COMENTARIO Y CRÍTICA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN en Carl

Schmitt.

(De la Teoría de la Constitución. Verfassungslebre. 1928)

INTRODUCCIÓN

Schmitt diferencia varios significados del concepto de Constitución. Para

una mejor comprensión, en Schmitt, es importante no pensar en Consti-
tución como sinónimo de ley constitucional concreta, ya que según el
autor no es lo mismo en la Teoría del Estado, ni lo debiera ser en la
Teoría de la Constitución. Piensa en la Constitución como un “todo
unitario” cuya naturaleza y contenido expone en su Teoría de la
Constitución.

Schmitt diferencia el término Constitución en sentido puro del término

Ley, ya sea cualquier ley o lo que llama ley constitucional o conjunto de
leyes constitucionales. Esta diferencia, no sólo tiene consecuencias
jurídicas, sino también políticas o institucionales. Expone Schmitt cuatro
conceptos de Constitución: absoluto, relativo, positivo e ideal. Se
decanta por el concepto positivo de Constitución, no en el sentido
normativo puro, sino como decisión política. Si la expresión norma
política, pudiera generar confusión, podríamos hablar de regla política
que domina a las normas jurídicas. El ser regla política, no la priva de
una marcada esencia jurídica en cuanto mandato, pero no idéntica al
ordenamiento jurídico. Sería como un mandato –político- inviolable que
procede del poder constituyente a diferencia del mandato “jurídico” que
emana del Parlamento. Este concepto positivo en Schmitt, no deja de
tener –como se verá- un carácter absoluto.

EL CONCEPTO ABSOLUTO DE CONSTITUCIÓN

1
El concepto absoluto de Constitución hace referencia a dos significados:
A) Concreta manera de ser de una unidad política existente, y B)
Regulación legal fundamental (no en el sentido de ley concreta).

<!--[if !supportLists]-->A) <!--[endif]-->Concreta manera de ser de

una unidad política existente: Tres acepciones:

1. Existencia de un Estado.
2. Forma especial de la existencia de ese Estado en reposo.
3. Forma especial de la existencia de ese Estado en
dinamismo.

1. Existencia de un Estado.

Constitución sería el Estado en su concreta existencia. Aquí Constitución

no es = a Estado; sino que el Estado es = a Constitución. El Estado es la
Constitución. Estamos en el mundo del ser, no del deber ser normativo.
Hacemos referencia al Estado como status. Constitución sería igual a
status, unidad, ordenación (Aristóteles, Política, Libro IV, cap. I, 5: el
Estado es una ordenación de la vida común naturalmente dada de los
hombres de una ciudad o de un territorio), finalidad, vida, alma del ser,
no del deber ser. Alma de la polis (Isócrates, Areópago, 14) Es como la
canción, independientemente de quién la cante y dónde la cante.

2. Forma especial de la existencia de ese Estado en reposo.

Hace referencia a Constitución como forma de gobierno: Monarquía;

Aristocracia; Democracia. La forma es “algo que es”, un status real. La
Constitución sería, por tanto, la forma de las formas: forma formarum.

2
Al considerar la existencia en reposo, si el Estado A = Constitución A,
cualquier otra Constitución B no sería = al Estado A, sino que un nuevo
Estado B = Constitución B.

Es el sentido de la Edad Media y el siglo XVII. Santo Tomás (Summa

Theológica, I, II, 19, 10, c) habla de status optimatum –aristocrático-,
status pancorum –oligarca-, status popularis –democrático. Bodinus (Les
six livres de la Repúblique, 1ª Ed. 1577, libro VI) distingue état
populaire, état royal, y estado aristocrático. Grotius (De iure belli ac pa-
cis, 1625) status es la forma civitatis, es decir, la Constitución. Hobbes
(De cive, 1642, cap. 10) habla de status monarchicus, status
democraticus, status mixtus.

3. Forma especial de la existencia de ese Estado en dinamismo.

La Constitución queda igualmente dentro de la esfera del “ser” y del

“existir” pero con un efecto evolutivo y dinámico. Constitución = el
principio del devenir dinámico de la unidad política. Desde los distintos
intereses se forma diariamente la unidad política. Para Smend (s. XX) se
“integra” la unidad política. La Constitución es la fuerza activa del
Estado. (Lassalle, Ueber Verfassungswesen, 1862: “Si la Constitución
forma la ley fundamental de un país, resultará ser una fuerza activa) Es
el pensamiento teorético constitucional del siglo XIX alemán cuyo
fundamento fue Lorenzo von Stein. Stein fue el vehículo en el que pudo
permanecer viva la Filosofía del Estado de Hegel. Esto cesa con el
dominio de los métodos de Laband (la interpretación literal); a esto se
llamaba Positivismo.

<!--[if !supportLists]-->B) Regulación legal fundamental: Tres

acepciones:<!--[endif]-->

3
 1. La Constitución como deber ser absoluto y normativo.
2. La Constitución como resultado de lo dado por un poder
constituyente.
3. La Constitución como codificación cerrada.

1. La Constitución como deber ser absoluto y normativo.

La Constitución no serían leyes particulares, incluso las que llaman leyes

constitucionales, sino la normación total de la vida del Estado. Sería una
unidad cerrada. Una especie de ley de leyes. No ley en sentido
parlamentario, sino como una decisión con más fuerza que la ley. El
Estado se convierte en una ordenación jurídica que descansa en la
Constitución como norma fundamental.

En A) veíamos que el Estado = Constitución. Aquí la Constitución = al

Estado. Esto significa que si en A) el Estado es el soberano, en B) la
Constitución es la soberana y el Estado se convierte en un “deber ser
normativo”. Por ejemplo: La soberanía no está en el monarca ni en el
pueblo, está en la Constitución. Esta es la acepción para Schmitt, por
ejemplo, de la burguesía liberal del XVIII: Constitución = Normas de la
Razón y de la Naturaleza. Incluso en sentido contrario, la misma
construcción kelseniana: Constitución = Normas positivas (las que
realmente valen, sirven o existen y no las que en justicia deban valer).

Para Carl Schmitt “en puridad sólo una cosa con existencia concreta, y
no una simple norma válida, puede ser soberana”.

2. La Constitución como resultado de lo dado por un poder

constituyente.

La Constitución no “es” porque sea “norma positiva” o porque contenga

“cualidades de contenido o justicia normativa” sino porque “emana” de

4
un poder, fuerza o autoridad constituyente. La Constitución se convierte
en una magnitud del ser (constituyente) como origen del “deber ser” (la
Constitución). Por ejemplo: “La Constitución X vale porque el pueblo X
se la ha dado”.

3. La Constitución como codificación cerrada.

La Constitución se convierte en una “ley inmutable”, una “unidad

normativa absoluta”, una “codificación cerrada” Es, por ejemplo, la
expresión racionalista del siglo XVIII, la expresión de la Revolución
Francesa de 1789.

A partir del siglo XX la expresión de Constitución como codificación ce-

rrada, es decir, prescripciones normativas definitivamente justas, se va
diluyendo. La Constitución se separa de la situación política y social del
momento de su elaboración. Es decir, se va relativizando hasta conver-
tirse en lo que queríamos diferenciar al inicio, se convierte en ley
constitucional en concreto.

El concepto absoluto de Constitución no queda perdido o superado por el

concepto relativo. Sino que ambos existen. Del estudio de ambos se sa-
can conclusiones para profundizar en la Constitución como una realidad
distinta a la ley y también en qué se asimila a la ley y porqué, dentro de
los distintos períodos histórico-políticos.

EL CONCEPTO RELATIVO DE CONSTITUCIÓN

Hace referencia a la Constitución como una pluralidad de leyes

particulares. El concepto relativo se refiere a la ley constitucional
concreta según sus características externas o accesorias, es decir,
formales. No hace referencia a su contenido.

5
El concepto relativo de Constitución lo podemos circunscribir es tres
aspectos esquemáticos:

<!--[if !supportLists]-->1. Es la ley constitucional en

particular.<!--[endif]-->

<!--[if !supportLists]-->2. Es la ley constitucional

escrita.<!--[endif]-->

<!--[if !supportLists]-->3. Su característica formal es su

reforma dificultada.<!--[endif]-->

1. Ley constitucional particular

La Constitución es un conjunto de leyes constitucionales distintas, pero

formalmente iguales. No es una Constitución única en sentido absoluto,
sino una pluralidad de leyes particulares llamadas constitucionales. El
contenido es indiferente. El concepto relativo de Constitución no
necesita un contenido fundamental (grundlegend) sino existir escrito y
ser difícil de reformar. Puede en sentido formal o relativo contener un
contenido fundamental: todos somos iguales ante la ley, como no
fundamental: los tejados de las casas propiedad del Estado serán de
color amarillo. Estas prescripciones no fundamentales se
constitucionalizan por circunstancias históricas o políticas.

El concepto formal y relativo de Constitución es muy discutible si se

basa en que esté escrito o sea difícil de reformar. Carl Schmitt habla de
confusión o uso indistinto –cuando no lo es- del término Constitución y
del término ley constitucional. La simbiosis de Constitución en sentido
formal (La forma del Estado, por ejemplo) con ley constitucional en
sentido formal (la norma jurídica escrita difícil de reformar) es inexacta.
También se discute entre los formalistas dentro del concepto relativo:

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Unos piensan que no hace falta el requisito de forma escrita, pero sí el
de reforma reforzada. Otros, que es necesario la forma escrita y que es
indiferente que exista una reforma reforzada. Otros que son necesarias
las dos cosas.

2. La Constitución escrita.

Es una formalidad relativa que no tiene sentido. Schmitt nos lo ilustra

con un ejemplo muy gráfico: Los burgueses piden al rey una
Constitución escrita. El rey puede escribir cualquier cosa interesante,
pero si no coincide con el concepto ideal de Constitución que los
burgueses tienen, lo escrito no sería una Constitución. Es necesario que
la persona –el órgano- que emite el documento y el contenido responda
a una Constitución en sentido formal.

El formalismo de la Constitución no procede porque lo escrito de

fiabilidad y demostrabilidad, sino porque procede del órgano adecuado
con el procedimiento adecuado y que sea convenida.

El carácter escrito asimila la Constitución con una ley constitucional y

esto es un error porque una ley constitucional puede que no sea toda la
Constitución. Por ejemplo, se dice que Inglaterra no tiene una
Constitución escrita, y así es, pero si tiene leyes constitucionales
escritas. Sin embargo estas leyes constitucionales no son una
Constitución escrita. Porque la Constitución inglesa descansa en actos
de distinta naturaleza no escritos completamente (convenciones, pactos,
leyes, costumbres, precedentes).

3. Su característica formal es su reforma reforzada.

Atribuir a la Constitución la característica formal de reforma reforzada,

hace necesario pensar en la Constitución no como “un todo” en el

7
sentido absoluto ya expuesto, sino como una ley llamada
“constitucional” no por su contenido fundamental sino por su requisito
formal de exigir una reforma reforzada, es decir, una necesidad de
mayoría cualificada en el poder constituido (Parlamento) del Estado. Se
olvida, en esta afección relativa, que la Constitución procede de la
voluntad política preexistente (poder constituyente) para pasar a
depender del poder constituido.

La reforma reforzada convierte a la Constitución en una ley que puede

ser rígida o flexible según el nivel de dificultad de su reforma. La
Constitución, convertida aquí en ley constitucional, adquiere una fuerza
legal aumentada con la que se pretende dar duración y estabilidad. Este
concepto relativo formal no define la naturaleza de una Constitución en
sentido absoluto, ya que (el concepto relativo formal) no es una realidad
que se de de forma universal. Existen Estados donde no hay diferencia
entre ley normal y ley constitucional. Se reforman igual, por ejemplo,
Inglaterra. Este es un ejemplo donde se ve que Constitución no es igual
a ley constitucional y donde el concepto relativo formal no existe.

Para Schmitt el concepto relativo formal no diferencia ni define una

Constitución. La duración y estabilidad que se intenta dar en este
concepto no es permanente, ya que, una coalición importante de
partidos (poder constituido) puede modificar sin problemas la
Constitución. Cuando la Constitución como un todo se relativiza en una
pluralidad de leyes llamadas constitucionales, la garantía de la
Constitución se pierde. La Constitución es, por su contenido y alcance,
siempre más elevada y abarca más que cualquier ley particular.

Por el procedimiento de reforma no puede definirse la esencia del objeto

reformado. El poder constituyente se transforma en poder constituido y
el poder constituido se transforma en poder constituyente.

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Quizá, hoy, esta situación no sea tan radical cuando en la Constitución
la voluntad de reforma decidida por el poder constituido exige el
refrendo del pueblo (soberanía) o poder constituyente.

EL CONCEPTO POSITIVO DE CONSTITUCIÓN

La unidad de la Constitución no reside en ella misma sino en la unidad

política. Esto quiere decir que la transformación de la Constitución en
una “norma similar a la ley” no es una forma de proteger su existencia.
Esta visión positivista de Constitución supone escindir lo que es la
unidad política o pacto constitucional (Constitución en sentido absoluto)
en una realidad normativa distinta susceptible de ser impugnable, nula,
revocable, soluble. Se vuelve a confundir Constitución con ley
constitucional. Lo que es producto de un poder constituyente pasa a
depender de un poder constituido. Para Carl Schmitt la Constitución se
convierte así en ser susceptible de disolución y corrupción formalista.
Por ello, enuncia otro concepto positivo de Constitución.

El concepto positivo de Constitución no radica en que sea una ley sino

un acto del poder constituyente, una decisión y un compromiso. Para
que pueda haber una Constitución, es necesaria una existencia política.
Para que pueda haber una existencia política es necesaria una
autodeterminación capaz de generar un poder constituyente. Constitu-
ción es en sentido positivo la posibilidad de elegir por decisión propia el
modo y forma de la propia existencia. La estructura triádica del
concepto positivo de Constitución de Schmitt es:

1. Acto del poder constituyente

2. Decisión
3. Compromiso

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1. La Constitución como acto del poder constituyente.

La dimensión positiva de la Constitución surge mediante un acto del

poder constituyente. El poder constituyente es una unidad política que
existe antes que la Constitución que va a nacer. El acto no son normas
sino toda la unidad política en su forma de existencia. Esta forma que
presupone una unidad política sería la Constitución. Vemos como la
Constitución no surge de si misma, sino de una unidad política pre-
existente. De esta Constitución depende la validez de las leyes, incluso
las constitucionales (las que desarrollan el ejercicio de la unidad política
pero no son la expresión de la unidad política ni la concreta forma de ser
de la unidad política). Por eso, la Constitución no es una ley, ni una ley
de leyes, sino algo más que una ley. Schmitt se refiere a una decisión
consciente que fija la existencia política en su concreta forma de ser. Si
la Constitución proviene de una unidad política independiente, no
proviene de un pacto. Por eso, no todo el nacimiento de una
Constitución exige el nacimiento de un Estado. Sería confundir
Constitución con pacto. Mediante pacto puede surgir sólo una
constitución federal.

La forma que da el acto del poder constituyente se puede cambiar, sin

que el Estado o la unidad política del pueblo cesen. Pero, se puede
cambiar por el poder constituyente. Esto es así, porque la Constitución
no es absoluta, en el sentido, de que no se da a si misma. Lo absoluto
sería la unidad política.

La mera existencia de una unidad política es lo que tiene valor y razón

de existir más que la forma de esa existencia política. Por ello, la
magnitud política, es considerada jurídicamente digno de existir y no
necesariamente junto a –o al mismo tiempo que- la forma de esa

10
existencia política. Por ejemplo, los Estados Americanos en su Declara-
ción de Independencia y la Nación francesa en el año 1789.

2. La Constitución como una decisión.

El concepto positivo de Constitución debe asegurar el sentido absoluto

de Constitución, es decir, la Constitución como un todo, como una
unidad. Esta es la diferencia entre Constitución (decisión política de un
pueblo con poder constituyente) y ley constitucional (normación que
lleva a la práctica la voluntad constituyente).

Constitución = Absoluto

Ley constitucional = Relativo

La esencia positiva de una Constitución es la decisión política del titular

del poder constituyente, no que esté contenida en una ley o en una
norma. Las decisiones políticas son fundamentales (absolutas). Ejemplos
de decisión política en una Constitución: la decisión de democracia; la
decisión de república; la decisión de federalismo; la decisión de forma
parlamentario-representativa; la decisión de derechos fundamentales; la
decisión de división de poderes.

Estas decisiones no son leyes, ni siquiera constitucionales, ni leyes de

bases, ni leyes fundamentales. Son más que leyes o normaciones: son
decisiones políticas de la forma política del ser de un pueblo. Son el
supuesto básico de las ulteriores normas o leyes. Es una decisión
existencial y total de un pueblo. Es lo propiamente positivo. Las deci-
siones no son, por tanto, meras declaraciones o proclamaciones, sino
que tienen carácter jurídico-dispositivo.

11
En estas decisiones políticas de carácter jurídico-dispositivo, Schmitt
distingue Constitución de ley constitucional:

<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Que una Constitución puede

reformarse en vía legislativa significa que las leyes
constitucionales pueden reformarse, pero la Constitución como
totalidad no (porque contiene las decisiones políticas
fundamentales dadas por el pueblo: poder constituyente). Las
decisiones políticas fundamentales no pueden ser suprimidas ni
sustituidas por otras mediante el Parlamento (poder constituido).

Ejemplos de Schmitt: 1. El Estado alemán (República Federal) no puede

ser transformado en una Monarquía absoluta o en una República
soviética por decisión de dos tercios del Parlamento. (El legislador que
reforma no es omnipotente). 2. El omnipotente Parlamento Inglés no
puede hacer de Inglaterra un estado soviético. Sería necesaria la
voluntad directa y consciente de todo el pueblo inglés.

<!--[if !supportLists]-->b) <!--[endif]-->La Constitución es

intangible, las leyes constitucionales no. Una ley constitucional
(estado de excepción) puede prever la suspensión de otra ley
constitucional (ejercicio de derechos fundamentales),
precisamente en defensa de la Constitución (de las decisiones
políticas dadas por el Pueblo) pero no puede hacer desaparecer los
derechos fundamentales como decisión política.

<!--[if !supportLists]-->c) <!--[endif]-->Las leyes constitucionales

pueden regular el ejercicio de los derechos fundamentales pero no
negarlos. (Los derechos fundamentales son Constitución:
decisiones políticas) Suspender el ejercicio de derechos

12
 fundamentales no es negarlos. Tampoco una ley de reforma puede
negar estos derechos.

<!--[if !supportLists]-->d) <!--[endif]-->El conflicto constitucional no

afecta a las distintas leyes constitucionales sino a la Constitución
(por ejemplo: las competencias) El conflicto constitucional sólo
puede darse entre órganos del Estado que son los que pueden
vulnerar la Constitución. Para dirimir este problema puede
establecerse un tribunal de justicia política. Por el contrario, para
dirimir las dudas o diferencias de opinión respecto a las leyes
constitucionales y su relación con los ciudadanos puede
establecerse un procedimiento judicial en el llamado Tribunal de
Estado o Tribunal Constitucional.

<!--[if !supportLists]-->e) <!--[endif]-->El juramento de la

Constitución, no es el juramento a las leyes constitucionales –jurar
en blanco en presente y en futuro sería inmoral-, nadie puede
jurar futuras reformas que desconoce. Se juran las decisiones
políticas fundamentales. Se jura la forma de existencia política.

<!--[if !supportLists]-->f) <!--[endif]-->La alta traición es a la

Constitución no a las leyes constitucionales.

<!--[if !supportLists]-->g) <!--[endif]-->Hay leyes constitucionales

que curiosamente perviven abolida una Constitución sustituida por
otra.

3. La Constitución como un compromiso.

La Constitución es Constitución porque contiene decisiones políticas

fundamentales (forma de existencia política concreta de un pueblo).
Esto no impide que la Constitución pueda contener además alguna

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regulación legal-constitucional o declaraciones o programas. Este
contenido no son decisiones sino compromisos. Se pueden cambiar (por
ejemplo: contenidos o convicciones políticas, sociales o religiosas). Los
compromisos, aunque no constituyan decisiones políticas
fundamentales, pueden ser auténticos (elegir estado burgués sobre
socialista, por ejemplo). Se opta por este compromiso aunque pueda ser
cambiable. Los compromisos pueden ser también no auténticos, es
decir, aquellos en que se aleja o se aplaza la decisión de aceptarlos. Son
compromisos que necesitan del acuerdo de todos los partidos. También
son compromisos no auténticos aquellos que se dejan abiertos sin tomar
ninguna decisión. No hay una auténtica voluntad de fijar una decisión
sino que se deja abierto a la oportunidad política, siendo posible invocar
su constitucionalidad en un sentido u otro. (Por ejemplo: escuela
confesional, escuela libre)

En estos sentidos podemos asimilar el significado de compromiso a

estos sinónimos que se pueden producir en la vida política o en la
existencia de un Estado: previsión, delegación, empeño, tarea, deuda,
pacto, transacción, trato, acuerdo, ajuste, riesgo, contrariedad,
problema, brete, aprieto, apuro, obligación, deber, convenio, adeudo,
débito, saldo, encargo, responsabilidad; e incluso en sentido antónimo
subyace un desacuerdo de convertirlo en decisión, por lo que queda
como un compromiso.

EL CONCEPTO IDEAL DE CONSTITUCIÓN

Sería verdadera Constitución sólo aquella que corresponde a ciertos

postulados políticos. Sólo sería Constitución aquella que alcanza un
cierto ideal de Constitución. Para Schmitt, el constitucionalismo
predominante engloba un cierto concepto ideal de Constitución (sistema
de garantías de la libertad, división de poderes, Constitución escrita) y

14
la organización del Estado o el poder político. En la medida en que el
primer elemento es una limitación del Estado, sólo el segundo elemento
es propio de una Constitución. Schmitt criticó este constitucionalismo
pues suponía una limitación de la propia existencia del Estado que
Schmitt identifica con Constitución (unidad política). Existencia y
organización del Estado prevalece en Schmitt sobre los límites al Estado.
El problema que se plantea en esta concepción de Schmitt es que
gracias a estos límites el Estado puede existir como unidad política.

SIGNIFICACIÓN DE LEY FUNDAMENTAL

Schmitt da nueve significados de ley fundamental que conviene citar

para esquematizar los distintos conceptos de Constitución que Schmitt
analiza, siendo para él unos más acertados que otros:

1. Norma de singular importancia política.

2. Norma absolutamente inviolable.

3. Norma relativamente inviolable.

4. Último principio unitario de la unidad política y de la ordenación de

conjunto, (concepto absoluto)

5. Cualquier principio particular de la organización estatal (derechos

fundamentales, división de poderes, principio monárquico...)

6. Norma última para un sistema de imputaciones normativas.

7. Regulación orgánica de competencia y procedimiento para las

actividades estatales.

8. Limitación normada de las facultades o actividades estatales.

15
9. Decisión política. Constitución en sentido positivo, de donde la
llamada ley fundamental no tiene por contenido esencial una normación
legal.

EL PENSAMIENTO DE SCHMITT

Su influencia es existencialista, más que normativista. La realidad es

dialéctica, incluso lo normativo, por ello, la unidad política –el orden
institucional- es fundamental. Schmitt aspira a conseguir una
normalidad existencial que no se logra con las normas. Esto es un
decisionismo institucional político. Las normas no garantizan la unidad
política porque pueden ser utilizadas en la lucha política de partidos. Por
ello, para Schmitt el poder del Parlamento no puede ser ilimitado porque
sería un decisionismo parlamentario, que es imposible por la dinámica
dialéctica de los partidos. La sociedad democrática burguesa se
convierte en una sociedad democrática de masas, donde el Estado debe
tener supremacía sobre la sociedad civil. Schmitt reivindica un estado
nacional cuya garantía es más el poder ejecutivo que el legislativo o la
propia Constitución. Así distingue entre ley y medida. Allí donde la ley
debe estar limitada, actúa la medida, que es propia del poder ejecutivo.
Mientras que la ley para Smith es realizadora de valores que son siem-
pre conflictivos, la medida va dirigida a la situación, consiguiendo
implantar una solución finalista en orden a conseguir la normalidad.
Supone en Schmitt, pasar de un Estado legislativo a un Estado
administrativo, por lo que el principio de la separación de poderes
quedaría disuelto en cierta medida.

Por ello, para Schmitt la Constitución es una decisión política por encima
de lo jurídico que precisa para su existencia un poder constituyente que
la legitime (el poder constituyente del Pueblo en la teoría de Sieyès). La
teoría de Schmitt es la máxima expresividad de la autonomía de la

16
política, no subordinada por su puro carácter existencial. Es apoyo de la
tendencia contemporánea que sostiene que no todas las proposiciones
vinculatorias constitucionales tienen la misma capacidad de engendrar
normas.

¿Qué ocurre con el control de la legalidad? Si al final es el poder

ejecutivo quien debe garantizar el orden institucional, ello significa, que
la Constitución como decisión política no es útil porque su carácter
político le priva de esa naturaleza jurídica necesaria precisa para que un
Tribunal pueda hacer valer la Constitución frente a las normas que la
vulneren.

Schmitt aplica una diferenciación clara entre el constitucionalismo

americano donde el poder constituyente genera Constitución y
existencia política y el constitucionalismo continental donde la existencia
política es ya pre-existente (nación Estado) al nacimiento de la
Constitución (por ejemplo, la francesa tras la Revolución). Esto es así
porque no es lo mismo para Schmitt el pacto social que genera la
existencia de un Estado que la acción del Pueblo de darse una
Constitución siendo pacto no auténtico cuando la unidad política ya
existe (por ejemplo entre monarquía y pueblo) y pacto auténtico cuando
se trata de la creación de un estado federal.

LA CONSTITUCION COMO NORMA

Sin duda, la gran aportación de Schmitt al constitucionalismo es la

primera aportación de una teoría de la constitución autónoma, el
concepto de garantía institucional y la precisión de la doctrina de la
representación (García Pelayo). Sin embargo, el concepto inicial de
constitución en Schmitt es evolutivo. Es decir, no recepciona en toda su
puridad el origen de la Constitución, que no es otro que el de su

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nacimiento en nuestra historia. El concepto de Constitución nace con el
movimiento de independencia norteamericano primero (1776: nueva
existencia política más acto de darse una Constitución) y con el
movimiento revolucionario francés después (1789: Antigua existencia
política –Francia- más acto de darse una Constitución). No supone (la
Constitución) una realidad que defina la organización de un Estado
desde cualquier perspectiva, sino que lo hace –o lo hizo- desde un
supuesto (origen popular) y un contenido (garantía de derechos y
separación de poderes). Y sólo con tal supuesto y contenido, es ello
posible, con un carácter normativo. La Declaración de derechos y
obligaciones del ciudadano de 1.789 expresa que “Toda sociedad en la
cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la
separación de poderes no tiene Constitución”.

Este concepto sufrirá dos embates en Europa (García de Enterría) que

rompen el primer requisito –origen popular- y el segundo: el contenido.
Así, las cartas otorgadas de las monarquías restauradas, carecen de
origen popular, y en casi todo el constitucionalismo europeo del XIX se
carece del contenido originario (el del nacimiento norteamericano de su
concepto). Aquí influye determinantemente la filosofía de Hegel seguida
en muchos aspectos en el iuspublicismo germánico e italiano donde la
Constitución deja de ser ley constitucional en sentido formal para
convertirse en sentido material en la unidad de un sistema
internormativo (Kelsen), en una organización (Romano), o en una deci-
sión existencial (Schmitt). Influencia clara en Schmitt podemos citar a
Marx, Weber, Heidegger y Ernst Jünger.

Pero es el propio Schmitt, como apunta García de Enterría, el que

experimenta un revirement, al reconsiderar en sus escritos posteriores
(Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft. 1950) la rehabilitación

18
del método jurídico de Savigny donde la última fuente del Derecho es la
ciencia jurídica y no la política.

Del mismo modo, en España, la desaparición del Derecho Constitucional,

el eclipse del que habla Rubio Llorente, cesa con el carácter jurídico de
la constitución de 1978. Su conservación depende del dato primario
(Aragón) de que la Constitución es Derecho.

La máxima expresividad de su carácter jurídico es su invocabilidad ante

los Tribunales y la garantía de un Tribunal Constitucional. Tomás y
Valiente en su artículo La Constitución de 1978 y la Historia del
Constitucionalismo español conoce de los fundamentos de toda
Constitución: derechos iusfundamentales, separación de poderes,
soberanía popular y un Tribunal Constitucional.

Por último la judicial review norteamericana (poder de los tribunales de

declarar nulas las leyes que contradigan la Constitución), si bien siendo
control difuso, se manifiesta en Europa, en forma de control
concentrado, en el sistema austriaco-kelseniano de justicia
constitucional.

Al fin y al cabo, mirando hacia el Atlántico, no podemos olvidar el origen

de nuestro Constitucionalismo, aunque sea paradójico, que la historia
nos enseñe que España descubrió América.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

Schmitt, C. Teoría de la Constitución. Verfassungslebre. 1928. Alianza

Universidad Textos. 2001

García de Enterría, E. La Constitución como Norma y el Tribunal

Constitucional. Thomson-Civitas. 4ª Edición. Mayo 2006.

19
Aragón Reyes, M. España un presente para el futuro. O. Colectiva.
Instituto de Estudios Económicos. 1984

Rubio Llorente, F. Nota Preliminar. El Derecho político de E. Stein.

Madrid. Aguilar. 1973.

Tomás y Valiente, F. La Constitución de 1978 y la Historia del

Constitucionalismo español. Anuario de Historia del Derecho Español.
Tomo LX. Madrid. 1980. Códigos y Constituciones (1808-1978). Alianza
Editorial. Madrid. 1989. Págs. 125-151.

Para un estudio extenso del pensamiento de Schmitt: Gómez Orfanel,

Germán. Excepción y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt.
Centro de Estudios Constitucionales. 1986.

20