EXAMEN FINAL

El presente material será usado para el estudio del segundo parcial.

La primera parte, desarrollamos el delito de Concusión y el delito de Peculado [R.N. 525-
2015, Ayacucho]
La segunda parte, desarrollamos el delito de cohecho, abarcando sus diversas
modalidades delictivas y su estructura típica.
La tercera parte, desarrollamos el delito de enriquecimiento ilícito desde las tendencias
de interpretación de la jurisprudencia más actual.

La Conducta Prohibida en el Delito de Concusión

El artículo 382° del código penal tipifica el delito de concusión de la siguiente forma:

“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una
persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
ocho años”.

El bien jurídico protegido es el fin prestacional que cumple la administración pública de acuerdo a
nuestra Constitución. El objeto del bien jurídico es la legalidad del ejercicio de la función pública.

De esta manera, el funcionario público que comete el delito de concusión afecta la legalidad de los
servicios públicos, ya que abusa de su cargo para satisfacer fines privados mediante la incidencia
en la voluntad del particular. En otras palabras, las potestades públicas no le son conferidas al
funcionario para que este se aproveche de ellas y obtenga ventajas privadas a través del
constreñimiento de la voluntad del particular. El delito de concusión es un delito especial, toda vez
que el círculo de autores está limitado a los funcionarios públicos.

Esta delimitación se justifica en que todo sujeto, al ingresar a la función pública, adquiere las
potestades suficientes para lesionar el fin prestacional que la administración pública cumple en un
Estado Social y Democrático de Derecho, el funcionario público ejerce un control cualificado sobre
el bien jurídico tutelado a raíz del poder estatal del que dispone. Esta relación de dominio funcional
es la que justifica la prohibición contenida en los delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos. Si se comparte lo antes dicho, podemos afirmar que el núcleo de la
prohibición penal radica en el ejercicio ilegítimo de las funciones y facultades que el servidor
público detenta. Y ello en cuanto el uso de la actividad pública es el instrumento mediante el que
se lesiona o pone en peligro el fin prestacional de la administración pública en los delitos de
corrupción. El legislador penal utilizó los vocablos abuso del cargo para referirse a este mal uso de
la función pública.

Ahora bien, la característica especial del delito de concusión subyace en que el servidor público
abusa del cargo para obligar o inducir a una persona a dar o prometer indebidamente un bien o
beneficio patrimonial para sí o para otro. La Corte Suprema de Justicia hace referencia a este
elemento de la conducta prohibida de la siguiente manera:

“(…) este abuso del cargo incida sobre la voluntad del sujeto viciando la misma,
convirtiéndose en un constreñimiento o una inducción, es decir, conlleva al uso de
violencia, la que es ejercida sobre la víctima para doblegar su voluntad, de tal modo que
acceda a sus ilegítimas pretensiones (…)”

El delito de concusión exige como medio comisivo el uso de la violencia o amenaza que vicie la
voluntad del sujeto. De ahí que se afirme que en casos de concusión, el particular que entrega la
ventaja o dádiva siempre será eximido de cualquier tipo de imputación por otros delitos contra la
administración pública, como bien podría ser el caso del delito de cohecho, por ejemplo. Esta
respuesta jurídico-penal se fundamenta en la no exigibilidad de otra conducta con respecto a dicho
particular, ya que se encuentra bajo el estado de un miedo insuperable. Tomando en cuenta que el
miedo insuperable “no excluye la voluntariedad de la acción, sino que la priva de la normalidad
necesaria para que pueda imputarse penalmente al sujeto”, podemos señalar que en el delito de
concusión el particular sigue siendo consciente que la entrega del dinero o ventaja es contraria a
Derecho. Sin embargo, frente al contexto particular de amenaza o violencia en el que se encuentra
sería imposible exigirle que se comporte de otra manera y de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, el elemento “inducir” señalado por el tipo penal de concusión amerita una de
interpretación cuidadosa. De acuerdo a la teoría general del delito, la inducción o instigación es
una figura de la participación que es accesoria a la lesión del bien jurídico realizada por el autor. El
artículo 24° del Código penal define a la inducción o instigación como determinar dolosamente a
otro a cometer un hecho punible. Sin embargo, distinto es el supuesto en el que un sujeto
instrumentaliza a otro (a través del error o la coacción) para cometer un ilícito. Este supuesto
pertenece a la figura de la autoría mediata.

La autoría mediata, en su sentido clásico, se produce cuando el autor material de un ilícito actúa
sin libertad o sin conocimiento de la situación, ello provocado por la coacción o el engaño ejercido
por la persona de atrás. En el caso del delito de concusión, puede afirmarse que nos encontramos
ante un supuesto de autoría mediata en donde el particular actúa por medio de la coacción ejercida
por el funcionario público. Así pues, se descarta la relación inductor-inducido y se confirma la
instrumentalización de este último a través de la coacción. Asimismo, es necesario precisar que los
supuestos que recoge el tipo penal de concusión corresponden a situaciones en las que el
particular se encuentra alejado de cualquier vínculo con la administración pública. Por tanto, el
particular no tiene posibilidad alguna de acceder y afectar el bien jurídico penalmente protegido. La
concusión no sanciona la conducta del particular en tanto es víctima de violencia que anula su
voluntad. De esta manera, la concusión se diferencia del delito de cohecho en que el funcionario
público abusa de sus facultades y utiliza la violencia o el engaño para viciar la voluntad del privado
y obtener una ventaja patrimonial. Con otras palabras, el delito de concusión prohíbe a todo
funcionario público utilizar sus facultades para obligar al particular a entregarle una ventaja
patrimonial.

Delito de Peculado
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el delito de peculado sanciona al
funcionario o servidor público que se apropia o usa, para sí o para otro, caudales o
efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su
cargo, para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado, nuestro
sistema no solo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público,
sino, además, que ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado.

Como señala Fidel Rojas Vargas en Delitos contra la administración pública (Lima,
2003), solamente puede ser autor de peculado el funcionario o servidor público que
reúna las características de relación funcional exigidas en el tipo penal, es decir, quien
posea los caudales o efectos públicos como consecuencia de un deber de percepción,
custodia o administración de los mismos.

Tipo penal de peculado no requiere provecho económico para consumarse [R.N.

525-2015, Ayacucho]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 525-2015, AYACUCHO
Lima, diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.-

VISTOS
El recurso de nulidad interpuesto por el encausado Benny Orlando Velarde Valer contra
la sentencia de veintinueve de diciembre de dos mil catorce de fojas mil sesenta y seis,
expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, en el extremo
que condena al acusado como coautor de la comisión del delito contra la administración
pública, en la modalidad de peculado doloso agravado por extensión de tipo, en agravio
de FONCODES y el Estado Peruano; le impone, tres años de pena privativa de la
libertad, cuya ejecución queda suspendida por un periodo de prueba de un año, reparar el
daño causado, entendido esto como el pago de reparación civil a favor del agraviado bajo
apercibimiento de aplicársele el artículo cincuenta y nueve del Código Penal en caso de
incumplimiento; asimismo, inhabilitación por un año conforme al artículo treinta y seis,
incisos uno y dos del Código Penal. De conformidad con el Dictamen del señor Fiscal
Supremo en lo Penal.
Interviene como ponente la señora jueza suprema Chávez Mella.

CONSIDERANDO

• HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN

PRIMERO: Fluye de la acusación fiscal -fojas ochocientos cinco- que se atribuye a Benny
Orlando Velarde Valer, a los hoy absueltos Camilo Martínez Mendoza, Bernabé
Linares Alca, y a los acusados Sorino Gonzales Gonzales, Prescilio Saire
Licia y Adrián Alvaro Gómez, que en la construcción de la Obra “Puesto de Salud Umasi
BID III”, donde el recurrente fue ingeniero residente de obra, no habrían utilizado
adecuadamente el presupuesto asignado por el Fondo de Cooperación para el Desarrollo
Social – MINDES-FONCODES, por la suma de S/ 238,043.15 (Doscientos treinta y ocho
mil cuarenta y tres con 15/100 Soles). El diecinueve de octubre de dos mil nueve, el
supervisor zonal de FONCODES, a través del informe número 1123-2009-FONCODES-
EZA/SZ-BMP, da cuenta que en la ejecución de la obra en mención hubo un retraso de
trescientos cincuenta días, además de no haberse cumplido con la meta global del
proyecto que contempló la construcción con material noble, estructura mixta, cobertura de
loza aligerada inclinada con teja artesanal, un tanque séptico, dos pozas percoladeros, un
incinerador, más equipamiento, y según valorización presentada por el supervisor del
proyecto Camilo Martínez Mendoza, así como la verificación el referido supervisor zonal
es del noventa y siete punto cero seis por ciento, con un equivalente a la suma de S/
195,979.48 (Ciento noventa y cinco mil novecientos setenta y nueve con 48/100 Soles)
por lo que existe un faltante por el monto de S/ 5,932.66 (Cinco mil novecientos treinta y
dos con 66/100 Soles) que equivale al dos punto noventa y cuatro por ciento, relacionado
a la falta de construcción del incinerador; asimismo, en el rubro del costo indirecto habría
un faltante de S/ 8,043.13 (Ocho mil cuarenta y tres con 13/100 Soles), al haberse
efectuado pagos indebidos por gastos generales por la suma de S/ 123.48 Ciento
veintitrés con 48/100 Soles), falta de pagos de honorarios del supervisor de obra por un
monto de S/ 6,155.75 (Seis mil cincuenta y cinco con 75/100 Soles), sobre el cual no
habría sustento documentario mediante recibos de honorarios profesionales; además del
incumplimiento en el depósito del fondo de garantía por parte del residente de obra por un
monto ascendente a S/ 251.90 (Doscientos cincuenta y uno con 90/100 Soles) de acuerdo
al avance de la obra; por lo que el perjuicio ocasionado a FONCODES y al Estado
asciende a la suma de S/ 13,975.79 (Trece mil novecientos setenta y cinco con 79/100
Soles). Dichas conductas se encuentran tipificadas como delito contra la administración
pública – peculado doloso agravado, previsto en el tercer párrafo del artículo trescientos
ochenta y siete, concordante con su primer párrafo, concordante con el artículo
trescientos noventa y dos y con el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal.

• FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

SEGUNDO: La sentencia de mérito, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil catorce
funda su decisión advirtiendo que del análisis de los actuados, el presupuesto asignado
por FONCODES para el proyecto “Puesto de Salud Umasi – BID II” según los términos del
Convenio Específico Tripartito número 2020060126 fue de S/ 238,043.15 (Doscientos
treinta y ocho mil cuarenta y tres con 15/100 soles); en la ejecución de este proyecto el
encausado Benny Orlando Velarde Valer en su calidad de residente de obra
conjuntamente con el tesorero Sorino Gonzales Gonzales eran los únicos autorizados
para la administración de los recursos; asimismo, los gastos a realizarse tenían rubros
específicos, entre ellos, el pago de honorarios del supervisor de obra a quien no se le
pagó sus honorarios por el monto de S/ 6,901.04 (Seis mil novecientos uno con 04/100
Soles), monto que fuera acopiado indebidamente por los responsables del manejo
económico o presupuesto de la obra en mención, pues la pericia contable determinó un
“faltante de rendir” por la suma de S/7,109.04 (Siete mil ciento nueve con 04/100 Soles).
De este modo la responsabilidad penal del encausado Benny Orlando Velarde Valer se
encuentra acreditada, quien en su declaración instructiva admite no haber pagado al
supervisor de obra por instrucciones del Alcalde de Canaria y presuntamente porque no
realizó un buen trabajo, asimismo, se apropió del importe relativo a la retención de fondo
de garantía para la liquidación de la obra. Finalmente, conforme a lo precisado en el
Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, se tiene que el
acusado como supervisor de obra y como encargado de la vigilancia y el control del
presupuesto destinado para la ejecución de dicha obra, de acuerdo a lo previsto en el
artículo trescientos noventa y dos, lo califica como funcionario público, condición dentro
de la cual se apropió de caudales que le fueron confiados para su administración -primer
párrafo del artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal-, lo cual agrava la
conducta porque dichos caudales estuvieron destinados para la ejecución de una obra
destinada a un programa de apoyo social, tercer párrafo del acotado artículo. Por otro
lado, respecto de la responsabilidad penal de Camilo Martínez Mendoza, Bernabé Linares
Alca, Adrián Alvaro Gómez y Prescilio Saire Licia, el Colegiado Superior logró el estado
de certeza para determinar su responsabilidad penal en relación a los hechos imputados,
pues la sola circunstancia de su ligazón con el proyecto y ejecución de la obra no es
suficiente para concluir que los mismos hayan concertado a efectos de apropiarse del
dinero pues estos no administraban directamente los caudales asignados a la obra,
extremo no impugnado y mantiene la firmeza de la cosa juzgada.

• EXPOSICIÓN DE AGRAVIOS DEL IMPUGNANTE

TERCERO: El encausado Benny Orlando Velarde Valer formaliza su recurso a fojas mil
noventa, y sostuvo que:
a) No se ha compulsado adecuadamente los medios probatorios, pues está demostrado
que la obra “Puesto de Salud Umasi – BID II”, ciertamente tuvo un retraso en su
realización, pero fue concluida y entregada, y que el encausado no se apropió para si o
para otro la suma de S/ 6,156.00 Soles, monto que debía pagarse al supervisor Camilo
Martínez Martínez, suma que se destinó para la conclusión de la obra, con la previa
autorización del Jefe de Infraestructura de FONCODES;
b) Existe falta de motivación en la sentencia recurrida, dando mayor credibilidad a las
versiones proporcionadas a nivel policial por los ahora absueltos, sin embargo, a nivel
judicial los procesados se declararon confesos, vulnerando de esta manera la garantía de
motivación de las resoluciones judiciales estipulada en el inciso cinco del artículo ciento
treinta y nueve del Texto Constitucional.

• FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

CUARTO: Con relación al delito de peculado -artículo trescientos ochenta y siete del
código Penal-, debemos referir que con relación al aspecto probatorio, el Acuerdo
Plenario número dos-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, de fecha dieciséis de
noviembre de dos mil siete, destaca que la prueba pericial es de carácter
complejo que, consta, entre otros elementos, de operaciones técnicas, esto es,
actividades especializadas que realizan los peritos sobre el objeto peritado, y que en los
delitos que suponen una evidente trascendencia patrimonial contra el Estado, como lo es
el delito de peculado regulado en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal,
resultan pertinentes y relevantes para dilucidar tema probandum; máxime, si en el
supuesto típico implica desmedro patrimonial de los fondos o caudales estatales.
QUINTO: Cabe señalar, que para la comisión de dicho ilícito penal el sujeto activo debe
apropiarse o utilizar, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. Siguiendo la doctrina
jurisprudencial de las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, establecida
en el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, de fecha
treinta de setiembre de dos mil cinco, se afirma que, para la configuración típica del delito
de peculado, es necesario identificar los siguientes elementos materiales: a) existencia de
una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) la percepción,
administración o custodia; c) la apropiación o utilización; d) el destinatario; para sí o para
otro; e) caudales y efectos. Por otro lado, el principio de responsabilidad penal,
consagrado en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Penal, establece que
toda forma de responsabilidad objetiva está prohibida, en consecuencia para determinar
que una persona es jurídico-penalmente responsable de la comisión de un delito, no sólo
se debe tener en cuenta el resultado, sino, es necesario que su concreta intervención se
encuentre acreditada.
SEXTO: Habiéndose señalado lo pertinente respecto de la configuración del delito de
peculado, se tiene que el encausado Benny Orlando Velarde Valer tuvo la condición de
ingeniero residente de obra del proyecto “Puesto de Salud Umasi – BID II”, lo que se
corrobora mediante el contrato de locación de servicios celebrado entre este y el Núcleo
Ejecutor del referido proyecto -fojas noventa y dos-; se advierte que dentro de la cláusula
segunda, referida al objeto de dicho contrato, el encausado se encargó de la dirección
técnica de la obra, además de asesor.
SÉTIMO: La existencia de una relación funcional entre el encausado y los caudales
estatales así como su administración, quedan corroborados con el Convenio específico
tripartito entre el FONCODES, la Municipalidad Distrital de Canaria y el Núcleo Ejecutor
para el financiamiento de la fase de pre inversión e inversión del proyecto: “Puesto de
Salud Umasi – BID III (Const)” -fojas ochenta y siete- donde se establece que el Órgano
Representativo del Núcleo Ejecutor y el Residente (encausado), eran los responsables
solidarios por la buena utilización los recursos efectivamente desembolsados y por la
buena ejecución del proyecto. Asimismo, el tesorero y el residente, eran los únicos
autorizados para el anejo y administración de los referidos recursos, los cuales fueron
depositados a una cuenta bancaria de ahorros, cuyos titulares eran el tesorero del Núcleo
Ejecutor y el encausado quien por razón de su cargo se encontraba facultado para la
disposición de dichos caudales.
OCTAVO: Ahora bien, del Informe número ciento veintitrés-dos mil nueve- MIMDES-
FONCODES-EZA-/SZ-BMP -fojas ciento dos- suscrito por el ingeniero Benjamín
Machahuay Poma -Supervisor Zonal- advierte irregularidades en los costos de la obra y
en cuanto al porcentaje de ejecución de la misma, lo que requirió ordenar en autos una
Pericia cuyo Dictamen Pericial -fojas ciento cincuenta y nueve- suscrito por C.P.C. Juan
Flores Rojas -ratificado durante juicio oral en audiencia de quince de diciembre de dos mil
catorce obrante a fojas mil cuarenta y tres-, concluye:
5.1 Esta evidenciado que el manifiesto de gastos se ha incluido gastos debidos por pago
de honorarios del Supervisor de la Obra, por un importe de S/ 6,091.04 (Seis mil noventa
y uno con 04/100 Soles); 5.2 (…) se pagaron Honorarios del Residente obras sin efectuar
la retención por fondo de garantía para la liquidación de la obra por un importe de S/
1,038.00 (Mil treinta y ocho con 00/100 Soles); 5.3 Con respecto al presupuesto por la
Obra (…), existiendo por lo tanto faltante de rendir un importe de S/ 7,129.04 (Siete mil
ciento veintinueve y 04/100 Soles) cuyos responsables son los que ha refrendado el
Manifiesto de gastos, el residente de obra (recurrente), el tesorero de la obra Sorino
Conzales Gonzales y el Presidente del Núcleo Ejecutor Bernabé Linares Alca.
NOVENO: Es de advertir, que en relación a la falta de pago de los honorarios de Camilo
Martínez Mendoza -Supervisor de Obra-, el propio encausado Benny Orlando Velarde
Valer durante el contradictorio oral -audiencia de veintiséis de agosto de dos mil catorce
obrante a fojas novecientos treinta y cinco- reconoce no haber cancelado tales honorarios
toda vez que el tesorero del Núcleo Ejecutor refirió que el supervisor no acudía a trabajar.
Lo que se corrobora con el Informe número catorce-dos mil nueve-SUPERVISOR DE
PROYEXTOS/CMM -fojas cuarenta y seis- de fecha tres de julio de dos mil nueve,
suscrito por Camilo Martínez Mendoza (Supervisor de Proyectos) quien señala que se
encuentra pendiente el pago de sus honorarios por un monto de S/ 6,156.00 (Seis mil
ciento cincuenta y seis y 00/100 Soles), el cual fuera ilícitamente apropiado por el
Residente de Obra.
DÉCIMO: El acusado Benny Orlando Velarde Valer intentó justificar su accionar -como
lo es, apropiarse de recursos que estaban destinados al pago de honorarios del
supervisor de obra así como de no efectuar la retención de los impuestos respecto a sus
propios honorarios-sosteniendo que fue el tesorero del Núcleo Ejecutor, Sorino Gonzales
Gonzales, quien le refirió que no pagará los honorarios del supervisor por presuntas faltas
injustificadas al centro de labores, sin embargo, se advierte que tenía conocimiento del
procedimiento formal para dichas circunstancias por la misma función que desempeñaba,
máxime si por su condición profesional con estudios superiores, tenía la responsabilidad
de asesorar a los integrantes del Núcleo Ejecutor.
UNDÉCIMO: Que, la conducta en análisis se encuentra plagada del conocimiento expreso
que tenía el encausado acerca de que los recursos eran de pertenencia pública, además
de que la omisión en sus funciones generaba perjuicio en el patrimonio
estatal. Aunado a ello, cabe señalar que el elemento subjetivo del tipo -dolo- que se
requiere para que se configure este delito es el de dolo eventual, toda vez que no se
necesita ningún propósito especial o presencia de algún refuerzo subjetivo, como el “a
sabiendas”, el “ánimo de lucro” o la “finalidad de enriquecimiento”. Teniendo en cuenta
que, la posesión de los caudales o efectos de la que gozó el imputado debe basarse en el
ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas
de menor jerarquía (reglamentos). Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir,
estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando solamente la
facultad de disposición jurídica o disposición funcional.
DUODÉCIMO: Con respecto a lo señalado, el tipo penal de peculado no requiere que se
produzca para consumarse un provecho económico o utilidad para el sujeto activo o
tercero, aunque podría interpretarse que la incorporación de los caudales sea una
modalidad de provecho. Si bien es cierto, éste provecho no resulta requerible como
componente del tipo penal, sí resulta ser un dato objetivo -subjetivo que lo acompaña
tanto para los intraneus como para los extraneus. Constatar la existencia de provecho
para el agente público, en el proceso de las etapas del delito, una fase de agotamiento,
que de tipificar el delito resulta irrelevante; en ese sentido, la negativa del acusado en
cuanto a la comisión del delito, así como los agravios contenidos en su recurso
impugnatorio, solo constituyen simples argumentos de defensa dirigidos a evadir su
responsabilidad.
DÉCIMO TERCERO: Respecto al agravio denunciado sobre la falta de motivación de la
sentencia al absolver a Bernabé Linares Alca, Prescilio Saire Licia, Adrián Alvaro Gómez
y Camilo Martínez Mendoza, es de advertir que aquellos no han estado vinculados a la
disposición del dinero, la conducta de integrantes del Núcleo Ejecutor no es suficiente
para sustentar una condena, máxime si en dicho extremo existe un tácito desestimiento
del persecutor del delito al haber mostrado su conformidad.
DÉCIMO CUARTO: En ese sentido, este Supremo Tribunal comparte la decisión
del Ad quem, y constata que fluye en autos suficientes elementos probatorios que
respaldan la imputación hecha contra el encausado Benny Orlando Velarde Valer por el
delito de peculado doloso agravado; y estando a lo antes expuesto, queda acreditada no
solo la materialidad del delito acotado sino además la responsabilidad penal del acusado,
por lo que la pena impuesta, observando los principios de proporcionalidad, lesividad,
culpabilidad y razonabilidad resulta estar arreglada a ley.

DECISIÓN
Por estos fundamentos declararon:
NO HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia de veintinueve de diciembre de dos
mil catorce de fojas mil sesenta y seis, expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Ayacucho, que condena al acusado Benny Orlando Velarde Valer como
coautor de la comisión del delito contra la administración Pública, en la modalidad
de Peculado Doloso Agravado por extensión de tipo, en agravio de FONCODES y
el Estado Peruano; impone tres años de pena privativa de libertad cuya ejecución queda
suspendida por el período de un año sujetos al cumplimiento de reglas de conducta; e
inhabilitación por el plazo de un año conforme al artículo treinta y seis, incisos uno y dos
del Código Penal; fija en mil soles por concepto de reparación civil que deberá abonar en
forma solidaria a favor de la parte agraviada, sin perjuicio de restituir el monto apropiado;
con lo demás que contiene y los devolvieron.
S.S.
HINOSTROZA PARIACHI
VENTURA CUEVA
PACHECO HUANCAS
CEVALLOS VEGAS
CHÁVEZ MELLA
Delito de Cohecho
Bien jurídico
Los delitos de corrupción de funcionarios están inmersos dentro de un catálogo mucho más amplio
que es el de los delitos contra la administración pública (Título XVIII – Código Penal). En tal
sentido, se puede argüir que necesariamente cualquier acto de corrupción tiene que estar en
vinculación con la actividad estatal donde se desempeña el sujeto activo.

Esto es, que todas las figuras delictivas de corrupción de funcionario (cohecho) tienen como bien
jurídico la “correcta función pública”, que se encuentra englobada dentro de los principios
esenciales a cada una de las actividades prestadas por el Estado, dentro del marco de un Estado
Social y Democrático de Derecho.

De manera que si se llegara a evidenciar un comportamiento en donde se vulnerará el principio de

veracidad con la consiguiente imparcialidad que ésta genera para alguna de las partes
involucradas, definitivamente se está causando un perjuicio en el correcto funcionamiento de las
instituciones públicas. La actividad administrativa que está al servicio de la sociedad en general no
puede ser influenciada a través de bajos intereses lucrativos que están reñidos con la lealtad y la
moral.
La figura típica del cohecho se encuentra ubicada en la sección de delitos de corrupción en el
Código Penal, pues el funcionario instrumentaliza su cargo para conseguir su uso propio. Por
corromper se entiende ofrecer o aceptar una retribución, bien para eludir deberes nacidos de la ley
o para incumplirlos.

Naturaleza Jurídica del Cohecho como delito especial

• Delito bilateral: Para su consumación se exige la concurrencia de por lo menos dos sujetos
activos (corrupción activa y corrupción pasiva)

• Delito unilateral: No es necesaria una concertación o acuerdo corruptor, basta la

unilateralidad de iniciativa o proposición para la configuración punible del tipo.

El Código Penal peruano asume una posición ecléctica, que recoge la acción u omisión de
bilateralidad y unilateralidad al mismo tiempo de estas conductas reprochables, no siendo
necesariamente exigible un pacto de dos sujetos para que se configure el tipo, basta la acción
unilateral de simple solicitud por parte del funcionario o servidor público sin aceptación del
particular, o del particular que trata de corromper con dádivas, promesa o cualquier otro tipo de
ventaja.

Sin embargo, el verbo rector “aceptar” contenido en los arts. 394, 394, 395 y 398 CP hace
referencia a un criterio bilateral, es decir, que presenta una codelincuencia necesaria, siendo
sancionados ambos sujetos activos con la pena prescrita en el art. 393 CP.

El art. 393 del CP de 1991, introduce el vocablo “solicitar”, considerando en una misma figura 3
modalidades del ilícito penal: cohecho activo (solicitar), cohecho pasivo (aceptar) y el conocido en
la doctrina como cohecho subsiguiente (aceptar a consecuencia de haber faltado a sus deberes).
En esta última modalidad el funcionario o servidor público acepta el donativo, promesa o cualquier
otra ventaja por un acto que ya se ha realizado.
El “solicitar” configura la hipótesis de un delito formal o de mera actividad en que no se precisa la
producción de resultado material alguno.

El vocablo “solicitar” es sinónimo de pedir, requerir que denota una iniciativa en la corrupción.
Desde ese panorama se puede argüir que la iniciativa corruptora del funcionario es propia de la
concusión (art. 382 CP) y no del cohecho.
La solicitud o aceptación se hace antes de que el agente lleve a cabo los pactos propios de su
cargo, resultando irrelevante que se cumpla o no con la promesa, o se entregue donativo, o el
agente realice o no el acto debido, bastando la acción unilateral de simple solicitud o aceptación.

• Delito de mera actividad El delito se consuma con el solo hecho de solicitar, aunque el
destinatario no acceda a su demanda, y, también, con aceptar el ofrecimiento o promesa
aunque no llegue a concretarse. Por ello, este delito llega a ser un delito de mera actividad, lo
que hace imposible la tentativa.

Clasificación del delito de cohecho

El cohecho al ser un delito de participación necesaria, tienen que intervenir más de una persona: el
funcionario y un particular, por lo que también se castiga a los particulares que insta el funcionario
a cometer el delito de cohecho. Algunos autores dicen que es un delito bilateral, pero los delitos del
funcionario y del particular son autónomos y responden a intereses distintos. Por ello, y en lo que
respecta a la clasificación tradicional se puede apreciar el siguiente esquema :
• SEGÚN LA CUALIDAD O CALIDAD DE LA PERSONA

a) COHECHO PASIVO.- Constituye un delito especial, propio del funcionario o servidor

público que deja corromper. Lo comete el funcionario que solicita, acepta la promesa o
recibe los presentes regalos o dádivas del particular a cambio de la realización de un acto
propio de su cargo.

Desde ese enfoque, se podrá apreciar esta clasificación en los siguientes artículos:

Artículo 393. Cohecho pasivo propio

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que
las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1
y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos
1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días multa.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y
2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
días multa.

Artículo 394. Cohecho pasivo impropio

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a
su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1
y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar
a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los
 incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días multa.

Artículo 395.- Cohecho pasivo específico

El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro
análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir
en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1
y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa.
El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro
análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de
un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos
1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-
multa.

Artículo 396. Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales

Si en el caso del artículo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar
jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1
y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa.

b) COHECHO ACTIVO.- Puede ser realizado por cualquier persona sin exigencia de la
cualificación profesional a excepción del abogado que tiene una tipificación especial. En
estos casos es el particular quien toma la iniciativa de corromper al funcionario. Lo comete
el particular que ofrece, promete o entrega una dádiva, promesa o regalo a cambio de una
determinada resolución del funcionario público. Así las cosas, se podrá verificar dicha
clasificación en los siguientes tipos penales:

Artículo 397. Cohecho activo genérico

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus
obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para
que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin
faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Artículo 397-A. Cohecho activo transnacional

El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un
funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional
público donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio
provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u
omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su
obligación para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de
actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días-multa.

Artículo 398. Cohecho activo específico

 El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un
Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo con el
objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e
inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario,
relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena
privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación
accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la
pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación
accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días-multa.

• SEGÚN EL ACTO REALIZADO POR EL FUNCIONARIO PÚBLICO

a) COHECHO PROPIO.- Si actúa en contra de sus obligaciones. El objeto es la obtención de

un acto propio del cargo contrario al ordenamiento jurídico.
Ante lo expuesto, este delito se consumará en forma distinta dependiendo de la específica
modalidad de cohecho pasivo de que se trate.

En el primer supuesto de hecho delictivo: aceptar donativo, promesa, cualquier ventaja o

beneficio para realizar u acto u omisión en violación de obligaciones, la consumación se
produce con la complacencia que pone de manifiesto el sujeto público, es así un tipo penal
de simple actividad y de peligro para el bien jurídico. La aceptación de la promesa, el
simple pacto o concurso de voluntades (el pactum sceleris) perfecciona la figura penal.

La modalidad de cohecho pasivo que se concreta mediante el verbo rector de solicitar

donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio para realizar un acto u omisión en
violación de obligaciones, o a consecuencia de haber faltado a ellas, es de simple
actividad, importando por lo mismo una puesta en peligro para el bien jurídico. El delito se
consuma con la ejecución del acto de solicitar no importando la complacencia (concurso de
voluntades) o negativa del destinatario de la solicitud, bastando que ésta llegue a su
destino. Se trata asó de una variante de cohecho pasivo propio que pone en peligro el bien
jurídico imparcialidad en el desarrollo de las funciones y servicios públicos.

Finalmente, cabe indicar que no cualquier medio corruptor es típico para consumar el
delito, deberá tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora.

b) COHECHO IMPROPIO.- Si actúa conforme a los deberes de su cargo. Su objeto es un

acto propio del cargo conforme al ordenamiento jurídico. Es el más grave porque se
infringe el principio de legalidad y es un acto ilícito y está dentro de sus competencias.

En buena cuenta, el delito admite consumación a través de tres supuestos. En el

comportamiento pasivo de aceptar el medio corruptor, la consumación es formal con la
simple complacencia. En el comportamiento de recibir, el tipo penal es de resultado por lo
mismo su consumación supondrá la entrega o concesión efectiva del medio corruptor. En
el cohecho pasivo impropio mediante solicitud, la consumación al igual que el aceptar es
formal, es decir se produce con el acto simple de la petición (delito de actividad) dirigida al
sujeto que proveerá el donativo, la promesa, ventaja o el beneficio indebido.

LOS MEDIOS CORRUPTORES:

a) EL DONATIVO
El donativo penalmente relevante de los delitos de corrupción es aquel bien mueble o inmueble
dado o prometido a cambio de los actos u omisiones del funcionario o servidor público, no siendo
debido legalmente. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder
objetivo para mover o motivar la voluntad y los actos del funcionario o servidor público hacia una
conducta deseada y que resulta provechosa para el que otorga o promete. Son características del
donativo: la corporeidad, idoneidad y estimación económica, capacidad para ser transferible,
ilegitimidad, el poseer sentido finalístico o teleológico, tener suficiencia motivadora.
b) LA PROMESA
Este mecanismo corruptor viene a ser el ofrecimiento hecho al funcionario o servidor de efectuar la
entrega del donativo o la concesión de la ventaja o beneficio en un futuro convenido. Ofrecimientos
imposibles de cumplir, o de contenido fantástico o inexistentes no reúnen condiciones de idoneidad
y suficiencia, los que nos conducirán a situaciones de delito imposible de corrupción o delitos
putativos. En igual sentido, si son promesas vagas e imprecisas.

c) EL BENEFICIO
Por beneficio se habría que comprender el provecho o la utilidad personal obtenida de modo ilícito
por el agente, cuando ello no pueda ser subsumido en los alcances significativos del donativo o la
ventaja.

CUESTIONAMIENTOS:
a. ¿El delito de cohecho pasivo impropio tutela el patrimonio público?
El tipo penal de cohecho pasivo impropio no solo tutela el correcto desempeño de la función
pública sino también el patrimonio público unido al debido cumplimiento del Derecho Administrativo
funcional”.

b. ¿Para la configuración del delito de cohecho es necesario el cumplimiento del pago, la promesa
o acto indebido?
“En el delito de cohecho el solo acuerdo de voluntades configura el tipo penal, no siendo necesario
el cumplimiento del pago, de la promesa o del acto indebido, ya que el bien jurídico protegido es la
regularidad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccionales
o administrativos. La tentativa no se admite en los delitos de mera actividad, cómo el delito de
cohecho en general”.

c. ¿Se configura el delito de cohecho impropio cuando un juez de paz cobra una suma de dinero
por ejercer su función?
“Si bien está acreditado que el acusado cobró cuando ejercía el cargo de juez de paz no letrado,
también lo es que como funcionario no remunerado por el Estado, por el cargo que ejercía, está
justificado, máxime si el monto cobrado parece razonable y proporcional al servicio prestado, por lo
que no se dan los presupuestos del cohecho impropio”.

La labor de la Procuraduría Publica: el cobro de las reparaciones civiles.

Según el Decreto Legislativo N° 168 y su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N° 017 –
2008 – JUS), la representación y defensa jurídica de los intereses del Estado en el ámbito local y
regional, en sede administrativa, arbitral, militar y constitucional, y ante las cortes nacionales e
internacionales, está a cargo de los procuradores públicos. Los procuradores integran el Sistema
de Defensa Jurídica del Estado, cuyo ente rector es el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
y actúan según los diversos temas que afectan a las entidades de la cual dependen
administrativamente (ministerios, gobiernos regionales y locales, organismos constitucionales
autónomos, entre otros). También pueden ejercer dicha representación según criterios de
especialidad: por designación especial del Consejo de Defensa Jurídica del Estado o por razones
de “necesidad” o “gravedad”. En este caso, la defensa jurídica del Estado está a cargo de los
procuradores públicos especializados, uno de los cuales es el Procurador Anticorrupción.
Las competencias del Procurador Anticorrupción están precisadas en el artículo 46 del Decreto
Supremo N° 017 – 2008 – JUS, el cual delimita sus ámbitos de intervención a toda investigación
preliminar, preparatoria o proceso judicial relacionado con los ilícitos penales contemplados en las
secciones II, III y IV del Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal. En estos
casos, el objetivo central de la defensa jurídica del Estado es asumir y defender la pretensión
reparatoria generada por el delito de corrupción materia de juzgamiento (artículo 97° del Código
Procesal Penal).

A partir de este objetivo central, la labor del Procurador Anticorrupción se diferencia del rol que
corresponde al Ministerio Público a través de sus Fiscales Anticorrupción. A los Fiscales, como
defensores de la legalidad y el interés público, les corresponde la titularidad del ejercicio de la
acción penal y la persecución pública del delito (artículo 60 y siguientes del Código Procesal Pena).
En tanto, que el Procurador, constituido como actor civil para tal efecto, le corresponde la
titularidad de la acción civil (art. 11.1° del Código Procesal Penal). Aun cuando la ley faculta
inicialmente al Ministerio Público a asumir la titularidad de esta última, dicha legitimación cesa
cuando el principal perjudicado por el delito interviene en el proceso penal a título de actor civil. En
el caso de delitos de corrupción el principal perjudicado es el Estado y, por ello, corresponde al
Procurador Anticorrupción la titularidad de la “pretensión reparatoria”.

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO

El delito de enriquecimiento ilícito en la legislación peruana
El delito de enriquecimiento ilícito, previsto en el artículo 401º del Código Penal, tomando como
base la Ley Nº 29758, complementada por la Ley Nº 30111. Quedando el tipo penal de la siguiente
manera:
“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su
patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las
entidades, organismos o empresa del Estado, o está sometido a la prerrogativa del
antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez
ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio
o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su
declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de
su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”

No obstante, la fórmula propuesta por la Convención Interamericana Contra la Corrupción es más

precisa que la utilizada en la legislación peruana, pues la Convención precisa los criterios para la
verificación de esta infracción:
1) Que exista un incremento del patrimonio de un funcionario público.
2) Que este incremento patrimonial resulte excesivo respecto de sus ingresos legítimos durante el
ejercicio de sus funciones; y,
3) Que no puede ser razonablemente justificado por el funcionario público.

En ese sentido, el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal, de fecha 20 y 21 de junio del
2008, en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito estableció lo siguiente:

“Es necesaria la configuración de una relación de causalidad, toda vez que por la
naturaleza del ilícito, el funcionario debe haber hecho uso de su cargo para incrementar
 ilícitamente su patrimonio. El Ministerio Público debe probar que el funcionario público se
ha enriquecido ilícitamente, en el periodo que tuvo dicha condición”.

El delito de enriquecimiento ilícito como delitos de peligro concreto

Establecer el delito de enriquecimiento ilícito como un delito de peligro concreto indica que para su
configuración no solo requerirá que el sujeto activo – funcionario o servidor pública- incremente su
patrimonio durante el ejercicio de su cargo, sino que aquel peligro tiene que ser concreto, y se
hace concreto por medio de una pericia, la que permitirá establecer el incremento significativo del
patrimonio, tomando como base su declaración jurada, situación que convertirá en ilícita su
actuación. En este sentido, no se requerirá el vencimiento del plazo dada por la Administración
Pública para que el funcionario justifique dicho incremento significativo.

Por tanto, para que “A” sea imputado penalmente por este delitos solo tendrá que enriquecerse de
manera indebida, mediante el abuso de la función pública que ejerce. En base a ello no se exige
un peligro abstracto, o lesión, sino, un punto intermedio entre ambas, que viene a ser el delito de
peligro concreto. Sin embargo, se debe destacar que ello no puede equipararlo a un delito de
“mera sospecha”.

Tipo objetivo del delito de enriquecimiento ilícito.

Esta figura es entendida como una figura de actuación dolosa del funcionario o servidor público
que se enriquece mediante abuso de su cargo, lo que se clarifica en el incremento ilícito de su
patrimonio.

Debemos tener en cuenta que la imputación objetiva para los casos de enriquecimiento ilícito solo
operará para el caso de desvalor de resultado, es decir, desvalor del resultado del funcionario
público, resultando que no debe entenderse como un delito de lesión, porque ya sostuvimos eso no
es posible, toda vez que por su subsidiario no se identifica una lesión directa, sino un peligro de
lesión, por eso la configuramos como un delito de peligro concreto.

El bien Jurídico Protegido

El bien jurídico es la dañosidad social, de esa manera se puede concebir una conducta humana
como injusto penal. De ese modo se puede ubicar una doble funcionalidad, por un lado, como
fundamento de un tipo penal, y el otro, como límite al poder estatal (ius puniendi). Por tales
razones el “bien jurídico” es el criterio nuclear en el derecho penal.

Bajo estas consideración, el bien jurídico es identificado como todas aquellas circunstancias dadas
o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema, debiendo tomar como punto de partida los principios fundamentales establecidos
en la Constitución a través de los cuales se enmarcan límites al poder punitivo del Estado.

Ahora, en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito, el bien jurídico protegido parte de nuestra
propia Constitucional Política, ya en su momento por el artículo 22º de la Constitución Política de
1933, la Constitución de 1979, en su artículo 62º, y actualmente en la constitución política vigente
de 1993, en su artículo 41º. Aquella es la base fundamental de la cual se debe partir para su
conceptuación y ubicación normativa.
Asimismo, respecto al bien jurídico protegido y naturaleza jurídica del delito de enriquecimiento
ilícito, la jurisprudencia señala:

“Lo que se lesiona en el delito de Enriquecimiento Ilícito es el bien jurídico penal

“Administración Pública”, el mismo que significa: ejercicio de funciones públicas,
observancia de los deberes de cargo o empleo, continuidad y desenvolvimiento normal de
dichos ejercicios, prestigio y dignidad de la función, probidad y honradez de sus agentes y
protección del patrimonio público”

Abuso del cargo

Este es el primer elemento normativo que todavía – a pesar de haberse reemplazado el término
“durante el ejercicio del cargo” por “abusando del cargo”-, permite establecer la conducta prohibida
de este delito, porque con ello se busca identificar el momento en que debe producirse el ejercicio
abusivo por parte del funcionario.

Brinda así el ámbito de actuación en la que se debe desempeñar el funcionario público (según la
Constitución Política, Resoluciones, Reglamento de Organización y Funciones), sirviendo como
barrera de imputación, en caso contrario, es decir, de vulnerarse estos presupuesto estaremos
ante un abuso del cargo. El incremento ilícito del patrimonio del funcionario público tiene que
haberse dado aquel desempeñaba el cargo público.

Solo de esa manera puede ser entendido como un abuso durante el cargo, cuyo límite es el tiempo
que dura la elección de la que fue objeto (sea por elección popular o cargo de confianza).

El ejercicio del cargo es el medio que utiliza el funcionario para enriquecerse ilícitamente. S e toma
el vínculo o cargo del funcionario como el momento en que se tiene que dar el enriquecimiento
ilícito. Este criterio se identifica con una abanico abierto, por ejemplo, respecto a qué delitos
pueden originar un enriquecimiento ilícito, si solo delitos funcionariales, o también delitos comunes.
Creemos que estaremos ante este delito en todos los aspectos, pues, el punto central para imputar
al funcionario o servidor público es el incremento ilícito de su patrimonio, sin posibilidad de
justificarlo, sin importar el medio o forma de realización, así como la naturaleza del delito.

De esta manera, la jurisprudencia indica:

“Que los actos constitutivos del incremento patrimonial no justificados resulten vinculados al
ejercicio de la función o cargo del agente del delito (vinculo funcional)”

Importancia del nexo causal

Si bien la causalidad actualmente es una figura que por sí sola no permite atribuir responsabilidad
a una persona, se hace necesario en todos hecho delictivo, aquella relación del nexo causal, como
elemento inicial que luego debe ser completado con la imputación objetiva.

La importancia del nexo causal fue tomado en cuenta por el Pleno Jurisdiccional Superiores
Nacional Penal, de fecha 20 y 21 de junio de 2008. En cuanto al delito de enriquecimiento ilícito se
estableció lo siguiente:

“Es necesaria la configuración de una relación de causalidad, toda vez que por la
naturaleza del ilícito, el funcionario debe haber hecho uso de su cargo para incrementar
ilícitamente su patrimonio. El Ministerio Público debe probar que el funcionario público se
ha enriquecido ilícitamente, en el periodo que tuvo dicha condición”

En tal sentido, debe existir una relación causal entre el cargo que ocupa el funcionario público y el
incremento ilícito producido. Es decir, una relación de causa (cargo público) efecto
(enriquecimiento).
De no existir tal criterio, no estaremos ante este delito, pues, la conducta será atípica. Así, si por
ejemplo, el funcionario público en ejercicio de su cargo recibe una millonaria herencia familiar, la
cual, está claro, desborda y marca un desbalance de su patrimonio. Bastará, con la justificación de
tales ingresos, en sí lícitos, dada por el funcionario.

Algunas cuestiones del delito de enriquecimiento ilícito.

a. ¿Cómo se configura el delito de enriquecimiento ilícito? ¿Corresponde al Estado probar
que el agente se enriqueció de modo apreciable e injustificado?
El delito de enriquecimiento ilícito se configura con la acción de enriquecerse
patrimonialmente de manera apreciable e injustificada durante el ejercicio de la función
pública, quebrando la rectitud requerida en la función. Esta injustificación resulta de la
comprobación –con base en las pruebas colectadas– de que no se sustenta en los
ingresos registrados del agente; y, en definitiva, cuando ese aumento del patrimonio
excede crecidamente y con evidencia las posibilidades económicas provenientes de los
ingresos legítimos del sujeto (sin justa causa comprobada). No se trata de un delito que
se configure por la mera no justificación; siendo que corresponde al Estado acreditar el
injustificado enriquecimiento apreciable vinculado al ejercicio de la función pública.

b. ¿Cómo se fija el monto de la pena y de la reparación civil en el delito de enriquecimiento

ilícito?
“Con respecto a la reparación civil impuesta por el Colegiado, debe comprender la grave
afectación a los valores fundamentales del Ejército Peruano, al Estado y a la sociedad en
su conjunto; de otro lado, para efectos de la determinación de la pena es necesario se
tenga en cuenta la naturaleza del delito, las condiciones personales del inculpado, quien
cuando ocurrieron los hechos, desempeñaba el alto cargo de Ministro de Estado en la
cartera del Interior, situación que fue alevosamente menoscabada por las ingentes sumas
de dinero con que se lesionó el erario nacional que es patrimonio de todos los peruanos,
que bien pudieron haberse utilizado para amenguar las crecientes necesidades de un
pueblo con lacerantes condiciones de pobreza y miseria, siendo por ello necesario que
desde esta máxima instancia de justicia suprema se ejemplarice con severidad legal y, de
ese modo se contribuya al afianzamiento de nuestro sistema institucional democrático,
debiéndose también tenerse presente la pluralidad de participantes en los
acontecimientos que vienen siendo procesados en diferentes Juzgados Anti-corrupción; la
extensión del daño causado, la forma y circunstancias de la comisión del hecho criminoso
previsto en el artículo cuarentiséis del Código Penal; ameritándose por las condiciones
expuestas modificar la pena impuesta”.

c. Los hechos y medios de prueba que acreditan el enriquecimiento ilícito.

“La pericia contable, proporciona un dato concluyente, que valorado en su conjunto con
las circunstancias objetivas que a continuación se indican, generan convicción sobre la
materialidad del delito y la responsabilidad penal del impugnante Rodríguez Huerta, al
establecer la existencia indubitable de un desbalance patrimonial ocurrido entre los años
de mil novecientos noventa y seis y mil novecientos noventa y siete, cuyo monto ha sido
especificado en el último dictamen ampliatorio y que corresponde a la suma de
cuatrocientos diez mil ochocientos cuarentiocho dólares americanos, como resultado del
mayor saldo acumulado en mil novecientos noventa y siete, que estas conclusiones han
sido reafirmadas en la diligencia de ratificación pericial realizada en el acto oral; que el
período cuestionado es históricamente coherente con las fechas en que se realizaron las
adquisiciones de los certificados bancarios (véase detalle cronológico de ingresos y
egresos) y, como tal, permiten concluir la ilegitimidad de las sumas dinerarias con las que
se adquirió los certificados bancarios, los que además no han podido justificarse”.