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El finalismo se propuso superar la visión naturalista utilitaria del Derecho penal por
una perspectiva ético social de esta ciencia, “gira entorno a su aspecto de acción
final, el cual respeta lo que él considera la estructura óntica fundamental”
(Fernandez, en Welzel, 2001, p. 16). En este sentido, Hans Welzel, el fundador,
finalismo, “critica la influencia del naturalismo en la ciencia del Derecho penal.
Tanto como la influencia de la filosofía jurídica neokantiana, con su tajante
separación entre ser y deber ser, realidad y valor” (Cerezo, 1993, p. 5). Otros
juristas que participaron en el finalismo de Welzel fueron: Hellmuth Von Weber,
Alexander Graf Zu Dohna y Hellmuth Mayer.
LA ACCIÓN FINALISTA
Para Hans Welzel el finalismo ya había sido tratado por Aristóteles en la edad
media por Santo Tomas, y posteriormente por Hegel, pero se perdió cuando las
ciencias naturales invadieron al Derecho penal refiriéndose al causalismo, “La
acción humana es el ejercicio de la actividad finalista. La acción es, por lo tanto,
un acontecimiento “finalista” y no solamente causal”. La “finalidad” o actividad
finalista de la acción, se basa en que el hombre, sobre la base de sus
conocimiento causal, pude prever en determinada escala de las consecuencias
posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir la su
actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos”.
En el tipo penal debe estar contenida la prohibición o mandato del contenido final
de la acción para no dejar tipos penales en blanco, y que no se deje al juez la
complementación de dichas normas. Para ello, se tiene que describir
objetivamente la conducta que se prohíbe para que el ciudadano y juez la
conozcan, y así cumplir con las exigencias de principio de legalidad “no hay pena
sin ley”.
El dolo es un elemento del injusto, ubicado en la acción típica. Para Welzel como
concepto jurídico “es aquella voluntad finalista de acción que está dirigida a la
concreción de las características objetivas de un tipo de injusto”.
2.3 LA ANTIJURICIDAD
2.4 LA CULPABILIDAD
La pena en el Derecho penal, es una consecuencia jurídica del delito que consiste
en la privación de derechos con un fin preventivo especial o general, en el
Derecho penal del enemigo la pena es coacción, porque significa la respuesta al
hecho cometido y contestación al ataque de la vigencia de la norma realizada por
el autor del delito.
Aunque las opiniones de Rosseau y Johann Gottlieb Fichte son bastante radicales,
para ellos todo delincuente es de por si un enemigo, el derecho debe mantener al
malhechor dentro del ordenamiento jurídico primero para que cumpla con su pena
y pueda reintegrarse a la sociedad, y segundo para que repare los daos que
ocasionó al ciudadano, sin embargo para Hobbes había una excepción cuando se
trataba del delito de rebelión considerado como una alta traición al Estado.
2. PERSONA Y ENEMIGO
“La persona es, pues, el ser humano mediado por lo normativo, por lo social; el
sujeto que protege y posibilita la norma y por ello- se protege a sí mismo, posibilita
la personalidad jurídica de los demás”.
4. ANTICIPACIÓN DE LA PUNIBILIDAD
El jurista peruano José Antonio Caro John (2009), discípulo de Jakobs, indica que
los “delitos obstáculo o delitos obstativos constituyen tipos delictivos en los que se
incriminan, de manera anticipada, determinadas conductas de las que se puede
originar, ulteriormente un riesgo concreto a un bien jurídico; de ahí su
denominación: criminalizan una conducta previa- una premisa idónea-
precisamente para impedir (obstar, obstaculizar) que esa conducta desencadene
una lesión de mayor alcance y envergadura”.
El funcionalismo penal se manifiesta a través del Derecho penal del enemigo, que
basa en riesgos expresados por grupos o individuos que no respetan las normas
penales y en consecuencia constituyen un peligro para la sociedad, pues, con su
actuar ponen en riesgo bienes jurídicos colectivos.
Inicia con explicar sobre la expansión ó expansionismo del Derecho penal en los
últimos años y el avance de la política criminal en el mundo occidental, y para ello
se refiere primero al Derecho penal simbólico formulado con las teorías del
etiquetamiento (labeling approach) que el funcionalismo expresa una posición
comunicativa de efectos simbólicos del delito y la pena por medio de la prevención
general. “Cuando se usa en sentido crítico del concepto de Derecho penal
simbólico, se quiere, entonces hacer referencia a que determinados agentes
políticos tan solo persiguen el objetivo de dar al <<impresión tranquilizadora de n
legislador atento y decidido>>, es decir que predomina una función latente sobre
la manifiesta”
Además del Derecho penal simbólico hay un nuevo resurgir del punitivismo por
medio del endurecimiento de penas para normas ya existentes, tal como sucedió
en Guatemala con los Decretos del Congreso de la República Números 2-96 y 20-
96. En el primer decreto, se incrementa la pena de multa cinco veces su valor en
todos los tipos penales que la tienen, y segundo, aumenta la pena de prisión de 1
mes hasta 50 años, (anteriormente era de 1 mes hasta 30 años), y así se amplió la
pena de prisión en tipos penales como la Portación de arma de fuego de uso civil
y/ deportivo que tenía prisión de 6 meses a 1 año, aumento de 8 a 10 años de
prisión.
Respecto de la cita que hace Jakobs de Rousseau, para fundamentar una teoría
política la teoría jurídico-penal, Zaffaroni indica que al principio “Rousseau es
contradictorio en el Contrato Social, parece referirse sólo a los asesinos y no a
cualquier delincuente y además, solo admite que se quite la vida al que no se
puede conservar sin peligro y como si esto fuese poco, afirma que el Estado sólo
puede tener enemigo a otro estado y nunca a una persona”.