Constitucionalização do Direito Privado 1

EFEITOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

PRIVADO NA INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS:
ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL
(publicado originalmente na Revista Âmbito Jurídico n. 90, ano XIV, julho/2011)

Daniel Fernando Pastre1

SUMÁRIO
1. A constitucionalização do direito e o fim da dicotomia entre Direito Público e Privado; 1.1. A
constitucionalização do Direito Privado; 1.2. Despatrimonialização ou personalização?; 2. Críticas a
constitucionalização do Direito Privado; 2.1. A globalização, o mercado e as entidades supranacionais:
enfraquecimento da constituição; 2.2. Esvaziamento do Direito Civil e a insegurança jurídica gerada
pela aplicação direita da constituição; 2.3. Conflito entre direitos e garantias fundamentais; 3. A tutela
constitucional do contrato; 4. Breve análise da jurisprudência nacional; Conclusão;

RESUMO
A constitucionalização do direito privado caracteriza-se pela exaltação do ser
humano, significa trazer ao seio do direito privado regras constitucionais, fazendo
aflorar um novo paradigma para as relações privadas. O direito a propriedade, antes
absoluto, passa a ser interpretado pelo viés humanista, fundado em preceitos de
dignidade e justiça social. No Brasil, o artigo 170 da Constituição é claro em dizer que
a ordem econômica e, portanto, os contratos, devem ser regulados por princípios que
destaquem a dignidade da pessoa humana e a justiça social. Apesar das críticas ao
fenômeno, os efeitos da constitucionalização podem ser sentidos na interpretação e nas
decisões judiciais, ponto este que terá destaque no presente trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Público, Direito Privado, Constitucionalização.

1
É mestre em Direito. É advogado, professor de Direito Empresarial na Faculdade Nacional de
Educação e Ensino Superior do Paraná - FANEESP e professor visitante nas Faculdades Santa Cruz -
FARESC. É membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem - CBAr, do Instituto Brasileiro de Estudos
de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional - IBRAC, da Associação Brasileira de Direito e
Economia - ABDE e da Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio, Indústria e Agricultura - ITALCAM. É
autor de livros e artigos jurídicos, atuando nas áreas de Direito Civil, Direito Empresarial, Direito
Antitruste e Arbitragem.
Constitucionalização do Direito Privado 2

INTRODUÇÃO

A propriedade, como direito absoluto, e a autonomia da vontade nas relações

contratuais sempre foram garantias máximas de todo e qualquer sistema jurídico. No
período pós-Revolução Francesa, a liberdade de contratar era incontestável, já que
presumia-se que ninguém contrataria em prejuízo próprio. A função social do contrato
estava presente, então, na própria liberdade de contratar e a Constituição servia apenas
como mecanismo de defesa do indivíduo contra a ingerência estatal.
Com a evolução do direito e da própria sociedade, as Constituições passaram a
regulamentar não apenas princípios e garantias fundamentais do cidadão perante o
Estado, mas também a trazer fundamentos para as relações privadas. Surge desta
regulação o que a doutrina passou a chamar de fenômeno da constitucionalização do
direito privado.
No topo da ordem constitucional passa a estar o indivíduo, assim como os
princípios que garantam a sua existência digna (dignidade da pessoa humana) e justa
(justiça social). É a exaltação do ser humano em detrimento do patrimônio.
Como será visto, há diferença entre afirmar-se que houve uma personalização
dos institutos e dizer que houve despatrimonialização do direito, já que esta é
conseqüência daquela.
Não obstante a diferença que será melhor tratada em momento oportuno, cabe
destacar que são muitas as críticas ao fenômeno da constitucionalização, sendo que,
dentre elas, serão estudadas a relação daquele com a globalização, a insegurança
jurídica advinda da utilização de conceitos vagos e a aparente inquietação causada pelo
conflito entre particulares.
Ultrapassadas as críticas, deve ser examinada a relação entre o contrato
(particular) e a Constituição, e quais as influências que a mesma irradia sobre as
relações privadas. Ainda, se é possível aplicar-se a Constituição de forma imediata,
mesmo com legislação infraconstitucional que reja a relação; ou se deve ser mantida a
ordem privada baseada na lei especial, aplicando-se subsidiariamente (ou como fonte
de interpretação) os preceitos e garantias postos na Carta Magna.
Constitucionalização do Direito Privado 3

Culmina o estudo na interpretação que os Tribunais pátrios vêm dando sobre a

constitucionalização do direito e os efeitos desse fenômeno sobre as decisões judiciais,
especialmente para contrapor as críticas antes realizadas e verificar se são de alguma
forma procedentes.
Espera-se, assim, que ao final se possa concluir de que modo a
constitucionalização do direito privado vem influenciando as decisões judiciais e quais
os efeitos, portanto, que a constitucionalização tem sobre as relações de direito
privado, especialmente as contratuais.

1. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO E O FIM DA DICOTOMIA

ENTRE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

Inicialmente, faz-se importante destacar a origem e a evolução do fenômeno da

constitucionalização do direito privado para, após, analisar se persiste ainda a
mencionada dicotomia entre direito público e privado.
Traçada esta linha mestra, o estudo focará a interpretação contratual em uma
“perspectiva civil-constitucional”, para usar a expressão de Tereza NEGREIROS2,
trazendo a visão do poder judiciário sobre o tema, assim como a necessária crítica aos
julgados colacionados.

1.1. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO

A separação clássica entre os ramos do direito em público e privado acarretou

ao longo dos anos um isolamento do direito civil em relação aos demais ramos,
mormente em função ao direito constitucional.
Tereza NEGREIROS3 explica que “o paralelismo entre direito civil e direito
constitucional fica representado pela existência de duas ‘Constituições’: ao lado da
Constituição dirigida à disciplina da vida pública, o Código Civil era concebido como
a ‘Constituição da vida privada’, baseada na propriedade e no contrato...”

2
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato – novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
3
NEGREIROS, op. cit., p. 49
Constitucionalização do Direito Privado 4

Vale dizer, então, que a Carta Magna era dirigida apenas às relações em que o
Estado estive-se em um dos pólos, ou seja, era a integração ou não do ente estatal que
comandava a utilização de um diploma legal, relacionado ao direito público, ou outro,
relacionado ao direito privado.
Para o indivíduo, servia o texto constitucional apenas como forma de garantir
direitos mínimos; importava, então, para a proteção daquele frente ao poder de império
do Estado.
Na sociedade moderna, especialmente com a hierarquia inerente ao sistema
constitucional, o direito civil passou a ser bombardeado por regras e princípios de
ordem maior, ou seja, a hierarquia constitucional, desde os tempos de Hans KELSEN
reconhecida, passou a influenciar as relações privadas.
Convém lembrar que passou a importar para o direito civil certas regras, valores
e princípios eminentemente de ordem constitucional, independente da participação
concreta do Estado, posto que estava para se garantir a dignidade da pessoa humana.
É o que entende Carlos Martinez de AGUIRRE Y ALDAZ4, quando explica
que a partir desse momento iniciou-se o fenômeno da:

...utilização pelo Direito civil de mecanismos e instrumentos considerados mais próprios do

Direito público (fundamentalmente, a limitação do jogo da autonomia da vontade, substituída
pela regulação imperativa na matéria), o que vêm fortemente influenciada por valores e
princípios procedentes do Direito público: cabendo falar, então, na publicização das técnicas
5
civis (ou simplesmente publicização).

A publicização referida pelo autor deve ser entendida como a atração de regras
de direito público, especialmente as constitucionais, para as relações privadas. Trata-
se, sem dúvida, de fenômeno análogo ao reconhecido no Brasil como o da
constitucionalização do direito privado.

4
AGUIRRE Y ALDAZ, Carlos Martinez de. El derecho civil a finales del siglo XX. Madrid: Tecnos,
1991, p. 128
5
“la utilización por el Derecho civil de mecanismos e instrumentos considerados como más proprios
del Derecho público (fundamentalmente, la limitación del juego de la autonomía de la voluntad,
substituida por la regulación imperativa de la matéria), o que se vem fuertemente influenciados por
valores y principios peocedentes del Derecho público: cabría hablar, entonces, de publificación de las
técnicas civiles (o, simplemente, publificación).” Tradução livre.
Constitucionalização do Direito Privado 5

Novamente, a doutrina6 esclarece dizendo que “nutrindo-se desta força

normativa atribuída aos princípios constitucionais, a adoção da perspectiva civil-
constitucional impõe ao intérprete a tarefa de reordenar valorativamente o direito civil,
preenchendo as formas conceituais e as categorias lógicas desta área do Direito com o
conteúdo axiológico estampado na Constituição.”
Sendo assim, obrigando-se o intérprete a compreensão do direito privado à luz
da Carta Maior, torna-se impraticável continuar-se a defender a existência de uma
distinção entre direito público e direito privado.
Quer se dizer, materializada a influência constitucional sobre as relações
privadas, ou seja, concretizado um direito civil imbuído de valores constitucionais
superiores, não se pode mais admitir a completa distinção entre aqueles ramos do
direito.
Antônio Carlos EFING7 concorda com os termos propostos, resumindo o que
foi exposto de forma bastante sucinta, dizendo que:

...não se pode mais conceber a distinção entre direito público e direito privado como sendo
este o ramo do direito que regra as situações da sociedade e aquele o que regra a atuação
estatal, da mesma forma que não mais se admite pensar que a Constituição Federal é a lei do
Estado, e a lei da sociedade corresponde aos códigos e demais diplomas legais.

Sendo assim, é de se admitir que a Constituição deixou de ser instrumento de

proteção do indivíduo em relação a ingerência estatal e passou a ser instrumento para
concretização de direitos e garantias fundamentais; melhor dizendo, a Carta Magna
passou a prescrever comportamentos específicos ao Estado, cujo foco é a proteção
dada ao indivíduo e a satisfação de direitos sociais.
É brilhante a conclusão do autor retro mencionado, quando diz que “a sociedade
moderna - que se diz civilizada - clama pelo respeito, acima de tudo, da dignidade
humana. O ser humano deve ser o alvo de todas as atenções, ao passo que o patrimônio
e os negócios jurídicos seriam os instrumentos dessa realização coletiva”8

6
NEGREIROS, op. cit., p. 56
7
EFING, Antônio Carlos. Direito Constitucional do Consumidor: a dignidade humana como
fundamento da proteção legal. In EFING, Antônio Carlos (coord.). Direito do Consumo. Curitiba:
Juruá, 2002, p. 15/36
8
EFING, op. cit., p. 15
Constitucionalização do Direito Privado 6

Importante se destacar que o patrimônio referido pelo autor não é interpretado

restritivamente, ou seja, não se trata patrimônio como sinônimo de propriedade, mas
sim como sinônimo de todas as formas de “titularidade que envolve pessoas e
patrimônio (material e imaterial).”9
Conclui-se, assim, que o fenômeno da constitucionalização do direito civil tem
“a pretensão de reerguer, articulando-os sistematicamente, os destroços do direito civil
liberal-individualista, com base em uma renovada axiologia, estabelecida pela
Constituição a partir da cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana.”10
É o princípio da dignidade da pessoa humana base sólida para a reconstrução do
direito privado, ou seja, o fenômeno da despatrimonialização ou personalização (como
quer dizer parte da doutrina) do direito privado é crescente e tem bases constitucionais,
devendo ser analisado seqüencialmente.

1.2. DESPATRIMONIALIZAÇÃO OU PERSONALIZAÇÃO?

Como dito, a conseqüência lógica da constitucionalização do direito privado

traduz-se no aparecimento de um outro fenômeno: a despatrimonialização ou a
personalização do direito privado.
A doutrina oscila na nomenclatura dada, entendendo que deve ser utilizada uma
ou outra denominação: para despatrimonialização, a conclusão deve ser de que houve
uma diminuição do absolutismo patrimonial; entendendo-se que o que existe é a
personalização, o que há é a exaltação do ser humano, do princípio da dignidade da
pessoa humana.
Não obstante os entendimentos contrários, acredita-se que o epíteto correto é
efetivamente a personalização, explica-se: a constitucionalização traduz-se na
influência dos valores máximos do direito constitucional ao direito privado, ou seja, na
exaltação do objeto primordial da proteção constitucional, o homem.
Elevando-se a proteção dada ao ser humano e, portanto, ao princípio
fundamental da proteção a dignidade da pessoa humana, ocorre um equilíbrio na
balança que mensura a importância do homem e da propriedade, inclusive fazendo-a
9
EFING, op. cit., p. 24
10
NEGREIROS, op. cit., p. 60
Constitucionalização do Direito Privado 7

pender para o lado do ser humano. Quer se dizer, então, que a exaltação do ser humano
inverte o anterior absolutismo patrimonial, ou seja, é conseqüência da personalização a
despatrimonialização; portanto, os fenômenos não se confundem.
Corroborando o entendimento de que a constitucionalização trouxe a
personalização e essa, como conseqüência, desencadeou o fenômeno da
despatrimonialização, AGUIRRE Y ALDAZ11 complementa esclarecendo que “como
conseqüência da maior importância da pessoa no Direito civil, e do processo de
personalização a que tenho me referido, tem se falado de uma tendência à
despatrimonialização do Direito civil.”12
Esclarecido o ponto de vista sobre a nomenclatura que será utilizada, é
fundamental a qualificação de ambos os fenômenos, para, ao final, trabalhar os
reflexos dos mesmos sobre as relações contratuais.
Por personalização, então, compreende-se a exaltação do ser humano. Esta
funda-se na constatação de que o ser humano deve ser o centro de proteção da
Constituição; vale dizer, desloca-se o homem para o núcleo das garantias
constitucionais.
Já a despatrimonialização, conseqüência da personalização, a doutrina13 entende
que se manifesta sobre dois prismas fundamentais: a) na subordinação institucional
dos mecanismos patrimoniais perante a pessoa humana, já que essas instituições são
meios para o desenvolvimento de qualquer sociedade mediamente evoluída; b) na
atuação do personalismo como fator de correção dos desvios da ótica estritamente
econômica.
Não é demais lembrar que tais ensinamentos colidem frontalmente com a
análise puramente econômica do direito, como rezava a Escola de Chicago; apesar de
se reconhecer que “a economia é um poderoso instrumento para analisar uma vasta
gama de questões jurídicas14”, a análise puramente econômica macula a interpretação

11
AGUIRRE Y ALDAZ, op. cit., p. 150/153
12
“Como consecuencia de la mayor importancia de la persona en el Derecho civil, y del proceso de
personalización a que me he referido, se ha hablado de una tendencia hacia la despatrimonialización
del Derecho civil.” Tradução livre.
13
AGUIRRE Y ALDAZ, op. cit., p. 152
14
POSNER, Richard A.. Economic Analysis of Law. 4. ed. New York: Aspen, 1992, p. 3
Constitucionalização do Direito Privado 8

constitucional, esquecendo, sobremaneira, que o direito advém de uma realidade

social, não puramente mercadológica.
Sendo assim, também na interpretação do direito privado deve prevalecer a
hermenêutica social, consistente na exaltação do ser humano ou da dignidade da
pessoa humana, isto, porque “a propriedade e a livre iniciativa são princípios-meios, e
desta forma devem estar balizados no reconhecimento do valor da pessoa humana
como fim.”15
Destaque-se que a interpretação conforme a Constituição não pode ser
confundida com o modelo de proteção exacerbada à parte hipossuficiente, não se trata
de beneficiar as partes desiguais (na medida de suas desigualdades), nem de um
modelo paternalista; tal proteção, aliás, já foi alvo de críticas da doutrina, posto que
causa soluções distintas para casos semelhantes16, o que será melhor explicado em
tópico próprio.
Conclui-se, desta forma, que a interpretação consoante a dignidade da pessoa
humana deve ser utilizada atribuindo roupagem humanística também para as relações
privadas.

2. CRÍTICAS A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO

Como visto no decorrer dos tópicos anteriores, a constitucionalização do direito

privado pode ser percebida pelo fenômeno da personalização do direito, trazendo
como conseqüência a despatrimonialização.
Porém, ainda que indiscutível a necessidade de proteção à dignidade da pessoa
humana como ponto nevrálgico da Constituição pátria, várias são as críticas que
podem ser feitas, dentre elas serão trabalhadas apenas três, aquelas que se julgam mais
importantes para o estudo do tema, quais sejam: o enfraquecimento do texto
constitucional pela atuação do mercado ou de entidades supranacionais decorrentes do
fenômeno da globalização, o esvaziamento do direito privado e a insegurança jurídica

15
FARAH, Eduardo Teixeira. A disciplina da empresa e o princípio da solidariedade social. In:
MARTINS-COSTA, Judith (coord). A reconstrução do direito privado. São Paulo : RtT, 2002, p.
662/714
16
LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos – parte general. Buenos Aires : Rubinzal-
Culzoni, 2004, p. 115/166.
Constitucionalização do Direito Privado 9

daí advinda, assim como a constante problemática da aplicação direita da Carta Magna
às relações entre particulares.

2.1. A GLOBALIZAÇÃO, O MERCADO E AS ENTIDADES SUPRANACIONAIS:

ENFRAQUECIMENTO DA CONSTITUIÇÃO

O fenômeno da globalização é compreendido notoriamente como sendo a

integração dos Estados, isto quer dizer que as fronteiras deixam de ser precisas e a
Constituição acaba por perder a força normativa que antes tinha.
Clarificando o entendimento, Marcelo NEVES17 assim discorre:

A sociedade mundial significa, em princípio, que o horizonte de comunicações ultrapassa as

fronteiras territoriais do Estado. Formulando com maior abrangência, tornam-se cada vez mais
regulares e intensas as relações sociais além de identidades nacionais ou culturais e fronteiras
político-jurídicas. Nesse sentido, a sociedade deixa de ser vinculada diretamente ao ente
Estatal.

E arremata o mesmo autor18, entendendo que “o problema da sociedade mundial

como condicionamento negativo do Estado Democrático de Direito reside no fato de
que se trata de uma sociedade que se reproduz primariamente com base no código
econômico.”
Fala-se, então, em globalização econômica dos Estados, cujo foco é a
“crescente interligação dos mercados nacionais através do aumento da circulação entre
eles de bens, serviços e capitais, induzida pela redução de tarifas e de barreiras não-
tarifárias sobre esses fluxos e, ainda, por alterações tecnológicas que permitem a
instantânea transmissão de dados e informações entre os mercados distantes.”19
Sendo assim, a globalização, quando enfatiza o viés econômico em detrimento
ao humanista, enfraquece a Constituição e o preceito básico do ordenamento jurídico,
qual seja, a proteção do homem enquanto ser humano. Acontece, nos ensinamentos de

17
NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma difícil relação. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p.
219
18
NEVES, op. cit., p. 220
19
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da Concorrência e Globalização Econômica. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 137/138
Constitucionalização do Direito Privado 10

Joseph Eugene STIGLITZ20, que o “estado-nação, que foi o centro do poder político e
(em grande medida) econômico nos últimos 150 anos, está sendo espremido
atualmente - de um lado, pelas forças da econômica global e, do outro, pelas
exigências políticas de devolução do poder.”
Ora, sendo o mercado a força motriz que rege as relações entre os Estados (ou a
econômica globalizada) cresce a influência de entidades supranacionais, como
empresas que porte global. Essas acabam por ditar as regras de comércio internacional,
podendo até mesmo influenciar, por artifícios legais ou ilegais, a legislação estatal ou
mesmo supranacional (acordos internacionais).
Completa o pensamento Joseph Eugene STIGLITZ21 entendendo que “essas
empresas não são apenas ricas, mas também politicamente poderosas. Se um governo
decide tributá-las ou regulamentá-las de uma maneira que não lhes agrada, elas
ameaçam mudar-se para outro lugar. Há sempre um outro país disposto a receber as
suas receitas tributárias, seus empregos e investimentos.”
Para exemplificar a questão, podem ser citados dois exemplos22 que corroboram
as afirmações até agora feitas: a) a receita da General Motors foi de 191,4 bilhões de
dólares (maior do que o PIB de 150 países); b) o Wal-Mart lucrou 285,2 bilhões de
dólares (maior que o PIB total da África subsaariana).
Melhor dizendo, algumas poucas empresas possuem recursos que somam as
riquezas de vários países; são, portanto, capazes de influenciar não só a economia
global, mas a nacional, inclusive com ingerência política e legislativa direta.
Pelo exposto, prova-se que a globalização e o fortalecimento de grandes
conglomerados empresariais, enaltecidos por um constante crescimento do poder da
econômica e pela mercantilização, enfraquecem o poder estatal, afetando inclusive a
sua soberania e o poder de autodireção.
Nesse sentido, é correto afirmar que o fenômeno da constitucionalização, assim
como a humanização do direito, acaba por ser dirimido pela economia. É certo afirmar,

20
STIGLITZ, Joseph Eugene. Globalização: como dar certo. São Paulo: Companhia das Letras, 2007,
p. 85
21
STIGLITZ, op. cit., p. 303
22
Idem.
Constitucionalização do Direito Privado 11

porém, assim como afirmou Tereza NEGREIROS23, que “não se pode admitir que a
perspectiva civil-constitucional seja afetada por críticas derivadas de uma concepção
do Direito e de seu operador que esterilizem a reflexão jurídica, reduzindo-a a um
mero apêndice da economia, da sociologia ou da história.”
A conclusão que deve ser retirada do estudo é que a globalização econômica é
inevitável, sendo fato que vai influenciar não só as relações entre Estados, mas o
próprio Estado. Isso não significa dizer que a constitucionalização do direito privado
está fadada ao fracasso, mas sim que o Estado deve buscar na Constituição a proteção
necessária para contornar os efeitos negativos da globalização.

2.2. ESVAZIAMENTO DO DIREITO CIVIL E A INSEGURANÇA JURÍDICA

GERADA PELA APLICAÇÃO DIREITA DA CONSTITUIÇÃO

Outra crítica para o fenômeno da constitucionalização é baseada no

esvaziamento do direito civil pela aplicação direta dos princípios constitucionais. O
estudo deve voltar-se, assim, ao estudo dos princípios constitucionais para,
posteriormente, averiguar se a crítica é consistente.
Luís Roberto BARROSO diz que os princípios constitucionais “são as normas
eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem
jurídica que institui.”24
São, portanto, o núcleo de todo o sistema jurídico do Estado, “verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
componho-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo...”25
Cabe indagar se os princípios constitucionais podem ter aplicação imediata ou
se apenas devem ter aplicação subsidiária; utilizados, então, na falta de legislação
infraconstitucional. Neste ponto, é correto o entendimento de Tereza NEGREIROS26

23
NEGREIROS, op. cit., p. 84
24
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 153
25
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos do Direito Administrativo. Apud BARROSO,
op. cit., p. 153
26
NEGREIROS, op. cit., p. 86
Constitucionalização do Direito Privado 12

ao dizer que “o importante, para a doutrina civil-constitucional, é que se cumpra a

Constituição, seja por meio de legislação infraconstitucional, seja, na falta desta,
através da incidência direta de suas normas às relações jurídicas em geral.”
Nesse sentido, os princípios constitucionais devem servir como fonte balizadora
na interpretação da legislação infraconstitucional e, somente na falta desta, ter
aplicação imediata. É correto afirmar, em tese, que poder-se-ia aplicar o princípio da
dignidade da pessoa humana praticamente em qualquer relação jurídica, dado a sua
complexidade e abrangência. Justamente por isso é que a sua aplicação imediata e
concreta deve ser feita com cautela, já que pode-se acabar por ignorar todo o sistema
infraconstitucional; quer se dizer precisamente que é indevida a aplicação direta de um
princípio constitucional quando há lei infraconstitucional que regule a questão.
O princípio deve servir como fonte para a resolução de conflitos entre a própria
legislação infraconstitucional. É nesse sentido que leciona Juarez FREITAS27:

Havendo, assim, antinomia entre normas de Direito público e de Direito privado, tudo tende a
se dissipar coma hierarquização de determinado bloco de princípios aplicáveis topicamente,
ou seja, recorrendo-se à diretriz capaz de, no plano mais alto, sobrepujar a antinomia, a qual
não se equaciona apenas no domínio semântico, mas também no campo pragmático,
reconhecidos os princípios como superiores às regras.

Explicou o autor muito bem que o conflito pode ser resolvido pela
hierarquização, inclusive reconhecendo a prevalência dos princípios quando colidentes
com as leis infraconstitucionais.
Porém, como novamente se afirmou, a aplicação direta deve ser evitada quando
há lei que regulamente a matéria; como se verá em tópico destinado à análise da
jurisprudência nacional, a aplicação direta pode sim ocasionar insegurança jurídica e a
diminuição ou esvaziamento das regras de direito privado.
Conclui-se, na esteira de Tereza NEGREIROS28, que “a insegurança gerada
pela aplicação dos princípios reside não tanto no caráter inovador do conteúdo, mas
sim da indeterminação do que seja, afinal, este conteúdo.”

27
FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
230
28
NEGREIROS, op. cit., p. 88
Constitucionalização do Direito Privado 13

2.3. O CONFLITO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A crítica final ao fenômeno da constitucionalização é explicada por Tereza

NEGREIROS29 da seguinte forma:

...a aplicação dos direitos fundamentais previstos na Constituição no âmbito das relações
interprivadas, quando prescinde da intermediação de normas infraconstitucionais, gera um tipo
de conflito não solucionável pelo direito civil (âmbito de composição espontânea),
comprometendo, nesta medida, a sua identidade, ao fazer com que tais relações acabem por
ser subtraídas à regulação civilística.

Em outras palavras, há um fundado receio de que o Estado, como ente legítimo

a definir quais são os direitos que deverão ser exercidos para o cumprimento da
proteção ao ser humano, acabe por intervir indevidamente na esfera privada dos
cidadãos, fazendo com que o direito privado, também nesse sentido, se torne inútil.
É justamente por isso que Konrad HESSE30 menciona que “é essencial que
subsista um reduto no qual se declare a absoluta impertinência da intervenção estatal,
ainda que sob o pretexto de ser o Estado o portador do interesse social.”
Ora, se é certo que o direito civil deve ter em seu bojo o interesse social,
marcado pelo cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana, da proteção
ao ser humano; da mesma forma é correto prescrever que o Estado deve intervir
minimamente das relações entre os particulares, ainda que sob o pretexto de
descumprimento daquele princípio, já que é vital que se mantenha em semelhante
patamar a autonomia da vontade nas relações privadas.
Lembre-se que quando se fala em manutenção do princípio da autonomia da
vontade, presume-se que na relação entre particulares exista igualdade; lembrando os
ensinamentos de Niklas LUHMANN, Marcelo NEVES31 assim recorda: “Luhmann
define a igualdade como um conceito formal (uma diferença), que depende da
existência de um outro lado, a desigualdade: ‘Igualdade sem desigualdade não tem
sentido - e vice-versa. Se o igual deve ser tratado igual, o desigual tem de ser tratado
como desigual.”

29
NEGREIROS, op. cit., p. 98
30
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Apud: NEGREIROS, op. cit., p. 102
31
NEVES, op. cit., p. 168
Constitucionalização do Direito Privado 14

Chega-se, desta forma, a conclusão de que a crítica à constitucionalização é

procedente, no sentido de que o Estado poderá, mesmo quando busca proteger um
princípio máximo, como o da dignidade da pessoa humana, acabar por intervir na
esfera privada indistintamente; sendo assim, para que se mantenha a
constitucionalização do direito privado, deve-se entender que a exaltação do ser
humano não pode ser absoluta e que deve ser mantida, ao menos parcialmente, a
regulação privada para a solução dos conflitos entre pessoas.

3. A TUTELA CONSTITUCIONAL DO CONTRATO

Expostas as premissas básicas, o estudo volta-se aos reflexos do fenômeno da

constitucionalização, apesar das críticas apontadas, para o direito privado,
especialmente para as relações contratuais.
Diz Joaquim de Souza RIBEIRO32 que a “concepção clássica do contrato
caracterizava-se por um radical monismo axiológico, alimentado por uma
racionalidade estritamente auto-referencial, fechada sobre si própria.”
Assim, diz-se que o contrato, especialmente no período posterior ao da
Revolução Francesa, era absoluto; a liberdade para contratar era um direito absoluto,
posto que se presumia que ninguém contrataria em prejuízo próprio.
Luciana Antonini RIBEIRO33 assim elucida:

No modelo liberal pós-Revolução Francesa, o paradigma contratual encontrava-se fortemente

enraizado no princípio máximo da autonomia da vontade: a vontade das partes seria a única e
exclusiva fonte criadora de direitos e obrigações. Tudo aquilo quanto contratado torner-se-ia
lei ente as partes, sendo justo na medida em que foi pelas partes escolhido: qui dit contratctuel
dit juste. O conceito de justiça contratual via-se estritamente vinculado ao cumprimento do
quanto disposto no contrato, à vontade das partes.

Caio Mário da Silva PEREIRA, assim lecionada:

...com o passar do tempo, entretanto, e com o desenvolvimento das atividades sociais, a

função do contrato ampliou-se. Qualquer indivíduo, sem distinção de classe, de padrão

32
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Direitos dos contratos - estudos. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 35
33
RIBEIRO, Luciana Antonini. A Nova Pluralidade de Sujeitos e Vínculos Contratuais: contratos
conexos e grupos contratuais. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). A Nova Crise do Contrato:
estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: RT, 2007, p. 430
Constitucionalização do Direito Privado 15

econômico, de grau de instrução, contrata. O mundo moderno é o mundo do contrato. [...] É o

contrato que proporciona a subsistência de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria,
34
a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primários.

A legislação infraconstitucional, sem a irradiação constitucional, tinha o

propósito de assegurar o direito de contrato, assim como o cumprimento dos contratos
realizados, não se perquirindo se houve ou não justiça contratual no caso concreto.
Porém, o surgimento da contratação em massa acaba por macular aquela
autonomia privada, dando bases, também, a necessária constitucionalização. É nesse
sentido que leciona Carlos Roberto GONÇALVES ao dizer que “a economia de massa
exige contratos impessoais e padronizados (contratos-tipo ou de massa), que não mais
se coadunam com o princípio da autonomia da vontade.”35
Com o falecimento da autonomia privada como foi originalmente concebida e
recordando tudo o que foi exposto até o presente momento, LORENZETTI36 lembra
que “existe um processo de constitucionalização do direito civil e uma comunicação
crescente das esferas do público e do privado, e dentro desse fenômeno há uma clara
relação entre Constituição e contrato.”37 Então, quais são os efeitos dessa relação?
Para responder a questão, a própria Constituição traz o material necessário,
quando dispõe no artigo 17038 e incisos que a ordem econômica é regida por princípios
que visam asseguram a todos uma existência justa e digna. Não é demais lembrar que a
ordem econômica é concretizada por contratos; a própria vida em sociedade depende
diariamente de contratos.
Desta maneira, a Constituição quando prescreve que devem ser observadas a
existência justa e digna na ordem econômica, por linha direta também entende que os
contratos realizados devem respeitar as mesmas regras; isto, porque nos “Estados
sociais-liberais, como o nosso, conquanto reconheçam e asseguram a propriedade

34
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. III vol. Rio de Janeiro: Forense.
2007, p. 11.
35
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008, p.4.
36
LORENZETTI, op. cit., p. 116
37
“Existe um proceso de constitucionalización del Derecho Civil y uma comunicación creciente de la
esferas de lo público y lo privado, y dentro de este fenómeno hay uma clara relación entre
Constitución y contrato.” Tradução livre.
38
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
Constitucionalização do Direito Privado 16

privada e a livre empresa, condicionam o uso dessa mesma propriedade e o exercício

das atividades econômicas ao bem-estar social (art. 170, CF/88).”39
Para a concretização desse bem-estar social, surge então a idéia de função social
do contrato. A função social do contrato, embora não esteja expressa na Constituição
da República Federativa do Brasil, está implícita como um direito fundamental, face
ao princípio da solidariedade, ao valor social da livre iniciativa e à função social da
propriedade, uma vez que esta afeta o contrato por ser o instrumento da aquisição e
circulação da propriedade.
Nesse sentido, Luciana Antonini RIBEIRO40 sintetiza entendendo que:

...o contrato não pode mais ser observado como fenômeno autônomo e independente, de
interesse e com impactos somente em relação às partes contratantes. Considerando-se haver
uma solidariedade orgânica entre os membros da sociedade, compreende-se que a visão de
contrato não pode mais ser individualista, devendo considerar os reflexos de cada contrato na
sociedade, na vida econômica da comunidade.

Destarte, o efeito principal da constitucionalização e da interpretação conforme

a Constituição sobre as relações privadas é o desenvolvimento de uma função social
do contrato, entendida em face de fatores internos ou externos, conforme lição de
Flávio TARTUCE41:

...deve-se imaginar que o contrato tem uma finalidade em relação ao meio que o cerca e,
portanto, com ele deve ser analisado. Se um contrato for ruim para as partes, também o será,
de forma indireta, ruim para a sociedade, pois não atende à sua finalidade social. De forma
inversa, um contrato que é ruim para a sociedade também o é para as partes contratantes, em
regra. Isso porque os elementos parte-sociedade não podem ser concebidos isoladamente, mas
analisados como um todo.

No mesmo sentido, Humberto THEODORO JÚNIOR preceitua que “a função

social dos contratos aborda a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade

39
BESTER, Gisela. Cadernos de Direito Constitucional: direito positivo constitucional. Porto
Alegra: Síntese, 1999, p. 216
40
RIBEIRO, op. cit., p. 435
41
TARTUCE, Flávio. Função Social dos Contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código
Civil de 2002. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2007. p. 249
Constitucionalização do Direito Privado 17

(terceiros), e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam
(contratantes).”42
A função social do contrato busca, com a sua existência, restringir a liberdade
de contratar, propiciando um equilíbrio nas relações contratuais, aproximando-as da
finalidade última do direito, que é a justiça, por meio da concretização do princípio da
dignidade humana.
Conclui-se que a constitucionalização do direito privado trouxe como principal
alteração nas relações contratuais uma gama de princípios que visam asseguram a
todos uma existência justa e digna.
A função social do contrato, sendo efeito da constitucionalização, é o principal
instrumento para a concretização dos anseios constitucionais, sendo deveras
importante analisar, como ponto final do estudo, a forma com que a jurisprudência
vem assegurando o cumprimento dessas garantias fundamentais, já que cumpre
também ao Poder Judiciário a defesa da Constituição.
A doutrina corrobora esse ponto, entendendo Alberto G. SPOTA43 que “a
jurisprudência é o meio para aperfeiçoar nossos códigos e leis, para que não padeçam
do processo nefasto da cristalização legislativa, ou seja, a fim de que o direito não se
transforme no círculo rígido que oprime a sociedade e impede de desenvolver-se em
procura do bem comum.”
Passa-se, finalmente, para a análise da jurisprudência nacional, trazendo bases
concretas aos preceitos até agora trazidos.

4. BREVE ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL

Viu-se, no decorrer do presente estudo, que o fenômeno da constitucionalização

do direito privado é caracterizado pela exaltação do ser humano, ou seja, pela
personalização daquele direito.

42
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e sua Função Social. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 29.
43
SPOTA, Alberto G. O juiz, o advogado e a formação do direito através da jurisprudência. Porto
Alegre: Fabris, 1987, p. 31
Constitucionalização do Direito Privado 18

Apesar das críticas trazidas, é de se admitir que permanece a força imperativa

da Constituição, é nela que se deve buscar a solução interpretativa final para uma
determinada situação. No direito privado, especialmente na interpretação dos
contratos, a ênfase ao ser humano pode ser utilizada pela jurisprudência para a solução
da lide, porém, como anteriormente mencionado, a aplicação direta da Constituição
pode ocasionar insegurança jurídica.
É o que agora se pretende demonstrar: como os Tribunais brasileiros
interpretam a constitucionalização do direito privado e como aplicam a Constituição
ao caso concreto, na interpretação dos contratos (aplicação imediata ou como fonte
interpretativa).
No primeiro caso trazido, o Tribunal de Justiça do Paraná44 utilizou-se da
constitucionalização como método interpretativo da legislação infraconstitucional,
cita-se:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO -

COOPERATIVA DE CRÉDITO - APLICABILIDADE DO CDC - LIMITAÇÃO DOS
JUROS REMUNERATÓRIOS - IMPOSSIBILIDADE - JUROS DE MORA - LIMITAÇÃO
EM 12% AO ANO, DE OFÍCIO, SEM CAPITALIZAÇÃO MENSAL E
AMONTOAMENTO COM COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - IMPRESTÁVEL A
UTLIZAÇÃO DO CDI PARA CORREÇÃO MONETÁRIA.
(...)
03. Tratando-se de norma de ordem pública e de interesse social, a aplicação do CDC pode
ocorrer até mesmo de ofício pelo Juízo, de modo a afastar a vontade das partes e fazer
prevalecer as diretrizes traçadas na Constituição Federal.
04. Limitada a taxa de juros moratórios em 12% ao ano em função da flagrante abusividade do
índice previsto no contrato.
(...)

O Tribunal, limitando a autonomia da vontade que imperava no período pós-

Revolução Francesa, como já visto, utilizou-se da Constituição para prescrever a
aplicação imediata e de ofício das regras consumeristas (legislação
infraconstitucional).
Convém ressaltar que se afastou completamente a vontade contratual para que
possam prevalecer os valores constitucionais; porém, foi mantida a aplicação das
regras infraconstitucionais, no caso, o Código de Defesa do Consumidor.

44
PARANÁ. Tribunal de Justiça. 16ª Câmara Cível. Apelação Cível n.º 0452296-77. Rel. Des. Paulo
Cezar Bellio. Unânime. Julgado em 19.03.2008. Disponível em <www.tj.pr.gov.br> Acesso em 12 de
dezembro de 2008.
Constitucionalização do Direito Privado 19

Assim, a alegada insegurança jurídica é minimizada, já que manteve-se a

aplicação das regras de direito privado com contornos constitucionais, privilegiando-se
a dignidade da pessoa humana através da utilização de uma regra jurídica irradiada
pelos valores constitucionais.
Já em outro julgado, o mesmo Tribunal45 entende que as regras de direito
privado devem incidir independente de um valor superior; é o caso da penhorabilidade
do imóvel residencial do fiador para pagamento das cotas condominiais, cita-se:

DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. PENHORA.

BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 3º, VII,
DA LEI 8.009/90. REDAÇÃO DADA PELO ART. 82 DA LEI 8.245/91. RECEPÇÃO PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES.
1. É válida a penhora de bem de família do fiador do contrato de locação, nos termos do art.
3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação dada pelo art. 82, da Lei nº 8.245/91. 2.
Inexiste confronto da Lei 8.009/90 com a Emenda Constitucional 26/2000 - que incluiu dentre
os direitos sociais previstos no art. 6º, da Constituição Federal o direito à moradia - uma vez
que o cidadão é livre e tem arbítrio para escolher se deve ou não ser fiador de um contrato de
locação. 3. Recurso ao qual se denega seguimento.

Nos fundamentos para sua decisão, o Relator assim complementa:

Cinge-se a questão em verificar se o bem de família do fiador de contrato de locação pode ser
penhorado. Pois bem. O art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, introduzido pela Lei nº 8.245/91,
veda a oposição da impenhorabilidade do bem de família em processo movido por obrigação
decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Dessa forma, de acordo com o teor da
referida disposição normativa, não pode o fiador de contrato de locação (no caso, o espólio do
fiador), com êxito, opor a impenhorabilidade do bem de família, pois dito imóvel não se
encontra coberto pela garantia legal de insuscetibilidade da penhora. De outro lado, quanto ao
reconhecimento constitucional da moradia como um direito social fundamental, a Emenda
Constitucional nº 26/2000 inseriu a moradia entre os direitos sociais previstos no art. 6º da
CF/88, e, desde então, surgiram novas interpretações dessa norma, afirmando alguns ter
havido modificação na questão da penhora sobre os bens do fiador em contrato de locação.
Porém, a mera inclusão da moradia entre os chamados direitos sociais não tem o efeito de
convertê-los em direito individual, alcançando os locadores particulares e impedindo-os de
executar seus créditos locatícios com a penhora do imóvel residencial do fiador. Porque, o
direito à moradia, contemplado na Constituição Federal, tem a função de estabelecer diretriz
ao Poder Público na implementação de políticas, como norma programática que é. Não de ser
invocada para situação concreta.

Neste caso, a dúvida reside em saber que é possível a aplicação direta da

Constituição para defender o princípio geral da moradia, mantendo-se incólume, via de

45
PARANÁ. Tribunal de Justiça. 11ª Câmara Cível. Apelação Cível n.º 0504187-8. Rel. Fernando
Wolff Bodziak. Julgado em 25 de junho de 2008. Disponível em <www.tj.pr.gov.br> Acesso em 10 de
dezembro de 2008.
Constitucionalização do Direito Privado 20

conseqüência, a dignidade da pessoa humana; ou se devem ser mantidas as regras de

direito privado, especialmente a norma inserta no artigo 3º, inciso VII, da Lei n.º
8.009/9046.
A conclusão do Tribunal, na pessoa do ilustre Relator, foi de que o direito
fundamental à moradia não pode ser invocado no caso concreto, ou seja, a aplicação
imediata da Constituição, para este caso, não deve ser aceita. A justificativa para tal
interpretação reside no fato de que o direito fundamental à moradia é norma
programática; quer se dizer que é norma geral e ampla que acaba por fundamentar o
Estado Democrático de Direito, mas que, justamente por ter esta qualificação, não tem
aplicação imediata.
Por certo que a posição é criticável, na medida em que se deve permitir que as
normas programáticas tenham o idêntico valor jurídico dado aos preceitos
constitucionais, inclusive com força vinculativa, já que contribuem para o sistema
através dos princípios, dos valores e dos fins que lhe são inerentes.47
Em síntese, Luís Roberto BARROSO quer dizer que as normas constitucionais,
ainda que programáticas, tem aplicabilidade imediata, já que trazem em seu bojo um
método de interpretação que conduz a determinados princípios e valores.
A proteção a moradia como elemento da dignidade da pessoa humana já foi
alvo de discussão no Superior Tribunal de Justiça48:

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO DE

MÚTUO. FINANCIAMENTO DE DOIS IMÓVEIS EM MESMO LOCAL.
TRANSFERÊNCIA REGULARIZADA. DIREITO À QUITAÇÃO PELO FCVS.
CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À DATA DE 05/12/1990. APLICAÇÃO
SUPERVENIENTE DA LEI Nº 10.150/2000. PRECEDENTES.
(...)
4. O Poder Judiciário não pode prestigiar entendimento que possa causar lesão aos mutuários
que contribuíram regularmente para a composição do FCVS. A questão habitacional é um
problema de âmbito nacional, e suas causas devem ser buscadas e analisadas sob essa

46
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal,
previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
(...)
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
47
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e
possibilidades da Constituição brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 111
48
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. Recurso Especial n.º 611.240/SC. Rel. Min.
José Delgado. Julgado em 04/03/2004. Disponível em <www.stj.jus.br> Acesso em 12 de dezembro
de 2008.
Constitucionalização do Direito Privado 21

extensão, devendo ser assumida pelos vários segmentos da sociedade, em colaboração mútua
na busca de soluções, eis que a habitação é elemento necessário à própria dignidade da pessoa
humana, encontrando-se erigida em princípio fundamental da CF/1988 (art. 1º, III).

Mesmo assim, a posição que autoriza a proteção da moradia como elemento

necessário a própria dignidade da pessoa humana, no caso do fiador em contrato de
locação, não é esta sendo observada; inclusive tendo o próprio Supremo Tribunal
Federal49, guardião da Constituição, assim se manifestado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. DECORRÊNCIA DE

DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relação condominial é, tipicamente, relação de
comunhão de escopo. O pagamento da contribuição condominial [obrigação propter rem] é
essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e
familiar --- a dignidade da pessoa humana. 2. Não há razão para, no caso, cogitar-se de
impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Desta forma, não obstante a crítica realizada, a comparação entre as decisões

judiciais é importante para trazer concretamente a forma com que o Poder Judiciário
vem tratando a questão da constitucionalização do direito privado. De um lado, foi
visto que é possível aplicar-se concretamente a Constituição, quando para a defesa dos
valores inseridos no texto constitucional, inclusive afastando-se a autonomia da
vontade; de outro, percebeu-se que foi impossível a aplicação imediata da
Constituição, mesmo que para a defesa do valor fundamental da moradia, corolário
lógico da dignidade da pessoa humana.
Portanto, foi visto que a jurisprudência é oscilante quanto a aplicabilidade
imediata dos preceitos constitucionais, ainda que a matéria seja a mesma; o que vem
corroborar a crítica anteriormente prescrita, quando foi dito que há, ainda, certa
insegurança jurídica.
Diferente é a questão quando relacionada ao princípio da função social do
contrato; nesta seara a jurisprudência é pacífica em reconhecer a aplicabilidade
imediata da Constituição, salvaguardando os preceitos máximos da dignidade da
pessoa humana e da justiça contratual.

49
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Recurso Extraordinário n.º 439003. Rel.
Min. Eros Grau. Julgado em 06/02/2007. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 08 de dezembro
de 2008.
Constitucionalização do Direito Privado 22

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul50 assim julgou:

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL.

PLANO DE COMPROMETIMENTO DE RENDA. TABELA PRICE. TE. POUPANÇA.
PERCENTUAL SOBRE RENDA. JUROS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FUNÇÃO
SOCIAL DO CONTRATO.
1. No estado constitucional e democrático de direito, o contrato é importante instrumento
funcionalizador de direitos subjetivos sociais, cabendo ao poder judiciário adequá-lo a
realidade sociocultural, podar os abusos e equilibrá-lo.

No mesmo sentido o Tribunal de Justiça do Paraná51, quando prescreve em seu

Enunciado n.º 7 que:

Nos instrumentos de confissão de dívida, admite-se a análise e discussão das cláusulas que
originaram o título, com impugnação dos lançamentos desde sua origem.

Por fim, apesar para colocar um ponto final na visão do princípio pelos
Tribunais, cita-se a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça52:

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITOS
FUNDAMENTAIS DE IGUALDADE E LIBERDADE. CLÁUSULA GERAL DOS BONS
COSTUMES E REGRA DE INTERPRETAÇÃO DA LEI SEGUNDO SEUS FINS SOCIAIS.
Decreto de prisão civil da devedora que deixou de pagar dívida bancária assumida com a
compra de um automóvel-táxi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para
R$ 86.858,24, a exigir que o total da remuneração da devedora, pelo resto do tempo provável
de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoção e de igualdade contratual
e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicação da lei e obediência aos bons
costumes.

A conclusão final, então, é que a jurisprudência ora aplica imediatamente a

Constituição, ora defende as bases do direito privado e a aplicabilidade da legislação
infraconstitucional. O fenômeno da constitucionalização, ao que parece, não foi
completamente digerido pelos Tribunais pátrios, tanto é que, como visto, existem

50
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. 9ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 70004256533.
Rel. Nereu José Giacomolli. Julgado em 17/09/2003. Disponível em <www.tr.rs.gov.br> Acesso em
10 de dezembro de 2008.
51
PARANÁ. Tribunal de Justiça. Enunciado n.º 7. Disponível em <www.tj.pr.gov.br> Acesso em 11
de dezembro de 2008.
52
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Habeas Corpus n.º 12.547/DF. Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar. Julgado em 01/06/2000. Disponível em <www.stj.jus.br> Acesso em 13 de
dezembro de 2008.
Constitucionalização do Direito Privado 23

soluções diversas para casos semelhantes, ou seja, a crítica em relação a amplitude dos
princípios acaba por ser confirmada pelos julgados que foram colacionados.
Ainda assim, não se pode descartar a validade do fenômeno enquanto opção
para a garantia dos princípios constitucionais, especialmente para a concretização de
uma sociedade digna e justa.

CONCLUSÃO

Baseado em tudo que foi exposto, algumas são as conclusões possíveis, dentre
elas, tem-se que o fenômeno da constitucionalização é admitido pela doutrina pátria,
apesar das críticas realizadas.
Por isto, deve ser dito que não mais subsistem as relações de direito privado
focadas exclusivamente na autonomia da vontade, posto que a constitucionalização e a
personalização (e não a despatrimonialização, que é conseqüência da personalização)
do direito trouxeram bases Constitucionais às relações privadas. Portanto, é de
fundamental importância que sejam respeitados os princípios constitucionais
fundamentais para que a vida em sociedade seja calcada em premissas de dignidade e
justiça social.
Viu-se que mesmo nas relações contratuais, há irradiação desses preceitos de
dignidade e justiça social, refletidos por importantes princípios, dentre eles, cresce em
prestígio o princípio da função social.
Ao final, pôde-se observar que a jurisprudência, apesar de reconhecer a
importância da Constituição, vez ou outra ignora a aplicabilidade imediata de seus
preceitos. Ou seja, apesar de haver concretamente influência dos princípios
constitucionais, há oscilação em sua aplicação; certo, portanto, que é possível se
entender como parcialmente procedente a crítica de parte da doutrina sobre a
insegurança jurídica causada pelo fenômeno.
Da mesma forma, entendendo que a jurisprudência é parte da manifestação do
Poder do Estado, ousa-se dizer que a constitucionalização pode acabar por atrair a
ingerência indevida nas relações entre particulares, mesmo que para a garantia de um
princípio fundamental; sendo igualmente procedente, portanto, a crítica apresentada.
Constitucionalização do Direito Privado 24

Por último, com relação a globalização e a força de empresas supranacionais, a

crítica apresentada parece não ser integralmente aceita; apesar de ter sido provado que
pode haver influência externa na elaboração das leis e até mesmo dos acordos
internacionais, cabe ao Estado buscar guarita na Constituição, usando-a como escudo
protetor para estas ingerências, o que acaba por fortalecer o viés constitucional em
detrimento do privado ou mesmo supranacional.
Sendo essas as conclusões retiradas no estudo, frise-se: o fenômeno da
constitucionalização, apesar das críticas que se mostram válidas, não pode ser
ignorado, assim como não o é pela jurisprudência. Falta, contudo, amadurecimento
para que as incertezas e as inseguranças advindas possam ser gerenciadas pela correta
interpretação daquele fenômeno, devendo-se admitir a exaltação do ser humano (e dos
princípios da dignidade da pessoa humana e justiça social) como ponto norteador de
todo sistema jurídico.

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