LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA

El acreedor solo podrá exigir la prestación o pena implícita en la

cláusula penal en los casos de incumplimiento, de cumplimiento
defectuoso o de cumplimiento retrasado en la ejecución de la
obligación por parte del deudor, y esto aun en el caso de no haberse
causado daños o de ser menores o distintos de la cuantía fijada en la
cláusula penal.

En principio la pena sólo será exigible en caso de que el deudor

incurra en dolo, culpa o morosidad o cuando el cumplimiento de la
obligación sea contraria a su tenor; y, por tanto, no será exigible en el
supuesto de encontrarnos ante un caso fortuito -aquel evento que
aunque se puede prever no se puede evitar-, o fuerza mayor -aquel
que no se puede ni prever ni evitar-. No obstante cabe pacto en
contrario, convirtiendo la pena en una medida de aseguramiento del
riesgo del acreedor, respondiendo en este caso el deudor y siendo
exigible la pena aunque el incumplimiento o el cumplimiento
defectuoso se deban al caso fortuito o a la fuerza mayor.

En definitiva, son las partes intervinientes en el negocio constitutivo

quienes determinan el contenido de las cláusulas penales, y a cual o
cuales de los supuestos mencionados serán aplicables, según cuales
sean sus intereses. El Código Civil se limita a establecer reglas
generales de carácter dispositivo e interpretativo, que entran en
juego en caso de que nada dispongan las cláusulas al respecto.

LA REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

Se afirma que la reducción equitativa de la cláusula penal trae

consigo las siguientes consecuencias: – La nulidad de la cláusula no
permite la reducción de la penalidad acordada; sino la hace ineficaz. –
El manifiesto exceso de la penalidad no es causa, ni siquiera virtual,
de la nulidad de la cláusula, sino que permite solo la reconducción a
la equidad. – La reconducción de la penalidad atribuye al juez un
poder de adecuación equitativa; pero no le permite eliminarla del
todo, declarando no debida la prestación, en cuanto excesiva.

Esta reducción “ciertamente no queda al arbitrio del juez, sino está

circunscrita a una evaluación motivada de elementos ‘objetivos’ que
legitiman tanto la corrección judicial, como el mantenimiento
sustancial, de la cláusula penal”. Se ha discutido la naturaleza del
mandato contenido en el artículo 1384 del Código Civil italiano
(equivalente al 1346 del Código Civil). Por un lado, se parte de la
observación que esta norma está diseñada para tutelar un interés del
deudor y “por ello tiene carácter dispositivo”. Por otro, se afirma que
“la autonomía de los privados en establecer una sanción en el ámbito
contractual encuentra un límite en lo dispuesto en el artículo 1384 del
Código Civil italiano (1346 del Código Civil), inspirado en el respecto
de los principios de adecuación y proporcionalidad”.

Se llega a sostener que “según la orientación prevaleciente, es nulo,

por directa contravención a la ley, todo pacto mediante el cual el
deudor renuncie a la facultad de solicitar la reducción”. Aparte del
carácter imperativo de la norma, en doctrina también se identifica su
naturaleza excepcional. Así, “a la norma en cuestión, justo porque
está dirigida a incidir en el reglamento negocial previsto por los
particulares, le ha sido atribuida la naturaleza excepcional, que
precluye la aplicación analó- gica”148. Ello va en concordancia con el
artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.

Los supuestos de reducción de la cláusula penal contenidos en el

artículo 1346 del Código Civil son: 1384 del Código Civil italiano como
el 1346 de nuestro Código Civil se refieren a la equidad. Sin embargo,
el primero también establece como criterio de reducción el interés del
acreedor al cumplimiento; mientras que el segundo, no. Sobre el
artículo 1384 del Codigo Civil italiano, se observa que “reducción
equitativa y función penal expresan legítimas exigencias de una
‘justa’ medida contractual sobre las cuales, se orientan los principios
de buena fe y corrección”. En nuestra experiencia nacional, contamos
con el artículo 1362 del Código Civil: Artículo 1362.- “Los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes”. El artículo 1346 del
Código Civil debe ser interpretado en atención a “dos fundamentales
coordenadas del diagrama decisorio: (i) La integración equitativa de
la eficacia de la cláusula y, (ii) la conservación sancionadora de la
función penal”. En doctrina, se sostiene que el artículo 1384 del
Código Civil italiano, al igual que el artículo 1346 del Código Civil, le
reconoce al juez “una discrecionalidad decisoria particularmente
restringida”.

En este sentido, “la discrecionalidad reglamentaria del juez sustancia

un poder que es característicamente ‘ritual’. Este debe ser ejercitado
en el respeto de las normas procesales vigentes, sobre las que se
basa el pronunciamiento formal”. La primera de ellas: Una debida
motivación.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

OBLIGACIONES DIVISIBLES:

Es aquella que es susceptible de ser descompuesta en tantas

prestaciones parciales homogéneas y de contenido cualitativamente
igual a la originaria.

OBLIGACIONES INDIVISIBLES:

Son aquellas que no pueden ser cumplidas por partes, bien sea en
razón de su objeto, o por disposición de la ley, o por virtud del acto
jurídico.

Cuando en la obligación sólo hay un deudor y un acreedor no es

necesario preguntarse si la misma es divisible o indivisible, porque es
claro que el deudor debe ejecutarla totalmente y no puede obligar al
acreedor a recibir su pago por partes según el artículo 1649 del
código civil. Es decir cuando solo hay un acreedor y un deudor, la
obligación debe cumplirse como si fuera indivisible.

La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación cobra interés cuando

esta es subjetivamente compleja por el aspecto pasivo o por
ambos. Si hay varios acreedores y varios deudores entre quienes no
exista solidaridad y el objeto es divisible, el crédito o la deuda se
divide de pleno derecho entre aquellos o estos.

Cuando el objeto de la obligación es indivisible, aunque no exista

solidaridad, cada acreedor tiene derecho a exigir la totalidad del
crédito y cada deudor responde de la totalidad de la deuda.

FUENTES DE LA INDIVISIBILIDAD:

La indivisibilidad de una obligación puede provenir de la naturaleza

de su objeto, del mandato legal o de la voluntad de los contratantes.

1.- Indivisibilidad por la naturaleza del objeto: Se debe hacer la

distinción entre las obligaciones de dar, hacer o no hacer.

A.- Obligaciones de Dar: Estas obligaciones que tienen por objeto

transferir la propiedad o constituir un derecho real en favor del
acreedor son, por lo general, divisibles. Los comuneros pueden
vender por separado su respectiva cuota en la cosa común y
mediante la transferencia, el acreedor puede recibir un pago
parcial. Por excepción, la ley considera indivisibles, como se puede
evidenciar del artículo 1583 del Código Civil.

B.- Obligaciones de Hacer y de No Hacer: Estas, por regla general

son indivisibles. Cuando la obligación de hacer consiste en la entrega
de cosas que no sea susceptible de división material, resulta
imposible su cumplimiento por partes. Ejemplo: La entrega de un
caballo.
Cuando consiste en la ejecución de un hecho, también la
indivisibilidad se impone. Ejemplo la obligación de pintar un cuadro.

Igual se puede decir respecto de las obligaciones de no hacer, cuya

infracción por mínima que sea implica su incumplimiento. Ejemplo: Si
la obligación es de no abrir un bar, lo mismo dejo de cumplir cuando
vendo un litro de aguardiente que cuando vendo toda clase de licores.
Es decir, no se puede hablar de cumplimiento parcial de esta especie
de obligaciones.

INDIVISIVILIDAD POR DISPOSICIÓN DE LA LEY: La

indivisibilidad puede provenir de la sola disposición de la ley cuando
la división del objeto es real o intelectualmente posible, pero el
legislador inspirado en motivos de conveniencia, prohíbe el
cumplimiento por partes de la obligación respectiva.

INDIVISIVILIDAD POR EL ACTO JURIDICO: Por regla general el

objeto de la obligación es susceptible de fraccionamiento y la ley no
se opone al cumplimiento parcial de ella; sin embargo, la obligación
puede quedar sometida al régimen de la indivisibilidad por la sola
voluntad de los contratantes. Ejemplo: Alberto y Bernardo se obligan
por $15.000 en favor de Carlos, ni la naturaleza ni la ley se oponen a
que Alberto pague solamente $7.500 y Bernardo $7.500, pero si se ha
pactado la indivisibilidad, se impone la unidad del pago.

La voluntad de las partes puede ser expresa o tácita.

EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD

EFECTOS POR EL ASPECTO ACTIVO: Según lo dispuesto por el

artículo 1584, cada uno de los acreedores puede exigir el pago total
de la obligación indivisible, lo mismo que en la solidaridad.

Esta solución no tiene inconveniente cuando el cumplimiento de la

obligación redunda en provecho de todos los acreedores, como ocurre
cuando el objeto de aquella consiste en una abstención.
Pero cuando la obligación es de dar o entregar una cosa, el pago a un
solo acreedor pone en peligro el derecho de los otros.

TRANSMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE:

La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor, en forma

tal que cualquiera de estos puede exigir también la totalidad de la
prestación debida. Pero esta regla, consagrada en el artículo 1585 es
aplicable a las obligaciones que son indivisible la naturaleza de su
objeto, tiene excepción en lo tocante a la indivisibilidad convencional,
pues cuando se trata de esta cada heredero del acreedor muerto solo
puede demandar su cuota o parte en el crédito, y la totalidad de este
no puede serlo sino mediante demanda conjunta de todos los
herederos.

DISPOSICION DEL CREDITO POR ALGUNO O ALGUNOS DE LOS

COACREEDORES.

Si la obligación indivisible existe en favor de varios acreedores, cada

uno de ellos tiene derecho a una parte o cuota en el crédito, de la que
puede disponer libremente. En consecuencia, cualquiera de ellos
puede condonar al deudor la parte que le corresponda o puede recibir
el precio de ella a anera de dación en pago. Pero ninguno de dichos
coacreedores tiene derecho sobre la totalidad de la obligación, lo que
le impide condonarla o recibir el precio de la cosa debida sin el
consentimiento de los otros y si lo llega a hacer, estos
podrán demandar la cosa abonando al deudor la parte o cuota
del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la
cosa, conforma a lo dispuesto en el artículo 1589 del código civil.

INTERRUPCION Y SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION:

La suspensión o interrupción de la prescripción en favor de uno de
los acreedores de la obligación indivisible aprovecha a los otros, a
pesar de que a ley no consagre expresamente tal efecto.