Revista de Derecho
movimiento de los derechos humanos está, de diver-
sas formas, moviéndose más allá de los derechos, am-
pliando sus compromisos y términos de referencia. El
movimiento se ha desarrollado, precisamente como
resultado de su voluntad de absorber las olas de críti-
cas que usualmente provenían de quienes, apasiona-
dos por sus posibilidades e importancia, pusieron sus
dudas de una u otra forma dentro de estos términos.
Sería interesante hacer una lista de las reacciones y
reformas que estas y otras dudas han generado.
A veces, claro está, el acto de meditar sobre este tipo
de críticas puede por sí mismo convertirse en parte del
problema. Si los costos terminan por ser bajos o espe-
culativos, todo el tiempo invertido en analizarlos es
tiempo perdido para el proyecto de utilizar a los dere-
chos humanos para una emancipación- pese a que
haber confrontado y superado las críticas puede tam-
bién haber fortalecido la habilidad del movimiento para
ser útil. Es más, todos estamos familiarizados con el
constante nerviosismo acerca de los posibles errores y
límites que acompañan la práctica profesional de los
derechos humanos. Esta práctica bien podría hacer algo
más para estabilizar el sent1do de compromiso, dere-
cho y confianza en la profesión en lugar de socavarla,
aún donde resulte que los costos por lejos pesan más
que los beneficios. No obstante, puedo imaginarme a
profesionales del derecho de buen corazón enfrentan-
do estas críticas con una visión fresca, con un espíritu
pragmático. ¿Cómo, y cuán adecuadamente, ha res-
pondido el movimiento a sus críticas? ¿Hemos hecho
todo lo que hemos podido para eliminar estos desven-
tajosos costos? ¿Estamos en lo correcto si concluimos
que sobre todas las cosas los derechos humanos son
más parte de la solución que del problema?
1. Los derechos humanos ocupan el campo de
la posibilidad emancipadora
Hegemonía como distribución de recursos. El argumen-
to aquí es que esta hegemonía política e institucional
hace que otras estrategias emancipadoras válidas,
usualmente más válidas, estén menos disponibles. Este
argumento es más fuerte, claro está, cuando uno pue-
de decir algo respecto de lo que son -o podrían ser-
aquellas alternativas. Puede tener cierta validez el ar-
gumento de que los derechos humanos han domina-
do tanto el espacio imaginativo de las prácticas
emancipadoras que ahora las alternativas solamente
pueden ser pensadas, quizás inútilmente, como nega-
ciones de lo que los derechos humanos afirman -pa-
sión versus razón, lo local versus lo global, etc. Como
vocabulario dominante y elegante para pensar en la
emancipación, los derechos humanos excluyen otras
maneras de entender el daño y la recompensa. Esto es
más fácil de ver cuando los derechos humanos atraen
154
energía institucional y recursos que de otra manera
fluirían por otro lado. Pero esta no es sólo una cues-
tión de escasos recursos.
Hegemonía como crítica. Los derechos humanos ocu-
pan también este campo mediante implícitas o explíci-
tas deslegitimaciones de otras estrategias
emancipadoras. Como vocabulario emancipador cada
vez más dominante, los derechos humanos son tam-
bién una modalidad de crítica, a favor y en contra de
la gente de buena voluntad, al desplegar proyectos
que, por comparación, pueden parecer "muy" ideoló-
gicos y políticos, insuficientemente universales, objeti-
vos, etc. Cuando esto sucede, perseguir una iniciativa
de derechos humanos o promover la utilización del
vocabulario de los derechos humanos puede quitar la
atención de las consecuencias negativas para otros
proyectos emancipadores. Por supuesto que esto nos
lleva directamente a un análisis comparativo- ¿cómo
comparamos las ganancias y las pérdidas de los dere-
chos humanos con las (potenciales) ganancias y pérdi-
das de estos otros vocabularios y proyectos?
Hegemonía como distorsión. Si para ser escuchados
los proyectos emancipadores deben ser expresados en
el vocabulario de "derechos", las buenas políticas que
no están enmarcadas de esa manera son desatendi-
das. Esto distorsiona también la manera en que son
imaginados los proyectos para su consideración inter-
nacional. Por ejemplo, suele decirse que el movimien-
to internacional de los derechos humanos realiza ma-
niobras para pasar por alto instituciones locales y es-
trategias que usualmente podrían ser mejores- ética,
política, filosófica y estéticamente. Los recursos y la
legitimación abandonan la periferia y se desplazan hacia
el centro. Una idea "universal" de lo que cuenta como
un problema y una solución termina con todo tipo de
iniciativas locales, políticas y sociales para rebatir las
condiciones locales en otros términos. Pero existen otros
vocabularios perdidos que son igualmente globales -
vocabularios del deber, de la responsabilidad, del com-
promiso social. Alentar a las personas preocupadas por
el daño ambiental a que repiensen sus inquietudes
como una violación a los derechos humanos podrá
tener consecuencias negativas si se prioriza, por ejem-
plo, el decir que existe el deber de trabajar por el me-
dio ambiente en lugar de alegar un derecho a un me-
dio ambiente limpio.
El "derecho al desarrollo" es un clásico -y bien conoci-
do- ejemplo. Cuando las inquietudes en torno a la
pobreza mundial se construyen en estos términos, la
energía y los recursos son canalizados para desarrollar
literatura y prácticas institucionales de cierto tipo a un
nivel internacional. Los esfuerzos que no pueden ser
articulados en estos términos parecen menos legítimos,
menos prácticos, que ya no valen la pena. Las perso-
nas de buena voluntad preocupadas por la pobreza
son llevadas, de manera creciente, a debatir una serie
de dilemas legales en última instancia casi imposibles-
derecho de quién, contra quién, si es o no reparable,
etc.- y a proyectos institucionales de codificación y re-
porte bastante conocidos dentro de otras estrategias
relacionadas con los derechos humanos, sin evaluar
cómo pueden éstos compararse con otros usos para
estas capacidades y recursos. Mientras tanto, los es-
fuerzos que los derechos humanos no critican se van
fortaleciendo. La política económica internacional que
afecta la pobreza mundial es ahora controlada por
actores neo-liberales que no ven al desarrollo como
un problema específico.
2. Los derechos humanos analizan el problema
y la solución de modo muy estrecho
Estrecho en varias formas. Se han presentado muchas
críticas en relación a la estrechez de los derechos hu-
manos. He aquí algunas de ellas: el movimiento de los
derechos humanos coloca en primer plano los daños
ocasionados explícitamente por gobiernos a individuos
o grupos de individuos - dejando ampliamente des-
atendidos y más legítimos por contraste aquellos da-
ños ocasionados por los gobiernos indirectamente o
por agentes privados. Aun al lidiar con agentes priva-
dos, los derechos humanos centran su atención en los
remedios públicos - derechos explícitos formalizados
e implementados por el Estado. Uno critica al Estado y
busca remedios de Derecho Público, pero deja desaten-
didos y fortalecidos los poderes y titularidades de los
actores privados. Los derechos humanos implícitamente
legitiman los males y deslegitiman los remedios en el
campo del Derecho Privado y la acción no estatal.
Aislando la economía. Juntar todas estas estrecheces
usualmente significa definir los problemas y las solu-
ciones de una manera tal que modifique al mínimo la
economía. Los derechos humanos colocan en primer
plano problemas de participación y procedimiento, a
expensas de la distribución, legitimando implícitamente
la existente distribución de riqueza, estatus y poder en
las sociedades una vez que los derechos han sido le-
gislados, que la participación formal en el gobierno ha
sido alcanzada, y que los remedios institucionales para
las violaciones han sido proporcionados. Sin embargo,
la frase "ese es mi derecho" resulta útil cuando se tra-
ta de obtener algo del Estado y no cuando se trata de
obtener algo de la economía, a no ser que uno sea
propietario. En efecto, una práctica de reclamos de
derechos en contra del Estado puede debilitar activa-
mente la capacidad de las personas de cuestionar la
organización.
Si los esfuerzos progresivos para cuestionar la organi-
zación son debilitados por la abrumadora fuerza del
"derecho a la propiedad" al interior del vocabulario
de los derechos humanos, o por la canalización de ener-
gía emancipadora y de imaginación dentro de los mo- THEMIS 48
Revista de Derecho
dos de interacción institucional y retórica que son des-
critos como "públicos", la falta de equilibrio entre los
derechos civiles y políticos o sociales y económicos no
es ni un accidente de la política ni una cuestión que
pueda ser remediada con un compromiso más inten-
so. Es una faceta estructural tanto de la filosofía de los
derechos humanos, de las condiciones de posibilidad
política que hace de los derechos humanos una estra-
tegia emancipadora ante todo, del carácter institucional
del movimiento, así como de la ideología de sus parti-
cipantes y partidarios.
La forma en primer plano. La fuerte adhesión del mo-
vimiento de los derechos humanos a la formalización
legal de los derechos y al establecimiento de maquina-
ria legal para su implementación hace que el logro de
estas formas sea un fin en sí mismo. Las élites en un
sistema político *internacional, nacional- que ha adop-
tado las reglas y establecido las instituciones, general-
mente tendrán la impresión e insistirán
persuasiva mente a otros que han atacado el problema
de las violaciones con una respuesta elaborada,
internacionalmente respetada y "de la más alta cali-
dad". Esto es análogo a la manera en que la celebra-
ción de elecciones puede llegar a sustituir el compro-
miso popular en un proceso político. Estos son los pro-
blemas tradicionales de la forma: ésta puede obstacu-
lizar la adaptación pacífica y el cambio necesario, pue-
de ser muy o poco inclusiva. ¿Es el derecho de voto un
piso, o puede convertirse en un techo? El movimiento
de los derechos humanos a veces ata sus propias ma-
nos buscando un desarrollo progresivo.
Fondeando el fondo. Los efectos de un extenso con-
junto de leyes que no pasan por alto específicamente
las violaciones pero que, sin embargo, afectan la inci-
dencia de violaciones en la sociedad, son normalmen-
te desatendidos. Como resultado de ello, estas leyes
de fondo -que bien podrían ser más relevantes en la
generación del daño que la ausencia de derechos y ~
remedios para las víctimas- no son cuestionadas. Más
aún, para mantener la demanda de universalidad y
neutralidad, el movimiento de los derechos humanos
practica una sistemática desatención a las condiciones
""'ee
a;
sociológicas y políticas de fondo que van a determinar a;
~
el significado que tiene un derecho en contextos par-
ticulares, dejando la imparcial búsqueda de "derechos"
""'ro>
vulnerable a todo tipo de consecuencias, muchas de
ellas distorsionadas y claramente no neutrales.
Incluso amplios movimientos sociales de emancipación
-para mujeres, para minorías de varias clases, para los
pobres- han visto obstruida su visión por la promesa
o
de reconocimiento en el vocabulario y aparato
institucional de los derechos humanos. Serán llevados
lejos de lo económico y más bien conducidos hacia el
Estado, lejos de condiciones político/sociales y hacia
155
THEMIS 48 formas de reconocimiento legal. Se ha demandado,
Revista de Derecho
por ejemplo, que promover un derecho neutral de ex-
presión religiosa en África sin reconocer el trasfondo
desigual de la autoridad cultural, económica y política
de las religiones tradicionales y grupos evangélicos
afectarán dramáticamente la distribución de prácticas
religiosas. Aún si limitamos nuestro pensamiento al
ámbito de las leyes que influencian la distribución de
riqueza, estatus y poder entre hombres y mujeres, el
número de dichas leyes que explícitamente tratan "los
asuntos de la mujer" y mucho menos "los derechos
de la mujer", constituirían un porcentaje extremada-
mente pequeño y relativamente carente de importan-
cia. No importa cuánto se esfuerce el movimiento de
los derechos humanos por alcanzar y enfrentar otras
consideraciones de fondo que afectan la incidencia de
abusos de los derechos humanos, dichas normas "de
fondo" permanecen, como es obvio, en el fondo.
3. Los derechos humanos generalizan
demasiado
Bienes y males universales. El vocabulario y la práctica
institucional de promoción de los derechos humanos
propaga una idea excesivamente abstracta sobre las
personas, la política y la sociedad. Una práctica
emancipadora que le-queda-bien-a-todos no recono-
ce y reduce la instancia y posibilidad de particularida-
des y variedad. Este argumento no sugiere que los
derechos humanos sean muy "individualistas". Por el
contrario, el argumento es que la "persona" así como
el "grupo", imaginados y traídos a la vida gracias a la
agitación de los derechos humanos, son ambos abs-
tractos y generales en una manera tal que tienen ma-
las consecuencias.
A veces esta demanda se enmarca como una pérdida
de la diversidad de experiencia preexistente - como
un vocabulario que expresa o representa experiencia,
y así los derechos humanos limitan el potencial huma-
no. Desde esta perspectiva, los límites a los potencia-
les preexistentes y a las experiencias constituyen de
por sí malas consecuencias. Para aquellos que plan-
tean este argumento, la pérdida de una experiencia
anterior, más auténtica, humana, diversa y real, no es
el problema. Aún cuando detrás de las formas de ex-
presión no existe una experiencia auténtica ni mucho
menos paradisiaca, este vocabulario particular es me-
nos útil para fomentar la posibilidad o la esperanza o
la emancipación en comparación con otros que gene-
ralizan menos o actúan de manera diferente.
Obtener libertad sólo como una instancia de lo gene-
@l Llegar al entendimiento de uno mismo como ins-
tancia de algo pre-existente y general -"Soy una per-
sona con derechos"- exige un costo. Es una pérdida
de conciencia de la naturaleza plástica y sin preceden-
156 tes de la experiencia, es una pérdida de la capacidad
para imaginar y desear futuros alternativos. Podemos
denominar esto como "alienación". El movimiento de
los derechos humanos se propone a sí mismo como
un vocabulario del bien general- como conocimiento
respecto de la forma de emancipación y de la posibili-
dad humana que puede ser "aplicada" e "impuesta".
Como vocabulario emancipador, ofrece respuestas en
lugar de preguntas; respuestas que no sólo están fue-
ra de las diferencias políticas, ideológicas y culturales,
sino que incluso van más allá de la experiencia huma-
na de especificidad, y en contra de la capacidad hu-
mana de esperar algo más, negando la calidad incierta
y sospechosa de nuestros sueños inmediatos y nuestra
experiencia con la justicia y la injusticia. En lugar de
propiciar una discusión sobre lo que significa ser hu-
mano, de quién es humano, de cómo los humanos
pueden relacionarse entre sí, aplasta esta discusión bajo
el peso de la condena moral, de las sentencias de las
cortes, de la certeza de lo escrito y del poder político.
Malo no sólo para las víctimas. La articulación concreta
del bien y el mal en términos abstractos no sólo es
limitante para las víctimas. El vocabulario de los dere-
chos humanos nos hace pensar en el mal como una
máquina social, como un teatro de roles, en los que las
personas son "víctimas", "violadores" y "espectado-
res". En su punto más efectivo, los derechos humanos
conciben a las víctimas como pasivas e inocentes, a los
violadores como depravados, y a los profesionales en
derechos humanos como héroes. Sólo los espectadores
son concebidos en términos ambivalentes o inciertos.
Entrar al terreno de la emancipación a través de los de-
rechos humanos es entrar a un mundo de depravados e
incivilizados, de focas bebé y de caballeros errantes. Aquí
existe una visión estrecha - otros males y otros bienes
reciben menos atención. Privilegiar a las focas bebé
deslegitima el sufrimiento de personas (o animales) que
son, cuanto menos, más típicos en relación a posturas
éticas y políticas. La amplia cultura política se vuelve
menos capaz de articular y problematizar el sufrimiento
que está fijado en, y que expresa una constelación de
personajes más ambivalente. Pero este vocabulario tam-
bién exige un costo de aquellos que calzan más fácil-
mente en sus términos. Ningún número de "derechos"
cuidadosamente elaborados es suficiente para recupe-
rar el complejo sentido para la posibilidad humana y
experiencia ambivalente de un violador. Las diferencias
entre las "víctimas", la experiencia de su particularidad
y la esperanza de una creativa y sorprendente expresión
de su propia personalidad, son borradas bajo el poder
de un vocabulario internacionalmente santificado para
su propio entendimiento, para su propia presentación y
representación como "víctimas" de abuso de derechos
humanos.
Incluso malo para los defensores. Participar en la ex-
periencia de uno mismo como un actor benevolente y
pragmático a través del vocabulario profesional de re-
presentación legal implica costos para el defensor de
los derechos humanos, comparado con otros vocabu-
larios de compromiso político o solidaridad social. To-
mar conciencia de uno mismo como representante de
algo más -agente heroico para un sufrimiento auténti-
co que se da en otro lugar- merma la capacidad de
uno mismo para ser solidario con aquellos caracteriza-
dos como víctimas, violadores y espectadores, y calma
el hábito de entenderse a uno mismo para vivir en un
mundo en el que busca intervenir. Esta demanda suele
ser puesta en términos éticos o en categorías: los de-
rechos humanos promueven la emancipación al pro-
pagar un insoportablemente normativo, serio y, en úl-
tima instancia, arrogante, modo de pensar y hablar
sobre lo que es bueno para la gente, para gente abs-
tracta, de aquí y allá, ahora y para siempre. Esto es
malo para las personas en el movimiento -puede
inmovilizarlos como sujetos políticos en el mundo, al
tiempo de alentar su santificación- así como para aque-
llos cuyo sentido de lo políticamente posible y desea-
ble se ha encogido demasiado para encajar en la talla
del uniforme.
4. Los derechos humanos particularizan dema-
siado
Emancipando a los "titulares de derechos". La mane-
ra específica mediante la cual los derechos humanos
generalizan consolida las personas en "identidades"
sobre la base de las cuales los derechos pueden ser
reclamados. Existen dos temas aquí: un enfoque sobre
los individuos y un enfoque, ya sea para individuos o
grupos, sobre la identidad en la tenencia de un dere-
cho. El enfoque sobre los individuos y sobre las perso-
nas que pueden llegar a pensar en sí mismos como
individuos, debilita la articulación de una vida compar-
tida. El enfoque sobre las distintas y aisladas identida-
des en la tenencia de un derecho, disminuye la con-
ciencia sobre la diversidad, sobre la continuidad de la
experiencia humana, sobre la superposición de identi-
dades. Todas estas tendencias juntas inhiben la expre-
sión de la experiencia de ser parte de una comunidad.
De nuevo nos encontramos frente a dos tipos de de-
mandas: Para algunos, el punto clave es que los dere-
chos humanos reducen y desvirtúan una experiencia
real más prometedora, de identidades más cambian-
tes y menos limitadas, por momentos fusionada con
una voluntad general o coparticipando en identidades
y acuerdos sociales en virtud de los cuales uno termi-
nará por no tener el derecho o privilegio que le corres-
ponde. Para otros, el punto es que comparado con
otros vocabularios, los derechos humanos hacen que
aquellos que lo utilizan sean incapaces de expresarse
adecuadamente, menos capaces de realizar muestras
de solidaridad, y de tener apertura a posibilidades de
ser solidarios, de abrir posibilidades cerradas. De cual-
quier forma, el movimiento de los derechos humanos
intensifica el sentido de titularidad en los individuos y THEMIS 48
Revista de Derecho
grupos en perjuicio de su habilidad para participar en
la vida política y de la noción que tienen de sus propias
vidas como parte de una comunidad más diversa.
Reforzando el Estado. Pese a que el vocabulario de los
derechos humanos expresa una implacable sospecha
respecto del Estado, al estructurar la emancipación
como una relación entre un titular de derecho indivi-
dual y el Estado, los derechos humanos colocan al Es-
tado en el centro de la promesa emancipadora. Por
más que se insista en la prioridad de la pre-existencia
de derechos, al final los derechos se hacen respetar,
son garantizados, reconocidos, implementados y sus
violaciones remediadas, por el Estado. Al consolidar la
experiencia humana en el ejercicio de titularidades le-
gales, los derechos humanos fortalecen la estructura
nacional gubernamental y establecen una equivalen-
cia entre la estructura del Estado y la estructura de la
libertad. Ser libre es tener un Estado apropiadamente
organizado. Podemos decir que el titular del derecho
imagina y experimenta la libertad sólo como ciudada-
no. Esto alienta a las tendencias políticas autóctonas y
aliena al "ciudadano" de su propia experiencia como
persona y de la posibilidad de formas alternativas co-
munales.
Alentando el conflicto y desalentando las políticas en
torno a los titulares de derechos. Alentar a cada per-
sona o grupo deseoso de ser libre de etiquetar los de-
rechos que tiene en preparación para su reivindicación
frente al Estado reduce la sensibilidad entre grupos y
entre individuos. Para emanciparse a sí mismo, el titu-
lar del derecho está, en efecto, cortando camino. Re-
conocer, implementar y hacer respetar derechos cons-
tituye un trabajo de distribución. Alentar a las perso-
nas a imaginarse a sí mismas como titulares de dere-
chos, y a los derechos como absolutos, hace que la
negociación de acuerdos distributivos entre individuos
y grupos sea menos probable y menos sostenible. No
hay nadie quien pueda distribuir entre los derechos y >.
los titulares de derechos, con excepción del Estado. El
vocabulario legal absolutista de derechos hace difícil
evaluar la distribución entre los titulares de derechos
""'e'
QJ
favorecidos y menos favorecidos y excluye el desarro- e
llo de un proceso político-de negociaciones entre ellos, QJ
dejando únicamente la vaga sospecha de que lo más
~
privilegiado se tornó suyo a expensas de los menos
privilegiados.
Los "refugiados" son personas también. Por cincuen-
ta años, el movimiento de los derechos humanos y los
""'ru>'
departamentos legales (usualmente en oposición a los
departamentos de "asistencia humanitaria") de las
o
grandes instituciones internacionales han luchado por
el reconocimiento legal del estatus de "refugiado" ayu-
dando a generar millones de personas que se ven a sí
mismos como "refugiados", y cuyo estatus ha sido 157
THEMIS 48 usualmente certificado por una u otra institución en la
Revista de Derecho
familia de los derechos humanos. Formalizar un estatus
de desconexión entre el Estado de "origen", el Estado
"anfitrión" y el Estado en cuya localización uno busca
"establecerse" ha tenido graves consecuencias sobre
la habilidad de todo el mundo para pensar sobre y
afectar ya sean las causas o las consecuencias del
estatus de refugiado. Es un estatus definido por la se-
paración. El estéril esfuerzo de treinta años para codi-
ficar el "derecho al asilo" como una consecuencia del
estatus de refugiado ilustra la dificultad de dirigir solu-
ciones como cuestión de derecho legal. Es ilustrado
tan notablemente que deberíamos cuestionar si el es-
fuerzo para definir la identidad y los derechos del "re-
fugiado" es más parte del problema que de la solu-
ción.
S. Los derechos humanos de los siglos XVIII al
XX expresan la ideología. la ética, la sensibi-
lidad estética y la práctica política de un par-
ticular liberalismo occidental
Orígenes dudosos. Pese a que existen muchas analo-
gías interesantes para las ideas sobre derechos huma-
nos en varias tradiciones culturales, la forma particular
en que estas ideas son dadas en el movimiento de los
derechos humanos es el producto de un momento y
lugar particulares. Es post-iluminismo racionalista, se-
cular, occidental, moderno y capitalista. Desde un punto
de vista pragmático, claro está, los orígenes dudosos
son irrelevantes. Que los derechos humanos preten-
dan ser universales o que en realidad sean el producto
de un específico origen cultural e histórico nada dice-
a no ser que tal especificidad exija costos o le brinde a
los derechos humanos menos utilidades que otra cosa.
La tradición de los derechos humanos puede ser soca-
vada por su propio origen -ser tratada con menos be-
nevolencia por algunas personas, ser menos efectiva
en algunos lugares- de igual manera que sus orígenes
pueden, para otras audiencias, acreditar proyectos to-
mados en su nombre. Este es un asunto para el que
debemos plantear mejores estrategias - quizá debe-
ríamos restar énfasis a las demandas universales, o
buscar desarrollos paralelos en otras tradiciones cultu-
rales, etc.
Los orígenes occidentales y liberales del movimiento
se vuelven parte del problema (en lugar de uno de los
factores que imponen límites a la solución) cuando cier-
tas dificultades particulares asociadas a la tradición li-
beral son trasladadas al movimiento de los derechos
humanos. Por ejemplo, cuando la expresión global de
los proyectos emancipadores en términos de derechos
humanos circunscribe la apreciación de estos objeti-
vos a las formas que han adoptado en la tradición po-
lítica occidental en los siglos XIX y XX. Un costo sería la
pérdida de experiencias y conceptos de emancipación
158 más locales y diversos. Incluso dentro del occidente
liberal, otros vocabularios emancipadores muy útiles
(incluyendo las solidaridades del socialismo, el cristia-
nismo, el movimiento obrero, etc.) son debilitados por
la consolidación de los derechos humanos como la
expresión internacional de la tradición liberal occiden-
tal. Se incurrirá en otros costos en la medida en que la
tradición de los derechos humanos parezca arrastrar
consigo desventajas particulares del occidente liberal.
Desventajas de occidente. La idea de que las
emancipaciones en occidente moderno han tenido sus
costos -alienación, pérdida de fe, degradación ambien-
tal, inmoralidad, etc.- ha sido desde hace mucho tiem-
po tema de estudios críticos. Concebir los derechos
humanos como parte del paquete liberal occidental es
una manera de afirmar que al menos algunos de estos
costos deben ser atribuidos a la tradición de los dere-
chos humanos. Esto puede afirmarse de varias formas.
Si usted pensaba que el secularismo es parte de lo que
está mal en el occidente moderno, puede afirmar que
los derechos humanos comparten ese espíritu secular,
que como vocabulario sentimental de devoción, acti-
vamente desplazan a la religión, presentándose como
un pobre sustituto. Puede argumentar que la
implementación de los derechos humanos, incluyen-
do los derechos religiosos, convierten la religión en un
asunto de compromiso privado e individual o, dicho
de otra manera, le da impulso al proyecto secular. En
la medida en que los derechos humanos pueden ser
implicados en el proyecto secular, podemos concluir
que dejan al mundo más pobre espiritualmente. Otras
críticas del occidente liberal moderno han sido exten-
didas a los derechos humanos en formas semejantes.
En particular, los críticos han establecido una relación
entre el proyecto de los derechos humanos y las ideas
occidentales liberales sobre las relaciones entre la ley,
la política y la economía. Las ideas del iluminismo occi-
dental que hacen que los derechos humanos sean par-
te del problema y no de la solución son las siguientes:
la economía pre-existe a la política, la política pre-exis-
te a la ley, lo privado pre-existe a lo público así como lo
animal pre-existe al humano, la fe pre-existe a la ra-
zón, o lo feudal pre-existe a lo moderno. En cada caso,
el segundo término es frágil, artificial, un logro y una
creación humana, algo que se elige, mientras que el
primer término apunta hacia una base firme y natural,
un campo fuera del control humano.
Los derechos humanos incitan a la gente a buscar la
emancipación en los vocabularios de la razón y no de
la fe, en la vida pública y no en la privada, en la ley y
no en la política, en la política y no en la economía.
En cada caso, el vocabulario de los derechos huma-
nos pone demasiado énfasis en la diferencia entre lo
que toma por base (natural) y por campo (artificial)
de la emancipación, y desestima la flexibilidad de lo
que trata como base. Más aún, los derechos huma-
nos concluyen demasiado rápido que la emancipa-
ción significa un proceso hacia delante, lejos de las
pasiones naturales de la política, y hacia la razón civi-
lizada de la ley. La urgente necesidad de desarrollar
una política humana más rigurosa es dejada de lado
al favorecerse el esfuerzo de tejer delgadas pero po-
sibles redes de articulación legal alrededor del globo.
El trabajo para elaborar leyes es visto como un fin
emancipador en sí mismo, y hace que el movimiento
de derechos humanos esté demasiado empeñado en
articular problemas en términos políticos y solucio-
nes en términos legales. Precisamente lo opuesto se-
ría más útil. La postura que sostiene que los derechos
humanos son un proyecto político emancipador que
se extiende y que opera en un campo que está más
allá o por encima de la política (un proyecto político
vuelto a empaquetar y distribuido como una forma
del saber) le quita legitimidad a otras voces políticas
y hace menos visible las dimensiones locales, cultura-
les y políticas del movimiento mismo.
Como intelectuales liberales occidentales concebimos
el paso hacia los derechos como un escape de la falta
de libertad de las condiciones sociales hacia la libertad
de la ciudadanía, pero repetidamente nos olvidamos
de que también hay pérdidas. Pérdida de la experien-
cia de pertenecer, del hábito de desear en condiciones
de indeterminación, de innovar colectivamente al no
haber conocimiento, sin la canalización de una lista de
derechos disponible. Esto puede representar una pér-
dida para la presencia de la experiencia misma, la ex-
periencia aún no canalizada y devuelta al individuo
como la experiencia universal de una persona con de-
rechos, o para la capacidad de desplegar otros voca-
bularios que son más imaginativos, abiertos y orienta-
dos hacia posibilidades futuras.
Occidente y el resto. El carácter liberal occidental de
los derechos humanos genera costos particulares al
hacer que se junten las altamente estructuradas y des-
iguales relaciones entre el occidente moderno y el res-
to del mundo. No importa cuáles sean los límites de la
modernización en occidente, la forma de moderniza-
ción propuesta por el movimiento de los derechos hu-
manos en las sociedades tercermundistas está basada
muchas veces en una fantasía acerca del occidente
moderno, liberal y capitalista. La insistencia en con-
cepciones más formales y absolutas de los derechos
de propiedad en sociedades en transición que las que
se conocen en el occidente desarrollado es un ejemplo
clásico de este problema - se usa la autoridad del
movimiento de los derechos humanos para hacer más
estrecho el rango de las alternativas socioeconómicas
disponibles en sociedades en vías desarrollo en el nom-
bre de "derechos" que ni siquiera existen en forma
comprometida y no regulada en alguna democracia
occidental desarrollada.
Al mismo tiempo, el movimiento de los derechos hu- THEMIS 48
Revista de Derecho
manos contribuye a que se enmarquen las alternativas
políticas en el tercer mundo como oposiciones entre
formas de gobierno y modos de vida "locales 1 tradi-
cionales" e "internacionales 1 modernos". Este efecto
es reforzado por la presentación de los derechos hu-
manos como parte de lo que significa pertenecer al
mundo moderno, pero que viene de un lugar fuera de
la capacidad de elección política: de lo universal, lo
racional, lo civilizado. Al reforzar la articulación de las
políticas del tercer mundo como una elección entre las
alternativas de tradición y modernidad, el movimiento
de los derechos humanos empobrece el discurso polí-
tico local, muchas veces reforzando la posición de "tra-
dicionalistas" que se han construido a sí mismos y a
quienes se les ofrece una alternativa poderosa y acor-
de con el sentido común para la modernización para
las políticas que apoyan.
6. Los derechos humanos prometen más de lo
que cumplen
Conocimiento. Los derechos humanos prometen una
forma de conocimiento- conocer lo justo y lo injusto,
lo universal y lo local, la víctima y el violador, el daño y
el remedio- que en realidad no se puede cumplir. La
justicia es algo que debe hacerse, experimentarse,
articularse y realizarse en cada caso. Los derechos hu-
manos bien pueden ofrecer un índice de maneras en
que previas experiencias de justicia alcanzada han sido
descritas retrospectivamente, pero la utilidad de este
catálogo en tanto estímulo para la creatividad
emancipadora es empantanada por la manera en que
estas listas impulsan la idea de que la justicia no debe
hacerse sino que puede encontrarse o simplemente
importarse. Un resultado es la pérdida del hábito de
lidiar con la ambivalencia, los conflictos y lo descono-
cido. La creencia en estas falsas promesas desanima a
los actores, impidiéndoles dar otros pasos
emancipadores, y propone una idea global equivoca-
~
da sobre la naturaleza del mal y las posibilidades para
el bien.
""O
QJ
Justicia. Los derechos humanos prometen un vocabu- e
lario legal para lograr justicia fuera del choque de inte-
reses políticos. Pero este vocabulario no está disponi-
e
QJ
ble: los derechos están en conflicto unos con otros, los
derechos son vagos, tienen excepciones, muchas si-
~
tuaciones no se ajustan a derechos particulares. El
movimiento de los derechos humanos promete que la
""O
"ley" -la maquinaria, los textos, la profesión, la insti-
tución- puede resolver conflictos y ambigüedades en
>
ro
la sociedad resolviendo aquellas que se encuentran en
sus propios materiales, y que esto puede llevarse a cabo
o
sobre la base de un proceso de "interpretación" que
es diferente de, y más legítimo que, la política. Y es
diferente en una manera particularmente debilitante-
como una deducción más libre o más estricta de un 159
THEMIS 48 conocimiento pasado en lugar de un compromiso co-
Revista de Derecho
lectivo con el futuro. En particular, el movimiento de
los derechos humanos fetichiza al juez como alguien
que funciona como un instrumento de la ley y no como
un actor político, cuando esto simplemente no es po-
sible - no es una descripción plausible de comporta-
miento judicial- dado el vocabulario legal poroso con
el que los jueces deben trabajar y el contexto político
dentro del cual son llamados a actuar.
Muchas de las críticas generales de las propias ten-
dencias de la ley de prometer demasiado se pueden
aplicar a los derechos humanos. El carácter absoluto
de las reglas hace más difícil el compromiso y el ajuste
pacífico de resultados. La vaguedad de los estándares
conduce a una interpretación que sirve a los propios
intereses. La brecha entre la ley en los libros y la ley en
acción, entre las instituciones legales y el resto de la
vida, debilita las promesas de emancipación a través
de la ley. El movimiento de los derechos humanos su-
giere que los "derechos" pueden ser responsables de
la emancipación, en lugar de la gente que toma deci-
siones políticas. Esto inmoviliza a otros actores y otros
vocabularios, e incentiva una emancipación que se
apoya en élites iluminadas o profesionales con conoci-
miento de lo que está bien y lo que está mal, alienando
a la gente tanto de ella misma como del vocabulario
de su gobierno. Estas dificultades son más agudas en
el ámbito internacional, donde la ley es omnipresente
y no va acompañada de un diálogo político.
Comunidad. El movimiento de los derechos humanos
es responsable en parte de la creencia, muy disemina-
da, de que las élites políticas del mundo forman una
"comunidad" benevolente, desconectada de actores
e intereses económicos, y conectada en una manera
difusa a través de la prensa a las aspiraciones reales de
la gente. El esfuerzo internacional en materia de dere-
chos humanos promete la constante presencia de una
entidad, de una "comunidad" que podría apoyar y
garantizar la emancipación. Esta fantasía ha tenido
consecuencias no sólo cuando la gente pone dema-
siadas esperanzas en un aliado internacional emanci-
pador y cuando estas esperanzas no se materializan.
La transformación del público de la prensa del primer
mundo, tal como ese público es imaginado por ella,
en una "comunidad internacional" es por sí mismo un
sorprendente acto de no liberación. Podemos pensar
en la pérdida como una pérdida de política "real" -la
que está disponible en el contexto de una legislatura,
o a nivel nacional. Pero aún si concluimos que estos
también son fantásticos -vocabularios de emancipa-
ción y opresión y oportunidades para su expresión-
estos se vuelven vocabularios más útiles, más capaces
de emancipar, más capaces de incentivar hábitos de
compromiso, solidaridad, responsabilidad, más abier-
tos a la sorpresa y a la reconfiguración.
160
Intervención neutral. El vocabular"1o de los derechos
humanos promete a los habitantes del distrito electo-
ral occidental un modo de intervención emancipadora
universalista y políticamente neutral en el resto del
mundo. Esto los lleva a una inocencia injustificada so-
bre el alcance de sus otras intervenciones y a una fe
injustificada en la naturaleza neutral y universalista de
una presencia en materia de derechos humanos. Inter-
vienen más de lo que deberían. Sus intervenciones son
menos efectivas que si se articularan usando otros vo-
cabularios. Efectivas o no en sus propios términos, es-
tas intervenciones sin-responsabilidad-o-compromiso
tienen consecuencias nefastas que no se admiten ni
están abiertas a escrutinio.
Emancipador como emancipación. Los derechos hu-
manos se nos ofrecen como medida de emancipación.
Esta es su más destacada -y engañosa- promesa. Los
derechos humanos se nos presentan como una ver-
dad universal, eterna y humana, y como una respues-
ta pragmática a la injusticia - hubo un holocausto y
luego hubo una convención sobre el genocidio, las
mujeres en todas partes eran víctimas de discrimina-
ción y luego apareció la convención para la elimina-
ción de las formas de discriminación contra la mujer.
Esta postura hace que el movimiento mismo de los
derechos humanos parezca redentor, como si el hacer
algo por los derechos humanos fuera, por sí mismo,
hacer algo contra el mal. No debe sorprender que los
profesionales en materia de derechos humanos con-
secuentemente confundan el trabajo dentro del movi-
miento con el trabajo emancipador en la sociedad. Pero
hay consecuencias negativas cuando la gente de bue-
na voluntad toma el trabajo en la disciplina como tra-
bajo en el problema.
Potenciales emancipadores pueden ser embaucados,
pueden quedarse satisfechos creyendo que construir
el movimiento de los derechos humanos es su única
recompensa. La gente dentro del movimiento puede
tomar las reformas de su mundo como reformas del
mundo y puede que lo que parecen mejoras en las
potencialidades del campo para responder a situacio-
nes que están fuera de él sean solamente mejoras en
las potencialidades del campo para responder a sus
propias divisiones y contradicciones internas. Y sin
embrago, constantemente subestimamos la medida en
la que el movimiento de los derechos humanos se de-
sarrolla en respuesta a conflictos políticos y a los dis-
cursos de moda entre las élites internacionales, sobres-
timando así el potencial pragmático del campo y oscu-
reciendo las dinámicas internas y el poder del campo
mismo.
Pensemos en el derecho al desarrollo, nacido no como
una respuesta a la pobreza global sino como una res-
puesta a un conflicto político interno entre las élites
acerca del balance legítimo de preocupaciones en la
agenda institucional, como una respuesta al esfuerzo
de algunos miembros marginales de esa élite por ex-
presar su interés político en el único lenguaje disponi-
ble. El paso de un mundo de "derechos" a un mundo
de "remedios" y luego a uno de "necesidades bási-
cas" y de allí a uno de" implementación transnacional"
no refleja un cambio en el conjunto de problemas en
el mundo sino más bien un cambio de actitudes entre
élites de Derecho Internacional sobre el valor del for-
malismo legal. El resultado de estas iniciativas para
volver a enmarcar los objetivos emancipadores en tér-
minos de derechos humanos significa frecuentemente
mas crecimiento para el campo -más conferencias,
documentos, análisis legales, oposición y respuesta-
que una disminución de la violencia contra las muje-
res, la pobreza, asesinatos masivos, etc. Esto ha tenido
efectos negativos pues ha disuadido a la gente de su
compromiso político, incentivándola a contar con los
derechos humanos para obtener resultados que en rea-
lidad no pueden obtener.
7. El régimen legal de los derechos humanos,
en conjunto, hace más para producir y per-
donar violaciones que para prevenirlas y re-
mediarlas
Tratando los síntomas. Los remedios que vienen de los
derechos humanos, aún cuando tienen éxito, tratan
los síntomas y no la enfermedad. Esto contribuye no
sólo a que la enfermedad se desarrolle, sino a que todo
parezca como un cuerpo saludable. Esto es más pro-
bable cuando el aprobar una norma -en contra de la
discriminación- se convierte en la finalización de toda
aproximación práctica. Pero aún cuando las víctimas
son recompensadas o las violaciones evitadas, las dis-
tribuciones de poder y riqueza que produjeron la vio-
lación bien pueden llegar a parecer más legítimas en
la medida en que busquen otras vías de expresión.
Las normas humanitarias perdonan demasiado. Estamos
familiarizados con la idea de que las reglas en torno a la
guerra pueden hacer más para legitimar la violencia que
para restringirla- como resultado de estándares vagos,
justificaciones demasiado amplias, floja implementación
o prohibiciones que están claras pero que no vienen al
caso. Lo mismo puede decirse acerca de los derechos
humanos. Las vagas y conflictivas normas, su estatus
incierto, las justificaciones demasiado amplias y las ex-
cusas, la falta de implementación, la atención a proble-
mas que están en la periferia de un programa de justi-
cia social concebido en términos muy amplios - todo
esto puede, en ciertos contextos, colocar al movimien-
to 'de los derechos humanos en la incómoda posición
de legitimar más injusticia de la que elimina. Esto es
bastante probable en aquellos lugares en donde el dis-
curso de los derechos humanos ha sido absorbido por
los procesos de política exterior de las grandes poten-
cias-en realidad, de todas las potencias.
Las normas humanitarias justifican demasiado. El mo- THEMIS 48
Revista de Derecho
vimiento de los derechos humanos consistentemente
subestima la utilidad del vocabulario y la maquinaria
de derechos humanos en las personas de duro cora-
zón y proyectos políticos represivos. Los Estados Uni-
dos, el Reino Unido, Rusia -pero también Serbia y los
albaneses kosovares- han desplegado acciones milita-
res, han intervenido políticamente y han justificado sus
políticas gubernamentales aduciendo que protegen los
derechos humanos. Lejos de ser una defensa del indi-
viduo contra el Estado, los derechos humanos se han
convertido en un aspecto previsible de la justificación
para el uso externo de fuerza por parte del Estado con-
tra otros Estados o individuos. La flexibilidad del voca-
bulario de los derechos humanos significa que es más
probable que las intervenciones y el ejercicio de la au-
toridad por parte del Estado sirvan más a intereses
políticos que a su propia agenda emancipadora.
Las normas de fondo son responsables del verdadero
mal. Al mismo tiempo, el régimen de los derechos hu-
manos, al igual que las normas relativas a la guerra, es
mucho más que simples estándares e instituciones le-
gales explícitamente referidos a los derechos humanos.
El movimiento de los derechos humanos actúa como si
el régimen legal de los derechos humanos se compusie-
ra sólo de catálogos de derechos e instituciones para su
implementación. En efecto, la ley que trata sobre la tor-
tura, por ejemplo, incluye todas las normas, principios e
instituciones legales relevantes a la incidencia de tortu-
ras. La gran mayoría de estas normas -normas de sobe-
ranía, competencia institucional, jurisdicción, propiedad
y contratos- facilitan o perdonan el uso de la tortura por
la policía y por los gobiernos.
8. La burocracia de los derechos humanos es en
sí misma parte del problema
Profesionalización del impulso humanitario. Cada año
el movimiento de los derechos humanos atrae y desani-
ma, inmovilizando a miles de personas de buen cora-
zón alrededor del mundo. Ofrece a miles una imagen
de confianza de que aquellos que se han sumado a las
filas del movimiento están lidiando profesionalmente con
estos temas. Algo similar ha ocurrido con la vida acadé-
mica -la disciplina de los derechos humanos ha surgido
entre los campos del Derecho Público e Internacional,
prometiendo a estudiantes y profesores que el trabajo
por el interés público tiene una vida institucional, una
rutina y un estatus profesional. Pero la profesionalización
acarrea un número de costos posibles, costos absolutos
al tratarse del personal que otras posibilidades humani-
tarias desperdician. A medida que los derechos huma-
nos como profesión elevan sus estándares y su estatus
para competir con las disciplinas del Derecho Privado,
se elevan también los estándares para otras actividades
pro bono que no han tenido el mismo éxito al mamen- 161
THEMIS 48 to de establecerse como disciplinas cuya práctica, saber
Revista de Derecho
y proyectos son menos sistemáticos, menos análogos a
la práctica para el interés privado. La profesionalización
fortalece a los abogados a expensas de curas, ingenie-
ros, políticos, adivinos y ciudadanos que podrían ocu-
par un lugar más central en los esfuerzos emancipadores.
Al mismo tiempo, la profesionalización separa a los de-
fensores de los derechos humanos de quienes estos re-
presentan y de aquellos con quienes comparten una
lucha emancipadora similar. La división del trabajo en-
tre especialistas de la emancipación no es únicamente
un asunto de especialización eficiente. Necesitamos
pensar solamente en la burocratización de los derechos
humanos en lugares tales como Ti mor Oriental que han
llegado a estar inclusive dentro del rango del gobierno
internacional- repentinamente hay una elaborada pre-
sencia que coloca a las élites lejos de sus bases, o c,ue
las relega al estatus de informantes locales, virando la
atención como girasoles en dirección a Ginebra, Nueva
York, al Centro, a la Comisión, al trabajo de elaboración
de resoluciones y reportes.
Degrada la profesión legal. A veces la preocupación
aquí es por la profesión legal en sí. El movimiento de
los derechos humanos degrada la profesión legal al
incentivar una combinación de un soporte demasiado
formal en articulaciones textuales que son cualquier
cosa menos disposiciones claras y comprometedoras,
y es más una argumentación humanitaria floja y defi-
ciente. Esta combinación degrada las habilidades le-
gales de los que están involucrados, a la vez que los
induce a creer que sus proyectos son más legítimos
precisamente porque están presentados en (flojos) tér-
minos legales. Otros han sostenido que los derechos
humanos ofrecen a la profesión, en particular en sus
campos más elitistas, una pizca de compromiso con el
interés público, lo suficiente para legitimar las contri-
buciones de la profesión a la emigración global en su
práctica cotidiana, en parte al hacer que todos los otros
campos, y en particular los campos legales comercia-
les, parezcan yacer, por contraste, fuera de la política.
Para ello, es útil la falta de cuidado de los derechos
humanos, al establecer una diferencia entre la profe-
sión redentora en lo político y la cotidianeidad apolíti-
ca de otros profesionales del derecho.
Estimula una falsa solidaridad. Claro que hay tipos dis-
tintos de personas en el movimiento y la burocracia de
los derechos humanos - diferentes generaciones, na-
cionalidades y géneros. El abogado de derechos hu-
manos, hombre holandés en sus treintas, vive una vida
completamente diferente de la que vive una abogada
de derechos humanos, mujer, en Uruguay en sus se-
sentas. El vocabulario de derechos humanos contribu-
ye a crear un falso sentido de unidad entre estas expe-
riencias y proyectos. Los derechos humanos, como
vocabulario para una solidaridad progresista de élite,
162 vuelven más difícil la articulación de diferencias en los
proyectos de abogados de derechos humanos
palestinos hombres y mujeres, y estadounidenses,
nigerianos, etc.
Promueve la mala fe. No obstante, una cosa que estos
profesionales sí comparten es una relación de más o
menos mala fe con su trabajo profesional. Todo es-
fuerzo para utilizar los derechos humanos para propó-
sitos nuevos, para "cubrir" nuevos problemas, requie-
re que estos profesionales formulen argumentos que
saben que son menos persuasivos de lo que parecen.
Estos son argumentos sobre su capacidad representa-
tiva -hablar por un consenso, por una víctima, por una
comunidad internacional- y sobre el carácter decisivo
de los vocabularios que se evocan. La mala fe profe-
sional se incrementa mientras más palanquea el movi-
miento sus herramientas con el fin de corregir sus de-
fectos- por ejemplo, al lidiar con condiciones de fon-
do que afectan la incidencia de los abusos como si
ellas mismas fuesen violaciones. Sólo hay que pensar
en el tenaz defensor que una vez más describe la tor-
tura o la pena de muerte o la mutilación genital feme-
nina como un problema de "salud pública" para vol-
ver a sentir las deformaciones profesionales caracterís-
ticas del movimiento.
Confrontar a la política con la ley no equivale a con-
frontar al poder con la verdad. El vocabulario del pro-
fesional de derechos humanos promueve una
sobrestimación de la distinción entre su propio idealis-
mo y las duras motivaciones de la realpolitik de aque-
llos a quienes pretende dirigirse. Los actos profesiona-
les de derechos humanos son en este sentido ejerci-
cios en desolidarización. Uno intensifica las marcas "le-
gales" en sus expresiones como si uno pensara que
esto podría persuadir a otra persona cuando uno ima-
gina, paradójicamente, habitar un mundo "político"
totalmente diferente. En ello, la intervención relacio-
nada con los derechos humanos se dirige siempre a un
tercer ojo imaginario - al espectador que se mostrará
solidario con las (tácitas) políticas del portavoz de de-
rechos humanos porque se expresan en forma apolíti-
ca. Esto puede muchas veces funcionar como una es-
pecie de reclutamiento político, aunque supone un gran
costo para el hábito de usar vocabularios políticos más
comprometidos y abiertos. El resultado es un narcisis-
mo profesional que se disfraza de empatía y se espe-
ranza en reclutar a otros que se muestren solidarios
con su mala fe.
Los peligros de la "representación". La
profesionalización de los derechos humanos crea un
mecanismo para que la gente piense que están traba-
jando "en nombre de" otros menos afortunados al
tiempo que externaliza los posibles costos de sus ac-
ciones y decisiones. La dimensión representacional del
trabajo en derechos humanos -hablar "por" otros-
coloca a las "víctimas" dentro y fuera del escenario.
La producción de auténticas víctimas o de una auten-
ticidad de víctimas es una práctica inherentemente
voyeurística o pornográfica que, no importa cuán cui-
dadosa o sensitivamente se lleve a cabo, transforma la
posición de víctima tal como se la entiende en socie-
dad y produce un lenguaje de victimización para que
la víctima hable en la escena internacional. Aquel que-
ha-sufrido-u n-daño-pero-que-todavía-no-es-u na-vícti-
ma, el "subalterno" si se quiere, no puede comentar
hablar ni ser comentado, sino que retrocede y se colo-
ca detrás de las prácticas interpretativas y de represen-
tación del movimiento. La brecha entre los profesiona-
les de derechos humanos y la gente que pretenden
representar puede reforzar las diferencias globales re-
lativas a la riqueza, la capacidad de movilización, in-
formación y acceso a un público. En consecuencia, los
profesionales de derechos humanos luchan, en última
instancia en vano, contra una marea de mala fe, de
orientación y un sentimentalismo autocomplaciente.
Intervención irresponsable. La gente que trabaja dentro
del campo de los derechos humanos carece de estímulos
para declararse responsable de los cambios que produ-
cen. Las consecuencias son resultado de una interacción
entre un contexto y una abstracción -los "derechos hu-
manos". Al mismo tiempo, la naturaleza simultáneamente
floja y santificada de su vocabulario y el poder del movi-
miento mismo abre un campo enorme para la acción a
discreción- intervenir aquí y no allá, de esta manera y no
de aquélla, en este momento y no en ese otro. No hay
vocabulario para tratar esta discreción como el acto res-
ponsable de una persona, lo que crea intensos costos
psíquicos para los mismos profesionales en materia de
derechos humanos, esto también legitima actos de injus-
tificable discreción. La creencia en la nobleza de los dere-
chos humanos justifica todo lo que salga mal en otro
lugar- en políticos locales, individuos malos, patologías
sociales. Esto impone costos éticos, políticos y estéticos
sobre las personas en el movimiento, pero también en
esas otras personas de la elite que deben asumirlos y en
aquellos que como terreno del compromiso y objeto de
representación, se convierten en espejos de esta
sobrevaloración profesional.
9. El movimiento de derechos humanos forta-
lece el mal gobierno internacional
El eslabón más débil. Aún dentro del derecho interna-
cional, los modos posibles de gobierno son más am-
plios que los patrones utilizados por los profesionales
en derechos humanos. El movimiento de los derechos
humanos es el producto de un momento particular en
la historia del derecho internacional, el cual instituyó
normas en lugar de estándares y una implementación
institucional y no cultural. Si comparamos modos de
gobierno en otros campos encontramos una variedad
de modelos exitosos- un régimen ambiental fundado
sobre cuestiones de estándares y cultura, un régimen
legal económico insertado en la práctica privada, etc. THEMIS 48
Revista de Derecho
El apego a los derechos como medida de la autentici-
dad, universalidad, y sobre todo, como conocimiento
de la justicia social, ata nuestras capacidades profesio-
nales y coloca las cuestiones de justicia social bajo el
gobierno de las formas institucionales disponibles
menos efectivas.
Manos limpias. En términos aún más generales, el go-
bierno internacional se equivoca cuando se imagina
capaz de gobernar, de "intervenir", si se quiere, sin
responsabilizarse por el engorroso asunto de asignar
opciones en la sociedad- cuando interviene sólo eco-
nómicamente y no políticamente, sólo en la vida pú-
blica y no en la privada, sólo" consensualmente" pero
sin tomar en cuenta las políticas más influyentes, sólo
para congelar la situación y no para mejorarla, com-
portándose "neutral mente" si habla de partidos polí-
ticos, actuando política o económicamente pero no
cultural mente, etc. El movimiento de los derechos hu-
manos le ofrece a quien interviene con buenas inten-
ciones la ilusión de que puede afectar las condiciones
en casa y fuera de casa sin estar políticamente impli-
cado en la resultante distribución de opciones, pro-
metiendo un conjunto de normas legales universales y
extra políticas e instituciones con las cuales definir,
conducir y legitimar la intervención.
Gobierno de fantasía. El gobierno internacional está
muchas veces llamado a realizar globalmente lo que
fantaseamos o esperamos que los gobiernos naciona-
les hagan localmente- asignar opciones, constituir una
comunidad, articular semejanzas y diferencias, proveer
lo necesario para el bien común. Al fortalecer el hábi-
to de comprender al gobierno internacional en térmi-
nos legales y no políticos, el movimiento de los dere-
chos humanos debilita su propia habilidad de realizar
lo que entendemos que son estas funciones políticas a
un nivel doméstico. Establecer una equivalencia entre
la ley y el bien induce a un entendimiento del gobier-
no internacional -para aquellos dentro y fuera de sus
~
\:)
instituciones- que es sistemáticamente ciego ante las
malas consecuencias de sus propias acciones. La difi-
(])
cultad que tiene el movimiento de los derechos huma- e
nos para pensarse a sí mismo en términos pragmáti- e
cos y no teológicos -en sopesar y sacar cuentas sobre (])
la utilidad de sus intervenciones en términos semejan- ~
tes a los que se han incluido en la lista- caracteriza al
gobierno internacional en su conjunto. La presencia \:)
de un movimiento de los derechos humanos presenta
esta ceguera como una virtud y la alienta entre otros >
ro
profesionales del gobierno internacional, presentán-
dola como una garantía del carácter humanitario más o
amplio del derecho internacional.
Gobernando la excepción. Los derechos humanos com-
parten con el resto del Derecho Internacional la ten-
dencia a tratar sólo la punta de los icebergs. La defe- 163
THEMIS 48 rencia ante las formas legales sobre las que se constru- humanos de individuos y jueces despolitizados. El ob-
Revista de Derecho
yen los derechos humanos -las formas de soberanía, jetivo de una evaluación pragmática de los esfuerzos
divisiones de jurisdicción territorial, subsidiariedad, del movimiento de los derechos humanos que aún
normas consensuales- hace que parezca natural el ais- continúa es precisamente el desarrollar el hábito de
lar aspectos de un problema que "traspasa fronteras" hacer estas evaluaciones. Pero sí está claro que la pro-
o "causa un shock en la conciencia de la humanidad" moción de los derechos humanos puede tener y ha
para ser tratado a nivel internacional, frecuentemente tenido consecuencias negativas en algunos contextos.
atrincherando el resto del iceberg más firmemente en
Fortalece a los Estados represivos y las iniciativas inter-
el escenario político nacional. Las rutinarias y polémi-
nacionales antiprogresistas. En algunos lugares, la
cas denuncias de soberanía que hace el movimiento
implementación de los derechos humanos puede vol-
funcionan más como afirmaciones de su continuidad
ver a un Estado represivo aún más eficiente. La retóri-
que como agentes de su erosión, limitando la aspira-
ca y las instituciones de derechos humanos también
ción de la gente bien intencionada con compromisos
pueden utilizarse con contextos particulares para hu-
políticos internacionales y globales. La noción de que
manizar las iniciativas políticas represivas y para en listar
la ley se sitúa por encima de la cultura y de la política
en beneficio de ellas, sectores de la sociedad civil que
desanima a la gente que comprende sus proyectos
en otra circunstancia se opondrían. Los derechos hu-
políticos como "intervención" en una "cultura extran-
manos pueden ser y han sido usados para fortalecer,
jera". El vocabulario de derechos humanos, con su
defender e incluso legitimar una variedad de iniciati-
énfasis en el desarrollo de la ley misma, refuerza la
vas represivas, tanto por individuos como por Estados.
tendencia de abogados internacionales a preocuparse
Para legitimar guerras, defender la pena de muerte,
más por cuestiones constitucionales sobre la estructu-
las atribuciones de mayorías, la represión religiosa, el
ra del mismo régimen legal que por cuestiones de dis-
acceso a (o la restricción del) aborto, etc. La reciente
tribución en la sociedad más amplia.
inclusión de los derechos humanos en los programas
de las instituciones financieras puede servir ambas fun-
10. En ciertos contextos la promoción de los de-
ciones, fortalecer Estados que necesitarán implementar
rechos humanos puede ser mala política
por la fuerza políticas de ajuste estructural muy seve-
ras, y neutralizar la resistencia local e internacional a
Puede que esto sea todo lo que uno puede decir, que
políticas económicas duras, revistiendo con una mor-
el promover los derechos humanos a veces puede te-
taja de inevitabilidad universal y racional ciertas políti-
ner consecuencias negativas. Las nueve críticas ante-
cas económicas que son producto de calculaciones y
riores sugieren que los derechos humanos tienen uno
luchas políticas más estrechas. Desplegado, el movi-
que otro error de diseño, como si estos errores surgie-
miento de los derechos humanos puede hacer mucho
ran y se incidiera en estos costos sin importar el con-
impulsar las agendas nacional e internacional de desa-
texto. Quizás es así. Pero mientras no se pruebe nin-
rrollo, disculpando y legitimando políticas represivas
guna de estas críticas de manera tan general (y es difí-
en todos los niveles. Estas dificultades son difíciles de
cil ver cómo sería esto posible) puede que todo lo que
vencer, ya que el movimiento de los derechos huma-
tengamos sea una lista de posibles desventajas, ries-
nos se mantiene sordo a las consecuencias políticas
gos, malos resultados que a veces han tenido lugar y
específicas de su actividad en lugares particulares, bajo
que bien pueden seguir ocurriendo. En algún contex-
el supuesto equivocado de que un poco más de dere-
to, por ejemplo, puede que buscar la emancipación
chos humanos nunca puede hacer que las cosas em-
como un derecho reduzca la capacidad para y la posi-
peoren. Esto hace que el movimiento de los derechos
bilidad de acción colectiva. Algo así ha sucedido en los
humanos sea más susceptible de ser capturado por
Estados Unidos en los últimos 20 años: la transforma-
otros actores políticos y proyectos ideológicos. Sólo hay
ción de cuestiones políticas en cuestiones legales y lue-
que recordar cómo los esfuerzos neo-liberales por pro-
go en cuestiones de "derechos" legales ha hecho que
mover la privatización y debilitar el potencial emanci-
estén menos disponibles otras formas de política
pador de los gobiernos aprovechó el giro hacia las "res-
emancipadora colectiva. Pero es difícil ver que esto es
ponsabilidades" señalado por la Declaración Universal
siempre y en todas partes el destino de las iniciativas
de los Deberes Humanos en 1998.
en derechos humanos. Conocemos, aun en los Esta-
dos Unidos momentos de movilización colectiva Condena como legitimación. Finalmente, en muchos
emancipadora conseguidos a través del vocabulario de contextos, transformar un daño en una "violación de
los derechos. Si prestamos atención a la reciente British derechos humanos" puede ser una manera de condo-
Human Rights Act, es todavía una pregunta sin res- nar o negar en lugar de nombrar y condenar. Un terri-
puesta el saber si ésta liberará energías políticas ble conjunto de hechos vienen sucediendo en Bosnia.
emancipadoras congeladas en los actuales procesos Podemos pensar en esto como en un pecado y enviar
legislativos y estructuras partidarias o si utilizará esas a los religiosos, en una enfermedad y enviar a los mé-
164 posibilidades políticas para las demandas de derechos dicos, en política y enviar a los políticos, en guerra y
enviar al ejército. O podríamos pensar en ello como en
una violación de derechos humanos y enviar a los abo-
gados. Hacer esto puede ser una manera de no hacer
nada, de evadir responsabilidades, individualizando el
daño y negando al mismo tiempo su especificidad.
Pensar en la atrocidad como en una violación de dere-
chos humanos no captura ni lo impensable ni lo banal
en el mal. En vez de ello encontramos una extraña
combinación de análisis clínico antiséptico, que oculta
lo impensable bajo una ilusión de control cognitivo, y
una condena histérica que afirma la distancia del de-
fensor respecto de la posibilidad cotidiana del mal.
Volver a bautizar lo sucedido en Auschwitz como "ge-
nocidio", ensalzar su estatus de "demasiado chocan-
te para la conciencia de la humanidad", también pue-
de ser una manera de no pensar en su realidad coti-
diana. En este sentido, los derechos humanos, al
criminal izar el daño y condensar su origen en violado-
res particulares pueden servir como una negación,
apología, legitimación, normalización y rutinización de
los mismos daños que se buscan condenar.
* * *
He ahí la lista. Como dije al principio, algunas de
estas preocupaciones me parecen más plausibles que
otras. Me preocuparía más de estos costos que de
otros. La generación que construyó el movimiento
de los derechos humanos centró su atención en las
maneras en las que la gente mala en sociedades THEMIS 48
Revista de Derecho
malas podía ser identificada y restringida de actuar.
Más urgente ahora es saber cómo la gente buena,
gente bien intencionada en sociedades buenas, pue-
de equivocarse, puede cimentar y apoyar las mis-
mas cosas que ha aprendido a denunciar. Respon-
der a esta pregunta requiere una reevaluación prag-
mática de nuestros compromisos humanitarios así
como de nuestras tácticas y herramientas más sa-
gradas.
Cualquiera que haya sido la historia de los derechos
humanos, no conocemos su futuro. Quizás estas difi-
cultades serán superadas, evitadas. Pero no las evita-
remos al evadir su articulación, discusión y examen -
tratando al movimiento de los derechos humanos
como un niño frágil, que debe ser protegido de las
críticas y del cálculo pragmático. En este momento
éstas son sospechas, intuiciones de personas que han
visto el movimiento de los derechos humanos desde
otros puntos de vista. Cada persona involucrada en
la protección de los derechos humanos tendrá su pro-
pia visión, en la cual quizás algunas de estas dudas
sean plausibles y merezca la pena ser investigadas.
Creo que sería bueno tener una conversación más
abierta sobre preocupaciones de este tipo y pensar
un poco más acerca de cómo deben afectar nuestra
comprensión del proyecto de los derechos humanos
en su totalidad.
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165
EsTUDIO ÜLAECHEA

1878
 LA UTILIZACIÓN DE LA VÍA ARBITRAL EN
LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE EL ESTADO
PERUANO Y LOS INVERSIONISTAS

Fernando Cantuarias S.·

La solución de controversias en los Contratos

de inversión suscritos por el Estado peruano
es una parte importante de las concesiones
otorgadas por éste a privados nacionales e in-
ternacionales. El tratamiento de la solución de
controversias ha sido regulado en normas na-
cionales y Tratados Internacionales, los cuales
establecen las reglas arbitrales que se deben
seguir en procesos de este tipo (incluyendo el
tipo de arbitraje).

En el presente artículo, se analizan las Cláusu-

las Arbitrales de diversos Contratos de Conce-
sión suscritos por el Estado peruano con
inversionistas, verificando su idoneidad (o, en
la mayoría de los casos, cuestionándola) para
generar una correcta solución de la controver- l/)
sia que pudiera suscitarse.
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• Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) 167

THEMIS 48 El artículo 62 del actual texto constitucional establece
Revista de Derecho
que "[l]a libertad de contratar garantiza que las partes
puedan pactar validamente según las normas vigentes
al tiempo del contrato. Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposicio-
nes de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual sólo se solucionan en la vía arbi-
tral o en la judicial, según los mecanismos de protec-
ción previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer
garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modi-
ficados legislativamente, sin perjuicio de la protección
a que se refiere el párrafo precedente".
Por su parte, el último párrafo del artículo 63 de la
carta magna habilita la posibilidad de recurrir a la vía
arbitral, al disponer que "[e]l Estado y las demás per-
sonas de derecho público pueden someter las contro-
versias derivadas de relación contractual a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden
también someterlas a arbitraje nacional o internacio-
nal, en la forma en que lo disponga la ley".
Así, mientras el artículo 62 del texto constitucional au-
toriza el acceso a la vía arbitral tratándose de los contra-
tos-leyes " ... según los mecanismos de protección pre-
vistos en el contrato o contemplados en la ley", el artí-
culo 63 amplía el acceso al arbitraje a cualquier relación
contractual " ... en la forma en que lo disponga la ley".
¿A qué ley tenemos que acudir para determinar si al-
guna controversia entre el Estado y los inversionistas
puede ser sometida a arbitraje? Pues, la respuesta de-
penderá de cada caso en concreto.
En efecto, en lo que se refiere a los Convenios de Esta-
bilidad Jurídica otorgados por el Estado peruano al
amparo de los Decretos Legislativos 662 y 757, identi-
ficamos las siguientes disposiciones:
-Artículo 16 del Decreto Legislativo 662: "El Estado
podrá someter las controversias derivadas de los con-
venios de estabilidad a tribunales arbitrales constitui-
dos en virtud de tratados internacionales de los cuales
sea parte el Perú".
-Artículo 48 del Decreto Legislativo 757: "En sus re-
laciones con particulares el Estado, sus dependencias,
el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Mu-
nicipales y otras personas de derecho público, así
como las empresas comprendidas en la actividad em-
presarial del Estado, podrán someter a arbitraje na-
cional o internacional, de acuerdo a la legislación
nacional e internacional, de los cuales el Perú es par-
te, toda controversia referida a sus bienes y obliga-
ciones, siempre que deriven de una relación jurídica
patrimonial de derecho privado o de naturaleza con-
tractual" 1 •
De conformidad con estas disposiciones que observan
debidamente las reglas constitucionales, las controver-
sias derivadas de estos Convenios de Estabilidad Jurí-
dica pueden someterse:
- A tribunales arbitrales constituidos en virtud de tra-
tados internacionales de los cuales sea parte el Perú.
- Al arbitraje nacional e internacional de acuerdo con
la legislación vigente.
Así, cabe el sometimiento al CIADI cuando el Conve-
nio de Estabilidad Jurídica sea suscrito con nacionales
de Estados miembros de dicho tratado, ya que el Perú
ha ratificado el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados (CIADI)2, mediante Resolución Legislati-
va 2621 O, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
1O de julio de 1993 y en vigencia desde el 8 de sep-
tiembre de 1993 3 .
Además, también cabe que estas controversias se so-
metan al arbitraje nacional e internacional, de confor-
midad con lo dispuesto en los artículos 2 y 92 de la Ley
General de Arbitraje•.
Ahora bien, uno esperaría encontrar que en la mayo-
ría de las veces los Convenios de Estabilidad Jurídica
hicieran referencia a pactos arbitrales CIADI. Ello, por
cuanto, el arbitraje CIADI es mucho más eficiente y
seguro que un arbitraje al que se le aplican las disposi-
ciones arbitrales locales 5 .

' Articulo 27 del Decreto Supremo 162-92-EF: "Los convenios de estabilidad jurídica deberán consignar cuando menos la siguiente Información:
( )
J) las condiciones para el sometimiento a arbitraje nacional o internacional al amparo de lo prescrito en el articulo 48 del Decreto Leg1slat1vo
757".
2
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. "Condiciones para acceder al CIADI: a propósito del Caso Lucchett1". En: Revista de Economía y Derecho,
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2004. pp. 31-43.
3
También cabe el sometimiento de controversias relat1vas a inversiones ante el CIADI o ante tribunales arbitrales especiales, al amparo de la gran
mayoría de los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BITs) celebrados por el Perú, o en caso resulten de
aplicación las disposiciones del Multilaterallnvestment Guarantee Agency (MIGA) o del Overseas Prívate lnvestment Corporation (OPIC). Sobre
este particular, ver: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. "Los tratados bilaterales de promoción y proteCCión reciproca de inversiones y el
acceso al arbitraje". En: Revista de Economía y Derecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2004, pp. 29-50; AMADO, José
Daniel. "Los Instrumentos Internacionales de Garantía a la Inversión Extranjera y la Constitución Política del Perú". En: THEMIS- Revista de
Derecho No. 2, p. 28; CHAUDHRI, Javade, "Public Sector lending to lnvestment ProJects in Less Developed Countries". En: The lnternational Law
lnstitute, Negotiat1ng Foreign lnvestments -A Manual for the Third World. (Robert Hellawell y Don Wallace, Editores), 1982, Vol. 1, p. V.B.1.15.;
y, TORRES PÉREZ, Narghis. "El Rol del Derecho en el desarrollo económico internacional, los Convenios de garantía de inversiones: El Perú frente
a MIGA y OPIC" En: Junsta, Rev1sta Peruana de Derecho No. 2, Instituto de Propuestas Alternativas. Lima, 1991. pp. 70-76.
4
Sin embargo, debemos de destacar, que la Ley General de Arbitraje solo regula la vía procedimental. ya que todo lo relativo a qué matena puede
ser arbitrada (fondo), corresponde su determinación aplicando exclusivamente los Decretos Legislativos 662 y 757.
168 5
Ver supra cita 2.
Es más, al menos uno esperaría toparse con pactos tiéndase como excepción la posibilidad de someter- THEMIS 48
Revista de Derecho
arbitrales que sometieran estos conflictos al arbitraje los a " ... tribunales judiciales o arbitrales constituidos
institucional en otros países, en razón de la necesaria en virtud de convenios internacionales de los cuales
neutralidad. es parte el Perú» 7 .

Sin embargo, cuando uno analiza la historia de los De esta manera, mientras que en el caso de extranjeros
convenios arbitrales incorporados dentro de los Con- la norma constitucional condicionaba el acceso de estos
tratos de Estabilidad Jurídica suscritos al amparo de Convenios de Estabilidad Jurídica al arbitraje cuando
los Decretos Legislativos 662 y 757, la realidad es com- existieran tribunales arbitrales constituidos por Tratado,
pletamente distinta. como es el caso del CIADI; tratándose de inversionistas
nacionales, sí cabía aplicar en toda su extensión el
En efecto, nosotros hemos analizado 414 Convenios
artículo 48 del Decreto Legislativo 757, el cual, a su
de Estabilidad Jurídica celebrados con inversionistas y
vez, nos llevaba al artículo 1 de la derogada Ley Gen-
178 con empresas receptoras de la inversión otorga-
eral de Arbitraje (Decreto Ley 25935) 8 .
dos entre 1993-mayo 2004 al amparo de los Decretos
Legislativos 662 y 757 6 , destacando lo siguiente: Sin embargo, durante el año de 1993, cuando todavía
regía la carta magna de 1979, el Estado peruano
l. CONVENIOS ARBITRALES CELEBRADOS CON celebró Convenios de Estabilidad Jurídica con 18
INVERSIONISTAS inversionistas, todos expresamente reconocidos como
extranjeros 9 .
1.1 Adoptados al amparo del texto constitucional
de 1979 y la derogada Ley General de En muchos de estos casos, el texto del convenio arbi-
Arbitraje de 1992 tral adoptado fue el siguiente: "Novena: Las disputas
y/o divergencias que surjan en la interpretación y/o
El artículo 136 del derogado texto constitucional de
ejecución del presente CONVENIO, serán resueltas
1979, tenia el siguiente tenor: «Las empresas extran-
mediante arbitraje. Al efecto, LAS PARTES de común
jeras domiciliadas en el Perú están sujetas sin restric-
acuerdo se comprometen por la presente a someter
ciones a las leyes de la República. En todo contrato
tales posibles disputas y/o divergencias a arbitraje
que con extranjeros celebran el Estado o las personas
nacional o internacional, lo que será definido de común
de derecho público o en las concesiones que se les
acuerdo. Los gastos que ocasione el arbitraje serán
otorgan, debe constar el sometimiento expreso de
sufragados en partes iguales por cada una de LAS
aquéllos a las leyes y tribunales de la República y su
PARTES, independientemente de los resultados del
renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser
mismo para ellas" 10 .
exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos
de carácter financiero. El Estado y las personas de de- Verifiquemos en primer lugar, que esta cláusula si bien
recho público pueden someter las controversias deri- identifica el arbitraje, condiciona su eficacia a un
vadas de contratos con extranjeros a tribunales judi- segundo acuerdo, en el que las partes supuestamente
ciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios se pondrán de acuerdo acerca de si el arbitraje será
!......
internacionales de los cuales es parte el Perú». nacional o internacional.
ro
Fijémonos que la norma constitucional derogada exi- Pero, además, como hemos identificado, a la fecha de :::::;
gía que en todo contrato celebrado por el Estado pe- suscripción de este Convenio, de conformidad con el +--'
ruano o en las concesiones que se otorgaran a ex- marco constitucional y la propia LGA vigente a esa e:
tranjeros (sin excepción), constara expresamente el fecha, sólo cabía el arbitraje con extranjeros ante ro
sometimiento a los tribunales de la República, permi- tribunales arbitrales constituidos mediante Tratado.
u
o
" Los Convenios de Estabilidad Jurídica se pueden ubicar en la siguiente página web: www.proinversion.gob.pe/transparencia/docs/convenios_pdf/
convenios.htm.
""O
7
Es por ello que el artículo 16 del Decreto Leg1slativo 662, dictado bajo la vigencia de este texto constitucional, dispone lo siguiente: "El Estado e:
podrá someter las controversiaS derivadas de los conven1os de estabilidad a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internaciona-
les de los cuales sea parte el Perú". Por su parte, el primer párrafo del artículo 85 de la derogada Ley General de Arbitraje de 1992, establecía lo ro
siguiente: "Pueden ser somet1das a arbitra¡e internacional, libremente y sin requis1to de prev1a autorización, las cuestiones denvadas de los
contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho público celebren con extran¡eros, así como las que se refieren a sus bienes, ante
e:
!......
tribunales arbitrales constituidos en virtud de conveniOS internacionales de los cuales sea parte el Perú".
8
"Artículo 1.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre a;
disposición, extinguiendo respecto de ellas el proceso jud1cial ex1stente o evitando el que podría promoverse.
Pueden igualmente someterse a arbitra¡ e, sin necesidad de autorización previa, las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o
L.L
inmuebles o las obligaciones del Estado y de sus dependencias, de los Gobiernos Central, Regional y Local, y de las demás personas de derecho
públ1co, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho pnvado o de naturaleza contractual. En estos casos el arbitraje será
necesariamente de derecho"
9
Ver: www.copn .gob. pe/transparencia/docs/convenios_pdf/d_year_inv.asp.
·o Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Mine.Or S.A., empresa constituida y establecida de conformidad con las leyes vigentes de
la República de Francia.
169
THEMIS 48 Hacemos la misma observación tratándose del siguiente
Revista de Derecho
convenio arbitral que también fue pactado con
inversionistas extranjeros en aquella época: "Novena.-
Siendo la intención de las partes que los problemas que
se presenten en relación al cumplimiento del presente
contrato se resuelvan de la manera más expeditiva
posible, se conviene desde ahora en que cualquier litigio,
controversia o reclamación entre ellos relativa a la inter-
pretación, ejecución o validez del presente contrato, será
resuelto mediante arbitraje de derecho. El arbitraje se
llevará a cabo en la ciudad de Lima, mediante la
constitución de un tribunal arbitral conformado por tres
miembros, de los cuales cada una de las partes nombrará
a uno y los dos árbitros así designados nombrarán al
tercer árbitro. Los árbitros quedan expresamente
facultados para determinar la controversia materia del
arbitraje. Si una de las partes no nombra árbitro dentro
de los quince días de recibido el requerimiento de la
parte o partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un
plazo igualmente de quince días contados a partir del
nombramiento del último árbitro por las partes, los dos
árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el ter-
cer árbitro, la designación del árbitro faltante, será hecha,
a petición de cualquiera de las partes por la Cámara de
Comercio de Lima. El plazo de duración del proceso ar-
bitral no deberá exceder de 60 días hábiles contados
desde la fecha de designación del último árbitro y se
regirá por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje,
aprobada por Decreto Ley 25935 y/o las normas que lo
sustituyan o modifiquen. Los gastos que se generen por
la aplicación de lo pactado en la presente Cláusula serán
sufragados por las partes contratantes en igual
medida" 11 .
En nuestra opinión, si se hubiera presentado algún
conflicto durante la vigencia del texto constitucional
de 1979, aquellos que celebraron un acuerdo de
arbitraje como el de Barrick, hubieran tenido problemas
para hacer cumplir el pacto arbitral e, inclusive, hubiera
sido posible deducir la anulación de cualquier potencial
laudo arbitral, ya que no era una vía autorizada por la
Constitución.
En cambio, aquellos que tenían un pacto arbitral aún
por negociar (por ejemplo, Mine.Or), hubieran tenido
como única posibilidad la de exigir al Estado peruano
el sometimiento del conflicto ante el CIADI.
Sin embargo, si hoy surge el conflicto, a partir del ac-
tual texto constitucional de 1993 y la Ley General de
Arbitraje de 1996, el pacto de arbitraje ad-hoc con
sede en el Perú (por ejemplo, Barrick) será perfecta-
11
Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Barrick South American Holding Ltd., Islas Caymán.
" Habría, sin embargo, un tema por tratar que es el siguiente: Según el artículo 92 de la actual Ley General de Arbitraje, '"[p]ueden ser sometidas
a arbitraJe internacional dentro o fuera del país ... las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho
público celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados ..
En todos estos supuestos, el arbitraJe deberá realizarse ante una Institución Arbitral de reconocido prestigio ... '".
En el caso del ejemplo de Barrick (sociedad extranjera no domiciliada), conforme al artículo citado, este arbitraJe debería ser un arbitraje institucional
170 (es decir, ante un Centro de Arbitraje ubicado en Lima). Sin embargo. el pacto arb1tral es ad-hoc. Volveremos sobre este tema más adelante.
mente válido y ejecutable 12 . En cambio, en el otro caso
(Mine.Or), se requerirá necesariamente un nuevo acuer-
do de voluntades entre el Estado y el inversionista acer-
ca del tipo de arbitraje a utilizar.
1.2 Adoptados al amparo del texto constitucional
de 1993 y la derogada Ley General de
Arbitraje de 1992
Entre 1994-1995, se suscribieron 99 Convenios de
Estabilidad Jurídica cuando ya estaba vigente el actual
texto constitucional. De éstos, 88 lo fueron con
empresas o personas identificadas como extranjeras y
11 con peruanas.
Durante este período, 16 convenios arbitrales siguieron
el modelo "Mine.Or" y el resto utilizó el modelo
"Barrick", generándose los problemas de aplicación
que ya hemos identificado en el punto anterior.
1.3 Adoptados al amparo del texto constitucio-
nal de 1993 y la vigente Ley General de Arbi-
traje de 1996
En la inmensa mayoría de los casos, el texto del conve-
nio arbitral pactado es el siguiente:
"Novena.- Siendo la intención de las partes que los
problemas que se presenten en relación con el
cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la
manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora
que cualquier litigio, controversia o reclamación entre
ellas, relativa a la interpretación, ejecución o validez del
presente contrato, será resuelta mediante arbitraje de
derecho. El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de
Lima, mediante la constitución de un Tribunal Arbitral
conformado por tres miembros, de los cuales cada una
de las partes nombrará a uno y los dos árbitros así
designados nombrarán al tercer árbitro. Los árbitros
quedan expresamente facultados para determinar la con-
troversia materia del arbitraje. Si una parte no nombra
árbitro dentro de los diez (1 O) días de recibido el
requerimiento de la parte o partes que soliciten el
arbitraje o si dentro de un plazo igualmente de diez (1 O)
días, contado a partir del nombramiento del último
árbitro por las partes, los dos árbitros no consiguen
ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro, la designación
del árbitro faltante, será hecha, a petición de cualquiera
de las partes por la Cámara de Comercio de Lima. El
plazo de duración del proceso arbitral no deberá exce-
der de sesenta (60) días hábiles, contado desde la fecha
de designación del último árbitro y se regirá por lo
dispuesto en la Ley General de Arbitraje, aprobada por
la Ley 26572 y/o las normas que la sustituyan o
modifiquen. Los gastos que se generen por la aplicación
de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados
por las partes contratantes en igual medida" 13 .
Aquí el principal problema, como ya lo habíamos ade-
lantado14, es que tratándose de convenios arbitrales
pactados con empresas o personas naturales extranje-
ras e inclusive nacionales no domiciliadas, el artículo
92 de la actual Ley General de Arbitraje establece que
el arbitraje " ... deberá realizarse ante una Institución
Arbitral de reconocido prestigio ... ", requisito que no
se observa en los Convenios de Estabilidad Jurídica que
cuentan con un pacto arbitral ad-hoc como en el ejem-
plo de "Endesur" 1s.
leyes bajo estudio, que establecen que el arbitraje " ... THEMIS 48
Revista de Derecho
se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje,
aprobada por la Ley 26572 y/o las normas que la
sustituyan o modifiquen", lo que implica que, en estos
casos, será de plena aplicación el artículo 92 de la LGA
peruana que establece que cuando el Estado peruano
arbitra en el país con un nacional o extranjero no
domiciliado, el arbitraje será uno internacional.
En consecuencia, opinamos que todos los convenios
arbitrales ad-hoc con sede en Lima, contenidos en los
Convenios de Estabilidad Jurídica celebrados con
nacionales o extranjeros no domiciliados desde 1993,
deberán regirse por la Sección Segunda de la Ley Gen-
eral de Arbitraje, aunque sin que resulte de aplicación
el último párrafo del artículo 92.

¿Tienen entonces algún vicio estos convenios arbitrales Ahora bien, fuera de este problema detectado, lo
celebrados con nacionales o extranjeros no siguiente que queremos llamar la atención es acerca
domiciliados? ¿Son válidos aun cuando no se ajustan del marco dentro del cual se desarrollarán la gran
a lo que prescribe el artículo 92 de la actual Ley Gen- mayoría de los potenciales conflictos con inversionistas
eral de Arbitraje? nacionales o extranjeros no domiciliados: Deberán
litigar con el Estado peruano ante simples tribunales
Nosotros creemos que efectivamente existe una evidente
arbitrales ad-hoc en Lima-Perú.
contradicción entre las prescripciones arbitrales pactadas
en los Convenios de Estabilidad Jurídica que venimos ana- ¿Por qué no se ha pactado al menos un arbitraje
lizando y las disposiciones de la Ley General de Arbitraje. institucional 18 y mejor fuera del país? 19 . Es más, ¿por
Sin embargo, también entendemos que debe aplicarse qué no se ha utilizado el arbitraje ante el CIADI?.
lo dispuesto en el articulo 62 de la Constitución, que
La verdad es que desconocemos por completo la res-
establece que los conflictos derivados de los contratos-
puesta, cuando además los Modelos de Convenio de
ley " ... sólo se solucionan en la vía arbitral ... según los
Estabilidad Jurídica aplicables a los inversionistas, iden-
mecanismos de protección previstos en el contrato ... " 16 .
tifican como uno de los posibles pactos arbitrales, el
Así, de conformidad con las prescripciones arbitrales siguiente: "Novena.- Se conviene desde ahora que
contenidas en estos contratos-ley (Convenios de cualquier litigio, controversia o reclamación entre las
Estabilidad Jurídica), corresponderá que el arbitraje sea partes, relativa a la interpretación, ejecución o validez
ad-hoc. del presente Convenio, será sometida al Centro Inter-
nacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversio-
Sin embargo, ¿será un arbitraje ad-hoc nacional o uno
nes para ser resuelta mediante arbitraje internacional ~
internacional? La pregunta no es ociosa, ya que existen
de derecho, sujetándose a las Reglas sobre Concilia- m
algunas diferencias entre las Secciones Primera y
ción y Arbitraje establecidas en el Convenio sobre Arre- ::::;
Segunda de la Ley General de Arbitraje 17 .
glo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Esta- +-'
Creemos que la respuesta la encontramos en el texto dos y Nacionales de otros Estados, aprobado por el e
de los convenios arbitrales contenidos en los contratos- Perú mediante Resolución Legislativa 2621 0" 20
. m
u
11
Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Endesa Desarrollo S.A. - ENDESUR, empresa constituida y existente bajo las leyes de
España, de 25 de enero de 1996. Identificamos el mismo texto en el Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con COSAPI del Perú (empresa o
""'em
domiciliada en el país) de 25 de enero de 1996.
14
Ver supra cita 12.
15
Este problema detectado no se presenta, por ejemplo, en el caso del Convenio suscrito con COSAPI del Perú, ya que se identifica a esta empresa
como una domiciliada en el país y, por lo tanto, su arbitraje será uno nacional de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 de la actual Ley
General de Arb1traje, norma que a diferencia de la disposición aplicable al arbitraje internacional, no exige que el arbitraje sea institucional o
administrado.
'" Interpretación realizada en base a una lectura conjunta del primer y segundo párrafos de este artículo constitucional.
e
~
7
Para estos efectos, la principal, en nuestra opinión, está referida a la calidad de árbitro tratándose de un arbitraje de derecho. ¿Necesariamente
•

tendrá que ser abogado como dispone la norma nacional o podrá ser cualquier persona como establece la norma internacional?
(])
18
Nosotros creemos que tratándose de un tema tan sensible como es una controversia entre el Estado peruano y un inversionista, lo razonable L.L.
seria que el arbitraje fuera institucional. Además, es en verdad absurdo establecer como plazo para laudar apenas sesenta (60) días hábiles,
contados además desde la fecha de designación del último árbitro (ni siquiera de instalación del tribunal arbitral). Lo único que se logrará con
pactos arbitrales como éste, es que los tribunales arbitrales no tengan tiempo suficiente para analizar y fallar como un caso así se merece. Es
más, es tan absurdo este plazo, que si el arbitraJe fuera CIADI, el caso tomaría no menos de un año (sino dos), t1empo prudencial tratándose de
temas tan complejos y sensibles como éstos.
19
El articulo 92 de la LGA peruana perm1te que el arbitraJe internacional se desarrolle dentro o fuera del país.
20
Los modelos de Convenio de Estabilidad Jurídica se pueden ubicar en la siguiente página web: www.mef.gob.pe/peruinv/esp/tramites/tramite.htm. 171
THEMIS 48 En todo caso, existen algunos pocos pactos arbitrales obligación de someter el conflicto al arbitraje del CIAD!,
Revista de Derecho
especiales, como los siguientes: aunque previamente habrá que seguir el procedimien-
to dispuesto en el BIT Perú-Reino Unido de Gran Bre-
- Doce convenios arbitrales, con el siguiente tenor:
taña e Irlanda del Norte 23 .
"Novena.- Siendo la intención de las partes que los
problemas que se presenten en relación con el
cumplimiento del presente Convenio se resuelvan de 11. CONVENIOS ARBITRALES CELEBRADOS CON
la manera más expeditiva posible, se conviene desde EMPRESAS RECEPTORAS DE LA INVERSIÓN
ahora que cualquier litigio, controversia o reclamación
11.1 Adoptados al amparo del texto constitucional
entre ellos, relativa a la interpretación, ejecución o
de 1979 y la derogada Ley General de
validez del presente Convenio, será sometida al Centro
Arbitraje de 1992
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones para ser resuelta mediante arbitraje
Al igual de lo que sucedió en este período en el caso
internacional de derecho sujetándose a las Reglas sobre
de los convenios arbitrales pactados dentro de los
Conciliación y Arbitraje establecidas en el Convenio
Convenios de Estabilidad Jurídica celebrados con los
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
inversionistas, en seis de los casos el texto del convenio
entre Estados y Nacionales de Otros Estados, aprobado
arbitral fue el siguiente: "Octava.- En caso de
por el Perú, mediante Resolución Legislativo 2621 O.
divergencias en la interpretación o ejecución de las
Los gastos que se generen por la aplicación de lo
diversas Cláusulas del presente Convenio, las partes
pactado en la presente Cláusula serán sufragados por
contratantes se comprometen a someter sus
las partes contratantes en igual medida" 21 .
controversias a arbitraje nacional o internacional, el
-Tres convenios arbitrales, con la siguiente redacción: mismo que será definido de común acuerdo. Los gastos
"Novena.- En caso de divergencia en la interpretación que se generen por la aplicación de lo pactado en la
o ejecución de las diversas cláusulas del presente Con- presente Cláusula serán sufragados por las partes
venio, las partes contratantes arreglarán sus contro- contratantes en igual medida" 24 .
versias, conforme a lo establecido en el artículo 1O del
Sin embargo, en este caso no terminamos de entender
Convenio suscrito entre el Gobierno de la República
por qué es que se celebraron convenios arbitrales como
del Perú y el Gobierno del Reino Unido de Gran Breta-
el anotado que condiciona su eficacia a un segundo
ña e Irlanda del Norte, sobre Promoción y Protección
acuerdo acerca de si el arbitraje será nacional o
de Inversiones, aprobado mediante Decreto Supremo
internacional, ya que se tratan de empresas locales
No. 005-94-RE" 22
receptoras de inversión que bien pudieron arbitrar sus
Verifiquemos que en doce de estos quince casos, la controversias con el Estado peruano al amparo de lo
controversia es remitida directamente al CIADI, mien- dispuesto en el artículo 1 de la derogada Ley General
tras que en los restantes tres casos, también existirá la de Arbitraje 2 s.

21
Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con: Perú Energy Holdings, LLC de Estados Unidos de América (1996); Aguaytía Energy, LLC de
Estados Unidos de América (1996); Dominion Energy lnc. de Estados Unidos de América (1996); MMC (Bermuda) Limited de Bermuda (1996);
Ral Cayman lnc. de Islas Caymán (British West lndies) (1996); Powerfin S.A. de Bélgica (1997); American Life lnsurance Company (ALICO) de
Estados Unidos de América (1997); Bellsouth Perú BVI Limited de Islas Vírgenes Británicas (1997); Perú Agri Industrial Company Limited de Islas
Caymán (1997); D1veo Perú, lnc. de Estados Unidos de América (2001); American Life lnsurance Company (ALICO) de Estados Unidos de
América (2001); y, Duke Energy lnternational Peru lnvestment No. 1, Ltd. de Bermuda (2001).
Aquí cabe aclarar que el 7 de mayo de 1968, Inglaterra designó a Bermuda, las Islas Vírgenes Británicas, las Islas Caymán, las Islas Falkland
(Malv1nas), Gibraltar, Montserrat, Angilla, Santa Helena y las Islas de Turks y Caicos como sus subdivisiones ante el CIAD l.
22
Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con: R.T.Z. Metals Limited de Inglaterra (1995); R.T.Z. Overseas Holdings Limited de Inglaterra (1995);
y, R.T.Z. Nominees Limited de Inglaterra (1995).
23
El artículo 1O del BIT dispone lo siguiente: "'Arreglo de Controversias entre una Parte Contratante y un Nacional de la otra Parte Contratante:
(1) Cualquier controversia jurídica que surgiera entre una Parte Contratante y un nacional o compañía de la otra Parte Contratante en relación
con una inversión realizada por estas últimas en el territono de la primera Parte Contratante, serán, en lo posible, amigablemente dirimidas entre
las dos partes involucradas.
(2) Si una controversia no pudiera ser dirimida dentro de los tres meses por las partes involucradas a través de un arreglo amigable, la aplicación
de recursos locales o de otro modo, cada Parte Contratante acuerda someterla al Centro InternaCional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (en adelante denominado como "'el Centro"'), para un arreglo mediante conciliación o arb1traje, en el marco del Convenio de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierta a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965.(. .. )
(4) En caso de desacuerdo sobre si la conciliación o el arbitraje es el procedimiento más apropiado, el naoonal o la compañía afectados tendrán
el derecho a elegir ... "'
Sobre este particular, leer: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. "'Los tratados bilaterales ... "', Op. Cit. pp. 33-36.
24
Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Minera Quellaveco S.A. (1993).
25
"'Artículo 1.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre
disposición, extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse.
Pueden igualmente someterse a arbitraje, sin neces1dad de autonzación prev1a, las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o
inmuebles o las obligaciones del Estado y de sus dependencias, de los Gobiernos Central, Regional y Local, y de las demás personas de derecho
público, siempre que denven de una relación juríd1ca patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. En estos casos el arbitraje será
necesanamente de derecho"'.
172
Además, al tratarse de empresas localmente constitui-
das, no existía marco legal alguno que autorizara so-
meter las controversias al arbitraje internacional (den-
tro o fuera del país) 26 .
Felizmente los casos son pocos, aunque sus titulares
probablemente tendrán más de un dolor de cabeza en
caso requieran arbitrar alguna controversia al amparo
de este defectuoso pacto arbitral.
Otro tipo de convenio arbitral que fue usado en
mayor medida durante este período, lo constituye
el pacto siguiente: "Novena.- Siendo la intención de
las partes que los problemas que se presenten en
relación al cumplimiento del presente contrato se
resuelvan de la manera mas expeditiva posible, se
conviene desde ahora en que cualquier litigio, con-
troversia o reclamación entre ellos relativa a la
interpretación, ejecución o validez del presente
contrato, será resuelto mediante arbitraje de
derecho. El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad
de Lima, mediante la constitución de un tribunal
arbitral conformado por tres miembros, de los cuales
cada una de las partes nombrará a uno y los dos
árbitros así designados nombrarán al tercer árbitro.
Los árbitros quedan expresamente facultados para
determinar la controversia materia del arbitraje. Si
una de las partes no nombra árbitro dentro de los
quince días de recibido el requerimiento de la parte
o partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un
plazo igualmente de quince días contados a partir
del nombramiento del último árbitro por las partes,
los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo
sobre el tercer árbitro, la designación del árbitro
faltante, será hecha, a petición de cualquiera de las
partes por la Cámara de Comercio de Lima. El plazo
de duración del proceso arbitral no deberá exceder
de 60 días hábiles contados desde la fecha de
designación del último árbitro y se regirá por lo
dispuesto en la Ley General de Arbitraje, aprobada
por Decreto Ley 25935 y/o las normas que lo
sustituyan o modifiquen. Los gastos que se generen
por la aplicación de lo pactado en la presente
Cláusula serán sufragados por las partes contratantes
en igual medida" 27 .
Este pacto arbitral es idéntico al que analizamos a propó-
sito de los Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con
inversionistas, aunque en el caso de las empresas recep-
toras de la inversión (constituidas en el país y, por tanto,
domiciliadas en el Perú) no existía en ese momento (ni
existe ahora), problema alguno para su sometimiento a
25
Salvo que se hubiera pensado en la posibilidad de someter el caso a conocimiento del CIADI, al amparo de lo dispuesto en el último párrafo del
articulo 136 de la Constitución derogada(" El Estado y las personas de derecho público pueden someter las controversiaS denvadas de contratos
con extranjeros a tribunales jUdiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el_ Perú») y del articulo
25(2)(b) del Convenio CIADI que habilita su acceso cuando una empresa constituida localmente se le reconoce como nac1onal de otro Estado
miembro. S1n embargo, creemos que se trató simplemente de una deficiente redacción del convenio arbitral.
n Texto de otro Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Minera Quellaveco S.A. (1993).
28
Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Generalima S.A. (1996).
arbitraje, aunque resultan aplicables las críticas que he- THEMIS 48
Revista de Derecho
mos formulado acerca de la inconveniencia de un arbi-
traje ad-hoc, como del plazo dispuesto para laudar.
11.2 Adoptados al amparo del texto constitucional
de 1993 y la derogada Ley General de
Arbitraje de 1992
Entre 1994-1995, todos los Convenios de Estabilidad
Jurídica celebrados tienen un convenio arbitral idéntico
al último de los tratados en el numeral precedente,
por lo que remitimos al lector al análisis allí realizado.
11.3. Adoptados al amparo del texto constitucio-
nal de 1993 y la vigente Ley General de Arbi-
traje de 1996
Al igual que en el caso de los Convenios de Estabilidad
Jurídica suscritos con inversionistas durante este perío-
do (1996 - mayo 2004), el texto del convenio arbitral
utilizado en todos los casos es el siguiente: "Novena.-
Siendo la intención de las partes que los problemas que
se presenten en relación con el cumplimiento del pre-
sente contrato se resuelvan de la manera más expeditiva
posible, se conviene desde ahora que cualquier litigio,
controversia o reclamación entre ellos, relativa a la in-
terpretación, ejecución o validez del presente contrato,
será resuelta mediante arbitraje de derecho. El arbitraje
se llevará a cabo en la ciudad de Lima, mediante la cons-
titución de un Tribunal Arbitral conformado por tres
miembros, de los cuales cada una de las partes nom-
brará a uno y los dos árbitros así designados nombrarán
al tercer árbitro. Los árbitros quedan expresamente
facultados para determinar la controversia materia del V)
arbitraje. Si una parte no nombra árbitro dentro de los
V)
diez (1 O) días de recibido el requerimiento de la parte o
partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un plazo
C'U
!o-
igualmente de diez (1 O) días, contado a partir del nom-
bramiento del último árbitro por las partes, los dos árbi- ro
tros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer :::J
-+-J
árbitro, la designación del árbitro faltante, será hecha, a
petición de cualquiera de las partes por la Cámara de e
. Comercio de Lima. El plazo de duración del proceso ar- C'U
bitral no deberá exceder de sesenta (60) días hábiles,
contado desde la fecha de designación del último árbi-
u
tro y se regirá por lo dispuesto en la Ley General de o
Arbitraje, aprobada por la Ley 26572 y/o las normas
que la sustituyan o modifiquen. Los gastos que se ge-
neren por la aplicación de lo pactado en la presente
Cláusula serán sufragados por las partes contratantes
""'ee
C'U
en igual medida" 28 . !o.....
Q)
LL
173
THEMIS 48 Aquí tampoco encontramos problemas en la ejecución
Revista de Derecho
de este tipo de pacto arbitral, ya que al tratarse de
empresas domiciliadas en el país (constituidas en el
Perú), el arbitraje se regulará por lo dispuesto en el
artículo 229 y demás disposiciones de la Sección Pri-
mera -Arbitraje Nacional- de la Ley General de Arbitraje.
Sin embargo, insistimos en lo inconveniente del pacto
(arbitraje ad-hoc en vez de institucional) y en lo limitado
del plazo para resolver.
Además, nos llama poderosamente la atención que en
ningún caso se haya apelado a lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 63 de la Constitución vigente 30 y a
lo establecido en el numeral 25(2)(b) del Convenio
CIADI 31 .
Así, por ejemplo, Telefónica del Perú S.A.A. como
empresa receptora de la importante inversión realizada
por Telefónica de España, bien pudo pactar con el
Estado peruano el sometimiento de cualquier
controversia derivada del Convenio de Estabilidad
Jurídica ante el CIADI, ya que la empresa constituida
en el Perú ha estado, como de hecho está, bajo con-
trol extranjero. Sin embargo, el pacto arbitral que
celebró, aunque formalmente distinto al resto, también
estipula un arbitraje ad-hoc nacionaF 2 .
De esta manera, muchas sociedades extranjeras que
han invertido en el Perú y para lo cual han tenido
que constituir una empresa local pero claramente
controlada por ellas, han perdido la valiosa
oportunidad de someter cualquier potencial conflicto
al CIADI 33 . Pluspetrol Perú Corporation, Sucursal del Perú, Hunt
111. CONVENIOS ARBITRALES CONTENIDOS EN
OTROS CONTRATOS-LEY
Existen pactos arbitrales incorporados en otros con-
tratos-ley, como los contenidos en los contratos cele-
brados al amparo de la Ley 26221 -Ley Orgánica de
Hidrocarburos- que en su artículo 86 dispone que
"[l]as diferencias que pudieran surgir en la ejecución,
cumplimiento y en general en todo lo relativo a las
actividades de Hidrocarburos a que se refiere la pre-
sente Ley, podrán ser sometidas al Poder Judicial o al
arbitraje nacional o internacional. Acordada la juris-
dicción, será de cumplimiento obligatorio. El arbitra-
je procederá de común acuerdo y deberá constar por
escrito. Las partes deberán establecer las condiciones
para su realización, debiendo señalar necesariamen-
te la forma de designación de árbitros y las normas
según las cuales éstos deben emitir el laudo respecti-
vo. El laudo será inapelable y de cumplimiento obli-
gatorio".
En base a este dispositivo legal, se ha acordado, por
ejemplo, la celebración de un arbitraje internacio-
nal con sede en Lima si la cuantía en controversia es
menor a los dos millones de dólares o con sede en
París si el conflicto es mayor o no cuantificable, ad-
ministrado en ambos casos por la Cámara de Co-
mercio Internacional (CCI) 34 . También destaca el
pacto de sometimiento al CIADI contenido en el
contrato de Licencia para la Explotación de Hidro-
carburos en el Lote 88 entre Perupetro S.A. y

29
Primer párrafo del articulo 2 (según modificaoón de la Ley 26742): "Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin neces1dad de autorización
previa, las controversias denvadas de los contratos que celebre el Estado Peruano y las personas jurid1cas de derecho público con nacionales o
extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados
entre personas jurídicas de derecho público, entre si".
10
"El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos
en virtud de tratados en vigor".
31
Este dispositivo establece que la persona jurídica inversionista debe tener, en la fecha en que se presta el consentimiento a la jurisdicción del
CIAD!, la nacionalidad de un Estado parte distinto del que ha recibido la inversión, salvo cuando esa persona jurídica, aun cuando tenga la
nacionalidad del Estado parte en la diferencia, "las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Conven1o, por estar
sometidas a control extranjero".
32
El texto de los convenios arbitrales contenidos en las cláusulas octava de los Convenios de Estabilidad Jurídica otorgados a favor de la Compañia
Peruana de Teléfonos S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú S.A. (hoy en ambos casos Telefónica del Perú S.A.), disponen lo
siguiente: "Las partes acuerdan que cualquier litigio, controversia, reclamación o, en general, cualquier diferencia que no pueda ser conciliada
directamente entre las partes, relativa a la interpretación, e¡ecución, cumplimiento o validez del presente contrato, será resuelta por arbitraje de
derecho de acuerdo con las normas conten1das en la Ley General de Arbitra¡e, Decreto Ley 25935 o las normas peruanas que las sustituyan o
modifiquen.
Para tal efecto, fa parte que considere que existe una diferencia irreconciliable solicitará a la otra fa celebración del arbitraje cursándole una
comunicación a tal efecto. El Arbitraje se llevará a cabo por tres (03) árbitros, uno des1gnado por fa "EMPRESA", otro por el "ESTADO" y el tercero
por mutuo acuerdo de los dos árbitros designados por fas partes, siendo este último quien presidirá el Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no
llegan a un acuerdo sobre el tercer árbitro en el plazo de treinta (30) días a contar desde el momento en que fas dos partes hayan designado a
su árbitro, o si dentro de un plazo igual contado a partir del requerimiento de una parte para fa celebración del arbitraje fa otra no procede a la
designación del árbitro, fa designación del árbitro o árbitros faltan tes será hecha, a petición de una de fas partes, por el Presidente de la Cámara
de Comercio de Lima. El arbitraje tendrá lugar en fa ciudad de Lima, en idioma castellano.
La "EMPRESA" conviene en que el laudo arbitral dictado en cualquier procedimiento arbitral seguido con respecto o en relación a este contrato,
podrá ser ejecutado por el "ESTADO" en Jos Tribunales de cualquier jurisdicción.
Los gastos que se generen por la aplicación de Jo pactado en fa presente cláusula serán sufragados por fas partes contratantes en 1gua/ medida"
33
Es más, en muchos de los casos se pudo aplicar lo dispuesto en los BITs celebrados por el Estado peruano con Malasia, Suecia, Australia, Chile,
Paises Bajos, Francia y el Reino Unido: "Una compañia que haya s1do establecida o constituida bajo la legislación vigente en el territorio de una
Parte Contratante y cuyas acciones antes del surgim1ento de una controversia sean mayoritariamente propiedad de nacionales o compañías de
la otra Parte Contratante, será considerada, de conformidad con el Articulo 25(2)(b) del mencionado Convenio, como una compañia de la otra
Parte Contratante"
174 " Cláusula 21 del Contrato de Explotación del Gas de Camisea celebrado con Shell Prospecty and Development y Mobil Exploration.
Oil Company of Perú L.L.C., Sucursal del Perú, SK
Corporation, Sucursal Peruana e Hidrocarburos
Andinos S.A.C. 3 s
Otro pacto arbitral incorporado dentro de un con-
trato-ley, lo encontramos en el Contrato de Conce-
sión para la Prestación del Servicio Portador, Servi-
cio Telefónico Local y Servicio de Larga Distancia
Nacional e Internacional en la República del Perú,
celebrado entre el Estado peruano y la Empresa Na-
cional de Telecomunicaciones del Perú S.A. (hoy Te-
lefónica del Perú S.A.A.), el cual establece un arbi- THEMIS 48
Revista de Derecho
traje de derecho, bajo las normas del Reglamento
de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL),
pero administrado por el Centro de Conciliación y
Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de
Comercio de Lima 36 .
En cambio, en el ámbito minero si bien la legislación
vigente permite la celebración de contratos-ley
denominados "Contratos de garantía y medidas de

35
"CLAUSULA VIGESIMO PRIMERA.- SOMETIMIENTO A LA LEY PERUANA Y SOLUCION DE CONTROVERSIAS
( )
21.2 Convenio Arbrtral
Cualquier litigio, controversras, diferencia o reclamo resultante del Contrato o relativo al Contrato, tales como su rnterpretación, cumplimiento,
resolución. terminación, eficacia o validez, que surja entre el Contratista y PERUPETRO y que no pueda ser resuelto de mutuo acuerdo entre las
Partes deberá ser resuelto por medio de arbitraJe internacional de derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 26221.
El arbitraJe se llevará a cabo en idioma castellano y de acuerdo a lo pactado en la presente cláusula. El arbitraJe será administrado por el Centro
Internacional de Arreglo de Drsputas sobre Inversiones, en adelante CIAD l. En todo lo no previsto en esta cláusula, el arbitraje se organizará y
desarrollará de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje del CIADI, vigente en la Fecha de Suscripción. Supletoriamente a esta cláusula y al
reglamento referido serán aplicables las reglas contenidas en la Ley 26572 Ley General de Arbitra1e o cualquiera que la sustituya.
Los árbitros serán tres (3) y su desrgnación se realizará por cada Parte y el tercero por los árbitros designados por las Partes. Si transcurridos
trernta (30) días desde la designación de los árbitros por las Partes, éstos no hubieran designado al tercero, cualquiera de las Partes podrá recurrir
al CIADI para que ésta lo nombre.
Para la solución de fondo del litigio, controversia, diferencia o reclamo sometido a arbrtraje, los árbitros aplicarán el derecho interno de la
República del Perú.
El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Lima Perú. Si la cuantía del asunto que se somete a arbitraje excediera de veinte millones y 00/100
Dólares (US$ 20'000,000.00) y una de las Partes considerara otra ciudad y país como el lugar para llevarse a cabo el arbitraJe, bastará con que
lo exprese así y proponga una nueva ciudad y país como lugar para su realización en el primer escrito que dinJa a la otra Parte notificándole su
decisión de recurrir al arbitraje. Si transcurridos quince (15) días a partir de la notificación anterior las Partes no han llegado a un acuerdo sobre
el nuevo lugar para el desarrollo del arbitraJe, el CIADI fiJará otro lugar.
En caso de discrepancra sobre la cuantía del asunto, o si la cuantía no es determinable, corresponderá al CJADI establecer el lugar de arbitraje
teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo precedente.
Las Partes renuncian a los recursos de apelación casación o cualquier otro recurso impugnatorio contra el laudo arbitral el cual es frnal e
inapelable. Las Partes declaran que el laudo arbitral es firme, de obligatono y definitivo cumplimiento y de ejecución inmediata.
Las Partes se obligan a realizar todos aquellos actos que sean necesarios para el desarrollo del proceso arbitral hasta su culminacrón y ejecución.
El plazo máximo de duración del proceso arbrtral será de ciento ochenta (180) días útiles que comenzarán a computarse a partir de la fecha del
acto de instalación del tribunal arbrtral u otro acto análogo. En caso de requerirse una extensión del plazo se aplicará lo establecido en el
Reglamento de Arbitraje del CIADI. V)
En caso que el laudo arbitral se emita fuera del Perú, su reconocimrento y e1ecución se regirán por el "Convenio Sobre Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencras Arbitrales Extran1eras hecho en Nueva York el 1O de junio de 1958" (Convención de Nueva York) o el "Convenio V')
lnteramencano sobre Arbitra1e Comercial Internacional hecho en Panamá el 30 de enero de 1975" (Convenio de Panamá) o las disposrcrones
contenidas sobre esta materia en la Ley 26572 Ley General de Arbitraje o en la norma que la sustituya según lo determine la Parte que pida el
reconocrmiento y ejecución del laudo.
m
"-
( )
21.4. Las Partes renuncran a cualquier reclamación diplomática". (el subrayado es nuestro) m
Hemos destacado algunos pasajes de este pacto arbitral, a efectos de demostrar con qué ligereza se redactan a veces los convenios arbitrales.
En efecto, en primer lugar. jamás una ley arbitral puede aplicarse "supletoriamente" a un arbitraje CIADI, ya que el sistema de arbitraje del CIADI
:::J
+-'
es autónomo. Tampoco se requiere pactar la renuncia a recursos impugnatorios contra el laudo arbitral CIAD!, ya que este Tratado cuenta con
sus propras y exclusivas vías de impugnación y jamás se ejecutará el laudo al amparo de las Convencrones de Nueva York y de Panamá, por e
cuanto el Convenio CIAD! establece sus propias disposiciones aplicables.
En lo que se refiere a la sede donde se llevará a cabo el arbitraje, este pacto arbitral desconoce lo drspuesto en los artículos 62 y 63 del Convenio m
CIADI ("Artículo 62.- Los procedimientos de conciliación y arbitraJe se tramrtarán, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo siguiente, en la sede
del Centro [Washington D.C.]; Artículo 63.- Si las partes se pusieran de acuerdo, los procedimientos de conciliación y arbitra¡e podrán tramitarse: u
(a) en la sede de la Corte Permanente de Arbitra¡e o en la de cualqurer otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere
llegado a un acuerdo a tal efecto; o (b) en cualquier otro lugar que la Comisión o Tribunal apruebe, previa consulta con el Secretario General").
En todo caso, como el Convenio CIAD! es un Tratado, obviamente se superpone a este defectuoso pacto.
o
Por último, y en cuanto al plazo pactado para laudar (180 días útiles desde que se instaló el tribunal arbitral), baste indicar que cualquiera que ""O
conoce algo de la práctica arbrtral ante el CIAD! sabe que un arbitraje en el mejor de los casos no toma menos de un año, por lo que el plazo
acordado es realmente absurdo. Nuevamente para suerte de este arbitraje, las reglas arbitrales contenidas en este Tratado le otorgan al Tribunal e
Arbitral la facultad de establecer, como corresponderá de ser necesario, plazos mayores.
m
36
Cláusula 3 de la Parte 111 del Contrato de Concesión:
"Sección 3.01· Sometimrento e
Cualquier controversia que surja de o en conexión con este CONTRATO, su interpretación o ejecución, incluyendo cualquier aspecto relativo a su "-
existencia, validez o terminación, será resuelto amrstosamente por las partes y en caso estas partes no llegaran a un acuerdo satisfactono en el proceso
de conciliar, la o las materias en controversia serán finalmente resueltas medrante arbitraje administrado por la Cámara de Comercio de Lima.
a;
( )
LL
Sección 3.02: Reglas, domicilio, idroma y ley del arbitraje
El arbitraje se llevará a cabo de acuerdo al Reglamento de Arbitraje de la Comrsión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacio-
nal.
El arbrtraje tendrá lugar en la ciudad de Lima y será conducido en idioma castellano.
La ley del arbitraje es la ley peruana.
( ) 175
THEMIS 48 promoción a la inversión", destaca nítidamente el
Revista de Derecho
hecho que ninguno de estos contratos cuenta con
un pacto arbitral, manteniéndose en cambio la
sumisión a los jueces y tribunales de la ciudad de
Lima 37 .
¿Por qué esta situación? ¿Por qué en la minería que es
una de las áreas de la economía peruana que recibe más
inversión no se someten los contratos-ley al arbitraje?
La respuesta más sencilla es porque simplemente la
ley minera no menciona ni por asomo el arbitraje. Sin
embargo, creemos que la verdadera respuesta es un
poco más compleja, por lo que trataremos de abordar
este problema más adelante 38 .
IV. CONVENIOS ARBITRALES SUSCRITOS FUERA
DEL ÁMBITO DE LOS CONTRATOS-LEY
Fuera de los casos tratados en el punto 111, nosotros no
hemos identificado la existencia de otros contratos-
ley39 , sin perjuicio de lo cual entendemos que el Estado
peruano puede someter sus conflictos sobre inversiones
al arbitraje, pero esta vez al amparo del último párrafo
del artículo 63 de la Constitución de 1993: "El Estado
y las demás personas de derecho público pueden
someter las controversias derivadas de relación con-
tractual a tribunales constituidos en virtud de tratados
en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo disponga
la ley".
Así, de las varias normas existentes, destacamos aquella
dispuesta en el último P'árrafo del artículo 17 del
Decreto Supremo 059-96-PCM -Texto Único Ordenado
de las normas con rango de Ley que regulan la entrega
en concesiones al sector privado de las obras públicas
de infraestructura y de servicios públicos- que autoriza
el acceso al arbitraje de las controversias de carácter
patrimonial derivadas de las concesiones que se
otorgan 40 .

Sección 3.04: Legislación aplicable

La solución de las materias controvertidas se debe efectuar de acuerdo con la legislación peruana.
Los árbitros pueden suplir, a su discreción, cualquier diferencia o laguna existente en la legislación o en el presente contrato, mediante la
aplicación de principios generales del derecho ... "
El m1smo pacto arbitral se ubica en la cláusula 21 del Contrato de Concesión para la Prestación de Servicio Portador y Servicio Telefónico Local
en las Ciudades de Lima y Callao, celebrado entre el Estado peruano y la Compañía Peruana de Teléfonos S.A. (hoy Telefónica del Perú SAA.).
Aquí cabe la pena agregar, que el Decreto Supremo 013-93-TCC -Texto Único Ordenado de la Ley de TelecomunicaCiones, autoriza en su artículo
80 a que las controversias que surjan entre las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones relacionadas con el incumplimiento de
las obligaciones sobre leal competencia que esta Ley señala, con la interconexión de servicios y derecho de acceso a la red, que incluye los
aspectos técnicos y las condiciones económicas, con las tarifas entre empresas y con el aspecto técnico entre las empresas, puedan someterse de
común acuerdo al arbitraje.
El artículo 50 del Decreto Supremo 008-2001-PCM, aclara que el OSIPTEL podrá administrar "controversias .. de carácter patrimonial y dispo-
nible que puedan surgir entre el Estado y las Empresas operadoras" y que tratándose de las empresas operadoras, éstas" ... podrán someter sus
controversias a arbitraje, salvo que versen sobre matenas no arbitrables. Se consideran materias no arbitrables, por tratarse del ejercicio de
atribuciones o funoones de imperio del Estado, las referidas al cumplimiento de las funciones que corresponde desarrollar a OSIPTEL. Tratándose
de materias arbitrables la vía arbitral es alternativa y excluyente de la vía administrativa; siendo de aplicación supletoria la Ley General de
Arb1traje. En el caso de opción por la vía arbitral, las partes podrán someter sus controversias a OSIPTEL, quien actuará como entidad administra-
dora de arbitrajes. La funoón de administrar arbitra¡es no es exclusiva de OSIPTEL.
La concurrencia de dos o más manifestaciones inequívocas de voluntad efectuadas unilateralmente por las empresas operadoras en sus respec-
tivos contratos de concesión, en comunicaciones dirigidas a OSIPTEL o med1ante otro medio o mecanismo, para someter a arbitraje sus contro-
versias con otras empresas operadoras, tiene los efectos de un convenio arbitral, siéndole aplicable la Ley 26572 -Ley General de Arbitraje- y
normas complementarias y modificatorias".
Por su parte, mediante Resolución 02-2001-CAO/OSIPTEL, se ha aprobado la siguiente Cláusula Arbitral modelo: "Las controversias que pudie-
ran derivarse de este contrato, incluidas las que se ref1eran a su resolución, nulidad o inval1dez, serán resueltas mediante laudo definitiVO, de
conformidad con el Reglamento de Arbitra¡ e de OSIPTEL, a cuyas normas las partes se someten en forma incondicional".
El Reglamento de Arbitraje de OSIPTEL ha sido aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo 11-99-CD/OSIPTEL.
S1n embargo, al parecer la poca claridad en las reglas de juego por la falta de precisión acerca de lo que puede someterse a arbitra¡e, ha hecho
que esta vía no sea utilizada hasta el momento.
31
Pueden ubicarse 22 de estos contratos en: www.minem.gob.pe/ proyecto_web/mineria/inversiones/contratos.asp. Sobre las condiciones para
acceder a estos contratos-ley, así como sus beneficios, leer a: AVILA CABRERA, Víctor. "La Protección a las Inversiones Privadas en el Perú"
(artículo inédito). pp. 13-16.
38
Ver infra acá pite V
34
Esto no significa que no puedan crearse más regímenes de contratos-ley en el futuro, ya que el Tribunal Constitucional peruano (sentencia de 3
de octubre de 2003, en el Expediente 005-2003-AI/TC -Acción de lnconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la República contra
d1versas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa Telefónica del Perú S.A.A. sendos contratos-ley) ha reconocido que la
actual constitución habilita que se puedan garantizar todas las cláusulas de los contratos que celebre el Estado peruano.
40
"El Estado podrá someter las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones a las que se refiere el presente Texto único
Ordenado a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 63 de la ConstituCión Política del Perú ... ". DEL
BUSTO, Juan. "Concesiones de Obras de Infraestructura y Servicios Públ1cos" En: Guía Legal de los Negocios- Invirtiendo en el Perú, Tercera
Edición, (Beatriz Boza, Ed1tora), Promperú, Lima, 1998. p. 233. "Las controversias que se deriven de la Interpretación o ejecución de los contratos
de concesión, que no sean resueltas por las partes directamente, se someterán a arb1traje de derecho con arreglo a la legislación aplicable y a la
cláusula de arbitraje estipulada en el contrato".
El segundo párrafo del artículo 17 autoriza a que los " ... contratos de concesión ... [puedan] contener cláusulas que estipulen la indemnización
a la cual tendrá derecho el concesionario en caso que el Estado suspenda, de¡e sin efecto o modifique la concesión por causal no establecida en
los artículos 33 y 34 del presente Decreto Legislativo" y, sólo en ese caso, "[d]ichas cláusulas indemnizatorias serán garantizadas mediante
contrato con fuerza de ley celebrado entre el Estado y el concesionario, a solicitud de éste último". Nos encontramos frente a lo que la doctrina
define como "garantía soberana", supuesto que únicamente puede ser considerado, para estos fines, como contrato-ley. AVILA CABRERA,
Víctor. Op. Cit.. p. 24. "Parece frívolo suscribir un contrato para 'asegurar' el cumplimiento de otro contrato. La razón es que d1cho 'contrato-
garantía' es uno de carácter privado sujeto al Código Civil mientras que el Contrato de Concesión materia de la Ley de Concesiones es uno
176 administrativo. Así el contrato de garantía está sólo sujeto a la voluntad de ambas partes".
En base a este dispositivo legal, se han suscrito un con-
junto variopinto e inorgánico de convenios arbitrales,
como los siguientes:
-Convenio arbitral contenido en un contrato de con-
cesión de una línea de transmisión eléctrica.
"Cláusula 17. Solución de Controversias. 17.1. To-
dos los conflictos y controversias que pudieran surgir
entre las Partes sobre la interpretación, ejecución,
cumplimiento, régimen tarifaría y cualquier aspecto
relativo a la existencia, validez o terminación del Con-
trato, deberán ser resueltos en trato directo entre las
Partes dentro de un plazo de treinta (30) días conta-
dos a partir de la fecha en que una Parte comunica a
la otra, por escrito, la existencia de un conflicto o
controversia (el "Plazo de Trato Directo"). Las partes
establecerán un procedimiento para llevar a efecto el
Trato Directo. ( ... )
17.4. Las Controversias No-Técnicas serán resueltas
mediante arbitraje de derecho, local o internacional,
de acuerdo a lo siguiente:
(i) Las Controversias No-Técnicas en las que el monto
involucrado sea superior a Un Millón de Dólares (US$
1'000,000) o su equivalente en moneda nacional, o
que no puedan ser cuantificadas o apreciables en
dinero, o aquellas en las que las Partes no estuvie-
ran de acuerdo sobre la cuantía de la materia
controvertida, serán resueltas exclusiva
definitivamente de acuerdo a las Reglas de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional (las
"Reglas") por tres árbitros designados de acuerdo a
las Reglas.
El lugar donde se llevará a cabo el arbitraje será la ciu-
dad de Washington, Distrito de Columbia de los Esta-
dos Unidos de América, y el idioma que se utilizará
será el castellano.
Todos los documentos presentados en el arbitraje es-
tarán en castellano o acompañados con una traduc-
ción completa al castellano. Las pruebas testimonia-
les podrán ser actuadas en idioma distinto al castella-
no, siempre que la Parte que las ofrezca haga las co-
ordinaciones necesarias para su traducción simultá-
nea al castellano. El costo de cualquier traducción o
interpretación al castellano recaerá en su totalidad
en la Parte en cuyo nombre se presenta el documen-
to o se ofrece la prueba en idioma distinto al castella-
no, y no estará incluido en los costos de arbitraje que
sean prorrateados de conformidad con las Reglas.
Para coadyuvar, en la medida que sea necesario, en la
constitución y reconstitución del tribunal arbitral que
intervenga en cualquier arbitraje que se lleve a cabo
en virtud de la presente Cláusula 17.4(i), se aplicarán
los mecanismos establecidos por las Reglas.
Las Partes acuerdan que, de conformidad con las Le- THEMIS 48
Revista de Derecho
yes Aplicables, las cortes del Cercado de Lima, Perú
serán competentes para ordenar cualquier medida
cautelar en respaldo de cualquier arbitraje, o alguna
medida en conexión con, o para el propósito de, hacer
cumplir el laudo arbitral que fuera expedido.
(ii) Las Controversias No-Técnicas en las que el mon-
to involucrado sea igual o menor a Un Millón de Dó-
lares (US$ 1'000,000), o su equivalente en moneda
nacional, serán resueltas mediante arbitraje de dere-
cho, a través de un procedimiento tramitado de con-
formidad con los Reglamentos de Conciliación y Ar-
bitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacio-
nal de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas nor-
mas las Partes se someten incondicionalmente, sien-
do de aplicación supletoria la Ley 26572, Ley General
de Arbitraje.
El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Lima, Perú y
será conducido en idioma castellano, debiendo emitir-
se el laudo arbitral correspondiente dentro de los se-
senta (60) días calendario siguientes a la fecha de ins-
talación del Tribunal Arbitral.
El Tribunal Arbitral estará integrado por tres (3) miem-
bros. Cada Parte designará a un árbitro y el tercero
será designado por acuerdo de los dos árbitros desig-
nados por las Partes, quien a su vez se desempeñará
como Presidente del Tribunal Arbitral. Si los dos árbi-
y tros no llegasen a un acuerdo sobre el nombramien-
to del tercer árbitro dentro de los diez (1 O) días si-
guientes a la fecha del nombramiento del segundo
árbitro, el tercer árbitro será designado por la Cáma-
V)
ra de Comercio de Lima a pedido de cualquiera de
las Partes. l/)
Si una de las Partes-no designase el árbitro que le co- ru
rresponde dentro del plazo de diez (1 O) días contados lo-
a partir del pedido de nombramiento, se considerará ro
que ha renunciado a su derecho y el árbitro será desig- :J
nado por la Cámara de Comercio de Lima a pedido de +-'
la otra Parte. e
ru
17.5. Las Partes acuerdan que el laudo que emita el
Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable. En conse- u
cuencia, las Partes renuncian a los recursos de apela-
o
ción, casación o cualquier otro recurso impugnatorio
contra el laudo arbitral declarando que éste será obli- -o
gatorio, de definitivo cumplimiento y de ejecución in- e
mediata. ( ... ) ru
17.7. Todos los gastos que irrogue la resolución de una
e!.-
Controversia ... No Técnica, incluyendo los honora-
QJ
rios ... de los Árbitros que participen en la resolución LL
de una Controversia, serán cubiertos por la Parte que
no haya obtenido el veredicto a su favor. Se excluye de
lo dispuesto en esta cláusula los costos y gastos tales
como honorarios de asesores, costos internos u otros
177
THEMIS 48 que resulten imputables a cada Parte de manera indi- y el Concesionario acepta que se le considere como
Revista de Derecho
vidual ... " 41 . tal, para este efecto.

-Convenio arbitral contenido en el Contrato de Con- El arbitraje tendrá lugar en la Ciudad de Washington,
cesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez42 . D.C., o en la Ciudad de Lima, a elección del
Concesionario, y será conducido en idioma castellano,
"Cláusula 17. Solución de Controversias. 17.1. Nego-
debiendo emitirse el laudo arbitral correspondiente en
ciación. Cualquier conflicto o controversia que surja
el plazo que establezca el tribunal arbitral. El tribunal
entre las Partes con relación a la interpretación, ejecu-
arbitral estará integrado por tres (3) miembros. Cada
ción, cumplimiento o cualquier otro aspecto relacio-
Parte designará un árbitro, y el tercer árbitro será
nado a la existencia, validez o nulidad del presente Con-
designado por acuerdo de los dos árbitros previamente
trato, será negociado directamente entre éstos o en
designados por las Partes, quien a su vez se
forma asistida por OSITRAN dentro de un plazo de
desempeñará como presidente del tribunal arbitral. Si
cuarenta y cinco (45) días calendario contado a partir
de la notificación de la controversia hecha por escrito los dos (2) árbitros no llegasen a un acuerdo sobre el

de una Parte a la otra o de la primera notificación de nombramiento del tercer árbitro dentro de los diez (1 O)

las Partes en caso de conciliación. ( ... )
17 .4. Controversias No Técnicas de Mayor Valor. Las
Controversias No Técnicas en las que (a) el monto
involucrado sea superior a Cinco Millones de Dólares
(US$5'000,000) o su equivalente en Nuevos Soles; o
(b) que no puedan ser cuantificadas o apreciables en
dinero; o (e) aquellas en las que las Partes no estuvie-
ran de acuerdo sobre la cuantía de la materia contro-
vertida, serán resueltas mediante arbitraje internacio-
nal de derecho a través de un procedimiento tramita-
do de conformidad con las Reglas de Conciliación y
Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Dife-
rencias Relativas a Inversiones (el "CIADI") estableci-
das en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Rela-
tivas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, aprobado por el Perú mediante Resolución
Legislativa 2621 O, a cuyas normas las Partes se some-
ten incondicionalmente.
Para efectos de tramitar los procedimientos de arbitraje
internacional de derecho, de conformidad con las reglas
de arbitraje del CIADI, el Concedente en representación
del Estado Peruano declara que al Concesionario se le
considere como "nacional de otro Estado Contratante"
por estar sometido a control extranjero según lo
establece el literal b) del numeral 2 del artículo 25 del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados,
Días Útiles siguientes a la fecha del nombramiento del
segundo árbitro, dicho árbitro será designado por el
CIADI a pedido de cualquiera de las Partes. Si una de
las Partes no designase el árbitro que le corresponde
dentro de un plazo de diez (1 O) Días Útiles contados a
partir de la fecha de recepción del respectivo pedido
de nombramiento, se considerará que ha renunciado
a su derecho y el árbitro será designado por el CIADI a
pedido de la otra Parte.
Si por cualquier razón el CIADI decidiera no ser
competente o declinara asumir el arbitraje promovido
en virtud a la presente Cláusula, las Partes de manera
anticipada aceptan someter, en los mismos términos
antes señalados, las Controversias No Técnicas que
puedan tener, en las que (a) el monto involucrado sea
superior a Cinco Millones de Dólares (US$ 5'000,000)
o su equivalente en Nuevos Soles; (b) que no puedan
ser cuantificadas o apreciables en dinero; o (e) aquellas
en las que las Partes no estuvieran de acuerdo sobre la
cuantía de la materia controvertida; a la Cámara de
Comercio Internacional con sede en París.
17.5. Controversias No-Técnicas de Menor Valor. Las
Controversias No-Técnicas en las que el monto
involucrado sea igual o menor a Cinco Millones de
Dólares (US$ 5'000,000) o su equivalente en Nuevos
Soles, serán resueltas mediante arbitraje de derecho a
través de un procedimiento tramitado de conform1-

" Lo primero que tenemos que decir sobre esta cláusula arbitral; es que como no conocemos al Concesionario, asumimos que es una persona
JUrídica no domioliada, ya que sólo en ese caso el articulo 92 de la Ley General de Arbitra¡e (norma aplicable conforme al articulo 63 de la
Constitución y 17 del Decreto Supremo 059-96-PCM), autonza a que el Estado peruano pueda arb1trar fuera del país, como se ha pactado en
este caso (Washington D.C.).
En segundo lugar, sorprende sobremanera que si el arbitra¡e (por la cuantía) se desarrolla ba¡o los ausp1c1os de la Cámara de Comercio Interna-
Cional (CCI) en Washington D.C., el plazo para laudar será determinado de acuerdo a sus reglamentos, mientras que s1 el arbitraJe se lleva a cabo
en Lima bajo la administración del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comerc1o de L1ma, el plazo para
laudar será de apenas sesenta días contados desde la Instalación del tribunal arbitral. La verdad es que no comprendemos la razonabilidad ni la
lóg1ca de este tipo de pacto. Sin embargo, para suerte de cualquier potencial arbitra¡e que se desarrolle a partir del año 2004, la Pnmera
Disposición Complementaria y Final del nuevo Reglamento Procesal de Arb1traje del Centro de Conciliación y Arbitra¡e Nacional e Internacional
de la Cámara de Comercio de Lima, autoriza a su órgano administrativo (el Consejo Superior de Arbitra¡e) a prorrogar de ofiCIO cualqu1er plazo
que las partes hayan modificado a su Reglamento (como se est1pula en este conven1o arbitral), " ... si est1ma que ello es necesario para ... permitir
al Órgano Arb1tral hacer frente a sus responsabilidades según el presente Reglamento".
" Parte pertinente de la cláusula 17 del Contrato de Concesión para la Construcción, Mejora, Conservación y Explotaoón del Aeropuerto Interna-
Cional Jorge Chávez, entre Estado Peruano y el Consorcio Flughafer Frankfurt-Mein Akt1engesellschaff, Bechtel Enterprises lnternational, Ltd., y
178 Cosapi S.A. de agosto de 2000, considerando el Addendum 4 de 30 de junio de 2003.
dad con los Reglamentos de Conciliación y Arbitraje ciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, THEMIS 48
Revista de Derecho
del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la quien designará a un conciliador a dicho efecto. El
Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las par- período de negociación no podrá ser declarado fallido
tes se someten incondicionalmente, siendo de aplica- si no transcurren, al menos, quince días contados des-
ción supletoria la Ley 26752, Ley General de Arbitraje. de la notificación escrita de la controversia hecha por
escrito de una de las Partes. ( ... )
El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, Perú,
y será conducido en idioma castellano, y el laudo arbi- 22.4. Controversia No Técnica. Las Controversias No
tral se emitirá en un plazo de sesenta (60) Días Útiles Técnicas serán resueltas mediante arbitraje nacional de
contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral derecho de tres árbitros. El Concedente deberá desig-
se instale. El tribunal arbitral estará formado por tres nar a uno de los árbitros y el Concesionario designará
(3) miembros. Cada Parte designará a un árbitro, y el a otro; en caso alguno de ellos no cumpliera con de-
tercer árbitro será designado por acuerdo de los dos signar a su árbitro dentro de los quince días siguientes
árbitros designados por las Partes, quien a su vez será a la fecha en que la otra Parte le comunicara la necesi-
miembro del tribunal arbitral. Si los dos árbitros no dad de recurrir a un arbitraje, incluyendo la designa-
eligen al tercer árbitro dentro de los diez (1 O) Días úti- ción de su árbitro, la Parte solicitante deberá enviar
les siguientes a la designación del segundo árbitro, el una nueva comunicación reiterando a la otra el pedi-
tercer árbitro será designado por el Centro de Arbitra- do de designación de su árbitro, dentro de los diez
je Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio días siguientes a la fecha en que reciba esta segunda
de Lima, a solicitud de cualquiera de las Partes. Si una comunicación. Si transcurriera este último plazo sin que
de las Partes no cumple con elegir a su respectivo árbi- se produjese la designación del segundo árbitro, éste
tro dentro de los diez (1 O) días calendario de habérsele será designado por el Centro de Arbitraje Nacional e
solicitado, se entenderá que ha renunciado a su dere- lnternac·lonal de la Cámara de Comercio de Lima, a
cho de hacerlo y el árbitro será designado por el Cen- quien por este acto las Partes facultan expresa e irre-
tro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara vocablemente para ello.
de Comercio de Lima, a solicitud de la otra Parte.
Los árbitros designados conforme a lo previsto en el
Las partes acuerdan que la decisión tomada por el tri- párrafo anterior, procederán a designar el tercer árbi-
bunal arbitral será final e inapelable. Las Partes renun- tro quien, además, presidirá el Tribunal Arbitral. En caso
cian al derecho de apelación u oposición, en cuanto los árbitros designados por las Partes no lograran acuer-
sea permitido por las Leyes Aplicables (salvo cualquier do respecto del tercer árbitro, dentro de los diez días
apelación hecha al mismo Tribunal con propósito acla- siguientes a la fecha en que cualquiera de ellos comu-
ratorio) a los jueces y tribunales del Perú o del extran- nicó por escrito al otro la necesidad de proceder a la
jero"43.
designación del tercer árbitro, este último será desig- V)
- Convenio arbitral contenido en el Contrato de Con- nado por el Centro de Arbitraje Nacional e Internacio- V')
cesión del Ferrocarril del Centro 44 . nal de la Cámara de Comercio de Lima.
ro
"Cláusula Vigésimo Segunda: Solución de Controver- El arbitraje se regulará por el Reglamento del Centro !.......
sias. 22.1. Negociación. Cualquier controversia surgi- de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de ro
da con relación a la interpretación, ejecución, cumpli- Comercio de Lima, bajo cuya administración se desa- ::J
miento o cualquier aspecto relacionado a la existen- rrollará. El arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima +-'
cia, validez o eficacia de este Contrato, será resuelta y en castellano. Las partes acuerdan que la decisión e
preferentemente mediante negociación directa y tomada por el Tribunal Arbitral será final e inapelable, ro
amistosa entre las Partes. La negociación entre las Par-
tes podrá ser directa o asistida por el Centro de Con-
renunciando al derecho de apelación u oposición, en
cuanto sea permitido por las Leyes Aplicables.
u
o
""O
" Se trata de un convemo arbrtral mucho meJor elaborado que muchos otros celebrados por el Estado peruano. La sumisión al CIADI, gracias al e
tratamrento del consorcio firmante del contrato de concesión como nacional de otro Estado contratante, es correcta.
Sin embargo, nos preocupa el pacto arbitral subordinado de sometimrento al arbitraje ante la Cámara de Comercio lnternacronal (CCI), ya que,
ro
como hemos indicado en anterror oportunidad, el artículo 63 de la Constrtución y el numeral 17 del Decreto Supremo 059-96-PCM, obligan a
la aplrcación de la Ley General de ArbrtraJe, la que condroona el acceso del Estado peruano al arbrtraje internacional cuando la otra parte sea un
e!.......
naoonal o extranjero no domiciliado, que no sería aquí el caso, ya que en el convenio arbitral consta que se le ha dado a la empresa concesionaria,
para efectos del CIADI, la calidad de nacional de otro Estado, lo que signifrca que ha sido constituida y domicilia en el Perú. QJ
Aquí creemos que ha existrdo una equivocación al momento de pactar el arbitraje, ya que una cosa es que esta empresa tenga la calidad de "no
nacional" para acceder al CIADI, y otra muy distrnta es que tenga la calidad de "no domicilrada", para acceder a un arbitraje internacional al
LL
amparo de lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje peruana.
Sin embargo, con esto no queremos decir que el pacto de sometimrento a la Cámara de Comercio lnternacronal (CCI) no sea razonable o
aconsejable (porque lo es), sino simplemente que en nuestra opinión no existiría el marco legal para hacerlo.
" Parte pertinente de la cláusula 22 del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Centro, celebrado por el Estado peruano con la firma Ferrovías
Central Andina S.A. El mismo pacto arbitral se ubica en la cláusula 22 del Contrato de Concesión del Ferrocarrrl del Sur y del Ferrocarrrl Sur-
Oriente, suscnto entre el Estado peruano y la empresa Ferrocarril Transandino S.A. 179
THEMIS 48 En caso las Leyes Aplicables establecieran algún recur-
Revista de Derecho
so irrenunciable cuya utilización permitiera la posibili-
dad de discutir judicialmente el laudo, la parte que
deseara hacerlo deberá, como requisito para la admi-
sión y procedencia de dicha reclamación, presentar
conjuntamente con su demanda o primer recurso ju-
dicial una carta fianza bancaria solidaria, indivisible,
irrevocable y de realización automática, extendida a
favor de la otra parte, por un banco local o internacio-
nal que desarrolle actividades en el medio, incluido
dentro del concepto Acreedor Permitido. La carta fianza
bancaria deberá emitirse por la suma de US$
250,000.00 (Doscientos Cincuenta Mil 00/100 Dóla-
res de los Estados Unidos de América) y deberá man-
tenerse vigente durante todo el proceso de impugna-
ción del laudo arbitral y será ejecutada a favor de la
otra parte, en caso fuera rechazada o desestimada la
demanda del impugnante" 45 .
- Convenio arbitral contenido en el Contrato de Con-
cesión del Terminal Portuario de Matarani 46 .
"17. Resolución de Controversias. 17.1. Negociación.
Cualquier conflicto o controversia que surja entre las
Partes, o entre el Concedente y un Inversionista Estra-
tégico o el Operador Principal con relación a la inter-
pretación, ejecución, cumplimiento o cualquier otro
aspecto relacionado a la existencia, validez o nulidad
del presente Contrato, será negociado directamente o
en forma asistida ante un centro de conciliación entre
las Partes o la Parte y el Inversionista Estratégico den-
tro de un plazo de treinta (30) dias calendario conta-
dos a partir de la notificación de la controversia, hecha
por escrito de una parte a la otra.( ... )
17.4. Controversias No- Técnicas. Las Controversias
No-Técnicas en las que el monto involucrado sea su-
perior a Un Millón de Dólares (US$ 1'000,000) o su
equivalente en moneda nacional, o que no puedan
ser cuantificadas o apreciables en dinero, o aquellas
en las que las partes no estuvieran de acuerdo sobre
la cuantía de la materia controvertida, serán resuel-
tas mediante arbitraje internacional de derecho a tra-
vés de un procedimiento tramitado de conformidad
con las Reglas de Conciliación y Arbitraje del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (el "CIADI") establecidas en el Convenio
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados, aproba-
do por el Perú mediante Resolución Legislativa 2621 O,
45
El pacto arbitral remite la controversia a la administración del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de
Comercio de Lima. Por tanto, hubiera bastado para estos efectos copiar la cláusula modelo propuesta por esta institución (aunque tal vez
aclarando el número de los árbitros y el tipo de arb1traje- de derecho).Es más, la exigencia contractual acerca de la fianza bancaria como requ1sito
para poder interponer el recurso de anulación del laudo arbitral ante el poder judicial, se encuentra expresamente dispuesto en el artículo 68 del
Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro al que se han sometido las partes, el que además es mucho más exigente que el pactado por las
partes, ya que requiere que la fianza sea " ... por una cantidad equivalente a la cuantía del valor de la condena contenida en el laudo"
" Parte pertinente de la Cláusula 17 del Contrato de Concesión del Terminal Portuario de Matarani, celebrado por el Estado peruano con la firma
180 Terminal Internacional del Sur SAA.
a cuyas normas las partes se someten incondicional-
mente.
El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Washington,
D.C., o en la Ciudad de Lima, a elección del Concesio-
nario, Operador Principal o Inversionista Estratégico
involucrado y será conducido en idioma castellano,
debiendo emitirse el laudo arbitral correspondiente
dentro de los sesenta (60) días útiles siguientes a la
fecha de instalación del Tribunal Arbitral. El Tribunal
Arbitral estará integrado por tres (3) miembros. Cada
parte designará a un árbitro y el tercero será designa-
do por acuerdo de los dos árbitros designados por las
partes, quien a su vez se desempeñará como Presiden-
te del Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no llegasen a
un acuerdo sobre el nombramiento del tercer árbitro,
el tercer árbitro será designado por el CIADI a pedido
de cualquiera de las Partes. Si una de las Partes no
designase al árbitro que le corresponde dentro de un
plazo de diez (1 O) días calendario contados a partir de
la fecha de recepción del respectivo pedido de nom-
bramiento, se considerará que hace renuncia a su de-
recho y el árbitro será designado por el CIADI a pedido
de la otra parte.
Las Controversias No-Técnicas en las que el monto
involucrado sea igual o menor a Un Millón de Dólares
(US$ 1'000,000) o su equivalente en moneda nacio-
nal, serán resueltas mediante arbitraje de derecho a
través de un procedimiento tramitado de conformi-
dad con los Reglamentos de Conciliación y Arbitraje
del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la
Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las par-
tes se someten incondicionalmente, siendo de aplica-
ción supletoria la Ley 26752, Ley General de Arbitraje.
El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, Perú,
y será conducido en idioma castellano, y el laudo arbi-
tral se emitirá en un plazo de sesenta (60) días útiles
contados a partir de la fecha en que el Tribunal Arbi-
tral se instale. El Tribunal Arbitral estará formado por
tres (3) miembros. Cada Parte designará a un árbitro, y
el tercer árbitro será designado por acuerdo de los dos
árbitros designados por las Partes, quien a su vez será
miembro del Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no
eligen al tercer árbitro dentro de los diez (1 O) días ca-
lendarios siguientes a la designación del segundo ár-
bitro, el tercer árbitro será designado por la Cámara
de Comercio de Lima, a solicitud de cualquiera de las
partes. Si una de las partes no cumple con elegir a su
respectivo árbitro dentro de los diez (1 O) días calenda-
rio de habérsele solicitado, se entenderá que ha re-
nunciado a su derecho de hacerlo y el árbitro será de-
signado por la Cámara de Comercio de Lima, a solici-
tud de la otra parte.
no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designa- THEMIS 48
Revista de Derecho
ción del tercer árbitro, la designación de cualquiera
de dicho árbitros será hecha, a petición de cualquie-
ra de las partes, por el Instituto de Derecho de Mine-
ría y Petróleo.

Las partes acuerdan que la decisión tomada por el Tri-
bunal Arbitral será final e inapelable. Las partes renun-
cian al derecho de apelación u oposición, en cuanto
sea permitido por las Leyes Aplicables (salvo cualquier
apelación hecha al mismo Tribunal con propósito acla-
ratorio) a los jueces y tribunales del Perú o del extran-
jero"47.
-Convenio arbitral contenido en un Contrato de Op-
ción de Transferencia de Concesión Minera.
En caso que por cualquier circunstancia deba desig-
narse un árbitro sustituto, éste será designado siguien-
do el mismo procedimiento señalado precedentemen-
te para la designación del árbitro que se sustituye.
El arbitraje será administrado por el Instituto Nacional
de Derecho de Minería y Petróleo y las partes se
someten a las normas del Reglamento Arbitral de dicho
Instituto, el cual se aplicará en todo aquello que no se
oponga a lo convenido en la presente cláusula.

"Cláusula Décima: Arbitraje. Cualquier litigio, contro-
versia, desavenencia, diferencia o reclamación que surja
entre las partes relativos a la interpretación, ejecución
o validez derivado o relacionado con el presente con-
trato que no pueda ser resuelto de mutuo acuerdo
entre ellas, será sometido a arbitraje de derecho.
Los árbitros serán tres (3), de los cuales cada una de
las partes designará a uno y los dos árbitros así desig-
nados nombrarán al tercero, quien presidirá el tribu-
nal arbitral. Si una parte no nombra al árbitro que le
corresponde dentro de los quince (15) días naturales
de recibido el requerimiento escrito de la parte que
solicita el arbitraje o si dentro de un plazo igualmen-
te de quince (15) días naturales contados a partir del
nombramiento del segundo árbitro, los dos árbitros
El arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima.
Las partes renuncian a la interposición del recurso de
apelación del laudo arbitral que se emita.
Para cualquier intervención de los jueces y tribunales
ordinarios dentro de la mecánica arbitral, las partes se
someten expresamente a la jurisdicción de los jueces y
tribunales de la ciudad de Lima, renunciando al fuero
de sus domicilios" 48 .
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
Podríamos continuar con la cita de más cláusulas
arbitrales49 , aunque creemos que las transcritas son
suficientes como para poder plantear algunas necesa-
rias reflexiones:

l./)
" Respecto al pacto arbitral CIADI, llamamos la atención de que aquí estamos ante la presencia de una sociedad constrtuida en el Perú (así se V')
declara expresamente en el Contrato de Concesión). y, a diferencra del Contrato de Concesrón del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, no
hay referencia alguna al tratamiento del concesionario como nacional de otro Estado contratante como exrge el artículo 25(2)(b) del Convenio
CIAD l.
m
En el caso del convenio arbitral contenido en la Cláusula 15 del Contrato de Concesión del Tramo Ancón-Huacho-Pativilca de la Carretara !.......
Panamericana Norte, suscrito entre el Estado peruano y la empresa Norvial S.A., aunque es algo distinto al que estamos analrzando, tampoco
hace referencia en el pacto CIADI a la estipulación a la que hemos hecho referencia en el párrafo anterior (al mismo tiempo, comete la torpeza
m
de fijar como plazo para laudar sesenta días desde la instalación del tnbunal arbitral). :::>
Como hemos explicado, el Convenro CIADI permite que aun cuando la persona jurídrca se haya constiturdo en el Estado receptor de la inversión, +-'
si está ba¡o el "control extranjero" y las partes expresamente acuerdan tratar a esta empresa como una entidad extranjera, entonces le podrá
alcanzar la jurisdicción del CIAD l. Se requieren pues dos condiciones: "control extran¡ero" y un pacto. e
Sobre el pacto, la jurisprudencia del CIADI ha sido bastante flexible, ya que en varios casos se ha considerado que el solo pacto de sometimiento m
al CIADI es indicativo suficrente de la voluntad de las partes de tratar implícitamente a la empresa como "extranjera" Lo mismo puede decrrse
respecto al requisito del "control extranjero", siempre y cuando la empresa constituida localmente sea de propiedad absoluta de inversion·rstas
extranjeros.
u
En consecuencia, es probable que las empresas Norvral S.A. y Terminal Internacional del Sur S.A. A. no tengan problema en someter un potencial
conflicto ante el CIADI, aunque lo óptimo hubiera sido la existencia de un pacto expreso sobre este particular (salvo que resultara de aplrcación o
algún BIT suscrito por el Perú que tenga incorporado este pacto).
-o
Por último, en lo que se refiere al pacto arbitral ante el Centro de Arbitra¡e Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, nuestro
comentario es similar al contenrdo en el primer párrafo de la cita 45. e
" Venfrquemos que nuevamente nos encontramos ante un arbitraje nacional, de derecho e instrtucional. En ese escenario, ¿no hubiera sido me¡or
simplemente coprar el modelo de cláusula arbitral que propone este Centro 7 m
También podemos rdentificar convenios arbitrales que someten las controversias a arbrtrajes ad-hoc, como las contenidas en muchos de los
contratos de privatizacrón de trerras, cuyo texto es el siguiente: "16. Solución de Controversias
e
!.......
16.1 Toda controversia o discrepancia respecto a la e¡ecucrón, interpretación o cumplimiento del presente Contrato que no pueda ser resuelta
por las partes después de su negociación en buena fe, por un período no mayor de treinta (30) días calendario, será llevada a un arbitraje de
Q)
derecho con la notificación escrita por una parte a la otra para acogerse a la presente Cláusula. Cada parte tiene la obligacrón de nombrar a su LL
árbrtro dentro de los diez (1 O) días calendarios siguientes de recibrda la notrfrcación de la otra parte. En caso que cualquiera de las partes no
designe a su árbitro, el nombramiento de los árbitros recaerá en la Cámara de Comercio de Lima con arreglo al reglamento aprobado por dicha
Cámara para el Centro de Arbrtra¡e Nacional e lnternacronal de la Cámara de Comercio de Lrma.
16.2. Luego del nombramrento de los dos árbitros, estos deberán designar a un tercer árbitro, el cual será el Presidente del Tribunal Arbitral. En
caso no se pongan de acuerdo, en un plazo de qurnce (15) días calendario con respecto al nombramiento del tercer árbrtro, éste será nombrado
por la Cámara de Comercio de Lima. El Tribunal Arbitral tendrá un plazo de sesenta (60) días calendario desde su instalación para llegar a un
acuerdo del laudo arbitral, el cual será inapelable y definitivo. 181
THEMIS 48 En primer lugar, la legislación peruana que regula las
Revista de Derecho
reglas referidas a las inversiones se encuentra compues-
ta por decenas de leyes y normas de menor jerarquía
que hacen difícil su conocimiento y correcta aplicación.
Aquí se requiere pues de una reingeniería legal que
articule debidamente los requisitos, condiciones y se-
guridades aplicables a todos los inversionistas.
Pero, además, se necesita con urgencia una
normatividad que regule con precisión los requisitos y
condiciones para la intervención del Estado peruano
en arbitrajes relativos a inversiones.
En efecto, en esta materia, como lo hemos venido afir-
mando, existen dos disposiciones constitucionales re-
levantes:
- "Artículo 62 (parte pertinente): Los conflictos deriva-
dos de la relación contractual sólo se solucionan en la
vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de
protección previstos en el contrato o contemplados en
la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer
garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modi-
ficados legislativamente, sin perjuicio de la protección
a que se refiere el párrafo precedente".
- Ultimo párrafo del artículo 63: "El Estado y las de-
más personas de derecho público pueden someter
las controversias derivadas de relación contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vi-
gor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional
o internacional, en la forma en que lo disponga la
ley".
Nosotros entendemos que de conformidad con este
marco constitucional, los contratos-ley que se celebren
pueden establecer las reglas a las que se sujetará al-
gún potencial arbitraje: desde arbitrajes en el Perú (sean
ad-hoc o institucionales), pasando por arbitrajes en el
extranjero (que deberían ser, por seguridad,
institucionales), hasta la promoción de arbitrajes ante
el CIADI (e inclusive otros arbitrajes supra-nacionales
al amparo de convenios internacionales como el MIGA,
el OPIC o los BITs).
condicionado a que exista un Tratado (por ejemplo,
CIADI, BITs, MIGA u OPIC) o a que el arbitraje se sujete
" ... a arbitraje nacional o internacional, en la forma en
que lo disponga la ley".
Y aquí la única ley que regula los tipos de arbitraje
(nacional, internacional y extranjero) y las condiciones
en las que el Estado peruano participará en ellos es la
Ley General de Arbitraje, la que como todos sabemos,
ha sido dictada para regular el arbitraje en materia
comercial y no de inversiones.
Por eso es que justamente los artículos 2 y 92 de la
Ley General de Arbitraje, entienden que cuando am-
bas partes domicilian en el país (en este caso el Esta-
do peruano y la contraparte privada), el arbitraje de-
berá realizarse en el país aplicando para el efecto la
Sección Primera -Arbitraje Nacional- de esa ley. En
cambio, cuando exista diversidad de domicilios (ob-
viamente el Estado peruano domicilia en el país, por
lo que la contraparte privada debe domiciliar en el
extranjero), en ese caso se podrá arbitrar en el Perú
bajo las reglas contenidas en la Sección Segunda -
Arbitraje Internacional- de la Ley General de Arbitra-
je o en el extranjero, pero siempre ante una institu-
ción arbitral.
Pero estas reglas razonables aplicables al intercambio
comercial, no lo son cuando se trata de conflictos rela-
cionados con inversiones, simplemente porque la le-
gislación peruana obliga a que el inversionista consti-
tuya en el país una persona jurídica, la que, por obvias
razones, tendrá su domicilio en el país, por lo que cual-
quier arbitraje tendrá forzosamente que realizarse en
el país, bajo las reglas de un Arbitraje Nacional.
De esta manera, salvo cuando pueda resultar de apli-
cación algún Tratado o se traten de contratos-ley, la
legislación peruana condena al inversionista a tener
que arbitrar dentro del país, negando así la posibilidad
de buscar foros neutrales.
Y este último, la falta de un foro neutral, ha quedado
demostrado en unos recientes casos arbitrales
conocidos como los "casos de las eléctricas".

Pero, cuando estemos ante simples relaciones contrac- En efecto, se trataron de tres procesos arbitrales inicia-
tuales (por ejemplo, muchos de los contratos de con- dos por igual número de empresas concesionarias del
cesión), la Constitución habilita el acceso al arbitraje servicio de distribución de energía eléctrica contra el

16.3. El arbitraje se llevará a cabo de acuerdo a las estipulaciones que los árbitros crean conveniente y, en su defecto, por las normas señaladas
en la Ley General de Arbitraje- Ley 26572.
16.4. El laudo arbitral deberá señalar a quién le corresponde los gastos y costos correspondientes al arbitraje.
16.5. El lugar del arbitraJe será en la ciudad de Lima, Perú. y el idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será el castellano"
También tenemos este otro, contenido la Cláusula Vigésimo Sexta del Contrato de Suscripción de Acciones Clase "A" y Derechos del Proyecto
de Generación de EGESUR, que dispone el sometimiento a un arbitraje, nacional, de derecho y ad-hoc, en el que los tres árbitros serán designa-
dos de común acuerdo y en defecto de acuerdo el nombramiento lo real1zará el Colegio de Abogados de Lima, "según las Reglas del Centro de
Arbitraje y Conciliación del Perú (CEARCO)".
El pacto arbitral, como ya parece ser costumbre en estos casos, establece que " ... el fallo se pronunciará dentro de los 45 días hábiles siguientes
a la instalación del tribunal arbitral. Para este efecto, el Tribunal Arbitral reducirá equitativamente los términos consignados en el articulo 34 del
182 Decreto Ley 26572, o podrá optar por las reglas correspondientes al proceso abreviado. Dentro del1ndicado plazo, deberá dictarse el laudo"
Estado peruano 5°, a efectos de que los respectivos tri- da des otorgadas por estos contratos-ley) 52 , sendas THEMIS 48
Revista de Derecho
bunales arbitrales se pronunciaran acerca de cuál de- comisiones del Congreso de la República evacuaron
bía ser el marco legal aplicable a sus respectivos Con- Informes en los que, entre otros, afirmaron que la vía
venios de Estabilidad Jurídica otorgados por el Estado arbitral no era la pertinente para resolver la materia
peruano al amparo de los Decretos Legislativos 662 y controvertida 53 .

757, en lo referente a la estabilidad en el Impuesto a la

Renta.
Mas precisamente, el conflicto fue acerca de la
aplicación de ciertas disposiciones legales referidas al
Impuesto a la Renta, que las empresas privadas
afirmaban su procedencia y el Estado las negaba.
Sin embargo, aun cuando los procesos arbitrales se
iniciaron al amparo de sendos pactos arbitrales con-
tenidos en los Convenios de Estabilidad Jurídica 51
cuya materia controvertida se refería a la estabilidad
del Impuesto a la Renta (una de las expresas seguri-
Los argumentos de estas Comisiones del Congreso en
contra del arbitraje 54 , se pueden resumir así:
-Que, " ... conforme lo establece el artículo 1, nume-
ral4, de la vigente Ley General de Arbitraje, Ley 26572
... están exceptuados del arbitraje las materias ... di-
rectamente concernientes a las atribuciones de im-
perio del Estado, o de personas o entidades de dere-
cho público ... Además, de manera concordante, el
, mismo artículo 1 de la Ley 26572 establece que las
materias sometidas a arbitraje son 'las controversias
determinadas o determinables sobre las cuales las

50
Si bien no se publicaron los laudos arbitrales. se conoce que los casos fueron: Luz del Sur S.A. A. y el Estado peruano representado por CONITE;
Edelnor S.A.A. con el Estado peruano, representando por el Ministerio de Energía y Minas; y, Edegel S.A.A. con el Estado peruano representado
por CONITE.
51
Así, por ejemplo, el convenio arbitral contenido en la cláusula octava del ConveniO de Estabilidad Juríd1ca otorgado por el Estado peruano y la
empresa Luz del Sur S.A., dispone lo siguiente: "Siendo la intención de las partes que los problemas que se presenten en relación con el
cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora que cualqu1er litigio, controversia
o reclamación entre ellos, relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente contrato, será resuelta mediante arb1traje de derecho.
El arb1traje se llevará a cabo en la ciudad de L1ma. mediante la constitución de un Tribunal Arbitral conformado por tres miembros, de los cuales
cada una de las partes nombrará a uno y los dos árbitros así des1gnados nombrarán al tercer árb1tro. Los árbitros quedan expresamente facultados
para determinar la controversia matena del arbitraje.
Si una parte no nombra árb1tro dentro de los qu1nce días de recibido el requerimiento de la parte o partes que soliciten el arbitraje o si dentro de
un plazo igualmente de quince días, contado a partir del nombramiento del último árbitro por las partes, los dos árbitros no consiguen ponerse
de acuerdo sobre el tercer árbitro, la designación del árbitro faltante será hecha, a pet1oón de cualquiera de las partes por la Cámara de
Comercio de Lima.
El plazo de duración del proceso arb1tral no deberá exceder de sesenta (60) días hábiles, contado desde la fecha de designación del último árbitro
y se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje, aprobada por la Ley 26572 y/o las normas que la sustituyan o modifiquen.
Los gastos que se generen por la apl1caoón de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida".
Los otros dos pactos arbitrales tienen una redacción similar. V)
" Así, por ejemplo, la cláusula tercera del Convenio de Estabilidad Juríd1ca celebrado entre el Estado peruano y la Empresa de Distribución Eléctrica
de Chancay S.A. (hoy Edelnor S.A.A.), dispone lo s1guiente: "EL ESTADO en virtud del presente Convenio y m1entras éste se encuentre vigente, V')
se obliga a garantizar la estabilidad jurídica para EDECHANCAY en los Siguientes términos:
1. Estabilidad del régimen tributario refencio al Impuesto a la Renta, conforme a lo presento en el artículo 40 del Decreto Legislativo 757, que
ro
impl1ca que el Impuesto a la Renta que le corresponda abonar a EDECHANCAY, no será mod1f1cado mientras se encuentre en vigencia el presente !o.....
convenio de estabilidad jurídica, aplicándose en los mismos términos y con las m1smas alícuotas, deducciones, reglas para el cálculo de la renta
imponible y demás características conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 774- Ley del Impuesto a la Renta, vigente al momento de ro
celebración del presente convenio"
'' Informe sobre "Sometimiento a arbitraje del diferendo entre la SUNAT y EDELNOR y LUZ DEL SUR sobre las acotac1ones por S/. 41 '000,000.00
::::>
y S/. 28'000,000.00, respectivamente, por Impuesto a la Renta del ejercicio gravable de 1999 y otros, de Javier Diez Canseco y otros de 18 de +--J
octubre de 2001, dentro del marco de la Comisión Investigadora de Delitos Económicos y Financieros 1990-2001 (en adelante "Informe Diez e
Canseco); y, Comisión de F1scalízaoón y Contraloría, "Informe sobre cobranza tributaria a las empresas eléctricas", 2001 (en adelante "Informe
Fiscalización"). ro
'' No vamos a entrar a analizar el fondo de la controversia, porque no es un tema de nuestra espeCialidad. Sin embargo, podemos resumir el
problema citando parte del Informe Diez Canseco, pp. 1-3. "En el caso de LUZ DEL SUR, se celebró el contrato de estabilidad jurídica con el
Estado peruano el 18 de agosto de 1994. Entonces se encontraba vigente la Ley 26283, la cual exoneraba de todo tributo, incluido el Impuesto
u
a la Renta, a los actos de formación, contratos y transferencias patrimoniales derivados de acuerdos de fusión o división de toda clase de
o
personas jurídicas, mercantiles, civiles o cooperativas ... (. .. ) [e]l 21 de setiembre de 1994, más de un mes después, se dicta una norma ... se trata
del Decreto Supremo 120-94-EF, Reglamento de la Ley 26283, el cual no regula la exoneración prevista en la Ley, sino que modifica el régimen -o
del Impuesto a la Renta de las empresas, al establecer la revaluación voluntaria de activos, no prevista en la ley, con lo cual se permitía un nuevo
valor contable a ser considerado como costo computable para f1nes tnbutanos, reduciendo el impuesto a la renta a pagar que no procedía de la e
fusión o la división ... esta [norma] no era aplicable al caso, por haberse dictado con posterioridad al convenio suscrito con LUZ DEL SUR.
(.)
ro
Es el caso que en 1996, EDECHANCAY, que también tenía celebrado convenio de estabilidad tributaria con el Estado y que pertenecía a los
mismos amon1stas de EDELNOR, se fusionó con ésta última, absorbiendo aquella ... Pero previamente la empresa absorbida había revaluado sus
e!o.....
act1vos para que la absorbente pudiera deducir como gasto para determinar su renta imponible la mayor depreciación producto de la revaluación,
a partir del ejercicio 1996 y los subsiguientes ... (... ) Q)
La SUNAT considera ... que habiéndose derogado por la Ley 27034, a partir del ejercicio de 1999, el beneficio de poder deducir como gasto la LL
mayor depreciación, producto de la revaluación voluntana de sus activos en el caso de las empresas fusionadas o escindidas bajo la Ley 26283 ...
tanto EDELNOR como LUZ DEL SUR adeudan al Fisco ... en concepto en Impuesto a la Renta ... toda vez que, han seguido haciendo uso del
benefiCIO pese a que éste ya había sido dejado sin efecto.
(.)
La posición de EDELNOR y LUZ DEL SUR, es que, por el mérito de los convenios de estab"liidad jurídica ... les asiste el derecho a segu1r gozando
del benefiCIO ... hasta que expire el plazo de diez años de vigencia ... toda vez que dicho beneficio estaría comprendido dentro de la estabilidad
tnbutana concedida . 183
THEMIS 48 partes tienen facultad de libre disposición'" (Informe de los agentes privados acerca de los alcances del marco
Revista de Derecho
Diez Canseco, p. 3)ss. estabilizado del impuesto a la renta.

-Que, " ... al momento de la suscripción de los conve-
nios de estabilidad jurídica estaba vigente el Decreto
Ley 25395, cuyo artículo 1 establecía expresamente
que en el caso del Estado, el arbitraje sólo procedía
sobre sus obligaciones 'siempre que deriven de una
relación jurídica patrimonial de derecho privado o de
naturaleza contractual'" (Informe Diez Canseco, p. 4).
Sin embargo, los procesos arbitrales no pretendían
discutir acerca de la atribución o competencia de la
SUNAT para fiscalizar los tributos, sino acerca de si tal
o cual disposición tributaria formaba parte o no del
marco estabilizado del impuesto a la renta contenido
en los Convenios de Estabilidad Jurídica pactados en-
tre el Estado peruano y las empresas privadass 8 .

Justamente por ello, la SUNAT no fue emplazada en

- Que, "[e]n el presente caso lo que se pretende es
someter los alcances de una norma legal en materia
tributaria y desviar de la competencia administrativa
tributaria de la SUNAT, la decisión sobre el cumplimiento
o no de una obligación tributaria" (Informe Diez
Canseco, p. 4)s 6 .
los arbitrajes, sino que lo fue el Estado peruano
suscriptor de los convenios.
En consecuencia, este primer argumento de las
Comisiones del Congreso para pretender bloquear los
arbitrajes no era válidos 9 .

En otras palabras, según el análisis realizado por estas
dos Comisiones del Congreso, el arbitraje no proce-
día, fundamentalmente, por cuanto: La materia some-
tida a arbitraje no era de libre disposición de las partes
según lo exige el artículo 1 de la Ley General de Arbi-
traje; y, no se podía arbitrar acerca de las atribuciones
de imperio del Estado, conforme a lo dispuesto en el
mismo artículo de la Ley General de Arbitrajes 7 .
Empecemos por la segunda: No se pueden arbitrar
controversias "directamente concernientes a las
atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de
personas o entidades de derecho público" (artículo 1(4)
de la Ley General de Arbitraje).
Los antecedentes de estos casos, indican que los arbitrajes
se iniciaron debido a sendas acotaciones tributarias
realizadas por la Superintendencia de Administración
Tributaria (SUNAT), la cual tenía una opinión distinta a la
El primer argumento en contra del arbitraje sí requiere
de un mayor análisis, por las implicancias negativas
que tendría para el desarrollo de esta importante
institución.
Si uno revisa los Informes de las Comisiones del Congre-
so citadas, encontrará que se reconoce que las empresas
involucradas " ... adquirieron las acciones de propiedad
del Estado en las empresas dedicadas al servicio de dis-
tribución de energía eléctrica ... al amparo de los Decretos
Legislativos 662 y 757, [y] celebraron convenios de esta-
bilidad jurídica y pactos de sometimiento a arbitraje so-
bre cualquier litigio, controversia o reclamación que sur-
giera sobre la interpretación de dichos convenios con el
Ministerio de Energía y Minas, en el caso de EDELNOR y
con ... CONITE, del Ministerio de Economía y Finanzas" 60 .
Sin embargo, a la hora de analizar la pertinencia del
arbitraje para resolver cualquier conflicto derivado de

55
Informe Fiscalización, p. 20. "El Arbitraje es un medio alternativo a la solución de conflictos destinado a la solución de controversias que se
encuentran enmarcadas dentro de un campo de libre disposición de las partes".
56
Ibídem, pp. 19-20. "Las prestaciones contenidas en el citado Contrato Ley, no pueden bajo ningún motivo significar, que el Estado abd1que de
sus facultades inherentes a la función pública o al ejercicio de sus funciones. De este modo, no podría pactarse el acuerdo sobre la imposibilidad
que el Estado pueda ejercer sus facultades de cobranza coactiva del tributo. Pues ello atentaría contra el ejercicio mismo de la potestad tributaria
consagrada en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú". Informe Fiscalización, p. 24. " ... el numera14 del artículo 1 de la Ley 26572, Ley
General de Arb1traje, prohíbe someter a arbitra¡e las controversias concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de
personas o entidades de Derecho Público"
'•' Se esgrimieron muchos otros argumentos poco relevantes para el caso. Es más, en varias oportunidades estas Comisiones se pronunciaron sobre
el fondo de la controversia (como si el Congreso tuviese competencia para ello), llegándose a afirmaciones tan inverosímiles, como aquella
referida a que como las normas legales alegadas por las empresas pnvadas no habrían sido estabilizadas en los Convenios de Estabilidad Jurídica
Uustamente el tema de fondo a decidir), entonces, no cabía el arbitraje (Comisión FiscalizaCión, p. 8. " ... tratándose de normas que manifiesta-
mente no forman parte del ConveniD de Estabilidad Tributaria, como el caso del D.S. 120-94-EF, la 1nstitución arbitral no puede considerarse un
medio idóneo para resolver el conflicto)".
58
Sin embargo, tenemos conocimiento que al menos en dos de los casos arbitrales, las empresas propusieron entre sus pretensiones que el tribunal
arbitral ordenara a la SUNAT que paralizara los procesos admmistrativos de acotación tributaria, lo que efectivamente se trataba de un tema no
arbitrable de conformidad a los Conven1os de Estabilidad Jurídica. También tenemos entendido, que ambos tribunales arbitrales declararon
(como correspondía) improcedente estas pretensiones.
5
" Nadie discute que cualquier decisión arbitralmdirectamente afectaría las acciones de la SUNAT, ya que como cualquier entidad pública. la SUNAT
se encuentra regida por el principio de legalidad, que implica que sólo puede hacer lo que la ley le ordena y nada más.
En estos casos, si el arbitraje era ganado por el Estado, la SUNAT en base al mencionado principio se encontraba válidamente habilitada para
cobrar los tributos acotados. Pero, si ganaban los inversionistas, la SUNAT no podía reclamar tales tributos, simplemente porque el prinopio de
legalidad le impedía reclamar el cobro de tributos inexistentes.
Pero, este efecto derivado de una decis1ón arbitral en nada afectaba las atribuciones o funciones de la SUNAT, ya que esta entidad. para e¡ercer
válidamente tales atribuciones, requería que la autoridad designada por las partes (los árbitros), definieran cuál era el ámbito preciso de la ley del
impuesto a la renta que se encontraba estabilizado.
184 50
Informe Diez Canseco, p. 1
estos contratos-ley, se afirma que " ... no es posible
someter a arbitraje los aspectos tributarios de los con-
tratos de estabilidad jurídica ... " 51 , ya que la Ley Ge-
neral de Arbitraje en su artículo 1, sólo autoriza esta
vía tratándose de " ... controversias ... sobre las cuales
las partes tienen facultad de libre disposición ... ".
es una compra-venta u otra relación jurídica típicamen- THEMIS 48
Revista de Derecho
te privada). Sin embargo, lo que aquí sucede es que
mediante los contratos-ley, el Estado renuncia a su ius
imperium y acepta darle a esa relación Estado-
inversionista, la calidad de un contrato privado, a efectos
de posibilitar, entre otros, su acceso a la vía arbitral 63 .

En buen castellano, para estas Comisiones congresales, Por tanto, es totalmente equivocado el preguntarse
tratándose de Convenios de Estabilidad Jurídica sólo si tal o cual tema relacionado con un Convenio de
se podría someter a arbitraje cuestiones de "libre dis- Estabilidad Jurídica es de "libre disposición de las
posición de las partes". partes" para efectos de considerar si puede ser

¿Qué materia de un Convenio de Estabilidad Jurídica arbitrable, ya que aquí todo el contenido de dicho

puede considerarse de libre disposición de las partes? Pues
simplemente ninguna, ya que un acuerdo como éste solo
lo puede otorgar un Estado en ejercicio de sus facultades
soberanas. En efecto, solo un Estado puede, en ejercicio
de su ius imperium, otorgar a los inversionistas garantías
y seguridades como las contenidas en estos Convenios
de Estabilidad Jurídica y, por lo tanto, ninguna de sus
disposiciones son de libre disposición 62 .
Sin embargo, esto no significa que no puedan ser
arbitrables.
En efecto, el artículo 62 de la Constitución vigente
autoriza expresamente la posibilidad de que el Estado
suscriba contratos-ley y que las materias allí conteni-
das puedan someterse al arbitraje, por lo que es ese
artículo constitucional y no el 63, el que habilita el ac-
ceso al arbitraje cuando estamos ante la presencia de
estos contratos-ley.
Como hemos indicado, las materias contenidas en un
contrato-ley en puridad no son de libre disposición, ya
que no se tratan de cuestiones que los particulares
(agentes privados) pueden celebrar libremente (corno
Convenio que en principio sería de orden público ha
sido, por decisión soberana de Estado, sometido de
iure al ámbito privado y se ha previsto su conocimiento
por los árbitros 64 .
Es más, como bien indica Lohrnann 55 , "[s]"1 se aceptara
que el Estado no tiene poder de libre disposición para
autolimitar su facultad legislativa y sus actos de admi-
nistración, con el objeto de garantizar a la contraparte
una estabilidad legal determinada, estamos negando
la posibilidad misma de celebrar esta clase de contra-
tos-ley. Lo que es tanto corno decir que sería inconsti-
tucional el precepto constitucional que los autoriza".
Entendidas así las cosas, la materia que fue sometida a
conocimiento de los árbitros en estos tres casos fue
absolutamente válida 66 , ya que justamente se refirió a
un problema de interpretación y ejecución de los Con-
venios de Estabilidad Jurídica, como fue el ámbito de
estabilidad del régimen del impuesto a la renta.
Al final, se conoce que en los tres casos se le dio la
razón a los inversionistas 67 , aunque seguidamente
V)
muchos políticos presionaron para que los laudos l/)
ro
!ro....

' DIEZ CANSECO CISNEROS,Javier. "El caso "Luz del Sur y Edelnor'. La Imposibilidad de someter a arbitraje el "ius imperium' estatal en materia
1
ro
tributarla" En: Diálogo con la Jurisprudencia No. 38. Lima. 2001 p. 39. ::J
62
Entendemos que esta es una de las razones principales en las que se basó el Informe Fiscalrzación (p. 26), al momento de arribar a la equívoca y +J
absurda propuesta de " ... que la CLAUSULA ARBITRAL contenida en los Contratos de Estabilidad Jurídica, es NULA IPSO IURE, por lo que es
necesano disponer las acciones que correspondan de conformidad con la Ley General de Arb1traje a fin que los árbitros declaren la Nulidad del e
Arbrtraje ... " ro
6
" LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "Convenios de Estabilidad Jurídica y cláusulas arbrtrales". En: D1álogo con la Jurisprudencia No. 38, Lima,

2001. p. 20. " ... los conven1os de estabilidad suscrrtos conforme a los Decretos Legislativos 662 y 757 tienen expresamente asignada naturaleza
civil, y no administrativa. De ello se colige el refuerzo que el legislador quiso otorgarles, abdicando el Estado de todo atributo de imperio que
u
normalmente hubiera tenrdo como parte de Derecho Público". VASQUEZ LAZO, R1cardo. "Análisis tributano de los convenios de estabilrdad
JUrídica con relación a las empresas eléctricas". En: Diálogo con la Jurisprudencia No. 38, Lima, 2001 p. 27. " ... desde el momento en que ese
Estado forma parte de un Contrato-Ley se despoJa de ciertas atribucrones. Su libre disposición está contenida en dos Decretos Legislativos, el 662
o
y el 757. leyes sobre inversión privada y extranjera, en donde el Estado ha dispuesto dotar a los inversionistas, es decir a la contraparte del
contrato-ley, de ciertas garantías, garantías que son de libre disponibilidad del Estado por lo que mal podría decirse que el asunto de controversia
carece de libre disponibilidad".
" Cuando no estemos ante la presencia de un contrato-ley, s1no, por ejemplo, de un Contrato de Concesión que no tenga esa característica, el
argumento es similar. aunque las d1sposícíones legales difieran. En efecto, en este último supuesto la norma constitucional apl1cable es el articulo
""'eroe
63, que dispone el acceso al arbrtraje " ... nacional o Internacional, en la forma en que lo disponga la ley".
La ley que regula la forma de acceder al arbrtraJe es efectivamente la Ley General de Arb1traje, pero son las leyes que regulan los Contratos de !ro....
Concesión las que habilitan en términos sustantrvos el acceso de estos temas que no son de libre disposición a la vía arbrtral. Por lo tanto, cuando a;
existe una ley especial. no resulta de aplicación el articulo 1 de la Ley General de Arbitraje, ya que es esa ley especial la que deriva al arb1traje una
materia que no es de "libre drsposición de las partes". pero que el Estado ha decidido soberanamente someterla al conocimiento de los árbitros. LL
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. Cit. p. 23.
66
Salvo lo rnd1cado en supra c1ta 58.
67
SANTISTEVAN DE NO RIEGA, Jorge. "Constitución, Pnvatización y Serv1cros Públicos: El blindaje jurídico que protege a los contratos-ley en el Perú
(articulo inédito), pp. 19-20. " ... cabe hacer mención a los laudos arbitrales expedidos en los procesos entre Edelnor S.A.A. .. (laudo por unanimi-
dad); Luz del Sur S.A.A. ... y Edegel S.A .... contra el Estado Peruano ... (laudos en mayoría) que disponen que el Estado Peruano debe respetar y
cumplir las obligaciones pactadas con las citadas empresas en los convenios de estabilidad jurídica. En ellos se consagra el príncíp10 de inoponibilidad
185
THEMIS 48 arbitrales fueran llevados al poder judicial para que
Revista de Derecho
fueran anulados porque supuestamente la materia con-
trovertida no podía arbitrarse.
Felizmente, el Poder Ejecutivo no se dejó presionar y
aceptó los fallos arbitrales. Sin embargo, el "ruido po-
lítico" generado alrededor de estos casos demostró lo
difícil que es arbitrar un tema sobre inversiones en el
lugar donde estos conflictos se generan.
Por ello y retomando nuestras reflexiones, insistimos
en la necesidad de que con urgencia se dicte una le-
gislación expresa, en la que se identifique el ámbito de
actuación del Estado peruano en los arbitrajes sobre
inversiones.
La demostración más palpable de la falta de coheren-
cia y dispersión existente, lo constituyen los contratos-
ley que garantizan las inversiones en minería (sector
importante de la economía peruana) que carecen de
pactos arbitrales, simplemente porque los funciona-
rios encargados de redactar las normas pertinentes se
olvidaron del arbitraje o simplemente decidieron que
el arbitraje no les parecía útil, a diferencia del resto de
sectores, en los que sí es posible pactar el arbitraje.
La nueva legislación deberá posibilitar, además, que se
pueda arbitrar fuera del país, no solo con inversionistas
extranjeros, sino, además, con nacionales.
En efecto, al haberse adherido el Perú a los más im-
portantes Tratados Internacionales sobre Inversiones
(CIAD!, MIGA, OPIC), y persistir en su voluntad de sus-
cribir Convenios de Protección de Inversiones (BITs) con
diversos países, todos los cuales contienen disposicio-
nes que remiten las controversias a arbitraje, podemos
afirmar sin temor a equivocarnos que nuestro país ha
dado los pasos correctos para el desarrollo de la prác-
tica arbitral en la solución de conflictos que se gene-
ren entre el Estado y los inversionistas extranjeros.
En cambio, en las condiciones actuales, los
inversionistas de nacionalidad peruana que domicilian
en el país, se encuentran condenados a arbitrar sus
controversias sobre inversiones con el Estado perua-
no, únicamente al amparo de la Sección Primera de la
Ley General de Arbitraje - Arbitraje Nacional 68 .
Una posible solución a este problema, seria establecer
que como el artículo 1 del Decreto Legislativo 662
considera « ... como inversiones extranjeras las
inversiones provenientes del exterior que se realicen
en actividades económicas generadoras de renta ... >>,
los conflictos que se generen en materia de inversiones
entre el Estado peruano y los inversionistas titulares de
"inversiones extranjeras" (sin importar la nacionalidad
o domicilio del inversionista), puedan someterse al
arbitraje institucional fuera del país.

de la ley posterior a las relaciones regidas por los contratos-ley por los cuales el Estado garantiza durante diez años la estabilidad del régimen del
impuesto a la renta. Las opiniones discrepantes minoritarias en dos de los mencionados laudos admitieron ese criterio aunque consideraron a
favor del Estado que los efectos de operaciones extraordinarias como fusiones o escisiones de empresas se encontraban fuera del blindaje
establecido por el contrato ley".
58
Salvo el caso excepcional del MIGA que permite otorgar cobertura de seguros a inversionistas de nacionalidad peruana, todos los Tratados en
v1gor sólo se aplican a inversionistas nacionales de Estados diferentes al Perú.
Por su parte, al menos un inversionista de nacionalidad peruana que no domicilia en el pais podria arbitrar fuera del Perú al amparo del articulo
186 92 de la Ley General de Arbitraje.O
 OBTENER FINANCIAMIENTO EN PERÚ Y
VIVIR PARA CONTARLO: A PROPÓSITO DE LAS
DEFICIENCIAS DE NUESTRO SISTEMA LEGAL

Luis Pizarro Aranguren*

Luis E. Vargas Loayza* •

Crédito sin obstáculos, podría ser el típico

comercial con el cual una empresa del sistema
financiero intenta conseguir un mayor número
de clientes.
Sin embargo, dicha afirmación aplicada en la
práctica queda muy lejos de ser real. En el
presente artículo se exponen cuáles son los
problemas que afronta el financiamiento en el
país y las posibles soluciones a los mismos.

V"' V"'
·-·-
:::J:::J
_J _J

• Abogado por la Pontificia Universtdad Católica del Perú. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la PUCP a cargo de las cátedras de
Garantías y Derecho Bancario.
•• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
(UPC) a cargo de la cátedra de Transacciones de Propiedad. 187
THEMIS 48 l. INTRODUCCIÓN
Revista de Derecho
Diariamente presenciamos la enorme preocupación que
existe entre los diversos agentes de nuestra economía
sobre lo limitadas que son las ofertas de financiamiento
en nuestro mercado y ciertamente, lo costoso que
resulta, para quienes efectivamente tienen la
posibilidad, acceder a oportunidades de crédito.
Curiosamente y en contrapartida, esa misma
preocupación se refleja en quienes ofrecen
financiamiento, ya que cuentan con un reducido y
elitizado grupo de agentes que conforman la demanda
de financiamiento sin riesgo considerable'. Como es
evidente, por una parte nos referimos a las empresas
(grandes, medianas y pequeñas)2 y a las personas natu-
rales, como los necesitados de crédito para el desarrollo
de sus negocios o la satisfacción de sus necesidades
de consumo y, por la otra, principalmente a las
entidades que por naturaleza son colocadoras de
crédito, tales como los bancos, financieras, cajas
municipales, cajas rurales, cooperativas, etc.
Vamos a la raíz del problema: ¿por qué resulta
preocupante el hecho que las empresas y las personas
no puedan acceder al crédito o que quienes lo otorgan
no tengan mayor oportunidad de colocarlo sin riesgo
desproporcionado? Para responder la elemental pre-
gunta planteada, resulta necesario comprender la
importancia conceptual del intercambio de bienes y
servicios como uno de los principales elementos para
el desarrollo de una economía.
En una sociedad, como la peruana, en la que rige una
economía social de mercado, los individuos -lo que
incluye a cualquier persona jurídica o natural- participan
en dicho mercado transfiriendo y adquiriendo bienes
o servicios. Por ello, cualquier teórico decente de la
economía mundial nos indica que el desarrollo de una
sociedad depende, en buena medida, de la regularidad
y estabilidad de las transacciones en el marco en el
que ocurre el referido intercambio.
En ese contexto, el libre y eficiente intercambio de
bienes o servicios responde al hecho que en una
sociedad los individuos tienen siempre necesidades que
satisfacer; algunas de las cuales son (en teoría)
satisfechas por el Estado, por ser éstas de interés público
(como la seguridad, por ejemplo) y otras, son
satisfechas utilizando los recursos con los que cada
individuo pueda contar, generándose de esta manera
un "mercado" en el que se intercambian bienes y
servicios.
Es fácilmente constatable desde hace unos años, los altos y sostenidos niveles de liquidez de los bancos y los demás inversionistas institucionales.
Para dec1rlo en lengua¡e corriente "plata hay y mucha, pero no hay a quien prestarla sin un alto riesgo"
2
Hay que admitir que la denominada "gran empresa·· ("el segmento corporativo··, constituido por un puñado de compañías) cons1gue
financiamiento rápido y barato en el mercado de capitales, a través de la emisión de bonos y otros valores. Asimismo, en los último años, los
niveles de crecimiento del crédito para la pequeña empresa han sido realmente cons1derable. El meollo del asunto se focal1za, principalmente,
en la med1ana empresa.
188 ' En un extremo podríamos afirmar que el orden jurídico tiene razón de ser porque le sirve al mercado.
Sin embargo, es vital percatarse que el mercado no
funciona aislado del orden jurídico 3 . Es decir, el
intercambio, entendido como el escenario fundamen-
tal en el cual esperamos lograr el desarrollo económico
de una sociedad, no puede existir sin un conjunto de
reglas que determinen cómo se realizan las
transacciones, y cuáles son los límites y protecciones
para sus partícipes; en suma, determinar cuáles son
los riesgos que asumen los agentes en el mercado y
cómo pueden controlarse. La idea es clara, en el caos
o la anarquía no pueden existir transacciones destinadas
al beneficio social o bien común.
En ese sentido, es ampliamente reconocido que uno
de los elementos esenciales que colabora en la tarea
del desarrollo económico de un país (finalmente de
su mercado), es un sistema legal que cuente con
mecanismos de incentivo para proyectar
transparencia, seguridad y eficiencia en las
transacciones que se realizan para el tráfico comercial
de bienes y servicios.
En el contexto anterior, es necesario identificar al
financiamiento como elemento medular de los bienes
y servicios que se intercambian en el mercado. De
hecho, el financiamiento puede ser catalogado como
un servicio de crédito que al igual que cualquier otro,
requiere un sistema legal que determine con claridad
las condiciones en las que se intercambia.
Por ello, el presente trabajo tiene como objetivo cen-
tral demostrar que una de las principales razones para
explicar el problema de la colocación de recursos y la
consecuente reducida accesibilidad al crédito es la falta
de reglas jurídicas que brinden la seguridad necesaria
a los actores del mercado de manera que las
transacciones que se lleven a cabo cuenten con un
esquema de riesgos controlado.
Para lograr lo trazado, es necesario primero discutir
brevemente en torno al rol y la importancia del crédito
para luego identificar los tipos de riesgo propios de
las transacciones financieras. Posteriormente,
analizaremos cómo tales afectan la accesibilidad al
crédito, para finalmente discutir, a propósito del
Anteproyecto de Ley de Garantías Mobiliarias,
determinados riesgos que pueden ser controlados a
través de las garantías, pero que, sin embargo, no
sólo es importante contar con un esquema legal que
permita el otorgamiento de garantías con más tipos
de bienes o más clases de garantías, sino que es
también relevante, para multiplicar y extender el
crédito, que las garantías otorgadas brinden la
seguridad jurídica necesaria para gozar plenamente
de su efecto atenuador de riesgos.
11. EL ROL DEL FINANCIAMIENTO
En el contexto de lo que constituye un mercado
moderno y tomando en consideración obvia que el
trueque no es precisamente la modalidad de
intercambio que impera en la sociedad actual, puede
anticiparse que los recursos dinerarios son una pieza
clave en la estructura del desarrollo de una economía
que ha optado regirse por reglas del mercado.
No olvidemos que una de las premisas para el desarrollo
de una economía es que los bienes y servicios
(entendidos en sentido genérico como recursos),
circulen entre los partícipes de la misma. De esta
manera, si existen las condiciones suficientes, princi-
palmente jurídicas, para que haya un fluido tráfico de
recursos, en teoría se estará aportando al crecimiento
de una economía.
En ese sentido, el crédito cumple un doble rol en el
mercado. El primero, evidente, que el financiamiento
es un servicio más en el conjunto de bienes que se
transan en el mercado para satisfacer necesidades. Así,
al igual que bienes tan cotidianos como la comida, el
agua, el transporte, los útiles del colegio, etc., el
financiamiento (entendido como servicio de crédito)
constituye uno más del conjunto que es intercambiado
masivamente. Sin embargo, no puede desconocerse
que a diferencia de los bienes cotidianos, el
financiamiento es también intercambiado en
situaciones más sofisticadas o de mayor relevancia para
el mercado. Por ejemplo, se intercambian diariamente
servicios de financiamiento para la adquisición de
viviendas, para proyectos de inversión en empresas,
para capital de trabajo, etc. Puede advertirse, entonces,
que el intercambio del servicio de financiamiento es
vital para el desarrollo de una economía, puesto que
el mismo, al igual que en el caso de cualquier otro
bien o servicio, contribuye a la movilización de recursos
y por ende al desarrollo económico eficiente. Sin
perjuicio de ello, el servicio de financiamiento, como
cualquier otro, requiere un orden jurídico que incen-
tive y garantice su intercambio. En simple y breve: el
servicio de financiamiento y su intercambio están
sujetos, condicionados y directamente afectados por
las fortalezas o debilidades del sistema legal. En
consecuencia, si no existe un sistema legal racional que
permita controlar riesgos en el intercambio, la
tendencia es que las transacciones no se produzcan o
que su costo sea muy elevado.
Pero el financiamiento no sólo constituye un servicio,
entre otros, del conjunto que se intercambian
diariamente, sino que cumple también el rol central
de ser fuente promotora del intercambio de todos los
demás bienes y servicios. Así, en vista que el mercado THEMIS 48
Revista de Derecho
ha optado por el sistema monetario como elemento
base para la adquisición y transferencia de bienes y
servicios, resulta inevitable que quienes participan en
él, deban contar con recursos dinerarios para satisfacer
sus intereses y necesidades.
Como podrá sospecharse, en la mayoría de los casos,
los intereses o necesidades que debe satisfacer el
partícipe del mercado exceden los recursos dinerarios
que pueda auto-generarse. Ante tal situación, existen
dos alternativas: la primera, renunciar al interés o
necesidad, y la segunda, utilizar el excedente de
recursos dinerarios de un tercero. La segunda
alternativa es la que denominamos financiamiento.
Precisemos que no debe percibirse la falta de recursos
propios para la satisfacción de determinadas
necesidades como un elemento negativo del
mercado. Por el contrario, debe entenderse al
financiamiento como el vehículo ideal y natural que
permite a los partícipes del mercado acceder a bienes
o servicios que de otra manera no hubieran podido
ser alcanzados. Evidentemente, como no puede
perderse de vista que el crédito es en sí un servicio,
éste tendrá un costo para quien lo requiera. Dicho
costo, denominado "interés", debe reflejar en teoría
el valor de la ventaja que se le ofrece a quien necesita
el recurso dinerario y no lo tiene. Sin embargo, como
se verá más adelante, el interés también es un
elemento que asimila las bondades o defectos del
sistema legal y, por lo tanto, el costo del
financiamiento reflejará no sólo el valor del recurso
dinerario, sino también los riesgos que asume el que
financia.
De esta forma, ante la pregunta planteada al inicio
de este trabajo sobre por qué resulta preocupante
que las empresas y las personas no puedan acceder
al crédito o que quienes otorgan crédito no tengan
mayor oportunidad de colocarlo sin alto riesgo, debe
responderse que dicho problema supone que no
existen recursos suficientes en el mercado para que
quienes participan en él, puedan efectivamente
realizar segura y racionalmente los intercambios de
bienes y servicios.
Si la respuesta anterior se acerca ligeramente a la
realidad, debemos ser conscientes que nos
encontramos ante el grave riesgo de un estancamiento
de la economía, toda vez que el financiamiento
o._ u.J
representa un eslabón imprescindible en el círculo de V) V)
transacciones. La lógica es sencilla: sin recursos
dinerarios para adquirir bienes o servicios, tampoco hay
::J::J
__J __J
incentivos ni garantías para promover el intercambio;
por su parte, sin intercambio, los recursos auto-
generados disminuyen y con ello, normalmente se
provoca un retraso en los pagos a quienes financian.
Todos perdemos. 189
THEMIS 48 En suma, entre las muchas y complicadas razones que
Revista de Derecho
pueden discutirse en torno al problema del desarrollo
económico de un mercado y específicamente sobre las
dificultades de acceso al crédito y la colocación de
recursos, ciertamente la deficiencia del sistema legal,
es protagónica. Por ello, debe ser prioritario para
quienes están en posibilidad de alterar y modificar el
sistema legal, beneficiar los esquemas que faciliten el
otorgamiento de servicios de financiamiento de manera
que el círculo económico de transacciones no quede
trunco por efecto del estancamiento de los recursos
dinerarios.
111. TIPOS DE RIESGO EN LAS TRANSACCIONES
Tomando como cierta la premisa que uno de los
principales motivos para la falta de acceso al crédito,
es la carencia de un sistema legal que brinde seguridad
y transparencia a las transacciones, resulta necesario
preguntarse porqué ello es así. La respuesta es bastante
sencilla: todo negocio conlleva necesariamente una
serie de riesgos para las partes, por lo que el análisis
que se haga sobre el nivel de riesgo que están
dispuestas a asumir, determinará que se lleve adelante
la operación o que ésta se frustre (o se ejecute de
manera ineficiente). En vista que son raras las
situaciones en las que una transacción financiera carece
de riesgo, las partes normalmente están dispuestas a
llevar a cabo la operación cuando el riesgo puede ser
controlado o atenuado de forma tal que los costos por
asumirlo sean menores al beneficio del negocio.
Pero, ¿qué debe entenderse por riesgo? Según la
definición que nos da el diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua, el término "riesgo" hace
referencia a la contingencia o proximidad de un daño.
Por su parte, el término "contingencia" implica lapo-
sibilidad que una cosa suceda o no suceda. En ese
mismo sentido es que debe entenderse al riesgo en las
transacciones financieras, es decir, como la posibilidad
que la operación no genere el efecto querido por las
partes o que lo genere a un costo no calculado. Por
ejemplo, en la compraventa de un inmueble existen
riesgos como, por ejemplo, que el comprador no pague
el precio cuando éste se ha pactado a plazos, que el
inmueble tenga vicios ocultos que no han sido
informados por el vendedor, que la situación legal del
inmueble no se encuentre claramente determinada en
el registro público correspondiente, entre otros.
En sí, el riesgo no se presenta como un elemento
unificado, que pueda ser fácilmente identificado y
controlado, sino por el contrario, se evidencia en
diversas formas, responde a distintos orígenes y afecta
varias partes de una transacción. Por ello, resulta
1
Debe considerarse como una categoría de riesgo adicional, la que corresponde a los actos del Estado que recibe comúnmente el nombre de
190 "R1esgo País". El R1esgo País tendrá también influencia sobre cualquier transacción.
esencial a efectos de determinar el rol del riesgo en el
tema bajo análisis, comentar brevemente los tipos de
riesgo que pueden identificarse y sus respectivos
orígenes.
Para efectos del presente trabajo, separaremos los
riesgos en tres rubros distintos, de acuerdo a su origen 4 :
(i) riesgos de mercado; (ii) riesgos crediticios; y, (iii)
riesgos formales.
(i) Riesgos de mercado
En la mayoría de los casos, el nivel de análisis más básico
que realizan las partes en un negocio lo constituye la
identificación de los riesgos de mercado y su relevancia.
Ello, a su vez determinará en el común de los casos, la
viabilidad del negocio.
Tal como lo sugiere el nombre que le ha sido asignado,
el riesgo de mercado está compuesto por un conjunto
de elementos ajenos a la voluntad de las contrapartes,
que pueden tener un efecto negativo para una o ambas
partes. Así, el riesgo de mercado es percibido como el
conjunto de situaciones exógenas producto del
comportamiento y las tendencias del mercado, que
pueden tener un efecto directo o indirecto sobre una
operación en particular y que no podrán ser controlados
o atenuados por las partes, sino únicamente previstos,
considerados y valorados.
A manera de ejemplo, las situaciones en las que
típicamente el riesgo de mercado deviene en relevante
son en las transacciones de compraventa de acciones o
valores en general. En tales casos, las contingencias
relacionadas a las preferencias o tendencias de los
agentes del mercado respecto de determinado bien,
marcarán el valor de la acción transada. Supongamos
que cualquier partícipe del mercado peruano decide
comprar acciones de una empresa productora de
planchas de metal a sabiendas que los principales clientes
de dicha empresa son compañías constructoras en China
y que en dicho país existen importantes proyectos de
construcción. La operación, para quien adquiere las
acciones de la empresa peruana, será exitosa siempre
que los proyectos de construcción en China sean
ejecutados y las empresas constructoras adquieran las
planchas de metal de acuerdo a lo previsto. Sin em-
bargo, existe el riesgo de mercado que las constructoras
tengan un mal manejo financiero y dejen de adquirir las
planchas de metal de la empresa peruana, generándose
una caída en el valor de sus acciones.
Como puede observarse, si bien las partes estarán en
capacidad de prever y considerar el efecto que un
cambio en el mercado pueda generar en los resultados
de una operación o negocio, e incluso eventualmente
a través de la experiencia, tomen decisiones que tiendan
a disminuir o evitar tales riesgos, lo cierto es que los
elementos que constituyen el riesgo de mercado son
ajenos a las partes y, por tanto, no pueden ser
efectivamente controlados.
(ii) Riesgos financieros
Un segundo nivel de análisis de riesgo lo constituye el
riesgo financiero, también conocido como riesgo
crediticio. Este riesgo surge como consecuencia de una
relación transaccional en la que existe un desfase en el
tiempo de cumplimiento de las prestaciones (no
simultaneidad del cumplimiento de las obligaciones).
Así, la situación que más gráficamente describe el
surgimiento de un riesgo financiero es el mutuo o
contrato de créditos. por el cual una de las partes, el
acreedor, cumple con entregar el dinero que presta y,
la otra, el deudor, cuenta con determinado plazo para
devolver lo recibido. El lapso entre que el mutuante o
prestamista entrega el dinero y el mutuatario o
prestatario lo devuelve genera en la relación
transaccional un riesgo financiero para el que ya cum-
plió con su prestación. El deudor tiene el poder de
decidir no cumplir. El acreedor en este contexto es
obviamente la parte débil.
El riesgo financiero se explica por las alternativas que
se presentan para el deudor, es decir, una vez que el
deudor ha visto satisfecha su necesidad con relación a
la prestación cumplida por la contraparte (el acreedor),
tiene tres alternativas: (i) cumplir
contraprestación en la forma, plazo y lugar acordados;
(ii) cumplir parcialmente con la prestación; o, (iii)
sencillamente, no cumplir. Son las dos últimas
alternativas, las que generan en el acreedor la
contingencia que define a este tipo de riesgo.
Conviene precisar que si bien las dos últimas
alternativas pueden ser originadas por una decisión
del deudor, también podrían ser consecuencia de
elementos ajenos a éste, que le impiden cumplir con
el acreedor en la forma pactada. Esta situación se
tipifica a través de los problemas patrimoniales que
pueda sufrir el deudor, sin importar su origen. En
cualquier caso, sea que el incumplimiento provenga
de una elección del deudor o de una situación
involuntaria, el riesgo financiero se presenta para el
acreedor con las mismas características.
Por ello, el sistema legal, ha dotado de instrumentos
jurídicos al acreedor de manera que tenga la posibilidad
de controlar y atenuar el riesgo financiero que surge en
las transacciones. Tales instrumentos son las garantías.
Siendo el mutuo el ejemplo emblemático de riesgo financiero, hay que advertir que éste aparece en cualquier contrato o negocio con prestaCio-
nes cumplidas no simultáneamente. En un extremo, si un cliente le paga a su abogado todo o parte del honorario antes del inic1o del juicio (o
antes que termine en última instancia) asume el riesgo financiero de cumplimiento del abogado de su deber profes"1onal.
6
Sin duda la realidad es mucho más comple¡a y rica en situaciones. El riesgo financiero crece en paises con mala cultura de cumplimiento de sus
obligaciones o en sociedades donde el Poder Jud1c1al es corrupto, lento, inexperto e impredeCible. ¿Nos sentimos identificados7
Por tanto, las garantías deben ser comprendidas como THEMIS 48
Revista de Derecho
las estructuras jurídicas que permiten al acreedor
imponer un costo al deudor con relación a la elección
de las alternativas que se le presentan para el
cumplimiento de su prestación. De esta forma, si el
deudor elige no cumplir o cumple parcialmente, el costo
de dicha decisión lo asumirá y el acreedor verá
igualmente satisfecha su prestación o por lo menos
será adecuadamente indemnizado. El siguiente ejemplo
grafica la situación descrita: si una persona vende su
automóvil a plazos y lo entrega (como corresponde a
la transferencia de propiedad de bienes muebles), el
comprador puede optar entre cumplir con el pago
oportuno de las cuotas, pagar fuera de plazo o un
monto menor o, finalmente, no pagar. Si el vendedor
carece de garantía, el costo que asume el comprador
por no pagar o pagar parcialmente, es marginal. De
hecho, hasta podría ser más beneficioso para el
comprador, no pagar. Por el contrario, si el vendedor
cuenta por ejemplo con una prenda sobre el automóvil
o sobre cualquier otro bien, el comprador sabrá que si
elige no pagar, o pagar parcial o tardíamente, ello
puede significar asumir el costo de la pérdida del bien
entregado en prenda. La lógica es sencilla, el objetivo
de las garantías es generar un costo para el deudor
que a su vez atenuará (intentará compensar) el riesgo
financiero del acreedor.
Como puede observarse, el riesgo financiero resulta
un elemento común en las transacciones que, sin em-
con su bargo, puede ser controlado, monitoreado y atenuado
por las partes. A diferencia del riesgo de mercado, en
el que las partes pueden únicamente preverlo y
calcularlo como parte de sus costos, en teoría el riesgo
financiero no debería significar un costo adicional para
la operación puesto que a través de las garantías, dicho
riesgo debería tener un efecto neutrOS.
(iii) Riesgos formales
El tercer nivel de riesgos en las transacciones se origina
exclusivamente en el sistema legal. Como se ha
mencionado, el intercambio de bienes y servicios que
contribuya al desarrollo de una economía no puede
darse en un contexto en el que no existe un orden
jurídico racional y eficiente, que permite a los agentes
del mercado interactuar en forma ordenada y al mismo
tiempo impone límites y protecciones de manera que
los negocios no afecten derechos de terceros.
a...w
Sin embargo, en vista que el sistema legal no ha sido
V') V')
estructurado por alguna poderosa divinidad ajena a
errores, los efectos que este sistema genera en las ::::J::::J
_J _J
191
THEMIS 48 transacciones pueden, en algunos casos, ser contrarios
Revista de Derecho
a su razón de ser, causando complicaciones, costos y
resultados no deseados por las partes. Asimismo, el
sistema legal puede desviarse de su objetivo ordenador
por efecto de su atraso con relación al avance y
sofisticación de los negocios. Por ejemplo, hoy
presenciamos el evidente desfase de nuestro sistema
legal frente a las operaciones que se generan en
internet, donde los conceptos de contratación no
pueden parametrarse en lo que el sistema legal
tradicional ha establecido. En otro contexto, riesgo
formal también puede significar un cambio en la
estructura tributaria de un negocio o una decisión ju-
dicial que interpretando una norma en un sentido par-
ticular, genere un precedente que afecte adversamente
la posición de cualquiera de las partes.
En cualquier caso, sea por desfase con la realidad o
porque existen errores en la regulación, el sistema le-
gal no está libre de generar riesgos formales en las
relaciones de negocio de manera que el resultado no
sea el esperado o calculado por las partes. Debe
precisarse que si bien los riesgos formales no llegan a
ser tan ajenos e incontrolables como los riesgos de
mercado, tampoco existen mecanismos que
directamente los atenúen como en el caso de los riesgos
financieros. Así, aun cuando pueda intentarse adecuar
el negocio a una estructura legal que evite los errores
del sistema, siempre existe el riesgo que no logre
apartarse completamente y, en consecuencia, las partes
asumirán el costo del mismo 7 .
El riesgo formal debe necesariamente contrastarse con
el riesgo financiero en el sentido que si bien este último
puede en teoría ser controlado y atenuado por las
partes, aquél tiene un efecto directo en el éxito de ese
control. Si bien la explicación sobre la presencia del
riesgo financiero se soluciona aparentemente con la
existencia de buenas garantías, lo cierto es que éstas a
su vez, dependen del funcionamiento coordinado de
elementos formales establecidos por el sistema legal
como su constitución, perfeccionamiento y ejecución 8 .
IV. EL RIESGO Y EL ACCESO AL CRÉDITO
De la discusión planteada en las secciones anteriores,
pueden rescatarse dos elementos que resultan
importantes para el modesto objetivo de este trabaje.
El primero, que sin lugar a dudas el otorgamiento de
crédito es un elemento clave en el sistema económico.
El segundo, que el crédito está expuesto a los riesgos
de mercado, financieros y formales. Por ello, conviene
detenerse brevemente a analizar cómo es que los
1
Es obvio constatar que las sociedades cuyos políticos son generalmente poco ilustrados y conforman parlamentos pobres jurídicamente hablan-
do, influenciables por Intereses mezquinos y ajenos a la realidad, el nesgo formal es una vanable de costo enorme para los negoc1os. ¿Otra
coincidencia?
8
En simple: de poco sirve una buena garantía en el papel si los riesgos formales de malas normas complementanas o la Incapacidad del Poder
192 Judicial impiden su ejecución rápida y barata.
distintos riesgos afectan específicamente al crédito y
luego, determinar si efectivamente la falta de control
sobre tales riesgos genera la falta de acceso al crédito
en nuestra economía.
Tal como se adelantara, el problema de la colocación
de recursos y la consecuente reducida accesibilidad al
crédito encuentra su origen en la falta de reglas jurídicas
que brinden la seguridad necesaria a los actores del
mercado de manera que las transacciones que se lleven
a cabo cuenten con un esquema de riesgos controlado.
Al igual que en cualquier otra transacción, el servicio
de financiamiento estará antes que nada, afecto al
riesgo de mercado. Por lo tanto, es deber de quienes
otorgan crédito, analizar primero cuál es el rol que el
potencial deudor o prestatario cumple en el mercado,
cuáles son sus actividades y sus fuentes generadoras
de recursos de manera que exista posibilidad razonable
que pueda cumplir con sus obligaciones, cuál es su
historial crediticio, a qué plazo se le están colocando
los recursos, entre otros aspectos que puedan originar
en el acreedor o prestamista una idea medianamente
clara de los riesgos de mercado a los que se está
enfrentando. Si luego de realizar el anterior análisis se
determina que estos riesgos son muy elevados, lo más
probable es que la operación no llegue a ejecutarse.
Ahora bien, la alternativa, luego de verificar que los
riesgos de mercado son previsiblemente altos, es elevar
el costo del financiamiento (probablemente
incrementando la tasa de interés), lo cual generará que
la transacción resulte ineficiente.
Podría pensarse que los riesgos de mercado pueden
ser atenuados o en todo caso compensados con el
otorgamiento de garantías que excedan el valor mismo
del financiamiento, con lo cual, poco importaría que
el mercado determine el fracaso del deudor y su con-
secuente incapacidad de pago. Sin embargo, ese no
es el objetivo de quienes se dedican al otorgamiento
de créditos y, por el contrario, se tiende a calificar
peyorativamente al financiamiento que, por efecto de
riesgos de mercado, tiene que recurrirse a la ejecución
de una garantía. Debe recordarse que las garantías no
son necesariamente un medio de pago, sino un costo
impuesto al deudor para generarle los incentivos
suficientes de cumplimiento.
Luego de prever cuáles son los riesgos de mercado que
podrían afectar el financiamiento y determinar que
éstos no son lo suficientemente relevantes como para
frustrar la operación, el prestamista debe calcular el
riesgo financiero (entendido como la posibilidad que
el deudor decida no cumplir o que existan factores no
previstos dentro del análisis de riesgo de mercado que
impidan que el deudor pueda cumplir de acuerdo a lo
pactado) y establecer o negociar con el deudor, la
estructura de garantías que mejor atenúen su riesgo.
el financiero. La ecuación es simple: mientras menores THEMIS 48
Revista de Derecho
sean los riesgos en las diversas transacciones, mayor
será el número de operaciones que se realicen. De la
misma manera, mientras menores sean los riesgos de
otorgar crédito, mayores las colocaciones.

En teoría, si el deudor y el acreedor llegan a un acuerdo Además, no puede olvidarse el doble rol que cumple
sobre la estructura de la garantía, el negocio debería el crédito, primero como servicio de financiamiento y
ejecutarse sin contratiempos. Sin embargo, la teoría más importante, como promotor del tráfico comercial
se aleja de la realidad cuando constatamos que el de bienes. De ahí la urgencia, que los esfuerzos de
acreedor no sólo deberá calcular los riesgos financie- cambios normativos identifiquen la existencia y graves
ros existentes y decidir sobre la garantía adecuada, sino efectos del riesgo formal de modo que puedan
que debe calcular la existencia de riesgos formales. Lo disminuirlo y en la medida de lo posible, eliminarlo.
grave del asunto es que los riesgos formales son un
aspecto que el prestamista no puede controlar, en vista V. LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LAS
que se origina en las fallas del sistema legal. Como GARANTÍAS COMO ELEMENTO ATENUADOR
consecuencia de ello, el prestamista tiene nuevamente DE RIESGOS: EL ANTEPROYECTO DE LEY DE
tres alternativas, la primera, elevar las tasas de interés, GARANTÍA MOBILIARIA COMO EJEMPLO
la segunda, otorgar créditos sólo a quienes pueden
Tal como se ha podido observar, uno de los elementos
ofrecer determinado tipo de garantías (garantías con
que permitirían multiplicar y extender el crédito, consiste
menor riesgo formal), y la tercera, simplemente preferir
en que quienes lo otorgan perciban la suficiente protec-
no realizar la transacción. Todas las opciones negativas
ción (atenuación de riesgos) con las garantías que reci-
para el mercado.
ben. Sin embargo, las garantías no existen en forma ais-
No es necesario un análisis muy profundo para lada del sistema legal (de hecho pertenecen al sistema
percatarse que el efecto directo de las debilidades del legal) y, por lo tanto, su efecto atenuador de riesgos está
sistema legal es que el crédito se encarezca o la oferta expuesto a las deficiencias y debilidades del mismo9 .
se reduzca. Ello, básicamente porque el prestamista
Si el sistema legal no permite que la garantía sea una
en un financiamiento puede prever y asumir los ries-
herramienta jurídica sólida en el sentido de generar en
gos de mercado, puede controlar los riesgos financieros
el acreedor la certeza que ante el incumplimiento de
a través de garantías, pero no puede controlar los
su deudor, el bien gravado servirá indefectiblemente
riesgos generados por las deficiencias de la norma le-
para cubrir la prestación no cumplida, dicha garantía
gal y sus procedimientos. El resultado es un crédito
no pasará de ser un instrumento lírico o estético de
más caro y una menor posibilidad de colocación (lo
protección.
que implica a su vez, menor acceso al crédito). De
hecho, hoy en el Perú se constata, por afirmación de En suma, el nivel de atenuación de riesgos de una ga-
quienes se dedican comúnmente al otorgamiento de rantía está determinado, más que por el tipo de bien
créditos (empresas del sistema financiero) que las tasas materia de la misma o su valor, por el nivel de riesgo
de interés cobradas en el mercado local representan formal que dicha garantía presenta.
en buena medida, el riesgo que asumen tales
A manera de ejemplo, a propósito del Anteproyecto de
prestamistas frente a la incertidumbre que genera el
Ley de la Garantía Mobiliaria 10 (el Anteproyecto) apro-
sistema legal, desnaturalizándose así el interés como
bado mediante Resolución Ministerial No. 188-2003-
reflejo del valor del uso del dinero.
EF/1 O, y publicado en el Diario Oficial El Peruano el día
Ante la realidad expuesta, el esfuerzo de nuestros 14 de mayo de 2003, es intención del presente trabajo
legisladores y especialistas debería centrarse en generar mostrar que no obstante la grave preocupación que
normas adecuadas que permitan disminuir los riesgos debería embargamos por permitir un mayor acceso al
formales. Las transacciones en nuestra sociedad, y en crédito, resulta evidente que los esfuerzos de cambio
especial el financiamiento, debería manejarse normativo, no consideran la injerencia del riesgo formal
únicamente con dos niveles de riesgo; el de mercado y en el propósito asegurador de las garantías. a... UJ
Vl Vl
9
En el ámb1to privado la pnnopal fuente de riesgos formales está, penosamente, en el Código Civil. El Código Civil promulgado en 1984 ha
::J::J
devenido en un conJunto de disposiciones que afectan directamente la eficiencia del intercambio y genera enormes costos de transacción. _J _J
Siendo, en teoría, una norma matriz de las relac1ones patrimoniales entre las personas, el Código C1vil merece un cambio rad1cal pues requiere
una transformación de estructuras, enfoque e instituciones. Para muchos genera un falso orgullo teórico y es la fuente de apasionada discusión
académica; lo cierto es que para la economía, el Código Civil está plagado de ineficiencias (artlf1c1al clasificación de b1enes, inconsistente división
entre derechos reales y personales, impedimento al pacto com1sorio, plazos obligatorios l1mitando la autonomía de voluntad, lesión, excesiva
onerosidad de la prestación, mecanismos de control ex ante de defensa del consumidor, ejecución judicial de hipoteca largo, etcétera).
'e A la fecha en la que se concluyó con el presente trabajo, el Anteproyecto de Ley de Garantías Mobiliarias no ha sido aprobado por el Congreso
de la República. 193
THEMIS 48 En ese contexto, resulta necesario precisar que la ga-
Revista de Derecho
rantía debe observar solidez jurídica tanto en su consti-
tución como en su ejecución. De hecho, si los mecanis-
mos de constitución de una garantía descuidan las for-
malidades para acreditar la efectiva voluntad de quien
otorga la garantía, la ejecución de la misma, estará su-
jeta al cuestionamiento, defensa y trabas que pueda
oponer el deudor o el garante. Por ello, hemos visto
conveniente explicar como ejemplo uno de los princi-
pales cambios del Anteproyecto, con relación a las for-
malidades de constitución de la garantía mobiliaria.
Uno de los objetivos principales del Anteproyecto con-
siste en unificar el tratamiento legal de la prenda a
través de una única modalidad (garantía mobiliaria) y
un registro a través del cual las garantías mobiliarias
serían constituidas, eliminando la multiplicidad de ga-
rantías (once tipos de prenda) y registros (diecisiete
registros de garantías) mobiliarios que actualmente
existen.
El Anteproyecto establece además que las garantías
mobiliarias no serían constituidas a través de la entre-
ga física del bien que pretende gravarse, sino única-
mente a través del registro, mediante la suscripción de
un formato especialmente creado para ese fin. Con-
juntamente al formato de registro, la voluntad de las
partes deberá encontrarse expresamente evidenciada
en cualquier tipo de documento escrito. El Antepro-
yecto no requiere la participación de un notario para
la legitimación y verificación de los acuerdos tomados,
debiendo las partes dirigirse directamente al registro
que corresponda. La labor del registrador sería trasla-
dar la información del formato presentado a la base
de datos del registro.
Adicionalmente a la forma de constitución, el nuevo
modelo de garantía sobre bienes muebles, permitiría
su ejecución extrajudicial e incluso que el acreedor
garantizado pueda adjudicarse la propiedad sobre los
bienes (pacto comisario).
Es necesario destacar que la implementación de este
Anteproyecto permitiría un mayor acceso al crédito
considerando que los costos vinculados con la consti-
tución y ejecución de la garantía se reducirían ostensi-
blemente, ello, si tomamos en consideración que ac-
tualmente el régimen legal de garantías mobiliarias, al
no ser uniforme ni orgánico, es un sistema complejo,
inseguro e ineficiente. Sin embargo, si bien los meca-
nismos de ejecución son adecuados en un esquema
en el que se pretende reducir costos de manera que se
permita un mayor acceso al crédito, veremos a conti-
nuación que tales mecanismos de ejecución reclaman
mayor seguridad en la constitución de la garantía.
" VIVAR MORALES, Elena. "La lnscnpción Registra! de la Propiedad Inmueble en el Perú". Tomo l. Fondo Edrtonal de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima. 1998. p. 37.
194 " Op. Cit. p. 38.
Debe tomarse en consideración que la etapa de ejecu-
ción de una garantía está directamente ligada con el
acto que la generó, es decir, con su constitución. En
este sentido, no puede pensarse en un sistema con
mecanismos de ejecución teóricamente efectivos, si el
antecedente necesariamente vinculado (la constitución
de la garantía) carece de la estructura legal suficiente
que asegure la eficiencia de la garantía. Por ello, es
posible establecer que si bien las etapas de constitu-
ción y ejecución de una garantía cumplen funciones
distintas, éstas necesariamente se complementan.
Debemos tomar en consideración que, nuestro siste-
ma de garantías no tiene un único mecanismo de cons-
titución, por el contrario, dependiendo del tipo de ga-
rantía, los mecanismos de constitución pueden variar
entre figuras muy simples hasta estructuras comple-
jas. Sin perjuicio de ello, en todos los casos se conside-
rará que una garantía es eficiente o efectiva, en la
medida que sea oponible frente a terceros y su ejecu-
ción sea rápida, segura y poco costosa.
Como se sabe, nuestro sistema legal mantiene diver-
sos mecanismos de oponibilidad, sin embargo, existe
consenso en que la oponibilidad registra! es la más
perfecta y la que genera efectos legales de vinculación
frente a terceros. En ese contexto, las formalidades
previas al perfeccionamiento de una garantía, como
en el caso de la revisión de la autenticidad del docu-
mento que contiene la misma, la identidad de las par-
tes involucradas, la efectiva manifestación de la volun-
tad del acto que se pretende inscribir, genera un filtro
legal de control entre los actos privados y los efectos
de oponibilidad del registro.
Asimismo, la doctrina generalizada ha reconocido que
el registro público tiene la finalidad primordial de brin-
dar publicidad al acto jurídico inscribible, atribuyéndo-
le diferentes efectos jurídicos frente a terceros, según
se trate del sistema registra! en el que se desenvuelvan
tales actos o transacciones 11 . Adicionalmente, debe
considerarse que un registro adecuadamente consti-
tuido desempeña una función aseguradora del orden
jurídico 12 . Por ello, resulta importante resaltar el ca-
rácter formalista de la función registra!, dado que el
registro debe cuidar con detalle qué actos llegan a te-
ner los efectos de oponibilidad antes indicados. Así,
puede adelantarse que resulta atentatorio contra la fi-
nalidad del registro, inscribir actos cuya formalidad no
esté verificada previamente.
Por lo antes expuesto, se puede concluir que, las for-
malidades previas a la inscripción de determinado acto
y los efectos del registro en sí, son elementos de dis-
tinta naturaleza, pero complementarios. Con relación
a las garantías, la distinción y la complementariedad
entre ambas funciones se acentúa para dar a dicha
figura jurídica, mayor utilidad práctica, vale decir, que
realmente sirva como instrumento atenuador de ries-
gos. En suma, las garantías deben ser analizadas des-
de dos perspectivas distintas: la constitución de la ga-
rantía y la ejecución de la misma.
En ese contexto, lograr que una garantía sea un vehí-
culo óptimo en términos de oponibilidad y de
ejecutabilidad, supone que no se identifiquen elemen-
tos de riesgo formal tanto en la constitución como en
la ejecución de la misma. Si bien los mecanismos de
ejecución de una garantía pueden estar r,ormados de
forma tal que parezcan estar libres de riesgos forma-
les, dicha normativa carecerá de sentido si no existe
rigurosidad en las formas de constituir la garantía.
De esta manera, si en nuestra legislación se permitie-
ran mecanismos de ejecución extrajudicial de cualquier
hipoteca, pero la constitución de la misma no previera
los mecanismos de seguridad suficientes que eviten
argumentos de defensa formales (como el error en la
manifestación de voluntad, la legitimidad para consti-
tuirla, entre otros elementos), la supuesta perfección
o eficiencia de los referidos mecanismos estarían con-
taminados por los riesgos formales de la constitución.
Como consecuencia de ello, se estaría generando una
natural desconfianza en el registro público y en el sis-
tema de garantías.
Ahora bien, teniendo en cuenta que uno de los objeti-
vos del Estado debiera ser ampliar las posibilidades y
generar las condiciones para lograr mayor acceso al
crédito de los ciudadanos y las empresas, se presume
que esta finalidad se logrará a través de la simplifica-
ción y desregulación del marco legal aplicable a las
garantías. Sin embargo, resulta necesario precisar que
la simplificación y desregulación del sistema no puede
significar restar eficacia práctica a las garantías, las
mismas cuya fortaleza estaría definida básicamente por
su nivel de oponibilidad (lo que incluye, su constitu-
ción y perfeccionamiento), y el de su ejecutabilidad.
Sobre el particular, debe tomarse en consideración que
las formalidades previas a la inscripción de una garan-
tía están destinadas a otorgarle legitimidad, autentici-
dad y veracidad.
Debe considerarse que la existencia de riesgos forma-
les supone la posibilidad que el deudor o el garante,
de ser el caso, encuentren mecanismos de defensa que
dilaten la ejecución de determinada garantía. Así, la
falta de legitimidad, autenticidad o veracidad del acto,
dejará un espacio abierto para la obstaculización an-
tes referida. En el caso de una garantía cuya ejecución
esté regulada como un mecanismo de venta directa
del bien (ejecución extrajudicial), o como un mecanis- THEMIS 48
Revista de Derecho
mo de apropiación del bien (pacto comisario), el deu-
dor o garante podría iniciar procesos judiciales parale-
los a fin de frenar o frustrar dicha ejecución, dada la
existencia de vicios relacionados al acto mismo. Resul-
ta lógico suponer que mientras más agresivos y direc-
tos sean los mecanismos de ejecución de una garan-
tía, mayor protección y formalidad debería otorgarse
a su constitución.
En suma, se observa que si bien la garantía es por de-
finición la herramienta legal de atenuación de riesgos,
su estructura interna establece el nivel de seguridad
jurídica que dicha garantía proyecta. Así, el nivel de
seguridad jurídica proyectado por la garantía es pro-
porcional al efecto atenuador de riesgo. Por tanto,
mientras mayor seguridad jurídica proyecte una ga-
rantía mayor será su efecto de protección frente a los
riesgos financieros.
VI. CONCLUSIÓN
No es intención del presente trabajo generar un halo
de pesimismo en torno a las posibilidades con las que
cuenta hoy cualquier individuo o empresa que preten-
da obtener un financiamiento. Sin embargo, sería in-
correcto mantener silencio frente a la situación que se
vive en el país con relación al acceso al crédito y la
consecuente responsabilidad del sistema legal.
No es sano para la economía que sean tan pocos aque-
llos que pueden acercarse a las ventanillas de una
empresa del sistema financiero y puedan efectivamen-
te obtener financiamiento. Mucho menos sano es
constatar la existencia de exceso de recursos líquidos
en los bancos sin poder ser colocados con riesgos con-
trolados.
Como se ha mencionado, el hecho que existan defi-
ciencias y debilidades en el sistema legal que tengan
como efecto complicar y restar seguridad jurídica a los
instrumentos aten uadores de riesgo (las garantías prin-
cipalmente), es una de las principales razones por las
que el precio del financiamiento sea elevado. En sim-
ple: el costo del crédito no refleja sólo el riesgo finan-
ciero normal de cualquier transacción, tiene un alto
costo de riesgo legal o formal.
Por ello, es responsabilidad de los especialistas le-
gales, lograr que las normas sean modificadas brin-
dando mayor seguridad jurídica a las garantías y CL LlJ
demás instituciones patrimoniales, de manera que Vl Vl
cualquier ciudadano común, contribuyendo al tráfi-
:::::l:::::l
co comercial de bienes y, por tanto, al desarrollo de _J _J
ta economía, obtenga financiamiento y pueda vivir
para contarlo.
195
ANoRéi MoRALES SAGAsTEGUI
 SEGURIDAD SOCIAL PERUANA:
SISTEMAS Y PERSPECTIVAS
Jorge Toyama Miyagusuku*
Karen Angeles llerena* *

El sistema de Seguridad Social en el Perú ha

sufrido una serie de variantes en los últimos
años. El nacimiento de entidades públicas y
privadas que participan en este sistema ha
generado que estos nuevos actores asuman
una serie de roles antes desconocidos en el
sistema.

En un primer momento, el presente artículo

enuncia descriptivamente el papel que desem-
peñan estos nuevos agentes así como las va-
riaciones sufridas por el sistema. En un segun-
do momento, el presente artículo comenta y
crítica la idoneidad del marco legislativo na-
cional respecto al sistema de Seguridad Social.

· Profesor Asociado de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad de Piura. Abogado Laboralista.
·· Estudiante del Noveno Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 197
THEMIS 48 En la última década, el sistema de la seguridad social
Revista de Derecho
en el ordenamiento peruano ha variado radicalmente.
Los regímenes de pensiones, salud y accidentes de tra-
bajo y enfermedades profesionales así como el respec-
tivo andamiaje administrativo y financiero han sufrido
grandes modificaciones, con un especial énfasis en la
introducción de la inversión privada y en la centraliza-
ción de la fiscalización.
Debido a la grave crisis que se apreciaba en los regí-
menes de seguridad social -creados en la década del
setenta- que se manifestaba en regímenes de pensio-
nes radicalmente diferentes y la crítica situación del
organismo rector denominado Instituto Peruano de Se-
guridad Social, y siguiendo la experiencia que se apre-
ciaba en algunos países, desde el año 1991 se dicta-
ron diversas normas que establecieron nuevas disposi-
ciones en materia de seguridad social y se reorganizó
su administración y financiamiento.
El presente artículo pretende brindar una visión pano-
rámica sobre las principales instituciones de la seguri-
dad social en el Perú y las reformas operadas -y aque-
llas que se implementarían, como la reforma constitu-
cional del Decreto Ley 20530-, sin dejar de tener en
consideración lo señalado por la doctrina nacional y
extranjera.
l. MARCO PRELIMINAR
1. Antecedentes
Se debe tener en cuenta que en las etapas previas al na-
cimiento de la seguridad social, el objetivo era la protec-
ción de las situaciones de necesidad individualmente, sin
considerar determinados riesgos y situaciones que tie-
nen un origen colectivo. Sólo cuando estas últimas en-
tren en juego y se intente proteger los riesgos colectivos
puede hablarse del surgimiento de la seguridad social.
El Estado, para contrarrestar la mala situación de su
población trabajadora, generó el nacimiento del siste-
ma de los "Seguros Sociales", que frente al asegura-
miento individual, pretendía responsabilizar al empre-
sario en la protección de las necesidades de los traba-
jadores.
En la historia sobresalen dos corrientes de evolución
sobre este tema, la primera surge en Alemania deno-
minada la "estrategia Bismarck", la cual se caracteri-
zaba fundamentalmente por su espíritu paternalista,
generando ventajas laborales y de protección. Sin em-
bargo, llegó a ser un sistema muy débil debido a que
sólo se limitaba a brindar beneficios a la población asa-
lariada (carácter profesional), además era asistemático
porque no protegía todos los riesgos y situaciones ne-
cesarias para el trabajador.
198 1
ERMIDA URIARTE, Osear. "Los principios de la Seguridad Social'". En: La Seguridad Sooal en el Uruguay. Montevideo, 1993. pp. 14 y siguientes.
Por otro lado, la "estrategia Beveridge", la cual surge
en Inglaterra, crea un sistema de protección universal,
es decir que el criterio de aplicación no era el carácter
profesional sino el de redistribución de la renta, con la
finalidad de promover un espíritu solidarista entre quie-
nes más tenían y los que poseían menos. Esto produjo
que el sistema sea más fuerte.
Las ideas de la "estrategia Beveridge" eran opuestas al
régimen de seguros sociales, probablemente porque ya
podía vislumbrar con cierta claridad los inconvenientes
y defectos del sistema y los resultados de su aplicación.
2. Aspectos generales
a. Definición y características
Son muchas las posibles definiciones que se puedan citar
respecto al sistema de seguridad social. Sin embargo, la
concepción más adecuada sería aquella que lo define
como el conjunto de normas y principios elaborados por
el Estado con la finalidad de proteger las situaciones de
necesidad de los sujetos independientemente de su vin-
culación profesional a un empresario y de su contribu-
ción o no al sistema. En ese sentido, la seguridad social
protege la relación jurídica de seguridad social, caracteri-
zada en esencia por ser pública y universal.
Dentro de las principales características generales del
sistema se encuentran:
(i) Público.- El Estado tiene la obligación de cubrir
las necesidades de protección de la población.
(ii) Mixto.- El Estado brinda un servicio de protección
a los sujetos necesitados, pudiendo existir una
contraprestación contributiva y no contributiva.
(iii) Cubre necesidades.- El objetivo del Estado es cu-
brir las necesidades de la población y generar un
sistema universal tanto en su ámbito subjetivo
como objetivo.
(iv) Autónomo.- No se puede entender el Derecho de
la Seguridad Social al margen del Derecho Labo-
ral, sin embargo, por su carácter universal no sólo
su ámbito de aplicación se circunscribe a los tra-
bajadores dependientes, sino que también inclu-
ye a los no trabajadores.
b. Principios Fundamentales
Siguiendo a Ermida Uriarte 1 , describiremos los princi-
pios fundamentales de la seguridad social:
Respecto a los sujetos:
(i) La universalidad subjetiva.- La seguridad social
no es un patrimonio exclusivo y excluyente del
trabajador. La esencia de este principio se basa
 en que la seguridad social es un derecho funda-
mental y no está restringido a una clase o grupo
social.
Respecto a los riesgos:
(i) La universalidad objetiva.- Enfocada a cubrir las
contingencias que los individuos pueden pade-
cer, manteniendo el equilibrio entre las necesi-
dades y los ingresos que provienen de las apor-
taciones de los asegurados, no siendo relevante
si dichos ingresos son de la aportación directa
del que padece de la contingencia o de otro. Así,
de esta manera, se enlaza con el principio de
solidaridad.
Respecto al financiamiento:
(i) La solidaridad.- Importa no sólo en la perspectiva
de lo ético sino también como un deber social de
ayuda compartida de los que contribuyen para
quienes no puedan hacerlo por su situación eco-
nómica.
(ii) La eficiencia.- Significa el aprovechamiento ópti-
mo de los recursos socialmente disponibles para
enfrentar las contingencias.
Respecto a las prestaciones:
(i) La equidad e igualdad.- Debe entenderse en dos
sentidos: primero, que quienes reciben los bene-
ficios es porque lo necesitan para satisfacer sus
intereses, y segundo, porque aquellos que apor-
tan al sistema deben recibirlo
contraprestación a cambio de su aporte.
(ii) La calidad.- La atención que reciba el asegurado
debe ser la mejor dentro de los estándares vigen-
tes en la sociedad.
Respecto a la administración:
(i) La unidad.- El Estado, a través de sus institucio-
nes, otorga las prestaciones de seguridad social
para satisfacer las necesidades de los asegurados.
Ciertamente, este principio debe entenderse de
manera flexible, es decir, que los diversos orga-
nismos o entes (públicos o privados) encargados
de otorgar las prestaciones de seguridad social
deben de realizarlo coordinadamente con enla-
ces de comunicación dentro de un solo sistema y
no de forma separada e independiente.
La administración importa una gama de posibilidades:
a) pluralismo: coexisten y compiten entidades públicas
y privada, b) participación: tanto los trabajadores como
empleadores colaboran en la gestión del Estado en
seguridad social, e) planificación el Estado debe regu-
' RUBIO, Marcial. <<El modelo del proyecto constituCional del Congreso Constituyente Democrático>>. En: Revista del Foro del Coleg1o de Abogados
de L1ma. Año LXXXI. No. 1. Lima. 1993. pp. 11-16.
lar la gestión y el otorgamiento de las prestaciones, d) THEMIS 48
Revista de Derecho
subsidiaridad: el Estado subsidia en defecto de la par-
ticipación de entes privados.
11. MARCO CONSTITUCIONAL SOBRE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Uno de los argumentos que fue utilizado por aquellos
que impulsaron la promulgación de una nueva
Constitución peruana era que las reformas que debían
producirse en el tema de la seguridad social requerían
de un marco constitucional adecuado, especialmente
para permitir que el sector privado ingrese a los nuevos
sistemas previsionales y sociales que se habían
emitido.
Si bien en el año 1991 se dictaron dispositivos -vía
delegación del Congreso- que creaban los regímenes
privados de pensiones y de salud, y en diciembre de
1992 se promulgó el Decreto Ley 25897, norma que
creó el actual Sistema Privado de Pensiones (SPP), la
Constitución de 1993 fue la que otorgó el necesario
soporte constitucional para la instauración del nuevo
esquema normativo.
1. Marco general
La Constitución peruana de 1993 sigue adscribiéndo-
se a los países que tienen una Constitución que cansa-
gra un Estado social. En primer término, el artículo 43
(ubicado en el Capítulo 1 del Título sobre "El Estado y
la Nación") señala que el Perú es una República «de-
como mocrática, social, independiente y soberana». En la
misma línea, el artículo 58 (ubicado en el Capítulo 1
del Título sobre "Régimen Económico") precisa que la
iniciativa privada <<se ejerce en una economía social de
mercado>>.
Por otro lado, se reconocen una serie de derechos de
<<segunda generación» (derechos al trabajo, seguridad
social, educación, etc.), se asigna un papel fundamen-
tal al Estado en la vigencia, promoción y respeto de
estos derechos y el artículo 3 de la Constitución pe-
ruana vigente establece una lista abierta de los dere-
chos que tienen rango constitucional, al estilo de la
Constitución de 1979.
Sin duda, se han reducido, con relación a la Constitu-
ción de 1979, las referencias al carácter social del Es-
tado. Esta situación conduciría, de acuerdo a lo seña-
lado por algunos constitucionalistas, a la configura-
ción de un Estado liberal. En efecto, Marcial Rubio 2
precisa que la Constitución de 1993 presenta carac-
terísticas propias de un Estado policía -categoría si-
milar al Estado liberal-: <<El Proyecto -hoy la Constitu-
ción de 1993- tiene una concepción de Estado poli-
199
THEMIS 48 cía del siglo XIX y ha tratado de ser coherente con él.
Revista de Derecho
La mayoría ha buscado eliminar prácticamente todo
rastro expreso de las obligaciones sociales del Estado
(. .. )Algunas expresiones genéricas, como la de la exis-
tencia de una 'economía social de mercado' no alte-
ran la validez de la afirmación antedicha» (el agrega-
do es nuestro).
En nuestra opinión, la Constitución peruana de 1993
mantiene el carácter social del Estado. Ciertamente,
se han eliminado las declaraciones principistas y no
hay una profusión de normas que señalen la orienta-
ción del Estado peruano; empero, ello no implica que
se pueda señalar que la Constitución establezca un
Estado liberal.
Podemos criticar a la Constitución de «austera>>, de-
prácticamente- desaparecer las normas que consagra-
ban derechos de preceptividad aplazada y de no repe-
tir las fórmulas principistas o ciertas obligaciones del
Estado. Sin embargo, no compartimos lo expresado
por Marcial Rubio. No puede negarse que el texto de
la Constitución de 1993 consagra un modelo <<social»,
ciertamente menos «social>> que su precedente, pero
no existe una completa separación de este modelo, sí
una «atenuación>> 3 : «En suma, el 'principio laboralis-
ta', y las propias normas de 'Estado social' y 'economía
social de mercado', dentro de las cuáles aquél juega
un verdadero rol informador, resulta claramente debi-
litado por la Constitución del CCD -se refiere al pro-
yecto de la Constitución de 1993->> (el agregado es
nuestro).
2. Principales disposiciones sobre seguridad
social
En la Constitución peruana de 1993, las disposiciones
sobre seguridad social no se encuentran en un capítu-
lo especial dentro del Título de los Derechos Funda-
mentales, como ocurría con la Constitución de 1979
donde había un acápite especial-capítulo- sobre "Se-
guridad Social, Salud y Bienestar". Los escuetos artí-
culos sobre seguridad social en la Constitución de 1993
aparecen dentro del Capítulo de los "Derechos Eco-
nómicos y Sociales", el mismo que se distingue del
Capítulo de los "Derechos Fundamentales". Además,
cuantitativa y cualitativamente se han reducido las dis-
posiciones sobre seguridad social en la Constitución
de 1993. Con ello, se ha limitado la eficacia de las
disposiciones y principios constitucionales en materia
de seguridad social, como se apreciará a continuación.
Así, de acuerdo a la Constitución de 1993, formalmen-
te, sólo los derechos enunciados en el Capítulo 1 del
Título lson considerados como «Derechos Fundamen-
3
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. «El traba¡ o y los derechos laborales en las Constituciones actual y futura". En: Rev1sta Asesoría Laboral No. 34.
200 L1ma, 1994. p. 16.
tales de la Persona>>. Ergo, el derecho a la Seguridad
Social ya no sería catalogado como un derecho funda-
mental, sino como un derecho social-económico.
Sin embargo, consideramos que el derecho a la segu-
ridad social sigue siendo un derecho fundamental. En
primer lugar, la relación de derechos que aparece en
el Capítulo 1 del Título 1 de la Constitución de 1993
(«Derechos Fundamentales de la Persona») no es
taxativa. En efecto, el artículo 3 del propio Capítulo 1
de la Constitución de 1993 precisa -al igual que la
Constitución uruguaya de 1967 y la Constitución pe-
ruana de 1979, respecto de los derechos fundamenta-
les- que «La enumeración de los derechos estableci-
dos en este Capítulo no excluye los demás que la Cons-
titución garantiza ... >>.
En segundo lugar, la Constitución de 1993 no estable-
ce ningún trato diferencial a los derechos económicos
y sociales con relación a los que aparecen en el Título 1
de la propia Constitución -es decir, los catalogados
como «Fundamentales de la Persona>>-. En efecto, y a
diferencia del sistema constitucional español, todos los
derechos reconocidos en la Constitución -sean catalo-
gados como fundamentales o no- son protegidos por
una acción de garantía, la mayoría de ellos mediante
la acción de amparo (numeral 2 del artículo 200 de la
Constitución).
Ahora veamos las disposiciones concretas en materia
de seguridad social de la Constitución de 1993. En
primer lugar, tenemos el reconocimiento expreso del
derecho a la seguridad social en el artículo 1O de la
Constitución de 1993. En este artículo se prevé que
toda persona tiene derecho al acceso universal y pro-
gresivo a la Seguridad Social, "para su protección frente
a las contingencias que precise la ley y para la eleva-
ción de su calidad de vida".
El artículo citado contiene un mandato general y pro-
gresivo, acercándose a una fórmula de preceptividad
aplazada o mediata, por la cual se prevé una actua-
ción diferida del Estado respecto de la seguridad so-
cial. El antecedente de esta disposición se encuentra
en los artículos 12 y 13 de la Constitución de 1979. En
el primero de los artículos, se reconocía el principio de
universalidad dado que se establecía que el Estado
garantizaba el derecho de todos los ciudadanos a la
seguridad social, regulando la ley el acceso progresivo
y su financiamiento. En el segundo de los artículos se
recogía el principio de integralidad, disponiéndose que
la seguridad social cubría los riesgos de enfermedad,
maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez,
muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingen-
cia susceptible de ser protegida conforme a ley.
En el artículo 1O de la Constitución de 1993, se reco-
noce el principio de universalidad e integralidad pero
con una fórmula menos comprometedora para el Es-
tado: de la fórmula que garantiza el acceso a la segu-
ridad social (1979), pasamos a una que prevé el reco-
nocimiento de la seguridad social (1993); de la des-
cripción enunciativa de las contingencias cubiertas por
la seguridad social (1979), ahora nos encontramos con
un mandato escueto que encarga a la ley el reconoci-
miento de las contingencias cubiertas (1993)
Por otro lado, el artículo 11 de la Constitución de
1993 establece la libertad de acceso a las prestacio-
nes de salud y pensiones, a través de entidades pri-
vadas, públicas o mixtas, encargándose al Estado la
supervisión de tales actividades. El artículo 14 de la
Constitución de 1979 es el antecedente de la dis-
posición constitucional citada, el cual establecía que
una institución autónoma y descentralizada, con
personería de derecho público y fondos aportados
por el Estado, trabajadores y empleadores, tenía a
su cargo la seguridad social. Además, se admitía la
existencia de entidades privadas, complementarias
o especializadas, que brindaban servicios en seguri-
dad social.
Éste es el gran cambio constitucional en materia de
seguridad social. Con la disposición de la Constitución
de 1993, se "legitimaba" la descentralización y
privatización de la seguridad social, y la supervisión
del Estado que no necesariamente tenía que ser cen-
tralizada. De la exclusividad de la administración esta-
tal, a través del instituto Peruano de Seguridad Social
(IPSS) (1979), se establecía un marco constitucional que
permitía la creación de sistemas privados o mixtos de
seguridad social así como diversos entes reguladores
del Estado para supervisar el func:onamiento de tales
sistemas (1993).
Pese a la variación, consideramos que el principio de
unidad de la seguridad social puede seguir teniendo
vigencia en la medida que el Estaclo administra - me-
' GRZETICH LONG, Antonio. "Derecho de la Seguridad Social". Tomo 11. Montevideo, Editorial Plural, 1998. pp. 37 y Siguientes.
1 MARCOS RUEDA, Eduardo. "CoinCidencias y diferencias entre dos Constituciones en Seguridad Social". En: Revista Asesoria Laboral No. 37.
Lima, 1994. p. 44.
diante instituciones públicas- y supervisa a las entida- THEMIS 48
Revista de Derecho
des privadas que participan en la seguridad social, en
una suerte de coordinación y no de exclusividad, ya
que este principio se refiere, como apunta Grzetich
Long, a niveles de coordinación e integración en aten-
ción al principio de solidaridad 4 .
En este sentido, eiiPSS, cuya base normativa fue la Ley
24786, fue reemplazado por El Seguro Social de Salud
(ESSALUD), creado mediante Ley 27056. Esta institu-
ción, al no contar con un reconocimiento constitucio-
nal, ya no tiene plena autonomía y actualmente de-
pende del Ministerio de Trabajo y Promoción Social.
A partir de la variación operada, algunos sostienen que
han desaparecido las referencias a los principios de soli-
daridad y unidads. Nosotros creemos que la Constitu-
ción de 1979 no consignaba expresamente el principio
de solidaridad, sino que se desprendía de la regulación
su reconocimiento. Esta situación se mantiene en la
Constitución de 1993 que reconoce, al recoger el dere-
cho de seguridad social, el principio de universalidad.
Por otro lado, el hecho que se reconozca el libre ac-
ceso a la seguridad social así como su descentraliza-
ción, no supone necesariamente desconocer los prin-
cipios de solidaridad y unidad. En el propio Sistema
Privado de Administración de Fondos de Pensiones
(SPP), la existencia de pensiones mínimas, está res-
paldada, por ejemplo, por el principio de solidari-
dad. Lamentablemente, en el plano legislativo, como
se verá más adelante, sí se aprecian diversos ele-
mentos que permitirían inferir que el principio de
unidad no tiene plasmación positiva en el sistema
peruano.
Finalmente, el artículo 12 de la Constitución de 1993
prevé la intangibilidad de las reservas y fondos de la
seguridad social, recogiendo lo dispuesto en la Consti-
tución de 1979.
Veamos dos esquemas que reflejan la evolución de la
seguridad social.
201
THEMIS 48 ANTES: UNIFICACION ADMINISTRATIVA
Revista de Derecho

Sistema Nacional de Pensiones

PENSIONES (

Fondo de Pensiones

SALUD

DESPUES: SISTEMA PLURAL

ESSALUD

SALUD
(
REGIMEN
CONTRIBUTIVO
( Rég Complementario ---+- EPS (SEPS)

REGIMEN NO
SIS
CONTRIBUTIVO

DL No. 19990

SALUD
(
Público

Régimen
Alternativo
-E DL No. 20530

Otros

AFP (SBS)

De acuerdo a los esquemas anteriores, la seguridad
social en el Perú se ha diversificado en cuatro entida-
des: ESSALUD, Entidades Prestadoras de Salud (EPS),
Oficina de Normalización Previsional (ONP) y las Ad-
ministradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP).
Respecto a Salud, las entidades que velan por el buen
funcionamiento del sistema son ESSALUD y las EPS,
estas últimas consideradas como un servicio comple-
mentario de salud, puesto que sólo cubren enferme-
dades calificadas como capa simple a diferencia de
ESSALUD que cubre tanto la capa simple como la com-
pleja.
Por otro lado, respecto a las Pensiones existen dos re-
gímenes que son: estatal y privado. En el primero se
encuentra el Sistema Nacional de Pensiones de los tra-
bajadores del Decreto Ley 19990 y el Régimen de Pen-
siones y Compensaciones por Servicios Civiles presta-
dos al Estado de los trabajadores beneficiarios del De-
creto Ley 20530. En cuanto al segundo, éste está con-
formado por las AFP que integran el SPP. actualmente
supervisadas por la Superintendencia de Banca y Se-
guros (SBS).
111. EL SISTEMA DE SALUD EN EL ORDENAMIEN-
TO PERUANO
Con la finalidad de mejorar las prestaciones de salud
que se brindan a los trabajadores, el Estado emitió, en
el año 1997, la Ley 26790, Ley de Modernización de
la Seguridad Social en Salud (en adelante, LMSSS) y su
Reglamento mediante el Decreto Supremo 009-97-SA,
que reemplazó al anterior sistema exclusivamente es-
tatal. En realidad, en los años 1991 y 1996, ya se ha-
bían promulgado dos normas que introdujeron al sec-
tor privado dentro de la seguridad social; sin embar-
go, estas disposiciones nunca entraron en vigencia.
De acuerdo a la información del Ministerio de Salud
(MINSA) del año 2001, los porcentajes de afiliados a
un seguro de salud eran los siguientes 6 :

6
Fuente: www.minsa.gob.pe

Cobertura en S-lud
0
o 0
ESSALUD
FFAA
EPS
Seguro Privado
Población sin Seguro
El primer cambio de la LMSSS es la creación de las EPS
(artículo 13 de la LMSSS) que son empresas o institu-
ciones públicas o privadas distintas a ESSALUD que
prestan servicios de salud mínimos y/o complementa-
rios a las ofrecidas por ESSALUD, con infraestructura
propia y de terceros. Las EPS son controladas por una
entidad supervisora estatal denominada
Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud
(SEPS) (artículo 14 de la LMSSS) definida como un Or-
ganismo Público Descentralizado adscrito al MINSA,
con autonomía funcional, administrativa y financiera.
Existen dos sistemas de salud para los trabajadores
dependientes: público y privado. En ambos casos, el
costo es asumido por el empleador. El público, donde
está solamente ESSALUD, es obligatorio, colectivo y se
aplica a todos los trabajadores, incluyendo a quienes
eligen el seguro privado. El privado, que comprende a
las EPS, supervisadas por la SEPS, es individual y rige
para los trabajadores que hubieran optado voluntaria-
mente por este seguro.
Los referidos sistemas no son excluyentes, sino com-
plementarios, cuando los trabajadores optan por una
EPS. En efecto, todos los trabajadores que tuvieran la
condición de asegurados obligatorios tendrán acceso
ASEGURADOS TOTALES POR EPS
FEBRERO 2004
7
Fuente: www.seps.gob.pe
THEMIS 48
:~~¡,
o Revista de Derecho
24%
2%
1%
1.5%
71.5%
a las prestaciones de salud por parte de ESSALUD.
Empero, aquellos trabajadores que hubieran optado
por contratar con una EPS o que recibieran atenciones
en los servicios propios de la empresa, serán atendidos
en dichas entidades para aquellas consultas e inter-
venciones médicas de mayor frecuencia y de menor
complejidad (comprendidas en lo que se denomina
como "capa simple"; por ejemplo: asma, anemias,
resfríos, bronquitis, hepatitis, entre otros), reservándo-
se a ESSALUD las intervenciones de menor frecuencia
y de mayor complejidad (comprendidas en la llamada
"capa compleja" que incluye todos los casos que no
se hubieran previsto en la "capa simple"; por ejemplo:
trasplantes de órgano, VIH, algunos tipos de cáncer,
entre otros).
Así, siempre los trabajadores estarán afiliados al sis-
tema público, administrado por ESSALUD, en la me-
dida que las EPS solamente cubren las contingen-
cias que requieren una atención de menor compleji-
dad.
A febrero de 2004 aproximadamente los afiliados (415,
279) a un Seguro Complementario de Salud brindado
por las EPS Novasalud, Rímac y PacíficoSalud, se distri-
buía de la siguiente manera: 7
Rimac
39%
203
THEMIS 48 1. Los asegurados, los aportes y las prestaciones
Revista de Derecho
En términos generales, se mantiene la distinción entre
los asegurados obligatorios y facultativos. Así, los ase-
gurados obligatorios se denominan regulares y están
comprendidos por: a) los trabajadores activos que pres-
tan servicios dependientes y los socios trabajadores de
una cooperativa de trabajadores que se dedica a la
intermediación laboral, b) los pensionistas que perci-
ben pensión de cesantía, jubilación, incapacidad o de
sobrevivencia. De otro lado, los asegurados facultati-
vos son llamados potestativos y están integrados por
los trabajadores independientes y demás personas que
no cumplan con los requisitos de afiliación regular, y
los que determine la Ley. Además, el régimen com-
prende a las personas que también gozan de protec-
ción y beneficios -denominados <<derechohabientes>>-
del seguro: cónyuge, concubina, hijos menores de edad
e hijos incapaces mayores de edad de los asegurados.
Sobre la tasa de aportación, el empleador paga 9%
sobre la remuneración mensual abonada a los asegu-
rados obligatorios. En cambio, los jubilados abonarán
4% sobre el monto de la pensión, que será retenida y
cancelada por la entidad que paga dicha pensión.
Tanto en el sistema precedente, como en el actual, los
trabajadores dependientes no realizan aporte alguno
al Seguro Social.
Las prestaciones que brinda el Seguro Social pueden
ser clasificadas de la siguiente manera:
(i) Prestaciones preventivas y promocionales: son
aquellas que son prioritarias y tienen como obje-
to conservar la salud de la población minimizan-
do los riesgos. Estos son: educación para la salud,
evolución y control de riesgos, e inmunizaciones.
(ii) Prestaciones de recuperación: cuyo objeto es dar
atención a los riesgos de enfermedad resolviendo
las deficiencias de salud de los asegurados. Se
comprende en este grupo: atención médica, tan-
to ambulatoria como de hospitalización, medici-
nas e insumos médicos, prótesis y aparatos
ortopédicos imprescindibles, servicios de rehabili-
tación. Se incluye la prestación de maternidad la
cual consiste en el cuidado de la salud de la ma-
dre gestante y la atención del parto, extendién-
dose al período de puerperio y al cuidado de la
salud del recién nacido.
(iii) Prestaciones de bienestar y promoción social:
comprenden actividades de proyección, ayuda
social y de rehabilitación para el trabajo, orien-
tadas a la promoción de las personas y protec-
ción de su salud.
8
La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) es una medida de referencia que, anualmente, se actualiza. A la fecha. 1 UIT representa S/.3,200.00 ó, su
204 equivalente, US$. 914.28 (con t1po de cambio S/. 3.50).
(iv) Prestaciones económicas: comprenden los subsi-
dios por incapacidad temporal, maternidad, lac-
tancia y las prestaciones por sepelio.
2. Derecho de cobertura y requisitos
Para determinar la cobertura del seguro, debe tenerse
en cuenta el tipo de afiliación así tenemos:
a. Afiliados regulares
Para que se genere el derecho a las prestaciones, es
necesario que cuenten con 3 meses de aportaciones
consecutivas o 4 meses no consecutivos, en un perío-
do de 6 meses calendarios anteriores al mes de inicio
de la contingencia.
En caso de maternidad, la condición para el goce de
las prestaciones es que el titular del seguro se encuen-
tre afiliado al tiempo de la concepción. Ante un acci-
dente, basta con la existencia de la afiliación.
Cuando la empresa empleadora incumpla con la obli-
gación de pago del aporte y ocurra un siniestro,
ESSALUD o la EPS que corresponda deberá cubrirlo
pero tendrá derecho a exigir a aquélla el reembolso
del costo de las prestaciones brindadas.
b. Afiliados potestativos
Los períodos de aportación son los que corresponden
a aportes efectivamente cancelados. La cobertura no
podrá ser rehabilitada con aportes efectuados con
posterioridad a la ocurrencia de la contingencia.
3. Los servicios propios y las EPS
En función a la LMSSS, los empleadores pueden ofre-
cer prestaciones de salud y obtener un crédito sobre
sus aportaciones, si brindan atenciones con servi-
cios propios (como ocurre en los campamentos mi-
neros) en tanto sean reconocidas por el MINSA, o
mediante las EPS que brinden determinadas presta-
ciones mínimas. En ambos casos, el empleador go-
zará de un crédito equivalente al 25% de las apor-
taciones mensuales a ESSALUD, esto es, un crédito
efectivo del 2.2 5% sobre las remuneraciones
asegurables de los trabajadores sin exceder del va-
lor de la suma mensual que se destine a la EPS o el
1O% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT)B y que
a la fecha representa el equivalente a U$. 91.42
multiplicado por el número de trabajadores que go-
cen de la cobertura. Así, de contar el empleador con
un servicio propio o si los trabajadores contratan los
servicios de una EPS, se podrá pagar hasta 6.75%
de las remuneraciones de los trabajadores compren-
didos por estos seguros privados.
Cuando se trata de las EPS, salvo consentimiento del
trabajador, el copago respectivo no podrá exceder del
2% del ingreso mensual del asegurado por cada aten-
ción ambulatoria ni el 10% por cada hospitalización.
4. Elección del seguro privado
No resulta una obligación, sino una potestad la con-
tratación de un seguro privado a través de una EPS. A
la fecha, tres EPS están operando en el mercado. El
procedimiento que debe observarse es el siguiente, de
acuerdo a la Ley 26790 y a la Resolución de
Superintendencia 070-2003-SEPS/CD:
a. La convocatoria
El empleador es responsable de la convocatoria y realiza-
ción de la votación para que los trabajadores elijan el
Plan y la EPS. Dicha convocatoria se realizará por iniciati-
va propia o a solicitud del 20% de los trabajadores del
respectivo centro de trabajo. Cabe destacar que en dicha
convocatoria la empresa debe invitar a no menos de dos
EPS. Por su parte, el20% de trabajadores puede escoger
hasta dos EPS que deberán ser invitadas al concurso.
Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo
anterior, el empleador debe cursar una carta de invita-
ción a no menos de dos EPS, y éstas deberán recibir la
carta con una anticipación no menor a cinco días há-
biles a la fecha límite fijada por el empleador, para la
recepción de las propuestas.
b. El sufragio
Una vez que se hubiera concluido con la presentación
de las propuestas, el empleador deberá proporcionar
a cada trabajador una cédula en la que emitirá su voto,
debiendo indicar la fecha límite para la presentación
de éstas. El voto es libre y el trabajador entregará la
cédula con su voto y firma.
c. Los resultados
Al término de la votación se procederá al escrutinio.
Los representantes de las EPS participantes y los traba-
jadores pueden estar presentes en este acto. El resul-
tado se consignará en un acta, el mismo que será fir-
mado por el responsable de la empresa empleadora.
La EPS ganadora remitirá una copia de la citada acta a
la SEPS dentro de los 1O días útiles siguientes.
En el caso de que el empleador hubiera invitado a más
de dos EPS y ninguna de éstas alcanzara la mayoría
absoluta de los votos válidamente emitida, se podrá
convocar a una nueva votación entre las dos EPS que
hayan alcanzado el mayor número de votos, la cual
deberá realizarse dentro de los 20 días hábiles conta-
dos a partir de la fecha en que el empleador difundió
entre sus trabajadores las propuestas de las EPS.
Asimismo, el empleador podrá convocar a una nueva
elección: a) cuando no hayan votado la mitad más uno
de los trabajadores con contrato de trabajo vigente al THEMIS 48
Revista de Derecho
tiempo de la elección o; b) cuando ninguno de los pla-
nes ofrecidos por las EPS haya obtenido los votos fa-
vorables necesarios.
Finalmente, el empleador deberá publicar en el centro
de trabajo los resultados de la votación, dentro de los
tres días siguientes a la fecha límite de la entrega de
cédulas, de forma tal que sean adecuadamente difun-
didos a todos los trabajadores.
Para determinar la validez de la votación deben haber
participado en la elección, por lo menos, la mitad más
uno de los trabajadores con contrato de trabajo vigen-
te -solamente trabajadores propios contratados a pla-
zo indeterminado, plazo fijo, tiempo parcial o bajo la
modalidad a domicilio- al momento de la votación. Se
considerará elegida a la EPS y el Plan que hubieran
obtenido la mayoría absoluta de los votos válidamente
emitidos por los trabajadores, sin considerar los votos
en blanco o viciados.
Cabe anotar que, si dentro de los cinco días hábiles
siguientes a la fecha de publicación de los resultados,
los trabajadores no manifestaran al empleador su in-
tención de permanecer en ESSALUD, todos los traba-
jadores estarán inscritos a la EPS que hubiera obtenido
la mayoría de los votos, incluso aquellos trabajadores
que no hubieran participado de la elección, siempre
que se hubiere observado el número mínimo de vo-
tantes. Ahora bien, siempre se mantiene la potestad
de los trabajadores para poder retirarse de la EPS y
recibir atención exclusiva de ESSALUD.
Ciertamente, es posible brindar dos tipos de planes de
salud:
(i) Plan de salud base: que es único y objeto de vota-
ción por los trabajadores, contiene como mínimo
la cobertura obligatoria, pudiendo extenderse a
cubrir las prestaciones otorgadas en la cobertura
complementaria. No contiene beneficios adicio-
nales.
(ii) Planes adicionales: son planes que podrán ser
ofertados al trabajador, sus derechos habientes y a
otros beneficiarios del trabajador (padres, suegros,
hermanos e hijos de 18 años hasta 25 años) y po-
drán comprender los beneficios de cobertura obli-
gatoria, de cobertura complementaria y los bene-
ficios adicionales.
S. La seguridad social en salud: la convivencia
entre lo privado y público
A la fecha, existen trabajadores que se encuentran afi-
liados a una EPS. Se puede colegir que los trabajado-
res afiliados corresponden, en su gran mayoría, a em-
presas que brindaban un seguro adicional al público y
acudían a clínicas privadas para atenciones de salud. 205
THEMIS 48 Entonces, con la afiliación a la EPS, los trabajadores
Revista de Derecho
continúan recibiendo la atención privada de salud y
las empresas obtienen un importante crédito por di-
cha afiliación reduciendo su costo laboral.
A diferencia del SPP, no se vislumbra un enorme índice
de afiliación a las EPS dado que su costo es alto -por
los gastos que deben asumir los trabajadores al mo-
1 SEPS 1
•
~~ IFISSAL~
~•
MTPE: Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo
MINSA: Ministerio de Salud
SEPS: Superintendencia de Entidades Prestadoras de
Salud
EPS: Entidad Prestadora de Salud
EPP: Empresa que presta servicios de salud
prepagados.
SIS: Sistema Integral de Seguros
EV: Entidades que prestan servicios vinculados a
los planes de salud de las EPS- Clínicas
ES: Establecimientos de salud.
FISSAL: Fondo Intangible Solidario de Salud
En el gráfico que antecede se advierte que ESSALUD
es un organismo público Descentralizado, creado so-
bre la base del IPSS, con personería jurídica de dere-
cho público interno, adscrito al Sector Trabajo y Pro-
moción del Empleo, pero con autonomía técnica, ad-
ministrativa, económica, financiera presupuesta! y con-
table.
En lo relativo a ESSALUD hacemos notar que en princi-
pio brindó prestaciones de salud a los trabajadores
dependientes del seguro social, sin embargo, como esto
contradice el principio de universalidad de la seguri-
dad social, actualmente comprende, de acuerdo a la
Ley 27056, a los trabajadores que realicen actividades
independientes, los trabajadores del campo y de mar y
sus derechohabientes.
En nuestra opinión, se debería generar un sistema na-
cional de salud que importe una integración de las
metas, finalidades y políticas de la salud. A la fecha,
no existe una integración ni política uniforme en sa-
lud, cohesionada y con metas claras (hasta las munici-
palidades brindan servicios de salud a la población).
206 Desde el punto de vista de la especialidad, la respon-
mento de las atenciones de salud- y la mayoría de los
trabajadores permanecerían en ESSALUD. Por otro lado,
las pocas EPS creadas -solamente tres- y su capacidad
de atención reducen, todavía más, las posibilidades de
un mayor desarrollo del nuevo sistema de salud.
A continuación, describimos un esquema general del
sistema de seguridad social en salud:
1 MTPE 1
1
l
ESSALUD 1
~•
sabilidad de velar por la idoneidad de la calidad de los
servicios médicos prestados y de la infraestructura de
los establecimientos de salud a nivel nacional, corres-
ponde al MINSA a través de los mecanismos de acredi-
tación de establecimientos de salud vigentes. Talvez
este Ministerio u otra entidad puedan integrar los di-
ferentes estamentos y podamos contar con una políti-
ca nacional integral y uniforme en materia de salud.
IV. EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO
DE RIESGO
Con la promulgación de la LMSSS, se estableció el
nuevo marco normativo peruano para los riesgos la-
borales. Así, se creó el Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo -en adelante el SCTR-, institución
que reemplazó al cuestionable Decreto Ley 18846 que
establecía un seguro de accidentes y enfermedades
profesionales solamente para los trabajadores obre-
ros.
Posteriormente, se emitió el Reglamento de la LMSSS,
aprobado por Decreto Supremo 009-97-SA. Finalmen-
te, para el tema concreto que nos ocupa, se promulgó
las Normas Técnicas del SCTR -en adelante Normas
Técnicas-, mediante Decreto Supremo 003-98-SA.
1. Consideraciones generales
El SCTR otorga cobertura antes los accidentes de tra-
bajo y enfermedades profesionales de los trabajadores
-empleados y obreros- que realicen actividades
riesgosas. Con ello, los empleadores abonan un por-
centaje de la remuneración de los trabajadores a
ESSALUD, la ONP, EPS y las compañías de seguros, se-
gún corresponda. El SCTR comprende las prestaciones
de salud, invalidez, sepelio y sobrevivencia.
Además, se encuentran obligadas las cooperativas de de invalidez, sobrevivencia y sepelio, por las compa- THEMIS 48
Revista de Derecho
trabajadores, empresas de servicios especiales -ya sean ñías privadas de seguros o la ONP. A la fecha, la ONP
temporales o complementarias-, los contratistas y no está ofreciendo alguna cobertura.
subcontratistas así como toda institución de
Actualmente, los porcentajes son variables y contrac-
intermediación o provisión de mano de obra que des-
tuales en función de la actividad riesgosa que realiza
taque personal hacia centros de trabajo donde se eje-
la empresa. Existen una serie de recargos y descuentos
cuten actividades de riesgo.
en función al número de trabajadores, las condiciones
Más aún, las empresas que contraten obras, servicios de seguridad e higiene del centro de trabajo y los índi-
o mano de obra provenientes de terceros, están ces de siniestralidad.
obligadas a verificar que todos los trabajadores
destacados hayan sido debidamente asegurados; de 2. Los accidentes de trabajo y enfermedades
lo contrario, deberán contratar el seguro por propia profesionales
cuenta, a fin de no incurrir en responsabilidad solidaria
El SCTR otorga coberturas por accidente de trabajo y
con las empresas proveedoras, el trabajador, ESSALUD
enfermedad profesional a los trabajadores que tengan
y la ONP. Este es el único caso de responsabilidad
calidad de afiliados regulares de ESSALUD y que tra-
solidaria entre el empleador y la empresa contratista
bajen en un centro de labores en el que la empresa
(además del sector de construcción civil) dado que no
realice alguna de las actividades de alto riesgo.
existe otra norma peruana que establezca la
responsabilidad solidaria laboral. Los accidentes que no califiquen como accidentes de
trabajo, y las enfermedades que no sean consideradas
Solamente las empresas que realizan actividades de
como profesionales, serán tratados por ESSALUD y el
alto riesgo -que están detalladas en el Anexo 5 de las
sistema pensionario al que se encuentre afiliado el tra-
Normas Técnicas- son las que están obligadas en con-
bajador.
tratar el SCTR. Resulta cuestionable el criterio que se
habría empleado para determinar las actividades con- a. El accidente de trabajo
sideradas como de alto riesgo dado que, de un lado,
Los accidentes de trabajo tienen por causa lesiones
se considera al servicio odontológico como de alto ries-
orgánicas o perturbaciones funcionales originadas en
go y, de otro lado, se excluye, entre otros, al transpor-
el centro de trabajo o con ocasión del trabajo, por ac-
te terrestre.
ción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza ex-
Por otro lado, se precisa que son asegurados obligato- terna, repentina o violenta que incide repentinamente
rios del SCTR los trabajadores del centro de trabajo en sobre la persona del trabajador. Además, se considera
el cual se desarrollan las actividades de riesgo, sean accidente de trabajo:
éstos empleados u obreros, temporales o permanen-
(i) El que ocurra al trabajador asegurado durante la
tes. Por ello, y sin perjuicio de las sanciones adminis-
ejecución de órdenes emitidas por el empleador,
trativas a que hubiere lugar, la empresa es responsable
no siendo relevante el que se produzcan fuera del
frente a ESSALUD o la ONP por el costo de las presta-
centro de labores o de las horas de trabajo.
ciones que dichas entidades otorguen al trabajador
afectado por un accidente o enfermedad profesional (ii) El que se produzca antes, durante o después de
cuando, estando expuestos al riesgo, no se hubiera la jornada laboral o en las interrupciones del tra-
asegurado. bajo -por ejemplo el refrigerio-. En este caso, no
es necesario que el trabajador asegurado esté rea-
Es importante anotar que el SCTR no es alternativo o
lizando actividades de riesgo, basta simplemente
acumulativo con el seguro de invalidez, sobrevivencia
que se encuentre en cualquier centro de trabajo.
y gastos de sepelio previsto en el SPP (administrado
por las AFP). (iii) El que sobrevenga por acción de la empresa
empleadora o sus representantes o de tercera per-
Estos seguros son autónomos e independientes: por
sona, durante la ejecución del trabajo.
un lado, el seguro del SPP está a cargo del trabajador y
cubre las contingencias que no se generan en acci- Por otro lado, no cal"1fica como accidente de trabajo:
dentes de trabajo o enfermedades profesionales; por
(i) El que tiene ocasión durante el trayecto de ida y
otro lado, el SCTR está a cargo del empleador y cubre
retorno al centro de labores, sin importar si el
las contingencias que se originan en un accidente de
transporte lo efectúa la empresa en vehículos pro-
trabajo o enfermedad profesional.
pios o contratados.
Se ha establecido un "reparto funcional" para la aten-
(ii) El provocado intencionalmente por el trabajador
ción de estas contingencias. Así, las prestaciones de
asegurado.
salud pueden ser brindadas, a elección del empleador,
por las EPS o ESSALUD; en cambio, las prestaciones (iii) El ocurrido como consecuencia del incumplimiento 207
THEMIS 48 del trabajador de una orden escrita impartida por
Revista de Derecho
el empleador.
(iv) El que se produce como consecuencia de riñas,
consumo de bebidas alcohólicas o drogas, y de
actividades recreativas, deportivas o culturales.
(v) El que sobrevenga durante vacaciones, permisos
y demás suspensiones de labores -por ejemplo,
huelga, sanción disciplinaria o inhabilitación ad-
ministrativa o judicial-.
(vi) El que se produzca a consecuencia de guerra, te-
rrorismo, terremotos y demás hechos de la natu-
raleza, fusión y fisión nuclear.
b. La enfermedad profesional
Las enfermedades profesionales comprenden todo es-
tado patológico permanente o temporal que se origi-
nan por la clase de trabajo que desempeña o el medio
al cual está expuesto el trabajador. El MINSA aprobará
una Tabla de Enfermedades Profesionales, la cual con-
tendrá el posible origen de las mismas. A la fecha, esta
tabla no ha sido expedida.
3. El contrato de SCTR
Los contratos de SCTR celebrados con ES SALUD o con
una EPS -respecto de prestaciones de salud-, y con la
ONP o una compañía de seguros -con relación a la
cobertura de invalidez, sobrevivencia y sepelio- de-
ben pactarse a plazo indefinido y constar por escrito
Cabe resaltar que todo pacto que contravenga las nor-
mas imperativas mencionadas en el presente párrafo,
será considerado nulo de pleno derecho. En todo lo
no regulado por dichas normas, las partes podrán pac-
tar de acuerdo a sus intereses en virtud del principio
de libertad de contratación.
a. Cláusulas del Contrato de SCTR
Las partes contratantes pueden pactar cláusulas de
suspensión o resolución del contrato por causales
como demora en los pagos, inejecución de medidas
de prevención, etc. Si el contrato se suspendiera, la
entidad prestadora continuará brindando la cober-
tura respectiva en favor del trabajador asegurado,
manteniendo la entidad prestadora el derecho de
repetir contra el empleador por el costo del trata-
miento.
Si el contrato se resuelve, ESSALUD -en caso de pres-
taciones de salud- o la ONP -en caso de cobertura de
invalidez, sobrevivencia y sepelio- seguirán otorgando
las prestaciones que le competan hasta que el
empleador designe una nueva entidad que cubra tales
prestaciones. Si al cabo de 30 días naturales, el
empleador no contrata con una entidad prestadora,
se entenderá que ha decidido contratar con ESSALUD
o con la ONP, según el tipo de prestaciones.
208
En ningún caso se puede pactar que las entidades
prestadoras podrán resolver el contrato sin expresión
de causa, puesto que sólo pueden realizarlo al amparo
de los motivos expresados en las normas. Sin embar-
go, las EPS sí están facultadas para resolver el contrato
sin mediar causal de resolución, debiendo comunicar
su decisión a la entidad prestadora con no menos de
90 días calendario de anticipación. En este caso, no se
interrumpirán las prestaciones de las coberturas de los
trabajadores asegurados, pues continuarán a cargo de
ESSALUD y la ONP.
En principio, el contrato de SCTR es sólo exigible res-
pecto de tratamientos médicos y siniestros desarrolla-
dos en el territorio peruano. Sin embargo es posible
pactar en contrario.
De otro lado, se establece la posibilidad de pactar pe-
nalidades contractuales aplicables al empleador que
declare remuneraciones inferiores a las efectivamente
percibidas por los trabajadores. En ningún caso tales
penalidades afectarán a los trabajadores o sus benefi-
ciarios.
b. Cobertura del Contrato de SCTR
Las normas del SCTR establecen coberturas mínimas
tanto en materia de salud, como en lo relativo a pen-
sión de invalidez, pensión de sobrevivencia y gasto
de sepelio. Además prevén cuáles son las exclusiones
que pueden pactarse en cuanto a coberturas de SCTR.
Cabe mencionar que las coberturas se aplican desde
el día de inicio de vigencia de la póliza, no pudiendo
contemplarse exclusiones de dolencias o lesiones
preexistentes, períodos de carencia, copagos, franqui-
cias o mecanismos similares.
b.1. Cobertura de salud por SCTR
Las condiciones de cobertura y las prestaciones de sa-
lud por trabajo de riesgo son iguales para todos lo tra-
bajadores, sin tener en consideración su nivel remune-
rativo. Las prestaciones mínimas otorgadas por la co-
bertura de salud de trabajo de riesgo son las siguien-
tes:
(i) Asistencia y asesoramiento preventivo promociona!
en materia de salud ocupacional al empleador y a
los asegurados.
(ii) Atención médica, farmacológica, hospitalaria y
quirúrgica, sin importar el nivel de complejidad
hasta la recuperación total del asegurado o la
declaración de invalidez permanente, total o par-
cial o fallecimiento.
(iii) Readaptación laboral y rehabilitación al asegura-
do inválido.
(iv) Aparatos de prótesis y ortopédicos requeridos por
el asegurado inválido.
(v) Tratamientos de cirugía plástica reconstructiva o
reparativa.
De conformidad con el Reglamento, las exclusiones que
pueden pactarse en materia de salud son:
(i) Lesiones voluntariamente autoinfligidas.
(ii) Accidente de trabajo o enfermedad profesional
de un trabajador que teniendo la calidad de ase-
gurado obligatorio, no ha sido declarado como
tal por el empleador. El trabajador estará cubierto
por el régimen común de Seguro Social de Salud
a cargo de ESSALUD, siendo el empleador res-
ponsable ante tal entidad por el costo de las pres-
taciones otorgadas.
(iii) Procedimientos o terapias de carácter cosmético,
estético o suntuario, cirugías electivas (no
recuperativas ni rehabilitadoras); cirugía plástica,
odontología de estética, periodoncia y ortodoncia;
etc.
b.2 Cobertura de invalidez, sobrevivencia y sepelio
Las prestaciones son iguales para todos los trabajado-
res, pero a diferencia de la cobertura de salud, aquí sí
se toma en cuenta el nivel remunerativo del trabaja-
dor.
Los beneficios que se otorguen no pueden ser meno-
res a los que rigen para los afiliados a una AFP. Ade-
más, se establece que las prestaciones mínimas en
materia de coberturas de sobrevivencia, invalidez y
sepelio por trabajo de riesgo son las siguientes:
(i) Pensión de sobrevivencia. Esta pensión se otor-
ga en caso de fallecimiento del trabajador ase-
gurado. El monto de la pensión de sobrevivencia
se calcula sobre el 100% de la remuneración
mensual del asegurado. Para tal efecto, se ob-
tendrá el promedio de las remuneraciones
asegurables de los 12 meses anteriores al sinies-
tro, teniendo como tope la remuneración máxi-
ma asegurable que fije la Superintendencia de
AFP, la cual deberá ser actualizada según el fndi-
ce de Precios al Consumidor (IPC) de Lima Me-
tropolitana -es una unidad fijada por una enti-
dad estatal que determina, mensualmente, la
evolución de la inflación-.
(ii) Pensión por invalidez. Es aplicable a la pensión
por invalidez lo expuesto en el acá pite anterior en
lo referente a monto de pensiones. Es importante
destacar que las pensiones de invalidez del SCTR
sólo se inician cuando venza el período máximo
de subsidio establecido por incapacidad temporal
cubierto por ESSALUD.
(iii) Gastos de sepelio. La entidad aseguradora reem-
bolsará, como mínimo, los gastos de sepelio a la
persona, natural o jurídica, que los hubiera sufra- THEMIS 48
Revista de Derecho
gado teniendo como límite el que haya sido esta-
blecido por la Superintendencia de AFP para el
mes de fallecimiento. Es posible pactar pensiones
y beneficios mayores y establecer pensiones o
indemnizaciones para los asegurados cuya invali-
dez sea inferior al 20%. En caso de que se esta-
blezcan mayores beneficios, los mismos tendrán
que ser concertados para la totalidad de los ase-
gurados obligatorios.
Por otro lado, las exclusiones son:
(i) Invalidez configurada antes del inicio de la vigen-
cia del contrato de SCTR.
(ii) Muerte o invalidez causada por lesiones volunta-
riamente autoinfligidas.
(iii) Muerte o invalidez de un trabajador, que tenien-
do la condición de asegurado obligatorio, no ha
sido reconocido como tal por el empleador. La
pensión será de cargo de la ONP, siendo el
empleador responsable ante esta entidad por los
gastos en que incurra.
(iv) Cuando el fallecimiento del asegurado se produ-
jo mientras se encontraba gozando del subsidio
de incapacidad temporal a cargo de ESSALUD, por
causas distintas a accidente de trabajo o enfer-
medad profesional.
4. Atención de siniestros
a. En materia de prestaciones de salud
El asegurado o cualquier otra persona debe comunicar
la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad
profesional al empleador. Si se tratara de una emergen-
cia, el empleador está obligado a prestar primeros auxi-
lios, asistencia médica y farmacéutica inmediata, pudien-
do posteriormente, recuperar de ESSALUD o EPS -se-
gún corresponda- lo desembolsado. Además es res-
ponsabilidad del empleador trasladar al asegurado al
establecimiento de salud de ESSALUD o de la EPS.
b. En materia de cobertura de invalidez y sepelio
En caso de accidente de trabajo, el empleador debe
comunicar por escrito a la ONP o compañía de segu-
ros, en un plazo de 48 horas -el cual podrá extenderse
dependiendo de las circunstancias-, la ocurrencia de
todo accidente de trabajo -sin importar si el mismo
originará una cobertura por invalidez o sepelio por
SCTR-. En tal comunicado se deberá indicar, entre
otros, la fecha y hora del accidente; el nombre y apelli-
dos, domicilio y labor del asegurado; el lugar y circuns-
tancia en que ocurrió, etc.
A continuación, un esquema comparativo entre el SCTR
y los sistemas de salud y pensiones.
209
 [ili] ~
THEMIS 48
Revista de Derecho 1 SCTR 1

/\ 1\
1 ESSALUD 1
1\ <===>
<===> ~
1 ESSALUD 1 1 EPS 1

alternativo
complementario alternativo ~

SSS: Sistema de Seguridad Social

SCTR: Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
SP: Sistema de Pensiones
ONP: Oficina Nacional Previsional
AFP: Administradora de Fondos de Pensiones
CS: Compañia de Seguros

V. SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES Y SISTE- y Seguros (SBS), caracterizado por el régimen de "ca-
MA PRIVADO DE PENSIONES pitalización individual".

De acuerdo al ordenamiento peruano vigente, coexis-
ten dos regímenes de pensiones: uno público repre-
sentado por "el sistema de reparto", el Sistema Nacio-
nal de Pensiones (SNP) administrado por la ONP y; otro,
privado -desde el año 1993-, el SPP administrado por
las AFP y supervisadas por la Superintendencia de Banca
Los dos regímenes están abiertos, son excluyentes -
cualquier trabajador puede optar, a diferencia del sis-
tema originario chileno, y afiliarse por uno de ellos- y
funcionan paralelamente.
Al mes de septiembre de 2003, los principales
indicadores son los siguientes 9 :

Afiliados
(miles) 3,100 800 30 248 132* 17

Aportan tes
(miles) 1,269 437 30* 248 132 9
Pensionistas
(miles) 13 387 320 n.a. 11 5
Fondo
(US$ millones) 5,266 3,181 n.d 117 116 n.d

Tasa de
aporte(%) 8.0 13.0 n.d. 2.4*** 12.0 9.0
Remuneración
prom (SI) 2,077 800 1,000*** 650 n.d 600
Pensión de
jubilación prom (SI) 700 500 1,000**** n.a n.d 480*****

21 O 9
"Principales rndrcadores en pensiones" En Semana Económica, 22 de septiembre de 2002, No. 887.
"SPP: Sistema Privado de pensiones /ONP: Oficina de
normalización /CPMP: Caja de pensiones Militar Policial/
CBSSP: Caja de Beneficios y Seguridad Social del
Pescador.
n.d: no disponible/ n.a.: no aplica. La derrama no es
un fondo de pensiones, sino un fondo de cesantía que
a junio, otorgaba, como beneficio máximo la suma de
SI. 3,875. "
*Al ser empleados del Estado, se presume que no hay
evasión en el pago de los aportes, por lo que el número
de afiliados debería ser igual al de aportantes. **Se ha
determinado al dividir el monto aportado (equivalente
al 2% de la UIT) por el salario promedio de un mae-
stro. ***Dado que las pensiones se ajustan al salario
de un empleado del mismo régimen en actividad, se
ha utilizado como promedio la pensión media de dicho
sistema de pensiones. **** Si se excluye a los mae-
stros y empleados del Gobierno Central, que son los
que pensiones reciben, el promedio se elevan a S/.
1,550. *****Se ha usado como referencia la tasa de
reemplazo de 80% que existe en dicho sistema".
1. Características generales de ambos sistemas
a. Sistema nacional de pensiones
(i) Es un sistema de financiamiento mixto pues las
pensiones de los jubilados en un período deter-
minado se financian primordialmente con los apor-
tes que realizan los trabajadores activos en el mis-
mo período (a la fecha, 13% de la remuneración
mensual), con existencia de reservas.
(ii) Tiene un sistema de beneficios determinado por
ley, sobre la base de distintos criterios como los
años de aportación, última remuneración, etc., de
manera que no existe relación entre el monto de
lo aportado y la pensión que se va a percibir.
(iii) Está referido principalmente a los trabajadores
dependientes con el carácter de obligatorio, pues
sólo de manera facultativa se refiere a los trabaja-
dores independientes. Así, tiene reducido campo
de aplicación.
(iv) Se encuentra administrado por un ente público
de manera centralizada -la ONP- por lo que exclu-
ye la competencia.
b. Sistema privado de pensiones
(i) Este régimen se basa, a diferencia del SNP. en un
sistema de capitalización individual de los aportes
de los afiliados, es decir, los aportes que cada tra-
bajador realiza, se cargan a una cuenta a su nom-
bre en la AFP que haya elegido para que adminis-
tre sus fondos aportados.
10
LARRAÑAGA ZENI. Nelson. "'El nuevo modelo de prevtsión social uruguayo". Montevideo, FCU, 1996. pp. 78-79.
(ii) Existe relación entre lo aportado por el trabaja- THEMIS 48
Revista de Derecho
dor (a la fecha, 8% de la remuneración men-
sual) y el monto que figura en su Cuenta Indivi-
dual de Capitalización así como la pensión a
percibir. De este modo, a diferencia del sistema
uruguayo, no existen tramos de aportación -ex-
presados en montos mínimos o máximos- 10 sino
un porcentaje aplicable sobre las remuneracio-
nes de los trabajadores.
(iii) Este sistema se basa en la libertad que tiene todo
afiliado, primero para elegir a qué sistema perte-
necer (SNP o SPP) y segundo para pasarse de una
AFP a otra.
(iv) Se encuentra administrado por entidades priva-
das, denominadas AFP. y dentro de un régimen
de competencia.
2. Sistema nacional de pensiones
A continuación, reseñamos los siguientes aspectos re-
levantes que pueden tenerse en consideración:
a. Pensión
El mínimo de años de aportación para tener derecho a
la pensión de jubilación es de 20 años y siempre que el
trabajador -hombre o mujer- cuente con 65 años de
edad, sin perjuicio de los demás requisitos estableci-
dos.
b. Cuantía de la pensión
Cuando un asegurado cumple con los requisitos seña-
lados, el monto de su pensión será equivalente al 50%
de su remuneración de referencia. Dicho porcentaje
se irá incrementando por cada año adicional comple-
to de aportación en 4% hasta alcanzar como límite el
100% de la remuneración de referencia.
c. La remuneración de referencia
El cálculo de la remuneración de referencia se deter-
mina en función del tiempo de aportación del asegu-
rado:
(i) Aportes por 20 o más años pero menos de 25: La
remuneración de referencia será equivalente al
promedio mensual que resulte de dividir entre 60
el total de las remuneraciones asegurables
percibidas en los últimos 60 meses consecutivos
anteriores al último mes de aportación.
(ii) Aportes durante 25 años pero menos de 30: La
remuneración de referencia será equivalente al
promedio mensual que resulte de dividir entre 48
el total de remuneraciones asegurables percibidas
durante los últimos 48 meses consecutivos ante-
riores al último mes de aportación.
211
THEMIS 48 (iii) Aportes por 30 o más años: La remuneración de
Revista de Derecho
referencia será equivalente al promedio mensual
que resulte de dividir entre 36 el total de las re-
muneraciones asegurables percibidas en los últi-
mos 36 meses consecutivos inmediatamente an-
teriores al último mes de aportación.
d. Pensión máxima asegurable
El monto de la pensión máxima asegurable que abona
ESSALUD es equivalente a US$ 241 .00 mensuales, la
cual podrá ser modificada por Decreto Supremo con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
e. La ONP
La ONP se encarga de administrar el SNP a que se refie-
re el Decreto Ley 19990, así como de la administración
de los pagos a los pensionistas de otros regímenes ad-
ministrados por el Estado y los regímenes especiales.
3. El sistema privado de pensiones
Si bien existía libertad para la afiliación al SPP, cuando
se creó el sistema todo apuntaba a favorecer la afilia-
ción de los trabajadores a éste dado que existían va-
rios incentivos como el incremento de las remunera-
ciones, beneficios tributarios o el traspaso entre las
AFP 11
. Además, de lo dicho, podemos indicar otras
características del SPP:
• Se efectúa la afiliación por medio de una AFP,
empresa dedicada a la administración de los fon-
dos depositados por los trabajadores.
• Es una relación jurídica contractual que se esta-
blece entre el afiliado y la respectiva AFP.
• Es revocable por el trabajador quien puede afiliar-
se a otra AFP.
• Con la afiliación, los aportes se incorporan en la
denominada cuenta individual de capitalización
individual.
• La edad de jubilación es de 65 años de edad y no
existe un mínimo de años de aportación para te-
ner derecho a la pensión de jubilación ya que ésta
se determinará en función a los aportes acumula-
dos que hubiera efectuado el trabajador y la ren-
tabilidad obtenida por el fondo administrado por
la AFP.
S2guidamente, efectuaremos algunas precisiones ge-
nerales sobre este sistema.
a. Los bonos de reconocimiento
Los trabajadores afiliados al SNP que decidieron incor-
pararse al SPP, bajo ciertos requisitos, tenían derecho
11
NEVES MUJICA, Javier. '"Sistema Nacional de Pensiones y Sistema Privado de Pensiones: opción diabólica'" En: Revista THEMIS No. 25. Lima,
212 1994, p. 10.
al bono de reconocimiento, que supone la emisión de
un bono por una determinada suma de dinero en re-
conocimiento por las aportaciones realizadas al SNP.
En términos generales, los requisitos para la percep-
ción de los bonos de reconocimiento por un trabaja-
dor se contraían a lo siguiente: i) haber cotizado al
SNP en los seis meses anteriores a la afiliación al SPP y
ii) tener, cuando menos, cuarenta y ocho meses de
aportación al SNP dentro de los diez años anteriores.
b. El fondo y las inversiones
El fondo está integrado por los aportes y su rentabili-
dad es de propiedad de los afiliados, se encuentra ad-
ministrado por las AFP, se invierte de acuerdo a las re-
glas que establece el ente regulador del SPP, la SBS, y
es inembargable.
Las normas del SPP permiten que el empleador efec-
túe aportes voluntarios a la cuenta individual del tra-
bajador con fin previsional sin que exista ningún límite
cuantitativo al respecto. Además, el aporte del
empleador puede efectuarse durante, al término o des-
pués de culminada la relación laboral.
Los aportes de los trabajadores, una vez registrados en
la cuenta individual, son invertidos por las AFP en deter-
minados valores y títulos establecidos en la Ley del SPP,
a fin de generar una rentabilidad que permita incre-
mentar el fondo de pensiones del trabajador. En todo
caso, la AFP debe asegurar una rentabilidad mínima -al
igual que el sistema uruguayo-, que necesariamente
debe atribuirse a las cuentas de capitalización.
A la fecha, el fondo tiene acumulado aproximadamente
SI. 6,600 millones, los mismos que están invertidos en
acciones de capital social, bonos de empresas, depósi-
tos a plazo, bonos subordinados, etc.
c. Prestaciones
Las prestaciones del SPP son las siguientes: jubilación,
invalidez, sobrevivencia y por gastos de sepelio. En nin-
gún caso, se otorgan prestaciones en materia de salud
ni accidentes de trabajo.
Tienen derecho a la pensión de jubilación los trabaja-
dores afiliados que tengan 65 años de edad, salvo que
el trabajador opte por la jubilación anticipada; para
ello, debe obtener una pensión mínima equivalente al
50% del promedio de las remuneraciones percibidas y
rentas declaradas de los últimos 120 meses -debida-
mente actualizadas con eiiPC-.
Existe una serie de factores y condiciones en cada
modalidad que determinan el monto final de la pen-
sión de jubilación que recibirá el trabajador. El monto
de la pensión de jubilación, tanto en la jubilación ade-
lantada como en la ordinaria, es variable y estará de-
terminado, esencialmente, por dos factores:
(i) El capital acumulado formado por los aportes
mensuales, el monto del bono de reconocimiento
-si fuera el caso- y los intereses que se hubieran
devengado.
(ii) La modalidad de la jubilación que adopte el tra-
bajador.
De esta forma, no existe un monto máximo ni
mínimo de la pensión de jubilación -a la fecha, se
está estudiando la posibilidad de establecer una
pensión mínima para los trabajadores del SPP-;
prácticamente, los aportes efectuados, el tiempo
de aportación del trabajador y la rentabilidad del
fondo son los que determinan el monto de dicha
pensión. Las modalidades de la pensión de jubila-
ción son las siguientes:
(i) Retiro Programado: Mediante esta modalidad, el
afiliado realiza retiros mensuales de su Cuenta lndi-
vidual de Capitalización hasta que ésta se extinga.
(ii) Renta Vitalicia Personal: Por esta modalidad, el
afiliado contrata una renta vitalicia mensual hasta
su fallecimiento. Para ello, la AFP forma un fondo
de longevidad con los saldos de las rentas de los
trabajadores que optaron por esta modalidad y
ya fallecieron. No genera pensión de sobrevivencia.
(iii) Renta Vitalicia Familiar: Esta alternativa supone
que el afiliado contrata directamente con una
compañía de seguros de su elección el pago de
una renta mensual hasta su fallecimiento, así como
el pago de pensiones de sobrevivencia a favor de
sus herederos.
(iv) Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida: Mo-
dalidad por la cual el afiliado contrata una renta
vitalicia familiar o personal, para que la AFP o com-
pañía de seguros le pague el monto de su pen-
sión vitalicia mensual, a partir de una fecha deter-
minada, reteniendo en su cuenta los fondos sufi-
cientes para recibir una renta temporal hasta di-
cha fecha.
Por otro lado, tenemos las pensiones de invalidez que
se confieren cuando los trabajadores quedan inválidos
por causas diferentes a un accidente de trabajo o en-
fermedad profesional, actos propios o por la utiliza-
ción de sustancias alcohólicas o estupefacientes o no
se encuentren gozando de la pensión de jubilación.
La condición de invalidez -parcial o total, temporal o
permanente- es determinada por un Comité Médico
de la AFP (COMAFP). Las AFP eligen la modalidad para
12
Al respecto, puede verse TOYAMA, Jorge y Je1my RIVERA. "Jubilación Obligatoria: los criterios del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema"
En: Revista D1álogo con la Junsprudencia. Editorial Gaceta Jurídica. L1ma, mayo de 2004.
asumir tales gastos de invalidez -directamente o por THEMIS 48
Revista de Derecho
medio de una compañía de seguros-.
Sobre la pensión de sobrevivencia, ésta se contrae a la
muerte del afiliado y se otorga a los herederos forzo-
sos del afiliado que no se hubieran jubilado a la muer-
te de dicho afiliado. Esta pensión de sobrevivencia se
concede, en orden jerárquico y excluyente, al cónyuge
o concubina, los hijos menores de edad (18 años), los
hijos mayores de edad que se encuentren en incapaci-
dad siempre que haya sido certificada por el COMAFP.
Esta pensión puede ser asumida por la AFP o una com-
pañía de seguros, a elección de las AFP.
Finalmente, los gastos de sepelio solamente correspon-
den a los trabajadores afiliados que fallezcan, y pue-
den ser administrados por las AFP o por una compañía
de seguros, a opción de las AFP.
Tanto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia
como para los gastos de sepelio, las normas peruanas
exigen que las prestaciones que se brinden sean uní-
formes.
4. Los casos de jubilación obligatoria
Con independencia de los Sistemas de Seguridad So-
cial descritos, el empleador puede terminar,
unilateralmente, la relación laboral con los trabajado-
res que tengan 65 ó 70 años de edad. En efecto, se
establecen dos modalidades de jubilación por iniciati-
va del empleador: la condicionada y la automática.
a. La jubilación obligatoria condicionada
Procede cuando el trabajador tiene 65 años de edad y
el empleador se compromete al pago de la diferencia
entre la pensión de jubilación y el 80% de la última
remuneración ordinaria recibida por el trabajador,
monto adicional que no podrá exceder al 100% de la
pensión y que deberá reajustarse periódicamente, en
la misma proporción en que se reajuste la pensión.
En estos casos, la terminación de la relación laboral se
produce si el trabajador tiene derecho a una pensión
de jubilación -sin importar el monto- y cuando se le
reconozca al referido trabajador, efectivamente, la
pensión de jubilación.
b. La jubilación obligatoria automática
Se produce cuando el trabajador cumple 70 años de
edad, salvo pacto en contrario. En este caso, la jubila-
ción opera si el trabajador tiene derecho a una pen-
sión de jubilación -sin importar el monto- con prescin-
dencia de los trámites administrativos correspondien-
tes12. Esta es una norma que, a nuestro juicio, es in-
constitucional al atentarse contra el principio de igual-
213
THEMIS 48 dad ante la ley dado que no existe alguna causa obje-
Revi~ta de Derecho
tiva que justifique la extinción del contrato de trabajo
-vía jubilación- por razón de edad 13 .
VI. CÉDULA VIVA (DECRETO LEY 20530)
1. Régimen del Decreto Ley 20530
Este sistema se origina en la Ley General de Goces de
1850 cuyo objeto fue brindar una pensión de
jubilación a las personas que tengan una edad
avanzada o padezcan de enfermedad crónica que les
impida continuar sus funciones. Posteriormente, la
Ley 8435 del 07 de agosto de 1936 incorpora a la
Ley de Goces a todas las personas que prestan
servicios para la Administración Pública. Con ello,
comienza la generación de un sistema completamente
oneroso y contrario a los principios de la Seguridad
Social.
Este régimen contiene una actualización automática
(nivelación o efecto espejo) sobre la remuneración del
trabajador activo y responde a la necesidad del Estado
de compensar los bajos sueldos de los trabajadores.
En este sentido, la Octava Disposición Final Transitoria
de la Constitución Política de 1979, estableció la
nivelación progresiva de las pensiones sujetas al
régimen del Decreto Ley 20530 y Leyes posteriores que
reabrieron el régimen pensionario (en esencia,
establecieron que la nivelación se alcanza desde que
el trabajador cumple 20 años de servicios) permitieron
la incorporación y reincorporación a este sistema sin
que sea relevante la edad (la "jubilación" puede
obtenerse desde los 15 años de servicios para los
varones y 12.5 años para las mujeres).
Una de las principales razones de la situación deficitaria
en la que se encuentra este régimen pensionario, es
que por disposiciones de distinto rango legal se permitió
el acceso irregular e indiscriminado de pensionistas que
alcanzaron la jubilación prestando servicios bajo
regímenes laborales distintos al régimen laboral público,
para el cual fue diseñado al inicio el sistema.
2. Medidas del Estado para reducir la desigual-
dad en el régimen pensionario del Decreto
Ley 20530 (Cédula Viva)
El 31 de julio de 2003 se aprobó la Ley 28046, Ley
que crea el Fondo y la Contribución Solidaria para la
Asistencia Provisional, y la Ley 28074, Ley que actuali-
za el porcentaje de aporte destinado al fondo de pen-
siones de los trabajadores del sector público y regula
las nivelaciones de las pensiones de régimen del De-
creto Ley 20530 .
., Una disposición sim1lar. contenida en el Estatuto de Trabajadores (Ley 8/1980) fue declarada inconstitucional por el Tnbunal Constitucional
214 Español (Sentencia 22/1981).
a. Fondo para la asistencia previsional (Ley 28046)
El objetivo de dicha norma es destinar recursos para
financiar el pago de pensiones comprendidas en el
régimen del Decreto Ley 20530. Dichos Fondos son
intangibles y su administración estará a cargo del Fon-
do Consolidado de Reservas Previsionales, y los recur-
sos del Fondo estarán constituido por:
(i) La recaudación de la Contribución para la Asis-
tencia Previsional, a la que se hace mención en la
Ley.
(ii) Las donaciones, legados, créditos, transferencias
y demás recursos provenientes del sector público
y privado, así como de la cooperación nacional e
internacional.
La contribución solidaria para la Asistencia Previsional
grava a las pensiones de aquellos beneficiarios que
perciban por el régimen provisional del Decreto Ley
20530 la suma que anualmente exceda 14 UIT anua-
les. La tasa de la contribución será equivalente a la
tasa del Impuesto a la renta aplicable a las personas
naturales.
b. Actualización del porcentaje de aporte destinado
al fondo de pensiones de los trabajadores del sec-
tor público (Ley 28047):
El aporte para las pensiones a cargo de los trabajado-
res del Sector Público comprendidos en el Decreto Ley
20530, que era de 6%, se reajustará de la siguiente
manera:
• A partir del 01 de agosto de 2003. ..... 13%
• A partir del 01 de julio de 2006 ................. 20°/o
• A partir del 01 de julio de 2009 .................. 27°/o
Asimismo, se indica en la norma que el monto máxi-
mo de las pensiones derivadas del régimen provisional
del Decreto Ley 20530 que se generen a partir del 01
de julio de 2003 no podrán exceder de 1 UIT. Además,
se precisa que la nivelación de las pensiones de los
cesantes y jubilados sujetos al régimen del Decreto Ley
20530, de las entidades que tengan o hayan tenido
regímenes laborales distintos, se determinará tenien-
do como referencia la base de remuneración que se-
ñala el Sistema Único de Remuneraciones previsto en
el Decreto Legislativo 276.
Se prohíben los siguientes supuestos:
(i) En ningún caso la nivelación se realizará toman-
do, como referencia las remuneraciones del per-
son al que, en tales entidades, se encuentren suje-
to al régimen de la actividad privada.
(ii) No se permitirá una pensión nivelable superior a
un monto mayor a la remuneración de un traba-
jador activo de su mismo cargo y nivel.
(iii) Se prohíbe el ingreso de servidores y funcionarios
públicos al régimen de pensiones del Decreto Ley
20530, en cualesquiera de las instituciones públi-
cas del Gobierno Central, Regional, Local, Orga-
nismos Descentralizados, Empresas Estatales, Po-
der Legislativo, Organismos Constitucionales Au-
tónomos y demás entes públicos.
3. Derechos adquiridos en materia pensionaria
En la teoría de los derechos adquiridos, la
irretroactividad consiste en seguir aplicando la norma
anterior a los derechos ya adquiridos de las relaciones
jurídicas existentes a la fecha de la sucesión normativa.
En cambio, la retroactividad supone que tales derechos
se rigen inmediatamente por la nueva norma, desde
su entrada en vigor.
En el sistema constitucional actual sólo se consideran
retroactivas aquellas normas que en materia penal sean
beneficiosas para el reo, es decir que si en materia de
pensiones la nueva norma aumenta el monto de las
pensiones no podrá aplicarse a supuestos nacidos bajo
la norma anterior, a pesar que la primera sea más
beneficiosa.
De acuerdo al Tribunal Constitucional, se considera que
la Constitución de 1993 adopta la teoría de los hechos
cumplidos como regla base y fundamental del sistema,
y que de manera excepcional es de aplicación la teoría
de derechos adquiridos y la aplicación ultractiva de las
normas, en concordancia con la Primera Disposición
Final y Transitoria de la Constitución por la cual se
señala: "que los nuevos regímenes sociales obligatorios,
que sobre materia de pensiones no afectan los derechos
legalmente obtenidos, en particular el correspondiente
a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530
y sus modificatorias".
El Tribunal Constitucional ha establecido en sus diversos
fallos dos categorías importantes:
• Sostiene que tales derechos son "los que han sido
incorporados en el patrimonio jurídico de los pen-
sionistas" (Fundamento 1O de la sentencia sobre
el Decreto Ley 25967), o "aquellos que han en-
trado en nuestro dominio, que hacen parte de él,
y de los cuales ya no puede privarnos aquel de
quien los tenemos" (Fundamento 15 de la sen-
tencia sobre el Decreto Legislativo 817). Sobre este
tema, cabe indicar que, de acuerdo a Ojeda
" OJEDA Avilés. "El Principio de condiCión más beneficiosa". En: Revista de Política Sooal Madrid, Instituto de Estud1os Políticos, No. 134,1982. p. 121.
15
En el Expediente 1256-2001-AA!TC, la sentencia (del 06 de agosto de 2002), se estableció como criterio Interpretativo que "ante conflicto de
normas se opta por la aplicación de aquella que da acceso a la pensión".
Avilés 14 , son tres las posibles opciones a escoger: THEMIS 48
Revista de Derecho
a) la norma debe estar vigente al momento de
celebrarse el contrato, b) producirse el supuesto
de la norma, e) considerar adquirido el derecho
cuando se haya disfrutado el derecho.
• El Tribunal Constitucional considera que debe dis-
tinguirse entre las pensiones originarias y las deri-
vadas (Sentencia de lnconstitucionalidad contra
la Ley 27617). Se alude a pensiones originarias
cuando se cumple los requisitos establecidos por
la norma primigenia, aunque todavía no se haya
ejercido el derecho, éstas se generan en prove-
cho del titular, como las de jubilación, cesantía e
invalidez. En cambio, las pensiones derivadas son
las que se suscitan en beneficio de los familiares a
su cargo, como las de sobrevivientes.
Es preciso señalar que el Tribunal Constitucional
nuevamente menciona el tema de derechos adquiridos
en el precedente de observancia obligatoria en su
sentencia del 18 de junio de 2003 (Expediente 0189-
2002-AA/TC-Maldonado Duarte) en la cual el Tribunal
opta por un precedente en el que considera que el sistema
de pensiones debe ser de carácter cerrado: "1. Teniendo
en cuenta que la Constitución Política del Perú promueve
un sistema de seguridad social, no sólo justo, sino también
factible, eficaz y sostenido por cálculos actuaria les realistas
( ... ) se ha considerado reabrir y profundizar el examen
de la materia, y en armonía con otras disposiciones de la
Carta Magna, entre las que destaca su Segunda
Disposición Final y Transitoria, ha resuelto apartarse del
criterio adoptado (Caso Medina Pantoja) 15 precisando que
en casos análogos no es abierto el acceso a los beneficios
del régimen del D.L. 20530. 2. Los años de formación
profesional no se anteponen al inicio de la relación laboral
con el estado, se agregan con posterioridad al requisito
de los años efectivamente servidos al Estado. 3. La
111velación debe efectuarse con referencia al funcionario
o trabajador de la Administración Pública que no esté
dentro del régimen laboral privado, que se encuentre en
actividad, del nivel y categoría que ocupó el pensionista
al momento del cese".
Pese a ello, el régimen continúa siendo oneroso y los
intentos por modificar este sistema solamente pueden
realizarse a través de una reforma constitucional.
4. La reforma constitucional del Decreto Ley
20530
Como se conoce, el Poder Ejecutivo envió al Congreso
una propuesta de reforma constitucional que habilita-
ría al Estado para regular el inequitativo sistema pen-
215
THEMIS 48 sionario de la Cédula Viva (Ley 20530). Esta propuesta
Revista de Derecho
se ha aprobado en el Pleno del Congreso en una pri-
mera votación -contando con el apoyo de más de 80
congresistas- y esperamos que se alcance la segunda
votación favorable en la próxima legislatura de acuer-
do con el procedimiento de reforma constitucional y,
con ello, la reforma pensionaría se podría implementar
en el segundo semestre de este año.
a. Ámbito subjetivo
Cabe efectuar dos precisiones sobre el ámbito subjeti-
vo de aplicación de esta reforma. En primer lugar, so-
lamente la reforma, como se ha difundido, atañe al
Decreto Ley 20530: la forma previsional no pretende
modificar otros sistemas previsionales como el Siste-
ma Nacional de Pensiones (Decreto Ley 19990) o las
AFPs. La explicación es simple: la distorsión, el costo
presupuesta!, etc. que representa el Decreto Ley 20530
es inmanejable y desproporcionado con relación a la
realidad de nuestro país.
En segundo lugar, de los pensionistas del Decreto Ley
20530, solamente se afectará a las pensiones más al-
tas. Hasta donde se conoce, solamente a aquellos que
perciben una pensión mensual superior a una UIT (ac-
tualmente, S/.3,200.00), y que según la data que se
maneja, afectará a 3,5% de los pensionistas). De este
modo, aquellos pensionistas del Decreto Ley 20530
que perciban una pensión menor, no sufrirán una re-
ducción en el monto de las pensiones.
b. Razones de la reforma: supresión de derechos
adquiridos
La reforma constitucional es necesaria pues la actual
Constitución consagra la teoría de los derechos adqui-
ridos que permite aferrarse a las pensiones y los privi-
legios. Esta reforma ha sido reclamada por el propio
Tribunal Constitucional -se ha referido a un "ocio le-
gislativo" por las ausencias de propuestas-, y la Corte
lnteramericana de Derechos Humanos admite refor-
mas previsionales en tanto existan razones de interés
social. En este caso, es clara la necesidad de introducir
una reforma constitucional.
La reforma de este sistema pensionario es necesaria
por los enormes costos que representa actualmente el
Decreto Ley 20530 (1 0% del presupuesto público de
2004 y su costo proyectado -si no se implementa la
reforma- supera el total de la deuda externa peruana).
El costo que genera la planilla estatal (trabajadores y
pensiones) dentro del presupuesto 2004 es de 27.40%,
de los cuales 10% comprende el régimen del Decreto
Ley 20530 con 295,331 pensionistas (de estos últimos,
215,000 perciben más de la pensión máxima que fija
la ONP -aproximadamente US$ 250.00 mensuales-).
Más todavía: el costo previsional de este régimen as-
ciende a US$ 24.41 5 millones, que equivalen al 40%
216
de nuestro PBI (solamente entre los años 1997 y 2003
se han transferido US$ 10,873 millones).
El régimen del Decreto Ley 20530 es no solamente
costoso. Además, impide que las entidades del Estado
puedan incrementar remuneraciones al personal o in-
cluir en planillas a altos funcionarios (por el incremen-
to automático que originaría en las pensiones) y es
inequitativo con otros regímenes previsionales (la pen-
sión más alta es S/ 33,000 mensuales, y en el Sistema
Nacional de Pensiones no llega a S/ 900.00; las hijas
solteras tienen derecho a pensión -el 47% tiene más
de 47 años-; se accede desde los 12.5 años de trabajo
sin importar la edad, etc.).
Entonces también es necesaria porque el sistema ha
permitido a ciertos pensionistas obtener hasta S/.
33,000 mensuales, suma que se actualiza por la ni-
velación (el famoso efecto espejo) y se hereda a las
hijas solteras en forma vitalicia en 100% de la pen-
sión. Estas pensiones, además, no fueron financia-
das por los trabajadores porque el aporte fue dimi-
nuto (6%) y los montos aportados fueron, realmen-
te, diminutos; ello se refleja en la escalofriante cifra:
98% del presupuesto del Decreto Ley 20530 es fi-
nanciado por el Tesoro Público, es decir, por todos
nosotros.
Todo el ahorro de esta reforma debiera servir para sol-
ventar las pensiones ínfimas que existen (6% de pen-
sionistas del Decreto Ley 20530 perciben menos que
la pensión mínima del Decreto Ley 19990, esto es, re-
ciben menos de S/ 415.00 mensuales) y, en general,
para todo el sistema previsional público, así como para
sostener financieramente el régimen en los futuros
años.
Es necesaria, además, por la inequidad del sistema:
hay pensionistas que perciben pensiones millonarias
que nunca las financiaron y se actualizan pero hay otros
que tienen pensiones ínfimas; pensionistas que con 1O
años ya están en este sistema y con unos años más
pueden lograr la ansiada nivelación (efecto espejo) que
actualiza la pensión en función al incremento de las
remuneraciones de los activos. Todas estas situaciones
no se aprecian en otros sistemas de pensiones (AFP y
ONP).
Finalmente, la modificación constitucional del siste-
ma de pensiones permitirá que se implemente una
real reforma laboral en el Estado, incorporando a
personas en planillas y volviendo transparente la ges-
tión salarial. Hoy, cualquier reforma del Estado sola-
mente puede implementarse si, previamente, se
implementa una modificación constitucional en el sis-
tema de pensiones.
Seguidamente, presentamos un cuadro comparativo
de los sistemas, que destaca las diferencias entre el
SNP y la Ley 20530.
 CUADRO COMPARATIVO: SISTEMAS PENSIONARIOS
Decreto Ley 19990
• Trabajadores públicos y privados (no sujetos al
Decreto Ley 20530), trabajadores del hogar e
independientes.
• Régimen abierto.
• Edad: Mínimo 65 años.
• Aportes: Mínimo 20 años.
• Pensión: Resulta del promedio de 36, 48 y 60
últimas remuneraciones anteriores al último mes
en que cesó. No se recibe el 100% del último
sueldo.
Pensión derivada:
• Viudez: 50% de la pensión
• Orfandad: Hasta los 18 años; estudiantes hasta
21 años.
• Orfandad por Invalidez: Hijos mayores de 18
años, previo Dictamen de la Comisión Médica.
• Ascendencia: 20% de la pensión del causante.
Monto de la pensión:
• Pensión mínima S/. 415.00.
• Pensión máxima S/. 857.36.
Pensión Promedio S/.507.00
Aportes:
Actualmente: 13% a cargo del trabajador.
Fuente: ONP
c. Contenido de la reforma constitucional 20530
En apretada síntesis la reforma pretende dirigirse ex-
clusivamente a los casos de privilegio del Decreto Ley
20530. No se tocarán, como se ha dicho, otros regí-
menes de pensiones.
(i) Centralización en la administración de pensiones
En primer lugar, se propone una centralización en la
THEMIS 48
Revista de Derecho
• Trabajadores públicos, fiscales (Decreto Legisla-
tivo 052), magistrados (Decreto Supremo 017-
93-JUS), diplomáticos (Decreto Legislativo 894),
JNE, Tribunal Constitucional, trabajadores del
Banco de la Nación (Decreto Legislativo 339),
EsSalud (Leyes 25066 y 24366).
• Régimen cerrado.
• Edad: No hay mínimo.
• Aportes: 12.5 (mujeres), 15 (hombres) y 20 años
(célula viva).
• Pensión 100% de la última remuneración si se
aportó como mínimo 25 (mujeres) ó 30 (hom-
bres) años, si no en prorrata a años de aportes.
• Luego de 20 años: pensión nivelable
Pensión derivada:
• Viudez:
• 100% si su pensión no alcanza la RMV (S/.
460.00).
• 50% si su pensión es mayor a la RMV con el
tope de 6 RMV de la pensión (S/. 2 760.00).
• Orfandad: Hasta los 18 años el 20% por cada
uno. Si es estudiante, hasta los 21 años.
• Inválido: 20% más una bonificación de una RMV
(necesita el Dictamen de la Comisión Médica de
ESSALUD.
• Pensión mínima 20% hasta el 40% de la pen-
sión, en caso de fallecer ambos padres.
Monto de la Pensión:
• Pensión mínima: - - .
• Pensión máxima : hasta S/. 33,000.00
Pensión Promedio; S/ 1,577
Aportes:
Actualmente: 13% a cargo del trabajador.
administración del sistema de pensiones que permiti-
rá al Estado administrar y gestionar de manera ade-
cuada el Decreto Ley 20530 (hoy, las más de 800 uni-
dades de gestión del Estado regulan, fiscalizan, otor-
gan, etc. pensiones 20530). Esta modificación es ne-
cesaria pues así lo ha indicado el propio Tribunal Cons-
titucional y es una expresión del principio de unidad
de la s"eguridad social. 217
THEMIS 48 La propuesta, como se sabe, es la siguiente: Agréguese
Revista de Derecho
al artículo 11 de la Constitución como segundo párra-
fo el texto siguiente: "La ley establece la entidad del
Gobierno Nacional que administra los regímenes de
pensiones a cargo del Estado".
Cabe anotar el principio de unidad de la Seguridad
Social, que importa que el Estado pueda organizar y
centralizar la administración de los sistemas
previsionales. Por ello, estamos de acuerdo con esta
propuesta.
(ii) Teoría de los hechos cumplidos
En segundo lugar, se pretende incluir en la Constitu-
ción la teoría de los hechos cumplidos que es un prin-
cipio general del Derecho (y que para el Tribunal Cons-
titucional se puede inferir que se desprende de la Cons-
titución, pues lo aplica en sus sentencias), que está
contenido en el Código Civil desde hace casi 20 años y
que permitirá al Estado introducir reformas en las ac-
tuales pensiones doradas.
La propuesta importa sustituir el artículo 103 de la
Constitución por el siguiente enunciado: "Pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la natu-
raleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia
de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo
por otra ley. También queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionalidad. La Constitución
no ampara el abuso del derecho".
Ciertamente, no estamos ante una disposición retro-
activa pues no se devolverán las pensiones recibidas:
toda reforma será hacia futuro.
En este caso, un principio general del derecho perua-
no (aplicación de la norma a todos los sujetos, esto es,
la teoría de los hechos cumplidos) ha sido regulado a
nivel constitucional y este es el principal cambio que
se plantea.
(iii) Modificación de la Primera Disposición Transitoria
y Final de la Constitución
Finalmente, se busca suprimir la teoría de los derechos
adquiridos de la actual Constitución, cerrar definitiva-
mente la "cédula viva", establecer topes para las pen-
siones doradas (el tope será de 1 UIT mensual pero
cuya aplicación será progresiva) y contribuciones soli-
darias (para aquellas pensiones que superan 1 UIT
mensual), suprimir las nivelaciones (efecto espejo) y
modular las pensiones de sobrevivientes (por ejemplo,
218
de las hijas solteras). La idea es que todo sistema de
pensiones tenga sostenibilidad financiera.
La propuesta sustituye el texto de la Primera Disposi-
ción Final y Transitoria de la Constitución por el si-
guiente: "Declárese cerrado definitivamente el régi-
men pensionario del Decreto Ley 20530. En conse-
cuencia a partir de la entrada en vigencia de esta
Reforma Constitucional: 1. No están permitidas las
nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régi-
men pensionario del Decreto Ley 20530. 2. Los tra-
bajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no
hayan cumplido con los requisitos para obtener la
pensión correspondiente, deberán optar entre el Sis-
tema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de
Administradoras de Fondos de Pensiones. Por razo-
nes de interés social, las nuevas reglas pensionarias
establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a
los trabajadores y pensionistas de los regímenes
pensionarios a cargo del Estado, según corresponda.
No se podrá prever en ellas la nivelación de las pen-
siones con las remuneraciones ni la reducción del
importe de las pensiones que sean inferiores a una
Unidad Impositiva Tributaria. La ley dispondrá la apli-
cación progresiva de topes a las pensiones que exce-
dan de una Unidad Impositiva Tributaria. El ahorro
presupuesta! que provenga de la aplicación de nue-
vas reglas pensionarias será destinado a incrementar
las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modifi-
caciones que se introduzcan en los regímenes
pensionarios actuales, así como los nuevos regíme-
nes pensionarios que se establezcan en el futuro,
deberán regirse por los criterios de sostenibilidad fi-
nanciera y no nivelación. Autorícese a la entidad com-
petente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones
legales correspondientes para que se declare la nuli-
dad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los
casos definidos por sentencias con carácter de cosa
juzgada que se hayan pronunciado expresamente
sobre el fondo del asunto o que las respectivas accio-
nes hubieran prescrito".
Estas reformas pretenden que nos encontremos ante
un sistema equitativo: solamente las modificaciones
alcanzarán a las pensiones doradas y las situaciones
de extrema inequidad, de tal manera que se pueda
consolidar un tondo de reserva y el incremento para
las pensiones menores a la remuneración mínima vi-
tal. En esta línea, simplemente, se busca que la 20530
tenga empapada los principios esenciales de la seguri-
dad social: solidaridad y universalidad.
Seguidamente, reseñamos un cuadro que describe las
diferentes situaciones de los pensionistas ante esta re-
forma que se propone.
 ·.. d THEMIS 48
Tipo 20530 Tratamiento ¿Se aplica. tope:? ¿f:"ive(ációf\1 ReVISión e... Revista de Derecho
' " '~ ~ .·.
. '::
per)sión .flícita

Pensionistas Qubila- Siguen en Dcreto Sólo si percibe más No será posible Sí, siempre que no
dos) y familiares Ley 20530 del tope haya prescrito ni
sentencia a favor

Trabajador activo Sigue en Decreto Sólo si percibe más No será posible Sí, siempre que no
que ya cumplió re- Ley 20530 del tope haya prescrito ni
quisitos para pen- sentencia a favor
sión pero que aún
no se jubila

Trabajador activo Optará entre AFP y No aplicable No aplicable No aplicable

que no cumple re- ONP (no Decreto
quisitos para jubi- Ley 20530)
larse

Todas las reformas, cuentan, además, con el apoyo de
la población (las encuestas asilo denotan), y el Acuer-
do Nacional y la Defensoría del Pueblo han indicado
que la reforma es, también, necesaria.
Estamos ante una reforma que resulta vital para la via-
bilidad del país, para que las reformas se puedan in-
troducir. El Estado tiene la potestad de corregir las
ineficiencias de su regulación y adecuarlas para una
adecuada distribución de sus pocos recursos.
colectivas, dentro de la extensión, límites y condicio-
nes fijadas por el ordenamiento jurídico y según lo
permita la organización financiera. Finalmente, las
perspectivas jurídicas, administrativas y sociológicas
siempre deben de elaborarse sobre la base del sistema
económico y financiero de la Seguridad Social.
Todo sistema de Seguridad Social debe fundarse en
estudios actuariales que suponen efectuar proyeccio-
nes sobre los ingresos y egresos, presentes y futuros,

Entonces, toda la responsabilidad está en el Congre- sobre la base de una serie de elementos actuariales

so. Roguemos porque no existan ausencias, absten- tales como la demografía, la biometría, las políticas

ciones y mucho menos oposiciones que impidan esta sociales y económicas del Estado, etc.

necesaria reforma constitucional en la segunda vota-
ción que deberá producirse en la primera legislatura
del período 2004-2005.
VIl. RÉGIMEN FINANCIERO
La actuación de la Seguridad Social es limitada, más
aún en la realidad peruana. Pese a su caracterización
universal, no es posible satisfacer las necesidades de
toda la población, la aplicación de la Seguridad Social
en los planos subjetivo -categorías de personas que se
encuentran comprendidas- y objetivo -clases de riesgos
que pueden ser cubiertos- dependerá
financiamiento que exista en un determinado
ordenamiento jurídico.
Por ello, en las definiciones de la Seguridad Social
aparece lo económico. Por ejemplo, Al mansa Pastor 16 ,
indica que la Seguridad Social es una institución de
protección de las necesidades sociales individuales y
Uno de los aspectos más relevantes de la Seguridad
Social lo constituye el sistema de financiamiento de la
misma. Gran parte del fracaso del anterior sistema
peruano de pensiones y una de las razones por las
cuales se están implementando las reformas del sistema
de salud se contrae al manejo de las aportaciones de
los trabajadores, empleadores y del propio Estado.
1. Sistemas de financiamiento
Los sistemas de financiamiento de la Seguridad Social
peruana tienen una distribución variable en función a
del
los diversos regímenes. Del tradicional financiamiento
tripartito (empleador-trabajador-Estado) de los sistemas
de Seguridad Social que se concentraban en un solo
ente estatal (IPSS), se ha pasado a uno disperso de
financiamiento en función a los respectivos regímenes
especiales (ESSALUD). Tradicionalmente, el sistema de
financiamiento de la Seguridad Social tuvo como princi-

"'ALMANSA PASTOR, José. "Derecho de la Seguridad Social". Madrid, Tecnos, 1989. p. 63. 219
THEMIS 48 pal soporte los aportes de los trabajadores y
Revista de Derecho
empleadores, los mismos que se calculaban en función
a las remuneraciones mensuales que percibían los
trabajadores. El empleador debía efectuar las respecti-
vas retenciones, aportaciones y pagos en el sistema
financiero.
Actualmente en el ordenamiento peruano se aprecian
los siguientes sistemas de financiamiento:
a. Régimen de Salud
Anteriormente, la tasa ascendía a 9% de la
remuneración mensual del trabajador, repartida en
empleador (6%) y trabajador (3%). A la fecha,
solamente el empleador es el sujeto obligado a efectuar
el aporte a este sistema (9% de la remuneración del
trabajador).
Ahora bien, si el trabajador ejerce el derecho de opción,
las prestaciones de salud simple o ambulatoria serán
proporcionadas por las Entidades Privadas de Salud
(EP$) y las complejas por ESSALUD. Empero, en este
último caso, las aportaciones también recaen en el
empleador: 6.75% a ESSALUD y hasta el 2.25% a las
EPS.
b. Régimen de Pensiones
Al igual que el sistema de salud, antes la tasa ascendía
a 9% de la remuneración mensual del trabajador,
repartida en empleador (6%) y trabajador (3%), y todos
los aportes se realizaban al Sistema Nacional de
Pensiones (SNP). Con las reformas operadas en el
sistema de pensiones, este régimen es financiado por
el trabajador: actualmente 13% en el SNP y que es
administrado por la Oficina de Normalización Previ-
sional (ONP); y, 8% para la jubilación, un porcentaje
variable por el seguro de invalidez, sepelio y
sobrevivencia y las comisiones de las AFP en el SPP. A
la fecha, el porcentaje promedio total de aportación
en el SPP es de 11.19%.
c. Régimen de Riesgos Laborales
En casos de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, el empleador -en el anterior sistema,
también era el único sujeto que financiaba este
régimen- es el que debe realizar aportes a ESSALUD y/
o EPS para los riesgos de salud y a las compañías de
seguros u ONP para los riesgos de invalidez y
sobrevivencia. Los porcentajes son variables
dependiendo de la actividad de la empresa, el número
de trabajadores asegurados, los índices de
siniestralidad, etc.
220 17
FAJARDO CRIVILLERO, Martín. "Teoría general de Seguridad Social". Lima, Luis Alfredo, 1992, p. 148.
2. Sistemas financieros
En términos generales, se pueden distinguir los
siguientes sistemas de financiamiento en la Seguridad
Social:
a. El sistema del reparto
Este sistema supone una distribución inmediata de
las cotizaciones sociales en las diversas prestaciones
que la Seguridad Social brinda en un período
determinado, de tal manera que no se produce una
necesaria capitalización de las cotizaciones -no existe
un capital de reserva-, dado que lo recaudado se
relaciona íntimamente con las necesidades que se
cubren.
Este sistema es la más clara muestra de la solidaridad
financiera, hay solidaridad generacional e
intergeneracional; por ejemplo, para las prestaciones
de enfermedad e invalidez el grupo de aportantes y
beneficiados coinciden, pero no para las prestaciones
de maternidad, pensiones y sobrevivencia. En este caso,
es necesaria la existencia de "rotación" generacional
para financiar las generaciones.
b. El sistema de capitalización
Ese sistema importa una inversión de las cotizaciones
de tal manera que existen intereses y dividendos
acumulados por las inversiones que se realicen, siendo
una fórmula de financiamiento de largo plazo. El peligro
que conlleva este sistema es la devaluación. Este sistema
suele ser utilizado para las pensiones con renta vitalicia.
El nuevo SPP, prevé un sistema de capitalización indi-
vidual puro, siguiendo al modelo chileno. Empero,
continúa manteniéndose el régimen de reparto en el
SNP, el mismo que no tiene fecha de término, en
consonancia con la libertad de elección que tienen los
trabajadores.
c. El sistema mixto
Llamado también de prima escalonada. En virtud de
este sistema, se crean reservas formadas por un
porcentaje de las cotizaciones. Un porcentaje se invierte
en atender las prestaciones durante un período
determinado y otro se destina para la capitalización,
pueden variarse las primas gradualmente -
" reactualizarlas" para lograr períodos de "equilibrio"-
17
. Así, en función al número de aportantes y
beneficiados, se regulan las cotizaciones a la Seguridad
Social. La OIT recomienda este sistema para la
implementación de pensiones en países en vías de
desarrollo.
Lo trascendente es la redistribución de los recursos entre
quienes los tienen y los que no los tienen en un
determinado período, entre las generaciones presentes
y las futuras, cuando menos para garantizar las
condiciones mínimas de vida 18 .
Este es el sistema adoptado por el Perú para el SNP, las
pensiones han evolucionado de 3% al11% hasta llegar
al 13% de la remuneración. Como destaca Marcos
Rueda 19 , el aporte o prima debía elevarse
paulatinamente y crearse un fondo de reserva para las
pensiones futuras; empero, este fondo es reducido e,
inclusive, desde mediados de 1994, también se destina
para el pago de las pensiones.
Ahora bien, sobre el SNP, la ONP ha creado una planilla
única que solamente busca atender los pagos por
pensiones, dejándose de lado la capitalización, e
implementado un Fondo Consolidado de Reservas
Previsionales para el pago de pensiones.
ESSALUD debía contar con periódicos estudios
actuariales en cada uno de los regímenes que
administra además de tener balances anuales sobre su
presupuesto. Asimismo, se prevé que los recursos de
ESSALUD son intangibles y que no pueden ser
destinados para fines distintos salvo que se presenten
causas excepcionales y justificadas que permitan la
desviación de los fondos por períodos temporales y
con posterior reposición incluyendo los intereses
correspondientes.
Las reservas del IPSS debían ser utilizadas para los
diversos regímenes que administraba, siguiendo a la
Ley 24786, teniendo en consideración criterios como
la seguridad del valor real, la mayor rentabilidad posible,
la liquidez y el equilibrio financiero, el beneficio
socioeconómico y el beneficio de los asegurados. Para
ello, se debían realizar previamente estudios que
garantizaran una rentabilidad efectiva no menor a la
mayor tasa de interés de los depósitos bancarios.
Además, por una norma del año 1992, se indicó que
el IPSS debe invertir, cuando menos el 50% de las
reservas, en moneda extranjera.
Bajo este marco, en el esquema peruano, hasta antes
de las reformas de la Seguridad Social, los diversos
regímenes generales y especiales tenían base solidaria
y redistributiva pero sin mayores niveles de coordinación,
sin que existieran estudios sobre la población protegida
-edades relevantes como las de ingreso, jubilación y
fallecimiento; cargas familiares; etc.-; evaluaciones sobre
las inversiones realizadas o características de los seg-
" ALONSO OLEA, Manuel y José TORTUERO PLAZA. "Instituciones de la Seguridad Social". Madrid, Civitas, 1995. p. 37.
19
MARCOS RUEDA, Eduardo. "Los sistemas de pensiones: tres momentos en la seguridad social peruana". En: AA.W. VI Congreso Peruano de
Derecho del TrabaJO y de la Seguridad Social. UNMSM. Lima, 1996, p. 689.
°
2 FAJARDO CRIVILLERO, Martín. "Seguridad Social ¿1ndivídual o solidaría?". En: AA.W. Op. Cit. "VI Congreso Peruano ... ", Op. Cít. p. 653.
21
VILLEGAS, Héctor. "Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario". Buenos Aires, Ed1c1ones Desalma, 1990. p. 48.
mentos comprendidos; análisis de los factores THEMIS 48
Revista de Derecho
macroeconómicos -como la PEA, el PBI, la inflación, etc.-
, el índice de salarios, etc. 20 ; elaboración de estudios
actuaria les y balances financieros; etc.
3. Naturaleza jurídica de las cotizaciones
Existen ciertas dificultades para definir el ámbito jurídico
aplicable para las cotizaciones que se realizan a la
Seguridad Social. En nuestro ordenamiento jurídico,
se ha debatido mucho sobre la naturaleza jurídica de
los aportes a ESSALUD, AFP, SNP y la legislación también
ha tratado este tema. Seguidamente, exponemos el
actual esquema aplicable a las aportaciones a la
Seguridad Social.
a. Aportes al Sistema Privado de Pensiones
En primer lugar, debemos realizar una evaluación de
las principales características de los aportes efectuados
a una AFP a fin de compararlas luego con aquellas que
identifican al concepto de tributo, que a pesar de no
hallarse precisado en nuestro Código Tributario
peruano, es materia de análisis por parte de la doctrina
tributaria en general.
Los aportes efectuados por trabajadores dependientes
o independientes a las diversas AFP son detracciones
que los propios trabajadores afiliados realizan a su
remuneración a fin de obtener los beneficios brindados
por dichas entidades, referidos básicamente a
pensiones de jubilación, sobrevivencia, gastos de
sepelio e invalidez. El trabajador afiliado mantiene así
un vínculo de obligatoriedad con la entidad que percibe
sus aportes, puesto que la ley lo determina de ese
modo. Tales aportes ingresan a formar parte -junto con
otros conceptos más- de la Cuenta Individual de
Capitalización que pertenece exclusivamente al
aportante, y ésta a su vez del Fondo de Pensiones que
cada AFP administra.
Tal como lo señala Héctor Villegas en su obra "Curso
de Finanzas Derecho Financiero y Tributario" 21 , serán
tributos aquellas "prestaciones en dinero que el Estado
exige en ejercicio de su poder de imperio en virtud de
una ley y para cubrir los gastos que demanda el
cumplimiento de sus fines". Es en este contexto que
determinaremos si los aportes efectuados por los
trabajadores pueden ser considerados como tributos
o no.
El primer elemento que caracteriza a todo tributo es
su condición de prestación otorgada en dinero. En el
221
THEMIS 48 caso específico de los aportes realizados a las AFP, se
Revista de Derecho
puede apreciar este elemento.
Un segundo elemento que debemos tomar en cuenta
a efectos de poder calificar a estos aportes como
tributos es la creación de éstos a través de una norma
de derecho material.
Si verificamos el análisis expuesto en los párrafos
precedentes concluiríamos que sería posible asimilar
la naturaleza jurídica de estos aportes a la que
corresponde a un tributo. Empero, existen aún dos
elementos esenciales que no hemos analizado y que
podrían desestimar nuestra conclusión.
El concepto de tributo, además de precisar el carácter
dinerario de la prestación y el nacimiento del mismo a
partir de una norma de derecho material, hace
referencia al ente que se encargará de recaudar dichas
prestaciones y destinarlas después al cumplimiento de
sus fines: el Estado. Así, el Estado se convierte en el
acreedor tributario de aquellas deudas que surgen con
los particulares al materializarse el hecho imponible -
conducta por la cual se impondrá el tributo-, contando
con todas las facultades previstas por la legislación para
exigir el cumplimiento de las obligaciones por parte de
éstos.
En el caso concreto de los aportes efectuados por los
trabajadores a las AFP, éstos no son recaudados
efectivamente por el Estado -a través de organismos
destinados para ello- ya que ingresan directamente a
un fondo administrado por cada una de las AFP. Así,
no es el Estado -o Gobierno Central para ser más
específicos- el que percibirá dicha suma de dinero, lo
hará una entidad particular, con autonomía financiera
y económica
Ahora bien, si el hecho de que una entidad particular
sea el acreedor tributario pareciera exceder el ámbito
del concepto "tributo", y por ende resultaría imposible
asimilar los aportes materia de estudio con dicho
término -y todo lo que éste implica jurídicamente-, ¿qué
naturaleza jurídica podríamos otorgarles? Ingresamos
entonces al tema de fondo: la parafiscalidad.
El término "parafiscalidad" ha sido descrito por autores
en el Derecho Tributario. Uno de ellos es el brasileño
Geraldo Ata liba que lo enuncia como "la atribución por
la ley de capacidad para ser sujeto activo -o acreedores
tributarios- de tributos, que recaudan en beneficio de
sus propias finalidades -entiéndase por ello finalidades
de utilidad pública- personas diversas del Estado" 22 .
Ante ello, nos preguntamos: ¿qué sucede entonces con
la finalidad de aquellos ingresos?, ¿acaso los aportes
efectuados por los trabajadores no son parte de sus
222 n ATALIBA, Geraldo. "Hipótesis De Incidencia Tributaria". Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987. p. 45.
propias cuentas de capitalización y brindan, además,
rentabilidad a las AFP?.
La discusión en torno a este tema se centra en
determinar la razón por la cual se considera como
tributos aquellas detracciones efectuadas por empresas
que no forman parte del Estado y que a través de una
norma determinada -creada obviamente por dicho
ente- se convierten en acreedores tributarios. Aquí
surgen dos problemas:
(i) Cómo vincular la finalidad misma del tributo -esto
es, lograr la satisfacción de necesidades públicas-
inherente al Estado con aquella que
"particularmente" busca cualquier entidad privada
-en este caso, las AFP-.
(ii) Determinar si en nuestra legislación se permite
señalar como acreedor tributario a un ente que
no tiene vinculación alguna con el Estado, por ser
una entidad privada.
La respuesta al primer tema podría enfocarse de la
siguiente manera: el Estado tiene gran cantidad de
obligaciones que cumplir ante la ciudadanía en gen-
eral. inherentes a su condición de ente supremo. Por
ello, es posible delegar aquellas funciones que pueden
considerarse secundarias, tales como la salud o, como
en este caso, la previsión social a favor de los
trabajadores.
Las instituciones que se encargarán de desempeñar
tales labores, podrán ser entes ligados al ámbito estatal
o tal vez empresas privadas. Lo relevante es que se les
atribuya mediante ley la capacidad para ser sujetos
activos de tributos, puesto que, con dichos ingresos,
podrán brindar a la comunidad servicios adecuados.
Esto es lo que sucede básicamente en el caso de las
AFP: entidades privadas a las cuales se les permite
recaudar tributos en beneficio de sus propias
finalidades: brindar pensiones de jubilación y
sobrevivencia, gastos de sepelio e invalidez a sus
afiliados.
Veamos el segundo tema: el surgimiento de nuevos
acreedores tributarios que no encuadran en la
definición que contiene el Código Tributario peruano
al respecto.
Si verificamos lo establecido por el artículo 4 del Código
Tributario podremos apreciar que éste precisa
claramente los entes capaces de formar parte de la
obligación tributaria como acreedores: el Gobierno
Central, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Lo-
cales son acreedores de la obligación tributaria, así
como las entidades de derecho público con personería
jurídica propia, cuando la ley les asigne esa calidad
expresamente. Aquí surge entonces un problema,
puesto que a pesar de haber asimilado la categoría de
"tributos" propiamente dichos a aquellos parafiscales,
no es posible incluirlos como tales en nuestro
ordenamiento jurídico, pues finalmente, esta diferencia
que existe entre ambas definiciones -acreedor tributario
distinto a aquellos que la norma contempla-lo impide.
Por ello, a pesar de que doctrinariamente existe la
posibilidad de considerar aquellos tributos parafiscales
como "tributos propiamente dichos", existe un
impedimento que cierra las puertas a esta figura para
no formar parte de nuestro sistema tributario.
b. Aportes efectuados a la EPS (salud) y al seguro de
riesgo laboral (compañías de seguros)
La Ley de Modernización de la Seguridad Social en
Salud (LMSSS), ha creado a las EPS, esto es, aquellas
empresas o instituciones públicas o privadas distintas
de ES SALUD que tendrán como única finalidad prestar
servicios de atención para la salud, sea con
infraestructura propia o de terceros. Además, se incluye
en este análisis los aportes del empleador a las
compañías de seguros por el Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo (SCTR), en la cobertura de
invalidez y sobrevivencia.
Las EPS son elegidas por los mismos trabajadores de
aquellas empresas que consideran contar con sus
servicios. Una vez suscrito el convenio con la EPS
elegida, el empleador deberá aportar a favor de dicha
institución un porcentaje de la alícuota establecida para
las aportaciones al sistema de salud -9%-, ascendente
a un porcentaje no mayor a 2.25 % en total.
El problema básicamente surge al tratar de determinar
si tales aportes -la alícuota de 2.25%- correspondientes
a las EPS por los servicios que brindan se pueden
asimilar a la categoría de tributos. Estos aportes son
de similar naturaleza a aquellos efectuados a las AFP:
tributos parafiscales. Esta conclusión puede también
aplicarse a las compañías de seguros que brindan
prestaciones por el SCTR.
Así, sabemos que tales "contribuciones" cumplen con
casi todos los requisitos de los tributos: prestaciones
dinerarias que no constituyen sanción por la realización
de algún acto ilícito, creados por una norma de derecho
material y con una finalidad publica determinada -
que es supervisada por el Estado-: prestar servicios de
atención para la salud a los trabajadores. Como puede
apreciarse, hemos dejado para el final el tema del acree-
dor tributario, pues allí la definición de "tributo"
propiamente dicha pierde su esencia en casos como
estos.
Los aportes efectuados por los empleadores a la EPS y
compañías de seguros por el SCTR son recaudados
directamente por éstas, entidades privadas que no
forman parte de aquellas señaladas directamente por THEMIS 48
Revista de Derecho
la norma tributaria nacional como "acreedores
tributarios": el Gobierno Central, los Gobiernos
Regionales y Locales y aquellas entidades públicas con
personería jurídica propia". Ahora bien, ello no impide
que podamos incluir este tipo de aportes percibidos
por otras entidades en una clasificación que la doctrina
ha establecido: tributos parafiscales, denominados así
porque la gran diferencia que los aparta de aquellos
"tributos" propiamente dichos es la calidad de sus
acreedores: entidades públicas o privadas que perciben
dichos ingresos para sustentar sus finalidades.
Así, estaríamos ante misma conclusión que la descrita
para las AFP.
c. Aportes a ESSALUD (salud) y ONP (pensiones)
Para realizar el análisis de estas aportaciones, primero
debemos precisar las funciones que identifican
plenamente a estas dos entidades y su naturaleza. El
IPSS era una entidad de derecho público con personería
jurídica interna que tenía como labor fundamental la
administración de los regímenes de Prestaciones de
Salud y Prestaciones Sociales, recaudando y fiscalizando
las aportaciones efectuadas por los empleadores así -
tal como lo establecían los artículos 1 y 2 inciso a) y e)
de la Ley 24786, respectivamente-.
A la fecha, ESSALUD, es un organismo público
descentralizado, con personería jurídica de derecho
público interno, adscrito al MTPE, con autonomía
técnica, administrativa, económica, financiera,
presupuesta! y contable, y que concentra su atención
en la prestación del seguro en salud y otros seguros de
riesgos humanos (artículo 1 de la Ley 27056).
Por otro lado, la ONP se encarga fundamentalmente
de calificar, reconocer, otorgar y pagar derechos
pensionarios del SNP con arreglo a ley, recaudando los
aportes al SNP. Es, además, una entidad de derecho
público con personería jurídica interna, tal como lo
establece el artículo 1 de su estatuto, aprobado por
Decreto Supremo 61-95-EF.
Así, conociendo las actividades que las entidades
descritas desarrollan podemos analizar las
características propias de cada uno de los aportes que
se efectúan.
En primer lugar, aquellos aportes que por concepto de
Régimen de Prestaciones de Salud otorga ESSALUD a
los trabajadores, ascienden al 9% de la remuneración
asegurable -en el caso de los afiliados regulares en
actividad-, y es sólo de cargo del empleador, así como
al 4% de la pensión de los afiliados regulares
pensionistas. A ello, debemos agregar los pagos -de
ser el caso- por el SCTR.
Por otra parte, la ONP percibe como aportaciones -a
cargo del trabajador- el 13% de la remuneración 223
THEMIS 48 asegurable de los trabajadores que hubieran optado
Revista de Derecho
por este sistema. Por dicho aporte, los trabajadores, al
jubilarse, percibirán mensualmente una cantidad de-
terminada como pensión de jubilación, sobrevivencia,
invalidez, etc. Además, la ONP, cuando ofrezca el
servicio, recibe los aportes del empleador por el SCTR.
Ahora bien, tales aportes efectuados tanto por los
empleadores como por los trabajadores cumplen con
todos los requisitos esenciales que caracterizarían a un
tributo: en ambos casos son prestaciones dinerarias,
creadas a través de una norma de derecho material,
no constituyen sanción por la realización de un acto
ilícito y fundamentalmente están orientadas a satisfacer
necesidades que el Estado está asumiendo como suyas,
puesto que ha creado para el otorgamiento de tales
beneficios entidades que pertenecen al ámbito público.
Entonces, las aportaciones a ESSALUD y ONP son tri-
butos. Actualmente tenemos la referencia específica
en el Código Tributario. En efecto, la norma 11 del Có-
digo Tributario prevé que "Las aportaciones que ad-
ministra el Instituto Peruano de Seguridad Sociai-IPSS-
y la Oficina de Normalización Previsional -ONP- se ri-
gen por las normas de este Código, salvo aquellos as-
pectos que por su naturaleza requieran de normas es-
peciales, los mismos que serán señalados por Decreto
Supremo".
Además, el artículo 14.2 de la Ley 27056 prevé que la
administración de las aportaciones al régimen contri-
butivo de la salud se rige por el Código Tributario, de
conformidad con la norma 11 de dicho cuerpo legal.
Veamos ahora las notas específicas de los mismos. Para
ello, podemos utilizar lo expuesto en el Código Tribu-
tario. Esta norma define al impuesto como << •••
buto cuyo cumplimiento no origina
contraprestación directa en favor del contribuyente por
parte del Estado>>. Por su parte, señala que la contri-
bución es « ... el tributo cuya obligación tiene como
hecho generador beneficios derivados de la realización
de obras públicas o de actividades estatales». Final-
mente, define a la tasa como« ... el tributo cuya obli-
gación tiene como hecho generador la prestación efec-
tiva por el Estado de un servicio público individualizado
en el contribuyente».
Ante estas definiciones, los pagos a ESSALUD y ONP -
de cargo del empleador, cuando se trata del SOR-
revisten la calidad de impuestos ya que el empleador,
como contribuyente, no obtiene beneficio ni recibe del
Estado un servicio público. En efecto, las prestaciones
de seguridad social que generan el pago de las apor-
taciones a ESSALUD y ONP son realizadas en favor de
23
JARACH, Dino. "'Finanzas Públicas y Derecho Tributario"' Reimpresión de la primera edición. Buenos Aires, 1983. p. 252.
224 24
ALMANSA PASTOR, José. Op. Cit. p. 148.
los trabajadores, y no en favor del empleador, no exis-
tiendo beneficio para el empleador ni una
contraprestación directa de cargo del Estado que se
efectúe con motivo o como consecuencia de ese pago,
y que nos lleve a pensar que puedan constituir contri-
buciones o tasas.
Reconocida doctrina avala esta posición, entre la que
podemos citar al tratadista Di no Jarach 23 , quien con
respecto a la naturaleza de los aportes y contribucio-
nes de seguridad social, señala que« ... creemos inexac-
to el concepto de que se trate de contribuciones espe-
ciales por tratarse de impuestos sobre sueldos y sala-
rios y sobre el monto de las remuneraciones pagadas
al personal, respectivamente», agregando que «... el
criterio clasificatorio por el cual los aportes y contribu-
ciones de seguridad social deberían considerarse como
contribuciones especiales no merece aceptación, por
razones de definición, ya que para nosotros la contri-
bución especial tiene como característica el beneficio
diferencial que el contribuyente obtiene de una obra
pública o de una actividad estatal. La disociación entre
las obligaciones esperadas pero sujetas a término y a
condiciones, nos induce a aceptar la naturaleza de
impuestos para dichas obligaciones tributarias».
Concluimos, por tanto, que las cotizaciones a ESSALUD
y ONP -de cargo de los empleadores- constituyen, con-
forme a la legislación vigente, impuestos.
Por otro lado, las cotizaciones a la ONP que realizan
los trabajadores para efectos previsionales (SNP), cali-
ficarían como contribuciones, en la medida que los tra-
bajadores que efectúan los aportes son quienes se
benefician de los mismos al obtener la respectiva pen-
sión de jubilación. En esta línea, existe un beneficio
el tri-
directo para los trabajadores aportantes por el pago
una
mensual de las cotizaciones a la ONP.
VIII. RÉGIMEN ADMINISTRATIVO
La administración de la Seguridad Social ha tenido ra-
dicales variaciones en los últimos años. Seguidamen-
te, exponemos la administración peruana en la Seguri-
dad Social.
1. Administración estatal, privada o mixta, y
administración general o por contingencias
En términos generales, la administración, en mayor o
menor grado, recae en el Estado. Como apunta
Al mansa Pastor24 , el Estado es el administrador de la
Seguridad Social, mediante una administración direc-
ta o indirecta, con órganos propios o supervisados por
éste.
Por ello, lo relevante es que exista un sistema de enti-
dades entrelazados orgánicamente. La unidad de ges-
tión permite una mejor planificación, dirección, coor-
dinación, organización, control y la economía en los
gastos de la administración 25 .
La administración tradicional de la Seguridad Social
recaía en eiiPSS que era el organismo del Estado, simi-
lar al Banco de Previsión Social uruguayo -autónomo,
reconocido por la Constitución de 1979 y de gobierno
colegiado-, que atendía todas las necesidades y con-
tingencias que se cubrían para el régimen general y
para la mayoría de los regímenes especiales. Empero,
con las reformas operadas en nuestro sistema jurídico
y atendiendo al principio de subsidiariedad que supo-
ne que el Estado debe delegar la administración y so-
lamente encargarse de cubrir las contingencias que no
pueden ser administradas por entes privados, la admi-
nistración se ha dispersado enormemente.
No se observa el principio de unidad de la Seguridad
Social en el actual ordenamiento peruano. Existen va-
rios organismos gestores y entes administrativos -su-
pervisores o no-, pero no necesariamente existen co-
ordinaciones, normas sistemáticas e integradas en un
núcleo administrativo ni, mucho menos, en palabras
de Ermida Uriarte, una planificación indicativa que ca-
racteriza al principio de unidad de la seguridad sociaf2 6 .
En efecto, se aprecia que, actualmente, la administra-
ción recae en ESSALUD -salud-, en las EPS -supervisa-
das por la SEPS, para la salud privada-, en la ONP -
pensiones públicas-, en las AFP -pensiones privadas- y
su ente supervisor y en las compañías privadas de se-
guros -riesgos laborales-. A ello, deben agregarse los
regímenes especiales del Estado -como las cajas de
pensiones de los militares-.
Más todavía, los riesgos de salud son administrados
por ESSALUD que depende del MTPE. Las EPS son con-
troladas por la SEPS, que depende directamente del
Ministerio de Salud. Los riesgos previsionales públicos
están a cargo de la ONP que depende del Ministerio
de Economía, así como la SBS que supervisa los fon-
dos previsionales privados.
Antes eiiPSS era la institución donde se resumía el princi-
pio de unidad de la Seguridad Social. Su máximo órga-
no, el Consejo Directivo, estaba integrado por un órgano
tripartito: representantes de trabajadores, empleadores y
del Estado, siendo estos últimos los que lo presiden.
Con la Ley 27056, ESSALUD cuenta también con un
Consejo Directivo que está integrado por tres repre-
sentantes del Estado, tres representantes de los
25
RENDÓN VAZQUEZ, Jorge. "Derecho de la Seguridad Social" Lima, Tarpuy, 1992. p. 75.
26 ERMIDA URIARTE, Osear. "Autonomía, descentralizaCión y participación". En: Revista de Direito do Trabalho. No. 59. Sao Paulo, 1986. p. 46.
27
AA. VV. Reformas a los Sistemas de Pensiones en Argentina, Ch1le y Perú. Santiago, 1996. p. 176.
empleadores y tres representantes de los trabajadores. THEMIS 48
Revista de Derecho
Este órgano es quien dirige ESSALUD, aprueba los ba-
lances generales así como el presupuesto anual, dicta
las políticas generales en concordancia con la política
nacional de salud, etc.
Siguiendo otros sistemas, como el argentino, las facul-
tades administrativas -concretamente la fiscalización-
que tienen ESSALUD y la ONP fueron asumidas por la
SUNAT en el mes de julio de 1999. Más todavía, en la
Carta de Intención al Fondo Monetario Internacional, el
Perú había manifestado que deseaba trasladar parte de
las funciones administrativas de ESSALUD a la SUNAT.
2. Administración privada de los fondos de pen-
siones
a. Administradoras de fondos de pensiones
Las AFP son empresas privadas, constituidas como so-
ciedades anónimas, dentro del régimen privado, y cuya
finalidad es la administración e inversión de los apor-
tes previsionales de sus afiliados así como la adminis-
tración y entrega de los beneficios que reporta el siste-
ma previsional. Tienen un solo objeto social: la admi-
nistración de fondos de pensiones. A diferencia del
sistema argentino, las AFP se encargan directamente
de cobrar los aportes al SPP.
Ahora bien, la productividad de las AFP no está rela-
cionada directamente con los resultados de las inver-
siones que se realizan por los aportes previsionales,
sino que se derivan de los pagos por comisiones -cal-
culadas sobre la remuneración del trabajador- que efec-
túan los afiliados por la administración e inversión de
los fondos previsionales y, por ello, en última instan-
cia, la rentabilidad de la AFP estará supeditada, princi-
palmente, al monto de las remuneraciones de los afi-
liados, el número de afiliados y la relación entre afilia-
dos y aportantes 27 .
Las principales actividades de las AFP en el sistema
peruano son las siguientes:
(i) Administración de la Cuenta de Capitalización
Individual. De las aportaciones que se realizan por
jubilación y seguro de invalidez y sobrevivencia,
las AFP deben administrar e invertir adecuadamen-
te tales aportaciones y obtener los mayores índi-
ces de rentabilidad.
(ii) Inversión de los Fondos Previsionales. Debidamen-
te supervisadas, las AFP t'1enen una serie de posi-
bilidades para realizar inversiones en los diversos
instrumentos financieros autorizados por la SBS.
225
THEMIS 48 (iii) Otorgar y administrar los beneficios previsionales.
Revista de Derecho
Una vez que el trabajador se jubile u ocurran las
contingencias que originan el pago del seguro de
invalidez y sobrevivencia, las AFP deben cumplir
con sus respectivas prestaciones y aceptar la mo-
dalidad de jubilación que elija el trabajador.
Todas estas actividades están supervisadas por la SBS,
organismo creado especialmente para este fin, y que
se financia con los aportes -que tienen carácter tribu-
tario- que realizan las propias AFP.
b. Obligatoriedad, libre elección, competencia y
transferencias
La relación jurídica de la Seguridad Social se constitu-
ye ope legis, por mandato legal imperativo y automá-
tico28. En este sentido, todos los trabajadores depen-
dientes deben estar incorporados en uno de los dos
regímenes de Seguridad Social que se aprecia en el
ordenamiento jurídico peruano.
Existe un pleno sistema de libre elección, respecto del
sistema previsional: los trabajadores pueden optar por
incorporarse al SPP o al SNP voluntariamente al inicio
de la relación laboral y, en caso de optar por el SPP,
elegir la AFP que estimen conveniente. Las normas es-
tablecen que los trabajadores tienen 1O días, desde el
inicio del contrato de trabajo, para indicar al empleador
si están afiliados -o deseen afiliarse- al SNP o SPP.
Actualmente, salvo expresión en contrario del trabaja-
dor, el empleador debe afiliarlo al SPP cuando se inicia
la relación laboral. Durante la relación laboral, el tra-
bajador afiliado al SNP puede optar por incorporarse
al SPP, inclusive -según un pronunciamiento de la SBS-
esta posibilidad está permitida en los casos de suspen-
sión de la relación laboral.
Hasta el 31 de mayo de 1996 fue posible la desafiliación
del SPP y el retorno de los trabajadores al SNP si se
trataba de varones mayores de 55 años de edad y de
mujeres mayores de 50 años o, si con independencia
del número de aportaciones, el trabajador no tuviera
derecho al bono de reconocimiento 29 .
Por otro lado, es importante advertir que las AFP de-
ben, necesariamente, afiliar al trabajador sin que pue-
dan limitar el acceso del trabajador estableciendo re-
quisitos no previstos por la SBS. Más todavía, las AFP
pueden hasta ser sancionadas con la cancelación de
su licencia de funcionamiento si no cumplen con afi-
liar a los trabajadores. Para la afiliación, se suscribe el
contrato de afiliación, que es una suerte de contrato
con cláusulas generales, que contiene los principales
derechos y obligaciones del trabajador y de la AFP. Con
la afiliación, el trabajador recibe un Código Único de
Identificación del SPP (CUSPP)
Un problema -compartido por los países latinoamerica-
nos- que debe ser resuelto lo constituye el alto nivel de
trabajadores informales o "cuentapropistas" y los tra-
bajadores independientes. A este nivel, los índices son
altos pero las tasas de afiliación mínimas. En este senti-
do, se deberían efectuar reformas para incorporar siste-
mas normativos que permitan el acceso a la Seguridad
Social de tales trabajadores, teniendo en cuenta el ca-
rácter expansivo de la Seguridad Social y que los límites
del Derecho Laboral están cambiando de sitio 30 . Entre
estas medidas, están los mecanismos eficaces de fiscali-
zación -actualmente, el MTPE podría efectuar directas
fiscalizaciones a los empleadores, si se suscribe un con-
venio con las AFPs-, la imposición de remuneraciones
mínimas o máximas asegurables, etc.
Con relación a los traspasos de AFP, es factible siem-
pre y cuando el trabajador acredite seis aportaciones
mínimas consecutivas al SPP, abone los gastos del tras-
paso, comunique a la AFP que abandona con anticipa-
ción y se observen los demás requisitos previstos en las
normas previsionales.
IX. FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES DEL
ESTADO
1. Función reguladora
En la medida que la Seguridad Social es definida como
el conjunto integrado de medidas públicas de ordena-
ción de un sistema de solidaridad para la prevención y
remedio de riesgos personales mediante prestaciones
individualizadas y económicamente evaluables, y que
tienden a la protección general de toda situación de
necesidad, garantizando un nivel mínimo de rentas 31 ,
resulta trascendente tratar sobre las funciones y res-
ponsabilidades del Estado.
No existe una unidad gestora con una pluralidad de
entes, dado que las funciones están repartidas en ór-
ganos que gozan de autonomía: ESSALUD, ONP, AFP,
compañías de seguros y EPS y entes reguladores como
la SEPS y la SBS.
A la fecha, la participación de los trabajadores en la
administración de la Seguridad Social solamente apa-

28
ALMANSA PASTOR, José. Op. Cit., p. 258.
29
No obstante ello, a la fecha de término de redacción de este artículo, el Congreso ha aprobado un Proyecto de Ley que, hasta el 31 de julio de
2005, permite la libre desafiliación de los trabajadores del SPP al SNP siempre que, de acuerdo a las normas del SNP, puedan obtener una pensión
de jubilación.
30
PLA RODRIGUEZ, América. "Personas protegidas, asegurados y beneficiarios". En: AAW. Instituciones de Derecho del Traba¡o y de la Seguridad
Social. AIBDTSS y ANAM. México, 1997. p. 648.
226 31
ALONSO OLEA, Manuel y José TORTUERO PLAZA Op. Cit p. 38.
rece regulada por ESSALUD, en la medida que partici-
pan en el Consejo Directivo, aunque con poca inci-
dencia en las importantes decisiones que se toman. En
los demás entes, la administración o es pública -SBS,
SEPS, ONP- o es privada -AFP, compañías de seguros,
EPS-
Lo más relevante -y novedoso- del sistema son los en-
tes reguladores. Una de las reformas más importantes
que se aprecia en el sistema económico peruano es la
creación de los entes reguladores: SU NAS S (saneamien-
to), OSIPTEL (telecomunicaciones), OSINERG (electrici-
dad), SUNAT (tributos y aduanas), etc. han sido crea-
dos para regular la prestación de servicios públicos que
realizan entes privados.
De la mano con la privatización y el retiro del Estado
en la prestación de diversos servicios públicos, se crea-
ron diversos entes reguladores del Estado para contro-
lar la prestación de tales servicios por parte de los en-
tes privados. Los entes estatales, que tienen la calidad
de "Superintendencia" u "Organismo", reemplaza-
ron a la participación del Estado en la prestación de
servicios públicos por medio de diversas empresas e
instituciones.
Ahora bien, siguiendo a Al mansa Pastor, podemos decir
que las entidades gestoras son los entes públicos
instrumentales de los que se vale el Estado para desa-
rrollo de la Seguridad Social 32 . En este marco, la SBS
(pensiones) y la SEPS (salud) son instituciones autóno-
mas novedosas en las que existe una tutela adminis-
trativa sobre los agentes públicos y privados de ges-
tión; la supervisión plena del sistema corresponde al
Estado por medio de la SBS y la SEPS.
2. Funciones controladora y ejecutora
A través de diversos organismos, el Estado controla y
regula el cumplimiento de los objetivos y principales
dispositivos en materia de Seguridad Social. Para ello,
ESSALUD y la ONP se encargan de emitir normas so-
bre salud y pensiones públicas, respectivamente, y la
SBS y SEPS sobre pensiones y salud privadas, respecti-
vamente.
La SBS y SEPS son organismos autónomos pero no tie-
nen nivel constitucional. Empero, las normas que re-
gulan su funcionamiento, les confieren plena respon-
sabilidad para regular, controlar e intervenir en el sis-
tema privado previsional y de salud.
Así, la SBS y SEPS se encargan de brindar autorizacio-
nes, información a los afiliados, controlar y fiscalizar
las inversiones que se realizan, apreciar las atenciones
que brindan las EPS y AFP a los afiliados, sancionar los
11
ALMANSA PASTOR, José. Op. Cit p. 166.
33 SCHWARZER, Helmut "Los sistemas de JUbilaoones en Aménca Latina". En: Revista Asesoría Laboral No. 75. Lima, marzo de 1997. p. 17.
incumplimientos a las normas imperativas, etc. Por su THEMIS 48
Revista de Derecho
parte, ESSALUD y la ONP tienen similares funciones de
control, administración y ejecución en los sistemas
públicos de salud y pensiones.
Finalmente, como apunta Schwarzer 33 , dentro del sis-
tema previsional privado -también aplicable al sistema
de salud privada-, siempre debe existir una regulación
estatal dado que debe regular, supervisar y garantizar
el sistema previsional privado.
Seguidamente, describamos como ejemplo a la segu-
ridad social en salud. Actualmente, en diversos países
de la región existe una sola entidad reguladora de la
salud que se encarga de garantizar y proteger adecua-
damente el servicio de salud con la finalidad de mejo-
rar la calidad de las prestaciones y los servicios, conte-
ner los costos administrativos y operativos, y de mejo-
rar la eficacia y eficiencia de los programas de salud.
Entre estos países se encuentran: Argentina
(Superintendencia de Servicios de Salud), Colombia
(Superintendencia Nacional de Salud) y Paraguay
(Superintendencia de Salud), por lo general estas enti-
dades son organismos adscritos al Ministerio de Salud
con personería jurídica cuyo objeto es el de regular y
controlar a los actores del sector, y asegurar el cumpli-
miento de las políticas del área para la promoción, pre-
servación de la salud de la población.
En nuestro país, existen propuestas referidas a la crea-
ción de una Superintendencia Nacional de Salud (SNS)
encargada de autorizar, regular y supervisar, con fa-
cultades sancionatorias y coactivas, el adecuado fun-
cionamiento de las entidades que prestan servicios de
salud con infraestructura propia o de terceros.
Así las cosas, el ámbito de supervisión de la SNS versa-
ría sobre el funcionamiento de las entidades que pres-
tan servicios de salud, llámense: establecimientos de
salud, servicios médicos de apoyo cualquiera sea su
naturaleza o modalidad de gestión, profesionales en
medicina, odontología, farmacia o cualquier otra rela-
cionada a la salud, empleadores, entidades que pres-
tan servicios de salud prepagos y entidades financieras
de prestaciones de Seguridad Social con infraestructu-
ra propia o de terceros.
X. A TÍTULO DE CONCLUSIONES
Como hemos visto, existe una desconcentración fun-
cional a tal extremo que no se produce todos los de-
seados niveles de coordinación entre las entidades que
se encargan de regular las diferentes áreas de actua-
ción de la Seguridad Social tales como la fiscalización,
el concepto de remuneración asegurable, los cruces
227
THEMIS 48 de información necesaria para determinar los aportes,
Revista de Derecho
los fraudes, etc. En la seguridad social en salud es don-
de, tal vez, se presenten las mayores distorsiones ad-
ministrativas.
Pese al mandato del Decreto Ley 19990, Ley del SNP,
no se produjeron estudios actuariales ni se realizaron
inversiones que permitieran conservar en términos
reales el fondo de reserva creado especialmente para
el futuro. Las rentas netas, que debían ser, cuando
menos, la tasa de interés del sistema financiero a plazo
fijo menos los gastos de administración, nunca se
alcanzaron. A título ilustrativo, una de las inversiones
realizadas fue en el sector inmobiliario; sin embargo,
políticas como los bajos alquileres o las ventas a
asegurados a ESSALUD que tuvieron gruesa morosidad
causaron el fracaso de las inversiones.
En un interesante estudid4 , se prevén reales problemas
de financiamiento de los sistemas previsionales
antiguos, en la medida que el nivel de las aportaciones
está disminuyendo en relación inversamente
proporcional al número de jubilados de tal manera que,
si no se realizan reales estudios actuariales, no se
mejoran los sistemas de inversión de los montos
aportados, no se reducen los índices de evasión, no se
establece una disciplina fiscal respecto de los montos
recaudados, entre otras medidas, el sistema estatal
previsional (SNP) colapsaría. Tales estudios actuariales
y estadísticos deben tomar en consideración las
relaciones entre los trabajadores afiliados y pensionistas,
las edades de los trabajadores -ingreso al trabajo,
jubilación y fallecimiento-, las proyecciones de
crecimiento así como la tasa de inflación, la tasa de
crecimiento, etc. Sólo de esta manera, se crearán bases
sólidas, permanentes y equitativas, adecuadas a las
necesidades generales y especiales de la población, con
fuentes de financiamiento durable y confiable. Es,
pues, necesaria una reforma que contemple todos estos
criterios dentro de la reforma del Estado.
Al respecto, el conocido informe del Banco Mundial
ha calificado como una "cuestión política fundamen-
tal", el establecimiento de pilares múltiples, esto es,
un equilibrio entre los sistemas de redistribución pú-
blica -financiada con impuestos- y de capitalización pri-
vada, que deberán tener una administración y
financiamiento independientes, suplementados con
aportes voluntarios de los trabajadores 3 s. En este sen-
tido, se propone que el Estado asuma la obligación de
financiar la concesión de pensiones mínimas. Las pen-
siones mínimas existen a nivel del SNP y, en aplicación
del principio de igualdad ante la ley, se deberían con-
ferir pensiones mínimas en el SPP.
Pese a ello, lo urgente es la reforma constitucional del
Decreto Ley 20530. No tenemos mayor opción:
estamos ante una necesaria reforma por los costos que
implica, la inequidad que representa, la falta de
financiamiento y las reformas del empleo público.

14
BERNEDO ALVARADO, Jorge. "Proceso demográfico y agotamiento de los seguros sociales". En: Revista Análisis Laboral No. 251 Lima, mayo de
1998, p. 21 y siguientes.
3
' BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin cris1s. Washington, 1994. pp. 270-274.
DILEMAS Y PARADOJAS DEL RAZONAMIENTO LEGAL*

Shoschana Zusman T.**

El presente artículo nos sitúa en una realidad

inobjetable del sistema legal: éste se encuen-
tra lleno de dilemas y paradojas. Con respecto
a los primeros, nos demuestra la permanente
coexistencia y contradicción entre principios
opuestos y dilemas que no pueden ser resuel-
tos; y en cuanto a las segundas, que la adop-
ción de estos dilemas o políticas no puede lle-
varse al extremo porque terminan
autodestruyendo el sistema imperante.

Esto nos lleva a un plano práctico: la solución

particular de los conflictos. En donde, por las
circunstancias del caso, su contexto histórico,
el pensamiento personal del juzgador y, en
especial, el enfoque y argumentos del aboga-
do se podrá preferir una política distinta sobre r-:
la otra de acuerdo a su mejor resultado para el
caso concreto. e
ro
E
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N
ro
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ro
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o
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V)

• A Sylvia.
•• Abogada. Profesora de Destrezas Legales en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 229
THEMIS 48 l. DILEMAS: LAS POLÍTICAS EN CONFLICTO
En "Thinking like a Lawyer" 1 , una magnífica introduc-
ción al razonamiento legal, Kenneth Vandervelde sos-
tiene que toda controversia legal implica un conflicto
entre dos políticas 2 opuestas, en el cual, el reconoci-
miento de una implica el desconocimiento de la otra.
Según el autor, dichos conflictos -i.e libertad de ex-
presión vs. derecho a la privacidad- están en la estruc-
tura del sistema y eso significa que, por definición, todo
sistema legal encierra una contradicción consistente
en la convivencia de principios opuestos, aunque igual-
mente valiosos. Y dicha oposición es perpetua, es de-
cir, nunca se resuelve.
A partir de la existencia de tal contradicción, el trabajo
del abogado consiste en "resumir" un sistema en el
cual algunas reglas apuntan a una política (i.e libertad
de expresión) y otras a, exactamente, la contraria (i.e
derecho a la privacidad). Por eso, un abogado capaz
de identificar las políticas y principios involucrados en
una controversia y de combinarlos correctamente, po-
drá construir fácilmente, los argumentos de una y otra
parte y tendrá por ello, las mejores posibilidades de
ganar.
Para Vandervelde existen 3 dilemas esenciales (e
irresolubles): (i) individuo-sociedad, que se centra en
las reglas de la convivencia humana; (ii)jusnaturalismo-
positivismo, que se centra en la problemática de la
definición del Derecho; y (iii) formalismo-
instrumentalismo, que se centra en la adjudicación de
derechos.
Examinemos cada uno de dichos dilemas.
1.1 El dilema entre individuo y sociedad
Este dilema es, para Vandervelde, esencialmente polí-
tico y concierne, como se ha señalado, a las reglas de
la convivencia humana. Se manifiesta en cuatro con-
flictos valorativos específicos: (i) mayoría vs. individuo;
(ii) paternalismo vs. autonomía; (iii) eficiencia vs. justi-
cia; y (iv) utilitarismo vs. justicia individual.
El primer conflicto -mayoría vs. individuo- plantea la
disyuntiva de si las decisiones valen por el solo hecho
de haber sido tomadas por mayoría 3 ("la ley es la ley")
o si éstas pueden ser cuestionadas atendiendo a su
contenido, considerándose inaceptables decisiones
absurdas, irracionales o inmorales. Así, por ejemplo, la
"ley de fichaje", que obliga a turistas e inmigrantes de
determinados países en los Estados Unidos a imprimir
sus huellas dactilares, permitir ser fotografiados y so-
' VANDERVELDE, J. Kenneth. "Thinking like a lawyer, an introduclion to legal reasoning" Serie New Perspectives of law, culture and society.
Westview Press. 1996.
2
Vandervelde utiliza la expresión policy. El Blacks Law Dictionary (sétima edición reducida) define dicho término como la orientación de un
gobierno en el manejo de los asuntos públicos.
2
Se entiende que se trata de la mayoría representada por el Estado.
230 4
La excelente película Bowling for Columbine de Michael Moore, demuestra que la sociedad norteamericana está dominada por el miedo.
meterse a un interrogatorio cuasi policial es una medi-
da aparentemente querida por la mayoría de norte-
americanos4, aunque se considera -con razón- que se
trata de una norma discriminatoria que, además, atenta
contra el derecho de libre tránsito. Este dilema se plan-
tea también en relación con la recientemente expedi-
da ley francesa, que prohibe el uso de "símbolos reli-
giosos ostensibles", como son la burka islámica o la
kipa judía. En este caso, la norma es una clara expre-
sión de la política estatal de laicización de la educa-
ción, mayoritariamente apoyada por la ciudadanía fran-
cesa, pero se enfrenta al derecho individual de libertad
religiosa, que no puede ser desconocido. Y el dilema
nunca se resuelve porque, así como una política ma-
yoritaria llevada al extremo justificaría medidas tales
como el genocidio o la confiscación de bienes por ra-
zones de raza, una política individualista llevada al ex-
tremo, llevaría a resultados también inaceptables pues,
como señala Vandervelde, decisiones tales como tocar
trombón a las 3 a.m., trabajar en condiciones
infrahumanas o -añadimos nosotros- aceptar ser de-
vorado por el "caníbal de Roten burgo", debieran ser
aceptables por ser expresiones de la autonomía de la
voluntad. Y eso no es así.
Pues bien; imaginemos que el Estado llega a la conclu-
sión que debe priorizarse la decisión individual sobre
la de la mayoría. Para Vandervelde, tampoco aquí se
resolvería el dilema, porque no se sabría como enten-
der el concepto "decisión individual": como el respeto
irrestricto a la voluntad del individuo, aun si la decisión
fue tomada sin libertad, es decir, con error, engaño o
violencia, (política favorecedora de la autonomía) o
como respeto a la individualidad, aunque con inter-
vención del Estado en determinadas decisiones, con el
ánimo de proteger al débil frente al fuerte (política
paternalista). Derivan del paternalismo, el Derecho
Laboral (en su integridad); la tutela a la incapacidad
(i.e nulidad de los actos); la tutela a la familia (i.e
institucionalización del matrimonio y prohibición del
divorcio unilateral); la interpretación en favor del deu-
dor; la lesión; la cláusula penal, el control de precios y,
en general, las normas de protección al consumidor, al
usuario o al inversionista, como son las tarifas-tope,
las multas por venta de productos defectuosos y la
obligación de entregar información a la supervisora del
mercado. Derivan, en cambio, de una política de auto-
nomía, el derecho de fijar libremente el domicilio, la
libertad de conciencia, la libertad de industria, la liber-
tad de contratación, el derecho a competir y el cues-
tionado derecho de clubes, bares y discotecas de ne-
gar el ingreso a determinadas personas sin expresión
de causa. Pero lo cierto es que, de la misma manera
que en el dilema mayoría vs. individuo, este dilema no
llega a resolverse porque, si las políticas se llevan al
extremo, ninguna de ellas resultará satisfactoria. Así,
si el alcalde de Miraflores decidiera amurallar todo el
litoral miraflorino, a fin de extender su -para él- loa-
ble intervención paterna lista de instalar unos horribles
pilotes recubiertos de fibra de vidrio en el puente
Vi llena, a fin de "ponerle freno al suicidio", la protesta
-hoy incipiente- no se haría esperar pues -en ese caso
sí- su paternalismo sería extremo y ese mismo hecho
abriría paso a una política más tolerante con el suici-
dio, en consideración a que serían pocos los suicidas
"beneficiados" con tal medida, frente al perjuicio a
toda la población, consistente en ser privada por com-
pleto de gozar del paisaje del litoral miraflorino. Pero,
en el extremo opuesto, una política de total autono-
mía referida a la libertad de suicidarse, tampoco resul-
ta aceptable pues, en nuestro ejemplo, la ayuda a co-
meter suicidio debiera estar permitida, ya que se trata
de una decisión autónoma y libremente aceptada por
el suicida y eso es discutible, tal como ha ocurrido con
la famosa máquina de la muerte del doctor Jack
Kevorkian, donde la Corte de Michigan lo condenó a
entre 1O y 25 años de prisión, desechando los argu-
mentos del procesado sobre la libertad de decidir y la
legalidad de la eutanasia. Llevadas las cosas al extre-
mo, pues, los resultados no son satisfactorios. Por eso
y de la misma manera que en el conflicto mayoría-
individuo el conflicto paternalismo-autonomía es per-
manente y, por lo mismo, irresoluble.
Imaginemos ahora que el Estado opta por favorecer
una política paternalista y decide intervenir en las de-
cisiones de los particulares. Para Vandervelde, el dile-
ma reaparecería, porque habría que determinar si el
objetivo del Estado al intervenir es la búsqueda de efi-
ciencia social o la realización de la justicia individual. El
caso paradigmático de solución eficiente, pero no jus-
ta, es, según el autor, el de la cosa juzgada, donde no
es posible revivir procesos fenecidos, aun cuando en
ciertos casos (el surgimiento de la prueba de ADN, por
ejemplo) podría demostrarse la filiación de manera (casi)
indubitable, cosa que era imposible en el momento en
el cual se sentenció. Pero, por injusta que sea, nadie
duda que la cosa juzgada es imprescindible en todo
sistema jurídico pues, de no existir, los conflictos se
perpetuarían hasta, teóricamente, el infinito, lo cual
provocaría una inseguridad jurídica de tales propor-
ciones, que la convivencia humana sería simplemente
imposible. Las figuras de la prescripción 5 y caducidad,
5
La famosa teoría de Josserand sobre la seguridad ¡urídica como fundamento de la prescnpción, adscribe a la política de eficiencia.
6
Artículos 1066,361,912 y914del Código Civil.
7
El criterio per se consiste en sancionar una conducta sólo por el hecho de haberse producido, sin que interesen sus efectos actuales o potenciales.
8
El criterio de la razón consiste en calificar la ilegalidad de una práctica, según los efectos concretos que ésta podría tener.
del fideicomiso, del pacto comisario, así como algunas THEMIS 48
Revista de Derecho
ficciones y presunciones (pater ist, presunción de pro-
piedad o de buena fe) 6 son también derivación del
principio de eficiencia, pues, el transcurso del tiempo
en el caso de la prescripción, la transferencia de pro-
piedad en garantía en el caso del fideicomiso, la apro-
piación de la prenda en el caso de pacto comisario y
las "verdades" anticipadas en el caso de las presun-
ciones, otorgan seguridad a algunas relaciones jurídi-
cas vitales, aun cuando el resultado termine siendo
injusto. Y, de la misma manera como ocurre en los
casos anteriores, el conflicto es perpetuo e irresoluble
pues, como señala Vandervelde en relación con la cosa
juzgada, un sistema que no aspire a la justicia es in-
aceptable, pero tampoco es aceptable malgastar re-
cursos individuales y sociales en dar protección a todo
aquel que la requiera, pues eso "recargaría" el siste-
ma de tal manera, que lo volvería inoperante.
¿Y qué pasaría si el Estado decide priorizar lo justo
sobre lo eficiente? También aquí aparecería el dilema,
pues habría que determinar el significado de justicia:
¿es justo aquello que haga feliz al mayor número de
personas, independientemente de los efectos que la
decisión tenga sobre un individuo en particular o exis-
ten ciertos derechos "intocables", que el Estado no
puede abolir ni permitir su vulneración, aunque eso
haga más feliz a la mayoría? Para la primera política-
el utilitarismo-los jueces están obligados a decidir bajo
el criterio de "lo socialmente más conveniente" y sólo
podrán optar por beneficiar al particular, si con ello
benefician a la sociedad en general, mientras que para
la segunda -el individualismo- el bienestar social inte-
resa sólo en la medida en que el particular se benefi-
cie. Derivan del utilitarismo, la tolerancia de la ley a la ¡.....:
actividad de ciertos agentes de riesgo (i.e es preferible
permitir la circulación de automóviles, aunque ello cau- e
se daño a algunas personas), la aplicación del criterio ro
objetivo de responsabilidad (i.e basta con demostrar el
daño, sin necesidad de demostrar la culpa en el caso
E
l/)
de actividades riesgosas o peligrosas), o la utilización
del "criterio per se" de calificación de infracciones con-
:::J
tra el mercado 7 • Derivan del individualismo, en cam- N
bio, el "criterio de la razón " 8 en relación con las in- ro
fracciones contra el mercado y las garantías a los dere-
e
chos individuales, como son el debido proceso, la pro-
ro
hibición de tribunales sin rostro o la imposición de lí-
...e
mites a la carcelería sin juicio, aun cuando, la libertad
de individuos socialmente peligrosos, haga la infelici-
u
l/)
dad de la mayoría de personas, como estuvo a punto
de ocurrir hace pocos meses, cuando un juez cambió
o
la orden de detención por la de comparecencia al co-
...e
V)
231
THEMIS 48 nacido delincuente (a) Mamón, por haber vencido el
Revista de Derecho
plazo de carcelería sin haberse iniciado el juicio.
Pero, aun si el Estado optara por proteger los derechos
individuales sobre la felicidad de la mayoría, el conflic-
to reaparecería pues, como señala Vandervelde, ha-
bría que definir el concepto "derechos individuales".
Y eso es muy difícil, pues no se sabría si, por ejemplo,
el músico del piso de arriba tiene derecho a tocar trom-
bón a altas horas de la madrugada o si el derecho es,
más bien, del vecino a descansar, como tampoco que-
daría claro si el derecho a la libre expresión es absoluto
o si existen limitaciones fundadas en el derecho a la
imagen o a la privacidad. No se sabe, pues, con certe-
za, hasta dónde es permisible actuar sin considerar la
afectación a terceros y en qué momento corresponde
inhibirse. El conocido adagio de que "nuestro derecho
termina donde comienza el derecho de los demás",
no es, pues, tan sencillo, como tampoco lo es deslin-
dar el ejercicio del derecho de su abuso. Y si la opción
fuera, al contrario, priorizar la felicidad de la mayoría,
tampoco sería posible definir con precisión el concep-
to de "la mayor felicidad para el mayor número de
personas" pues, en el ejemplo de Vandervelde, en el
caso del despido de los trabajadores de una fábrica
situada en una pequeña localidad, clausurada por la
Municipalidad por contaminar el medio ambiente, el
remedio podría ser peor que la enfermedad, si es que
dichos trabajadores son la mayoría de los habitantes
del pueblo 9 .
Los conflictos y dilemas, pues, se presentan perma-
nente y suelen reproducirse una y otra vez, sin que sea
posible optar por alguno de los extremos pues, como
se expondrá más adelante al analizar las paradojas in-
herentes al sistema legal, las políticas llevadas al extre-
mo, terminan auto-destruyéndose y, con ello, destru-
yendo el sistema mismo.
1.2 El dilema entre jusnaturalismo y positivismo
Para Vandervelde, esta tensión se produce en rela-
ción con las dos posibles fuentes del Derecho: el De-
recho Natural (jusnaturalismo), por un lado y la vo-
luntad soberana, por el otro. Como se sabe, para los
}usnaturalistas, la ley humana que contraviene el De-
recho Natural, no es una verdadera ley, mientras que
para los positivistas, la única fuente de la ley es la
voluntad soberana, por encima de la cual, no existe
nada. Pero, igual que como ocurre en el conflicto in-
dividuo-sociedad, este conflicto tampoco se resuelve
pues, en uno de sus extremos -el positivismo- se en-
cuentran las leyes injustas que, aunque formalmente
expedidas, son inmorales o irracionales: la extermi-
nación masiva bajo el nazismo; el apartheid en
Sudáfrica pre Mandela; la pena de lapidación a muje-
res en algunos países musulmanes; las leyes mordaza
y, finalmente, un caso bastante menos dramático,
aunque muy comentado por la prensa local: los
"grilletes" impuestos por la oficina migratoria norte-
americana a unos inmigrantes ilegales de origen pe-
ruano. Y en el otro extremo del dilema -el
jusnaturalismo puro- se considerarían aceptables las
decisiones de la autoridad basadas en criterios jus-
tos, aunque extra-legales, como parece estar ocurrien-
do en algunos casos de corrupción, donde se ha sos-
tenido la aplicación de una ley penitenciaria 10 -que
extiende el período de carcelería para la obtención
de la semi-libertad- a delitos cometidos con anterio-
ridad a su vigencia, con el argumento de que existe
una diferencia entre la ley sustantiva -que admite la
ultractividad- y la ley penitenciaria que, forzada mente
asimilada a la ley procesal, no la admite. Ninguno de
los extremos es, sin embargo, aceptable y, como ha
sido históricamente demostrado, el positivismo no es
capaz de desplazar completamente al jusnatura!ismo
ya que no es posible concebir una sociedad que no
aspire a la justicia. Y, a la vez, el jusnatura!ismo no es
capaz de desplazar totalmente al positivismo, pues
un Derecho no escrito, introduciría en el sistema le-
gal un grado tal de discrecionalidad e indetermina-
ción, que llevaría al caos y haría imposible la convi-
vencia.
Al igual que en el caso anterior, pues, no queda más
que coexistir en la contradicción.
1.3 El dilema entre formalismo e instrumentalismo
Para Vandervelde, este conflicto se refiere al proceso
de adjudicación de derechos -que comprende la eva-
luación de los hechos y la interpretación de la norma-
donde formalismo e instrumentalismo se oponen dia-
metralmente. Para los formalistas, la adjudicación de
un derecho deriva de la aplicación mecánica de la ley a
partir de un proceso de deducción -el silogismo jurídi-
co- que va de lo general (la norma) a lo particular (su
aplicación al caso). Para los instrumentalistas, en cam-
bio, la adjudicación es un proceso inductivo, donde la
norma se aplica a partir de la evaluación de las políti-
cas que la inspiran. De ahí que, para el autor, el
instrumentalismo conviva muy bien con conceptos
estándar, tales como la razonabilidad, la buena fe, el
abuso del derecho o el orden público, pues se trata de
conceptos flexibles que permiten resolver caso por caso,
sin necesidad de encasillarse a una única solución.

9
Algo parecido ocurrió en el famoso caso Lucchetti donde más o menos 200 trabajadores, la mayoría de ellos residentes en la localidad de Villa,
fueron despedidos al haber s1do clausurada la fábrica, mediante una discutible resolución municipal basada en la contaminación del medio
ambiente.
10
Ley 27770, Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios aquellos que cometen delitos graves contra la Adm1n1stración
232 Pública, publicada el 28 de junio de 2002.
El ejemplo clásico de este dilema, es el del conductor
que se pasa la luz roja un día domingo en horas de
poquísimo tránsito, sin provocar un accidente. Una
posición formalista consideraría producida la falta por
el solo hecho de no haberse respetado la señal y, en
consideración a ello, aplicaría la sanción con el mismo
rigor que emplearía en cualquier otro caso. Una posi-
ción instrumentalista, en cambio, sería flexible con la
sanción pues tendría en cuenta que la infracción co-
metida no ocasionó un accidente, que era domingo y
que se trataba de una hora de poca afluencia de auto-
móviles, donde las reglas de tránsito suelen relajarse.
Pero éste no es el único caso de enfrentamiento entre
formalismo e instrumentalismo, pues se produce en
diversos escenarios: el de la interpretación contractual
(literalismo vs. no-literalismo, donde jueces y aboga-
dos literalistas interpretarán el contrato ciñéndose es-
trictamente a su letra, en tanto que jueces y abogados
no-literalistas la trascenderán); el de la interpretación
legal (subsunción, donde el único razonamiento jurí-
dico aceptable es el silogismo 11 vs. ponderación, que
propone una interpretación orientada a valores donde
el intérprete opta entre principios y no entre reglas); el
de la revisión de los contratos (sistemas que no acep-
tan la revisión o que la aceptan en casos extremos (i.e
ilicitud del objeto), vs. sistemas que admiten la revi-
sión, incorporando figuras tales como la lesión o la
excesiva onerosidad del contrato; el de la responsabili-
dad civil (responsabilidad objetiva o sin culpa vs. res-
ponsabilidad subjetiva y necesidad de demostrar la
culpa); el del cumplimiento de requisitos formales (ma-
yor o menor flexibilidad de la autoridad en casos tales
como la presentación extemporánea de documentos,
el pago de tasas judiciales equivocadas o la falta de
sello en una o más páginas del expediente de la licita-
ción)12. En esos casos, jueces, tribunales u órganos
estatales formalistas, tenderán a rechazar de plano
documentos entregados extemporánea mente y se ne-
garán a aceptarlos si carecen de algún requisito for-
mal, por mínimo que éste sea, mientras que jueces,
tribunales u órganos administrativos instrumentalistas
tenderán a pasar por alto esas faltas e irán directa-
mente al fondo, estableciendo fórmulas y criterios para
sustentar su actuación (i.e otorgamiento de plazos
adicionales o la desatención a faltas formales
intrascendentes).
¿Y cuál es el sustento de cada una de dichas posicio-
nes? Para los formalistas, la aplicación mecánica y
silogística de la ley tiene dos virtudes: (i) la uniformi-
dad, pues, a casos iguales, soluciones iguales, cosa que
" El razonamiento ¡urídtco basado en el silogismo, también llamado razonamiento deductivo es el siguiente: PM: norma legal; pm: hechos y e:
aplicación de la norma al caso. Este es el razonamiento típico en los sistemas donde la ley es la principal fuente del Derecho.
" Todos los ejemplos han sido tomados de casos reales ocurridos en organismos públicos (concretamente, OSIPTEL y CONASEV), tribunales
arbitrales y Poder Judtcial.
n Debe señalarse, sin embargo, que la utilización de buenas técnicas de redacción legal es muy útil a efectos de la perdurabilidad de la norma.
es esencialmente justa y (ii) la predecibilidad, pues en THEMIS 48
Revista de Derecho
un sistema de orientación formalista, todos los ciuda-
danos están en condiciones de conocer sus deberes y
sus derechos por anticipado, lo que lo hace fiable. Los
formalistas resaltan el valor de una política semejante
para la economía de mercado, pues -señalan- facilita
la celebración de contratos, simplifica su aplicación
forzosa por los jueces y desestimula la interposición de
demandas o reclamaciones frívolas, pues es posible pre-
decir que éstas no prosperarán. Para los
instrumentalistas, en cambio, toda norma jurídica debe
interpretarse a partir de la política que la sustenta (la
ratio Jegis) y, entonces, si su texto es limitado o restric-
tivo, éste debe ser entendido en su sentido más am-
plio, de manera que pueda incluir la política subyacen-
te. Y si bien los instrumentalistas reconocen que no
pueden aspirar a la uniformidad consideran que, al fin
y al cabo, se trata de, tan sólo una ilusión, porque en
el plano normativo (supuestamente más concreto) tam-
poco se puede evitar la indeterminación. Es más, si de
eso se trata, es el formalismo el que produce la inde-
terminación, pues, a mayor generalidad de la norma
mayor indeterminación, por lo que -señalan- no que-
da sino concluir que la uniformidad y la predecibilidad
absolutas son imposibles de alcanzar. Además -conti-
núan los instrumentalistas- los estándares flexibles
permiten hacer justicia, porque las normas son siem-
pre incompletas, es decir, demasiado "anchas" o de-
masiado "angostas", cosa que no puede ser de otra
manera porque en el momento de su redacción, era
imposible prever todas las hipótesis a ser cubiertas por
la misma 13 . Pero los formalistas vuelven a la carga,
"enrostrando" a los instrumentalistas que una posi-
ción que permite al intérprete apartarse de la letra, da
pie a que los jueces fallen en función a sus deseos y r-:
preferencias y no en virtud del mandato de la ley, lo
cual produce impredecibilidad, genera incentivos para
e
litigar y aumentan así los costos de transacción. Y en ro
cuanto a la objeción referida a lo indeterminado e im-
preciso de la regla general, eso no les preocupa, pues
E
Vl
siempre será posible expedir reglas excepcionales, que,
:::J
si son claras, contribuirán a la predecibilidad del siste-
ma. A lo que responden los instrumentalistas que la
N
proliferación de excepciones a la regla general, harán ro
de la regla misma, una indeterminable. e
Desde otro punto de vista, el formalismo ha sido acu- ro
sado de ser artificial y superficial. Se le considera artifi- ...e
cial porque es posible que la norma sea cumplida sin u
que con ello se cumpla la política subyacente. Y se le Vl
considera superficial porque la abstracción de la nor- o
ma puede ser de tal grado, que termina divorciada de ...e
V)
233
THEMIS 48 la realidad, llevando a aplicaciones absurdas, injustas
Rcvi~ta de Derecho
o sin sentido. Abundan los ejemplos de situaciones
donde existe libertad formal y no real e igualdad for-
mal y no real, siendo típico el caso de los contratos por
adhesión -seguros, transporte o prestación de servi-
cios públicos- donde una parte impone su voluntad a
la otra, lo que fuerza al Estado a participar mediante la
regulación de dichas actividades y/o la creación de cri-
terios de interpretación favorables a la parte más débil
de la relación, es decir, al cliente o consumidor. Pero el
instrumentalismo tampoco se libra de crítica y ha sido
calificado de método político y no jurídico, porque, en
el fondo, permite incorporar las preferencias del juz-
gador, creando impredecibilidad e inseguridad. Y así
se suceden las objeciones y las contra-objeciones, sin
que el dilema pueda ser resuelto.
Lo dicho hasta ahora permite apreciar que el dilema
entre formalismo e instrumentalismo no puede ser re-
Para los defensores delliteralismo, lo único que existe
es el texto y toda referencia a las políticas subyacentes
o a la "intención del legislador" son especulaciones
que sólo sirven para que el juzgador introduzca -inde-
bidamente, por cierto- sus preferencias personales.
Señalan también que el método literal de interpreta-
ción es el más seguro, porque parte del lenguaje con-
creto y garantiza a las personas que no serán penaliza-
das por no haberse percatado cuál era la política sub-
yacente a la norma 14 . Pero, para los defensores del
instrumentalismo, las palabras utilizadas por la norma
son normalmente indeterminadas o poco claras y, por
tanto, para llenar los vacíos de la ley es inevitable recu-
rrir, siquiera mínimamente, a las políticas subyacentes.
Consideran también los instrumentalistas que si bien
el método literal limita el rango de posibilidades
interpretativas, no permite decidir cuál de todas es la
mejor o la más conveniente, con lo cual se convierte

suelto. Y eso es así, sencillamente porque, llevado el en una teoría de interpretación incompleta.

formalismo al extremo, éste enfrentará el problema de
la rigidez de las normas (summum ius, summa iniuria),
mientras que, llevado el instrumentalismo al extremo,
éste enfrentará el problema de impredecibilidad, des-
orden e injusticia. Pero, aun cuando los extremos se
presentan como irreconciliables, lo cierto es que, para
Vandervelde, formalismo e instrumentalismo tienden
a acercarse pues, de un lado, las reglas suelen ensan-
charse mediante la utilización de estándares (i.e los
contratos deben interpretarse según la buena fe) y, al
contrario, los estándares suelen relativizarse mediante
la utilización de reglas que los explican (se entiende
por buena fe el desconocimiento, etc.).
1.4 El dilema formalismo-instrumentalismo en la
interpretación de la ley
Señala Vandervelde que el formalismo está identificado
con la interpretación literal que, más que un método de
interpretación (el literal o gramatical) es una corriente
de pensamiento que tiende a interpretar las normas
sujetándose exclusivamente a su letra. En la otra orilla,
el instrumentalismo tiende a incorporar a la interpreta-
ción la razón de ser de la norma, considerando que es
normal y lícito trascender la letra de la ley, si con eso se
alcanza una solución más justa o más lógica.
Pero, si se optara por el instrumentalismo, se presen-
taría el problema de tener que determinar el significa-
do de la "intención del legislador": ¿consiste en preci-
sar la intención de los verdaderos redactores de la nor-
ma? ¿en determinar la intención "presunta" u "obje-
tiva" de un legislador hipotético? ¿o se deben analizar
las normas en relación con el presente, sin referencia a
las razones verdaderas o presuntas para las cuales fue-
ron creadas? Todo eso ha sido discutido a lo largo del
desarrollo del pensamiento jurídico, dando lugar a tres
teorías: (i) la teoría de la intención (intentionalism); (ii)
la teoría de la intencionalidad (purpositivism); y (iii) la
teoría de lo no original (nonoriginalism), todas las cua-
les han logrado resultados tan sólo parciales 15 . La pri-
mera, porque la búsqueda de la intención del legisla-
dor (es decir, el de carne y hueso) es muy complicada
debido a que, por lo general, las normas no cuentan
con exposición de motivos 16 y aun si contaran con ella,
las leyes responden muchas veces a arreglos y compo-
nendas políticas (i e buscar la reelección). Además, lle-
gar al pensamiento del legislador (otra vez el de carne
y hueso) es imposible pues, como sea, la conclusión
pasa por el tamiz del intérprete, quien sin duda agre-
gará al texto su propia subjetividad. Por su parte, la
teoría de la intencionalidad tampoco llega a resulta-

"El mrsmo argumento fue utilizado por el Tribunal Admrnistrativo de CONASEV en el caso de una sociedad agente de bolsa (en adelante la SAB),
contra la cual se inició una investigación por elusión, por haber e¡ecutado ciertas operaciones que, debiendo haber sido transadas en el mercado
primario, se transaron en el mercado secundano. En ese caso, el Tribunal consideró que, en efecto, por el volumen de operaciones y por sus
montos, lo normal era que drchas operaciones se transaran en el mercado primario, pero el hecho concreto era que la ley vigente en ese
momento, no imponía dicha obligación y, por tanto, /a SAB no tenia como imaginar que, operando en el mercado secundario, estaba cometien-
do una infracción. Y, adoptando explícitamente un criteno formalrsta resolvió a favor de la SAB, considerando que ésta no podía ser sancionada,
puesto que la infracción no se encontraba tiprfrcada. Literalmente el Tribunal señaló lo siguiente: " ... para que exrsta elusión, el administrado
debe crear una "fórmula de rodeo" que /e permita evadir cierto mandato o prohibición. Y eso no ocurrió en este caso, pues en el momento en
que se produjeron los hechos, no existían siquiera normas que orientaran al administrado a elegir el mercado que correspondía a la negociación
de valores(. .. ) cosa que luego ocurrió(. .. ) Según ello, considerar la existencia de elusión srn mandato o prohibición específica legal, supone exigir
a (la SAB) el empleo de un criterio más acertado respecto de la elección del mercado que correspondía, lo cual, debido a su subjetividad e incluso
a su arbitrariedad no puede Imponerse al administrado pues, ello, supondría violar el princrpio general del Derecho Administrativo, llamado
"principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad" (Expediente 99/0143).
"Estas teorías han s1do sostenidas dentro del sistema anglosajón. No obstante, la discusión se produce también en el sistema continental.
16
Un tema todavía no resuelto es sr las exposiciones de motrvos publrcadas con¡untamente con las normas, pertenecen al método histórico de
234 interpretación o son un coadyuvante del método literal.
dos satisfactorios pues, si bien se concentra en el pro-
pósito" objetivo" de la norma, termina distorsionando
su significado original y convirtiendo en impredecible
cualquier resultado interpretativo, pues caben todos
los significados posibles. Finalmente, la teoría de lo no
original está más divorciada aun de la intención del
legislador (del verdadero) porque, ni siquiera presume
su voluntad hipotética. Y eso convierte a la interpreta-
ción en algo más impredecible aun, lo que lleva a
Vandervelde a sostener que la teoría del nonoriginalism
es bastante ingenua, pues no puede ocultar que per-
mite, en el fondo la ilimitada discrecionalidad del in-
térprete.
Las posiciones formalista-literalista e instrumentalista-
no literalista están, pues, en permanente enfrentamien-
to y responden (y aspiran) a políticas diferentes: el for-
malismo a la seguridad jurídica y a la predecibilidad y
el instrumentalismo a la justicia individual, como freno
al abuso de los fuertes sobre los débiles.
Un claro enfrentamiento entre ambas tendencias se
da en el debate referido al contrato abstracto, que es
una estructura negocia! que no hace explícita su fina-
lidad y, por tanto, permite exigir el cumplimiento de la
obligación, sin que interese si la deuda -digamos, S/
.1 ,000.00- proviene de la venta de un bien, de una
donación o de un delito. Para los formalistas-literalistas,
el contrato abstracto es un instrumento valiosísimo que
tuvo gran éxito cuando fue utilizado en Alemania como
mecanismo para transferir propiedad (el contrato real
abstracto de enajenación del BGB), pues puso fin a las
innumerables demandas de ineficacia de los contratos
por defectos en su causa (i.e error, dolo, lesión) -pues-
to que se trataba de contratos inca usados- aseguran-
do con eso la circulación de la riqueza y el desarrollo
del capitalismo. Los instrumentalistas consideran, en
cambio, que el contrato abstracto es una aberración
jurídica, pues, al no indagar sobre la verdadera finali-
dad de las partes al celebrarlo, lleva al extremo de con-
siderar válidos contratos inmorales o irracionales (i.e
obligación de pagar cierta suma a X si da muerte a Y o
la compraventa de un rascacielos por una peseta) y
eso es inaceptable. Cada corriente de pensamiento,
pues, exhibe poderosas razones en defensa de su po-
sición.
Pero siendo tan claro que literalismo y no literalismo
son, tan sólo, corrientes de pensamiento permanente-
mente opuestas e irreconciliables, algunos textos muy
difundidos en el Perú sobre interpretación de la ley, -
por ejemplo el Manual de Derecho Civil y Comercial
., MESSINEO. Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial" Tomo l. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1954. p. 99. Otros
autores que tratan el tema de interpretación de las leyes de manera seme¡ante son, por ejemplo: BETII, Emilio. "Interpretación de la ley y de los
actos jurídicos" Madrid: Revista de Derecho Privado. 1975; y DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo. "Una Teoría del Derecho (IntroduCCión al Estudio del
Derecho)" Sexta Edición. Madnd: Ed1tonal Civitas. 1995.
8
' Naturalmente, los traba¡os preparatorios, precisamente por ser tales, pueden contener -y de hecho es así- opmiones opuestas, cambios de
opin1ón, desacuerdos y toda clase de discusiones. Ese elemento, sin embargo, lejos de restar valor a dichos traba¡os, lo ennquece, pues es lógico
pensar que, entender las razones del cambio, contribuye a entender la racionalidad de la norma.
de Francesco Messineo- no aluden a la irreconciabilidad THEMIS 48
Revista de Derecho
de ambas posiciones, sino, más bien, pretenden su
aplicación sucesiva (y en abstracto), comenzando con
el método literal y terminando con la "intención del
legislador", que, según Messineo 17 "a veces puede
conducir a modificar el resultado de la interpretación,
tal como derivaría del sentido literal de la norma". No
sustenta el autor, sin embargo, la razón por la cual un
método -la intención del legislador- puede tener la
virtud y la fuerza de modificar el resultado de otro -el
método literal- ni cuándo puede hacerlo: ¿siempre?
¿Casi siempre? ¿A veces? ¿Sólo si la norma carece de
claridad? ¿Y cuándo carece de claridad? ¿Es el juzga-
dor quien lo determina discrecionalmente? ¿No es eso
arbitrario? Y, en fin; ¿cuándo debe optar el juez por
trascender el texto y cuándo no? Es más, en el sistema
planteado por Messineo el método histórico -consti-
tuido fundamentalmente por los trabajos preparato-
rios- queda relegado al último rango en consideración
a que éstos no pueden predominar sobre la voluntad
objetiva de la ley, debiendo prevalecer la formulación
de la norma, frente al propósito manifestado. Pero,
¿no es que, para Messineo la intención de/legislador
puede modificar el resultado del método literal? ¿Por
qué, entonces, relegar al último lugar la evidencia más
palpable de la misma, como son los trabajos prepara-
torios18? ¿No constituyen dichos trabajos el fruto del
más auténtico pensamiento de sus autores? Y, de otro
lado, ¿qué es la voluntad objetiva de la norma? ¿Se
refiere a su texto? ¿O a lo que diga el intérprete? Tam-
poco queda claro en qué consiste para Messineo, la
"intención del legislador", pues el autor se limita a
considerarla como el elemento lógico, el espíritu o la
razón de ser de la norma, distinguiéndola, además, de
la occasio /egis, que es el motivo contingente en la
¡......:
expedición de la ley (frente a su verdadera finalidad), e
sin explicar el significado de los términos "espíritu" o
"racionalidad": ¿existen parámetros o es lo que consi-
ro
dere el juzgador de manera discrecional? ¿Y no es eso E
V)
arbitrario? Y, finalmente, ¿cuál es la ratio legis y cuál la
occasio legis en un caso en el cual sólo el motivo con- ::J
tingente (i.e la ocurrencia de una huelga) puede expli- N
car el sentido de la norma?
ro
Como el lector apreciará, los cuestionamientos al
e
planteamiento de Messineo debilitan su "sistema".
ro
Pero no porque el autor haya definido equivocada-
...e
mente los métodos de interpretación, sino porque
plantea su utilización de manera abstracta, es decir,
u
V)
sin ninguna vinculación con los hechos del caso ni
o
con las políticas que los sustentan. Y eso lo convier-
...e
l/)
235
THEMIS 48 te en inseguro y arbitrario. Así, si nos preguntamos
Revista de Derecho
cuál es la intención del legislador en el caso de un
conflicto entre libertad de expresión y derecho a la
privacidad, se presentarán, necesariamente, dos ex-
tremos opuestos e irreconciliables: la defensa cerra-
da de la libertad de expresión y la protección abso-
luta de la privacidad, extremos a partir de los cuales
caben varias soluciones intermedias. O, si nos pre-
guntamos cuál es la "intención del legislador" cuan-
do, al definir el término "patrimonio cultural de la
Nación", establece que son "los bienes culturales
que son testimonio de creación humana, material o
inmaterial, (debido a) su importancia artística, cien-
tífica. histórica o técnica" (subrayado agregado) y
cuándo permite que esos bienes sean afectados por
el Estado 19 , surgen dos respuestas contrapuestas,
relativas a su potestad de afectar un bien. Para al-
gunos, es suficiente para afectar, conque el bien
califique de estético, mientras que para otros, se trata
de un acto del Estado que, al vulnerar la propiedad
privada debe ser excepcionalísimo. Para aquellos -
utilitaristas- la amplitud de la potestad encuentra
su justificación en que la inclusión de la mayor can-
tidad de bienes al acervo cultural del país hace más
feliz a la mayoría, mientras que para éstos -
individualistas y partidarios de la eficiencia- el dere-
cho individual de propiedad no puede ser afectado
sino excepcionalmente, es decir, sólo en aquellos ca-
sos que se trate de un verdadero monumento, por-
que es injusto que el propietario pague el costo so-
cial del disfrute de la cultura por los demás y por-
que, además, si las afectaciones son excesivas, con-
vierten al sistema en ineficiente, porque obstaculi-
zan la circulación de la riqueza, que es la base del
desarrollo.
Según lo señalado, es, entonces, imposible responder
en abstracto a la pregunta de cuál es la intención del
legislador porque ésta no puede ser "encontrada" o,
más propiamente, determinada, si no es en relación
con los hechos ocurridos -que contextualizan y expli-
can el problema- y a alguna política concreta que le
dé sustento (mayoría vs. minoría; eficiencia vs. justicia
o paternalismo vs. autonomía, jusnaturalismo vs. posi-
tivismo). Y eso significa que, además de omitir toda
referencia a los hechos concretos, a la teoría de
Messineo, le falta un eslabón imprescindible, que es
su conexión -es decir, la de los métodos de interpreta-
ción- con las políticas que los sustentan. Y es en ese
momento que la intención de/legislador que, según
Messineo "a veces puede conducir a modificar el re-
sultado de la interpretación, tal como derivaría del sen-
tido literal de la norma" adquiere contenido. Así, en el
"De conformidad con la Ley 24047, los bienes declarados patrimonio nacional son inmodificables por sus propretarios sin autorizaoón deiiNC. En
los hechos, dichas afectaoones constituyen una carga sobre los brenes y disminuyen notablemente su valor económrco. Algunos consideran que
236 las afectaciones a la propiedad por el Estado son inconstitucionales porque, a diferencia de la expropración, no conllevan justiprecio.
ejemplo anterior, un juez podría optar por priorizar la
privacidad si, digamos, el medio periodístico abusa de
las imágenes bochornosas, pero ese mismo juez po-
dría elegir la libertad de expresión si se trata de un
personaje público. Pero en este último caso -i.e un
candidato a la presidencia- un juez podría priorizar el
derecho a la privacidad si concluye que el hecho que la
prensa ha atribuido a dicho personaje no tiene conexión
con el ejercicio de su cargo y otro podrá priorizar la
libertad de expresión, si concluye que el público tiene
derecho a conocer todos los aspectos de la vida íntima
de sus futuros gobernantes, sin restricción, porque eso
le permite escrutarlos mejor. El caso que mejor ilustra
este dilema es el del manejo periodístico sobre la pa-
ternidad no reconocida del candidato a la presidencia
y luego Presidente del Perú: el famoso caso Zaraí. Aquí
se planteaba el problema de los alcances de la libertad
de prensa al tratar la vida íntima del candidato. Algu-
nos opinaban que ésta debía ser ilimitada y que, sólo
por el hecho que el candidato aspirara a la presiden-
cia, la población tenía derecho a conocer absolutamen-
te todos los aspectos de su vida privada. Otros soste-
nían, en cambio, que sólo si el no reconocimiento era
capaz de influir en las decisiones de su gobierno o, en
general, en su capacidad de gobernar, la supuesta fi-
liación de la hija no reconocida, podía ser ventilada
públicamente. Y, para estos últimos, en el caso Zaraí
se trataba de actos de la vida privada del candidato,
que en nada influirían en sus decisiones, porque -lle-
vada la argumentación al extremo- era impensable que
éste se propusiera implantar una política de incentivos
al no reconocimiento de los hijos o que -más absurdo
aún- quisiera aplicar políticas contrarias a la infancia,
como, por ejemplo, promover la pornografía.
No hay, pues, manera de escapar al dilema, por lo que
debe aceptarse (humildemente, en verdad) que se trata,
no de verdades absolutas, sino, tan sólo, de pesos relati-
vos de políticas en conflicto. La relatividad, entonces, está
en la base conceptual de la teoría de la interpretación y si
eso no se entiende plenamente y los problemas legales
se manejan bajo el esquema de verdadero-falso, los
malentendidos pueden ser muy grandes. ¿Y de qué de-
pende la opción entre una política u otra 7 Pues de cuatro
elementos principales: (i) de los hechos del caso (son de-
cisivos para determinar la política aplicable); (ii) del con-
texto (la coyuntura provee el marco general); (iii) de la
ideología del juez (puede ser que favorezca la eficiencia y
no la justicia o que sea (o no) partidario de la interven-
ción del Estado); y (iv) ¡cómo no! de la forma como los
abogados planteen sus argumentos. Y para eso cuen-
tan, fundamentalmente, el razonamiento jurídico y la ha-
bilidad de persuasión, tanto verbal, como escrita.
11. LAS PARADOJAS
11.1 La relación de las políticas en el plano teórico
Para entender las paradojas del sistema legal, convie-
ne resumir los dilemas: el primero de ellos se plantea
en términos de filosofía política y consiste en la oposi-
ción entre la comunidad (representada por el Estado) y
el individuo. El segundo se plantea en términos meta-
físicos (o de naturaleza del Derecho), y consiste en la
oposición entre jusnaturalismo y positivismo donde el
jusnaturalismo (derivado del realismo) postula que las
leyes tienen existencia ontológica y que el Derecho es
un fenómeno verdadero e igual en todas las socieda-
des, mientras que el positivismo, (derivado del
nominalismo) considera que el Derecho es una simple
creación humana y que, lejos de ser universal, respon-
de a una sociedad determinada en un momento de-
terminado. Finalmente, el conflicto entre formalismo
e instrumentalismo, deriva del conflicto filosófico más THEMIS 48
Revista de Derecho
general entre el racionalismo y el empirismo y se refie-
re al sustento de la adjudicación de derechos: para el
formalismo o racionalismo, éstos se adjudican mediante
un proceso de deducción que va de lo general a lo
particular -el silogismo jurídico- mientras que para el
instrumentalismo-empiricismo, lo importante es la ex-
periencia -puesto que los casos son únicos- y, enton-
ces, éstos deben ser decididos de manera individual,
es decir, caso por caso.
Vandervelde considera que los dilemas jurídicos no son
sino una representación de problemas filosófico-polí-
ticos, metafísicos y epistemológicos más generales,
cuyos dos extremos son, en definitiva, lo universal y lo
particular.
En el siguiente cuadro, el autor expone la dualidad entre
lo universal y lo particular en sus tres manifestaciones:

Sociedad Individuo

Mayorías Individualismo

Política Paternalismo Autonomía

Eficiencia Justicia

Utilitarismo Teoría de derechos

Metafísica Realismo Nominalismo

Derecho Natural Positivismo

Racionalismo Empiricismo

Epistemológica Formalismo lnstrumentalismo

Reglas Estándares

Objetivismo Subjetivismo r-:

Ahora bien; para Vandervelde, lo que normalmente
ocurre es que las políticas son inconsistentes a un cier-
to nivel de generalidad. Ese es el caso -señala- de la
teoría liberal de Locke, para quien, el individualismo,
que clasifica dentro de lo particular, deriva del Dere-
cho Natural, que clasifica dentro de lo general o de la
teoría de Bentham, que es utilitarista en el aspecto fi-
losófico- político, pero positivista en su aspecto meta-
físico. Lo mismo ocurre con las decisiones judiciales,
que no pueden ser consistentemente universalistas ni
consistentemente particularistas, es decir, no pueden
descansar en, tan sólo, uno de los extremos. Y eso es
así porque, para el autor, subyace en el sistema jurídi-
co liberal, una paradoja, según la cual, cuando las po-
líticas son llevadas al extremo, terminan
autodestruyéndose. En ese sentido y continuando con
nuestro ejemplo, la libertad de expresión puede con-
vertirse en caos y anarquía y en el abuso del fuerte
sobre el débil. Es por eso que la libertad debe garanti-
zarse mediante el poder del Estado. Sin embargo, el
poder del Estado llevado a su extremo, puede desem-
e
bocar en autoritarismo y en la consecuente desapari-
ción de la libertad individual. Con lo cual, preservar al
ru
Estado para asegurar la libertad, deja de ser importan-
te. En otro ámbito -el del jusnaturalismo vs. el positi-
E
ll1
vismo- la paradoja también se presenta, pues el ::J
jusnaturalismo extremo, al postular la existencia de una N
ley inmutable y eterna, impide la evolución y frena el
desarrollo, mientras que el positivismo extremo, si bien ru
permite el cambio, no puede impedir la expedición de e
leyes arbitrarias o caprichosas. Finalmente, en el ámbi- ru
to epistemológico, la paradoja reaparece, pues una ley ....e
llevada a su mayor extremo de generalidad resulta u
inaplicable (como son la mayoría de normas de rango ll1
constitucional, que, para su aplicación, requieren de la o
expedición de una ley que desarrolle su contenido), ....e
mientras que una ley llevada a un nivel extremo de V)
particularidad hace también imposible su aplicación
pues, en realidad, la casuística es variable, tanto que
las personas con experiencia forense, suelen comentar
que no existen dos casos idénticos. Por eso, la parado-
ja es -y debe ser- abordada y resuelta como una ver- 237
THEMIS 48 dadera transacción entre dos políticas opuestas, don-
Revista de Derecho
de las normas pueden ser de uno u otro signo y los
jueces pueden aplicar, en ciertos casos políticas
universalistas y en otros, políticas particularistas. Eso
es inevitable y ocurre en relación con todas las leyes y
a todos los cuerpos legales. Para demostrarlo, tome-
mos como ejemplo el Código Civil peruano: ha opta-
do por el individualismo, porque considera la autono-
mía de la voluntad como la regla general; por el
paternalismo, al haber incluido figuras tales como la
lesión, la excesiva onerosidad o la nulidad de las esti-
pulaciones exoneratorias de responsabilidad por dolo
o culpa inexcusable; se adhiere al instrumentalismo,
porque considera que los defectos de forma no cau-
san la nulidad automática del acto jurídico; adopta la
política basada en la eficiencia al haber acortado los
plazos de prescripción regulados en el Código de 1936;
y suscribe la política formalista, cuando establece que
los contratos son obligatorios en todo lo que está con-
tenido en ellos, pero sólo en eso 20 .
No es posible, pues, llegar a una consistencia teórica y
-de hecho-legisladores y jueces optan en un momen-
to por una política y en otro, por la política opuesta.
11.2 La relación de las políticas en el plano de sus
consecuencias
Aun cuando la inconsistencia teórica exista y sea
irresoluble, para Vandervelde, las decisiones judiciales
sustentadas en valoraciones de política no tienen tan-
to que ver con su consistencia teórica sino con sus con-
secuencias, es decir, con los resultados a los que se
llegaría con su aplicación. Por eso, según el autor, el
trabajo del juez es "inherentemente consecuencialista",
es decir, resuelve fundamentalmente en función de las
previsibles consecuencias del caso y entonces, más que
argumentar apuntando a la consistencia teórica, el
abogado debe destacar los buenos resultados de la
decisión en términos del cumplimiento de políticas 21
Eso es lo que le da sentido al caso y lo que motiva al
juez a actuar. Y, tal vez, eso sea hacer justicia.
Ahora bien; así como la relación teórica entre las diver-
sas políticas es fija e inamovible, la relación entre sus
consecuencias no lo es y puede ocurrir que para pro-
mover la política de eficiencia, se requiera aplicar una
política individualista (i.e el libre mercado) o que, al
contrario, se considere más conveniente una política
mayoritaria (el otorgamiento de licencias para ciertas
actividades). Puede ocurrir, asimismo, que las políticas
sean consistentes (es decir, que varias políticas susten-
ten un mismo resultado), que sean opuestas (es decir,
"'Artículos 1354,1447,1440,1328, 144y 1361.
'" Para Vandervelde, sin embargo, el formalismo es una política "no consecuencialista", en realidad la única porque, al postular la aplicación de la
ley según su letra, no atiende a las consecuencias.
27
Como se sabe, el pacto comisario es un acuerdo mediante el cual, el acreedor puede apropiarse de la prenda en caso de 1ncumplim1ento del
deudor. Este pacto ha sido prohibido por el artículo 1066 del Código Civil peruano.
238 " Artículo 1341.
que sean contradictorias) o que sean independientes
(es decir, que una política sea indiferente a la otra). Así
por ejemplo, algunas políticas convergen en sostener
el valor del pacto comisorio 22 : la autonomía, pues acep-
tar dicho pacto implica respetar la libre voluntad de las
partes; la eficiencia, pues, con su aceptación, se
desestimulan los litigios, acelerándose la circulación de
la riqueza; y el formalismo, pues se prioriza la letra de
la ley sobre toda otra consideración. Se opondría, sin
embargo, a dicho pacto, la política paternalista, que
postula la protección del deudor respecto de la con-
ducta abusiva del acreedor, sobre todo si el valor de la
prenda supera al de la deuda garantizada. Finalmente,
dos políticas son independientes, cuando ninguna de
ellas impide el funcionamiento de la otra. Vandervelde
propone como ejemplo, el caso de una persona que
pretende tocar trombón a las 3 a.m., molestando a
sus vecinos. El abogado del vecino sustentará su posi-
ción en el utilitarismo pues la mayor felicidad para to-
dos es que el músico no toque trombón a esa hora.
Dicha posición sería, sin embargo, perfectamente com-
patible, tanto con una decisión formalista que impon-
ga al músico la prohibición de tocar trombón a partir
de las nueve de la noche, cuanto con una
instrumentalista, que le prohíba tocar trombón en "ho-
ras inadecuadas".
Y -señala Vandervelde- cuanto mayor sea la sensibili-
dad del abogado para percibir las relaciones de coor-
dinación, oposición o independencia de las políticas,
mayores posibilidades tendrá de diseñar un amplio
abanico de argumentos para defender su posición: en
el caso de confluencia de políticas, "sumando" o "res-
tando" políticas; en el caso de políticas opuestas, bus-
cando las contradicciones entre las mismas o tratando
de superarlas; y en el caso de políticas indiferentes entre
sí, convenciendo a su cliente que da lo mismo la apli-
cación de una u otra.
.
Ahora bien; para Vandervelde, aun cuando las
inconsistencias teóricas son consustanciales al sistema
legal y a pesar de que los jueces les prestan poca aten-
ción, éstas no son totalmente irrelevantes, pues, en
aquellos casos en que se producen a un nivel muy bajo
de generalidad, pueden servir de argumento al abo-
gado de una parte para desvirtuar el de la contraria.
Así, se discutía en un arbitraje si una determinada cláu-
sula contractual estipulaba una indemnización por in-
cumplimiento (cláusula penal) o si se trataba, más bien,
del costo del derecho de salida del contrato. Como se
sabe, la diferencia entre ambas figuras está en que,
según el Código Civil, la cláusula penaF 3 es reducible
por el juez si determina que es excesiva (política
paternalista) mientras que, también según el Código
Civil, el monto pactado como derecho de salida 24 no
lo es, pues, como en cualquier otro contrato, prevale-
ce la autonomía de la voluntad, aun si éste es mani-
fiestamente excesivo (política de autonomía). En ese
caso, el abogado de la parte que pretendía la reduc-
ción sostenía la existencia de una contradicción teóri-
ca en el Código Civil, pues era inconcebible que la ley
diera un mejor trato a quien incumplía un contrato-
mediante la reducción de la cláusula penal- que a quien
se apartaba del mismo -impidiendo la reducción de la
"cláusula de salida" -porque tal inconsistencia crea-
ba incentivos al incumplimiento. El Tribunal no acogió
dicha argumentación -pese a considerarla válida e in-
geniosa- y utilizó el razonamiento ad absurdo, seña-
lando que la reducción sistemática de los montos pac-
tados como derecho de salida, terminaría destruyen-
do la posibilidad de celebrarlos, lo cual, por razones
de eficiencia (predecibilidad, por ejemplo), no era acep-
table. Finalmente, los abogados pueden llevar los ar-
gumentos de la contraparte a su extremo teórico (li-
bertad-anarquía o control-tiranía) o cuestionar la co-
herencia de las políticas invocadas por la otra parte (i.e
eficiencia e individualismo), resaltando la oposición
entre ambas. Por eso, si bien la argumentación jurídi-
ca debe apuntar a resaltar las consecuencias favora-
bles o desfavorables de la decisión, la detección de las
incoherencias teóricas de la contraparte, es para los
abogados, una valiosa herramienta argumentativa,
cuyo impacto puede ser importante y, no pocas veces,
determinante.
111. LA APLICACIÓN DE LAS POLÍTICAS
111.1 La técnica de decidir
Una vez que el abogado ha identificado las políticas
subyacentes en las normas legales, procede a determi-
nar los beneficios de los posibles resultados de aplicar
una política frente al costo de impedir la política con-
traria. Es decir, hace "costo-beneficio" o "balance de
políticas". Así por ejemplo, si el beneficio de incorpo-
rar al Código Civil el pacto comisario -la reducción de
litigios y circulación de la riqueza- es mayor que el costo
de proteger al deudor prendario -el remate de la prenda
para permitirle obtener el mayor valor por la misma-
debe aplicarse la primera. O, si el beneficio de defen-
der la libertad de expresión -la posibilidad de que to-
dos puedan acceder a información- es mayor que el
costo -la vulneración del derecho a la privacidad- debe
1
' Si bien el artículo 1480 del Código Civil señala que "la entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios y concede
a las partes el derecho de retractarse de ellos", el Tnbunal arbitral descartó la norma y consideró que el pacto del derecho de separación a cambio
de un precio, es un contrato innominado que denva de la autonomía de la voluntad.
2
' El artículo 235 de la Constitución de 1979 establecía que "No hay pena de muerte, sino por traición a la patria en caso de guerra exterior"
Derogada dicha Constitución, el artículo 140 de la Constitución de 1993 incluyó el delito dé terrorismo, estableciendo que "La pena de muerte
sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el
Perú es parte obligada".
optarse por la primera. No obstante, en cada uno de THEMIS 48
Revista de Derecho
estos supuestos, es igualmente posible optar por la
política opuesta, según las circunstancias del caso.
Pero, el análisis costo-beneficio es bastante más com-
plicado de lo que parece porque, como bien señala
Vandervelde, las políticas no siempre tienen el mismo
valor y, por eso, en ciertos momentos históricos (y tam-
bién lugares), los jueces dan preferencia a una deter-
minada política y en otros, a la política opuesta. Estas
oscilaciones pueden ser apreciadas con bastante niti-
dez en dos temas centrales en los últimos diez años en
el Perú: el terrorismo y la corrupción.
Como se sabe, a partir de 1992, se expidieron en el
Perú normas extremadamente rigurosas en materia de
terrorismo: tribunales militares, jueces sin rostro y crea-
ción de nuevos delitos, como el de apología al terroris-
mo. Asimismo, con el propósito de incrementar el ri-
gor de las penas, el delito de terrorismo, que no con-
templaba la pena de muerte, fue inicialmente asimila-
do al de traición a la patria 25 , que sí le contemplaba y
que era una figura para nada semejante a aquélla, pero
que "se adaptaba a las necesidades" de esa precisa
coyuntura histórica, caracterizada por el profundo
malestar de la población en relación con el fenómeno
terrorista. Si bien se cuestionó dicho sistema, la mayo-
ría de la población, sin intuir, tal vez, que las políticas
mayoritarias y positivistas estaban siendo llevadas al
extremo, apoyaba la aplicación de políticas de control
estatal absoluto, siendo en ese momento aceptable
sostener que "el Estado lo puede todo"; que "las ga-
rantías al debido proceso son secundarias"; que "se
trata de una guerra interna", que "es un estado de
excepción" o, i cómo olvidarlo!, la famosa expresión
de un representante de la Iglesia Católica, que, con ¡.......:
contundente claridad, dio cuenta de su desdén por los
derechos humanos. Hacia el año de 1993, el terroris- e
mo comenzó a decrecer y el fenómeno fue básicamente m
erradicado. Fue de esa manera como, con la caída del
gobierno que optó por el extremo del autoritarismo, E
V)
comenzaron a prevalecer las políticas de signo opues-
to -justicia individual, respeto al debido proceso, ga- :::>
rantías individuales, régimen carcelario más humano- N
con lo cual se descartaron la pena de muerte y la de
m
cadena perpetua, se anuló un importante número de
procesos por vulneración del debido proceso, especial-
e
mente en los casos del juzga miento por tribunales cas- m
trenses y se mitigó el rigor de las condiciones carcelarias, ..e
implantándose de manera general, una política de res- u
V)
peto a la individualidad y de rechazo a los abusos del
Estado. o
..e
l/)
239
THEMIS 48 Y en el tema de la lucha contra la corrupción -induda-
Revista de Derecho
ble secuela del régimen autoritario- viene ocurriendo
algo parecido pues, reconocidos penalistas consideran
que ciertos tipos penales han sido extendidos de ma-
nera forzada, en contravención con el principio de
tipicidad y la garantía individual de nulla poena sine
lege. No obstante, al conocerse en el año 2000 las
proporciones de la corrupción, era un sentir general
que dichas conductas, estuvieran o no tipificadas como
delitos, debían ser sancionadas y, en un ambiente de
abierto rechazo a la corrupción, los jueces optaron por
uno de los extremos de este conflicto -el
instrumentalismo- interpretando ciertos delitos -el
peculado 25 por ejemplo- como inclusivo de conductas
que sólo forzándolas encajaban en el tipo, conside-
rando lícitas ciertas pruebas obtenidas de manera ilícita
o, como se ha señalado, aplicando retroactivamente
normas que prolongaban el período de carcelería para
obtener la semi-libertad para los reos por corrupción,
es decir, actuando en contra del principio general del
Derecho Penal de favorecer al reo. Y, de la misma ma-
nera como viene ocurriendo en el caso del terrorismo,
es previsible que, si el sistema anticorrupción se des-
plaza hasta el extremo de vulnerar de manera sistemá-
tica principios penales fundamentales y en un ambien-
te menos enardecido por los impactantes casos de
corrupción, se recorrerá el camino opuesto, transitan-
donde, debido a la amplitud del término es muy difícil
trazar la línea divisoria entre aquello que el Estado ha
garantizado al inversionista y aquello que no porque,
para los partidarios de la política de fomento a la in-
versión (política individualista y de eficiencia), la ga-
rantía que da el contrato ley debe ser lo más amplia
posible, considerándosele como la contraprestación
que da el Estado a la inversión realizada por el privado,
mientras que para los partidarios de la política
intervencionista (política mayoritaria), la garantía debe
restringirse al máximo, pues se trata de la prestación
de servicios públicos, donde la relación del particular
con el Estado debe ser mantenida en un plano de ver-
ticalidad28.
Debido a la indeterminación de las políticas, pues, la
argumentación de cada abogado irá por el lado de
advertir al juez que, de aceptar la vigencia de una, se
desconocerá el efecto beneficioso de la contraria.
La indeterminación de las políticas se debe, en segun-
do lugar, a que, establecer la relación entre medios y
fines, es una tarea puramente especulativa y, por eso
no existe consenso al respecto. Así, en el ejemplo de
Vandervelde, para un abogado puede ser claro que la
regulación de la pornografía es el mecanismo adecua-
do para evitar el crimen, mientras que para otro no.
Asimismo, algunos sostienen que las controvertidas

do hacia políticas de corte, más bien, formalista, indi-
vidualista y de justicia individual.
De los ejemplos anteriores, es fácil concluir -como lo
hace Vandervelde- que, no hay nada matemático o
mecánico en el fallo del juez, sino se trata de la aplica-
ción de un conjunto de políticas que, si prevalecen, el
abogado tiene todas las posibilidades de ganar y si no,
tiene todas las posibilidades de perder.
Pero, las políticas son, a su vez, indeterminadas. Y eso
es así, en primer 1ugar, porque no siempre hay consen-
"leyes de cuotas" 29 , no tratan a la mujer de manera
igualitaria, porque el hecho mismo de exigir cuotas es
indicativo de la desigualdad. Otros consideran, en cam-
bio, que la imposición de cuotas es precisamente el
mecanismo que permitirá a las mujeres consolidar su
participación en la política y alcanzar la tan anhelada
igualdad. En otro ámbito -el del patrimonio cultural
del país- para algunos, la política de protección a la
cultura debe apuntar a que el Estado inmovilice y afecte
el mayor número de inmuebles arquitectónicamente
valiosos, para así evitar su desaparición, mientras que

so respecto del peso relativo de una política sobre otra
u otras. Eso ocurre, por ejemplo, con el pacto comisario
donde compiten claramente eficiencia y justicia. Efi-
ciencia, porque la posibilidad de que el acreedor se
apropie de la prenda evita litigios y permite la circula-
ción más fluida de la riqueza. Y justicia, porque, para
evitar el abuso del acreedor sobre el deudor, es justo
que aquél esté impedido de apropiarse de la prenda.
Lo mismo ocurre con la definición del "contrato ley" 27
para otros, la mejor manera de evitar tal desaparición,
es dejando el asunto librado al mercado, que se en-
cargará por sí mismo, de proteger la arquitectura ver-
daderamente valiosa.
La indeterminación de las políticas se debe, finalmen-
te, a que éstas se plantean en distintos niveles de ge-
neralidad, lo que permite a los abogados manipular su
aplicación, incluyendo o excluyendo supuestos, según
el caso. Así, en el ejemplo de Vandervelde, la política

25
Artículo 387 del Código Penal.
n Los "contratos ley" se definen como contratos que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado (como sí se
puede en un contrato administrativo). Los contratos ley tienen carácter civil y no administrativo, y sólo pueden mod1f1carse o deJarse sin efecto
por acuerdo entre las partes (artículo 39 del Decreto Legislativo 757).
28
Por eso, al analizar un contrato, el intérprete debe tener plena conciencia de que el momento de la interpretación no es el mismo que el de la
suscripción del contrato y que entre ambos puede haber transcurrido un período significativo. Puede entonces ocurrir, que las políticas predomi-
nantes en el momento de su suscripción, hayan perdido peso relativo y que, en el momento de su interpretación, predom1nen las políticas
opuestas. Este problema se evidenció en el caso de la discusión sobre el significado del contrato ley, porque todo 1nd1caba que se comenzaba
transitar sutilmente de las políticas de fomento a la inversión a otras favorecedoras de la participación del Estado en la economía. Y eso explicaba
la discrepancia.
29 Artículo 116 de la Ley 26859, Ley Orgánica de Elecciones publicada el 1 de octubre de 1997, e inciso 3, artículo 1O de la Ley 26864, Ley de
240 Elecciones Municipales publicada el14 de octubre de 1997.
de libertad de contratación puede dar cabida, tanto a
una libertad autónoma, como a una sujeta a la inter-
vención del Estado, lo que deja un importante margen
de maniobra para los abogados o la política de no dis-
criminación puede favorecer o no el matrimonio gay
Y la forma de superar dicha indeterminación -señala
Vandervelde- es replanteando la relación entre medios
y fines, para cuyo efecto, deben tomarse como refe-
rentes indispensables, la situación fáctica y el contex-
to. Así, es posible que en situaciones normales, la po-
lítica preferida por los jueces sea el respeto absoluto al
secreto de las telecomunicaciones, pero eso no será
así en tiempos de guerra. O el contrato abstracto será
muy útil si la política elegida apunta a acelerar la circu-
lación de la riqueza, pero no lo será si el sistema ya
está consolidado y lo que se busca es eliminar injusti-
cias. O, la regulación será más "intervencionista" si el
Estado constata que el mercado no es capaz de gene-
rar espontáneamente competencia y será menos
intervencionista, si constata que el ambiente es de plena
competencia. O, la protección al patrimonio cultural
puede sustentarse en el utilitarismo, es decir, en la fe-
licidad de todos de gozar de la estética, pero no será
así si, por ejemplo, el inmueble afectado no puede ser
apreciado por el público por encontrarse en un lugar
inaccesible. Finalmente, aun cuando la política preferi-
da sea la libertad contractual plena, los jueces tratarán
de distinta manera un contrato celebrado entre dos
grandes empresas -donde respetarán la autonomía a
un grado máximo- que uno de los llamados "contrato
de letra chica", donde tenderán a interpretar el con-
trato en contra de quien formuló la propuesta, es de-
cir, de la gran empresa.
Pero no sólo se trata de tomar en consideración los
elementos fácticos y contextuales de la controversia,
pues, como se ha adelantado, la solución del caso de-
penderá también de la ideología del juez, cuya "ma-
nera de ver el mundo" puede ser determinante. En
efecto, los jueces pueden ser formalistas o
instrumentalistas, paternalistas o autonomistas,
utilitaristas o partidarios de la justicia individual,
jusnatura!istas o positivistas. Y eso es mucho más co-
mún de lo que se cree, sobre todo cuando se trata de
determinar el significado de conceptos estándar, como
los de buena fe, razonabilidad, inversionista sensato o
agente leal. Así, se discutía en un arbitraje, el concep-
to de buena fe contractual: un árbitro partía de un THEMIS 48
Revista de Derecho
concepto "solidario" del contrato, donde la buena fe
implicaba que cada parte debía apoyar a la otra de
manera muy intensa, alertándola, si era necesario, del
vencimiento del plazo para que ejerciera una opción,
mientras que otro árbitro era partidario de un concep-
to más "egoísta" del contrato y consideraba que el
deber de lealtad de las partes, no podía llegar a tanto
y que lo lógico era que cada parte ejecutara el contra-
to por sí misma, sin generar dependencia con la con-
traria. En otro arbitraje, la discusión se centró en de-
terminar si el incumplimiento de un contrato daba o
no lugar a su resolución: para un árbitro, para declarar
resuelto el contrato, era suficiente con que éste hubie-
ra sido incumplido de manera objetiva, mientras que
para otro, el caso debía ser analizado de manera inte-
gral, incluyendo la determinación de las razones por
las cuales se demandó la resolución. Y. de concluirse
que dicha resolución había sido solicitada
abusivamente, la pretensión debía ser rechazada por
haber sido planteada con abuso del derecho. En otro
ámbito -el del mercado de valores-la ideología de los
juzgadores sale también a relucir, como ocurre, por
ejemplo, con la definición del "inversionista sensato",
paradigma del inversionista necesitado de protección:
para algunos, la valla debe ser alta, otorgándose pro-
tección sólo a aquellas personas que tienen un buen
conocimiento del mercado; mientras que para otros,
la valla debe ser más baja, protegiéndose también a
quienes invierten sin tener demasiado claro los riesgos
que dicha inversión conlleva. Lo mismo ocurre con el
paradigma del "agente leal" que, para algunos, tiene
obligaciones de diligencia y lealtad muy estrictas, mien-
~
tras que para otros, tales obligaciones no lo son tanto.
Y así, en relación con muchos otros conceptos estándar.
Finalmente -y sobre la base de los elementos fácticos, e
contextuales e ideológicos antes comentados-/a solu- ro
ción de un caso dependerá, sin duda, del talento de
los abogados para descubrir y estructurar las políticas
E
l/")
en juego buscando, según el caso, la coincidencia o la
oposición entre las mismas, argumentando y contra-
:::J
argumentando ad absurdo y -si es conveniente estra- N
tégicamente- señalando la inconsistencia teórica de ro
las distintas políticas en juego.
e
Y es que, después de todo, en Derecho no existen ver- ro
dades ni mentiras, sino, tan sólo, argumentos. ...e
u
l/")
o
...e
V)
241
 ESTUDIO

AURELIO GARCÍA SAYÁN

ABOGADOS

El Rosario 380, San Isidro, Lima, Perú

Teléfonos (511) 440-7431,441-5157. Telefax: (511) 440-5218,440-6393
E-mail: postmaster@garciasayan.com. pe 1 Página web:www.garciasayan.com. pe
LA NUEVA EMPRESA: INTRODUCCIÓN A LA
RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL

Baltazar Caravedo

Economista, Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en So-

ciología, Pontificia Universidad Católica del Perú. Representante de la
Fundación AVINA en el Perú.

Guida de Gastelumendi

Abogada, Universidad Do Rio Grande, RS, Brasil. Magíster en Antropo-

logía, Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgraduada en Nego-
ciaciones por la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales de Bue-
nos Aires. Consultora en Responsabilidad Social Empresarial.

Beatriz Parodi

Abogada, Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora de la Fa-

cultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Felipe Portocarrero S.

Ph.D. en Sociología por la Universidad de Oxford. Profesor Principal de

la Universidad del Pacífico. Director del Centro de Investigación de la
Universidad del Pacífico.

243
THEMIS 48 En la década del noventa, se consolidó en los países
Revista de Derecho
desarrollados una nueva forma de conducir a las em-
presas: la Responsabilidad Social. Ésta, buscó integrar
a los objetivos tradicionales de toda empresa de incre-
mento de la productividad y utilidades una preocupa-
ción por desarrollar políticas que repercutan en forma
positiva en la sociedad.
Actualmente, como una serie de estudios recientes lo
revelan, muchas de las empresas que desarrollan sus
actividades en el país han comenzado a adoptar polí-
ticas de Responsabilidad Social-entendiendo, quizás,
que los problemas sociales pueden amenazar la vida
de las propias empresas. En las líneas que siguen pre-
tendemos, con la ayuda de los especialistas invitados,
realizar una aproximación inicial a los principales te-
mas vinculados a la Responsabilidad Social Empresa-
rial y su adopción en el Perú.
1. ¿Qué se entiende por Responsabilidad So-
cial Empresarial (RSE) y por qué es impor-
tante su promoción en el Perú?
CARAVEDO: La RSE es una filosofía y una manera de
"gerenciar'' las empresas. Es una concepción acerca
de qué debieran hacer las empresas en el contexto
actual; y es una práctica que no se limita al sólo hecho
de hacer utilidades, aunque esta motivación no está,
de ningún modo, ausente. La RSE, pues, es una con-
cepción y práctica nueva.
Para un número cada vez mayor de personas en el
mundo es claro que la "sostenibilidad" de la Tierra
depende de la forma en que se producen los bienes y
servicios. Si el costo de la producción es contaminar el
aire, el agua y los habitantes del planeta, entonces ese
modo de producir debe cambiar, pues, de lo contrario,
se puede llegar a la desaparición de todos los seres
vivos sobre la Tierra.
Cuando empleamos el término "modo de producir"
no sólo nos referimos a la manera de manejar los as-
pectos ambientales que, de hecho, están implicados.
También queremos decir que se debe establecer una
forma de relación con los trabajadores de las empre-
sas y con el entorno social en el que se desenvuelve la
entidad empresarial. Es decir, los trabajadores y los
habitantes del entorno deben sentir que sus vidas no
están sometidas a la voluntad de un agente externo,
sino que tienen sentido porque, dentro de la organi-
zación empresarial o en el ámbito de su comunidad,
pueden desplegar su creatividad para colaborar en la
construcción de un mundo mejor.
La manera como se han conducido los empresarios y
las empresas ha generado percepciones negativas en
los trabajadores de esas mismas empresas y en el resto
de la sociedad. El empresario ha sido visto como un
"explotador", como un "depredador", como un
244
"egoísta", etc. El nuevo "modo de producir" es una
manera de integrar las inquietudes empresariales de
utilidad y ganancia con las aspiraciones y expectativas
sociales, ambientales y humanas de los trabajadores y
el resto de la sociedad, y producir una nueva percep-
ción que ayuda al acercamiento de los distintos frag-
mentos sociales. La responsabilidad social integra vi-
siones, construye puentes, articula expectativas. Las
empresas socialmente responsables crean un nuevo
ambiente humano.
En una sociedad en la que la práctica de la vida cotidia-
na se ha construido sobre la base de la fragmentación,
la inexistencia del otro, el autoritarismo, la
deslegitimación de la representación y la violencia, como
es el caso del Perú, la expansión de prácticas de RSE
puede ser un eje para transformar nuestra sociedad.
DE GASTELUMENDI: La primera definición de la RSE
es muy simple: una nueva manera de hacer negocio.
Es el reconocimiento y la comprensión por parte de los
empresarios que su compromiso no se limita más a
responder sólo a los intereses "tradicionales" de los
accionistas, sino que se debe ampliar hacia otros "gru-
pos de interés" porque éstos afectan y son afectados
por la empresa. Tales grupos -con necesidades parti-
culares como las de los "nuevos" accionistas interesa-
dos en la RSE- lo constituyen sus propios trabajadores
y familias; los proveedores y la cadena productiva; los
clientes, consumidores o usuarios; la comunidad en la
cual se asienta la empresa; el medio ambiente interno
y externo; el sistema financiero; los gobiernos locales
y nacional; la sociedad como un todo y finalmente el
planeta.
Promover la RSE en el Perú es una necesidad ineludi-
ble. No sólo porque constituye una tendencia irrever-
sible en los negocios a nivel global -a la par de ciertas
modernas teorías del management- sino porque la
supervivencia de las empresas en nuestros países po-
bres depende en gran parte de la capacidad de consu-
mo de la población y de la estabilidad social y política
de las naciones. Además, sabemos, que las mayores
corporaciones mundiales superan en mucho las eco-
nomías de nuestros países, luego están en mejores
condiciones de resolver problemas sociales endémicos,
que los Estados ya abandonaron. Yo añadiría que, la
RSE, para ser tal debe comenzar por una clara actitud
ética de la empresa. Ello significa, allende el cumpli-
miento de la ley como plataforma básica, una inequí-
voca distancia con "prácticas comunes" como la bús-
queda fraudulenta o criminal de privilegios de todo
tipo.
PARO DI: La RSE no es en esencia un concepto legal ni
es, en nuestra opinión, un tema que requiera ser defi-
nido dentro de nuestro sistema legal, a fin de promo-
ver la agenda de la RSE.
Por otra parte, resulta difícil proponer una definición
única del concepto de RSE, por tratarse de un concep-
to dinámico. Fundamentalmente la RSE suele estar vin-
culada a la forma en que las empresas se relacionan
con su entorno, tanto interno (trabajadores) como ex-
terno (medio ambiente, comunidades, consumidores
y diferentes actores sociales involucrados). De este
modo, podemos sostener que el concepto de RSE está
básicamente referido a una forma de actuar de las
empresas, a una filosofía de actuación y posicionamien-
to en el mercado y en su entorno en general.
PORTOCARRERO: Entre las múltiples definiciones que
he leído, una de las más interesantes es la de Denis
Sulmont, para quien la RSE es "la actitud de una em-
presa dispuesta a asumir de una manera voluntaria y
'proactiva' las obligaciones que contrae con los dife-
rentes sectores sociales involucrados en su actividad,
armonizando sus fines particulares con los fines de la
colectividad".
Su importancia en nuestro país tiene que ver con as-
pectos éticos y políticos involucrados en su práctica.
Los primeros se vinculan con la evaluación que hacen
las empresas acerca de sus propias acciones, mientras
que los segundos están asociados a temas que
involucran asuntos públicos. Los enormes abismos so-
ciales que existen en el Perú hacen ineludible una toma
de posición en ambos campos.
2. ¿Cómo se pueden canalizar las políticas de
RSE en relación con el medio ambiente, los
trabajadores de la empresa y la comunidad?
CARAVEDO: Las políticas de RSE se deben manifestar
en acciones y procesos dentro y fuera de la empresa.
Si, por ejemplo, la empresa cuenta con una política
para disponer residuos pero esta no se cumple, no hay
responsabilidad social; si, a pesar de cumplir con las
leyes laborales, no genera un clima que haga posible
el incremento de la productividad y creatividad de sus
trabajadores, tampoco es socialmente responsable; si,
cumpliendo con las leyes que requiere para operar for-
malmente, no difunde sus perspectivas e impactos en
la localidad sobre la que actúa y busca recibir una re-
troalimentación de la población, no se ejerce una polí-
tica de responsabilidad social. Las declaraciones no pue-
den sustituir a las acciones.
DE GASTELUMENDI: Las empresas deben, en primer
lugar, poseer una política de responsabilidad social, lo
que no ocurre con la mayoría. Lo común son acciones
aisladas o como máximo algún programa específico
manejado generalmente por el área de marketing, de
recursos humanos o de relaciones comunitarias. Una
política de RSE supone una conciencia desarrollada en
la alta dirección de la empresa. Esa conciencia no está
reñida con el negocio, al contrario, sólo es efectiva si
se hace parte de la estrategia empresarial y es conce-
bid a como una manera de hacer mejor el negocio mis- THEMIS 48
Revista de Derecho
mo. Es decir, como una situación de ganar-ganar: si la
empresa ve su actuación en relación a sus trabajado-
res, el medio ambiente y la comunidad como una opor-
tunidad de beneficio para todos, entonces elaborará
para ello una política, con una estrategia definida, unos
responsables identificados y preparados, para llegar a
unas metas objetivas y alcanzables para todos. La em-
presa que no conciba sus políticas de esa manera esta-
rá haciendo caridad, filantropía en el antiguo estilo del
empresario dadivoso que busca recompensar sus ga-
nancias ayudando a los más necesitados, motivado más
por un sentido religioso que por un modelo empresa-
rial. Ello no está mal, al contrario, es también necesa-
rio. Pero hoy se puede ver el interés de la empresa por
sus trabajadores, la comunidad y el medio ambiente,
por ejemplo, como una manera de potenciar y aumen-
tar su permanencia en el mercado y a la vez mejorar su
actuación e imagen en una determinada sociedad. Una
vez que la empresa tiene esa postura, las posibilidades
de canalización de sus políticas no tienen límites; todo
es una cuestión de imaginación, consulta con los inte-
resados y tiempo, más que dinero.
PARODI: Las políticas de RSE se pueden canalizar a
través de diferentes instancias considerando los acto-
res sociales o sectores involucrados; siendo relevante
definir y propiciar una adecuada política de difusión y/
o promoción por parte de dichos actores.
Del lado del Estado, se debe considerar la RSE dentro
de la agenda del Gobierno, en el nivel de los objetivos
y/o actividades a desarrollar y/o promover por parte
las instancias estatales que resulten competentes den-
tro los ámbitos siguientes: promoción de la inversión
privada, competitividad, ámbito laboral, defensa del
medio ambiente, protección del consumidor y empre-
sa. Igualmente, del lado del Estado, en el nivel legal se
podría considerar el establecimiento y/o mejora de
determinados beneficios tributarios y/o laborales que
estimulen la RSE por parte de las empresas. ro
Del lado de las empresas, creando instancias de se- -o
gundo piso o segundo nivel que agrupen a empresas e
y/o entidades sin fines de lucro, destinadas a promo- o
ver y difundir las ventajas de las prácticas socialmente -o
responsables. CIJ
Por parte de la sociedad civil, fortaleciendo agrupacio- 0::::
nes u organizaciones de consumidores (para difundir,
por ejemplo, ventajas de productos elaborados por
ro
l/)
empresas socialmente responsables) y, en general, for-
taleciendo organizaciones de base.
CIJ
~
PORTOCARRERO: Depende mucho del tipo de em-
presa que la practique. Las empresas mineras, por ejem-
plo, le otorgan una especial atención a las dimensio-
nes medioambientales y comunitarias; las industriales
concentran su preocupación en el frente interno, es
245
THEMIS 48 decir, con relación a sus trabajadores; y así sucesiva-
Revista de Derecho
mente. En todo caso, la experiencia indica que el tema
debe ser adecuadamente institucionalizado al interior
de las organizaciones mediante la creación de unida-
des especiales, o a través de la creación de asociacio-
nes y/o fundaciones cuya principal función debería ser
la de manejar en forma articulada la inversión social
de la empresa.
3. ¿Cuáles son las ventajas de la RSE sobre los
mecanismos tradicionales de acción social
de las empresas -como, por ejemplo, las
donaciones?
CARAVEDO: Las donaciones filantrópicas, por lo ge-
neral, están asociadas a una práctica caritativa, a un
paternalismo benévolo, preocupado por el alivio pasa-
jero de un problema o una circunstancia. Reproduce
un tipo de vínculo que no integra sino que, aunque
sutilmente, somete; reproduce el patrón vigente y, en
términos de la búsqueda de la creación de nuevos ti-
pos de relación y de nuevas prácticas en nuestra socie-
dad, puede ser un obstáculo.
El ejercicio de prácticas empresariales socialmente res-
ponsables, en cambio, coloca en situación diferente a
los sujetos que se relacionan a partir de un proceso
productivo determinado; les asigna nuevos roles, se
establecen nuevos compromisos, se desarrollan nue-
vos afectos. Todo esto permite la emergencia de un
sentimiento de responsabilidad no sólo en los empre-
sarios, sino, asimismo, en los trabajadores y en el en-
torno de la empresa. Se gesta un ambiente humano
más apropiado.
DE GASTELUMENDI: Creo que lo he respondido de
alguna manera en la pregunta anterior. No obstante,
puedo añadir que las donaciones, en general, son efí-
meras e insostenibles. Además, suelen mantener una
dependencia del donatario, pues no garantizan ni es-
timulan el desarrollo de una capacidad de
autogeneración de recursos a largo plazo. Ahora bien,
es cierto que la sociedad en su conjunto debe encar-
garse de aquellos que no pueden auto sostenerse como
los niños abandonados, los ancianos o los enfermos
crónicos. Es absolutamente necesario mantener asilos,
orfelinatos, hospitales o cualquier otra institución que
proteja y cobije a aquellos que están al margen del
sistema productivo. Muchas empresas cumplen un rol
indispensable en el mantenimiento de esas institucio-
nes. Pero, la RSE hoy en día apunta, además, a promo-
ver el desarrollo sostenible de nuestras sociedades; con
ello, la empresa amplía su actuación e "invierte" en
aquellos sectores de la sociedad que pueden dinamizar
las economías marginales y llevar al conjunto de la so-
ciedad hacia la riqueza o, si se quiere, a la superación
de la pobreza. En otras palabras, invertirá en el em-
pleo, en las PYMES o en la educación, por ejemplo, a
246
fin de revertir condiciones de pobreza tales como: el
excesivo número de hijos, una escasa preparación para
el trabajo, la incidencia de enfermedades controlables
o crónicas, la criminalidad, etc.
PARODI: Se estimula y logra un accionar más estable
por parte de las empresas, más allá de la clásica filan-
tropía tradicional que se agota en determinadas
donaciones. En efecto, del lado de las empresas mejo-
ra o refuerza su posicionamiento en el mercado y en
su entorno (comunidades, consumidores y medio am-
biente); incrementa la lealtad de sus consumidores;
mejora la productividad y calidad de los bienes y servi-
cios que presta; e incrementa la capacidad de atraer y
mantener empleados.
Por otra parte, se logra una relación más integral y
estable de las empresas con su entorno interno (traba-
jadores) y externo (comunidad en la que se inserta).
De este modo, se beneficia al conjunto de actores
involucrados (win-win strategy).
PORTOCARRERO: En realidad, las donaciones -enten-
didas como la canalización de recursos monetarios di-
rigidos a mejorar las condiciones de vida de poblacio-
nes económica y socialmente vulnerables y que tienen
una larga tradición histórica en el Perú-, usualmente
son acciones esporádicas que responden a motivacio-
nes altruistas de individuos, cuyos propósitos no se
encuentran articulados a una estrategia empresarial
definida. La RSE, en cambio, aspira a formar parte de
la misión y visión de la organización, moviliza recursos
más allá de la simple búsqueda de proyectar una ima-
gen de buen desempeño ante la sociedad, se articula
con objetivos que trascienden a la caridad y a la limita-
da disminución de los impactos negativos de las activi-
dades que realiza la empresa, que cuenta con equipos
profesionales y técnicas especialmente diseñadas para
lograr una mayor eficacia en los proyectos sociales que
se diseñan y ponen en práctica.
4. ¿Cómo aprecia usted el estado actual de
la RSE en el Perú?
CARAVEDO: Creo que la preocupación por la respon-
sabilidad social se ha extendido en los medios empre-
sariales. No obstante, aún se encuentra limitada a la
esfera de las empresas grandes, principalmente, inter-
nacionales que actúan dentro de nuestro territorio.
Las empresas que más han desarrollado prácticas de
RSE se ubican en el sector minería. Algunas de estas
cuentan con Reportes de Sostenibilidad o Balances
Sociales.
El desafío que tienen por delante los que promueven
la RSE es hacer que la práctica de la responsabilidad
social de la empresa se desarrolle en las empresas me-
dianas y pequeñas.
DE GASTELUMENDI: Me parece que el Perú está avan-
zando en una conciencia de la RSE. Sin embargo, aún
es muy irregular la manera en la cual las empresas ha-
cen frente a este tema. Existen aquellas con un con-
vencimiento auténtico y sobre todo ético de la necesi-
dad de trabajar en función de los intereses de todos
los grupos relacionados directa o indirectamente con
la empresa (incluyendo el medio ambiente) y que ello
deviene en beneficio -tangible o intangible- propio y
colectivo; y además, tienen la experiencia exitosa de
hacerlo. Existen otras que creen que esos beneficios
sólo son económicos y que se deben exclusivamente
al marketing que realizan a través de acciones o cam-
pañas en las que involucran la venta de sus productos
y buscan con ello un posicionamiento sobre la compe-
tencia. Se encuentran también empresas que creen que
ese tema sólo les compete a aquellas empresas que
causan o pueden causar algún daño al medio ambien-
te; otras consideran que éste es un tema de
transnacionales con muchos recursos económicos y que
las empresas nacionales viven en crisis, por lo tanto,
no pueden darse el lujo de actuar "irresponsablemen-
te" con sus magros ingresos. En fin, es necesario con-
tinuar con la promoción y sensibilización de las em-
presas en el país, sobre todo para derrumbar mitos
como ése, que afirma que la RSE "cuesta y es cosa
para ricos". Se ha probado que es una cuestión de
postura, luego de creatividad.
PARODI: Desde nuestro punto de vista, la RSE esto-
davía un tema en formación en el Perú y que debe ser
profundizado e integrado a la filosofía de actuación
de las empresas. Requiere, no únicamente, de la crea-
ción o ampliación de beneficios tributarios que alien-
ten las donaciones (básicamente este es una perspec-
tiva de clásica filantropía empresarial), sino, fundamen-
talmente de políticas de difusión, tanto a nivel del Es-
tado como de particulares, que alienten y promueven
prácticas socialmente responsables.
Sin perjuicio de reconocer la importancia de la RSE, en
nuestra opinión resulta difícil, por lo menos en el corto
plazo, que esta política pueda ser incorporada a todo
nivel de empresas en el Perú, dada la situación econó-
mica existente; debiendo considerarse, desde un pun-
to de vista objetivo, su viabilidad en el corto plazo fun-
damentalmente en el nivel de las grandes empresas.
PORTOCARRERO: Su importancia se ha extendido y
su difusión se ha hecho mayor, pero sigue existiendo
una considerable distancia entre el discurso y la prácti-
ca. Debe reconocerse, no obstante, que existen inicia-
tivas interesantes en este campo que pueden even-
tualmente convertirse en modelos que, inspirados en
el respeto a los derechos ciudadanos y en la justicia
social, se conviertan en prácticas orientadas a producir
cambios sociales duraderos en las poblaciones benefi-
ciarias.
S. ¿Cómo sería deseable y posible promover THEMIS 48
Revista de Derecho
la RSE entre el empresariado peruano?
CARAVEDO: Se requiere, en primer lugar, un trabajo
de sensibilización. Ello implica ofrecer información acer-
ca de qué es la responsabilidad social y qué beneficios
puede traer a las empresas. Los ejemplos de empresas
que ya aplican esta nueva concepción pueden ser
inspiradores. En segundo lugar, es necesaria una acti-
vidad de capacitación que permita hacer comprender
a los empresarios y a los altos funcionarios (en el caso
de las empresas medianas y grandes) cómo poner en
marcha una estrategia de responsabilidad social den-
tro de su empresa. En tercer lugar, es conveniente
mostrar la fuerza del movimiento de consumidores a
nivel internacional y la necesidad e importancia de las
certificaciones (o equivalentes) para abrirse paso en el
mercado, especialmente externo. Finalmente, hay que
destacar que es necesario contar con una herramienta
que permita establecer si la empresa avanza en sus
objetivos de responsabilidad social (Balance Social,
Reporte de Sostenibilidad, AA 100, SA 8000, etc).
DE GASTELUMENDI: Se viene promoviendo la RSE
en el Perú desde hace más de una década por iniciati-
va pionera de Baltazar Caravedo. Entre sus múltiples
proyectos se encuentran los estudios realizados por
SASE, los cuales han dado cuenta del perfil de la res-
ponsabilidad social de las empresas en el Perú durante
cuatro años consecutivos. Ellos han tenido el doble
propósito de conocer las políticas y prácticas de RSE y
a la vez educar y sensibilizar a los empresarios en el
tema. La creación de Perú 2021, una asociación de
empresarios interesados en la difusión y práctica de la
RSE, en el año 1995 también ha contribuido al impul-
so del tema. En 2003 ha realizado su noveno simposio
anual, en los cuales se presentan nuevos temas y ca-
sos ejemplares para estimular a otros empresarios a
emprender lo mismo en sus organizaciones. Otra ini-
ciativa importante fue la creación de la Red de Res-
ponsabilidad Social conformada por instituciones y
personas provenientes de empresas, sociedad civil y
del Estado. Esa organización virtual ha sido impulsada
por Baltazar Caravedo y es desarrollada por líderes que,
con el apoyo de la Fundación AVINA, llevaron a cabo
el año pasado una actividad marco denominada "Mes
de la Responsabilidad Social". Éste reunió en un solo
calendario a 64 eventos relacionados con la responsa-
bilidad social realizados por las ONG de medio am-
biente, de desarrollo, de trabajadores y de mujeres,
universidades, municipalidades y empresas, entre otros.
Creo que se está caminando y haciendo el camino en
este tema en el Perú. Es importante que la sociedad
civil tome real conciencia de su papel en la promoción
de la responsabilidad social de las empresas. Por ejem-
plo: todos somos consumidores, pero somos el grupo
humano menos organizado con el mayor poder de
247
THEMIS 48 decisión en potencia en nuestras sociedades. Una
Revista de Derecho
muestra tangible de ese poder es la campaña "com-
pre peruano"; los resultados son elocuentes.
PARODI: La política de promoción y difusión debe
comprometer al conjunto de actores involucrados, in-
cluyendo la posibilidad de incorporarla como parte de
la agenda del Estado, a través de las instancias que
resulten competentes en materia de temas de promo-
ción de la inversión privada, competitividad, empresa,
medio ambiente, laboral, etc.
Igualmente, el establecimiento de redes o instancias
de segundo nivel que no sólo difundan las ventajas de
la RSE, sino que se constituyan en organizaciones de
"reconocimiento" o "certificación" de prácticas social-
mente responsables por parte de las empresas, a fin
de distinguirlas en el mercado y así lograr que los con-
sumidores las prefieran al momento de adquisición de
los bienes y servicios involucrados.
PORTOCARRERO: Primero, se debe comprender el
papel potencialmente benéfico que pueden jugar las
empresas en el bienestar colectivo y, por tanto, en el
desarrollo social. El nuevo protagonismo empresarial,
en el contexto de una reducción de las funciones esta-
tales y de ampliación de las fuerzas del mercado, plan-
tea nuevos desafíos al empresariado peruano. Segun-
do, es necesario reconocer que muchas de las actuales
iniciativas en RSE han provenido de presiones prove-
nientes de la cooperación internacional, de las ONG
locales y extranjeras, y de movimientos sociales con
capacidad de incidir sobre las decisiones empresaria-
les. Por último, es probable que llegue un momento
en que el Estado tenga que regular, a través de un
marco legal adecuado, las diversas iniciativas que es-
tán en curso y que puedan surgir en un futuro no muy
lejano.
6. ¿Debe incentivarse la RSE desde el Estado
o a través de la autorregulación? ¿Existe un
marco legal que favorezca éstas prácticas?
CARAVEDO: Lo ideal es que las empresas se
autorregulen. Pero para que ello ocurra debe haber
un nivel de compromiso muy alto y, por lo mismo, una
autoexigencia genuina por parte de los miembros del
Directorio y la Gerencia.
Como el tema se ha convertido en uno de interés pú-
blico, en el Congreso se ha presentado una propuesta
de ley referida a la RSE que pretende favorecer éstas
prácticas. Veremos qué ocurre.
DE GASTELUMENDI: La experiencia global muestra
que no es aconsejable regular la RSE desde el Estado.
Los empresarios argumentan a favor de la
autorregulación, pues consideran que el desarrollo de
políticas y prácticas viene siendo exponencial y que
para tal efecto una regulación formal desde el Estado
248
limitaría esa tendencia. También abona a la
autorregulación el hecho que habría una suerte de
acomodamiento de la mayoría de las empresas al res-
ponder a ese "mínimo legal", lo que jugaría en con-
tra del factor "competitividad" que proporciona la
autorregulación. Es decir, una vez que no se imponen
límites ni cauces para la actuación responsable de las
empresas, el "mercado" sirve como regulador y te-
rreno de competencia. Por lo tanto, puede competirse,
por ejemplo, por convertirse en la empresa "más éti-
ca" del ramo y ello se torna un factor de rentabili-
dad. Así de simple y directo. Sin embargo, muchas
instituciones no-gubernamentales, sobre todo del
Norte, consideran la necesidad de una regulación de
RSE. Pero ello tiene un origen propio de las socieda-
des desarrolladas; es decir, el énfasis está puesto en
el medio ambiente -y la población humana o animal
afectada por tal o cual práctica contaminante o po-
tencialmente contaminante de ciertas empresas. La
idea es prohibir el uso de determinados tóxicos u
obligar a las empresas a emplear filtros o a cambiar
de sitio sus plantas o alguna otra cosa por el estilo.
Ahora bien, la regulación de la RSE puede ser vista
como el conjunto de normas que una empresa está
obligada a cumplir en cada uno de los escenarios y
con cada uno de los grupos de interés con los cuales
interactúa, incluyendo el medio ambiente. Si es así,
el margen de actuación de una empresa "fuera de la
ley" es cada vez menor por fuerza del desarrollo pro-
pio de la conciencia social y ambiental, como tam-
bién de las instituciones jurídicas.
PARODI: La agenda de la RSE no debiera ser enfocada
únicamente como la creación de una ley que promue-
va este tema o se oriente a la ampliación de beneficios
tributarios a favor de las donaciones (que más bien
corresponde a la clásica filantropía empresarial) por
parte de las empresas a favor de proyectos sociales o
entidades sin fines de lucro.
Al respecto, se trata de lograr un adecuado balance
entre un marco legal favorable y promotor de prácti-
cas socialmente responsables, y propiciar el sistema de
la autorregulación, con el fin de lograr el estableci-
miento voluntario de pautas o reglas de conducta que
acojan la RSE, por parte de los diferentes actores so-
ciales involucrados; creación de organismos especiali-
zados de monitoreo y promoción de la RSE; fortaleci-
miento de organizaciones de consumidores; otorga-
miento de reconocimientos, certificados de calidad y
similares, que sean reconocidos por la sociedad y los
consumidores en especial a fin de distinguir a las em-
presas socialmente responsables.
En el Perú no existe una ley específica que regule el
tema de la responsabilidad social empresarial; ni, en
nuestra opinión, se necesita una norma especial para
difundir o propiciar este tema en concreto.
En el nivel legal, en el Perú, la RSE se ubica básicamen-
te en los ámbitos siguientes:
a) Derecho tributario: a nivel del Impuesto a la Renta,
el beneficio está orientado al tema de donaciones,
consistente en un crédito especial del contribuyente-
donante contra el Impuesto a la Renta, el cual se en-
cuentra limitado a organizaciones de carácter cultu-
ral o educativo. Se ha incorporado como gastos
deducibles del Impuesto a la Renta de manera expre-
sa (Ley 27804, publicada el 2 de agosto de 2002, en
vigencia a partir del 1 de enero de 2003), los gastos
por concepto de donaciones otorgados a favor de
entidades sin fines de lucro, cuyo objeto social com-
prenda uno o varios de los siguientes fines: benefi-
cencia, asistencia o bienestar social, educación, cul-
tura, científica, artística, literaria, deportiva, salud,
patrimonio histórico, cultural, indígena y "otros de
fines semejantes", siempre que dichas entidades cuen-
ten con la calificación previa por parte del MEF me-
diante Resolución Ministerial.
b) Derecho laboral: ha habido importantes mejoras
en el régimen de trabajadores discapacitados; de-
ducción (Impuesto a la Renta) de gastos de salud,
educación y otros; no discriminación en materia la-
boral; condiciones de trabajo especiales en las em-
presas mineras; beneficios especiales para las ma-
dres.
También se puede considerar conceder beneficios co-
laterales a los trabajadores o sus familias, ya sea me-
diante decisiones individuales o pactos colectivos.
e) Derecho ambiental: Código del Medio Ambiente,
normas administrativas o sectoriales específicas
(PAMAS, EIA, etc).
PORTOCARRERO: Existe una enorme controversia y
no hay todavía posiciones definitivas sobre el tema. La
mayor parte de los países desarrollados tienen marcos
jurídicos que favorecen la inversión social de las em-
presas mediante diversos mecanismos tributarios que
son adecuadamente fiscalizados. En el Perú se está dis-
cutiendo actualmente un proyecto de ley sobre la ma-
teria, que, aun cuando puede ser un buen punto de
partida para discutir sobre el tema, todavía presenta
deficiencias. La experiencia internacional demuestra
que la sola autorregulación empresarial es insuficiente
para garantizar la correcta aplicación de políticas em-
presariales de RSE. En todo caso, conceptualmente se
podría pensar en que ambas vertientes pueden apor-
tar en la misma dirección de mejorar y expandir los
marcos institucionales de la RSE para que haya una
mayor confluencia entre los intereses privados y los
intereses públicos.
7. ¿Hay quienes sostienen que el único com- THEMIS 48
Revista de Derecho
promiso de la empresa es con la generación
de utilidades y en ese sentido, las políticas
como la RSE interfieren con la función eco-
nómica de la empresa. ¿Qué opina de ello?
¿Cuáles son los incentivos que tiene una
empresa para adoptar estas políticas y des-
tinar recursos a una actividad distinta a la
de su objeto directo?
CARAVEDO: Ya es un hecho conocido en las bolsas de
Nueva York o Londres que, en promedio, las empresas
con prácticas socialmente responsables tienden a tener
un nivel de rentabilidad mayor que las otras. Esto se
debe a que los consumidores hoy son más exigentes y
buscan bienes y servicios no sólo por su precio y calidad
sino, además, por cómo han sido producidos.
En realidad, hoy en día asumir una práctica de respon-
sabilidad social es parte del interés de la empresa. Ya
no sólo venden bienes y servicios; las empresas ofre-
cen una manera de conducir el negocio, de relacionar-
se con su entorno. Y los consumidores ya no sólo com-
pran productos; premian buenas prácticas.
DE GASTELUMENDI: Puedo complementarlo con la
siguiente reflexión: efectivamente, los primeros en pen-
sar, equivocadamente, que las políticas de responsabili-
dad social pueden "interferir" en el negocio de la em-
presa son los mismos empresarios. El papel alecciona-
dor de los "estudios de caso" es justamente éste: pro-
bar a los empresarios cómo es rentable la RSE, desde
que sea comprendida y vista como parte de la estrate-
gia económica de la empresa. En otras palabras: la fun-
ción económica de una empresa existe para dar utilida-
des a sus accionistas y para hacerla perdurar en el tiem-
po. La pregunta -o visión- de un líder empresarial de-
bería ser: ¿qué es lo que contribuirá a dar mayor utili-
dad a mis accionistas y a que mi empresa permanezca
en el tiempo? Dicho de otra manera: ¿qué es lo que
contribuirá a la Sostenibilidad de mi empresa? Enten-
diendo por Sostenibilidad el equilibrio de los factores
C'U
económicos, sociales y medioambientales de mi nego-
cio; o la capacidad para atenderlos. Mi empresa sólo va
a permanecer si es competitiva y rentable, entonces,
""'oe
debo mirar a los factores que hacen que hoy las gran-
des empresas sean cada vez más competitivas y renta-
bles. Si los miro con atención me doy cuenta que no
están en el producto o el servicio que ofrecen al merca-
""'0:::
(])
do, porque el mercado está copado de productos idén- C'U
ticos entre sí. Y a menos que yo ofrezca algo totalmen- V)
te nuevo -difícil en estos días- debo competir por fac- (])
~
tores extrínsecos al producto o servicio: los factores
emocionales, intang"1bles. Lo que define una compra,
estudiado exhaustivamente, está cerca del 70% fuera
del producto. Entonces, si una empresa decide invertir
diez mil dólares en una campaña de atención a las se-
249
THEMIS 48 ñales de tránsito frente a las escuelas con los niños en
Revista de Derecho
las calles, puede hacer una gran diferencia a los ojos del
consumidor con otra que invierte mucho más en un
aviso televisivo sobre "su producto".
PARODI: Al margen que el sistema legal pudiera esta-
blecer beneficios tributarios a las donaciones o gastos
que realiza una empresa para una "actividad distinta"
a la de su objetivo directo, la RSE permite un mejor
posicionamiento de la empresa con su entorno y per-
mite lograr distinguirse del resto de las empresas, es-
pecialmente en mercados altamente competitivos.
En este sentido, la RSE no debiera ser materia de regu-
lación como una obligación legal adicional a las ya exis-
tentes a cargo de las empresas; sino constituye funda-
mentalmente una cuestión de "cultura empresarial"
que, a la larga, les permite una mayor "sostenibilidad"
y mejor reputación en el mercado.
PORTOCARRERO: La vieja idea de Milton Friedman
según la cual la misión exclusiva de las empresas es
generar riqueza no puede sostenerse con un mínimo
de seriedad. La teoría administrativa contemporánea,
una de cuyos principales exponentes es la Escuela de
Negocios de Harvard, encuentra un sinnúmero de ra-
zones prácticas para el involucramiento de las empre-
sas en este campo: "fidelización" de los clientes, iden-
tificación con buenas causas que mejoran la reputa-
ción de la empresa, ventajas competitivas, etc. Por si
esto fuera poco, basta hacer una revisión de las pági-
nas web de las compañías transnacionales más impor-
tantes del mundo para advertir la dimensión pragmá-
tica que el tema ha adquirido.
8. ¿Qué papel juegan las instituciones del de-
nominado tercer sector -organizaciones no
lucrativas de la sociedad civil- en los temas
de RSE?
CARAVEDO: Para que la práctica de RSE adquiera
un nuevo sentido para toda la sociedad es necesario
que otras organizaciones de la sociedad civil asu-
man una perspectiva similar. La exigencia de una
mayor conciencia con relación a lo que nuestras ac-
ciones producen no puede limitarse a la empresa.
Todas las instituciones contaminan, mantienen vín-
culos laborales, se relacionan con su entorno. En la
medida en que la diversidad de instituciones adopte
la filosofía de la responsabilidad y la ponga en mo-
250
vimiento, en práctica, construiremos un nuevo am-
biente humano.
DE GASTELUMENDI: Su papel es sumamente impor-
tante. Primero, porque conocen a la sociedad civil como
ningún otro sector. En la sociedad civil estamos todos:
consumidores, clientes, niños, ancianos, discapacitados,
mujeres, hombres, pobres, ricos, tenemos distintas ra-
zas, sexos, creencias, etc. Y las organizaciones no lu-
crativas trabajan directamente con nosotros, realizan
estudios, investigaciones, proyectos, capacitaciones. Si
una empresa quiere trabajar con nosotros, sólo somos
parte de su negocio como clientes o proveedores a lo
máximo, hasta allí llega su conocimiento sobre la so-
ciedad civil; entonces, debe buscar alianzas con las or-
ganizaciones que representan o trabajan con nosotros
para entender nuestro lenguaje o actuar en conformi-
dad con nuestras necesidades. Por otro lado, las orga-
nizaciones de la sociedad civil poseen su propia res-
ponsabilidad social, si concebimos a la responsabili-
dad social como el compromiso de esas instituciones
con cada grupo de interés al cual afectan (positiva o
negativamente) y son afectadas por él. ¿Quiénes? Sus
directivos, sus trabajadores y familias, las entidades fi-
nancieras, los "beneficiarios", los consultores, la co-
munidad, el medio ambiente, el Estado. En fin, si nos
colocamos a cada uno de nosotros en el centro del
tema de la responsabilidad social podemos hacer nues-
tro propio "biograma": quiénes me afectan y a quié-
nes afecto por mis actos (u omisiones), incluyendo el
medio ambiente. Ahí voy a encontrar cuál es mi pro-
pia responsabilidad social. Creo que ésta es una gran
lección que ese movimiento mundial iniciado por em-
presarios concientes nos está dejando: que todos so-
mos socialmente responsables.
PARODI: Constituyen aliados estratégicos o socios
importantes para promover, ayudar y/o coejecutar pro-
yectos y/o actividades que involucren prácticas social-
mente responsables por parte de las empresas, así como
para colaborar con el Estado para la difusión de este
tema como parte de su agenda política.
PORTOCARRERO: Lo dijimos anteriormente: las orga-
nizaciones de la sociedad civil son uno de los actores
llamados a ejercer el escrutinio público sobre estos asun-
tos que involucran el bienestar colectivo. De ahí que las
veedurías ciudadanas y la agremiación de asociaciones
puedan cumplir un papel esencial en este terreno.
,.CAMINANDO EN CÍRCULOS: COMENTARIOS A
UNA NUEVA REFORMA TRIBUTARIA,.

Cecilia Blume

Abogada del Estudio Luis Echecopar García

Humberto Medrano

Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú

Sandra Sevillano

Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú

Adrián Revilla

Abogado. Consultor del Estudio Miranda & Amado

251
THEMIS 48 A lo largo del tiempo el Perú ha afrontado un sin núme-
Revista de Derecho
ro de reformas tributarias. Lo cual nos lleva a formular-
nos diversas hipótesis de la necesidad de reformar. Una
primera hipótesis es que no se han llevado a cabo de
una forma adecuada, motivo por el cual se presentan
reformas en breves lapsos con la intención de enmen-
dar errores de las anteriores. Una segunda hipótesis es
que realmente son necesarias las mismas y un Estado
como el peruano, realmente necesita efectuar estas
modificaciones debido a un gran gasto público.
Ante una nueva reforma efectuada por el gobierno, di-
versos especialistas de la materia nos brindan un acu-
cioso análisis desde diversas perspectivas, de la necesi-
dad de reformar, de las características que debe presen-
tar una reforma ideal y de cómo se han llevado a cabo
reformas anteriores. Asimismo, desarrollan sus posicio-
nes sobre los temas más álgidos de la actual reforma.
1. ¿La presencia de un "Estado Mínimo" sería
remedio suficiente para diseñar reformas
tributarias eficientes?
BLUME: El "tamaño" del Estado no necesariamente
está relacionado con su eficiencia. Es muy importante
definir inicialmente el rol del Estado y, por lo tanto, las
actividades y funciones que tendrá bajo su cargo para
establecer qué y cómo ejercerá su labor, lo que permi-
tirá, definir, entre otras cosas, las características de una
reforma eficiente.
Cabe destacar que para poder realizar una reforma
tributaria eficiente se requiere un conocimiento de la
realidad económica y social peruana, tanto de manera
global como por sectores económicos y, a su vez, la
revisión de los sistemas tributarios y administrativos de
países extranjeros, básicamente similares al nuestro,
con la finalidad de implementar medidas que hayan
tenido éxito en tales países así como evitar incurrir en
los mismos errores. Para ello, obviamente se requiere
la participación de diferentes sectores: especialistas del
Ministerio de Economía y Finanzas, la SUNAT y otros
Ministerios y Entidades Públicas, así como la participa-
ción, en algunos casos, del sector privado e inclusive
de asesores internacionales que puedan revisar de una
manera más objetiva nuestro sistema tributario. Aho-
ra bien, toda reforma tributaria exitosa, dentro de un
sistema democrático, requiere de la participación de
los diferentes sectores políticos de tal manera que se
logre una concertación con la finalidad de facilitar el
diálogo técnico y apoyar las medidas que contribuyan
al fortalecimiento de las instituciones tributarias.
MEDRANO: La reducción del tamaño del Estado no
constituye condición "necesaria" para diseñar una re-
forma eficiente, pero sin duda la facilitaría, pues per-
mitiría asignar mayores recursos y de mejor manera a
los sectores que se mantendrían a cargo del Estado
(seguridad, justicia, salud, educación).
252
SEVILLANO: De ninguna manera. Si bien pueden con-
siderarse dos temas vinculados, en la medida en que
el tamaño del aparato estatal determina mayores o me-
nores gastos que solventar, en realidad la "eficiencia"
de una reforma tributaria depende de factores distin-
tos, los cuales, en general, están vinculados más bien
a la racionalidad que debe regir cuando se legisla en
materia tributaria.
En efecto, la dimensión del Estado varía según las fun-
ciones que asuma, las mismas que históricamente es-
tán vinculadas a la atención de la seguridad interna y
externa, salud, educación, administración de justicia,
etc. Por ello mi impresión es que, en un país como el
nuestro, un Estado mínimo podría generar la desaten-
ción de numerosas demandas sociales. Sin embargo,
más que el tamaño, lo que se requiere es un Estado
eficiente, con funcionarios honestos y cuyos ingresos
le permitan cumplir con sus fines. En ese sentido, la
tributación debe diseñarse de acuerdo con la realidad
económica y cultural de cada país.
Ahora bien, referirnos a la eficiencia de un sistema tri-
butario podría consistir en analizar su capacidad de
generar recursos al Estado, y ése es sólo uno de los
elementos a valorar en un sistema impositivo. Siendo
así, podemos caer en el error de no implementar mo-
dificaciones tributarias razonables y técnicas en pos de
asegurar una recaudación y, a la inversa, de aplaudir
los impuestos con rendimiento suficiente aunque sean
antitécnicos y creen distorsiones económicas.
Por eso creo que lo adecuado es orientarnos hacia una
reforma tributaria racional, bien pensada, en la que el
criterio fundacional sea el de una adecuada reparti-
ción de la carga tributaria que repose en una amplia
base de contribuyentes.
REVILLA: La presencia de un "Estado mínimo" o no,
es independiente de la existencia de una política
tributaria eficiente. Cada pueblo determinará el ta-
maño de Estado que necesita para servirlo. Pienso que
éste siempre debe ser eficiente para actuar con justicia
y prontitud con la finalidad de atender las necesidades
de los ciudadanos, actuando también como árbitro y
regulador para lograr un equilibrio entre las personas
de tal manera que unos no dominen sobre otros o se
aprovechen de éstos. La importancia que tenga una
política tributaria se dará en la medida en que provea
al Estado de los recursos necesarios para cumplir con
sus tareas. Los ciudadanos estarán más dispuestos a
pagar tributos en la medida que perciban una respuesta
efectiva a sus necesidades por parte del Estado. Simul-
táneamente, dicha política tributaria deberá ser lo
menos intervencionista posible en el desenvolvimien-
to de la economía del país para tratar de no alterar las
reglas de mercado. Se afectan estas reglas cuando los
impuestos son tomados como referencia importante
para que los inversionistas decidan qué producir y cómo
producir o los consumidores opten por qué bien o ser-
vicio adquirir.
La mejor cualidad que una política tributaria pueda
tener es que sea lo más neutra posible, que grave a
todos por igual y exista la obligación para todos de
cumplir con el pago de los impuestos. La política
tributaria es independiente del tamaño del Estado.
2. ¿Cuáles son las características esenciales que
debe presentar un buen sistema tributario
en un país como el Perú cuya economía se
encuentra en "vías de desarrollo"?
BLUME: El Sistema Tributario debe cumplir los princi-
pios de neutralidad, equidad y simplicidad. Es decir,
no debe generar distorsiones en la asignación de re-
cursos, debe gravar a los contribuyentes de acuerdo a
su capacidad contributiva y debe de ser sencilla tanto
para el contribuyente como para la Administración. Así,
el Sistema Tributario debe sustentarse en pocos im-
puestos que serían básicamente: el Impuesto a la Ren-
ta, el Impuesto General a las Ventas, el Impuesto Se-
lectivo al Consumo y el Arancel. El Impuesto a la Renta
debe responder a los principios de equidad y neutrali-
dad, el Impuesto General a las Ventas debe ser de apli-
cación general en todas las etapas económicas con la
finalidad de evitar distorsiones. Por su parte, el Impues-
to Selectivo al Consumo debe de ser sencillo de apli-
car, sin discriminación por el origen del producto y, su
objetivo principal debe de ser la reorientación del con-
sumo sobre la base de criterios de protección de la
salud y del medio ambiente. Por otro lado, cada uno
de estos impuestos debe estar liberado de
exoneraciones o, en su defecto, éstas deben ser las
mínimas posibles y encontrarse debidamente susten-
tadas y con plazos definitivos de vigencia y, en caso se
prorroguen, deben contar con el sustento técnico su-
ficiente que demuestre la necesidad de tal medida y el
impacto económico y social para el país.
Ahora bien, en el caso de países como el nuestro, con
un porcentaje de informalidad muy grande, se requie-
re la incorporación al sistema de todas éstas fuentes
generadoras de riqueza para ampliar la base tributaria
y disminuir la evasión. Para ello, es necesario fortale-
cer la Administración Tributaria con medidas tales como
el sistema de percepciones, detracciones, retenciones,
que proporcionen a la SUNAT información sobre los
diferentes posibles contribuyentes y el funcionamien-
to de los sectores económicos, pero, a su vez, se re-
quieren operativos de fiscalización que sancionen a los
evasores y medidas que favorezcan realmente a los
contribuyentes que permanentemente cumplen con sus
obligaciones. Sin embargo, estas medidas deben te-
ner un carácter temporal; es decir, hasta que cumplan
con la finalidad de formalizar a todos los sectores eco-
nómicos e internalicen, en la mente de los contribu-
yentes, que es una obligación para con el país el pagar THEMIS 48
Revista de Derecho
sus impuestos y que de ello depende el desarrollo de
todos.
MEDRANO: Desde la perspectiva que aquí interesa lo
fundamental es la seguridad jurídica, es decir, la certe-
za de un respeto hacia los principios fundamentales
de la tributación: legalidad, igualdad, generalidad y no
confiscatoriedad. El sistema tributario debe asegurar
el equilibrio entre los derechos y obligaciones de la
Administración y los contribuyentes. Los tributos de-
ben aplicarse tomando en cuenta la capacidad contri-
butiva de los obligados, de tal modo que a la misma
aptitud económica corresponda similar carga
impositiva. Debe aspirarse a un régimen tributario lo
más claro posible, dotándolo de vocación de perma-
nencia, a fin de evitar que las continuas modificacio-
nes que tornan complejo el sistema y dificultan su cum-
plimiento para los obligados y la fiscalización por las
autoridades.
SEVILLANO: Antes de responder, cabe advertir que
podría ser algo pretencioso afirmar que contamos con
un sistema tributario. Para ello, el conjunto de tributos
vigentes debería ser armónico, con relaciones funcio-
nales organizadas hacia un mismo fin: proveer recur-
sos al Estado, pero con equidad, racionalidad y justi-
cia, como reflejo de una política económica seria y
coherente.
Con tal antecedente, el proceso de transformación
debiera ser radical. Lo que tenemos es un conjunto
accidentado de tributos, que no se complementan ni
se equilibran entre sí, porque son producto de la histo-
ria, de los cambios de política de los gobiernos y de los
parches sucesivos y coyunturales que se han hecho para
"perfeccionarlo", con la finalidad de hacerlo más pro-
ductivo. Esa ha sido la constante.
Ahora bien, las características de un buen sistema tri-
butario se pueden resumir en ser socialmente justo,
económicamente neutral, con rendimiento fiscal sufi- C'U
ciente y administrativamente manejable. Algo nada fácil ""O
de lograr. e:
Entonces, no sólo deberíamos buscar la procuración o
de recursos sino sobre todo -y esto es algo que no ""O
sabemos valorar- generar en los contribuyentes y en el (])
íntegro de la población la conciencia de que sus apor- 0::::
tes serán establecidos con criterios justos y objetivos,
sin lugar a tratos preferencia les, y la seguridad de que C'U
V)
su dinero tampoco será entregado en vano. Éste es
(])
quizás el principal problema por superar la próxima
vez que se emprenda una reforma tributaria. Se debe
cuidar el aspecto técnico tanto como la percepción de
~
justicia y beneficio para el país. La actitud tributaria no
sólo depende de la cultura de los sujetos sino también
de su relación con el Estado y de las expectativas de
desarrollo que éste genere. Un Estado desmoronado y 253
THEMIS 48 desacreditado no puede esperar conciencia tributaria.
Revista de Derecho
En un país donde los valores se diluyen en un sinfín de
razones, lo tributario no alcanza legitimidad, porque
todos buscan que sean los demás quienes tengan que
soportar la carga fiscal.
REVILLA: Lo más importante es que debe ser simple y
general y que los contribuyentes sepan con facilidad
calcular el monto que deben pagar por impuestos. Es
cierto que existen países que se han desarrollado con
regímenes tributarios diferenciados (sobre todo para
micro y pequeñas empresas), pero considero que ésta
no ha sido necesariamente la razón para su desarrollo
o en todo caso, no ha sido la única. Los regímenes
diferenciados no sólo facilitan la evasión o elusión de
impuestos sino que afectan el desarrollo empresarial
en la medida en que se toman decisiones acerca del
tamaño de la empresa, basados en los beneficios tri-
butarios que pueda significar optar por determinado
tipo de persona jurídica, cuando, como hemos señala-
do anteriormente, la decisión de crecimiento debe es-
tar influida sólo por las necesidades del mercado y los
deseos de mayor crecimiento e inversión.
Otra característica importante es que, además de pro-
veer los ingresos necesarios para el Estado, las reglas
tributarias deben ser estables en el tiempo, de manera
que los contribuyentes sepan a qué atenerse. Es cierto
que, incluso en circunstancias difíciles, hay empresas
que logran éxito y crecimiento, pero lo que precisa-
mente originan las políticas tributarias cambiantes es
que el beneficio del crecimiento económico no se dé
para todos sino para los que, de una u otra manera,
saben sortear mejor las dificultades generadas por los
gobiernos, cuando lo único que debieran enfrentar,
que ya es bastante, es a los cambios del entorno eco-
nómico y a la preferencia de los consumidores.
3. ¿Un análisis histórico de las reformas
tributarias dadas en el Perú nos permite afir-
mar que se ha tendido a la consecución de
las características mencionadas anterior-
mente? ¿Considera usted que la última re-
forma pretende el cumplimiento de estos
objetivos?
BLUME: Desde la década pasada se puede observar
que se ha simplificado considerablemente el sistema
tributario peruano permaneciendo básicamente el Im-
puesto a la Renta, el Impuesto General a las Ventas, el
Impuesto Selectivo al Consumo y el Arancel y, desde el
año 2002 se han implementado diversas medidas ad-
ministrativas que buscan fortalecer a la Administración
Tributaria. Ahora bien, todo ello está generando que
la SUNAT obtenga la información necesaria para tra-
bajar contra la evasión y la informalidad y que, a su
vez, se acerque y conozca la realidad y la forma de
trabajo de cada sector económico.
254
Por otro lado, con la última reforma tributaria encon-
tramos modificaciones sustanciales en la Ley del lm-
f'Uesto a la Renta y en el Código Tributario que buscan
no sólo realizar fiscalizaciones a las pequeñas empre-
sas sino también analizar las operaciones internacio-
nales y sancionar con dureza a los contribuyentes que
no cumplan con sus obligaciones. Es decir, se ha
implementado un sistema tributario que permite am-
pliar la base tributaria y luchar contra la evasión. Aho-
ra bien, todas estas medidas, con el tiempo y el cum-
plimiento de las metas deben dejar de aplicarse, así
como los impuestos distintos a los mencionados ante-
riormente, los cuales deben ser derogados en función
de la caja fiscal con el fin de llegar a la simplicidad y
equidad necesaria.
MEDRANO: La respuesta es negativa. Con frecuencia
la interpretación que efectúan las autoridades
tributarias es "fiscalista"; es decir, sólo se persigue un
propósito recaudatorio. En los últimos tiempos, la Ad-
ministración ha conseguido modificar, por vía legislati-
va, los alcances de normas que el Tribunal Fiscal había
interpretado en sentido distinto. Así, resulta criticable
que se impida la utilización del "crédito fiscal" a un
contribuyente que ha incurrido en mora en la legaliza-
ción de su Registro de Compras, pero que cuenta con
todas las facturas de los proveedores que acreditan su
derecho. Allí lo que procedería sería una sanción por
la mora pero no el desconocimiento del crédito fiscal,
pues eso conduciría a un enriquecimiento indebido del
Estado. Las sanciones sólo deben aplicarse cuando se
causa un perjuicio al Fisco, por lo que resulta injusto
multar al contribuyente que declara un crédito de 100
y utiliza 50, cuando el crédito que realmente tenía era
de 60. Si no se ha causado ningún perjuicio al Fisco,
¿por qué imponer una sanción? No debe confundirse
infracción con error. Circunstancia similar se presenta
cuando se declaran pérdidas superiores a las reales,
aun cuando para la compensación sólo se haya utiliza-
do el monto de las que realmente correspondían. En
resumen, existe un claro desequilibrio entre los dere-
chos del Fisco y de los contribuyentes, lo que es indis-
pensable regularizar.
SEVILLANO: No. Usualmente las reformas no han bus-
cado dar un vuelco total a nuestra realidad tributaria.
No hemos madurado ni los contribuyentes ni los legis-
ladores. Siempre hay promesa de cambios estructura-
les, pero nos quedamos en lo superficial, haciendo
coexistir disposiciones que responderían a otras reali-
dades con nuevas normas que van tapando los huecos
a la elusión, fortaleciendo desmedida mente a la admi-
nistración tributaria y elevando las cargas tributarias a
los mismos de siempre. Eso ha pasado con las últimas
modificaciones. No se trata de una verdadera refor-
ma, pues sólo tiene como objetivo elevar la presión
tributaria en un país con gran evasión.
Un problema fundamental es también que el Perú es
un país sin rentas y patrimonios importantes, por lo
que nuestra recaudación ha dependido siempre de los
denominados impuestos indirectos. Ello en sí mismo
no es malo, si hay una redistribución del gasto para los
sectores más necesitados; pero el sistema como tal se
siente como socialmente injusto, más aún cuando exis-
ten muchos tratamientos especiales a capitales extran-
jeros o nacionales, so pretexto de la inversión, que cuen-
tan con normas de protección contra la imposición en
desmedro del contribuyente normal que no tiene como
escapar de la exigencia tributaria estatal.
El pretexto de los últimos cambios es atender las justi-
ficadas demandas sociales. Sin embargo, como ya dije,
la falta de legitimidad Estatal impide que se valore la
utilidad de generarle mayores ingresos. Apelar a la so-
lidaridad para crear nuevos tributos ha perdido senti-
do. Prometer impuestos temporales o denominarlos
"extraordinarios", parece una burla porque finalmen-
te éstos se tornan permanentes.
Siendo ello así, es lógico que el ciudadano promedio
tenga la sensación que el Estado esta ahí para apode-
rarse siempre de lo suyo porque "si hace algo mal, le
pondrá una multa; y si hace algo bien, le pondrá un
impuesto".
REVILLA: Podemos hablar hasta de tres reformas
tributarias realizadas el siglo pasado, que pueden ser
consideradas como "las más recientes". La primera,
liderada por la llamada "Misión Kemmerer" en la dé-
cada de los años 1920; la segunda, en el año 1968
cuando se crea el Impuesto a la Renta en la forma en
que lo conocemos hoy así como el llamado Impuesto
General a las Ventas; la tercera, el año 1992 cuando se
eliminó más de 60 tipos de impuestos de poca recau-
dación y se centraron los ingresos principalmente en
los Impuestos a la Renta, IGV, ISC y Aranceles. Todas
ellas fueron una reforma en la medida en que realiza-
ron un cambio profundo en la legislación impositiva y
modificaron la manera de tributar. Si alguna conclu-
sión podemos sacar de estas reformas, es que trataron
de simplificar el panorama tributario así como de gra-
var en forma generalizada.
Para la última modificación de impuestos, se ha utili-
zado la palabra "reforma" pretendiendo darle un con-
tenido de trascendencia, buscando con ello mejorar la
imagen del gobierno y decir que se está generando
"algo nuevo"; en realidad, sólo ha sido más de lo mis-
mo y muchas modificaciones han tenido por objetivo
brindar mayores facultades a la Administración
Tributaria (SUNAT), incrementar las posibilidades de
sanción, legislar para cubrir vacíos legales y en algu-
nos casos, sorprendentemente, legislar para poder se-
guir actuando de acuerdo a la interpretación que te-
nía SUNAT de las normas, buscando que sus decisio-
nes no sean revocadas por el Tribunal Fiscal.
Asimismo, se han transferido funciones de recauda- THEMIS 48
Revista de Derecho
ción al sector privado, con el costo que ello involucra
para las empresas, cuando esa labor es de la Adminis-
tración Tributaria y, más grave aún, por las sanciones
de las que pueden ser objeto las empresas por demora
en la entrega de lo recaudado. Esto no es una Retor-
ma Tributaria en lo absoluto, si lo hubiera sido no se
habría creado un impuesto tan absurdo como el que
grava a las transacciones financieras.
4. ¿Cuáles son los aspectos positivos y negati-
vos de la imposición a las transacciones fi-
nancieras con respecto a la formalización del
Sistema Bancario? ¿Cuáles serán las
implicancias de esta medida frente a fenó-
menos tales como la inversión y la
privatización en las actividades económicas
en general?
BLUME: Definitivamente, una forma de ver eiiTF y la
bancarización es a través de su capacidad en detectar
operaciones que, estando gravadas, los contribuyen-
tes no cumplen con pagar sus obligaciones tributarias.
En esta perspectiva, eiiTF y la bancarización contribu-
yen al fortalecimiento de la Administración Tributaria
y a la mejora de la equidad del Sistema Tributario. En
efecto, con el esfuerzo mancomunado de la sociedad
y el Estado se podrán combatir los niveles de evasión,
informalidad y otras prácticas delictivas.
Sin embargo, se reconoce que el ITF es un impuesto
difícil de aplicar para las empresas del sistema financie-
ro al tener muchas exoneraciones y regulaciones espe-
cíficas, lo que genera una inversión de tiempo y dinero
importante para tales empresas, sobre todo las más
pequeñas. Sin embargo, las empresas del sistema finan-
ciero podrían recuperar a través de las comisiones esta
inversión, así como tendrán un papel más importante
en nuestro país en la lucha contra la evasión fiscal. Aho-
ra bien, este impuesto -en la medida en que su tasa sea
pequeña- no debería generar desincentivas para utili-
ro
zar el sistema financiero, puesto que es, a su vez, gasto
-o
deducible del Impuesto a la Renta.
e
Este tipo de medidas de carácter temporal no debe- o
rían afectar la inversión y las privatizaciones puesto que,
lo que busca principalmente un inversionista en un país
-o
Q)
es estabilidad, así como la existencia de reglas claras y
medidas que eviten la discriminación. En este sentido,
0:::
medidas de lucha contra la informalidad contribuyen,
por el contrario, a esta formalidad y orden requerido.
ro
V)
Q)
MEDRANO: La finalidad esencial del ITF es obtener
recursos para afrontar las cada vez más costosas obli-
gaciones del Estado, las cuales seguirán
~
incrementándose si no se les reforma de la manera
como se explica en la primera pregunta.
Adicionalmente, el ITF podría permitir conocer a las
personas que llevan a cabo frecuentes transacciones 255
THEMIS 48 bancarias, lo que, por cierto, no constituye necesario
Revista de Derecho
indicio de capacidad contributiva, pero podría generar
una lista de nombres susceptibles de ser fiscalizados.
Cabe señalar que ello también podría lograrse sin ne-
cesidad de aplicar este tributo o considerando una alí-
cuota mucho más reducida. La bancarización, como
es obvio, sólo abarcará a los contribuyentes formales,
pues es difícil pensar que quienes laboran en la econo-
mía "subterránea" vayan a regularizar su situación
como consecuencia de las normas dictadas sobre el
particular. Es probable que los formales traten de elu-
dir el impuesto recurriendo lo menos posible a lastran-
sacciones bancarias. Las pequeñas y medianas empre-
sas formales serán las más afectadas.
SEVILLANO: La bancarización es un medio para com-
batir la evasión fiscal. Sin embargo, el impuesto parece
ir en contrapelo de ello. La formalización del sistema
bancario no puede depender de la obligación legal de
recurrir a la intermediación financiera para realizar tran-
sacciones cuando se les quiera dar algún efecto tributa-
rio. El problema de la informalidad atraviesa todos los
sectores y se manifiesta de muchas maneras. Por ello,
no cabe duda que atacar la informalidad debe ser una
meta pero adoptando un conjunto medidas y no asu-
miendo la bancarización como única solución eficiente.
La bancarización de la mano deiiTF puede tener efec-
tos contraproducentes si el objetivo es forzar la forma-
lidad de los agentes económicos. Por eso creo que más
bien la bancarización contribuye con la fiscalización
tributaria aunque no baste como herramienta para
impulsar la formalidad del mercado. En efecto, con ella
la administración tributaria podrá superar limitaciones
para detectar operaciones de los contribuyentes y, en
tal medida, la encuentro positiva. No ha de olvidarse
que la existencia del secreto bancario convierte al Perú,
para países desarrollados, como una suerte de paraíso
fiscal. La existencia de contrabando y narcotráfico exi-
ge que la Administración no se encuentre impedida
de conocer los movimientos bancarios, siempre y cuan-
do guarde reserva sobre la información obtenida.
En cuanto al impuesto, éste tiene más aspectos nega-
tivos que positivos. El único aspecto positivo parece
ser su buen rendimiento y como ya lo indiqué, la bue-
na recaudación no debería ser el criterio rector de nues-
tras modificaciones.
Las inversiones así como el interés de los capitales ex-
tranjeros en nuestras privatizaciones, dependen de la
estabilidad económica del país, de que nuestro merca-
do sea atractivo y sobre todo, de la seguridad que pue-
da brindar nuestro sistema de administración de justi-
cia, por lo que no considero factores determinantes la
existencia deiiTF ni las normas de bancarización.
REVILLA: Este impuesto fue concebido en los años 70
por el Premio Nóbel James Tobin para evitar el ingreso
256
de capitales del exterior que podían afectar las políti-
cas monetarias de un país por el excesivo y volátil flujo
de capitales. En el Perú, como en otros países latinoa-
mericanos donde se aplica, se le ha dado un sentido
completamente distinto para el que fue creado: gene-
rar un ingreso de fácil recaudación para el Estado a
una tasa aparentemente baja, sin tomar en cuenta los
efectos perversos que conlleva.
En el Perú somos innovadores, a diferencia de otros
países donde se aplica este impuesto sólo a los débi-
tos, acá lo hemos ampliado a los créditos o abonos en
cuentas. En cualquiera de sus formas, salvo la fácil re-
caudación, eiiTF no tiene un solo aspecto positivo. Se
ha mentido a los contribuyentes diciéndoles que fo-
mentará la bancarización o intermediación financiera
y ayudará en la reducción de la evasión y la informali-
dad. En realidad, todas las experiencias internaciona-
les muestran precisamente lo contrario y, como vimos,
la finalidad del impuesto diseñado por su creador fue
precisamente desincentivar la intermediación financiera
de determinados capitales.
Se pretende, mediante una ley, alterar las reglas de
mercado. Es más, en una reunión con representantes
de diversas organizaciones no gubernamentales, la
entonces Primer Ministro Beatriz Merino, sostuvo que
Chile había logrado un alto índice de bancarización a
lo largo de 20 años, por el propio desarrollo del país y
la competencia entre los bancos. Sin embargo, señaló
que el Perú no podía esperar tanto y por ello se debía
dar por ley la bancarización obligatoria para que todas
las operaciones pasen por los bancos.
La visión que está detrás es la de un Estado todopode-
roso, o una "Dictadura Fiscal", que se intenta poner
por encima de las reglas de mercado y del proceso de
crecimiento de la bancarización que se ha ido desarro-
llando y creciendo en el Perú por el trabajo de los ban-
cos y otros agentes de intermediación financiera.
En esa misma reunión estuvieron presentes, además
de la Premier, funcionarios de SUNAT, sin contar con la
presencia de la Superintendente ni tampoco represen-
tante alguno del Ministerio de Economía y Finanzas, a
quien en verdad compete la Política Fiscal. Esto fue
muestra porqué la última modificación de impuestos
fue formulada directamente por SUNAT y la Premier.
En el poco tiempo de vigencia que tiene la ley del ITF
ya vemos cómo los contribuyentes están buscando
fórmulas para no tener que ser afectados por el im-
puesto. No recuerdo una oposición tan generalizada
a un impuesto como ahora ocurre. El propio Banco
Central de Reserva del Perú ha expresado su oposi-
ción. El sector informal no va a entrar en la formalidad
porque pretendan obligarlos a bancarizarse; normal-
mente este sector no utiliza los bancos y menos lo van
a hacer ahora que son gravadas las transacciones ban-
carias. No existe ningún incentivo para hacerlo. Si el
sector informal se formaliza gracias a este impuesto
habría que proponer al gobierno actual para el Premio
Nobel de Economía. En cuanto a la evasión, ésta se-
guirá existiendo.
La única finalidad deiiTF es tener ingresos fáciles para
cubrir los gastos que el gobierno actual a toda costa
ha incrementado en forma irresponsable; se apuesta
a que el año 2006 la recaudación de los otros impues-
tos habrá aumentado de tal manera que pueda
sustituirse lo recaudado por el ITF. El hecho histórico
es que cuanto más ingreso existe, más se gasta y cada
gobierno busca hacer del suyo un mejor gobierno, no
importando los problemas que pueda recibir el siguien-
te. Importa el (su) gobierno, no el país. Este es un im-
puesto que afecta directamente las decisiones en el
mercado por parte de los agentes económicos, pues
sus decisiones se basarán en la forma de evitar que sus
transacciones resultan afectadas.
Finalmente, con la ley del ITF se otorgó una facultad
inconstitucional a la SUNAT para poder solicitar infor-
mación sobre las operaciones pasivas, hoy ello está en
vías de modificarse. Por otro lado, para que la SUNAT
pueda conocer de las operaciones activas, sin límite
alguno, no era necesario crear un impuesto como el
ITF, sólo era necesario aclarar mediante ley que podía
recibir toda la información que solicitara de ese tipo
de operaciones.
5. ¿Las consecuencias económicas son
compatibles con la política económica
diseñada para el Perú?
BLUME: Los efectos de la mayor intermediación finan-
ciera (con una tasa baja del ITF) y la mayor capacidad
de control por parte de la Administración Tributaria
son plenamente compatibles con la política económi-
ca de nuestro país. Se requiere de una mejora en las
cuentas fiscales no sólo a partir de una racionalización
del gasto público sino también de una mayor recauda-
ción. En efecto, el Estado además de atender las obli-
gaciones que conllevan gastos de carácter rígido pre-
vistos en la Ley Anual del Presupuesto (tales como pla-
nillas, pensiones, prestación de servicios públicos bási-
cos a la población, entre otros) debe afrontar una ma-
yor demanda del gasto que ha surgido en los últimos
años, cuyo cumplimiento es de carácter impostergable
razón por la cual es necesario contar con un mayor
ingreso que permita atender la mayor demanda sin
afectar el Equilibrio Fiscal. Asimismo, se requiere for-
malizar el Sistema Financiero y canalizar los recursos a
través de mecanismos más eficientes.
MEDRANO: Aún cuando se trate de un extremo que
se vincula más con la economía que con el Derecho,
puede percibirse que las normas dictadas, especial-
mente las relativas al ITF, incidirán en los precios de
los servicios y de los bienes transados en la economía THEMIS 48
Revista de Derecho
formal. Sin embargo, quizás sea más trascendente la
sensación de desaliento que deja la creación de un
tributo que ha sido criticado desde todos los ángulos
como antitécnico y meramente recaudatorio, sin que
se haga el menor caso a los fundados reclamos de los
afectados.
SEVILLANO: Las consecuencias económicas se verán
posteriormente. Sin embargo, desde ya se comentan
aspectos negativos derivados sobre todo del indeseado
"efecto cascada" que tendría el impuesto, es decir,
que el mismo capital al moverse en el mercado sea
alcanzado varias y sucesivas veces por el tributo.
Si la política económica del Perú está orientada al cre-
cimiento interno, a mantener niveles mínimos de in-
flación y a fomentar el empleo, entonces un tributo
con las características del ITF puede crear distorsiones
importantes aún cuando se aplique con una tasa muy
baja. Por ejemplo, tengo entendido que en el sector
exportador el impacto inicial del ITF está siendo muy
elevado. Si esto se mantiene se podría ocasionar, en
adelante, no sólo que se contraiga el crecimiento de
dicho sector sino que se reduzcan los salarios y el em-
pleo ofertado. Todo ello, sería incompatible con la po-
lítica económica diseñada.
Otra consecuencia es el encarecimiento de los créditos
que otorga el sistema financiero, lo cual obligará a los
negocios e incluso a las personas naturales, a recurrir
a otros medios para obtener dicho financiamiento. Esto,
sin embargo, no puede juzgarse necesariamente como
un efecto negativo, pues podría permitir fortalecer otros
mercados.
Finalmente, no debemos olvidar que las necesidades
sociales en nuestro país son inmensas. Según datos
recientes, el nivel de pobreza supera el 54% de la
población. En tal sentido, no se puede confiar que en
3 años, desapareciendo progresivamente eiiTF, el Es-
tado tendrá recursos suficientes para mejorar la si-
tuación del país. Al cabo de dicho período, con certe-
za necesitará más recursos todavía y es por ello que
no son impuestos temporales o transitorios lo que el
Estado requiere sino mejorar la aplicación de los exis-
tentes para contar con fuentes de financiamiento es-
tables que le permitan afrontar proyectos sostenidos
en el tiempo.
REVILLA: No es claro cuál es la política económica que
quiere seguir este gobierno, pues ha venido dando
marchas y contramarchas, así como promocionando
la inversión extranjera y la privatización, mientras que,
por otro lado, mostraba concepciones opuestas a ellas.
EIITF altera cualquier política económica. La lamenta-
ble experiencia de otros países donde se ha estableci-
do un impuesto parecido a éste es que el mismo no se
ha podido eliminar y, por el contrario, se ha
257
THEMIS 48 incrementado, dada la facilidad para conseguir recur-
Revista de Derecho
sos, promoviendo la desbancarización. En Argentina y
en otros países se está tratando de eliminar este im-
puesto reduciéndolo progresivamente.
6. ¿Se puede considerar que esta última refor-
ma afecta los derechos de los contribuyen-
tes? ¿Cuál sería la justificación de estas afec-
taciones en caso las hubiere? ¿Se ajusta esta
reforma a las instituciones tributarias que
son el soporte de toda la imposición?
BLUME: Las medidas tributarias que se han aprobado
últimamente buscan fortalecer a la Administración
Tributaria en su lucha contra la informalidad y la eva-
sión fiscal y, por lo tanto, requieren del apoyo de los
contribuyentes en esta labor. Ello no implica que se
afecten los derechos de los contribuyentes sino que la
Administración Tributaria va a ser más dura en sus fis-
calizaciones, va a exigir mayor información de los con-
tribuyentes, la cual va a verificar y a su vez, sancionar,
de ser esto necesario. Algunas medidas, sin embargo,
al ser temporales propiciarán que la Administración
Tributaria fortalezca sus sistemas y procedimientos para
continuar con un proceso de reforma tributaria que
contemple entre otros reducir y/o eliminar por un lado
las exoneraciones tributarias y los beneficios sectoria-
les y por el otro los sobre costos tributarios.
MEDRANO: Los impuestos siempre deben considerar
la "hipótesis de incidencia" que demuestren la posibili-
dad económica de ser asumidos. Este precepto se
incumple cuando se crea eiiTF que puede gravar a quien
no necesariamente está en aptitud de soportar el tribu-
to. Lo mismo ocurre cuando se amplían las causales que
permiten efectuar determinaciones sobre base presun-
ta y no se precisa que debe tomarse en cuenta la reali-
dad económica de los obligados. De la misma forma
sucede cuando se mantiene el aumento de la tasa del
IGV, a pesar de haberse indicado que ello sería transito-
rio. Resulta criticable que se incremente la tasa del Im-
puesto a la Renta de las empresas al 30% y se manten-
ga el 4.1% a la distribución de dividendos, cuando lo
deseable habría sido rebajar el primero y aumentar el
segundo, como un modo de alentar las re-inversiones.
De manera general -no sólo en el caso de esta reforma-
es cuestionable que el Fisco capitalice los intereses
moratorias cuando él tiene la condición de acreedor,
pero no cuando resulta deudor. Lo mismo puede decir-
se frente a la actitud de la Administración que resuelve
las reclamaciones mucho tiempo después de haberse
vencido el plazo que la ley le otorga, pero que, sin em-
bargo, exige a los contribuyentes el pago de intereses
calculados hasta el día de su pronunciamiento, no obs-
tante que es ella la que se encuentra en mora.
Por lo tanto, debemos aspirar a que el sistema tributa-
rio peruano presente las características que hemos se-
258 ñalado al responder a la pregunta 2.
SEVILLANO: En general, no. En las modificaciones in-
traducidas al Código Tributario, me preocupan las que
facilitan la determinación sobre base presunta. En cam-
bio, me parece adecuado que se haya restringido la
posibilidad de que la Administración Tributaria inter-
ponga la demanda contenciosa administrativa, porque
ello fortalece la verdadera naturaleza del Tribunal Fis-
cal, que es un órgano administrativo.
En lo que respecta al controvertido ITF, creo que es un
impuesto poco técnico ya que escoge como fuente de
gravamen operaciones no idóneas para revelar capaci-
dad contributiva. Sin embargo, encuentro muy discutible
la pretendida inconstitucionalidad que se le atribuye, pues
no considero que haya violación de ningún derecho fun-
damental aunque el impuesto en sí no me guste.
En teoría, se acepta que algún derecho de la persona
se pueda afectar, en el sentido de verse restringido, si
ello está justificado porque el Estado protege como
prioritarios otros derechos o bienes jurídicos. En otras
palabras, la afectación de un derecho no constituye
una violación del mismo; por ello, debe entenderse
que el ITF, en todo caso, podría restringir derechos
pero sin infligir una violación.
Finalmente, la reciente reforma no se ajusta a muchos
de los principios que deberían inspirarla como, por
ejemplo, la racionalidad para que los impuestos sean
precisos; la conveniencia en la administración de los
mismos, sobre todo por las numerosas formalidades
exigidas en los sistemas de percepciones, retenciones
y detracciones; en la neutralidad económica y en la
equidad en materia tributaria. Por eso, una vez más
una ocasión ha sido desperdiciada y de tantas veces
que lo vamos intentando, las denominadas "reformas"
no son sino una constante en nuestra política econó-
mica que ya no sorprenden ni convencen a nadie.
REVILLA: Esta última modificación tributaria, en la me-
dida en que otorga mayores prerrogativas a la Admi-
nistración Tributaria, mantiene una situación de
inequidad con los derechos de los contribuyentes. Con-
sidero que debería comenzar a trabajarse en una Re-
forma Tributaria en serio, en la que participe tanto el
sector privado (que es quien hace la inversión y genera
el crecimiento económico) como el sector público y se
acuerde una forma de tributación que quede estable
cuando menos por los próximos 1O años y cualquier
modificación debería ser acordada por las partes.
En cuanto aiiTF éste afecta los derechos de los contribu-
yentes en la medida en que los obligan a utilizar un siste-
ma de pago a través de la banca, cuando esto debería
ser voluntario. Las operaciones fuera del sistema finan-
ciero no serán reconocidas para efectos tributarios.
Nada justifica un impuesto como éste. Quien sí le ve
toda justificación es la propia SUNAT y por cierto el
Gobierno, pues al parecer ayuda en los procesos de
fiscalización. Me parece excelente que SUNAT fiscali-
ce, esa es su labor y en ella debe mejorar, pero no a
costa de afectar los derechos de los contribuyentes ni
de intervenir en las decisiones y transacciones econó-
micas de los agentes.
Me parece lamentable que quien haya propuesto el
ITF haya sido la propia Administración Tributaria. En
cierta forma, es como "poner al gato de despensero".
Le exigen recaudar y no tuvo mejor idea para suplir
sus deficiencias en fiscalización y recaudación, estoy
seguro con buena intención, que proponer un im-
puesto que logra recaudar sin mayor trabajo para
SUNAT, buscando proveer de recursos a un Estado
necesitado de ellos.
SUNAT, una administración tributaria, ha propuesto THEMIS 48
Revista de Derecho
cómo debe ser la Política Fiscal en el Perú. Nuestros
congresistas deberían de leer un poco de historia y
saber que ellos, como representantes del pueblo,
deben de oponerse a la creación de impuestos como
éste, o no conocen lo ocurrido en la época de Juan
sin Tierra donde los representantes del pueblo se opu-
sieron a la creación de impuestos injustos. Hemos
entrado en un periodo de dictadura fiscal. Y pensar
que este gobierno prometió: eliminar el Impuesto
Extraordinario de Solidaridad (lES) por distorsionar la
economía, bajar el IGV a 16% y eliminar
exoneraciones. Con esa experiencia ¿se eliminará el
ITF o seguirá sobreviviendo para cubrir las deficien-
cias de nuestros gobernantes?.
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MIRANDA~ AMADO
ABOGADOS
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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD*

Robert D. Cooter**

Robert D. Cooter es uno de los más connota-

dos investigadores y profesores de Análisis Eco-
nómico del Derecho en el mundo y
adicionalmente, es coautor de/libro "Derecho
y Economía", uno de los manuales más utili-
zados sobre la materia y traducido a más de
cinco idiomas.

Aprovechando su presencia en el Perú duran-

te el mes de marzo, THEMIS no podía publicar
una edición dedicada a titularidades sin incluir
dentro de la misma la opinión que sobre los
distintos temas relacionados -tanto patrimo-
niales como extrapatrimoniales- sostiene el
Profesor Cooter

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• La presente entrevista fue elaborada por la Comisión de Contenido de THEMIS. El diálogo con el Profesor Robert D. Cooter y la traducoón del
mismo estuvo a cargo de Michel Seiner. Director de la Comisión de Financiamiento de THEMIS.
·· Herman F. Selvin Professor of Law de la Escuela de Derecho de la Universidad de Berkeley. Profesor del curso de Análisis Económico del Derecho
de la misma universidad. 261
THEMIS 48 Marco general del derecho de propiedad
Revista de Derecho
1. Hay quienes sostienen que el derecho de
propiedad fue creado como un estímulo
económico para generar mayor producción,
el desaliento del robo y la protección de los
bienes. Sin embargo, otros afirman que pue-
de haber tenido un origen más espiritual
que económico, como por ejemplo una ne-
cesidad de controlar la reproducción con el
fin de determinar estirpe o una línea de
parentesco. ¿Cómo se origina realmente la
propiedad?
Bueno, he tenido la oportunidad de investigar varios
temas de Derecho y Antropología, entre los cuales
pude apreciar lo ocurrido en la isla de Papua Nueva
Guinea, donde los derechos de propiedad tal y como
los conocemos nosotros, no se pueden apreciar: el
concepto de propiedad como instrumento plausible
de transacciones en el mercado' no existe en gran
parte de la isla.
He podido apreciar cómo la propiedad en algunos lu-
gares pasa de estar fuera del mercado a internalizarse.
Pero creo que analizar la evolución de los derechos de
propiedad de esta forma no es tan importante para el
conocimiento moderno como lo son los propósitos que
tiene el derecho de propiedad hoy en día. Sus usos
hoy en día responden a la producción de riqueza y los
valores externos al mercado, incluyendo los espiritua-
les que la pregunta sugiere.
Estos últimos tienen gran cabida en el Análisis Eco-
nómico del Derecho ya que muchas veces los agen-
tes disfrutan de un superávit por encima del valor de
mercado de aquello que poseen. Por ejemplo, diga-
mos que tengo un terreno y el mercado lo valora en
10,000 y yo lo valoro en 15,000: tengo un superávit
de 5,000. ¿De dónde viene ese superávit? Quizá vie-
ne del hecho que tengo una conexión espiritual con
ese terreno, de repente mi abuela está enterrada ahí,
de repente crees que Dios les dio a tus ancestros al-
gún documento especial en el terreno. No creo que
el Análisis Económico del Derecho y las cuestiones
espirituales se contradigan.
2. ¿Qué implica una efectiva "máxima libertad"
del propietario? ¿Cuáles son los límites de
ésta?
El concepto de la libertad de los propietarios es desea-
ble en una sociedad a fin de obtener producción de
riqueza porque la descentralización de la información
' En adelante llamaremos a los derechos de propiedad que no se puedan transar en el mercado como derechos de propiedad que se ubican "fuera
262 del mercado"
y la toma de decisiones son necesarias en un mundo
complejo. La decisión de cómo utilizar más
eficientemente un recurso tiene, necesariamente, una
alta carga subjetiva. Debemos asegurarnos de darle la
discrecionalidad necesaria al propietario particular para
que éste pueda tomar tales decisiones.
Esa discrecionalidad va estar limitada en muchas for-
mas. En primer lugar, se verá limitado si sus decisiones
afectan a terceras personas fuera del mercado y cau-
san externalidades. En ese caso la toma de decisión va
a tener que ser limitada; la externalidad tendrá que ser
internalizada de alguna manera.
Creo que este es también el caso de algunos bienes
muy preciados que algunos economistas llaman merit
goods que suelen ser poseídos por una sociedad. Mu-
chas veces la gente es irracional e incurre en compor-
tamientos destructivos, me parece razonable que una
sociedad quiera proteger sus merit goods de estos
comportamientos individuales destructivos. Por ejem-
plo, recientemente estuve en la ciudad del Cuzco, ciu-
dad que considero la más bella ciudad histórica del
hemisferio occidental, creo que la gente debiera es-
tar prohibida de construir un edificio moderno en la
plaza.
3. ¿Históricamente, por qué los procesos de co-
lectivización de tierras adoptados por los re-
gímenes marxistas han llevado a resultados
tan desastrosos?
Debemos considerar que a lo largo del siglo XX mucha
gente fue asesinada por algunos Estados, particular-
mente en guerras. Pero aun más resultaron muertos
por equivocadas políticas agrícolas-culturales y por
medio de la colectivización de la tierra. Entonces, no
hay duda que la colectivización forzosa de la tierra ha
llevado a resultados desastrosos.
Pero creo que también sucede lo inverso en una me-
nor proporción. Es decir, si uno toma la propiedad tra-
dicional, propiedad que no ha sido registrada y se en-
cuentra enmarcada por algunas normas sociales, y la
privatiza forzosamente, creo que también tendrá los
mismos resultados desastrosos.
En ese sentido, creo que la evolución de las normas
sociales y el desarrollo del Derecho de Propiedad de-
ben darse en conjunto. Cuando se separan, y en el
caso de que las políticas que la gente considera justas
-de acuerdo con sus normas sociales- se desdicen con
lo que la ley exige, se generan conflictos que son su-
mamente destructivos.
4. En el Perú, como en la mayoría de países, la
regulación de los derechos reales es rígida y
a veces hasta intolerante con nuevas figuras
jurídicas. Tal es el caso, por ejemplo, que los
derechos reales según el Código Civil se en-
cuentran taxativamente enunciados y tienen
el carácter de numerus c/ausus, entendiendo
esto como que los privados no pueden pac-
tar la concesión de derechos reales que no se
encuentren regulados. ¿Considera usted que
la eliminación de esta restricción generaría
mayores transacciones y mejoras en el mer-
cado? ¿Conoce evidencia empírica que de-
muestre que un sistema de numerus apertus
es más eficiente que uno de numerus clausus
o viceversa?
Este asunto ha sido uno sumamente controvertido para
el Análisis Económico del Derecho porque la idea que
la propiedad es distinta de la contratación acarrea que
existan algunos derechos que no pueden ser
desagrupados 2 . En efecto, para gran parte de la doc-
trina la conjunción obligatoria de estos derechos es la
esencia del derecho de propiedad.
Esta postura no me impresiona. Cuando veo casos con-
cretos en los cuales la pregunta es si a las partes se les
debiera permitir desagrupar los derechos porque éstas
piensan que podrían incrementar el valor de su bien al
hacerlo, siempre he estado a favor de ello. Por tanto,
en mi experiencia. cuando analizo casos concretos no
estoy a favor de "bloquear" contratos en nombre de
los derechos de propiedad.
S. Una dotación es una asignación de derechos
de propiedad efectuada por la ley. Evidencia
empírica revela que, para renunciar a este de-
recho, los individuos demandan mucho más de
lo que estarían dispuestos a pagar para adqui-
rirlo. Según el Teorema de Coase, existe un ex-
cedente positivo en la transferencia de un de-
recho legal cuando el legislador asigna inicial-
mente el derecho a la parte que lo valora me-
nos. En estos casos, las partes pueden obtener
un excedente intercambiando el derecho, y di-
cho intercambio corrige la mala asignación ini-
cial de los derechos por obra de la ley. Dada
esta evidencia empírica, ¿es posible afirmar que
el intercambio privado puede corregir
eficientemente la mala asignación legal dado
el elevado valor subjetivo concedido a los bie-
nes y derechos una vez que éstos les son "asig-
nados" y no los tuvieron que "adquirir"?
2
El termino ut1l1zado por el Profesor Cooter fue unbundled que alude a la propiedad como un con¡unto de derechos llamada bundle y por tanto
significa deshacer el conjunto o desagrupar.
1
El endownment effect puede ser traducido al castellano como el "efecto de la dotación". Tal como se ha señalado, una dotación es una
asignación inicial de derechos de propiedad. La divergencia existente entre el prec1o de compra y el precio de venta recibe el nombre de "efecto
de la dotación", porque el precio varía de acuerdo con la asignación inicial de la propiedad.
Bueno, eso es muy interesante. Responde la pregunta THEMIS 48
Revista de Derecho
de hasta dónde se tiene que re-evaluar el Análisis Eco-
nómico del Derecho a la luz de recientes descubrimien-
tos sicológicos, incluida la economía "behaviorista ", ya
que el endownment effect3 es uno de los mas impor-
tantes descubrimientos de esta rama de la economía.
Personalmente creo que el endownment effect está
muy sobrevaluado. Usualmente un endownment effect
tiene que ver con un valor intrínseco respecto del bien
que viene de una relación con este. Estuvimos discu-
tiendo el tema de propiedad, si tu abuela está enterra-
da en un terreno entonces tienes un vínculo con el
terreno y por eso tú podrías dar mayor valor que otro
al mismo terreno. No encuentro nada irracional ni pro-
blemático respecto de este tema. Por otro lado, no
veo que el endownment effect tenga un impacto tan
grande ni sea tan problemático como lo presenta par-
te de la economía "behaviorista".
La razón de mi punto de vista viene de que he obser-
vado objetos por los cuales la gente siente mucho ape-
go en lugares en los que se tiene adecuada regulación
del sistema contractual y de propiedad: la gente los
compra y vende con facilidad. No conozco a casi nadie
en Estados Unidos que viva en la casa en la cual vivían
sus padres. Por lo mismo no me siento tan impresiona-
do con los endownment effects.
Propiedad del cuerpo humano
6. El sistema de derechos de propiedad involucra
también la propiedad que los seres humanos
tienen sobre su propio cuerpo. La valoriza-
ción de la vida o de los órganos corporales
con fines transaccionales no es aceptada en
casi el mundo entero, "la vida no tiene pre-
cio", se dice. Las razones para solventar tales
afirmaciones generalmente se sustentan en !.......
las valoraciones morales de "la mayoría". Q)
¿Cuál es su opinión al respecto? +-'
Tengo sentimientos muy fuertes en ese sentido. Es el o
mismo problema que el de la donación de sangre. Está o
comprobado que quienes venden su sangre tienen ma-
yores problemas médicos transmitidos por vía sanguí-
u
nea. Por tanto, es mejor obtener tu sangre por la vía
de donación. o
También está claro, por otro lado, que en un país como +-'
!.......
los Estados Unidos no puedes obtener suficiente san- Q)
gre por donación y es mejor tener un mercado para
..o
llenar la necesidad no cubierta que tener un déficit, lo
mismo sucede con órganos. o
0::::
263
THEMIS 48 Yo buscaría una forma voluntaria de hacerlo. Permíte-
Revista de Derecho
me darte un ejemplo, en Estados Unidos, si obtienes
tu licencia de conducir, puedes ponerle un sello que
dice que si te mueres en un accidente de tránsito se
pueden cultivar tus órganos con fines altruistas. Esto
es algo muy valioso, en particular si andas en motoci-
cleta, es muy valioso para la sociedad el hecho de que
esto exista.
La donación de órganos se incrementaría grande-
mente si la presunción fuese invertida, si tuvieses
que manifestar tu negativa a donar tus órganos, es
decir, si tuvieses que colocar un sello en tu licencia
de conducir que diga que no estás dispuesto a do-
nar tus órganos en caso de muerte. Mecanismos
como éste podrían hacer una gran diferencia res-
pecto del índice de donación que quisiera ver am-
pliado antes, pero mi impresión es que incluso en
un sistema como ese, en el cual se incentiva la do-
nación, igual se podría necesitar un mercado de ór-
ganos y no veo razón alguna por la cual no se po-
dría tenerlo.
7. Hace unos meses explotó en el mundo el
caso del caníbal alemán Armin Meiwes,
quien -a pedido de su "victima"- cercenó en
pedazos el cuerpo de la misma y luego se la
comió. En registros probatorios se ha com-
probado que la víctima estuvo de acuerdo
con el acto y que, textualmente, señaló que
este hecho iba a ser "la experiencia de su
vida". Si usted hubiera estado en el tribunal
encargado de resolver el juicio, ¿cómo ha-
bría resuelto?
Como la mayoría de problemas jurídicos, este asunto
es muy dependiente del contenido fáctico. Con ello,
quiero decir que lo que consideramos correcto cono-
ciendo muchos de los hechos podría no serlo si no
conociésemos estos mismos. Mi primera reacción,
cuando escucho casos como estos es que ambos per-
sonajes están mal del cerebro y que, por tanto, su ac-
tuar no debe ser entendido como de libre volición si
no que deben ser entendidos de la misma forma como
se tratan los asuntos de los enfermos mentales.
Sin embargo, podría ser que si se estudian los hechos
haya contundente evidencia que indica perfecta salud
mental de los personajes y que tan sólo tenían los va-
lores más extraños que uno se puede imaginar.
Yo me considero un "liberal paternalista", ello quiere
decir que en la mayoría de los casos creo en el libera-
lismo pero en otros casos extremos creo en el
paternalismo. En este caso creo que seguiría mi co-
rriente paternalista incluso si se llega a probar que
ambos actores eran cuerdos. El análisis costo benefi-
264 cio no puede regirnos siempre.
Expropiación
8. ¿Cuál es su opinión con respecto a las ex-
propiaciones cuya finalidad es la de
redistribución agrícola?
Si la pregunta fuese si en los Estados Unidos el Con-
greso debiese, siempre que tenga la oportunidad, re-
repartir la tierra otorgándole a los pobres la tierra de
los ricos sería un desastre político. Pero incluso ésta no
es la forma en la cual funcionan las reformas de terre-
no. Usualmente el gobierno quita a sus opositores y
entrega a sus amigos, esto es natural y responde a
nuestra condición humana.
Pero sí me parece relevante decir que si tienes un mer-
cado adecuado en materia de tierra, y no vives en un
sistema feudal ni nada por el estilo, el mercado llevará
la propiedad sobre la tierra a quienes la puedan usar
más productivamente. Y en ese contexto, si hay un
agricultor pobre pero más productivo, si tiene su pro-
pia parcela, entonces el mercado de capitales le dará
un préstamo y se comprará la tierra, la utilizará
eficientemente y utilizará el superávit para pagar el
préstamo; dará algo extra al vendedor y se quedará
con algo extra para él.
Me parece entonces que la más importante reforma
radica en asegurar mercados de adecuado funciona-
miento tanto en terrenos como en capitales, esto hará
que los derechos de propiedad sean redistribuidos ade-
cuadamente.
9. En el Perú, la expropiación está justificada
en razones "gaseosas" tales como el benefi-
cio del "interés público" y el beneficio del
"interés social". Indudablemente, estas re-
glas poco claras pueden generar inseguridad
jurídica y financiera en inversionistas inte-
resados en participar en nuestro mercado.
¿Qué reglas propondría para justificar la le-
gitimidad del Estado en materia
expropiatoria?
Creo que lo más importante respecto de los derechos
de propiedad no es preguntarse quién los posee, sino
más bien considerar que deben ser protegidos y sus-
ceptibles de transferencia. Por tanto, a mi entender te
debes concentrar en cómo resuelves conflictos de in-
terés para que sea claro de quién es la cosa para que
luego pueda ser comprada y vendida.
Entonces, creo que el tema con la reforma territorial
es que introduce mayor incertidumbre mediante el
proceso político acerca de quién es el propietario que
perjudica las transacciones de la tierra. Por eso creo
que no es relevante determinar quién sea propietario
de la tierra ahora sino sólo asegurar que los mecanis-
mos del mercado sean adecuados para que quien ter-
mine teniendo la tierra sea quien la utilice más pro-
ductiva mente, dado que es lo más conveniente para la
sociedad y beneficia la riqueza de una nación.
Y en efecto, hay quienes se ven excluidos de este
beneficio, en especial los más pobres, y creo que es
allí donde el gobierno debe entrar a redistribuir, no
estoy en contra de la redistribución gubernamental
pero creo que debe ser limitada y controlada y usual-
mente la redistribución de tierra no es la forma ade-
cuada de hacerlo.
10. ¿Cuál cree que es la función económica de la
prescripción adquisitiva?
Para entender la figura de la prescripción adquisitiva
se tiene que saber que esta institución es una del De-
recho Común creada en el año 1066 para que los
normandos pudieran proteger su propiedad respecto
de la tierra que robaron de los sajones, y es utilizada
muy seguido para lograr los mismos propósitos. En
Estados Unidos se utilizó mucho para quitar terreno
a personas de descendencia india y, por cierto, des-
apruebo eso.
Por otro lado, cuando tienes grandes comunidades
jóvenes a las afueras de ciudades, como ocurre en gran
parte de Latinoamérica, tienes un gran problema. Si
quien posee la tierra no se ubica físicamente en ella y
no se sabe a quién le pertenece, las más elementales
mejoras no se realizarán a pesar de su bajo costo.
En efecto, en muchos casos estas comunidades no
mejoran su terreno porque sienten que al mejorarla
pueden perderla, al mejorarla su valor se incrementa y
aumenta la posibilidad de que el dueño real quiera
retomar el terreno. Ésa es la peor situación en la que
puede estar un bien y la prescripción adquisitiva pue-
de resolver este problema, dejando a alguien en la
posición de hacer estas mejoras elementales.
Por otro lado, genera la posibilidad de abuso. No tengo
una fórmula para elegir cuál de esos dos elementos debe
ser tomado en cuenta al legislar, pero tiendo a pensar
que el proceso evolutivo lleva a la permanencia de esta
figura pero limitando su uso a casos particulares.
Propiedad intelectual e industrial
11. ¿En qué medida se puede decir que la pro-
tección de la invención es justificada a costo
de precios monopólicos que gravan a los más
pobres?
La mayoría de patentes se aplica al desarrollo tecnoló-
gico, que es mucho más probable de suceder en paí-
ses ricos que en países pobres. Creo que el precio
monopólico mayor que la patente permite extraer al
inventor es una pesada carga para los países pobres.
Por ello considero que en los países pobres la idea de
no respetar derechos intelectuales por preferirse el pre-
cio menor por encima del estimulo de invenciones, en THEMIS 48
Revi~ta de Derecho
su misma sociedad, es una idea razonable y cierta en
la mayoría de los casos.
Pero hay dos cosas que se deben decir al respecto, la
primera es que el precio es considerable, en China
hay millones de DVD's piratas, todas las películas ame-
ricanas se piratean allá, dañándose seriamente a la
industria china del cine. En efecto, se le daña muy
seriamente ya que no hay otro lugar para vender pe-
lículas producidas en China que en China. Medir cuál
de estas dos situaciones es mas útil resulta muy com-
plicado.
Pero puede que este asunto no tenga relevancia al-
guna porque creo que las ventajas de unirse a la Or-
ganización Mundial del Comercio (OMC) son tan im-
portantes que los países tercer mundistas van a que-
rer unirse a la OMC, de hecho la mayoría ya se unió,
y la presión de la OMC para que se respeten los dere-
chos intelectuales del primer mundo va a ser muy
fuerte. Por ello, si fuese una decisión individual es
difícil decidir, de pronto los tercermundistas no de-
biesen reconocer derechos de propiedad intelectual,
pero si entra a tallar la participación en la OMC en-
tonces creo que sí se debiese contar con un sistema
de Derecho de Patentes.
12. Hay quienes sostienen que hoy en día resul-
ta innecesario el otorgamiento de patentes
como forma de incentivar la inversión en in-
vestigación y en el desarrollo y mejoramien-
to de inventos, puesto que son el mercado y
el nivel de competitividad dentro de éste lo
que realmente impulsa estas actividades.
Esto quiere decir, en pocas palabras, que el
que no invierte no gana pues no puede com-
petir. Si una empresa se dedica únicamente
a copiar y desarrollar lo que otras inventan ~
(J)
siempre estará un paso atrás. Por otro lado,
~
los mismos autores afirman que las paten-
o
tes crean una demanda ficticia en detrimen-
to de algunos consumidores que no tienen o
acceso a los bienes protegidos, por temas
relacionados con el precio de estos bienes
u
en el mercado. ¿En qué medida son ciertas
estas afirmaciones? ¿Nos encontramos en o
presencia de lo que podría ser el fin del sis-
tema de patentes?
Las patentes y los derechos de autor son tan sólo dos
formas de proteger derechos de propiedad. Pero exis-
te otra forma de proteger derechos de propiedad en
los países del Common Law que toma la forma de trade
secrets, y éstos se aplican directamente a un contrato
que regula una relación comercial o de trabajo tenien-
do por objeto que las partes no puedan dar a conocer
ciertos hechos.
265
 Los empleados de muchas empresas en Silicon Valley
firman rutinaria mente pactos de confidencialidad y se
les previene acerca de cómo deben tratar la informa-
ción que conocen gracias a su puesto de trabajo. En-
tonces, para el caso de Silicon Val ley se tiene que ele-
gir cómo se va a proteger la propiedad intelectual de
la empresa. Porque cuando se pide una patente, ésta
deja de ser secreta y ya todos saben lo que se hizo,
mientras que los trade secrets no requieren que se re-
vele información al público en general.
En Silicon Valley la mayoría de las empresas utilizan
tanto patentes como trade secrets y eso les da una
opción para determinar cuánto quieren informar al
mercado acerca de su inversión en nuevos desarrollos.
Esa posibilidad de elegir entre ambos tipos de protec-
ción de propiedad es muy deseable, sobre todo en un
país que tiene tanto desarrollo tecnológ'1co como Esta-
dos Unidos.
No me queda duda alguna que eliminar el sistema de
patentes en Estados Unidos ocasionaría un importan-
te perjuicio a la innovación. Esto no quiere decir que
no crea que el sistema deba ser corregido. Algunos
tipos de patentes llamados Business Process Patents
no deberían ser limitados con una patente. También
creo que los límites temporales de los derechos de autor
son ridículamente largos.
Limitaría el sistema en algunos sentidos, pero no me queda
duda alguna que las patentes y los trademarks son bue-
nos para la innovación en un país como Estados Unidos.
En Perú, eso para mí no está tan claro. Las ganancias
provenientes de la piratería son considerablemente
mayores que el detrimento que sufre el país por su
propio subdesarrollo tecnológico. Pero como ya dije,
esta discusión es tan sólo teórica debido a las presio-
nes que genera la OMC.
13. Cuando se dice que los copyrights protegen
"expresiones originales" queda claro que
mientras que un cuadro abstracto está pro-
tegido por ellos, una copia de la Monalisa
no lo está. Sin embargo, el panorama se nu-
bla al intentar determinar la originalidad de
las expresiones en paisajes, fotografías e in-
clusive libros de texto; puesto que todas es-
tas obras se limitan, de alguna manera, a
recoger o recopilar lo que ya existe. ¿Cuál es
el verdadero alcance y significado del térmi-
no "expresión original"?
Considero que hay muchas expresiones que deben
pertenecer al público en general, que deben formar
una suerte de espacio común. Sin ellas, creo que toda
4
El profesor Cooter toma este ejemplo para referirse a la idea que James Bond manejaba un Astan Martín y por eso n1ngún otro Agente Secreto
266 podía utilizar el mismo auto.
la humanidad se ve empobrecida, y muy limitada so-
bre qué y sobre cómo podemos expresarnos.
Adicionalmente considero que hoy en día los sistemas
de derechos de autor son demasiado extensos en Es-
tados Unidos, y sin embargo creo que esto es necesa-
rio, es sólo un tema de ajustar la balanza de manera
adecuada.
En este caso, creo que ha quedado muy poco espacio
común. Entonces si haces una película, por ejemplo, y
quieres que cierto actor maneje un cierto de tipo de
carro por la calle, resulta que el derecho a manejar un
carro identificable está protegido. Este grado de pro-
tección me parece francamente ridículo 4 .
Propiedad del espacio
14. No resultaría extraño que los individuos se
animen a vender lotes de tierra lunar en la
medida que el descubrimiento del espacio
va acrecentándose cada dia más. ¿Quién tie-
ne derechos sobre estos lotes? ¿A quiénes
les corresponde recibir la asignación de ta-
les derechos?
Bueno el costo de ir a la luna es tan extravagantemente
alto que quienes tengan los recursos para llegar a la
luna y puedan darle algún valor debiesen ser quienes
sean propietarios de la misma, porque es de nuestro
interés que la luna sea explorada.
Por esto creo que quienes invierten en la exploración y
descubrimiento de un bien debiesen ser designados con
la propiedad del bien si el caso es tan claro como este.
Sin embargo, considero que este asunto no llega a ser
tan importante como otras formas de propiedad como
el espectro electromagnético. En este campo creo que
países como Estados Unidos han hecho un gran traba-
jo subastando partes del espectro electromagnético,
lo que ha generado grandes ingresos para el gobierno
y yo estoy a favor de eso.
Informalidad
15. El investigador Hernando de Soto sostiene
que se puede eliminar la pobreza del tercer
mundo formalizando la propiedad informal,
¿qué opinión le merece este planteamiento?
Me considero un gran admirador de de Soto, creo que
ha hecho grandes contribuciones empíricas. Su idea
de la tierra "estrangulada" de tal forma que uno no se
puede prestar contra esta y que esto inhibe la innova-
ción porque las partes no la pueden destinar a usos
productivos, es una idea que generalmente comparto,
en especial en locaciones urbanas.
Lo que quiero decir es que la gente en zonas urbanas
debiese poder hipotecar sus tierras, es decir, deberían
poder perder su tierra si no pagan sus deudas. Pero
creo que en las zonas rurales el tema es mucho más
complejo dadas las asimetrías de información existen-
tes, ya que los pobladores muchas veces no entienden
lo que se está haciendo con su tierra.
Por lo mismo, creo que quitar tierras a pobladores tra-
dicionales a través de mecanismos de mercado es un
asunto real que tiene que ser tratado.
16. El Código Civil peruano consagra el sistema
consensual de transmisión de la propiedad
inmueble, mientras que el Registro única-
mente tiene carácter declarativo, ¿conside-
ra adecuada esta regulación?
Existen muchas transacciones en las cuales se juega
con grandes sumas de dinero relativas siempre a la ri-
queza de los compradores, que los hace evitadores del
riesgo, y un riesgo muy importante es pensar que es-
tás tratando con el dueño de determinada propiedad
y, en realidad, no lo estás haciendo.
Este riesgo tiene que ser asegurado si la finalidad es
que el mercado inmobiliario funcione. Existen varias
maneras de hacer esto. En Europa, por ejemplo, exis-
ten notarías, en Italia esta institución funciona como THEMIS 48
Revista de Derecho
un seguro, en Estados Unidos funciona distinto, los
notarios no tienen relevancia alguna en las transaccio-
nes de acuerdo con el sistema. Pero existe un mercado
para titulaciones, entonces el mercado de titulaciones
hace lo que el notario haría de acuerdo con otros sis-
temas.
Entonces existen muchas maneras de asegurarnos con-
tra distintos tipos de riesgos relativos a la información.
Lo cierto es que la seguridad tiene que darse en el
mercado para hacer que las transacciones cumplan su
rol en la producción de riqueza. Una segunda certeza
es que algunas formas de reducir riesgos de informa-
ción son enormemente más onerosas que otras. De
hecho, en Estados Unidos las transacciones de tierra
son, en la práctica, reguladas por convenciones que
son creadas por grupos de interés con la finalidad de
expropiar riqueza de las transacciones.
No puedo concebir una realidad en la que aminorar los
costos de transacción no contribuya a un serio incre-
mento en las transacciones en el mercado inmobiliario.
Por ejemplo, en Boston, en el Estado de Massachussets,
cuando se transfiere propiedad inmueble ambas partes
requieren forzosamente de un abogado, en California
ninguna de las partes debe tener uno.
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267
 ESTUDIO

MONROY
ABOGADOS

CALLE ROMA No. 376

LIMA 27 - PERÚ
CENTRAL: (51-1) 441 0594
FAX: (51-1) 4214994
central@estudiomonroy.com
www.estudiomonroy.com

Terry L. Anderson y Laura E. Huggins
PROPERTY RIGHTS
A practical guide to Freedom and Prosperity
Hoover lnstitution Press,
2003
Tradicionalmente, los distintos cursos universitarios
sobre derecho patrimonial nos introducen al estudio
de las normas e instituciones jurídicas desde una pers-
pectiva principalmente legal. Así, nuestros primeros
acercamientos al tema de las titularidades asumen a
éstas como un supuesto dado, sin profundizar en sus
fundamentos económicos y sociales.
PROPERTY RIGTHS, A practica/ guide to Freedom and
Prosperity, es un interesante libro de introducción al
derecho de propiedad y a las demás titularidades, des-
de una perspectiva que va más allá de lo legal. Este
libro, constituye una útil herramienta de estudio para
aquellos que, habiendo tenido una primera experien-
cia con el estudio de los derechos reales, desean cono-
cer más sobre sus fundamentos económicos.
Como su nombre lo indica, el libro busca mostrar la
relación que existe entre la protección del derecho de
propiedad privada y el grado de desarrollo de la liber-
tad y prosperidad. En ese sentido, los autores sostie-
nen que la adecuada protección de los derechos de
propiedad es central para el desarrollo económico y la
prosperidad.
La idea que el derecho de propiedad es una de las
piedras en donde descansa una sociedad libre, no es
una idea nueva. En efecto, el propio libro hace un re-
corrido de una serie de autores que desde hace siglos
vienen ensalzando la importancia del derecho de pro-
piedad en la sociedad. Asimismo, los autores destacan
que aunque nos encontramos en una época en la que
el derecho de propiedad occidental parece haberse im-
puesto en el mundo, existen una serie de lugares y
situaciones en donde el derecho de propiedad privada
y su importancia son cuestionados.
Los autores presentan de manera clara y completa la
estructura lógica, económica y jurídica del derecho de
propiedad, para ello, los autores se valen de ejemplos
' Los más importantes representantes de esta corriente son: Ronald Coase, Harold Demsetz, Armen Alchian y Douglass North.
2 Los autores explican los cuatro elementos básicos de la teoría económica de los derechos de propiedad:
- Los individuos toman decisiones dentro de un contexto de escasez.
- Los individuos actúan raCionalmente con el fin de alcanzar sus propios intereses y realizan análisis costo-beneficio de sus actos.
- Los individuos compiten por los recursos escasos de acuerdo a las reglas establecidas.
- Cuando los derechos de prop1edad están bien definidos y son transferibles se promueven las ganancias comerciales.
THEMIS 48
Revista de Derecho
que muestran los alcances y la importancia del dere-
cho de propiedad. En ese sentido, el libro permite al
lector un acercamiento a la llamada teoría económica
del derecho de propiedad, de una manera simple y
accesible, apoyándose en ejemplos históricos que ha-
cen más fácil su comprensión para el lector que no
cuente con preparación en temas económicos.
El libro cuenta con cinco capítulos, en el primer capi-
tulo, los autores definen qué es el derecho de propie-
dad, para ello describen su evolución filosófica, desde
Platon hasta Adam Smith (quien siguiendo a John
('..
Locke, reconoce al derecho de propiedad la condición
de derecho humano pre-existente a la existencia del n:s
e:
Estado), su evolución histórica, desde las culturas pri-
mitivas hasta la caída del muro de Berlín y la lógica
económica del derecho de propiedad, haciendo refe-
rencia a los trabajos de esta corriente y sus más impor-
·-n:s>
tantes aportes' 2
. a:
En el segundo capitulo, los autores muestran cómo el
derecho de propiedad privada constituye un sistema
institucional superior a los otros sistemas alternativos.
Para ello, los autores comparan una serie de ejemplos
prácticos que muestran situaciones donde se oponen
derechos de propiedad privada a otros sistemas alter-
nativos, llegando a la conclusión que el establecimien-
to de derechos de propiedad privada promueve el uso
más eficiente de los bienes. Especial énfasis tiene en
o
este capítulo el análisis de la llamada "tragedia de los
comunes" o sobre-explotación de los bienes que se
encuentran en poder de varios propietarios comunes
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que no cuentan con titularidades bien definidas, al res- ~
pecto los autores concluyen que el sistema de exclu-
(J)
sión del derecho de propiedad es el que garantiza mejor
la adecuada y eficiente explotación de los bienes.
El tercer capítulo del libro explica la importancia que
tienen las formas en que los derechos de propiedad son
definidos y protegidos. Los autores muestran cómo la
evolución del derecho de propiedad resolvió las dispu-
tas, en tanto los individuos, empresas y naciones enten-
269
THEMIS 48 dieron que era mejor invertir en un sistema que asigne
Revista de Derecho
y proteja adecuadamente los derechos de propiedad,
antes que, pelear por hacer valer sus pretensiones.
El capitulo cuarto plantea si establecer un monopolio
estatal para la definición y protección de los derechos
de propiedad es la solución más eficiente. Al respecto,
los autores señalan que el Estado cumple un rol positi-
vo en la definición y protección de la propiedad priva-
da, haciendo respetar la ley y el orden y eliminando
los problemas vinculados al ejercicio del derecho de
propiedad a un costo relativamente bajo. Sin embar-
go, destacan que lo anterior implica entregar al Esta-
do un poder de coerción que en algunos casos puede
afectar los derechos de los particulares.
Finalmente, el capítulo quinto trata del futuro de la
institución de la propiedad y las nuevas aplicaciones
que ésta viene teniendo. En este capítulo los autores
muestran cómo muchos de los más importantes con-
flictos legales que se discuten actualmente, como son
los problemas vinculados a la confiscatoriedad de los
impuestos y qué tipo de conocimientos pueden ser
considerados como propiedad intelectual, son pro-
blemas actuales que involucran derechos de propie-
dad.
En resumen, se trata de un libro que muestra de ma-
nera fácil y accesible el enorme valor que ha tenido,
tiene y tendrá el derecho de propiedad para el desa-
rrollo humano.

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270
Jorge Luis Collantes González
(Coordinador)
TEMAS ACTUALES DE DERECHO COMERCIAL
Editora Normas Legales SAC. 2004
Temas Actuales de Derecho Comercial es la conse-
cuencia de una iniciativa bibliográfica que fue com-
partida por una treintena de juristas españoles con
la finalidad de acercar la doctrina y jurisprudencia
europea, española e internacional al colectivo de
juristas del Perú.
Los autores fueron invitados a escribir este libro por el
jurista peruano Jorge Luis Collantes (Coordinador) y
son cualificados juristas españoles que, a la vez, tienen
experiencia docente en las universidades Carlos 111
Madrid, de Barcelona, Complutense de Madrid, Autó-
noma de Madrid, ICADE, Pompeu Fabra de Barcelona,
San Pablo-CEU, o la Universidad Internacional de Ca-
taluña, entre otras de las más prestigiosas universida-
des de la geografía española. Algunos de ellos han
visitado el Perú por razones profesionales y
mayoritariamente forman un colectivo interesado en
el desarrollo del Derecho del comercio en los países
latinoamericanos.
El prólogo del libro fue escrito por el profesor Rafael
lllescas, ex Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Carlos 111 de Madrid, Delegado de España
en la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional y Miembro Honorario del Co-
legio de Abogados de Lima.
El libro consta de ocho Partes. En el apartado denomi-
nado las "Sociedades mercantiles", los autores se ocu-
pan, entre otros temas, de la nulidad y anulabilidad de
acuerdos sociales en la jurisprudencia española, del
nuevo Derecho concursa! español y los efectos de la
declaración de concurso sobre el deudor persona jurí-
dica e, interesantemente, del tema de la quiebra de
sociedades mercantiles de actividad transfronteriza y
el desorden legislativo interestatal (con referencia al
Derecho peruano y español).
Otra Parte del libro se dedica a la "Contratación mer-
cantil". En esta Parte, los autores desarrollan temas
como el contrato de compraventa desde y antes de la
Convención de Viena de 1980 sobre compraventa in-
ternacional de mercancías, la emisión y colocación de
valores, el contrato de franquicia, el leasing, los con-
tratos de transferencia de tecnología, y el tema de la
cesión de créditos, conflicto de leyes y financiación de
empresas con especial referencia al factoring.
THEMIS 48
Revista de Derecho
En otra Parte los autores escriben sobre "Derecho de
la competencia" y en esta hay trabajos sobre aspectos
relacionados con el Derecho de marcas, prohibición
de acuerdos entre empresas y medidas cautelares en
el Derecho de la Unión Europea.
Otra Parte está dedicada a "La protección de los consu-
midores y usuarios". En esta los autores desarrollan te-
mas sobre la responsabilidad por productos defectuo-
--o
sos, la tutela penal de los consumidores y la protección
del consumidor en la contratación por internet y de ser-
vicios financieros en el marco de la Unión Europea.
de
La Parte V del libro se denomina "Arbitraje y tributación
internacional". Los trabajos que componen esta Parte
u
versan sobre doble imposición internacional, sobre el "con-
cordato" en Italia (una fórmula alternativa de solución de ·-"'::l
controversias de naturaleza tributaria, que se viene a pro-
pósito de la solución extrajudicial de estos problemas en .....
los países europeos), y sobre la solución extrajudicial de
Q)
controversias en materia de propiedad industrial.
En la Parte VI se desarrollan aspectos del "Comercio
en
J..
electrónico", con temas como la firma y la entrega de
lo adquirido, o los litigios que este moderno instrumen- ~
o
to de comercio ha planteado. Los trabajos de la Parte
VIl tratan sobre "Derecho Marítimo" ocupándose del
forum shopping, la responsabilidad del transportista
marítimo en el comercio internacional y la indemniza- o
ción derivada del contrato de transporte marítimo en el ""O
Derecho español y en el Derecho uniforme. e
La última Parte, la Parte VIII, se dedica al Derecho in- Q)
ternacional económico y en esta Parte los autores se ~
ocupan de temas relacionados a la protección diplo- Q)
mática de inversiones internacionales y con la Organi-
zación Mundial de Comercio, de la que se analiza el
mecanismo de solución de diferencias y el Centro de
Asesoramiento Legal, haciéndose también un balan-
ce y anotándose perspectivas.
Como afirma el antes citado y prestigioso jurista espa-
ñol, Don Rafaellllescas, "Los temas tratados en el pre-
sente volumen, así pues, responden a estas realidades:
son infrecuentes, precursores, incluso elegantes y, en
suma, sofisticados. Son temas jurídico-comerciales del
momento presente, no del pasado. Incluso puede afir-
marse de muchos de ellos que son temas del futuro.
Del futuro del Derecho Mercantil y del futuro de las re-
laciones económicas internacionales y globales". 271
 AGRADECIMIENTOS

THEMIS- Revista de Derecho agradece a todas las personas que de una u

otra manera colaboraron con nosotros y sin cuyo apoyo no hubiera sido posi-
ble la publicación del presente número, en particular a:

Robert D. Cooter, Robert Ellickson, Alfonso Montoya, Enrique Pasquel, Susana

Watson, José Delmar, Álvaro Salcedo, Filiberto Tarazana, Gerardo Salís, Raúl
Ravina, Jorge Luis Collantes, Miriam Gago, Lucila Trelles Castro, Luis E. Vargas,
Fabiola Justo, Carlos Zelada, Christopher Van Ginhoven, Teresa Mulanovich de
Zegarra, Rafael Álvarez Calderón, Juan Montreuil y Vladimir León.

Asimismo, THEMIS- Revista de Derecho agradece el apoyo de las siguien-

tes instituciones:

Estudio Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez Taiman & Luna-Victoria; Estudio Bullard,
Falla, Ezcurra & Rivarola; Estudio Miranda & Amado; Estudio Benites, de las
Casas, Forno & Ugaz; Estudio Andrés Morales; Estudio Olaechea; Estudio García
Calderón; Estudio Juan Monroy Gálvez; Estudio Javier de Belaúnde; Estudio
Aurelio García Sayán; Estudio Rodrigo, Elías & Medrana; Estudio Jorge
Avendaño Valdez; Estudio Duany & Kresalja; Estudio Rubio, Leguía & Normand;
Estudio Echeandía; Vainsa; Tabernero; Pacífico Vida; Esan; Tumsac; Vivaldi Gour-
met; Xerox; Notaría Ortiz de Zevallos.

La Comisión de Contenido de la presente edición de THEMIS- Revista de

Derecho estuvo conformada por Alejandro Manayalle (Director), Javier de
Belaunde, Javier Calmell del Solar, Michelle Salcedo, Federico de Cárdenas y
Cristina Van Zuiden.

THEMIS- Revista de Derecho agradece muy especialmente a los miembros

que dedicaron gran parte de su vida universitaria al trabajo en nuestra institu-
ción y que se retiran con la presente edición. Les deseamos muchos éxitos
personales, satisfacciones profesionales y, en suma, lo mejor de la vida.

Alejandro Manayalle, Michel Seiner, Mariela Pérez-Costa, Ursula Martínez,

Michelle Salcedo, Cristina Van Zuiden, Edgardo Gamarra, Eduardo Valdizán y
Sheila La Serna.
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lMPRESSO
GRAFlCA
Esta publicación se terminó de
imprimir en los talleres de
lmpresso S.A.