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LA TIPICIDAD
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INTRODUCCION:
La conducta típica o Tipicidad tiene que ver con toda conducta que conlleva una acción u
omisión que se ajusta a los presupuestos detalladamente establecidos como delito dentro
I
de un cuerpo legal. Esto quiere decir que, para que una conducta sea típica, debe constar
específica y detalladamente como delito dentro de un código.
Es así como el presente trabajo de investigación es con el fin que los estudiosos del
derecho y los juzgadores del mismo tengan un conocimiento y hagan un estudio más
conciso sobre la aplicación de las sanciones por el grado de responsabilidad del sujeto
que por su conducta antijurídica comete un delito.
PROLOGO
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LA HISTORIA DE LA TIPICIDAD
La historia de la tipicidad comienza como la historia del tipo. En Alemania a finales del
siglo XIX se consideraba al tipo como la unión de aquellos caracteres que integraban
I al
delito (incluían elementos como el dolo).
Para inicios del siglo XX, sucede la primera fase de la evolución del término tipo. La
llamada doctrina de Beling; la cual considera que el tipo no es otra cosa más que una
descripción. Jiménez de Asua le denomina a esta fase como "Fase de la Independencia.
La doctrina de Beling, el tipo no es otra cosa más que una simple descripción,
separándose de la culpabilidad y de la antijuricidad.
La segunda fase es en la que el tipo contiene carácter indiciario. Max Ernesto Mayer
en su Tratado de Derecho Penal, dice que la tipicidad es indicio de la antijuricidad. Mayer
dice que la tipicidad es fundamento cognoscitivo e lo injusto (ratio cognoscedi).
Dice Edmundo que "el que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en tanto
no exista una causa de exclusión del injusto"1.
Mezger acertó en decir que toda conducta típica es siempre antijurídica. Ya que es en los
tipos en donde el legislador prohíbe aquellos actos que amenazarían la paz común.
La cuarta fase es la antijuricidad como "Ratio Essendi" del tipo. Un
importante representante de esta fase es Francisco Blasco, quien sostiene que si una
conducta llega a ser tipificada en la ley es debido a la antijuricidad que contiene.
1 https://tipicidadpenal.weebly.com/historia-de-la-tipicidad.html
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EL TIPO PENAL (SUPUESTO DE HECHO TÍPICO DEL DELITO) EN GENERAL2
acción es la acción prohibida por la norma. La teoría del tipo penal es,
consecuentemente, un instrumento conceptual para la identificación del comportamiento
prohibido. La acción ejecutada por el autor es la acción prohibida por la norma cuando se
subsume bajo un tipo penal.
437. El tipo penal en sentido estricto es la descripción de la conducta prohibida por una
norma; "matar a otro" (art. 138, Cód. Penal), por ejemplo, es la descripción de la acción
que infringe la norma que prescribe "no matarás". Realizar un tipo penal significa, por
ende, llevar a cabo la conducta por él descripta como lesiva de la norma.
438. En general, "tipo" es una expresión que designa todo conjunto de elementos unidos
por una significación común. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que
caracteriza a un comportamiento como contrario a la norma
TIPOY TIPICIDAD3
2 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL; ENRIQUE BACIGALUPO;edi. HAMMURABI SRL;2ª edición; Buenos Aires;pag. 220
3 Derecho Penal Parte General; Felipe Villavicencio Terreros; Grijley; 8 reeimpresion;Lima;2017;pag.295
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juicio de tipicidad no es un mero proceso formal, sino valorativo, ya que se generan actos
valorativos encaminados a la traducción de una prohibición.
No todos los tipos legales describen de una manera exhaustiva las diversas
características de la conducta prohibida. Se trata de los tipos los abiertos en los que la ley
describe solo una parte de los caracteres y delega a la jurisprudencia la labor de
completarlos. Los tipos abiertos necesitan ser complementados jurisdiccionalmente.
Ejemplos: delitos imprudentes (necesitan complementar la naturaleza de la infracción al
deber de cuidado), los delitos de omisión impropia (necesitan ser completados por el juez
en relación a la posición del garante).
Cumple una función indiciaría que supone, que la realización del tipo legal es sólo
ratio cognoscendi de la antijuridicidad. Es un conocimiento provisional que será
completado cuando se determine la antijuridicidad (contrariedad de la realización del
tipo con el ordenamiento jurídico).
También cumple una función fundamentadora, ya que la tipicidad es el fundamento
del delito, propiamente dicho. Aunque se ha señalado a la acción como la base de la
teoría del delito, en la que actúan los elementos del delito, sin la tipicidad la acción
sería sólo una mera conducta no calificada como punible por el legislador y, por ende,
no merecedora de una sanción penal. Se comienza a analizar una conducta
determinada partiendo desde la tipicidad. Así, la tipicidad se convierte en el punto de
inicio del examen judicial, de un caso concreto; y al mismo tiempo, nos ofrece la
garantía de la seguridad jurídica.
4 Ibidem
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importantes. Así, esta función da cumplimiento al principio de intervención mínima del
Derecho Penal.
El tipo cumple una función de motivación para toda la sociedad. “La función de
motivación del tipo permite que el destinatario de la norma pueda conocer cuál es la
conducta prohibida, de cuya realización debe de abstenerse”. Por medio de la pena,
el legislador trata de garantizar el respeto a una determinada forma de solución del
conflicto social considerada acorde al ordenamiento jurídico. Esta función está ligada
a su vez, con la denominada función de instrucción del tipo. El tipo va a permitir a los
ciudadanos conocer el significado jurídico-penal que revisten sus actos. A través de
la norma penal se señalará las acciones u omisiones que provocan la reacción
punitiva del Estado, y por ende, no deben ser realizadas.
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obstante, esta correspondencia solo acredita que la acción está contenida en el tipo, pero
no determina que nos encontremos ante un tipo penal; para ello es necesario que,
además de la acción, estén presentes todos los demás elementos objetivos y subjetivos
previstos en la norma penal; si faltara alguno de ellos, la acción no será típica y no tendrá
I
Como se sabe, en la parte objetiva del tipo habrá como mínimo los siguientes elementos:
un sujeto activo, que requiere las condiciones de la autoría, una acción o conducta,
positiva u omisiva, e implícitamente un bien jurídico -con su titular o sujeto pasivo- que se
ve lesionado o puesto en peligro por la acción. Luego se podrá añadir o no otros
requisitos, como la causación de un resultado y su imputación objetiva, circunstancias
especiales en los sujetos activo o pasivo o pluralidad de los mismos, concurrencia de
ciertas modalidades de ejecución, circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc.”; a lo que
en algunos casos puede agregarse ciertas condiciones o circunstancias del objeto de la
acción.
Aun cuando, antaño se consideraba que el tipo era valorativamente neutro, y que recién
la valoración se realizaba a nivel de la antijuricidad, actualmente se consideran dentro del
tipo diversos elementos valorativos a los que se conoce como elementos normativos del
tipo-
Así, según la intervención de un solo agente o de varios agentes, los delitos o tipos
penales pueden ser: plurisubjetivos o unisubjetivos; el delito de asociación ilícita, o
algunos supuestos agravados de ciertos delitos (hurto, robo, tráfico ilícito de drogas, etc.)
en el primer caso, y todos aquellos que para su consumación sea suficiente la
intervención de un solo sujeto.
Según el número de bienes jurídicos que se afecta, los delitos pueden ser monofensivos
o pluriofensivos. Los primeros afectan a un solo bien jurídico, como el homicidio que
afecta únicamente la vida; y los segundos, a más de uno como el caso del robo que
afecta al patrimonio, la libertad personal e incluso la vida o la integridad física.
Según los elementos subjetivos del tipo, los delitos pueden ser dolosos y culposos o
imprudentes. Asimismo, también están los delitos cualificados por el resultado como los
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llamados preterintencionales, que se estructuran a partir de una acción dolosa inicial y
que por imprudencia se produce un resultado mucho más grave que el que se quiso
causar. También están los que muestran especiales elementos subjetivos adicionales al
dolo, estos son los llamados tipos de tendencia interna trascendente, normalmente estos
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Por la cualificación especial del autor, los delitos pueden ser comunes o especiales. Los
comunes pueden ser cometidos por cualquier persona, sin necesidad de cualificación o
condición especial; en cambio los especiales, exigen en el sujeto activo una especial
condición, relación o cualificación. Estos últimos a la vez pueden ser delitos especiales
propios y delitos especiales impropios. Los primeros no cuentan con un figura paralela en
los delitos comunes, siendo la cualidad o condición especial del agente la que
normalmente justifica la relevancia penal del hecho; por ello si no se presenta la
cualificación especial, el hecho no tendrá relevancia penal. Los delitos especiales
impropios, por el contrario, cuentan con un tipo común paralelo; en estos casos la
calificación especial, ordinariamente sólo configura una circunstancia que da mayor
gravedad el hecho; ejemplo típico de estos delitos es el delito de Peculado, en el que
para su configuración se requiere de un funcionario o servidor público como agente; pero
si la conducta de apropiación o sustracción de los bienes o caudales configurativa del
Peculado, las realiza un particular (sin la calificación de funcionario o servidor público), no
habrá delito de peculado, pero de todos modos el hecho calificará como Hurto o
Apropiación Ilícita; en estos casos se presenta la problemática del intraneus y el
extraneus, la misma que abordaremos al desarrollar la autoría y participación en los
delitos de infracción de deber.
Por el título en que se sustenta la punibilidad, los delitos pueden ser delitos de autoría
normal o de dominio y delitos de infracción de deber. Los delito de dominio sustentan
la punibilidad en la propia acción, esto es, tienen como núcleo de la imputación en la
afectación concreta al bien jurídico (lesión o puesta en peligro) así como en la infracción
del deber general de no dañar a nadie y comportarse conforme a los mandatos
normativos generales; en este caso, se infringe un deber negativo general. En cambio,
los de infracción de deber suponen un agente portador de deberes especiales, más allá
de los deberes generales correspondientes a toda persona, y sustentan la punibilidad
precisamente en la infracción de estos deberes; estos deberes configuran mandatos
especiales de los que son destinatarios ciertos grupos de personas como funcionarios o
servidores públicos, ciertos familiares respecto de otros, los profesionales, etc.; de
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realizar determinadas conductas positivas a favor de ciertos bienes jurídicos; en tal
sentido se infringe un deber positivo.
Por la acción y el resultado, los tipos penales pueden ser delitos de mera conducta o
simple actividad y delitos de resultado. Los de simple actividad, como su nombre lo
señala, se consuman con la simple realización de la conducta o acción típica, sin
necesidad de que se produzca un resultado ulterior; esta conducta puede ser de peligro o
en sí misma configurar una afectación lesiva para el bien jurídico. Como puede
apreciarse, estos delitos no consideran en su configuración típica resultado alguno (sin
embargo, algunos autores sostienen que también muestran un resultado, solo que este
se presenta simultáneamente con la acción). En cambio, los delitos de resultado,
comprenden en su estructura al resultado como elemento del tipo objetivo. Este resultado
puede separarse espacio-temporalmente de la acción, pues, normalmente se presenta
con posterioridad a esta. Para su consumación se requiere del resultado adicional,
normalmente lesivo para el bien jurídico; asimismo, requieren de una relación causal
entre acción y resultado. Si se concretara únicamente la acción típica mas no el
resultado, el delito simplemente quedará en grado de tentativa. No obstante, la conducta
puede ser activa u omisiva.
Un grupo de delitos de resultado que ha generado especial dificultad, son los llamados
delitos cualificados por el resultado, es decir aquellos en los que, a la acción dolosa de
determinado contenido de injusto, se añade un resultado imprudente mucho más grave.
En este caso estamos ante los llamados delitos preterintencionales (estos serán tratados
en los tipos penales conforme a los elementos subjetivos).
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concreto al bien jurídico u objeto de protección. En cambio los de peligro solo generan un
riesgo o peligro para el bien jurídico u objeto de protección; no requieren para su
consumación de lesión alguna. Estos últimos a su vez se clasifican en delitos de peligro
concreto y delitos de peligro abstracto. En los delitos de peligro concreto, la acción
I
delictiva entra en contacto con el bien jurídico u objeto de protección de la norma, se trata
de un objeto determinado e identificado; inclusive, se dice que estos delitos son de
resultado, no de un resultado lesivo, pero sí de una afectación más o menos concreta del
objeto de protección.
Estos delitos resultan muy similares a los delitos de peligro abstracto, tanto que, inclusive
dice que estos delitos también son de mera desobediencia; y claro no falta razón para
ello, porque también en los delitos de peligro abstracto no se puede identificar un objeto
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de protección penal específico, A partir de estos tipos penales, se niega la validez del
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos propio del Derecho penal, y se
sostiene que en efecto, existen los delitos de mera desobediencia, no porque se busque
proteger bienes jurídicos específicos, sino simplemente porque la norma así lo establece,
I
y la norma puede estar orientada a la protección de la paz social en abstracto, sin estar
vinculada a bien jurídico específico alguno (salvo que se considere a la necesidad de
protección de la paz social como un bien jurídico específico, lo cual resulta ampliamente
discutible); y desde luego, estos delitos se concretan con la simple desobediencia de la
norma, lo que daría toda razón a las tesis funcionalistas normativas. No obstante, por
nuestra parte creemos que la existencia de los delitos de mera desobediencia no resulta
suficiente para negar el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos del Derecho
penal, por el contrario, consideramos que estos delitos solo existen en la medida que con
ellos se pretende reforzar la protección de determinados bienes jurídicos que ya se
encuentran protegidos por otras normas penales (tipos penales) y que por ello ya
configuran bienes jurídicos penalmente tutelados. Tal es el caso del delito de omisión de
reporte de operaciones sospechosas en los casos del delito de lavado de activos (sujeto
a ley especial) en el cual el tipo penal se concreta con el simple hecho de la omisión de
comunicar a la autoridad correspondiente sobre la operación sospechosa de la cual ha
tenido conocimiento la persona obligada a informa, independientemente de que
finalmente se determine que la operación no reportada era lícita o ilícita. Sin embargo, a
pesar de ello el tipo penal ya concreta con la simple omisión de reporte, Pero claro, aún
cuando en este tipo penal no resulta claro cuál es el objeto de protección o bien jurídico,
es evidente que este resulta siendo el mismo que es protegido por el delito de lavado de
activos (libre competencia y administración de justicia)» y con este tipo penal lo único que
se busca reforzar la protección de dicho bien jurídico. En tal sentido, incluso en estos
casos de delitos de mera desobediencia, el fundamento de la punición es la protección de
un bien jurídico.
Por la forma como se logran o pretenden los fines delictivos. Pueden ser delitos de
consumación normal y delitos de consumación anticipada. En los primeros se requiere la
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obtención de los fines típicos o producción del resultado final. En cambio en los de
consumación anticipada, esta se produce antes de la obtención del resultado o fin típico
propuesto por el agente; normalmente se trata de supuestos de tentativa elevados a
delitos consumados, cuya configuración se concreta a través de la realización de ciertos
I
Los instantáneos son aquellos en que la realización total es inmediata. Permanentes son
aquellos en que el momento consumativo se prolonga en el tiempo por voluntad delictiva
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del autor. Cada uno de estos momentos del estado antijurídico realiza el tipo penal; por
esto, la intervención de terceros durante la permanencia del estado antijurídico
configurará coautoría o complicidad (primaria o secundaria); igualmente, como quiera que
el momento consumativo del delito se prolonga en el tiempo, el plazo de prescripción de
I
Finalmente, por su conexión con otros delitos, pueden ser tipos básicos o tipos derivados.
Los tipos básicos contienen descritos todos los elementos del tipo en el supuesto
normativo; en cambio los derivados, solo describen algunos elementos atenuantes o
agravantes y los demás elementos son tomados de un tipo básico. Ejemplo los tipos
básicos de hurto y robo, a partir de los cuales se estructuran los tipos agravados.
Como se ha indicado, si bien para efectos pedagógicos en el análisis del concepto del
delito, partimos del análisis de la acción típica, en realidad la acción es únicamente uno
de los elementos del tipo, por lo que para determinar si estamos o no ante un tipo penal,
debemos constatar la presencia de todos los elementos típicos (objetivos y subjetivos)
previstos por la norma penal. Obviamente, en cada tipo no vamos a pretender constatar
la presencia de todos los elementos a los que vamos a hacer referencia, sino únicamente
los que la norma penal los haya previsto para el caso concreto.
Como habíamos dicho antes, el tipo penal, al describir un hecho humano presenta
elementos objetivos y subjetivos, los misinos que pueden ser enfocados desde una
perspectiva externa e interna del sujeto así como también desde una perspectiva social
(los elementos objetivos) e individual (los elementos subjetivos), conforme a los criterios
que se maneje de la teoría del delito y de la organización social de la comunidad en la
cual rige la norma.
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Tal como se acaba de indicar, los elementos objetivos del tipo son aquellos que se
encuentran fuera del ámbito interno del sujeto, que pueden apreciarse a través de los
múltiples instrumentos de percepción u observación, o interpretando la descripción o
valoración realizado por la sociedad respecto a determinados componentes sociales o
I
Son aquellos que los podemos apreciar, percibir o delimitar apelando simplemente a
nuestros sentidos, aún cuando en ciertos casos tengamos que servirnos de instrumentos
técnicos o científicos (que ha llevado a algunos a hablar de elementos científicos del
delito), al fin de cuentas serán nuestros sentidos y nuestras apreciaciones lógicas
elementales, los que nos darán la información necesaria respecto a la presencia o
«usencia de esto» demento del delito. Dentro de estos están los siguientes;
Esto es, las personas naturales o jurídicas que resultan involucradas en la comisión del
delito. Dentro de estos están los sujetos activos o agentes del delito, quienes realizan la
acción típica o participan a título de autores, Inductores o cómplices y serán pasibles de
la responsabilidad penal correspondiente. Asimismo, los sujetos pasivos o víctimas del
delito, es decir, las personas que se ven afectadas directa o indirectamente por el delito,
sea porque sus bienes o derechos han sufrido directamente un menoscabo o porque sin
menoscabarlos o deteriorarlos directamente se ha afectado la titularidad de dichos
sujetos sobre los bienes o derechos (como cuando se sustrae el bien); igualmente puede
tratarse de personas que no eran titulares del bien afectado, sin embargo, tenían una
relación de dependencia o vinculación especial con el titular del bien lesionado por el
delito, como por ejemplo, en el delito de homicidio, en el que resultan agraviados los
causahabientes. Puede tratarse de personas naturales o jurídicas así como también de
centros de imputación de derechos y obligaciones, como las sucesiones (testadas o
intestadas); inclusive, puede tratarse del propio Estado, de la sociedad u otros colectivos
titulares de intereses difusos.
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b). 1.1.2. La conducta
Este elemento estará presente en los llamados delitos de resulta es decir, en los que
requieren que la acción haya producido un efecto a través del cual se consuma el delito.
Normalmente, este resultado constituye la concreción de la finalidad propuesta por el
agente en los delitos dolosos y configura la lesión al bien jurídico u objeto de protección;
sin embargo, también los delitos de mera actividad o de simple acción pueden causar una
lesión al bien jurídico y sin embargo no estamos ante un delito de resultado; asimismo, en
los delitos de peligro concreto también se habla de un resultado, el mismo que no es una
lesión (de haber lesión ya no se trataría de delito de peligro) sino una aproximación
suficiente del peligro de causación de la lesión. En tal sentido, el resultado no
necesariamente coincide con la lesión al objeto de protección del delito, únicamente es
un elemento adicional que es separable temporal y espacialmente de la acción. El
resultado puede ser constatable materialmente, o también puede ser netamente formal y
constatable únicamente a través de criterios lógicos, intelectuales o jurídico - valorativos.
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resultado, de modo tal que suprimiendo alguna de ellas, el resultado desaparece.
Conforme a esta teoría se extiende enormemente las causas de un resultado, con lo que
finalmente no se resuelve el problema, por cuanto considera igualmente causantes a
todos los que de una u otra manera intervinieron en la cadena causal, por remotas que
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Que una causa sea idónea o típicamente adecuada, conforme a esta teoría, significa que
esa causa normalmente es capaz de producir el resultado. Produce normalmente el
resultado cuando conforme a la experiencia cotidiana o el curso normal y ordinario de las
cosas, a una acción determinada le corresponde determinado resultado, y a determinada
causa determinado efecto. Si concurrieran diversas causas a la producción del resultado,
la causa jurídicamente relevante será la más adecuada o más idónea, las demás se
consideran únicamente como condiciones o factores concurrentes pero no causas
propiamente dichas.
Aun cuando teóricamente esta teoría aparentemente resulta clara, sin embargo, no es
sencillo determinar qué causa produce ‘normalmente’ el resultado; por ello, asumiendo
criterios más concretos, se dice que una condición será adecuada para producir el
resultado, cuando una persona normal, colocada en la misma situación que el agente,
hubiera podido prever que en las circunstancias corrientes, tal resultado se produciría
inevitablemente. Pero previsible objetivamente lo es casi todo, por eso la teoría de la
causa adecuada recurre a otro criterio limitador de la causalidad, el de la diligencia
debida, en virtud a esta, quien realiza la acción con la diligencia debida, aunque sea
previsible el resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente.
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“Previsibilidad objetiva y diligencia debida son, por consiguiente los dos criterios
selectivos que sirven para precisar cuándo una acción es adecuada para producir el
resultado”. Aun cuando esta teoría en la ciencia penal tiene prestigiosos partidarios, ha
sido complementada y muchas veces reemplazada por criterios normativos, que han
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imputación objetiva, más que para imputar el resultado a determinada acción,
fundamentalmente para extraer del ámbito penal a determinadas conductas, o para
determinar la participación en el injusto atribuido (autoría o participación tales son: el
principio de confianza, prohibición de regreso, ámbito ¡h protección de la víctima (el que
I
Se entiende por objeto del delito, a todo bien, derecho o interés sobre el cual recae la
acción delictiva, es decir, el bien afectado a través de la lesión o puesta en peligro por la
acción u omisión del agente, pudiendo ser la propia persona (en su integridad psico-física
o la vida), cuando se trata de atentados contra la vida, el cuerpo y la salud. Sobre el bien
o cosa objeto del delito, existe una titularidad indiscutida de derechos del agraviado o
víctima, y precisamente tales derechos o titularidad de estos son afectados por el delito.
En algunos tipos penales se considera como objeto del delito a ciertos elementos
específicos de la acción, obviamente, estos elementos deben reunir determinadas
características especiales para justificar la punibilidad de la conducta que afecta a estos
elementos, como el feto o concebido en los delitos de aborto, los bienes en los delitos
contra al patrimonio, etc. Estos son distintos del bien jurídico protegido, que en el primer
caso, es la vida humana dependiente y el patrimonio en los segundos. Igualmente se
prevé como objetos de la acción a los medios de transporte o las instalaciones de los
servicios públicos, etc.
Es el producto del delito, es decir los objetos producidos mediante la acción delictiva,
como por ejemplo los alimentos adulterados o la moneda o documentos falsificados. En
algunos tipos penales, es necesario que se produzca estos efectos para la consumación
del delito. Así por ejemplo, en el delito de falsificación de documentos será necesario que
se haya producido el documento falso como consecuencia de la realización de la acción
típica, de lo contrario no se habrá cumplido con los elementos objetivos del tipo.
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En todos estos casos, para considerar que los elementos objetivos descriptivos del tipo
están presentes se deberá constatar su existencia, según lo disponga la norma penal de
modo específico, sea para los tipos básicos o para los calificados.
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b) .2. Elementos normativos
En algunos casos los elementos del tipo objetivo a los que nos hemos referido, pueden
estar formulados en base a ciertas valoraciones preexistentes de la sociedad o del
sistema jurídico, en estos casos no podemos apreciarlos o determinar su presencia y
alcance apelando a nuestros sentidos; en tales casos, para definirlos, delimitarlos o
constatarlos, debemos recurrir a las referidas valoraciones contenidas normalmente en
otras normas, sean estas de naturaleza penal o extrapenal; es decir, apelaremos a las
llamadas normas de remisión, las mismas que para cumplir con el principio de legalidad,
deben ser normas con jerarquía de ley, salvo que estas remitan a su vez a un reglamento
u otra norma de menor jerarquía. No obstante, en ciertos casos también estas
valoraciones pueden ser netamente sociales o culturales, como por ejemplo el elemento
“material obsceno”, el mismo que será determinado en base a valoraciones culturales e
incluso morales imperantes en la sociedad.
Todos los elementos a los que nos hemos referido al tratar sobre los elementos
descriptivos, pueden ser formulados como elementos normativos, precisamente porque la
gran mayoría de conceptos jurídicos se determinan normativamente. Así, la acción típica
puede ser normativa en el caso: “girar” o “endosar” un cheque, puesto que para entender
a que nos referimos con estas acciones tenemos que recurrir a la ley de títulos valores; el
resultado "lesiones graves” en el delito de robo agravado (artículo 189° del CP, última
parte), se determina, recurriendo a la norma penal contenida en el artículo 121º del CP,
inclusive en determinados casos el propio resultado “muerte" es determinado por la
norma, en este caso, la Ley General de Salud y la Ley de Donación de Órganos,
establece que para determinar la muerte se requiere del electroencefalograma plano o
lineal, y a partir de este momento ya se puede disponer de sus órganos si se trata de un
sujeto “donante”. Igualmente los demás elementos pueden ser normativos en ciertos tipos
penales, como los sujetos activos “funcionarios o servidores públicos” en la mayoría de
los delitos contra la administración pública, en cuyo caso se determinan estos sujetos
recurriendo al artículo 425° del CP; igualmente, el objeto del delito “bienes muebles o
inmuebles” se determina recurriendo a las normas correspondientes del Código Civil; en
el mismo sentido, los demás elementos pueden tener una formulación normativa en
determinados tipos penales.
c) Elementos subjetivos
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Como ya lo indicamos, el tipo penal, al describir un comportamiento humano, presenta
elementos objetivos y subjetivos; se considera subjetivos a los que se producen o están
presentes en el ámbito interno del sujeto, los que sin embargo, se muestran
externamente a través de ciertos indicios o expresiones objetivas. Desde otro punto de
I
vista (funcional-normativo), los elementos subjetivos son aquellos que están referidos al
sujeto individualmente considerado, por contraposición a los elementos objetivos que se
configuran y determinan en base a criterios sociales.
Por tratarse de elementos del fuero interno del sujeto, se dice que no es posible
constatarlos y por tanto que no pueden configurar verdaderos elementos del delito, sin
embargo, como quiera que estos elementos pueden ser apreciados a partir de datos
objetivos, consideramos que no existe mayor problema para su consideración.
El principal elemento subjetivo en los delitos dolosos, que son los que estamos
desarrollando, es precisamente el dolo, aun cuando pueden existir otros elementos
subjetivos adicionales al dolo en ciertos tipos penales. Obviamente, el otro elemento
subjetivo es la culpa o imprudencia, sin embargo, a este elemento no haremos referencia
en el presente, toda vez que estos están presentes en los delitos imprudentes, cuyo
tratamiento lo hemos dejado para otra oportunidad.
c) .l. El dolo
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Cuando hablamos de conocimiento, no nos referimos a uno técnico-jurídico o
especializado, sino únicamente del conocimiento que puede tener cualquier persona con
sentido común, actuando con toda normalidad. El sujeto luego de tener conocimiento de
todos los elementos del delito, decide realizar la acción, quiere la realización del hecho.
I
El dolo concurrente a la configuración del tipo penal puede ser dolo directo de primer
grado, cuando el agente tiene conocimiento pleno de los elementos objetivos del tipo, y
además quiere realizarlos; en estos casos el elemento volitivo se presenta de modo más
intenso y es determinante en la configuración del dolo; no interesa que el su¬jeto tenga la
seguridad de lograr su propósito propuesto, es suficiente que sea de posible realización;
finalmente, no interesa si el propósito perseguido se logra o no para la configuración de
este tipo de dolo.
Asimismo, puede tratarse de un dolo eventual, que se presenta cuando el agente realiza
un hecho cuya consecuencia probable o posible es la realización del tipo, pero lo realiza
sin el propósito de conseguí dicha consecuencia típica, a la vez que no está seguro de
que esta se producirá. Sin embargo, pese a ser consciente de la probable realización del
tipo (resultado, en su caso) continúa con la realización de hecho, con lo que asume como
propia la realización del resultado o consecuencia típica.
Otros puntos que se han tratado a este nivel y que se ha discutido si configuran
supuestos de dolo o de culpa (sobre todo, si se refiere a dolo eventual o imprudencia
grave) son la ignorancia deliberada y la indiferencia extrema.
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menos, el reproche penal debe ser el mismo. En efecto el no querer saber los elementos
del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos
que vertebran el tipo delictivo cometido”. Esto es más evidente cuando el sujeto puede y
debe conocer; es decir, está en la posibilidad de acceder a la información necesaria, a la
I
Sin embargo, en el cuso de la indiferencia extrema, desde una perspectiva de lege lata,
no podemos asumirla como supuestos de dolo eventual o de supuestos con un reproche
penal equivalente; puesto que se trata de ignorancia configurativa de delitos imprudentes.
Y aun cuando en estos casos el reproche penal sea mayor al que corresponde a la
simple imprudencia, y por tanto, requiere, sin lugar a dudas, de una pena mayor, estando
al contenido de la norma no podemos equipararlos a los delitos dolosos, puesto que
atentaríamos contra el principio de legalidad y de taxatividad. Más allá que desde una
perspectiva de lege ferenda, se pueda tomar esta opción.
Como quiera que para la configuración del dolo le requiere el conocimiento, siempre será
posible que (al conocimiento no se configure debidamente, esto es, que exista ignorancia
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del agente respecto los elementos objetivos del tipo, o se forme un conocimiento falso o
errado respecto de estos; es decir, que dicho conocimiento no corresponda con la
realidad. En tales casos, no habrá conocimiento propiamente dicho, y por tanto no habrá
dolo; por el contrario, estaremos ante el llamado error de tipo. Este error puede ser
I
vencible o invencible, en el primer caso cuando el agente, pese a haber actuado con
diligencia o con la prudencia debida, no ha podido tomar un verdadero conocimiento o
salir del error en que se encontraba, en cuyo caso no se habrá configurado el tipo penal
por ausencia de sus elementos subjetivos. En el segundo caso, el sujeto no se ha
formado el conocimiento debido, o no ha salido del error, por haber actuado precipitada o
negligentemente en cuyo caso podrá imputársele la comisión de un delito culposo, si es
que el hecho hubiese sido previsto como delito doloso y tambien como culposo, como el
caso del homicidio y las lesiones, en los cuales existe lesiones dolosas y culposas y
homicidio doloso y culposo De no existir ambos supuestos (doloso y culposo), al agente
tambien quedará exento de responsabilidad penal, al no haberse configurad0 el dolo
(elemento subjetivo del tipo penal).
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