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ABREVIATURAS USADAS

art.(s). : artículo(s)
art. cit. : artículo citado
C. : Corte
C. de : Corte de Apelaciones de
Cap. : Capítulo
C. C. : Código Civil
cons. : considerando
C. P. : Código Penal
C. P. C. : Código de Procedimiento Civil
C. P. P. : Código de Procedimiento Penal
C. P. R. : Constitución Política de la República
C. S. : Corte Suprema
D. F. L. : Decreto con Fuerza de Ley
D. L. : Decreto Ley
F. M. : Revista Fallos del Mes
inc.(s) : inciso(s)
I.P.C. : Indice de Precios al Consumidor
Nº : número
ob. cit. : obra citada
pág.(s) : página(s)
Rev. : Revista de Derecho y Jurisprudencia
s.e. : sin editar
s.f. : sin fecha
sec. : sección
sent. : sentencia
sem. : semestre
t. : tomo
vol. : volumen
PROLOGO

La responsabilidad civil es, desde hace ya más de cincuenta


años, una institución jurídica de plena actualidad en los países
más desarrollados. El interés por ella no decae, a pesar de la
abundancia de estudios doctrinales. Las nuevas publicaciones
se suceden y se analizan las nuevas perspectivas que genera,
dado que nuevos problemas se suscitan, no obstante que los
principios en que se basa son de sobra conocidos. Piénsese,
por ejemplo, en las cuestiones originadas por los daños causa-
dos a consecuencia de la contaminación por transfusiones san-
guíneas, que han obligado a dictar, en países como Francia,
cuerpos legales para crear un sistema de indemnización a quie-
nes contraen, por esa vía, el Sida o ciertos tipos de hepatitis, o
las que se desarrollan a propósito del daño ocasionado al me-
dio ambiente, o a los derechos de la personalidad por los me-
dios de comunicación social, o los que genera la responsabilidad
profesional, en especial la de los médicos y centros hospitala-
rios y la proveniente de productos defectuosos. Por otra parte,
en el propósito de indemnizar plenamente a la víctima, incluso
más allá de lo que pueda ser legítimo, la jurisprudencia, en
esos países, admite nuevos aspectos constitutivos de daños, es-
pecialmente no patrimoniales, con lo cual se emprenden nue-
vos estudios doctrinales y así, cada día más, la responsabilidad
civil tiende a abarcar todos los ámbitos del derecho. Todo ello
es lugar común en países en que el análisis de la responsabili-
dad civil tiene larga tradición, como es el caso del derecho
francés o el derecho de torts anglosajón. Los congresos y jorna-
das sobre temas de responsabilidad son comunes y buen ejem-
plo han sido algunas de la “Association Henri Capitant”
12 PROLOGO

dedicadas a la responsabilidad en la construcción (Travaux de


l’Association Henri Capitant, t. XLII, Litec, París, 1991) y obras
clásicas se mantienen al día en nuevas ediciones (por ejemplo,
entre otras, Tort Law, por B. S. Markesinis y S. F. Deakin, 3ª edi-
ción, Oxford, 1994; G. Viney, La responsabilité civile. Conditions,
t. 1, 2ª edición, L.G.D.J., París, 1995, etc.). Pero aun en otros
países que han llegado más tarde a sumarse a ese interés doc-
trinario, como es el caso de España, sucede igual cosa, donde
ya se analizan las perspectivas que la responsabilidad civil tiene
para los años próximos (R. de Angel Yagüez, Algunas previsiones
sobre el futuro de la responsabilidad civil, Civitas, Madrid, 1993) o
se editan revistas especializadas en la materia (ej., Iniuria. Re-
vista de Responsabilidad Civil y Seguro).
Frente a ese panorama comparativo, nuestra realidad es
muy otra. La doctrina, los prácticos y la jurisprudencia siguen
aún guiándose por la obra clásica del Decano Alessandri, que
tiene ya más de cincuenta años y que él escribiera siguiendo de
cerca la doctrina de la primera edición del clásico tratado de
H. y J. Mazeaud de los años treinta, adoptándose soluciones
que, por lo clásicas, resultan en la hora actual, las más de la
veces, inapropiadas. De allí que haya que destacar muchas sen-
tencias que, guiándose más por el buen criterio que por funda-
mentos doctrinarios, hacen intentos por responder a nuevas
realidades en la necesidad de reparación.
Todo ello es impropio para un país que exhibe, a veces con
exageración, sus avances económicos, que, según se nos dice,
nos llevarán en cortos años hacia una sociedad desarrollada eco-
nómicamente. Pero esta va generando, como se sabe por la ex-
periencia de los países desarrollados, nuevos daños y nuevas
exigencias doctrinarias al derecho de la responsabilidad.
Es, así, digno de la mayor consideración y estímulo todo
estudio serio que se haga entre nosotros sobre la responsabili-
dad civil, porque contribuye a una renovación tan necesaria en
esta materia que será cada día de mayor actualidad práctica.
Por ello es con especial agrado que escribo estas líneas para
presentar la obra de don José Luis Diez Schwerter sobre El
daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina. El joven autor fue
un alumno distinguido en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Concepción, donde como profesor de Derecho
Civil pudimos apreciar su interés por el estudio del derecho
mucho más allá de las exigencias reglamentarias. Además, aceptó
PROLOGO 13

ayudarnos en un trabajo de investigación, nunca acabado por


lo demás, sobre la responsabilidad civil y fue entonces que, con
el material que él había reunido, decidió hacer parte de lo que
nosotros no terminamos. Ha recopilado y sistematizado no me-
nos de quinientas sentencias publicadas en las diversas revistas
jurídicas nacionales sobre la materia, tomando como punto
inicial el año 1943, que es el de edición de la obra del Decano
Alessandri. Luego las ha examinado a la luz de los criterios
doctrinales que les son aplicables. Así, primero hay una orde-
nación de la jurisprudencia nacional en torno al concepto de
daño, a sus variedades, con especial énfasis en el material y en
el denominado daño moral, respecto a los requisitos del daño,
a su prueba, a las formas en que se determina y repara. Los
más diversos aspectos del daño reparable aparecen estudiados;
pero con un análisis crítico, ayudándose con una acertada bi-
bliografía, tanto nacional como extranjera.
No es posible en esta presentación destacar algunas cuestio-
nes sobre otras en el mérito de la obra. Pero recorriendo sus
páginas, es posible anotar cómo resaltan algunos criterios mante-
nidos por nuestros tribunales en materia de daño y que, vistos a la
luz de la doctrina más reciente, resultan tan discutibles. Buen
ejemplo puede encontrarse con los variados aspectos del daño
moral, que las sentencias, como lo recuerda el autor, dan por
establecido sin prueba y como una consecuencia ineludible de
ciertos hechos, doctrina que, en su tiempo, criticara el recordado
profesor Fueyo Laneri, o en la total ausencia de algún criterio
mínimamente objetivo para hacer la avaluación de los daños no
económicos, cuando parece necesario mantener, al menos, algu-
nas bases que permitan fijar una regla jurisprudencial en busca de
una equidad. Entre nosotros, nadie sabe por qué en caso de
muerte o lesión corporal se fija como pretium doloris un cierto
monto de la reparación, de forma que por un mismo daño, las
sumas concedidas a título de indemnización son las más dispares
que puedan darse, y ello resulta evidente de los ejemplos de sen-
tencias más recientes extraídos por el autor.
Curioso es constatar también que nuestros tribunales, en la
materia en cuestión, adoptan, en múltiples ocasiones, soluciones
que resultan adecuadas a la circunstancia; pero sin reparar en
los problemas jurídicos que están detrás. Es el caso de la licitud
del daño. El autor analiza la cuestión al examinar sentencias que
han aceptado la reparación del daño moral a la madre ilegítima
14 PROLOGO

o a concubinos, en los cuales los fundamentos de los sentencia-


dores han insistido en la existencia del daño, pero no en lo
concerniente a la licitud, que tanto ha preocupado en otros
derechos; es sobre ello que se ha centrado el debate.
Un pormenorizado análisis de la jurisprudencia sobre la
reparación del daño en nuestros tribunales aparece en la últi-
ma parte de la obra. Allí se tratan todas las cuestiones que han
sido y son debatidas al respecto en la práctica chilena. En efec-
to, en esta materia, como en otras, la Corte Suprema no ha
cumplido su rol esencial, que es el de fijar la regla de derecho
mediante la creación de la doctrina jurisprudencial, y, atendi-
da la forma en que se están resolviendo los recursos de casa-
ción en el último tiempo, nos parece difícil que ello se haga en
el futuro, aun después de la última reforma procesal que ha
limitado el recurso de queja. De este modo, mientras a veces se
acepta, por ejemplo en lo que se refiere a reajustes de la in-
demnización como fecha de inicio, la demanda, en otras es el
hecho dañoso, en otras la sentencia final. En materia de lucro
cesante, causado por la muerte del sostenedor de la familia, a
veces se aplica un criterio de promedio de ganancias posibles
esperadas del fallecido, según su edad; pero otras esa misma
medida se estima inadecuada por no responder a las exigen-
cias de certeza que requiere la ley.
La obra del señor Diez será, así, de enorme utilidad para los
abogados en un tema que, como ha sucedido en otras partes, irá
creciendo en importancia por el número de casos que se llevan
a los tribunales; pero también por sus complejidades doctrina-
rias y aun por los montos que han de discutirse en cada ocasión.
Además, servirá como punto de referencia a quienes deseen
profundizar en el estudio de la responsabilidad civil, porque hay
en ella sugerencias y conclusiones que merecen debate. Es de
esperar que otros trabajos sigan al del señor Diez para enrique-
cer nuestra bibliografía sobre la responsabilidad civil. Tal vez
quiera él mismo, más adelante –y si el ejercicio de la abogacía
no le absorbe del todo, como lamentablemente nos sucede a
tantos–, proseguir con sus investigaciones, porque la obra que
ha escrito es signo de que en él hay buen futuro.

RAMON DOMINGUEZ AGUILA


Profesor de Derecho Civil
PRESENTACION

Dos objetivos se pretenden alcanzar con la elaboración de esta


obra:
a) Recopilar y sistematizar la jurisprudencia de nuestros
tribunales relativa al daño extracontractual, y
b) Formular comentarios críticos en torno a dichos pro-
nunciamientos.
Para realizar lo primero procedimos a examinar los princi-
pales catálogos de sentencias que se publican en nuestro país,
como son la Revista de Derecho y Jurisprudencia, la Gaceta de
los Tribunales, la Revista Fallos del Mes, la Gaceta Jurídica y la
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción. Especial-
mente acuciosos fuimos en la revisión de la jurisprudencia pos-
terior al año 1940, por cuanto la anterior había sido citada,
casi totalmente, en las obras de don Arturo Alessandri Rodrí-
guez (De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chile-
no, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1943) y de don
Orlando Tapia Suárez (De la responsabilidad civil en general y de la
responsabilidad delictual entre los contratantes, Memoria de Prue-
ba, Publicaciones del Seminario de Derecho Privado de la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Concepción, Escuela Tipográfica Salesiana, Concepción, 1941).
Fruto de esta investigación lo constituyen varios cientos de
sentencias que incluimos en el desarrollo de este trabajo.
Para cumplir el segundo objetivo tratamos de emitir nues-
tro parecer en cada una de las cuestiones que sobre el tema se
han ventilado en los estrados nacionales. Opinión que muchas
veces se vio influida por la doctrina chilena y extranjera que,
con más luces que nosotros, ha abordado la materia.
16 PRESENTACION
PROLOGO

Este estudio se encuentra dividido en cuatro capítulos, a


saber:
Capítulo I: “Del daño extracontractual en general”,
Capítulo II: “Del daño moral extracontractual”,
Capítulo III: “De la prueba de los daños extracontractuales”, y
Capítulo IV: “De la reparación de los daños extracontrac-
tuales”.
En el Capítulo I se analizará lo relativo al concepto genéri-
co de daño, al rol que éste cumple dentro de la responsabili-
dad civil extracontractual, a los requisitos que debe tener para
que sea reparable, a las diversas clases que existen y a las facul-
tades de que disponen los tribunales del fondo y la Corte Su-
prema en dichas materias.
En el Capítulo II trataremos el daño moral extracontrac-
tual, abordando aspectos tales como su concepto, la admisibili-
dad de su reparación, su consagración constitucional, las formas
en que se presenta, las categorías o especies que existen, la
situación particular de los que provienen de las imputaciones
injuriosas contra el honor o crédito de una persona, los sujetos
activos de la acción destinada a obtener su reparación y la
posibilidad de que las personas jurídicas puedan sufrirlo.
El Capítulo III estará dedicado al estudio de los diversos
problemas que genera la prueba de los daños extracontractua-
les, tanto materiales como morales.
En el Capítulo IV, después de una genérica introducción,
nos referiremos separadamente al resarcimiento de los perjui-
cios materiales y morales, tratando aspectos tales como las for-
mas de reparación, el momento en que se coloca el juez para
avaluarlos, los factores que debe considerar en esta avaluación,
las variaciones del daño, la incidencia de la desvalorización
monetaria, la aplicación de reajustes e intereses, su cómputo,
el hecho de la víctima como causal de exoneración parcial de
responsabilidad civil, las facultades de los jueces del fondo y de
la Corte Suprema en la materia, entre otros.
Finalizaremos este trabajo exponiendo las principales con-
clusiones que arroja la investigación realizada.
CAPITULO I

DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL


EN GENERAL

1. CONCEPTO

1.1. SITUACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código Civil no define la voz “daño”, no obstante que


en variadas oportunidades hace uso de ella.1 Así, por ejemplo,
en materia de responsabilidad extracontractual el art. 1437 se-
ñala que “las obligaciones nacen, (...) ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos”; el art. 2314 exige, por su parte, que
exista un daño para que el que haya cometido un delito o
cuasidelito sea obligado a indemnizarlo, y el art. 2329, refirién-
dose a la extensión del daño, expresa que “por regla general
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona debe ser reparado por ésta”. Ninguna de estas
disposiciones, sin embargo, se detiene a dar, expresamente, un
concepto de daño.
Esta omisión legislativa ha obligado a que autores y jueces
afronten, en su tarea interpretativa, la difícil labor de esbozar

1 El profesor Fernando Fueyo Laneri nos indica que el Código emplea la voz

“daño” aproximadamente cincuenta veces, el verbo “dañar(se)” ocho veces, y la


derivación “dañoso” una vez (Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones,
pág. 355, Editorial Jurídica de Chile, 1991). Un estudio más acabado sobre el
punto lo efectúa el autor recién citado en su obra Repertorio de voces y giros del
Código Civil chileno, t. I, págs. 323 a 325, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid-Santiago de Chile, 1952.
18 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

una noción de daño, existiendo al respecto disparidad de opi-


niones, las que en el campo jurisprudencial llevan a resolver
de manera contradictoria variados problemas.2

1.2. TENDENCIAS SOBRE LA MATERIA

Durante mucho tiempo en los derechos civiles de orientación


romanista se entendió al daño como una “disminución del
patrimonio”, siguiendo las enseñanzas dadas por Paulo en el
derecho romano.3
Sin embargo, contemporáneamente, esta noción aparece
superada y los autores, muchas veces influidos por sus propias
legislaciones, se agrupan, principalmente, en dos posiciones a
la hora de conceptualizar el daño, ellas son:
a) Una concepción jurídica, que postula que el daño está inte-
grado de dos elementos:
i) Uno de hecho, representado por la lesión, perjuicio o
menoscabo, y
ii) Uno jurídico, que implica, en general, el atentado a un
derecho.4
Esta tesis ha gozado de la aceptación de la doctrina y juris-
prudencia belga y francesa.5
b) Una tendencia que no diferencia la concepción vulgar de daño
de una pretendida noción jurídica, estimando que lo hay toda vez
que se lesione un simple interés, aunque no sea un derecho
subjetivo.6 “El daño es así entendido como un hecho y caben

2 Así, por ejemplo, las vacilaciones en torno a la admisibilidad o no del daño

moral –hoy en gran parte superadas–, a la extensión del daño a reparar, a la


reajustabilidad de las indemnizaciones fijadas, no son sino reflejos de concepcio-
nes disímiles del daño.
3 Formica, citado por Peirano Facio, Jorge, en su obra Responsabilidad extra-

contractual, Nº 198, pág. 356, nota 4, Editorial Temis, Bogotá, 1981.


4 Otros autores, como Minozzi, exigen la lesión de un “bien jurídico”, o de

un “interés legalmente tutelado”, como Giusiana, o utilizan otras fórmulas que


en el fondo conducen a la idea de antijuridicidad. Al respecto véase, Peirano
Facio, ob. cit., Nº 199, pág. 358.
5 Peirano Facio, ob. cit., Nº 199, pág. 358.
6 En este sentido opina Eduardo A. Zannoni, El daño en la responsabilidad

civil, Nos 1 a 12, págs. 1 a 37, 2ª edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1987.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 19

en él las lesiones a sentimientos, las alteraciones a situaciones


de hecho, etc.”.7
Siguiendo esta última tendencia, el concepto de daño re-
sulta ser comprensivo de más situaciones, al ser más amplia la
idea de simple interés que la de derecho subjetivo.

1.3. DOCTRINA NACIONAL

En su clásica obra De la responsabilidad extracontractual en el Dere-


cho Civil chileno el profesor Arturo Alessandri Rodríguez expre-
só que daño es “todo detrimento, perjuicio, menoscabo o
molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, liber-
tad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.”,8 añadiendo que
aquél supone la destrucción, “por insignificante que sea, de las
ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que
goza un individuo”.9-10
Difiere así del pensar de los hermanos Mazeaud –cuyas
explicaciones siguió en variados pasajes de su obra11–, pues
estos autores franceses ven en el daño un atentado a un “dere-
cho adquirido”.12
El decano Alessandri fundamentaba su posición señalando
que el Código Civil no exigió que “el perjuicio, detrimento o
menoscabo consista en la lesión de un derecho de que la vícti-
ma sea dueña o poseedora, como sostienen algunos”,13 sino

7 Domínguez Aguila, Ramón, “Consideraciones en torno al daño en la res-

ponsabilidad civil. Una visión comparatista”, en Revista de Derecho, Universidad


de Concepción, Nº 188, julio-diciembre 1990, págs. 136 y 137.
8 Alessandri Rodríguez, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Dere-

cho Civil chileno, Nº 138, pág. 210, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile,
1943.
9 Idem.
10 Estas mismas palabras fueron repetidas por la C. de Santiago en el fallo de

30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950, 2º sem., pág. 509.


11 Nos referimos a la obra de Henri y Léon Mazeaud, Traité théorique et

pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, tres tomos, 2ª edición,


Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1924.
12 Al respecto véase, Mazeaud Henri y Léon, y Tunc, André, Tratado teórico y

práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, vol. 1, Nos 275 a 290,


págs. 387 a 422, traducción de la 5ª edición por Luis Alcalá-Zamora y Castillo,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961.
13 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 138, pág. 210.
20 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

que simplemente se limita a decir “que el que ha inferido daño


a otro es obligado a la indemnización (arts. 1437, 2314, 2316,
2323, 2326 a 2329) y daño, según su sentido natural y obvio, es
el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado
a alguien”.14
Agregaba que el art. 2315 no contradice su conclusión, ya
que, reglando sólo el daño causado en las cosas, se limita a
aplicar las reglas generales estableciendo que pueden accionar
para obtener su indemnización todos los que resulten damnifi-
cados, cualquiera sea la calidad en virtud de la cual gozan de la
cosa, es decir, bien se trate del dueño, poseedor, tenedor, usu-
fructuario, usuario o habitador.
Por último, indicó que negar la reparación a una persona que
fue privada de una ventaja de que gozaba por el hecho de que
ésta no constituye un derecho, no es fundamento suficiente.15
Alessandri Rodríguez concibe así al daño como un hecho,
alejando de su seno la idea de ilicitud.
No obstante lo indicado, existen autores nacionales que
siguen una concepción jurídica de daño. Tal es el caso de
Fernando Fueyo Laneri, autor que tomando palabras del pro-
fesor argentino Roberto Brebbia señala que el daño jurídico
puede entenderse como “la violación de uno o varios de los
derechos subjetivos que integran la personalidad jurídica de
un sujeto, producida por un hecho voluntario, que engendra
en favor de la persona agraviada el derecho de obtener una
reparación del sujeto a quien la norma imputa el referido he-
cho, calificado de ilícito”.16 Quedando en evidencia que en su
noción de daño va incluida la idea de ilicitud, pues se exige “la
violación de uno o varios de los derechos subjetivos que integran la
personalidad de un sujeto”.
Ahondando sobre el punto, Fueyo Laneri nos indica que
los derechos subjetivos pueden ser patrimoniales, que al ser
lesionados generan un daño patrimonial, o extrapatrimonia-
les, cuyo menoscabo dará lugar a un daño extrapatrimonial o
moral.17

14 AlessandriRodríguez, ob. cit., Nº 138, pág. 210.


15 AlessandriRodríguez, ob. cit., Nº 138, págs. 210 y 211.
16 Brebbia, Roberto, citado por Fueyo Laneri en Cumplimiento..., pág. 364.
17 Fueyo Laneri, Cumplimiento..., pág. 364.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 21

El profesor Domínguez Aguila es también partidario de


una concepción jurídica del daño, pero en otro sentido. Existi-
rá daño para él cuando se lesiona una “situación jurídica” y no
un “derecho”, fórmula “más amplia y comprensiva de casos en
que no existe propiamente un derecho”.18

1.4. JURISPRUDENCIA NACIONAL

Nuestra jurisprudencia mayoritaria entiende al daño como la


lesión a un simple interés. Sin embargo, una tendencia minori-
taria lo concibe como un atentado a un derecho subjetivo. De
ello nos pasamos a ocupar.

1.4.1. Posición mayoritaria.


El daño como lesión a un simple interés

Los postulados que sobre la materia formulara Arturo Alessan-


dri Rodríguez hace ya más de cincuenta años calaron hondo
en nuestros jueces, quienes, usualmente, no han hecho distin-
gos entre la concepción jurídica y vulgar de daño, al entender
que éste es toda lesión a un simple interés o a una situación de hecho
de la víctima de un delito o cuasidelito civil.
Afirmamos lo anterior por varias razones, a saber:
a) Se ha definido expresamente al daño como “todo menos-
cabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la
pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden
patrimonial o extrapatrimonial”.19 No requiriéndose que el me-
noscabo o pérdida afecte a un derecho subjetivo o a “bienes” y
“beneficios” jurídicos para que estemos en presencia de daño.
b) Se ha dicho, además, que “no es necesario que el perjui-
cio, detrimento o menoscabo consista en la lesión o pérdida de
un derecho que la víctima sea dueña o poseedora”,20 porque “el

18
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 156, nota 132.
19
C. de Santiago, 3 de junio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 65. En este
sentido véase también C. de Santiago, 30 de agosto de 1950, Gaceta de los
Tribunales, 1950, 2º sem., pág. 509.
20
C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950,
2º sem., pág. 509, cons. 9º.
22 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

daño engendrará responsabilidad delictual o cuasidelictual cada


vez que lesione intereses tanto materiales como morales”.21 La
responsabilidad civil surge así “cuando se transgrede una nor-
ma jurídica que afecte el interés de una determinada perso-
na”.22
c) Por lo demás, en muchas oportunidades nuestros tribu-
nales recurren al Diccionario de la Real Academia Española de
la Lengua en busca del sentido natural y obvio de la voz “daño”,
acogiendo el mandato del art. 20 del Código Civil.23 Remisión
que deriva de la asimilación que nuestros sentenciadores ha-
cen de la noción jurídica y vulgar de este término.
d) Un argumento más categórico aún lo constituyen los
variados casos en que se ha reparado a quienes sufrieron la
privación de meras ventajas o beneficios de que gozaban, sin
que ellos hayan constituido derecho alguno.24
En este sentido se resolvió indemnizar a una madre los
perjuicios materiales y morales que le irrogó la muerte de su
hijo ilegítimo, por cuanto “el art. 2314 expresa que el que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro
está obligado a repararlo, reparación que debe recibir el perju-
dicado, principio que la ley establece sin considerar la natura-
leza del daño ni quiénes sean las personas a las cuales alcanza
el mal producido por el hecho ilícito; y el art. 2315 sólo señala
en forma explicativa quiénes, aparte del dueño o poseedor de
la cosa que ha sufrido el daño, pueden reclamar la indemniza-
ción del perjuicio, y en el caso actual, en la demanda se pide el
resarcimiento del daño material sufrido por la demandante
con la muerte de su hijo, fundada en la ayuda pecuniaria que
le proporcionaba; por lo cual no es factor decisivo para acoger
la acción el que no se haya justificado su calidad de heredera

21 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 7º. En el

mismo sentido, C. S., 29 de noviembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 323,
cons. 10.
22 C. S., 6 de noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181.
23 Ejemplos de sentencias que han procedido de esta manera son: C. S., 8 de

septiembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 4ª, pág. 182, cons. 14; C. de Chillán, 5 de
octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85, y C. S., 10 de agosto de 1971. Rev.,
t. 68, sec. 4ª, pág 168.
24 Jurisprudencia sobre este punto, anterior a 1940, se puede consultar en

Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 138, pág. 211, nota 3.


DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 23

de la víctima y, por tanto, no ha sido violado el art. 2315 del


Código Civil”.25
Inspirada en la misma doctrina, la Corte de Apelaciones de
Santiago acoge la acción civil tendiente a obtener la indemni-
zación de los perjuicios materiales y morales causados a raíz de
un cuasidelito de homicidio, no obstante que al actor y a la
víctima directa sólo los unía un matrimonio religioso (incapaz
de producir derechos y obligaciones civiles entre ellos).26 Al
respecto se indicó que “la ley no exige que exista vínculo jurí-
dico entre la víctima del delito o cuasidelito y la persona que
reclama la indemnización, por los daños que a su vez haya
experimentado como consecuencia del hecho ilícito. Esta últi-
ma, al deducir la acción de reparación del daño, ejercita un
derecho propio y no derivado o transmitido de la víctima di-
recta”.27
En lo concerniente al daño moral se reafirma lo indicado,
por cuanto se indemniza a personas que no tenían derecho
alguno derivado de relaciones jurídicas con la víctima inmedia-
ta. En este sentido la Corte Suprema señaló que “la reparación
del daño moral puede ser demandada por la víctima inmediata
o directa y los que sin tener esa calidad también lo sufren en
razón de que el daño inferido a aquélla los hiere en sus pro-
pios sentimientos o afectos, incluso aun cuando no sean sus
herederos o parientes”.28-29 Ello es así porque nuestros jueces
entienden que el derecho a obtener la reparación de estos
perjuicios nace cuando se sufre un dolor o molestia (en nues-
tro concepto cuando se atenta a un interés extrapatrimonial),
y en esta situación se puede estar sin necesidad de tener una
vinculación jurídica con la víctima directa.
Todo lo expuesto nos permite concluir que la jurispruden-
cia nacional concibe al daño como todo menoscabo, detrimento,
lesión, molestia o perturbación a un simple interés del que sea titular
una persona o de la situación de hecho en que ésta se encuentre.
Criterio concordante con el sentir de Peirano Facio, para quien

25 C. S., 9 de septiembre de 1946. Rev., t. 44, sec. 1ª, pág. 130, cons. 6º.
26 C. de Santiago, 3 de enero de 1945. Gaceta de los Tribunales, 1945,
1er sem., pág. 232, cons. 3º.
27 Idem.
28 C. S., 15 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 1ª, pág. 128.
29 Al respecto véanse también, Cap. I, 3.4. y Cap. II, 7.
24 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

daño simplemente es “la diferencia, perjudicial para la víctima,


entre su situación antes de sufrir el hecho ilícito y después del
mismo”.30
Esta amplia concepción jurisprudencial ha permitido in-
demnizar el daño moral, el daño emergente y el lucro cesante,
aplicar reajustes e intereses a las sumas fijadas como indemni-
zación y admitir una amplia gama de sujetos activos de la ac-
ción de responsabilidad civil extracontractual. Puntos que serán
tratados más adelante.

1.4.2. Posición minoritaria.


El daño como lesión a un derecho subjetivo

En oportunidades nuestra jurisprudencia se ha inclinado por


una concepción jurídica de daño.
Prueba de ello lo constituye el fallo de 5 de octubre de
1970, en que la Corte de Apelaciones de Chillán, diferencian-
do la noción de daño que entrega el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua de una de alcances jurídicos,
afirma que aquél es “todo detrimento o menoscabo que una
persona experimente por hecho o culpa de otro, sea en su
persona, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatri-
moniales”.31
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho
que “los daños son de dos grandes categorías: daños patrimo-
niales y daños morales, y que derivan de la consecuencia lógica
de la clasificación de los derechos subjetivos en derechos patrimo-
niales y los extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad.
La violación de los primeros provoca el daño patrimonial. La
lesión de los segundos constituye el daño moral o extrapatri-
monial”.32

30
Peirano Facio, ob. cit., Nº 202, pág. 361.
31
C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85.
32
C. de Santiago, 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6. En el
mismo sentido, C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123,
pág. 47, cons. 1º, y C. de Santiago, 12 de mayo de 1992. Gaceta Jurídica Nº 143,
pág. 103.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 25

1.5. NUESTRA POSICIÓN

Somos de la idea de que en nuestro medio no existen razones


valederas para concebir al daño como la lesión de un derecho.
Si el legislador no impuso a su respecto la concurrencia de
ilicitud, mal podría exigirla el intérprete.
El contenido del perjuicio no podrá alejarse de lo que acon-
seja su sentido natural y obvio, desde que rige a su respecto lo
preceptuado en el art. 20 del Código Civil.
Daño es así, para nosotros, toda lesión, menoscabo o detrimento
a simples intereses de la víctima, entendiendo por interés “todo lo
que es útil, cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable,
con tal que sea un bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, cause
una felicidad y rechace un dolor”.33
Los intereses, a su vez, pueden ser patrimoniales o extrapa-
trimoniales. La lesión de los primeros origina un daño patri-
monial o material, en tanto que el menoscabo de los segundos
hace surgir un daño extrapatrimonial o moral.34

2. ROL JURIDICO DEL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD


CIVIL EXTRACONTRACTUAL

2.1. INTRODUCCIÓN35

Resulta claro que todo intento de estudio de la responsabili-


dad civil extracontractual debe detenerse en el análisis del daño
o perjuicio. Sin embargo, afloran dificultades cuando se trata
de precisar el rol jurídico que éste tiene en aquélla. En doctri-

33
Ihering, citado por Santos Cifuentes, “El daño moral y la persona jurídi-
ca”, en Derecho de daños, varios autores, Primera Parte, Cap., XVII, pág. 404,
Ediciones La Rocca, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 1991.
34
En este sentido, véase a Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la
responsabilidad civil, Nº 557 ter, pág. 203, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.
Sobre el concepto de estas clases de daños se volverá en el Cap. I, 6.
35
Hemos circunscrito el análisis de este punto a lo concerniente a la respon-
sabilidad extracontractual; sin embargo, el planteamiento del problema y sus
alternativas de solución, también son aplicables al ámbito contractual de la res-
ponsabilidad civil.
26 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

na existen variados planteamientos al respecto,36 los que en


general no han sido desconocidos para nuestros jueces, según
veremos en seguida.

2.2. EL DAÑO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD


CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Tradicionalmente se ha considerado que el daño es un elemento


indispensable de la responsabilidad civil extracontractual,37 “desde
que ésta tiene como objetivo principal –según comúnmente se
admite– un fin reparatorio del daño causado”.38
La lógica nos indica que para que exista responsabilidad
civil extracontractual y, por consiguiente, la obligación de re-
parar, es necesario tener algo que reparar. Así, por lo demás, lo
exige el principio “no hay acción sin interés” (de particular
importancia en nuestro sistema procesal).
En el plano positivo esta idea encuentra asidero en lo pre-
ceptuado en los arts. 1437, 2314 y 2329, entre otros, del Códi-
go Civil.
Inspirada en estos postulados, la Corte de Apelaciones de
Chillán dijo expresamente que “el daño es elemento indispensable
de la responsabilidad extracontractual y así se desprende, por ejem-
plo, de lo dispuesto en los arts. 1437, 2314 y 2329 del Código
Civil”.39

36 Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, págs. 124 a 129.


37 De esta manera discurren, por ejemplo, Mazeaud, Henri y Léon, y Tunc,
André, ob. cit., t. I, vol. 1, Nos 208 a 214, págs. 293 a 298; Orgaz, Alfredo, El daño
resarcible; actos ilícitos, Nº 4, págs. 37 y 38, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1952; y entre nosotros, Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 137, págs. 209 y 210;
Ducci Claro, Carlos, Responsabilidad civil (ex-contractual), Nº 226, pág. 141, El Im-
parcial, Santiago, Chile, 1936, y Tapia Suárez, Orlando, en su excelente Memo-
ria de Prueba, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual
entre los contratantes, Nº 98, pág. 130, y Nos 136 y 137, págs. 172 a 175, Publicacio-
nes del Seminario de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Concepción, Escuela Tipográfica Salesiana, Concep-
ción, 1941.
38 Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, págs. 124 a 129.
39 C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85, cons. 34.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 27

2.3. EL DAÑO COMO PRESUPUESTO


DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Se afirma también que el daño, más que un elemento de la


responsabilidad civil, es un presupuesto de ella sea contractual o
extracontractual.40-41
En tal sentido nuestra Corte Suprema, resolviendo un asun-
to de orden extracontractual, señaló que “del conjunto de pre-
ceptos que rigen las indemnizaciones provenientes del daño se
desprende que su procedencia presupone la existencia de un
perjuicio, menoscabo, disminución o pérdida para quien lo
experimenta o sufre, y la obligación de indemnizarlo para el
que lo produce como consecuencia de un delito o cuasideli-
to”.42
La misma idea tuvo en mente la Corte de Apelaciones de
Concepción cuando resolvió que “un hecho ilícito, esto es,
contrario al ordenamiento jurídico vigente, es fuente de res-
ponsabilidad civil, cual es de que se trata este proceso, sólo a
condición de que se haya ocasionado un daño, tal cual está
previsto por los arts. 1487, 2284 y 2314, entre otros, del Código
Civil”.43

2.4. EL DAÑO COMO CONDICIÓN DE LA ACCIÓN


DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Por último, se ha estimado que el daño “no es un elemento


esencial del acto ilícito, sino sólo condición de la acción por daños
y perjuicios, puesto que existen hipótesis de sanción al acto ilíci-

40
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 126.
41
Sin embargo, se puede señalar como excepción el caso de la cláusula
penal, por cuanto con ella queda fijada de antemano la suma que se pagará en
caso de incumplimiento de una obligación contractual, sin importar si en los
hechos se produjo un daño ni, en caso afirmativo, cuál fue su monto.
42
C. S., 29 de noviembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 323, cons. 10;
citada a su vez por la C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª,
pág. 66, cons. 13.
43
C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 46.
28 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

to en ausencia de todo daño, como ocurre en el caso de nuli-


dad de los negocios jurídicos”.44
Este criterio también ha sido recogido por nuestra juris-
prudencia, al señalar que “desde la perpetración del hecho
culposo o doloso, nace la acción civil para obtener la repara-
ción de los daños, condicionada a que éstos realmente se pro-
duzcan”.45

2.5. SITUACIÓN JURISPRUDENCIAL

En verdad nuestros tribunales, más allá de alinearse por una u


otra de las posiciones antes expuestas, simplemente entienden
que la presencia del daño en la responsabilidad civil extracon-
tractual es indispensable. Establecida que sea la ilicitud, aparece
el daño “al centro del análisis de la responsabilidad civil y ésta
no tendría sentido sin él”.46
A continuación traeremos a colación pronunciamientos ju-
diciales sobre variados aspectos de la responsabilidad civil que
reflejan la veracidad de este aserto.
a) En cuanto al daño como fuente de la obligación de indemnizar:
se indica que “lo que caracteriza al cuasidelito civil es el hecho
de inferir injuria o daño a otra persona: ésta es la fuente de la
obligación de indemnizar el daño causado”.47
b) En cuanto a la exigibilidad del daño como elemento que
diferencia al delito penal del delito civil y a la responsabilidad penal
de la responsabilidad civil: se afirma que “la característica esen-
cial del delito civil consiste en que el hecho ilícito que impor-
ta, infiera injuria o daño a otra persona, circunstancia ésta
que marca la diferencia con el delito penal, que es toda ac-

44
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 126.
45
C. de Santiago, 18 de abril de 1980. Rev., t. 77, sec. 2ª, pág. 28. En el mismo
sentido la Corte Suprema recientemente expresó que tratándose de un ilícito,
como el de autos, “para que nazca el derecho a pedir indemnización, es necesario
que se haya producido el daño. Antes no hay derecho para demandar perjuicios”
(C. S., 18 de diciembre de 1995, Gaceta Jurídica Nº 186, pág. 21, cons. 3º de la
sentencia de reemplazo dictada al acogerse recurso de casación en el fondo).
46
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 127.
47
C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950,
2º sem., pág. 509.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 29

ción u omisión voluntaria penada por la ley, con prescinden-


cia del factor injuria o daño a la víctima del delito. De ahí
entonces que la responsabilidad penal y civil puedan coexistir
respecto de un mismo hecho cuando el delito o cuasidelito
de donde derivan es a la vez civil y penal, esto es, cuando se
ha inferido injuria o daño a la persona o bienes de otro, y,
además, está penado por la ley”. 48 Añadiéndose que “hay oca-
siones en que el delito penal no da origen, necesariamente, a
la acción civil, y ello ocurre cuando el delito no causa daño o
injuria a otro”.49-50
c) Aplicando el principio “no hay acción sin interés”: se señala
que “no existiendo daño indemnizable, procede rechazar la
demanda civil dirigida contra el encartado”.51
d) En cuanto a la importancia de la prueba del daño: se resuel-
ve que “acreditada la existencia de un delito, bastará probar la
naturaleza, monto y demás particularidades del daño, para que
sea procedente la acción civil, sin consideración alguna a la
pena, cualquiera que sea la naturaleza de ésta”.52
e) En cuanto al titular de la acción de indemnización de perjui-
cios: se sostiene que “la responsabilidad civil surge del hecho
dañoso en favor de la víctima del daño y el derecho a hacerla
efectiva no pertenece al Estado, sino a quien sufrió el perjui-
cio”.53
Finalmente, advertimos que en nuestra exposición partire-
mos de la base de que el daño constituye un elemento de la
responsabilidad civil extracontractual, por ser éste el postulado
que prima en Chile.

48 C. de Iquique, 18 de junio de 1953. Rev., t. 50, sec. 4ª, pág. 81.


49 Idem.
50 A este respecto véase Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. I, vol. 1, Nº 208, págs. 292

y 293, quienes hacen presente que el daño como elemento de la responsabilidad


civil distingue a ésta de la responsabilidad moral y de la responsabilidad penal,
por cuanto en el ámbito moral se castiga al pecado sin atender a si hay o no
resultado, y en materia penal, habiendo un principio de ejecución, surge la
responsabilidad, aun cuando el delito no se consume, pues la sociedad se ha
visto perjudicada al amenazarse el orden social, y esto ocurrirá con prescinden-
cia de si hay un daño de orden privado o un particular perjudicado.
51 C. de Punta Arenas, 15 de julio de 1989. Rev., t. 86, sec. 4ª, pág. 89.
52 C. S., 19 de julio de 1960. Rev., t. 57, sec. 4ª, pág. 155.
53 C. S., 13 de octubre de 1965. Rev., t. 62, sec. 4ª, pág. 444.
30 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

3. REQUISITOS O ELEMENTOS DEL DAÑO


EXTRACONTRACTUAL REPARABLE

3.1. I NTRODUCCIÓN

Establecidos ya el concepto y el rol jurídico del daño, diremos


ahora que no todo interés lesionado, perturbado o menoscaba-
do puede ser reparado, toda vez que para ello es menester que
el perjuicio cumpla algunos requisitos o reúna algunos ele-
mentos, cuales son:
a) El daño debe originarlo una persona distinta al ofen-
dido;
b) El daño debe consistir en una turbación o molestia anor-
mal;
c) El daño debe provenir de la lesión a una situación lícita
(necesidad de que el interés invocado sea lícito);
d) El daño debe ser cierto;
e) El daño no debe estar reparado. Improcedencia del cú-
mulo de reparaciones.
De alguno de ellos dio cuenta expresa la Corte Suprema en
fallo de 16 de octubre de 1954, al señalar que “son condiciones
de la reparación que el daño consista en la violación de un
interés legítimo, que los perjuicios sean ciertos y que estos
perjuicios sean directos”.54 Los restantes, como veremos, se pue-
den inferir de otros pronunciamientos judiciales.
Estos requisitos han de cumplirlos tanto los perjuicios ma-
teriales como los morales.

3.2. E L DAÑO DEBE ORIGINARLO UNA PERSONA


DISTINTA AL OFENDIDO

Para que estemos en presencia de un daño reparable, es nece-


sario que éste provenga de la acción u omisión de una persona
distinta al individuo que lo sufre.
Por ende, cuando el daño lo genera el propio ofendido no
puede decretarse su reparación, por cuanto, en un hipotético

54 C. S., 16 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 488, cons. 8º.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 31

juicio indemnizatorio, se confundirían en una parte las calida-


des de actor y demandado, lo que es inaceptable.
A más, esa pretensión reparatoria iría en contra de la
noción misma de responsabilidad, entendida como “la obliga-
ción que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufri-
do por otra”.55 La que claramente parte de la base que hay, a
lo menos, dos sujetos distintos: el causante del daño y el que
lo sufre.
Más aún, en el terreno positivo, nuestro Código Civil discu-
rre sobre la base de que un daño es resarcible cuando se causa
y se sufre por personas distintas. Así, por ejemplo, el art. 1437
se refiere al hecho “que ha inferido injuria o daño a otra perso-
na”; el art. 2314 usa la expresión “que ha inferido daño a otro”;
el art. 2329 alude al daño que pueda imputarse “a malicia o
negligencia de otra persona”, y en general las otras disposiciones
referentes a la responsabilidad civil extracontractual hacen idén-
tica exigencia.56
En el plano doctrinario, también se repara en este punto.
Es el caso de Hans A. Fischer, autor que en su célebre obra Los
daños civiles y su reparación distingue un concepto vulgar y uno
jurídico de daño, entendiendo por el primero “todo detrimen-
to o lesión que una persona experimenta en el alma, cuerpo,
bienes, quienquiera que sea su causante y cualquiera que la
causa sea, aunque se lo infiera el propio lesionado o acontezca
sin intervención alguna del hombre”,57 agregando que “el len-
guaje científico arranca de esta acepción usual para fijar el
concepto de ‘daño’ (damnum), incluyendo en él todos los per-
juicios que el individuo sujeto de derecho sufra en su persona
y bienes jurídicos, con excepción de los que se irrogue el pro-
pio perjudicado”.58

55 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 1, pág. 11.


56 Teniendo en cuenta lo anterior se vislumbra la razón que el legislador
tuvo al contemplar la reducción prudencial de la indemnización en caso de que
la víctima se haya expuesto imprudentemente al daño (art. 2330): ésta, en parte,
contribuyó a causar su propio perjuicio, siendo justo que sólo obtenga una
reparación por la parte del daño que le causó el responsable. Al respecto véase
Cap. IV, 2.7.
57 Fischer, Hans A., Los daños civiles y su reparación, pág. 1, Librería General

de Victoriano Suárez, Madrid, 1928.


58 Idem.
32 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

En Chile Orlando Tapia Suárez59 y Leslie Tomasello Hart60


hacen idéntico alcance.
El examen de algunos pronunciamientos judiciales nos hace
concluir que nuestros sentenciadores también reconocen la
procedencia de este primer requisito del daño reparable.
Así ocurre con la Corte Suprema, tribunal que ha dicho
que el vocablo “daño”, interpretado en su sentido natural y
obvio, “debe entenderse que comprende, a más del perjuicio
pecuniario, el de carácter inmaterial, que se ocasione por acto
ajeno”.61
Además, cuando la causa única del daño ha sido el hecho
de la víctima, los jueces nacionales no han dudado en declarar
que el demandado se encuentra exonerado totalmente de res-
ponsabilidad civil por no existir relación de causalidad entre
su actividad y el perjuicio que sufre la víctima (incluso en el
evento que la conducta de ésta haya sido culpable).62 Aquí, en
verdad, el daño cuyo resarcimiento se reclama lo originó la
propia víctima y él no es reparable.
En consonancia con lo anterior se decreta que “debe deses-
timarse la demanda reconvencional deducida por quien apare-
ce como responsable de la colisión, porque el daño de su
vehículo debe ponerlo en la cuenta de su culpa y no cobrarlo a
su adversario inocente”.63 Conclusión de entera lógica al ser el
demandante reconvencional el autor de sus propios perjuicios.
Por último, dejaremos apuntado que si bien no se puede
impetrar la reparación del daño autoinferido, no debe creerse
que él carece de toda relevancia jurídica. Hay situaciones en
que la tiene. Así el art. 295 del Código de Justicia Militar casti-
ga con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio al que “por su propia voluntad y con el objeto de sus-
traerse de sus obligaciones militares, se mutilare, o se procura-

59
Tapia Suárez, ob. cit., Nº 121, págs. 156 y 157.
60
Tomasello Hart, Leslie, El daño moral en la responsabilidad contractual, pág. 14,
Editorial Jurídica de Chile, 1969.
61
C. S., 8 de septiembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 4ª, pág. 182, cons. 14.
62
En este sentido, C. S., 12 de noviembre de 1948. Rev., t. 46, sec. 1ª, pág. 156,
y C. S., 16 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 488, cons. 11.
63
Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, 12 de agosto de 1963, con-
firmado por el Quinto Juzgado de Mayor Cuantía de Santiago, el 20 de noviem-
bre de 1967. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 189.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 33

re una enfermedad que le inhabilite para el servicio, aunque


sea temporalmente”.
Además por la vía del recurso de protección se han decre-
tado medidas tendientes a hacer cesar forzadamente huelgas
de hambre (iniciadas por personas distintas a los recurrentes),
en el entendido de que con esas actitudes se amenazaba la
garantía constitucional de la vida e integridad física contem-
plada en el art. 19 Nº 1º de la Carta Fundamental. 64

3.3. EL DAÑO DEBE CONSISTIR EN UNA TURBACIÓN


O MOLESTIA ANORMAL

3.3.1. Ideas generales

Establecido ya que el daño debe originarlo una persona distin-


ta al ofendido, es necesario precisar que no toda perturbación
o molestia causada de esa forma es constitutiva de un daño
reparable, por cuanto la vida en sociedad implica ciertas limi-
taciones o molestias que es preciso soportar sin que se pueda
pretender obtener un resarcimiento por ellas. “Carecen en ge-
neral de efectos jurídicos las simples ‘molestias’ que no pue-
den equipararse a los daños propiamente dichos”,65 afirma al
respecto un clásico español del “derecho de daños”.
Sentado lo anterior, cabe preguntarse ahora: ¿cómo pode-
mos distinguir un daño de una simple molestia que no lo es?
El profesor Domínguez Aguila estima que estas situaciones se
diferencian usando la noción de “anormalidad”;66 siendo repa-
rables sólo los perjuicios anormales. Criterio que nuestro legisla-
dor recientemente siguió en la Ley 19.300 (de 9 de marzo de
1994), sobre bases generales del medio ambiente, al definir
daño ambiental (respecto del cual consagra un particular siste-

64
En este sentido véase C. de Santiago, 23 de marzo de 1994. Gaceta Jurídi-
ca Nº 165, pág. 77.
65
Santos Briz, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho Proce-
sal, t. I, pág. 145, 6ª edición, Editorial Montecorvo S. A., Madrid, 1991.
66
Opinión expresada en el seminario sobre Aspectos contemporáneos de la
responsabilidad civil, que dictó en la Escuela de Derecho de la Universidad de
Concepción el segundo semestre de 1992, y al que gentilmente nos invitara a
asistir.
34 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

ma de responsabilidad civil) como “toda pérdida, disminución,


detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente
o a uno o más de sus componentes”.
Determinar cuándo una “molestia” pasa a ser un daño mo-
ral o de otra clase con efectos jurídicos, es labor que incumbe
a los tribunales en cada caso concreto.67
Precisamos que tal calificación es de índole jurídica, por-
que incide en el establecimiento de un elemento de la respon-
sabilidad civil extracontractual (como es el daño), lo cual implica
que las decisiones que al respecto emitan los tribunales de la
instancia podrán ser dejadas sin efecto por la Corte Suprema al
conocer de un recurso de casación en el fondo.
El requisito en análisis ha tenido aplicación práctica, prin-
cipalmente a raíz de las relaciones de vecindad y del abuso del
derecho, situaciones que en seguida pasamos a analizar.

3.3.2. Los daños anormales y las relaciones de vecindad

En la vida actual las molestias que originan las relaciones de


vecindad son variadas. Para comprobar la veracidad de este
aserto ténganse presentes, simplemente, las múltiples pertur-
baciones que se sufren al vivir en un edificio de departamen-
tos, las emanaciones tóxicas de las industrias, los ruidos derivados
de la circulación de automóviles, etc. Los Mazeaud y Tunc
mencionan también el daño que puede causar la proximidad
de un sanatorio68 y después de un largo listado de casos prácti-
cos llegan a formular la siguiente pregunta: “¿qué decir de las
casas de tolerancia, cuyos clientes ponían a prueba la toleran-
cia de los vecinos?”69
Si bien las situaciones antes descritas son evidentemente
molestas, es imposible pretender que por todas ellas se decrete
un resarcimiento. Al respecto se ha dicho que “no se puede

67
De esta opinión es Santos Briz, ob. cit., pág. 145, nota 155.
68
Recordemos al respecto la ardua polémica que se originó en nuestra
capital a raíz de la instalación de un centro de atención para enfermos de sida, y
ello aun cuando las formas de contagiarse con dicha enfermedad requieren de
un contacto íntimo, distinto por cierto al mero hecho de habitar en zonas
cercanas a la de los infectados.
69
Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. I, vol. II, Nº 595, pág. 295.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 35

demandar reparación por aquellas molestias o incluso daños


que son propios de las relaciones ordinarias entre vecinos. El
hecho de vivir en comunidad y de tener vecinos obliga a sopor-
tar limitaciones que son la contrapartida de dicha forma de
vida. Por lo tanto, sólo admiten reparación aquellos daños que
exceden esa medida”.70 Tal principio ha sido consagrado en los
artículos 684 del Código Civil suizo y 906 del Código Civil
alemán.71
Ante nuestros tribunales el problema no se ha ventilado
por la vía de la acción de responsabilidad extracontractual. No
obstante, para la resolución de algunos recursos de protección,
los jueces han debido entrar a calificar si ciertos hechos sobre-
pasan los límites de la normalidad y la tolerabilidad. Si ello
ocurre, acogen estas acciones cautelares y adoptan una serie de
medidas destinadas a restablecer el imperio del derecho y la
debida protección del ofendido, las que muchas veces constitu-
yen verdaderas hipótesis de reparación en especie de daños
extracontractuales.
Así, en caso de obras de excavación realizadas por empre-
sas constructoras con perjuicio o amenaza a inmuebles colin-
dantes, se ha ordenado paralizar las faenas que, anormal,
arbitraria e ilegalmente, perturbaron el derecho de propiedad
de los vecinos (contemplado en el art. 19 Nº 24 de la Constitu-
ción Política), al amenazar la estabilidad de sus inmuebles y la
posibilidad de ocuparlos para la vivienda (situación configura-
tiva de un verdadero abuso del derecho).72
Nuestros jueces también se han visto obligados a determi-
nar lo que es normal y tolerable al resolver recursos de protec-
ción interpuestos por las perturbaciones que al derecho a vivir
en un medio libre de contaminación (consagrado en el art. 19
Nº 8º de la Carta Fundamental) ocasionan ciertos ruidos. Al
respecto se ha fallado que los ruidos emitidos en carreras de
vehículos de gran potencia perturban la tranquilidad de los
vecinos que han edificado sus viviendas en las cercanías de las

70
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág 128.
71
Idem.
72
Ejemplos de esto son la sentencia de la C. de Santiago, de 5 de octubre de
1989, confirmada por la C. S. el 3 de enero de 1990. Rev., t. 87, sec. 5ª, pág. 18, y
la de 29 de abril de 1992, confirmada por la C. S. el 1º de julio de 1992. Rev.,
t. 89, sec. 5ª, pág. 178.
36 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

pistas, violando la aludida garantía, máxime cuando dicha acti-


vidad levanta una gran polvareda.73 Igual transgresión produ-
cen el funcionamiento de motores de aire acondicionado en
un local comercial ubicado dentro de un edificio74 y el ruido
estridente de música por altoparlantes proveniente de la sede
de un club deportivo, hasta altas horas de la madrugada, impi-
diendo un sueño normal a las personas en un radio de 800
metros.75 En tanto que los gritos emitidos por los niños en sus
juegos, por ser hechos de la naturaleza, impiden acoger esta
acción cautelar.76
Rechazando un recurso de protección deducido por su-
puestos ruidos molestos la Corte Suprema emitió un pronun-
ciamiento al que pueden dársele alcances generales en lo relativo
a los daños producidos en las relaciones de vecindad. Señala al
efecto que tales molestias “obedecen a hechos que son conse-
cuencias inherentes de la propiedad y de la vecindad y que los
copropietarios y comuneros generalmente deben soportar. En
este tipo de propiedad el derecho de cada propietario debe ejercerse
hasta donde no perjudique el de los demás, de modo que existe una
limitación del derecho de cada uno, que hace indispensable una tole-

73 C. S., 26 de mayo de 1991, confirmando sentencia de la C. de Santiago de

22 de enero de 1991. F. M. Nº 389, pág. 65.


74 C. S., 28 de septiembre de 1993, confirmando sentencia de la C. de

Temuco de 30 de agosto de 1993. F. M. Nº 418, pág. 746.


75 C. de Arica, 7 de mayo de 1992. F. M. Nº 403, pág. 311.
76 C. S., 6 de septiembre de 1990, confirmando fallo de la C. de Concepción

de 17 de julio de 1990. Esta es una de las sentencias más bellas y poéticas que
hayamos tenido la suerte de revisar; por ello nos damos el gusto de transcribir
uno de sus considerandos: “10. Que esta Corte no puede menos que entender
que en ocasiones los niños pueden perturbar la tranquilidad a que aspiran los
mayores. Siempre ha sido así y la naturaleza, inescrutable pero sabia al fin,
continuará el ciclo sucesivo de inquietudes y de paz que acompaña a los seres
humanos en su desarrollo. Oscar Wilde, en una bella narración, dio un sentido
profundo y hermoso al contraste entre la traviesa alegría de los niños y el dere-
cho de un mayor a disfrutar exclusivamente de su parque y de su huerto. La
termina señalando que allí donde estén los pequeños, con sus juegos, su risa y su
algarabía, florece siempre la primavera, para solaz de los espíritus.
El recurso de protección, arbitrio cautelar de los derechos fundamentales
de los hombres, no puede emplearse como remedio jurídico para establecer el
imperio del derecho bajo el supuesto de que éste puede ser quebrantado por las
expresiones naturales de alegría o esparcimiento de la niñez” (F. M., Nº 382,
pág. 471).
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 37

rancia recíproca que haga posible el desenvolvimiento racional de la


vida y las actividades de todos los interesados”.77
La jurisprudencia francesa, a diferencia de la nuestra, ha
conocido acciones de responsabilidad civil extracontractual ori-
ginadas por daños causados en las relaciones de vecindad y los
jueces galos se valen, precisamente, de la noción de anormali-
dad para resolver estos casos (los que perfectamente se po-
drían discutir entre nosotros). Al respecto se consideró que el
ruido normal de una caldera no da derecho a indemnización,
pero sí el ruido constante y considerable más allá de lo común
causado por niños, y los malos olores persistentes y repetidos.78
En un caso que puede tener considerable importancia en nues-
tro medio, se estimó como daño anormal el causado por la
construcción de un edificio en altura que priva totalmente de
sol a la propiedad vecina.79

3.3.3. Daños anormales y el abuso del derecho

3.3.3.1. Planteamiento del problema

En principio se acepta que quien ejerce un derecho no comete


hecho ilícito, no estando por ende comprometida su responsa-
bilidad.

77 C. S., 4 de mayo de 1983. F. M. Nº 294, pág. 162.


78 Fallos citados por Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 128,
nota 14.
79 Idem. Esta es una situación de ordinaria ocurrencia en las grandes ciuda-

des de nuestro país y, en especial, en la capital nacional, en donde el auge de la


construcción en altura ha hecho que muchos terrenos que gozaban de sol, de
bella vista panorámica y de envidiable tranquilidad, al ser “invadidos” por el
levantamiento de edificios contiguos, pierdan tales características, las que, en
muchos casos, habían sido la causa principal que llevó a sus propietarios a
adquirirlos, originando una pérdida de valor al inmueble, representativo de un
claro daño material –e incluso moral– para sus titulares. Se acostumbra enfren-
tar estos casos haciendo alegaciones basadas en la vulneración de las normas que
regulan la construcción y el urbanismo. Sin embargo, la jurisprudencia francesa
nos puede dar una pauta, en el sentido de considerar a estas situaciones como
generadoras de daños anormales, los que, de darse los demás requisitos perti-
nentes, harán surgir responsabilidad civil extracontractual, aun cuando dichos
edificios se hayan construido en conformidad al derecho urbano.
38 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Sin embargo, existen casos en que haciéndose uso de un


derecho se daña a un tercero, y en algunos de ellos, por las
características de anormalidad que revisten, “la conciencia jurí-
dica se siente inclinada a pensar que el daño causado debe ser
reparado, ya sea porque el ofensor pudo, sin perjuicio para él,
no haber hecho uso de su derecho, ya sea porque pudo haber
usado de él en forma tal que no perjudicara a terceros”.80 En
esto consiste la cuestión del “abuso del derecho”.
Esta institución se fundamenta en la necesidad de que no
pueden quedar sin reparar los daños provenientes del ejercicio
anormal de un derecho. Al respecto nuestra jurisprudencia
nos recuerda que “todo derecho debe conformarse en su ejer-
cicio a ciertas normas de respeto hacia el derecho ajeno y no
cumple con esta modalidad el derecho que se ejercitó abusan-
do de él o causando daño en los bienes, la persona o la honra
de otro, todo lo cual queda sometido al fallo del tribunal, a
quien le corresponderá apreciar en definitiva si el derecho de
rectificación (sobre el que versaba el juicio respectivo) se ha
ejercido o no en forma correcta”.81
El instituto del “abuso del derecho”, también llamado “ejer-
cicio abusivo de los derechos”, ha sido materia de estudio para
nuestra doctrina82 y de aplicación por los tribunales, no obstan-
te que “no aparece incorporado en la ley de un modo expreso
a diferencia de otras legislaciones, como el Código Civil ale-
mán, cuyo art. 226 dispone que ‘no se permitirá ejercitar un
derecho cuando su ejercicio sólo puede tener por objeto cau-
sar perjuicio a otro’”.83
Esta carencia de tratamiento positivo ha llevado a entender
que al “abuso del derecho” deben aplicársele las reglas que
rigen la responsabilidad civil extracontractual. De esta manera

80
Peirano Facio, ob. cit., Nº 153, pág. 277.
81
C. de Santiago, 29 de diciembre de 1953. Rev., t. 51, sec. 4ª, pág. 119.
82
Sobre “abuso del derecho” se pueden consultar Alessandri Rodríguez, ob.
cit., Cap. IV, Nos 162 a 191, págs. 251 a 291; Fueyo Laneri, Fernando, Instituciones
de derecho civil moderno, págs. 259 a 301, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1990 y Ogalde Muñoz, Jorge Eduardo, Abuso del derecho. Algunos aspectos,
Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, 1991, en donde, aparte
de un profundo análisis, aparece abundante bibliografía sobre el tema.
83
C. de Santiago, 27 de julio de 1943. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 1 y Gaceta de
los Tribunales, 1943, 2º sem., pág. 200.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 39

discurre la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de 27 de


julio de 1943, dejando establecido que “el ejercicio de un dere-
cho, si de él deriva un daño, mediando culpa o dolo, se trans-
forma en la comisión de un delito o cuasidelito civil que, como
fuente de obligaciones, se rigen por los preceptos del
Título XXXV del Libro IV del Código Civil”.84

3.3.3.2. Aplicación jurisprudencial

Variadas han sido las situaciones configurativas de abusos de


derechos que se han debatido ante nuestros estrados. Sin em-
bargo, sólo en algunas de ellas se hace referencia expresa a la
institución en análisis. A continuación nos abocaremos a su
estudio.

i. Abuso del derecho y recurso de protección


La utilización del recurso de protección con el objetivo de
poner término a una situación de abuso del derecho constitu-
ye una tendencia persistente desde que se instaurara entre no-
sotros esta acción tutelar (primeramente en el art. 2º inc. 1º
del Acta Constitucional Nº 3 –D. L. 1.552, de 13 de septiembre
de 1976– y luego recogido por el actual art. 20 de la C. P. R.).
Múltiples han sido los recursos de protección interpuestos con
el fin de “restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado” (art. 20 de la C. P. R.) con los
daños que origina el abusar de un derecho. Cuando son acogi-
dos, nuestros tribunales superiores adoptan las más variadas
medidas tendientes a lograr dichos fines. Muchas de ellas cons-
tituyen reparaciones en especie de esos perjuicios.
Utilizar el camino del recurso de protección presenta un
gran atractivo para los ofendidos: se tramita y resuelve con una
celeridad que no presenta la otra vía posible, es decir el ejerci-
cio de la acción de responsabilidad civil extracontractual que
se entiende surgir del abuso del derecho y que debe ser trami-
tada en un juicio ordinario o, en el mejor de los casos, suma-

84
C. de Santiago, 27 de julio de 1943. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 1 y Gaceta de
los Tribunales, 1943, 2º sem., pág. 200.
40 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

rio. Unido a ello, la Constitución establece que la interposi-


ción del aludido recurso es “sin perjuicio de los demás dere-
chos que (el afectado) pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes” (art. 20), “derechos” entre los
cuales se encuentra el ejercicio de la acción de responsabilidad
civil extracontractual.
Como primer ejemplo de esta tendencia citaremos el recur-
so de protección que dedujo el propietario de un inmueble
vecino al Club Arabe de Tiro al Vuelo de Santiago al ver per-
turbado su derecho de propiedad por el abuso que del suyo
hacía el citado Club, al utilizarse en sus dependencias armas de
fuego de manera que las salvas caían sobre su predio, embara-
zando y perturbando la facultad de gozar en forma pacífica y
tranquila dicho inmueble. La Corte de Apelaciones Pedro Agui-
rre Cerda señaló al respecto: “Resulta evidente y es un hecho
que no requiere demostración, que el propietario de un in-
mueble sufre una perturbación o amenaza en el legítimo ejer-
cicio de su derecho para gozar pacíficamente de su predio, si
en este último caen constantemente municiones de escopetas
disparadas desde un predio vecino y que se ve expuesto al
riesgo de que balas de calibre 22 mm que no impactan siluetas
sobre las que se dispara al blanco, sigan su trayectoria libre, ya
que nadie puede dudar que éstas deben caer finalmente si-
guiendo la ley de gravedad”.85 Agrega que “si bien es cierto
que el acto de disparar en forma deportiva es en principio y en
sí mismo legítimo, no es menos cierto que este proceder se
transforma en arbitrario o ilegal desde que afecta, alterando,
un derecho de un tercero reconocido y garantizado por la
Constitución y las leyes”.86 Finaliza concluyendo que “es un
principio general de nuestra legislación el que si hay alguna activi-
dad de suyo legítima, ella deviene en ilegítima, arbitraria o
ilegal si en su ejercicio se afecta el derecho de un tercero
reconocido y garantizado por la Constitución y no queda a su
vez incluido dentro de las excepciones que la misma Constitu-
ción establece”.87

85 C. Pedro Aguirre Cerda, 23 de enero de 1985. Rev., t. 82, sec. 5ª, pág. 67 y

Gaceta Jurídica, Nº 55, pág. 73.


86 Idem.
87 Idem.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 41

En consideración a lo expuesto se acogió el recurso y la


Corte de Apelaciones dispuso que el recurrido no podría auto-
rizar los ejercicios de tiro de sus socios y las competencias en
su sede social, utilizando las instalaciones en la forma y ubica-
ción existentes a la fecha del fallo, con el objeto de evitar que
caigan balas, municiones y perdigones en el predio afectado.
Concordamos con lo resuelto, por cuanto posibilitó hacer ce-
sar las causas de un ejercicio abusivo del derecho de propiedad.
En otra oportunidad se acogió el recurso de protección in-
terpuesto en contra de una empresa constructora que originaba
perjuicios en la propiedad del recurrente, al realizar obras de
sobreexcavación. La Corte de Apelaciones dispuso, como medi-
da de protección, que esa empresa debía proceder a reparar los
daños estructurales causados al afectado, en el plazo que al efec-
to le fijó, debiendo para ello seguir las indicaciones de determi-
nados peritos. Tuvo presente que, “probado el daño y la relación
de causal entre el perjuicio y las obras de sobreexcavación para
fundamentar edificios en construcción, debe concluirse que la
forma en que se dio inicio al levantamiento de esa construcción
sin adoptar los resguardos suficientes para no intervenir el ejer-
cicio legítimo del derecho de propiedad del recurrente, reviste
un carácter ilegal, que hace procedente la cautela de protec-
ción, puesto que tal comportamiento ha significado directa e
inmediatamente perturbación en ese derecho”.88
En el caso recién citado, al acogerse el recurso y decretarse
medidas de protección, se ponía fin a los daños causados por
un ejercicio abusivo de un derecho.
Otra acción de protección interesante en la materia es la
interpuesta en 1982 en contra de la empresa “Salo Editores S. A.”
por el conocido futbolista Carlos Caszely Garrido y los demás
integrantes de la selección nacional de ese deporte que se
aprestaba a participar en el mundial de la disciplina.89
En el escrito respectivo los recurrentes solicitan la protec-
ción de su vida privada y pública y del derecho de propiedad
que tienen sobre su nombre, los que habrían sido perturbados
por el uso que la recurrida hizo de sus fotografías en la edición

88
C. de Santiago, 5 de octubre de 1989; confirmado por la C. S., el 3 de
enero de 1990. Rev., t. 87, sec. 5ª, pág. 18.
89
C. S., 18 de agosto de 1982. Rev., t. 79, sec. 5ª, págs. 111 a 118.
42 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

de un álbum alusivo al mencionado torneo, sin su consenti-


miento y sin respetar el contrato que ellos habían suscrito pre-
viamente con otra empresa para efectuar idéntica edición.
La situación descrita constituye a nuestro entender un caso
de ejercicio abusivo del derecho de emitir opinión y de infor-
mar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier me-
dio consagrado en el art. 19 Nº 12 de la Constitución Política de
la República,90 atentándose en especial en contra del derecho
que esos deportistas tienen sobre su propia imagen, el cual no
obstante no encontrarse consagrado expresamente en nuestra
legislación, ha de ser aceptado y protegido por aplicación de los
principios generales de nuestro derecho. En la práctica ello se
logra con el recurso de protección (como ocurrió en el caso en
comento) al incluirse ese derecho dentro de las manifestaciones
de la vida privada, asimilación que si bien constituye una confu-
sión técnica, ha sido aceptada “desde el momento en que debe
primar en todo aquel que ame la justicia, la protección adecua-
da de las personas por sobre los entuertos doctrinarios”.91
En este caso el abuso del derecho de emitir opinión e in-
formar estaba atentando en contra del derecho a la propia
imagen de los futbolistas, pues si bien esta actividad deportiva
la realizaban en forma pública, no es menos cierto que, como
dijo el profesor Ramón Domínguez Hidalgo al comentar este
caso, “el hecho de que ellos sean ‘celebridades’, no implica
que ellos hayan perdido el derecho a que su imagen sea respe-
tada. Resulta que la presunción de consentimiento no es nece-
saria para lo que hemos llamado ‘publicaciones normales’, es
decir aquéllas que cumplen con el derecho público a informar-
se. En este caso se trata de publicaciones ‘con fines publicita-
rios comerciales’ que no se encuentran, en ningún caso,
cubiertas por la presunción de consentimiento, ya que estamos
frente a una relación jurídica entre futbolistas y la empresa
contratista (con quienes había acordado la edición). Si se tra-
tase de una relación simplemente de hecho, entonces la pre-

90 La Constitución, en todo caso, se encarga de precisar que esta facultad

será sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el


ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de
quórum calificado.
91 Domínguez Hidalgo, Ramón, El derecho de la persona sobre su propia imagen,

pág. 121, Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, 1991.


DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 43

sunción de consentimiento cubriría la utilización comercial o


publicitaria de la imagen”.92
No obstante las consideraciones anteriores, este recurso fue
rechazado tanto por la Corte de Apelaciones de Santiago como
por la Corte Suprema, al estimarse, erradamente a nuestro
parecer, que “el hecho de darse a la publicidad imágenes de
jugadores o sus características individuales no atenta en contra
del respeto que se les debe, puesto que tratándose de personas
que practican un deporte público, necesariamente deben acep-
tar que todo lo que se haga publicitaria o informativamente no
importa una falta de respeto debido, salvo que implique la
imputación de hechos que los desacrediten o denigren”.93
Como vemos, no se logra aquí poner fin a una situación de
abuso del derecho a través del recurso de protección, ignoramos
si estos futbolistas utilizaron la acción de responsabilidad civil
extracontractual que debió nacer de los hechos apuntados.

ii. El abuso del derecho en el ámbito del Derecho Procesal 94


– Ideas generales
La anormalidad que representa el abuso o el exceso en el uso
de un derecho puede presentarse tanto en el derecho sustanti-
vo como en el derecho procesal. En este último caso nos en-
contraremos frente a la llamada institución del “abuso del derecho
procesal”, que el insigne procesalista uruguayo Eduardo Couture
definiera como “la forma excesiva y vejatoria de acción u omi-
sión de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho

92 Domínguez Hidalgo, Ramón, El derecho de la persona sobre su propia imagen,

pág. 121, Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, 1991.


93 C. S., 18 de agosto de 1982. Rev., t. 79, sec. 5ª, pág. 111.
94 Dejamos constancia de que nuestros planteamientos sobre el tema no

dejarán de ser ideas básicas, ya que su amplitud y las múltiples posibilidades de


aplicación práctica que posee, ameritan la elaboración de un trabajo específico
sobre el punto, lo que desborda, con creces, las pretensiones de esta investiga-
ción. Para un estudio más profundo se puede consultar a Condorelli, Epifanio
J. L., Del abuso y la mala fe dentro del proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, y
XI Congreso Nacional de Derecho Procesal. La Plata 1981, t. II, págs. 187 a 281, Facul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional La Plata, La Plata
1981, en donde se contienen nueve trabajos sobre la materia.
44 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requeri-


do por las necesidades de la defensa”.95
En general, la responsabilidad derivada del ejercicio abusi-
vo de las acciones judiciales encuentra su fundamento en el
hecho que, no obstante ser la acción un derecho, prerrogativa
o “poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir
a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción
de una pretensión”,96 no es menos cierto que nadie está autori-
zado para ejercerla abusivamente.
El uso abusivo de una acción no queda impune. Genera
responsabilidad penal cuando se configura el delito de quere-
lla o denuncia calumniosa contemplado en el art. 211 del Có-
digo Penal.97 Y si esa conducta abusiva produce un daño, es
posible que surja responsabilidad civil, por cuanto, como seña-
la la jurisprudencia uruguaya, “el derecho de recurrir a las vías
legales no es absoluto y (...) las partes pueden incurrir en
abuso del derecho de ejercer sus facultades de poner en movi-
miento la jurisdicción”.98
También en la sustanciación misma de los procesos judicia-
les pueden originarse múltiples situaciones de abusos de dere-
chos y prerrogativas procesales generadoras de perjuicios,
capaces de hacer surgir responsabilidad civil. A modo de ejem-
plo, mencionaremos las siguientes:99
a) El abuso o exceso en las medidas cautelares;100

95 Citado por Colombo, Erik Héctor, “Abuso del derecho en el ámbito del

derecho procesal”, pág. 188, en XI Congreso..., t. II.


96 Couture, Eduardo. J., Fundamentos del derecho procesal civil, pág. 57, Edicio-

nes Depalma, Buenos Aires, 1990.


97 Sobre el particular véase la reciente obra El delito de acusación o denuncia

calumniosa, de Marcos Morales Andrade, Editorial Jurídica de Chile, 1993.


98 Peirano Facio, ob. cit., Nº 165, pág. 300.
99 Un análisis de la mayoría de estas situaciones enfocado principalmente al

derecho argentino lo realiza Epifanio Condorelli en ob. cit.


100 El art. 280 del C. P. C. contempla una presunción de dolo y de responsa-

bilidad al indicar que en caso de decretarse medidas prejudiciales precautorias


“deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir
que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta
treinta días por motivos fundados”, agregando que “si no se deduce demanda
oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precau-
torias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene di-
chas medidas, por ese solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado
de los perjuicios causados, considerándose doloso su actuar”.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 45

b) La recusación maliciosa;
c) El comportamiento abusivo de un agente oficioso cuya
actuación no ha sido aprobada por el representado;
d) En materia de prueba se puede abusar al negar la exhi-
bición de documentos o al no decir la verdad, entre otras
situaciones;
e) El abuso en el ejercicio de los recursos procesales, des-
viando su finalidad.
f) La promoción de incidentes con fines meramente dilato-
rios;101
g) En un juicio ejecutivo se puede abusar del ejercicio de
las medidas de embargo y del cumplimiento de una sentencia
de remate;
– Aplicación jurisprudencial
Nuestra jurisprudencia ha formulado un principio general que
debe imperar en la materia, cual es el siguiente: “las normas de
procedimiento que se contienen en los códigos del ramo o en
reglas particulares de los códigos sustantivos, no son sino ga-
rantías para las partes y en ningún modo es aceptable conver-
tirlas en armas para frustrar los legítimos derechos de los
litigantes”.102
Ante nuestros tribunales se han debatido casos en que se
vislumbra el ejercicio abusivo de derechos procesales, los que
serán objeto de nuestros próximos análisis.
– Abuso en el ejercicio de la acción penal
Sobre la materia la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho:
“En principio, la víctima que ocurre a la vía criminal no está
sujeta a la indemnización de daños y perjuicios, si la acción

101 Al respecto nuestro C. P. C. contempla especiales exigencias y sanciones

para el que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio,
siendo éstas más severas si el tribunal observare mala fe en la interposición de
los nuevos incidentes (art. 88).
102 Sentencia del Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Santiago, 30 de

noviembre de 1964, recaída en el juicio “Larrazábal de la Sotta, Nora con De la


Sotta Gacitúa, Juan”, cons. 5º, citado por Rodríguez Grez, Pablo, De la relatividad
jurídica (Crisis del sistema legal y estatutos jurídicos funcionales), pág. 89, Prolegóme-
no Nº 2, Editorial Jurídica de Chile, 1965.
46 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

penal (querella o denuncia) resulta improcedente o improba-


da, por cuanto tales acciones constituyen el ejercicio de un
derecho, y aun de un deber, en los casos que la ley obliga a
denunciar”;103 añade, eso sí, que “puede resultar responsabilidad
civil que obligue a la reparación en los casos en que la denuncia se
hubiera formalizado de mala fe o con imprudencia o ligereza
grave, y con este acto se lesione el patrimonio o la reputación
del sujeto incriminado”.104
Diez años más tarde nuestro máximo tribunal, refiriéndose
al derecho a ejercer la acción penal pública reconocido en el
art. 15 del Código de Procedimiento Penal, señaló que habrá
responsabilidad civil en dos situaciones: “a) cuando el quere-
llante o acusador se desiste de la acción penal sin el consenti-
miento expreso o tácito del querellado; y b) cuando la querella
o acusación es declarada calumniosa”,105 agregando que “fuera
de dichos casos, los tribunales atendido el interés público vin-
culado a la persecución y castigo de los delitos, y a la gravedad
de las causales que según el Código de Procedimiento Penal
acarrean responsabilidad por el ejercicio abusivo del derecho
de entablar la acción penal pública, deben aplicar un criterio
particularmente estricto al estudiar y ponderar las actuaciones proce-
sales en que se hace consistir el cuasidelito civil a que pudiera dar
origen el ejercicio que confiere el art. 15 del mencionado Código”.106
Nuestra jurisprudencia efectivamente ha utilizado los “crite-
rios estrictos” a que se refiere la sentencia recién citada.
Así, no es de extrañar que, aún constando que una persona
fue absuelta en un juicio criminal iniciado por querella en que
se le imputó la comisión de los delitos de estafa y falsificación
de instrumento privado, se resuelva que no existe hecho ilícito
civil cuyos daños haya que reparar, al no acreditarse en el pos-
terior juicio indemnizatorio que el querellante (demandado
en el juicio civil) haya procedido dolosa o culpablemente en el
juicio penal.107

103
C. de Santiago, 21 de noviembre de 1942. Rev., t. 42, sec. 2ª, pág. 29.
104
Idem.
105
C. S., 6 de septiembre de 1952. Rev., t. 49, sec. 1ª, pág. 305.
106
Idem.
107
C. de Santiago, 27 de julio de 1943. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 1, especial-
mente cons. 2º.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 47

En otra oportunidad se interpuso una demanda civil desti-


nada a obtener la indemnización de los perjuicios (materiales
y morales) que el actor sufrió a consecuencia de la denuncia
en que se le imputó la comisión de un hurto, y que lo llevó a
permanecer detenido durante ocho días, para ser finalmente
puesto en libertad al no tenerse antecedentes bastantes para
someterlo a proceso. Dicha pretensión fue desestimada por los
sentenciadores al entender que “para calificar una denuncia
criminal como ilícita, y por lo tanto, susceptible de sanción
penal o civil, es necesidad establecer si en ella va envuelta la
intención de parte de quien la hace de causar daño a alguien,
y por lo tanto, no acreditándose este propósito, no cabe orde-
nar pagar los perjuicios que se fundan en que hubo dolo al
inculparle el delito que se denuncia”.108
Por último, consignaremos que la Corte de Apelaciones de
Santiago sostuvo que la circunstancia de no deducir la acción
penal derivada de un delito de acción pública (cual era en
autos el contemplado en el art. 211 del C. P.) “no obsta al
ejercicio de la acción civil emanada de lo dispuesto en el
art. 2314 del Código Civil”.109
– Ejercicio abusivo de la acción de quiebra
En relación con este punto se ha fallado que el acreedor que
solicita la quiebra de su deudor y que es alzada posteriormen-
te, no comete un hecho ilícito civil respecto de los empleados
que fueron despedidos a causa de ese estado de quiebra, por
cuanto él no habría obrado con la culpa, negligencia o descui-
do necesarios para que surja la responsabilidad civil extracon-
tractual. Ello porque “nuestro derecho civil no admite la
responsabilidad objetiva, que es la que correspondería aplicar
en el caso que esos empleados hubieran experimentado un
daño patrimonial con el hecho de ser despedidos de sus pues-
tos, desde que tal hecho no sería imputable al acreedor en
consideración al concepto sobre la responsabilidad civil subje-
tiva, que es la que acepta nuestra ley civil”.110 Además, se sostie-

108 C. S., 11 de noviembre de 1944, Rev., t. 42, sec. 1ª, pág. 399.
109 C. de Santiago, 27 de julio de 1943. Rev. , t. 41, sec. 2ª, pág. 1, cons. 7º.
110 C. de Santiago, 21 de agosto de 1940. Rev., t. 39, sec. 2ª, pág. 55.
48 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

ne que el acreedor al pedir la quiebra de su presunto deudor


ejercita “un derecho legítimo; y quien ejecuta un hecho lícito
no puede incurrir en culpa salvo que la ley en forma expresa
prevea ésta, cuando el que dedujo una acción autorizada por
aquella le ocasiona un perjuicio culpable a aquel contra quien
va dirigida, como el art. 39 de la Ley de Quiebras, que contem-
pla esa situación y que está basado en la responsabilidad en
que ha podido incurrir el acreedor”.111
Pensamos, sin embargo, que no obstante ser verdad que el
acreedor ejercita un derecho legítimo al solicitar la quiebra,
no es menos cierto que cuando acciona debe ser diligente y
previsor, pues múltiples consecuencias perjudiciales genera a
los miembros de una empresa (especialmente a los trabajado-
res) la simple tramitación de una acción de esta naturaleza. Si
no procede con ese cuidado, incurrirá en culpa generadora de
responsabilidad civil.

3.4. EL DAÑO DEBE PROVENIR DE LA LESIÓN A UNA SITUACIÓN


LÍCITA (NECESIDAD DE QUE EL INTERÉS INVOCADO SEA LÍCITO)

3.4.1. Planteamiento general

Para que exista daño reparable es menester que se cumpla un


tercer requisito: éste debe provenir de la lesión a una situación
lícita, el interés invocado como lesionado ha de ser lícito, por
cuanto “el Derecho no está para amparar la ilicitud, por mu-
cho que ella represente algún valor para quien pierde una
situación existente aunque ilícita”.112 Aun cuando la responsa-
bilidad civil debe conducir a reparar “todo daño”, “ha de en-
tenderse: todo daño proveniente de una situación lícita. Si en
otras materias, como la teoría de la causa, la regla positiva
exige la conformidad del móvil con la ley, las buenas costum-
bres y el orden público, el mismo principio ha de extenderse al
ámbito de la responsabilidad, admitiéndose únicamente la pro-
tección de las situaciones lícitas”.113

111
C. de Santiago, 21 de agosto de 1940. Rev., t. 39, sec. 2ª, pág. 55.
112
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 137.
113
Idem.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 49

Lo apuntado no pareciera admitir discusiones; sin embar-


go, en la casuística práctica se generan dificultades al decidir
sobre la licitud y moralidad de situaciones concretas. Juicios
estos cuya resolución variará dependiendo de la época y el
lugar en que se practiquen.

3.4.2. Aplicaciones jurisprudenciales

Ante nuestros tribunales se han deducido demandas que impe-


tran la reparación de daños extracontractuales producidos por
la lesión de intereses que derivan de situaciones que presentan
ciertos rasgos de ilicitud. De esos casos nos ocuparemos en
adelante.
En fallo de 9 de septiembre de 1946 la Corte Suprema
acogió la acción de indemnización de perjuicios (materiales y
morales) que interpuso una madre a raíz del cuasidelito civil
de homicidio causado en la persona de su hijo ilegítimo. El
aludido tribunal llegó a esa conclusión luego de considerar
que “en el juicio en que la madre, aunque ilegítima, pide el
resarcimiento del daño material sufrido con la muerte de su
hijo, fundada en la ayuda pecuniaria que le proporcionaba, no
es un factor decisivo para acoger la acción, el de que no justifi-
que la calidad de heredera de la víctima”.114 Previamente había
establecido que la reparación debe recibirla el perjudicado sin
necesidad de que se acredite que éste sea heredero de la vícti-
ma. La ley no hace tal exigencia, pues el art. 2315 del Código
Civil sólo señala en forma explicativa quiénes, aparte del due-
ño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, pueden
reclamar indemnización.
Lo sostenido por la Corte Suprema en el caso antes anota-
do nos parece correcto y concordante con el espíritu de nues-
tro legislador, más todavía cuando la situación de la cual la
demandante derivaba su pretensión era plenamente moral y
lícita: nada tiene de reprochable –al contrario es loable– que
un hijo auxilie las necesidades de su madre, aun ilegítima.
En otra oportunidad se indemnizó a un padre por los per-
juicios que le ocasionó la muerte de su hijo ilegítimo a cuyas

114 C. S., 9 de septiembre de 1946. Rev., t. 44, sec. 1ª, pág. 130.
50 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

expensas vivía, sin que haya habido discusión sobre la licitud


de su interés.115
En la indemnización del daño moral se acepta, en principio,
que se indemnice a víctimas por repercusión que no estaban
vinculadas jurídicamente con los directamente afectados. En tal
sentido una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago recogiendo palabras del profesor José Bidart Hernán-
dez afirma que pueden reclamar indemnización por daño moral
todos aquellos en quienes repercute el sufrimiento de la vícti-
ma;116 lo cual está en consonancia con el principio que años
antes sentara la Corte Suprema al señalar que no es necesario
ser heredero o pariente de la víctima inmediata para obtener la
reparación del daño moral porque puede acceder a él todo
quien acredite la lesión de sus propios sentimientos o afectos.117
Aplicando el criterio recién enunciado se ha indemnizado
el daño moral sufrido a consecuencia de la muerte de un hijo
ilegítimo118 y de un hermano natural.119 Y en un caso de lesio-
nes se indemnizó a los padres naturales de la víctima directa
por considerarse que “los sentimientos de un ser humano no
dependen de lo que establezca una disposición legal”.120
En estos casos tampoco se discutió la licitud de las situacio-
nes de las cuales emanaba el respectivo perjuicio.
Citaremos finalmente otro caso que dice relación con la
exigencia de la licitud del interés como requisito del daño
extracontractual reparable. El dice relación con una acción
civil de indemnización de perjuicios extracontractuales ejerci-
tada por el querellante en un juicio de usura iniciado en con-
tra de quien previamente le había seguido un proceso por el
delito de giro doloso de cheques. Se rechazó su acción repara-
toria por estimarse que si se reconocía “al girador del cheque
protestado por falta de fondos el derecho a reclamar perjuicios

115
C. S., 4 de agosto de 1933. Rev., t. 30, sec. 1ª, pág. 524.
116
C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141. En
la que se traen a colación las págs. 43 y siguientes. de la obra Sujetos de la acción
de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 1985, de la cual es
autor el profesor de la Universidad de Concepción don José Bidart Hernández.
117
C. S., 14 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 1ª, pág. 128.
118
C. S., 9 de septiembre de 1946. Rev., t. 44, sec. 1ª, pág. 130.
119
C. de Santiago, 26 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 151.
120
C. de Santiago, 11 de julio de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 88.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 51

de cualquiera índole, habría significado a la vez otorgarle la


facultad de beneficiarse con su propio hecho ilícito, lo que, además de
ser contrario al tenor y espíritu de las leyes, repugna asimismo a la
ética y a la equidad más elementales”.121 La ilicitud del interés del
accionante civil obstó, así, a la reparación.

3.4.3. Licitud y concubinato

Ha sido con ocasión de las indemnizaciones solicitadas a con-


secuencia de la ruptura del concubinato que la jurisprudencia
y doctrina extranjeras (en especial las francesas) han discutido
con mayor profundidad la licitud tanto del interés invocado
como de la situación lesionada (principalmente cuando dicha
ruptura proviene de la muerte inferida a un concubino).122
Si entendemos que el concubinato, unión de hecho, matrimonio
de hecho, o unión libre (según lo llama la doctrina francesa), son
“las relaciones fuera del matrimonio que revisten el carácter
de cierta duración, en que hombre y mujer hacen el mismo
género de vida que si estuvieran casados”,123 resulta lógico pen-
sar que la ruptura de esta relación a consecuencia de un hecho
ilícito, por los caracteres de estabilidad y continuidad que pre-
senta, generará una pérdida de afectos, compañía y, en mu-
chos casos, de auxilios económicos que debieran ser resarcidos
de seguirse la regla de que todo daño que sea imputable a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por
ésta (art. 2329 del Código Civil, que consagra el principio de la
“reparación integral o completa”).
Pero, por otro lado, hay que señalar que, si bien el concubi-
nato ha existido desde muy antiguo, siendo hoy en día una

121 C. S., 6 de junio de 1956. Rev., t. 53, sec. 4ª, pág. 68.
122 Sobre la ilicitud y el concubinato se puede consultar a Alvarez Núñez,
Carlos, “Algunas consideraciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales sobre
el concubinato”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 143,
1968, págs. 5 a 31; Bidart Hernández, ob. cit., págs. 66 a 75; Coñuecar Gómez,
José Hugo y León Lisboa, Ramón Luis, Estudio jurídico del concubinato, págs. 120 a
127, Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, 1971, y Domínguez
Aguila, “Consideraciones...”, págs. 137 a 146, en donde examina las soluciones
que a este problema les han dado el derecho norteamericano y el francés.
123 Alvarez Núñez, art. cit., pág. 6.
52 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

realidad que nadie podría desconocer, se estima por algunos


que la acción reparatoria intentada al efecto por uno de los
concubinos “se fundaría en la ilicitud de la situación lesionada,
puesto que invocaría su propia inmoralidad, los beneficios que
le reporta su situación irregular”;124 agregándose que ellos se
han puesto en una situación extralegal, mientras la ley les ofre-
cía la posibilidad que hubiesen podido estar protegidos; “de
este modo, se les podría objetar con el adagio nemo auditur
propiam turpitudinem allegans”.125
Sin embargo, se debe tener en consideración que el juicio
moral en torno a esta situación ha ido variando. Actualmente
en algunas latitudes es un hecho social sin condena, lo que ha
llevado a que se acojan las demandas en que se solicita la
reparación del daño que origina su término, valiéndose para
ello de un debilitamiento de la exigencia de licitud, en vez de
aceptar derechamente que el juicio social condenatorio ha cam-
biado a medida que se pierden los valores tradicionales.126
Entre nosotros sólo tenemos conocimiento de un asunto
judicial en que se ventiló esta materia. En tal proceso se dedu-
jo acción civil tendiente a obtener la indemnización de los
daños materiales y morales que al demandante le originó el
cuasidelito civil causante de la muerte de la mujer con quien
vivía hacía años unido únicamente por un matrimonio religio-
so (católico).
La sentencia que resolvió el caso acogió la demanda no
obstante que en nuestro sistema legal el mero matrimonio reli-
gioso no tiene valor jurídico alguno. Consideró al respecto que
“para la reparación del daño proveniente de un hecho ilícito la ley no
exige que exista un vínculo jurídico entre la víctima del delito o cuasi-
delito y la persona que reclama la indemnización por los daños que, a
su vez, haya experimentado como consecuencia del hecho ilícito. Esta
última, al deducir la acción de reparación del daño, ejercita un dere-
cho propio, y no derivado o transmitido de la víctima”.127
Por otro lado, estimó que la situación de donde se deriva el
interés lesionado es lícita, porque “para los católicos –y hay

124 Alessandri Rodríguez, ob. cit., pág. 212.


125 Alvarez Núñez, art. cit., pág. 19.
126 Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 137.
127 C. de Santiago, 3 de enero de 1945, Gaceta de los Tribunales, 1945.

1er sem., pág. 232.


DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 53

que suponer que los contrayentes lo eran– el matrimonio reli-


gioso era una fuente de gracias espirituales que excluía la idea
de un contubernio inmoral”.128 Confirma, además, la licitud
del interés la inexistencia de precepto que prohíba la celebra-
ción del matrimonio religioso o al menos que permita deducir
que éste pugna a la moral o a las buenas costumbres, máxime
si los arts. 1º incs. 2º y 3º de la Ley de Matrimonio Civil, y el
art. 43 de la Ley sobre Registro Civil reconocen la práctica o
costumbre en el país del matrimonio religioso, y el último de
los preceptos citados –que no regía a la fecha en que se verifi-
có el respectivo matrimonio religioso– consulta sanciones para
los que habiendo celebrado el matrimonio religioso con ante-
rioridad al civil, no contrajeren este último en los plazos que
señala. Concluyendo, por todo lo anterior, que en este caso
había una situación y un interés lícito que no obstaba a la
aceptación de la demanda de indemnización de perjuicios res-
pectiva.
Por nuestra parte, nos permitimos hacer las siguientes ob-
servaciones a este fallo:
a) Habríamos preferido que se consignara expresamente
que aun cuando existía un matrimonio religioso, esto no hacía
que la situación dejara de ser un concubinato desde el punto
de vista legal.
b) Consideramos correcta la solución finalmente dada, por-
que el daño (material y moral) originado por la ruptura de un
concubinato ha de ser reparado toda vez que ésta no es una
situación de por sí inmoral (“la inmoralidad puede existir
tanto en el concubinato como en el matrimonio”)129 o ilícita
(salvo en las relaciones incestuosas, sancionadas como delito
penal en el 364 del Código Penal, y en las relaciones adulteri-
nas, respecto de las cuales el Código Civil contempla sanciones
civiles). Unido a que la estabilidad y continuidad que, según el
concepto anotado anteriormente, caracterizan a estas relacio-
nes, hacen lógico concluir que su término a consecuencia de
un hecho ilícito ha de ocasionar daños que, si se prueban,
como ocurrió en este caso, deben ser indemnizados, desde que

128 C. de Santiago, 3 de enero de 1945, Gaceta de los Tribunales, 1945.

1er sem., pág. 232.


129 Bidart Hernández, ob. cit., pág. 74.
54 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

el principio de la “reparación plena” impone, precisamente,


que todo daño imputable a malicia o negligencia de otra per-
sona debe ser reparado por ésta.
c) Por último, estimamos que la estabilidad y continuidad
que diferencian a este tipo de relaciones de las simples unio-
nes pasajeras y fortuitas se pueden deducir, como lo hizo la
sentencia en comento, del hecho de haber existido un matri-
monio católico, pero, a más de esta circunstancia, conducirán
a la misma conclusión otros hechos, tales como: la prolongada
duración de la relación, la existencia de hijos en común, el
desenvolvimiento de la pareja en el medio social o la unión a
través de un matrimonio celebrado bajo el rito de otra religión
que también le dé a este acto dichos caracteres.

3.4.4. Licitud y otras situaciones

Aun cuando en nuestros estrados la discusión en torno a la


licitud del interés invocado y de la situación lesionada se ha
referido sólo a los aspectos antes analizados, se debe tener
presente que en lo sucesivo ésta se puede extender a otros
casos; así, por ejemplo, mencionaremos las indemnizaciones
que pueden solicitarse a raíz de la ruptura de relaciones homo-
sexuales (ya provenga del hecho de uno de ellos o de la muer-
te que un tercero le infiere a una de las partes de esta relación)
o la que podría impetrar quien recibe un cheque sin fondos a
sabiendas, entre otras.130

3.5. EL DAÑO DEBE SER CIERTO

La doctrina131 y la jurisprudencia132 están de acuerdo en que


sólo son reparables los daños ciertos, es decir aquellos que son

130
A estos problemas hace referencia Domínguez Aguila, “Consideracio-
nes...”, págs. 139 y 143, aportando jurisprudencia extranjera al respecto.
131
Esta exigencia generalizada está presente, por ejemplo, en Alessandri
Rodríguez, ob. cit., págs. 213 y 214; Domínguez Aguila, “Consideraciones...”,
págs. 147 a 154; Orgaz, ob. cit., Nos 23 a 26, págs. 95 a 112; Tapia Suárez, ob. cit.,
Nos 123 a 128, págs. 158 a 165, y Zannoni, ob. cit., págs. 50 a 57.
132
C. S., 16 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 488, cons. 8º.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 55

reales y efectivos. Por ende no serán resarcibles los perjuicios


meramente eventuales o hipotéticos.133
Esta exigencia implica pedir que quien demanda la repara-
ción acredite haber sufrido un daño.134 Lo cual resulta ser de
suma importancia si se recuerda que nuestros jueces han dicho
que “desde la perpetración del hecho culposo o doloso, nace
la acción civil para obtener la reparación de los daños a condi-
ción que éstos realmente se produzcan”.135
La Corte de Apelaciones de Santiago precisó que la certi-
dumbre del daño implica que éste ha de ser “real y efectivo, tanto que, a
no mediar él, la víctima se habría hallado en mejor situación”.136
De lo expuesto se pueden extraer dos importantes conclu-
siones:
a) No cumplen con el requisito de certidumbre los daños
meramente hipotéticos o eventuales, y
b) Para establecer en un caso concreto si un daño es cierto,
hay que determinar si, de no haberse producido el hecho da-
ñoso, la situación de la víctima sería mejor de lo que es a
consecuencia de él.137
En nuestro sistema la base positiva para exigir la certidum-
bre del perjuicio está en los artículos 1437, 2314, 2315, 2318,
2319 y 2325 a 2328 del Código Civil, disposiciones que se refie-
ren al daño “inferido”, “causado” o “sufrido”, expresiones que
son indicativas de la necesidad de que éste se haya producido
realmente.
Una sentencia se encarga de aclarar que “la certidumbre del
daño dice relación con su realización, con el hecho de que haya

133 Aunque referidos al daño contractual, es del todo procedente traer a

colación los dichos del ministro de la C. de Santiago, don Marcos Libedinsky,


quien con acierto sostuvo que “para que un daño sea indemnizado se requiere
que sea cierto, es decir no debe ser solamente eventual o hipotético, ni consistir
en suposiciones no probadas ni en posibilidades abstractas, sino que es necesa-
rio demostrar su realidad concreta” (cons. 3º, del voto de minoría que emitiera
en fallo de la C. de Santiago de 26 de enero de 1989. Jurisprudencia al Día, t. II,
pág. 1031, Talleres de Sistemas de Informática “A.R.A.” S. A., 1991).
134 Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 148.
135 C. de Santiago, 18 de abril de 1980. Rev., t. 77, sec. 2ª, pág. 28.
136 C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950,

2º sem., pág. 509, cons. 9º.


137 Un criterio similar, citando palabras de los Mazeaud, sigue la C. de Con-

cepción, el 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Univer-


sidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 48.
56 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

ocurrido realmente y no con su cuantía, ni la mayor o menor facili-


dad para determinarla o apreciarla. Tampoco deja de serlo por
la mayor o menor dificultad para acreditarlo; la certidumbre del
daño dice relación con su asistencia y no con su prueba”.137 bis
Agregamos también que la certeza del daño no tiene relación
con la forma de calcular la indemnización respectiva.
Si bien lo expresado anteriormente no pareciera admitir
dudas, el panorama se torna confuso a la hora de fijar un
criterio que sirva para determinar cuándo un daño es cierto.
En lo que respecta a los daños materiales intentaremos
solucionar este problema valiéndonos de una distinción que al
respecto hizo Alfredo Orgaz. Esta es la siguiente:
a) Daño emergente que además es actual o presente: Es el caso
que presenta una certidumbre más clara, por cuanto aquí “el
daño es cierto en su existencia, como ya sucedido, y también
en su monto, ya determinable, de suerte que puede ser fijado
en una cifra aritmética”.138 En tal situación se encuentran, en-
tre otros rubros, las cosas destruidas o deterioradas y los gastos
realizados.
Este tipo de daños serán ciertos cuando se haya probado
que efectivamente se produjo una disminución o pérdida de
valores que existían en el patrimonio del ofendido.
b) Daño emergente en parte futuro: En este caso la parte aún no
realizada del daño “aparece desde ya como una previsible pro-
longación o agravación del daño actual, según las circunstancias
del caso y la experiencia de vida”;139 no hay un mero daño
hipotético o eventual, “desde que hay certeza de que tal prolon-
gación se ha de producir”.140 El monto, debido a su indetermi-
nación, debe ser fijado prudencialmente por el tribunal.141
Como ejemplo de lo anterior se señala el caso en que el
juez al dictar sentencia compruebe que el lesionado en su sa-
lud ha de continuar realizando en lo sucesivo gastos para su
curación, o ha de someterse a alguna operación quirúrgica.142

137 bis C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950,

2º sem., pág. 509.


138 Orgaz, ob. cit., pág. 96.
139 Idem.
140 Idem.
141 Idem.
142 Idem, pág. 48.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 57

En este supuesto será cierto el daño cuando se acredite


como previsible la prolongación o agravación del daño actual.
c) Lucro cesante: Las más arduas discusiones sobre los alcan-
ces de la exigencia de certeza en el daño se han generado,
precisamente, a raíz de las indemnizaciones solicitadas por este
rubro de perjuicio material.
El lucro cesante ha sido entendido por nuestra jurispru-
dencia como lo que se ha dejado de ganar o percibir como
consecuencia del hecho ilícito,143 y su reparación en el ámbito
extracontractual de la responsabilidad civil se acepta por los
tribunales chilenos, ya que no obstante estar contemplado en
el art. 1556 del Código Civil (en lo tocante a las obligaciones
contractuales), se entiende que tal precepto “se limita a sentar
un principio de carácter general que obliga a decidir que de
no indemnizarse ambos tipos de perjuicios, la reparación sería
incompleta”.144
La esencia misma del lucro cesante, es decir lo que se ha
dejado de ganar o percibir, ya genera problemas, por cuanto es
imposible afirmar con absoluta certeza que en lo sucesivo se
producirán tales ganancias y, en caso que así ocurra, a cuánto
ascenderá su monto. Ello implicaría conocer el futuro, lo que
está fuera del alcance de todo ser humano. El lucro cesante,
por ende, presentará siempre rasgos de eventualidad.
Lo anterior hace que sea imposible exigir una certeza absolu-
ta en relación a su existencia, pero ello no implica que tenga-
mos que conformarnos con la mera posibilidad de su ocurrencia.
Se debe buscar, entonces, un criterio intermedio. En tal senti-
do Orgaz alude a la “probabilidad objetiva, de acuerdo con las cir-
cunstancias del caso”,145 en tanto que el profesor Domínguez
Aguila es partidario de requerir una “razonable certeza”;146 con-
cordando con lo dicho por Gatica Pacheco, autor para quien,
respecto del lucro cesante, sólo es posible exigir la probabilidad
de su ocurrencia, esto es, que de acuerdo al curso normal de las

143 En este sentido, C. S., 26 de noviembre de 1970. Rev., t. 67, sec. 1ª,

pág. 535, y C. Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de 1986. Rev., t. 83, sec. 4ª,
pág. 248.
144 C. S., 26 de noviembre de 1970. Rev., t. 67, sec. 1ª, pág. 535.
145 Orgaz, ob. cit., pág. 97.
146 Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 149.
58 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

cosas el demandante habría obtenido la ganancia alegada de


no intervenir el hecho del demandado.147
En ocasiones nuestra jurisprudencia no exige una certeza
absoluta en relación con el lucro cesante. Así, ha sostenido que
su indemnización “ha de comprender únicamente las utilida-
des reales probables y no las posibles”,148 y para avaluarlo sólo
requiere que se le proporcionen “antecedentes más o menos
ciertos que permitan determinar una ganancia probable que deja
de percibirse; de otro modo, la regulación no sería prudencial
sino arbitraria”.149
La prueba que se rinda en relación al lucro cesante irá
destinada a acreditar con razonable certeza que éste existe, lo
que implica demostrar que se percibían ingresos provenientes
del ejercicio de alguna actividad y que “salvo hipótesis excep-
cional, era racional entender que los seguiría percibiendo” el
demandante.150 Reunidos esos antecedentes, la existencia del
lucro cesante estará probada y deberá repararse, aun cuando
haya dificultades en cuanto al modo en que se hará su repara-
ción o a la forma de calcular la indemnización.
Respecto de estos últimos aspectos, los jueces tienen am-
plias prerrogativas, las que le permitirán salvar las dificultades
que surjan una vez acreditada su existencia. Es por ello que se
ha resuelto que si están comprobados los daños materiales (daño
emergente y lucro cesante), debe accederse a su indemniza-
ción, “pudiendo los jueces, en cuanto a su monto, regularlo en
forma prudencial, ya que no es aplicable en estos casos lo que
dispone el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil”.151
El juez en materia extracontractual tiene, entonces, las fa-
cultades suficientes como para no rechazar las indemnizacio-
nes por lucro cesante bajo el pretexto de que no se ha acreditado
de un modo fehaciente su monto preciso o que existen dificul-
tades en cuanto a su manera de cálculo.

147
Gatica Pacheco, Sergio, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incum-
plimiento del contrato, Nº 67, págs. 89 y 90 y Nº 80 a 82, págs. 107 a 112, Editorial
Jurídica de Chile, 1959.
148
C. Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de 1986. Rev., t. 83, sec. 4ª, pág. 248.
149
C. de Santiago., 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41.
150
Domínguez Aguila, Ramón y Domínguez Benavente, Ramón, “Comenta-
rios de jurisprudencia”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción,
Nº 192, pág. 215.
151
C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281, cons. 11.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 59

Lo anterior es una consecuencia del principio que dejára-


mos sentado más atrás, en el sentido de que la certidumbre del
daño (en este caso del lucro cesante) dice relación con su
existencia y no con su cuantía ni con la mayor o menor dificul-
tad para determinarla o apreciarla; el ignorar y confundir estas
ideas ha llevado a solucionar problemas prácticos de maneras
evidentemente injustas. Así ocurrió cuando la Corte de Apela-
ciones de Santiago resolvió que “los daños propiamente patri-
moniales es indudable que deben ser acreditados, tanto en lo
que atañe a su especie como a su monto, situación dentro de la
cual se encontraría en autos la indemnización que el actor
caracteriza como lucro cesante”,152 criterio que, como es de
esperar, llevó a rechazar la pretendida reparación, dado que,
en concepto de los sentenciadores, el eventual menor ingreso
(constitutivo de lucro cesante) que soportaría la familia del
trabajador fallecido y de la cual era el jefe del hogar, “es insufi-
ciente (...) para determinar con precisión dicho daño, ya que
no basta la simple estimación de la posible duración de la vida
laboral de la víctima para inferir de ello lo que su familia
habría dejado de percibir con motivo de su muerte, toda vez
que existen numerosas eventualidades, como las enfermedades, el
despido, el término de las labores para las que fue contratado,
que por el solo hecho de concurrir echarían por tierra todos
los cálculos efectuados con anterioridad y sin mayor acopio de
antecedentes”.153
La exigencia impuesta por la sentencia recién anotada en
orden a que debe acreditarse el monto del lucro cesante nos
parece criticable,154 porque tal criterio lleva a que la posibili-
dad de indemnizar este rubro de daño material sea sólo teóri-
ca, desde que siempre se estará expuesto a “eventualidades”
como las que enumera, las que impiden que todo cálculo que
se haga al respecto sea absolutamente cierto.
Los profesores Domínguez han dicho que en relación al
lucro cesante es imposible exigir una prueba de certeza absolu-
ta, citan en ese contexto las palabras de Gatica Pacheco, autor
para quien “deberá pues, pasarse por alto la eventualidad, que

152 C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47.


153 Idem.
154 Véanse Cap. III, 1.2 y Cap. IV, 2.3.4.
60 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

siempre existe, de que esas ganancias futuras hubiesen queda-


do frustradas por otras causas. De ahí que la prueba que al
respecto se rinda no puede ser examinada con el mismo rigor
que tratándose del daño emergente”.155 Concluyen estos auto-
res señalando que “el tribunal no debería, entonces, negar su
reparación, al menos en materia cuasidelictual, en que tiene al
respecto amplias atribuciones, y a falta de prueba fehaciente
sobre el monto preciso, ha de buscar la forma de establecer un
modo de reparación equitativo. Así se ha resuelto para daños
emergentes (por ej. C. Suprema, 21 de enero de 1988, Rev. de
Der., t. 85, sec. 4ª, pág. 1) y no vemos la razón de no aplicar el
mismo criterio aun para el lucro cesante, como por lo demás
se ha resuelto (C. Suprema, 23 de mayo de 1977, Rev. de Der.,
t. 74, sec. 4ª, p. 281, especialmente. cons. 11)”.156
En una ocasión la Corte de Apelaciones de Punta Arenas,
después de dar por acreditada la existencia de lucro cesante
(al constar en el proceso que se produjo la paralización del
taxi colectivo en que el actor trabajaba y ganaba su sustento),
accedió a indemnizarlo utilizando un método de cálculo distin-
to al propuesto por el actor (cual fue el usado por el legislador
en el subsidio de cesantía).157

3.5.1. Certeza y pérdida de una chance

Esta problemática ha sido ampliamente debatida en la doctri-


na extranjera.158
Se entiende por chance “una expectativa de ganancia o
una probabilidad más o menos cierta de pérdida”.159
La chance en sí puede tener, y de hecho tiene, un valor eco-
nómico o apreciable en dinero, por lo que su pérdida a conse-

155 Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Comentarios...”, en Revista

de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 192, pág. 215, citando a Sergio


Gatica Pacheco.
156 Idem.
157 C. de Punta Arenas, 7 de abril de 1993. Revista de Derecho, Universidad

de Concepción, Nº 192, pág. 214.


158 Sobre el particular véanse, Bustamante Alsina, ob. cit., Nos 353 a 357,

págs. 163 a 165; Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, págs. 150 a 154, y Zan-
noni, ob. cit., Nos 24 a 25, págs. 73 a 86.
159 Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 150.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 61

cuencia de un hecho ilícito deberá ser indemnizada. Aunque la


circunstancia de que un interés sea aleatorio influirá en su avalua-
ción, desde que la posibilidad de ganancia o pérdida de un cierto
valor no es igual al valor en sí; pero algún valor tiene.160
No obstante que esta materia puede tener múltiples aplica-
ciones prácticas,161 hasta el día de hoy es desconocida para nues-
tros tribunales. De ahí que no ahondemos en más comentarios.

3.6. EL DAÑO NO DEBE ESTAR REPARADO.


IMPROCEDENCIA DEL CÚMULO DE REPARACIONES

3.6.1. Principio

En esta materia rige como principio el que no es posible exigir la


reparación de un perjuicio ya reparado.162

3.6.2. Situaciones que generan dificultades

Pese a que lo anterior pareciera ser del todo claro, surgen


dudas cuando la víctima del delito o cuasidelito, o sus herede-
ros, reciben a consecuencia de él alguna prestación de un ter-
cero o del propio responsable por aplicación del art. 410 del
Código Penal. De ello nos pasamos a ocupar.

3.6.2.1. Caso en que la víctima del delito o cuasidelito,


o sus herederos, reciben a consecuencia
de él alguna prestación de un tercero

En este evento es necesario determinar si pueden acumularse


estas prestaciones con la reparación a que está obligado el
responsable.

160
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 150.
161
Por ejemplo en lo que dice relación con la pérdida de la esperanza de
sobrevida o de la esperanza de sanar, tema trascendente al analizar la responsa-
bilidad civil médica. Al respecto véase Domínguez Aguila, “Consideraciones...”,
págs. 152 a 154.
162
En este sentido, Tapia Suárez, ob. cit.., Nos 129 a 131, págs. 165 a 168.
62 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Ha existido controversia sobre el punto.163 Hoy se impone


la idea de que el problema se soluciona determinando si tales
prestaciones tienen o no el carácter de reparación del daño
irrogado. En caso afirmativo, el cúmulo es inadmisible. En caso
contrario, éste procede.164
Aplicando lo anterior, se estima que los seguros de daños,
por ir destinados a reparar el perjuicio sufrido, impiden el
cúmulo; pero tratándose de los seguros de personas, los soco-
rros o pensiones otorgadas por las sociedades mutualistas, las
pensiones fiscales, municipales o pagadas por las cajas de previ-
sión, las dádivas o socorros caritativos, por no tener una finali-
dad reparatoria, la situación es la inversa; admitiéndose el
cúmulo.165
Por regla general, el tercero que ha pagado a la víctima no
podrá repetir contra el hechor, a menos que se le hayan cedi-
do las respectivas acciones o que la ley se las otorgue.
En uno de los pocos casos en que la jurisprudencia trató la
materia dejó establecido que el hecho que el bien deteriorado
se encuentre asegurado “no entorpece la acción de la víctima
para cobrar los perjuicios al autor responsable”.166
Se acepta, por otro lado, que, si hubo cesión, las compañías
aseguradoras pueden demandar al responsable del hecho ilíci-
to la reparación de los daños causados a la víctima asegurada y
por los cuales operó el seguro;167 pero sólo por el monto de lo
que efectivamente se le entregó a la víctima.168
Por último, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señaló
que si el seguro no comprende el daño moral, la víctima puede
demandar su indemnización por los principios generales de la
responsabilidad extracontractual, sin que con ello obtenga una
doble indemnización, sino sólo su resarcimiento pleno.169

163 Al respecto véanse Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 490, págs. 582 y 583,

y Tapia Suárez, ob. cit., Nº 132, págs. 168 y 169.


164 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 491, pág. 583.
165 Idem, Nos 492 a 496, págs. 584 a 587.
166 C. de Santiago, 8 de enero de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 55.
167 C. de Santiago, 11 de diciembre de 1980. Rev., t. 77, sec. 2ª, pág. 149;

Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, 30 de noviembre de 1987, confir-


mado por la C. de Santiago el 15 de marzo de 1989. Gaceta Jurídica, Nº 105,
pág. 46.
168 C. de Santiago, 11 de diciembre de 1980. Rev., t. 77, sec. 2ª, pág. 149.
169 C. de Valparaíso, 6 de octubre de 1989. Gaceta Jurídica, Nº 113, pág. 73.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 63

3.6.2.2. Caso en que la víctima de un delito o cuasidelito,


o sus herederos, reciben a consecuencia de él alguna
prestación del responsable por aplicación
del art. 410 del Código Penal

El art. 410 del Código Penal dispone que en los casos de homi-
cidio (con excepción del infanticidio), lesiones o duelo, “el
ofensor, a más de las penas que en ellos se establecen, quedará
obligado:
1º A suministrar alimentos a la familia del occiso.
2º A pagar la curación del demente o imposibilitado para el
trabajo y a dar alimentos a él y a su familia.
3º A pagar la curación del ofendido en los demás casos de
lesiones y a dar alimentos a él y a su familia mientras dure la
imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales lesiones.
Los alimentos serán siempre congruos tratándose del ofen-
dido, y la obligación de darlos cesa si éste tiene bienes suficien-
tes con que atender a su cómoda subsistencia y para
suministrarlos a su familia en los casos y en la forma que deter-
mina el Código Civil”.
La aplicación de esta disposición puede generar dificul-
tades en relación con el requisito del daño reparable en
análisis.
En efecto, es posible entender que las prestaciones a que
obliga este artículo tienen un carácter penal y no reparatorio,
desde que su pago lo impuso obligatoriamente el legislador
del ramo al señalar que el ofensor de ciertos delitos “quedará
obligado” a ellas. Nada obstaría, entonces, a que a éste se le
condene a una reparación por aplicación de las normas sobre
responsabilidad civil extracontractual, respecto de un daño
que en los hechos está o será resarcido total o parcialmente
por la vía de estas prestaciones, impuestas por el legislador
penal.
En tal sentido discurrió la Corte Suprema en fallo de 8 de
noviembre de 1971, decretando, conjuntamente con el pago
de la pensión alimenticia que contempla el Nº 1º del art. 410
del Código Penal, el pago de una suma de dinero como in-
demnización de perjuicios.170 Tuvo presente para ello que la

170
C. S., 8 de noviembre de 1971. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 274.
64 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

propia ley extendió en ese caso la responsabilidad a otros as-


pectos que los normales; unido a que la prestación alimenticia
tendría en sí características particulares que la distinguirían de
la obligación indemnizatoria.171
Cuatro años más tarde la misma Corte Suprema siguió un
criterio inverso, estimando que la obligación impuesta por el
Nº 1º del art. 410 del Código Penal, de suministrar alimentos a
la familia del occiso por parte del reo, “no es una pena, sino
jurídicamente una obligación cuya fuente es la ley, derivada
del art. 2314 del Código Civil”.172 Con tal criterio las prestacio-
nes del referido art. 410 resultan tener una naturaleza repara-
toria y por ende es imposible que se acumulen con la condena
a resarcir impuesta por aplicación de las normas de responsa-
bilidad civil extracontractual contempladas en el Código Civil.
Rige aquí el principio de que no puede ser resarcido un daño
ya reparado.
Fuera de los dos casos citados no conocemos otros en
que se haya invocado la aplicación del art. 410 del Código
Penal. La problemática que éste puede generar con respec-
to al último requisito del daño reparable carece así de una
solución definitiva. Aunque el desuso en que ha caído esa
norma lo interpretamos como un tácito reconocimiento que
han hecho los abogados en orden a que las prestaciones que
impone cumplen una finalidad reparatoria derivada de los
principios de la responsabilidad civil extracontractual. Ello
por cuanto sólo discurriendo de ese modo resulta imposible
obtener el pago de las prestaciones a que obliga el art. 410
del Código Penal y a su vez la reparación del daño extracon-
tractual que regla el Título XXXV del Libro IV del Código
Civil. Optando, en definitiva, por la acción civil reparatoria
que les resulta más amplia y conocida, cual es la reglada en
el Código Civil.

171 C. S., 8 de noviembre de 1971. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 274.
172 C. S., 21 de julio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 163.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 65

4. DAÑO ACTUAL, DAÑO FUTURO


Y DAÑO EVENTUAL

4.1. DAÑO ACTUAL Y DAÑO FUTURO

Cronológicamente “todo daño es posterior al hecho dañoso o


eventus damni y ello es así pues aquél no es más que un efecto
de éste”.173
Sin embargo, jurídicamente se habla de daños actuales y
futuros, frente a lo cual cabe preguntarse: ¿en relación a qué
momento se hace esta distinción?
Se ha dicho que ello sucede con posterioridad al hecho
dañoso, en el instante en que se dicta la sentencia judicial, pues esta
resolución es la que “declara reunidos los presupuestos de la
responsabilidad civil del obligado a responder, estima en parti-
cular los daños producidos a la víctima y, finalmente, condena
a su resarcimiento”.174
Al seguir este razonamiento, daño actual es el “menoscabo o
perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damni-
ficado al momento de la sentencia”,175 y daño futuro, “aquel que
todavía no ha existido, pero que existirá luego de la senten-
cia”.176
Por nuestra parte, pensamos que los daños son actuales o
futuros en relación al momento en que se presenta la demanda
reparatoria, ya que si bien la sentencia estima en particular los
daños y condena a repararlos, no es menos cierto que esos
perjuicios son los indicados en la demanda, por la congruencia
que debe existir entre dicha resolución y ese escrito.
Daño actual será entonces el detrimento o lesión operado y
subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de
ser presentada la demanda reparatoria. En tanto que daño futu-
ro es aquel que al tiempo de la presentación de la demanda
reparatoria ya se ha producido y existe, por estar reunidas las
circunstancias que lo hacen inevitable, pero cuyas consecuen-
cias perniciosas se manifestarán en lo sucesivo.

173
Zannoni, ob. cit., pág. 67.
174
Idem, pág. 67.
175
Idem, pág. 69.
176
Idem.
66 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

La reparación del daño actual no ofrece dudas.


En cuanto al perjuicio futuro la Corte de Apelaciones de
Chillán dijo que es indemnizable “siempre que sea cierto y no
hipotético (art. 2323 y 2324 del C. C.)”.177
Determinar la certidumbre de un daño futuro genera espe-
ciales dificultades, toda vez que el juez, además del juicio de
atribuibilidad del daño al responsable, deberá realizar un juicio
de probabilidad que tratará de establecer la certeza de un acon-
tecimiento que aún no ha acaecido en función del evento da-
ñoso que es su causa.178 Para Zannoni el meollo de este juicio
de probabilidad reside “en la circunstancia de que presupone
un interés patrimonial actualmente afectado que, en razón del
evento dañoso, sufre también lesión o menoscabo con proyec-
ción hacia futuro”.179
En palabras de Alessandri Rodríguez es cierto un daño fu-
turo cuando “necesariamente ha de realizarse”;180 lo que ocu-
rre cuando el perjuicio consiste en la prolongación de un estado
de cosas existente, y cuando se han realizado determinadas
circunstancias que lo hacen inevitable.181 Ejemplo jurispruden-
cial de la última situación lo constituye el caso en que se proce-
dió a indemnizar la pérdida de una determinada cantidad de
litros de vino que hubo en una cosecha a consecuencia de la
aplicación de pesticidas en un predio vecino al del actor, afec-
tando sus viñedos.182
En otra oportunidad la Corte Suprema resolvió que la pri-
vación a futuro de los sueldos y derechos que percibía un fun-
cionario al tiempo de ser destituido ilegalmente de su cargo
constituye un perjuicio cierto susceptible de ser reparado, por-
que de no haber sido por esa acción el demandante seguiría
gozando de sus remuneraciones mientras viviere o adquiriere
el derecho a jubilarse o se produjere cualquier otro hecho que
pusiere fin a sus funciones.183

177 C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85, cons. 41.
178 Zannoni, ob. cit., pág. 70.
179 Idem, pág. 72.
180 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 140, pág. 214.
181 Idem, pág. 215.
182 C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85.
183 C. S., 24 de septiembre de 1943. Rev., t. 41, sec. 1ª, pág. 228. Un interesan-

te y clarificador comentario hace al pie de este fallo Arturo Alessandri Rodríguez.


DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 67

Por otro lado, se ha resuelto que la muerte de una persona


que se dedicaba a colocar dinero a un interés superior al legal
genera un daño indemnizable para sus herederos consistente
en la diferencia entre el interés legal, que se presupone que
éstos podrían seguir obteniendo, y el comercial que el occiso
lograba ganar gracias a sus aptitudes personales por todo el
tiempo que se supone habría vivido.184
En general, el fallecimiento de una persona a consecuencia
de un hecho ilícito puede generar para otras un daño material
futuro a título de lucro cesante. Sobre el particular la Corte de
Apelaciones de Concepción señaló que “nadie niega, y la doc-
trina y la jurisprudencia en ello están conformes, que la muer-
te de una persona por mediación de un hecho ilícito ocasiona
un daño material; pero un daño hacia el futuro consistente,
por ejemplo, ‘en la ayuda pecuniaria y personal’ que el difunto
proporcionaba al actor (R. D. J., t. XXX, sec. 1ª, pág. 524); ‘en
la pérdida de parte del salario que el difunto destinaba al sus-
tento de su madre, actora en el juicio’ (R. D. J., t. XXVII,
sec. 1ª, pág. 822); ‘en el daño sufrido por la madre ilegítima, y
que se ha traducido en la pérdida de la ayuda pecuniaria que
le prestaba el difunto’ (R. D. J., t. XLIV, sec. 1ª, pág. 130); ‘en
la pérdida de lo que habría ganado en el futuro el marido y
padre de los actores, a quien el primero socorría’ (R. D. J.,
t. LV, sec. 1ª, pág. 35); en la pérdida del sueldo con que la
víctima mantenía a su madre, que estaba imposibilitada para
trabajar, etc.”.185
Un problema que genera grandes dificultades en torno al
daño futuro es el relativo a la determinación de su cuantía, puesto
que si bien este perjuicio puede ser razonablemente cierto en
cuanto a su existencia, siempre existirá alguna incertidumbre
en torno a su cuantía, desde que todo cálculo que se haga al
respecto supone el trabajo con variables que acontecerán en
un tiempo futuro.
Sin embargo, debe tenerse presente que si existe la certi-
dumbre de la realización del daño futuro, el interés será siem-

184
C. S., 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 203.
185
C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 50. En el mismo
sentido, C. S., 24 de octubre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 293.
68 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

pre actual y nada obliga a deducir la acción reparatoria a medi-


da que el perjuicio vaya produciéndose, si el juez está en con-
diciones de estimar conjuntamente los perjuicios ya verificados
y los que lo serán en lo sucesivo.

4.2. DAÑO EVENTUAL

Como dijimos, el daño reparable requiere ser cierto. Tal exi-


gencia la pueden cumplir tanto los daños actuales como los
futuros, pero no así los meramente eventuales o hipotéticos,
que no podrán ser resarcidos por cuanto la mera posibilidad o
eventualidad de sufrir un perjuicio no es suficiente para gene-
rar responsabilidad.
Es por ello, que al no poder exigirse una certeza absoluta
respecto de la existencia del lucro cesante, se ha impuesto
como “mínimum” el requerir una “razonable certeza” de su
ocurrencia, sin la cual estos perjuicios serían sólo eventuales.
La jurisprudencia a este respecto resuelve que en caso de
muerte de una persona, la sola circunstancia de acreditar que
ésta poseía un título profesional no es por sí misma “una base
positiva para regular el lucro cesante. Para ello sería menester
que apareciere además establecido que (...) ejercía efectiva-
mente una industria, o comercio propiamente tal, que a su
muerte hubiesen paralizado con la pérdida consiguiente de las
respectivas utilidades, lo que no consta en autos”.186 Al no acre-
ditarse esto último, las utilidades aludidas son meras posibilida-
des o eventualidades, que no dan derecho a indemnización.
Asimismo, se negó indemnizar la pérdida de las utilidades
que el occiso habría ganado en un negocio que estaba orga-
nizando, por cuanto faltaba saber si éste se realizaría real-
mente y, en caso afirmativo, cuáles serían los ingresos que iba
a obtener.187
En el mismo sentido la Corte de Apelaciones Pedro Agui-
rre Cerda dijo que “la indemnización del lucro cesante, esto es
lo que se dejó de ganar o percibir a consecuencia del delito,
debe comprender únicamente las utilidades reales probables y

186 C. S., 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 203.
187 Idem.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 69

no las posibles”,188 y en el caso concreto, al no existir las prue-


bas que acreditaran que la fábrica de los demandantes estaba
en condiciones de producir una cantidad de material semejan-
te al valor cobrado por concepto de lucro cesante, procedió a
rechazar la respectiva petición indemnizatoria.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepción re-
chazó la petición de indemnización de perjuicios que un padre
solicitó a consecuencia de la muerte de su hijo, estudiante de
ingeniería, por cuanto el actor hizo consistir el daño en lo que
dejó de ganar el occiso en el evento de que se hubiese titulado.
Al respecto este tribunal recordó que “ha de probarse la reali-
dad de los daños y perjuicios y no basta, en modo alguno,
justificar la posibilidad de que se haya producido y la reclama-
ción de daños y perjuicios no puede fundarse en supuestos de
hecho eventuales o dudosos, sino en la prueba de la existencia
real de los daños al tiempo de ejercer la acción tal cual lo
expresa J. Santamaría en sus Comentarios al Código Civil, tomo II,
pág. 949”. 189

4.2.1. Casos excepcionales en que el daño eventual puede tener


trascendencia jurídica

Si bien el daño eventual no es indemnizable, ello no significa


que carezca de toda importancia para el derecho; lejos de ello,
analizaremos dos casos en que tiene trascendencia jurídica.
Ellos son:

4.2.1.1. El daño contingente

El perjuicio contingente es aquel que puede suceder o no.190 A


él se refiere el art. 2333 del Código Civil, concediendo acción
popular “en todos los casos” en que por imprudencia o negli-
gencia de alguien se amenace a personas indeterminadas. Si

188 C.Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de 1986. Rev., t. 83, sec. 4ª, pág. 248.
189 C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 57.
190 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 136, pág. 218.
70 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

esta amenaza recae en personas determinadas, sólo alguna de


éstas podrá deducir tal acción.
Aparte de esta genérica disposición, el Código Civil con-
templa otras que consagran acciones populares referidas a da-
ños contingentes específicos, como son las reguladas en los
arts. 948 y 2328 inc. 2º. Se unen a lo anterior la denuncia de
obra nueva (arts. 930 y 931) y la de obra ruinosa de los arts. 932
y 935 y las demás acciones posesorias dirigidas a precaver un
daño, como ocurre con los arts. 937 y 941, disposiciones que se
rigen por lo dispuesto en el Título XIV del Libro II del Código
de Procedimiento Civil.191
En relación con el punto se puede citar una sentencia de la
Corte Suprema que rechazó indemnizar los perjuicios materia-
les y morales que produjo la muerte de dos menores y los
destrozos ocasionados por la caída de una muralla de un in-
mueble vecino, al estimar que los actores, “como vecinos y
colindantes, han carecido del derecho para exigir indemniza-
ción de perjuicios, por no haber ejercitado las acciones orde-
nadas por los arts. 2323 y 934 del Código Civil”,192 disposiciones
que obligan a los vecinos que temen que la ruina de un edifi-
cio pueda ocasionarle perjuicios a interponer la querella de
obra ruinosa, e impiden que se dé lugar a las indemnizaciones
que posteriormente se soliciten, si no se ha notificado tal que-
rella, como sucedió en esos autos.
Además, con la incorporación entre nosotros del recurso de
protección, se abrió una vía constitucional capaz de poner fin a
daños contingentes, por cuanto dicha acción procede incluso
frente a simples amenazas a los derechos y garantías que indica el
art. 20 de la Carta Fundamental. Así, por este medio, se puede
lograr con suma rapidez la adopción de medidas tendientes a
hacer cesar daños que amenazan con producirse. Como ocurrió
cuando se prohibieron las actividades de un club de tiro que
amenazaba el ejercicio del derecho de propiedad de la recu-
rrente193 y al ordenarse la paralización de las obras de excava-
ción que realizaba una empresa constructora sin adoptar los

191
Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 142, pág. 219.
192
C. S., 27 de diciembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 629.
193
C. Pedro Aguirre Cerda, 23 de enero de 1985. Rev., t. 82, sec. 5ª, pág. 67,
y Gaceta Jurídica, Nº 55, pág. 73.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 71

debidos resguardos, originando un daño a los vecinos al verse


en peligro la estabilidad de sus inmuebles.194

4.2.1.2. Peligro de un daño futuro que incide


negativamente en el valor del bien al que incumbe

Zannoni, citando a De Cupis, señala que el daño eventual, o


sea la posibilidad o peligro de daño futuro, se puede traducir
en un daño actual, al incidir negativamente en el valor de un
bien, resultando afectado un interés cierto de su propietario,
que puede ser avaluado pecuniariamente y por ende suscepti-
ble de reparación.195

5. DAÑOS DIRECTOS E INDIRECTOS

Comúnmente se distingue entre daños directos e indirectos, y


para hacerlo se consideran, entre otros criterios,196 la relación
de causalidad que puede existir entre el hecho ilícito y el per-
juicio cuya reparación se impetra.
Ahora bien, sin adentrarnos demasiado en cuestiones pro-
pias del estudio específico del nexo causal, se puede afirmar
que un daño será directo cuando es una consecuencia cierta y
necesaria del hecho ilícito, cuando deriva necesaria y directa-
mente de éste; es decir, cuando es de aquellos perjuicios que a
no mediar la acción no se habrían producido.197
Por otra parte, un daño será indirecto cuando “no deriva
necesaria y forzosamente del hecho ilícito”.198
La distinción anterior no reviste un mero interés teórico;
por el contrario, permite diferenciar, al menos desde este pun-
to de vista, los daños reparables de aquellos que no lo son.

194 C. de Santiago, 29 de abril de 1992. Rev., t. 89, sec. 5ª, pág. 178.
195 Zannoni, ob. cit., pág. 73.
196 Eduardo Zannoni distingue tres criterios que se han usado para hacer

esta distinción (ob. cit., págs. 121 a 123).


197 Esto último lo reconoce la C. de Iquique en fallo de 13 de agosto de

1963. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 374.


198 C. S., 14 de abril de 1953. Rev., t. 50, sec. 4ª, pág. 40.
72 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Afirmamos esto porque si se considera únicamente el tenor


literal del art. 2329 del Código Civil, bien podría entenderse
que el legislador, al utilizar la expresión “todo daño”, sin hacer
distingo alguno, está aceptando que se reparen tanto los daños
directos como los indirectos. Sin embargo, es la propia juris-
prudencia la que se encarga de recordarnos que una conclu-
sión en tal sentido es incorrecta, porque respecto de los
perjuicios extracontractuales indirectos falta el nexo causal con
el hecho ilícito,199 requisito indispensable para que surja este
orden de responsabilidad civil. Por lo mismo, la Corte de Ape-
laciones de Chillán expresó que el principio de la reparación
completa de los daños extracontractuales implica la reparación
de todos los perjuicios que haya sufrido la víctima, pero sólo
en la medida que sean una “consecuencia necesaria y directa
del hecho ilícito”.200
Nuestro máximo tribunal en fallo de 3 de julio de 1951
añade que “para aceptar la reparación de un daño se atiende
como condición sine qua non a que él sea directo e inmediato
de un motivo. No sería, por tanto, reparable un perjuicio que
sea consecuencia de un acto indirecto, en el que no tenga
intervención el agente, pues faltaría entonces la subjetividad,
elemento indispensable tanto en la culpa contractual como
extracontractual”.201
Una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de San-
tiago vino a clarificar muchos aspectos de la materia en análi-
sis. Nos referimos al fallo de 27 de diciembre de 1993,202 que
condenó al S.A.G. (Servicio Agrícola y Ganadero) a responder
de los perjuicios que a un agricultor le produjo la prohibición
de usar sus predios impuesta con el objeto de evitar la intro-
ducción y propagación de la fiebre aftosa. En todo caso, hay

199 C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 53; en el mismo senti-
do se ha pronunciado la C. S. en las sentencias de 19 de noviembre de 1942 (Rev.,
t. 40, sec. 1ª, pág. 287), de 14 de abril de 1953 (Rev., t. 50, sec. 4ª, pág. 40), y de 16
de octubre de 1954 (Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 488). En todos estos casos se rechazan
las peticiones de indemnización de determinados perjuicios porque no existe la
relación de causalidad con el hecho ilícito, siendo meramente eventuales.
200 C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85, cons. 39.
201 C. S., 3 de julio de 1951. Rev., t. 48, sec. 1ª, pág. 252.
202 Publicado en la Gaceta Jurídica Nº 162, pág. 58.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 73

que consignar que el demandante no solicitó la reparación del


daño que le significó el sacrificio de sus animales vacunos,
pues de ello ya había sido resarcido. Impetró, sí, la indemniza-
ción de otros perjuicios ocasionados por esas medidas, como
eran: la baja de kilos de los animales no sacrificados, la pérdida
de cosecha de “materia seca” (fardos de forraje), destrucción
de praderas y la disminución de la producción de su masa
lanar.
No obstante que el demandado alegó que tales daños te-
nían el carácter de indirectos, la Corte resolvió indemnizarlos.
Para llegar a esa conclusión los sentenciadores procedieron a
estudiar “qué requisitos deben reunirse para que se pueda con-
cluir que un daño es directo y cuándo se debe considerar indi-
recto un perjuicio”.203
En este orden de ideas, los jueces determinaron que para
considerar un daño como directo “resulta menester: a) que
haya habido una acción u omisión causada por un agente; b)
que dicha acción u omisión haya ocasionado un daño, y c) que
el referido perjuicio resulte como una consecuencia necesaria
de la señalada acción u omisión”.204
En cambio, estiman como indirectos aquellos daños “res-
pecto de los cuales no existe relación causal entre la acción u
omisión y el menoscabo, o, como lo señala René Abeliuk en su
texto Las obligaciones, Editorial Ediar Ltda., edición 1983,
pág. 190, ‘los que se habrían producido aún sin éste (el he-
cho)’”.205
Sentados estos conceptos, la Corte de Apelaciones de San-
tiago procede a “determinar si hubieran podido producirse los
daños analizados aunque el S.A.G. no hubiera dispuesto las
clausuras aludidas, o si igualmente se hubieran ocasionado sin
su actuar”, agregando que “si se hubieran producido los des-
trozos o las mermas estudiadas sin la referida acción del S.A.G.,
como por ejemplo si por una nevazón se hubiesen malogrado
los predios empastados, obviamente nada tendría que indem-
nizar el S.A.G.; pero en el caso materia del juicio, al no haber
existido otras causas imponderables ni imprevisibles ajenas a la

203 Publicado en la Gaceta Jurídica Nº 162, pág. 58.


204 Idem.
205 Idem.
74 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

actividad administrativa del S.A.G., no puede sino concluirse


que los destrozos por los cuales se pide indemnización fueron
consecuencia directa de las medidas adoptadas por el señalado
Servicio, por lo cual deben ser indemnizados”.206
En otro caso que guarda relación con la materia, un padre
pidió la indemnización de los perjuicios que le ocasionó la
muerte de su hijo, y que consistían en la pérdida de lo inverti-
do en su crianza y educación durante más de veinte años.207 La
Corte de Apelaciones de Concepción, conociendo del caso,
entendió que entre el hecho ilícito y las supuestas pérdidas no
existía relación de causalidad, desde que los desembolsos no se
perdieron por causa del accidente ni tampoco se hicieron por
dicha razón, ya se tenga presente la teoría de la causa próxima,
la de la causa adecuada o la de la equivalencia de las condicio-
nes. Al no existir relación de causalidad, los daños no pasaban
de ser indirectos y por ello imposibles de indemnizar para los
sentenciadores.
Consignaremos que el daño directo es plenamente repara-
ble, bien consista en un daño material (en las personas o en las
cosas) o en uno de índole moral; en un daño emergente o en
un lucro cesante; y, como lo dejara entrever la Corte de Apela-
ciones de Iquique, son resarcibles tanto el daño directo inme-
diato como el daño directo mediato o remoto.208
Finalmente, hay que señalar que nuestra Corte Suprema
dijo que “para establecer si un daño es indemnizable, debe
averiguarse si entre el hecho ilícito y el daño existe relación de
causa a efecto, o si el daño es o no consecuencia cierta y nece-
saria”209 de él; lo que implica calificar si el perjuicio es o no
directo. Agrega que para ello es menester “entrar a averiguar
qué hechos están probados o no, para determinar la relación
de causalidad, todo lo cual es materia que escapa al tribunal de
casación”.210

206
Publicado en la Gaceta Jurídica Nº 162, pág. 58.
207
C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 52.
208
C. Iquique, 13 de agosto de 1963. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 374.
209
C. S., 14 de abril de 1953. Rev., t. 50, sec. 4ª, pág. 40.
210
Idem.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 75

6. CLASES DE DAÑOS SEGUN SU NATURALEZA.


DAÑOS MATERIALES Y DAÑOS MORALES

La doctrina ha distinguido dos tipos de daños según su natura-


leza: el material y el moral.211
A la misma conclusión llega nuestra jurisprudencia, enten-
diendo que la palabra daño, al ser interpretada en su sentido
natural y obvio, es comprensiva tanto del de índole material
como del inmaterial o moral.212
Pero si bien nuestros jueces admiten sin discusiones la pro-
cedencia de esta distinción, las divergentes concepciones de
daño que han elaborado los llevan a fundarse en bases diversas
a la hora de conceptualizar estas dos clases de perjuicios.
Es así como los seguidores de una concepción jurídica de
los daños expresan que éstos “son de dos grandes categorías:
daños patrimoniales y daños morales y que derivan de la conse-
cuencia lógica de la clasificación de los derechos subjetivos en
derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales o inherentes a
la personalidad. La violación de los primeros provoca el daño
material o patrimonial. La lesión de los segundos constituye el
daño moral o extrapatrimonial”.213
A su turno, quienes conciben al daño como la lesión de un
interés214 expresan que habrá daño patrimonial o material cuan-
do se lesionan intereses patrimoniales, en tanto existirán da-
ños extrapatrimoniales o morales cuando la lesión recae en
intereses extrapatrimoniales de la víctima.215
A esta última posición nos adscribimos, entendiendo por
intereses patrimoniales aquellos que recaen “sobre el patrimo-
nio, como conjunto de bienes de la persona que entra en la

211 Así, por ejemplo, véanse Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 143, pág. 220,

y Peirano Facio, ob. cit., Nº 214, pág. 376.


212 Así lo dijo expresamente la C. S., en fallo de 8 de septiembre de 1954.

Rev., t. 51, sec. 4ª, pág. 182. En el mismo sentido, C. de Concepción, 19 de


agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concep-
ción, Nº 136, pág. 85 y C. de Santiago, 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª,
pág. 6.
213 C. de Santiago, 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6. Al respec-

to véase también Cap. I, 1.2 , 1.3 y 1.4.2.


214 Al respecto véase Cap. I, 1.4.1.
215 En este sentido, C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424,

cons. 16.
76 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

evaluación comparativa dineraria, de modo de permitir el re-


emplazo monetario equivalente para cubrir el menoscabo”.216
En tanto que son intereses extrapatrimoniales o morales los
que afectan “a la persona y lo que tiene la persona pero que es
insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede
medir con ese elemento del cambio”.217-218
No obstante lo indicado, la mayoría de nuestros sentencia-
dores simplemente entienden que el daño moral se diferencia
del material219 porque consiste, equivale y tiene su fundamento
en el sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilícito ocasio-
na en la sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de
una persona.220
Hasta la segunda década de este siglo tuvo gran importan-
cia distinguir estas dos clases de daños, por cuanto en el ámbi-
to extracontractual de la responsabilidad civil se aceptaba
únicamente la reparación de los perjuicios materiales221 (crite-
rio que aún se mantiene, salvo escasas excepciones, en la res-
ponsabilidad contractual).
Pero desde los años veinte en adelante, la jurisprudencia
nacional mayoritaria comienza a aceptar la resarcibilidad del
daño moral en el orden extracontractual de la responsabilidad
civil, perdiendo gran parte de su importancia el hacer esta
distinción. Tanto es así que se ha fallado que si se solicita la
indemnización del daño sufrido, sin hacer distinciones respec-
to de si se cobra el daño material o moral, no falla ultra petita
la sentencia que ordena indemnizar este último.222
Sin embargo, ambos tipos de daños guardan significativas
diferencias en muchos aspectos, las que en gran medida en-

216 Cifuentes, “El daño...”, pág. 400.


217 Idem.
218 En Argentina, Bustamante Alsina diferencia los perjuicios materiales de

los morales fundándose en estas mismas ideas; al respecto véase Bustamante


Alsina, ob. cit., Nº 357 ter, pág. 203.
219 Entendido en general como “una lesión pecuniaria, una disminución o

mengua del patrimonio de la víctima” (C. de Concepción, 19 de agosto de 1965.


Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136,
pág. 85).
220 C. de Santiago, 14 de enero de 1963. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 55, cons. 29.

Al respecto véase también Cap. II, 1.2.


221 Sobre el particular véase Cap. II, 2.2.
222 C. S., 27 de agosto de 1942. Rev., t. 41, sec. 1ª, pág. 430.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 77

cuentran su fundamento en el hecho de que el daño moral es


una creación básicamente de la jurisprudencia. A diferencia
del daño material, que, en general, lo reglamenta con acuciosi-
dad la ley.

7. CLASES DE DAÑOS MATERIALES.


EN LAS PERSONAS Y EN LAS COSAS

Los autores han dicho que el daño material puede ser de dos
clases: en las personas y en las cosas.223
Son daños materiales en las personas aquellos que “afectan
directamente a la personalidad física del hombre (comunica-
ción de una enfermedad contagiosa, pérdida de un ojo, atrofia
de una pierna, etc.)”.224 En tanto que serán daños materiales en
las cosas los que inciden sobre los objetos comprendidos en el
patrimonio de una persona, el cual integran en calidad de
bienes (deterioro de muebles o inmuebles, destrucción de do-
cumentos, etc.).225
Ambos tipos de daños materiales son igualmente repara-
bles y no se vislumbra otra razón para hacer esta distinción que
ser un resabio del derecho romano antiguo que “deslindaba el
daño que afectaba directamente las cosas (damnum) y el que
lesionaba la personalidad física de un hombre libre (injuria)”.226
En Chile el legislador habla genéricamente de “daño”, sin
hacer distingo alguno. Más aún, la ley contempla, expresamen-
te, la posibilidad de que daños en las personas sean reparados.
Así ocurre en los ejemplos que cita el art. 2329 del Código
Civil. Por su parte, define al dolo (fuente de responsabilidad
extracontractual) diciendo que es “la intención positiva de in-
ferir injuria a la persona o propiedad de otro” (art. 44). Refirién-
dose a esta última disposición, nuestra doctrina ha dicho que
no ve por qué “no ha de ocurrir lo mismo con el cuasidelito,
que, al igual que el delito, es también fuente de responsabili-

223 Así, por ejemplo, Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 144, págs. 221 a 224, y

Peirano Facio, ob. cit., Nº 214, pág. 376.


224 Peirano Facio, ob. cit., Nº 214, pág. 376.
225 Idem.
226 Idem.
78 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

dad, tanto más cuanto el Código Penal castiga los delitos con-
tra las personas y contra la propiedad y, en materia de cuaside-
litos, casi exclusivamente los primeros”.227
Establecido lo anterior, no nos debe extrañar que la Corte
de Apelaciones de Santiago exprese que “el Código de Proce-
dimiento Penal reconoce al ofendido con el delito acción de
perjuicios en contra del ofensor, para recurrir ante el juez del
crimen que conoce del proceso, no sólo para obtener la reparación
de los daños causados en su persona física, sino también los causados
en las cosas que le pertenecen”. 228
En relación al daño material en las cosas, nuestros tribuna-
les sostienen que es reparable la pérdida, deterioro, sustrac-
ción o destrucción de cosa mueble o inmueble, corporal o
incorporal, y, en general, todo daño en los bienes, cualquiera
que sea su forma o naturaleza (competencia desleal, destruc-
ción de un instrumento probatorio, privación de aguas o de los
intereses estipulados).229
Por otro lado, la casuística jurisprudencial en relación a los
daños materiales en las personas hace reparable, entre otros, los
siguientes:
– La muerte de una persona. La que a su vez puede tradu-
cirse en daños emergentes (por ejemplo, gastos médicos y fu-
nerarios) o en un lucro cesante para las víctimas por repercusión.
Se ha dicho incluso que la muerte de un hombre significa
la destrucción de un capital capaz de producir riqueza, y que,
por consiguiente, debe estimarse, cuando menos, constitutivo
de un perjuicio semejante al que experimenta el beneficiario
de capitales que consisten en cosas; y mientras suele no opo-
nerse reparo jurídico al pago de valor total de las cosas en cuya
destrucción consisten los perjuicios –lo cual es justo–, es fre-
cuente, en cambio, que, con desprecio del respeto que se debe
al capital humano, se busque la exigüidad en la fijación de las
indemnizaciones derivadas de un hecho delictuoso que produ-
ce la muerte de una persona.230

227 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 144, págs. 223 y 224.


228 C. de Santiago, 10 de octubre de 1945. Gaceta de los Tribunales, 1945,
2º sem., pág. 256.
229 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 144, pág. 221.
230 C. S., 14 de junio de 1954. Rev., t. 51, sec. lª, pág. 384, reproduciendo

considerandos de la sentencia de segunda instancia, la que a su vez los había


tomado del fallo de primera.
DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL 79

– Las lesiones corporales. En tal sentido, si la víctima su-


frió la amputación de una pierna, se considera que ello gene-
ra un daño material y moral, consistiendo el primero en la
pérdida, en la especie, de la integridad corporal de un indivi-
duo, que se traduce en la disminución de su capacidad de
trabajo.231
Dentro de las lesiones corporales que los tribunales han
indemnizado podemos citar, por ejemplo, la fractura y poste-
rior amputación de un pie,232 la amputación de un brazo233 y
los gastos de curación efectuados por quien sufrió un acci-
dente.234

8. FACULTADES DE LOS JUECES DEL FONDO


Y DE LA CORTE SUPREMA EN MATERIA DE DAÑO
EXTRACONTRACTUAL EN GENERAL

En fallo de 6 de enero de 1920 la Corte Suprema señalaba que


la existencia del daño es una cuestión de hecho, no sujeta a su
control por la vía de la casación, a menos que se hayan vulne-
rado las leyes reguladoras de la prueba.235
Resulta sorprendente oír a nuestro máximo tribunal emitir
un pronunciamiento en este sentido y, más aún, constatar que
ha perseverado en ello.236 Si tenemos presente que el perjuicio
es uno de los elementos que han de concurrir para que surja la
responsabilidad civil extracontractual,237 parece lógico concluir
que el determinar si existe o no es una cuestión de derecho, de califica-
ción jurídica, susceptible de ser enmendada por la vía de la

231 C. S., 3 de julio de 1951. Rev., t. 48, sec. 1ª, pág. 252.
232 Idem.
233 C. S., 13 de junio de l946. Rev., t. 43, sec.1ª, pág. 495, y C. S., 8 de

septiembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 4ª, pág. 182.


234 C. S., 23 de agosto de 1951. Rev., t. 48, sec. 4ª, pág. 186.
235 C. S., 6 de enero de 1920. Rev., t. 18, sec. 1ª, pág. 335.
236 Así, por ejemplo, véanse C. S., 30 de noviembre de 1923. Rev., t. 22,

sec. 1ª, pág. 681; C. S., 29 de septiembre de 1942. Rev., t. 40, sec. 1ª, pág. 212, y
C. S., 3 de agosto de 1948. Rev., t. 45, sec. 1ª, pág. 667.
237 Véase Cap. I, 2.2.
80 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

casación. Tal es el sentir de nuestra doctrina,238 e incluso de


ciertos fallos de la propia Corte Suprema.239
Es sí facultad de los jueces del fondo el establecer sobera-
namente la existencia de los hechos materiales que producen el daño,240
los que por ende serán inamovibles por la vía de la casación, a
menos que en su establecimiento se hayan vulnerado leyes re-
guladoras de la prueba. Así, por lo demás, se ha resuelto tanto
en relación al daño patrimonial241 como al moral.242
Empero, la calificación de si esos hechos constituyen o no daño es
una cuestión de derecho.

238
Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 150, págs. 236 y 237; Somarriva Undu-
rraga, Manuel, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Nº 480, pág. 368,
2ª edición actualizada por Ramón Domínguez Benavente, Editorial Jurídica de
Chile, 1984.
239
En este sentido véase C. S., 8 de julio de 1935. Rev., t. 32, sec. 1ª, pág. 419.
Acorde con este criterio, la misma Corte resolvió que es cuestión jurídica someti-
da a su control la relativa a determinar si un daño es o no cierto (C. S., 24 de
septiembre de 1943. Rev., t. 41, sec. 1ª, pág. 228, con comentario favorable de
Arturo Alessandri Rodríguez en nota al pie).
240
En este sentido, Alessandri Rodríguez, ob. cit. Nº 150, pág. 235.
241
C. S., 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 203.
242
C. de Santiago, 10 de junio de 1969. Rev., t. 66, sec. 1ª, pág. 85, y C. de
Santiago, 17 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 317.
CAPITULO II

DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL

1. CONCEPTO

1.1. I NTRODUCCIÓN

El Código Civil no concibió expresamente la noción de daño


moral, menos pudo haber contemplado su resarcibilidad.
Fue la jurisprudencia la que por razones de equidad resolvió
indemnizar tal categoría de perjuicios, esbozando su con-
cepto y señalando sus características y requisitos; recordán-
donos, dicho sea de paso, que su calidad de fuente creadora
del derecho se mantiene vigente, aun dentro de un sistema
de tan marcado apego a la ley escrita como pareciera ser el
nuestro.
Concluido el estudio jurisprudencial sobre el punto, cons-
tatamos, con cierto asombro, que han sido muchas las senten-
cias que elaboran conceptos de daño moral;1 de su análisis nos
ocuparemos a continuación, exponiendo los criterios que al
respecto han existido, para, finalmente, manifestar nuestro pun-
to de vista.

1 A este respecto, en el Diccionario de Jurisprudencia Chilena se contienen doce

conceptos jurisprudenciales de daño moral, lo que no deja de contrastar, por


ejemplo, con los apenas tres de daño en general (t. I, Elena Caffarena de Jiles,
t. II, Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica Ediar Cono-Sur Ltda., 2ª edi-
ción, 1986).
82 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

1.2. DAÑO MORAL COMO EQUIVALENTE AL


PRETIUM DOLORIS ( TESIS MAYORITARIA )

1.2.1. Enunciado

A esta posición se adscribe la casi unanimidad de la jurispru-


dencia nacional, para la cual el daño moral consiste, equivale y
tiene su fundamento en el sufrimiento, dolor o molestia que el
hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o en los senti-
mientos o afectos de una persona.2 Se toma el término dolor
en un sentido amplio, comprensivo del “miedo, la emoción, la
vergüenza, la pena física o moral ocasionada por el hecho da-
ñoso”.3 Entendido así, el perjuicio moral no es más que el
pretium doloris o “dinero o precio del llanto”.
En esta línea se pronunció la Corte Suprema en fallo de 10
de agosto de 1971, señalando que “daño, según el Diccionario
de nuestra lengua, es el ‘mal, perjuicio, aflicción, o privación
de un bien’; y ‘moral’, en una de sus acepciones, es ‘el conjun-
to de facultades del espíritu por contraposición a físico’, por lo
que debe entenderse que el daño moral existe cuando se ocasiona a
alguien un mal, perjuicio o aflicción en lo relativo a sus facultades
espirituales; un dolor o aflicción en sus sentimientos”. 4

2 En este sentido C. de Santiago, 14 de enero de 1963. Rev., t. 60, sec. 4ª,

pág. 55, cons. 29. Otras afirmaciones de nuestros jueces en esta línea son las
siguientes: “El daño moral consiste en el dolor, la aflicción, el pesar que causa en
los sentimientos o afectos el hecho ilícito, ya sea en la víctima o en sus parientes
más cercanos” (C. de Santiago, 3 de junio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 65);
“el daño moral está representado por el dolor, aflicción y angustia que natural-
mente debe sufrir la víctima de un hecho ilícito” (C. Pedro Aguirre Cerda, 20 de
junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108, pág. 82); “el daño moral consiste en los
dolores físicos, sufrimientos y angustias experimentados por la víctima” (C. de
Santiago, 16 de agosto de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 140, cons. 1º); “el daño
moral consiste en el dolor, sufrimiento y molestias sufridas con ocasión de las
lesiones recibidas” (C. de Santiago, 21 de marzo de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª,
pág. 35); “el daño moral consiste en el dolor o pesar que a una persona irroga la
muerte de un ser querido y no en la privación de una ventaja o beneficio
pecuniario que de él recibiera” (C. S., 15 de diciembre de 1983, confirmando la
sentencia dictada por el juez del Segundo Juzgado de Concepción, don Guiller-
mo Silva G., el 7 de diciembre de 1982. Rev., t. 80, sec. 1ª, pág. 128).
3 Brebbia, Roberto H., El daño moral, Nº 34, pág 94, Editorial Bibliográfica

Argentina, Buenos Aires, 1950.


4 C. S., 10 de agosto de 1971. Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 168.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 83

Del mismo modo se discurre hasta el día de hoy en la


generalidad de los casos, afirmándose, por ejemplo, que los
daños morales “consisten exclusivamente en el pesar, dolor o
molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en
sus sentimientos, creencias o afectos”;5 o que existen estos per-
juicios cuando se lesionan “los afectos” o los “atributos o facul-
tades morales del que sufre el daño”;6 o que tal categoría de
perjuicios consiste en “los sufrimientos físicos y psíquicos que
el hecho (ilícito) ocasiona”;7 llegando incluso, a usarse la ex-
presión pretium doloris para referirse al perjuicio moral.8
Las sentencias que siguen esta tendencia acostumbran con-
signar además que “el daño moral es de índole netamente
subjetiva y su fundamento se encuentra en la propia naturaleza
de la psicología afectiva del ser humano, de manera que puede
decirse que tal daño se produce siempre que un hecho exter-
no afecte la integridad física o moral de un individuo”.9
Establecido en el proceso el sufrimiento o dolor en la vícti-
ma, se da por existente el perjuicio moral, ordenándose su
indemnización, aun cuando se haya recurrido para ello a me-
ras presunciones judiciales.10
Esta posición coincide con la influyente opinión que sobre
el punto tiene en Chile Arturo Alessandri Rodríguez, autor
que concibe al daño moral como el “dolor, pesar o molestia
que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus senti-
mientos, creencias o afectos”.11

5
C. de Santiago, 25 de marzo de 1958. Rev., t. 56, sec. 4ª, pág. 195; repitien-
do las palabras de Alessandri Rodríguez, expresadas en ob. cit., Nº 143, pág. 220.
6
C. S., 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 203, y sentencia de la
jueza doña Carmen Miranda Parraguez, de 30 de septiembre de 1986. Gaceta
Jurídica Nº 105, pág. 20.
7
C. de Santiago, 12 de agosto de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 120; en el
mismo sentido, C. S., 3 de julio de 1951. Rev., t. 48, sec. 1ª, pág. 252, y la misma
Corte en fallo de 14 de abril de 1954. Rev., t. 51, pág. 74.
8
C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138.
9
C. S., 4 de mayo de 1948. Rev., t. 45, sec. 1ª, pág. 526; en idéntico sentido,
C. de Santiago, 11 de noviembre de 1947. Rev., t. 45, sec. 1ª, pág. 291, y C. de
Santiago, 17 de junio de 1960. Rev., t. 57, sec. 4ª, pág. 144, cons. 20.
10
Sobre el punto véase Cap. III, 2.2.
11
Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 143, pág. 220.
84 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

1.2.2. Críticas

No compartimos la tesis expuesta por varias razones:


a) Porque restringe arbitrariamente el concepto de daño
moral, al atribuirle únicamente esa calidad al pretium doloris,
que en verdad no deja de ser una categoría específica de per-
juicios extrapatrimoniales, desconociendo la existencia de otras
variadas especies, como son, por ejemplo, el perjuicio estético
o la alteración de las condiciones de vida, las que gozan de
reconocimiento en la doctrina y jurisprudencia extranjera.12
La restricción, por lo demás, no tiene un asidero legal.
b) Recogiendo palabras de Fernando Fueyo Laneri –segu-
ramente el autor nacional que más se ha ocupado del estudio
del daño moral–,13 señalaremos que el pretium doloris es un
ángulo del problema, el de la lesión causada, que “arrastra
inconscientemente a concebir la materia completa del daño
moral por el ‘dolor, pesar o molestia’, como dicen los autores;
pero sin expresarse la causa inmediata de eso que se ha produ-
cido, más todavía, sin mencionarse la zona jurídica afectada”,14
la que en su concepto está constituida por los bienes o dere-
chos extrapatrimoniales, y, en el nuestro, por los intereses ex-
trapatrimoniales.
c) Por otro lado, todo daño (aun el patrimonial) lleva con-
sigo una “conmoción desagradable de orden físico o psíquico
en el sujeto pasivo del agravio”,15 por lo que este efecto no
puede tenerse como determinante para definir la esencia del
daño moral. Incluso se ha sostenido en este contexto que “lo
puramente psíquico no cae en la esfera del Derecho y menos
podría ser considerado para configurar jurídicamente una ca-
tegoría de daños”.16
d) Por último, de seguir esta tesis resulta imposible pensar
que las personas jurídicas puedan sufrir daños morales, toda

12
Al respecto véase Cap. II, 5.
13
Al respecto véase la enumeración de trabajos que sobre el punto realizó,
en Instituciones..., pág. 51.
14
Fueyo Laneri, Fernando, en comentario a la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 17 de septiembre de 1965, en Revista de Derecho
Privado Nº 6, sent. 38, pág. 53.
15
Brebbia, ob. cit., Nº 34, pág. 94.
16
Idem, Nº 34, pág. 95, citando a Recasens Siches.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 85

vez que ellas no están capacitadas para sentir el dolor o sufri-


miento en que éste se hace consistir. Conclusión que nos pare-
ce incorrecta e injusta.17

1.3. DAÑO MORAL COMO LESIÓN A LOS “DERECHOS


EXTRAPATRIMONIALES”

1.3.1. Enunciado

Para cierta jurisprudencia minoritaria y reciente la distinción


entre daños materiales y morales se efectúa precisando la natu-
raleza de los derechos subjetivos lesionados, los cuales pueden ser
de dos órdenes diversos: “patrimoniales” o “extrapatrimoniales o
inherentes a la personalidad”, el agravio a los primeros origina un
daño patrimonial, en tanto que el atentado a los segundos
engendra un daño extrapatrimonial o moral.18
En tal sentido la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cer-
da señaló que constituye daño moral “aquel que se causa con
motivo de un hecho ilícito, siempre que se vulnere un derecho
extrapatrimonial de la persona, en cuyo caso debe hacerse la repa-
ración, preferentemente, en forma no pecuniaria, restituyén-
dose al damnificado al estado anterior a la lesión y,
subsidiariamente, por no permitirlo de otro modo las circuns-
tancias, mediante una cantidad de dinero que se fija discrecio-
nalmente por el juez conforme a equidad”.19 Agregando que
desde hace mucho tiempo que se efectúa la distinción entre

17 Véase Cap. II, 8.


18 En este sentido, C. de Santiago 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª,
pág. 6 (en donde se expresa que “los daños son de dos categorías: daños patri-
moniales y daños morales, y que derivan de la consecuencia lógica de la clasifica-
ción de los derechos subjetivos en derechos patrimoniales y los derechos
extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad. La violación de los primeros
provoca el daño patrimonial. La lesión de los segundos constituye el daño moral
o extrapatrimonial”); C. de Santiago, 20 de abril de 1989. Gaceta Jurídica Nº 106,
pág. 67 (en donde se indica que hay daño moral al lesionarse un “derecho
extrapatrimonial” de la persona), y C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990.
Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47, cons. 1º.
19 C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46,

pág. 93, cons. 8º. (Fallo redactado por Fernando Fueyo Laneri, y citado en Insti-
tuciones..., págs. 94 y 95).
86 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

bienes patrimoniales y extrapatrimoniales (sobre los que re-


caen los derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimonia-
les, respectivamente), siendo realzada la importancia de estos
últimos por una concepción espiritualista del derecho “que
todos debiéramos celebrar jubilosamente”, en virtud de la cual
la agresión a estos últimos “da origen a una reacción del Dere-
cho, en cuanto dicho bien jurídico, debidamente protegido,
da lugar a la reparación del daño moral y mucho mejor extra-
patrimonial (non patrimoniale en lengua italiana)”.20
Cercanas a las ideas anteriores son las palabras de la Corte
de Apelaciones de Chillán, para la cual el daño en general es
“todo detrimento o menoscabo que una persona experimente
por hecho o culpa de otro, ya sea en sus bienes o en cualquiera
de sus derechos extrapatrimoniales”. 21 En esta línea la Corte de
Apelaciones de Santiago hace consistir el daño moral en el
atentado a un “derecho inmaterial inherente a la persona”. 22
Esta posición goza de la aceptación de parte de la doctrina;
como es el caso, entre nosotros, de Fernando Fueyo Laneri,
para quien el fundamento del daño moral está, precisamente,
en los “derechos subjetivos extrapatrimoniales, comprendien-
do en éstos la persona física, los bienes y derechos de la perso-
nalidad y los de familia propiamente tal”.23
Por su parte, José de Aguiar Dias entiende que todo daño
será la lesión de un derecho, y el de índole moral, por cierto,
no escapa a esa regla, pero se diferencia por ser “la reacción
psicológica frente a la injuria, son los dolores físicos y morales
que el hombre experimenta debido a la lesión”.24
En Argentina Roberto Brebbia postula que la separación
de los daños en dos grandes categorías: daños patrimoniales y

20
C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46,
pág. 93, cons. 8º (Fallo redactado por Fernando Fueyo Laneri, y citado en Insti-
tuciones..., págs. 94 y 95).
21
C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85.
22
C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Rev., t. 87, sec. 3ª, pág. 167, y
Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47. En el mismo sentido se pronunció la misma
Corte en fallo de 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6.
23
Fueyo Laneri, “Instituciones...”, pág. 95. Véase además la misma obra,
págs. 11 a 46, en donde se refiere específicamente a la persona y los bienes y
derechos de la personalidad.
24
Aguiar Dias, José de, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, Nº 226, pág. 377,
Editorial José M. Cajica, Jr., S.A., 1957.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 87

daños morales, “no es más que una consecuencia lógica de la


clasificación de los derechos subjetivos en dos grandes grupos:
el de los derechos patrimoniales y de los extrapatrimoniales o
inherentes a la personalidad. La violación de algunos de los
derechos pertenecientes al primer grupo engendra un daño
patrimonial, mientras que la conculcación de algunos de los
derechos integrantes de la segunda categoría, o sea, de los
derechos inherentes a la personalidad, origina un daño extra-
patrimonial o moral”;25 de ahí que este autor conciba al daño
moral como la “violación de uno o varios de los derechos inhe-
rentes a la personalidad de un sujeto de derecho”.26
Agrega Brebbia que los derechos patrimoniales tienen por
objeto proteger un bien jurídico patrimonial, en tanto que los
de carácter extrapatrimonial persiguen tutelar los bienes jurí-
dicos extrapatrimoniales o personales, que “forman en su con-
junto lo que la persona es”.27
En Francia los Mazeaud y Tunc citan con aprobación a
Henri Lalou, para quien la diferencia entre los daños materia-
les y los morales radica en la diversa naturaleza de los derechos
lesionados.28

1.3.2. Críticas

No somos partidarios de seguir esta tesis, por cuanto:


a) En ciertos casos la lesión a un derecho extrapatrimonial
genera, a más del consiguiente perjuicio moral, un daño patri-
monial. Como ocurre, por ejemplo, en la mayoría de los aten-
tados contra la vida, salud o integridad física de las personas
(los más preciados derechos extrapatrimoniales), que de ordi-
nario acarrearán daños emergentes (por ejemplo, gastos médi-
cos o fúnebres) y lucro cesante (lo que la víctima directa o
indirectamente dejó de percibir a raíz del hecho ilícito). Inclu-
so atentados contra el honor pueden frustrar beneficios econó-
micos a la víctima (como si ésta es un comerciante, o una
persona que ejerce una profesión liberal).

25
Brebbia, ob. cit., Nº 21, págs. 67 y 68.
26
Idem, Nº 29, pág. 84.
27
Idem, Nº 14, págs. 53 y 54.
28
Mazeaud y Tunc, ob. cit., vol. I, t. I, Nº 293, pág. 425.
88 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Por otro lado, el ataque a derechos patrimoniales puede


originar daños morales, ya sea, por ejemplo, a raíz de las parti-
culares características del atentado, o por tener tales derechos
un “valor de afección” para la víctima.29
El criterio de distinción, por ende, no es absoluto.
b) Además, estimamos que esta tesis no es sostenible den-
tro de un sistema positivo como el nuestro, en donde no existe
disposición legal alguna que exija la lesión de un derecho (sea
patrimonial o extrapatrimonial) para que se configure un
daño.30 La defensa de esta posición conduce, necesariamente,
a la generación, por parte de los intérpretes, de un requisito
no señalado por el legislador.

1.4. NUESTRA POSICIÓN: EL DAÑO MORAL COMO LESIÓN


A LOS “ INTERESES EXTRAPATRIMONIALES”

Por nuestra parte, pensamos que el daño moral consiste en la


lesión a los intereses extrapatrimoniales de la víctima, que son aque-
llos que afectan “a la persona y lo que tiene la persona pero
que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se
puede medir con ese elemento del cambio”.31
Ello por cuanto nuestra legislación civil no impuso ningu-
na exigencia específica a la idea de perjuicio moral que la aleje
de la noción genérica de daño, entendido como la lesión a un
interés (ni siquiera usó esa expresión). La diferencia con el
perjuicio material estriba sólo en la distinta naturaleza de los
intereses lesionados. En éste serán de índole patrimonial, en
tanto que en el perjuicio moral son de naturaleza extrapatri-
monial.
Siguiendo esta postura existe la posibilidad de que un he-
cho ilícito origine a la vez daños materiales y morales, desde
que los intereses por él vulnerados pueden ser tanto patrimo-
niales como extrapatrimoniales.
Además, adoptando este criterio es perfectamente posible
reparar todas las categorías o especies de perjuicios morales (y

29
En este sentido, Orgaz, ob. cit., Nº 6, págs. 40 a 44, y Cifuentes, “El daño...”,
págs. 401 y 402.
30
Véase Cap. I, 1.4.1 y 1.5.
31
Cifuentes, “El daño...”, pág. 400.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 89

no sólo el pretium doloris), porque en cada una de ellas hay


atentados a intereses extrapatrimoniales diversos. Unida a ello,
se abre la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser
víctimas de daño moral, toda vez que éstas, aun cuando no
pueden sentir dolor, son titulares de ciertos intereses extrapa-
trimoniales que un hecho ilícito puede lesionar.
En doctrina extranjera existen autores partidarios de esta
idea. Es el caso de Adriano de Cupis en Italia32 y de Eduardo
Zannoni en Argentina. El último de los cuales sostiene que “lo
que define al daño moral no es, en sí, el dolor o los padeci-
mientos. Ellos serían resarcibles a condición de que se provo-
quen por la lesión a una facultad de actuar que impide o
frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales recono-
cidos a la víctima del hecho dañoso por el ordenamiento jurí-
dico. Y estos intereses, es prudente reiterarlo, pueden estar
vinculados tanto a derechos patrimoniales como a derechos extrapatri-
moniales”. 33
En el campo jurisprudencial, nuestra Corte Suprema, a lo
menos en una ocasión, siguió expresamente este criterio, resol-
viendo que “el daño engendrará responsabilidad delictual o
cuasidelictual cada vez que lesione intereses, tanto materiales como
morales”.34

2. ADMISIBILIDAD DE LA REPARACION DEL DAÑO


MORAL EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL

2.1. I NTRODUCCIÓN

Seguramente hoy en día muy pocos litigantes o jueces se atre-


verían a sostener que no es reparable el daño moral en el
ámbito extracontractual de la responsabilidad civil. Ello entra-
ría en contradicción con una doctrina en apariencia indiscuti-
ble y que pareciera estar desde siempre.

32
De Cupis, Adriano, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, págs. 23
a 34, Dott. A. Giuffre-Editore, Milano, 1954, Ristampa inalterata.
33
Zannoni, ob. cit., Nº 86, pág. 290.
34
C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 17.
90 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Pero lo cierto es que en Chile la reparación del daño moral


extracontractual es una institución netamente jurisprudencial,
aceptada sólo a partir de este siglo y a la que se llegó por
medio de la interpretación literal de disposiciones del Código
Civil que, claramente, tenían un espíritu diverso.
Interesados en saber cómo razonaron nuestros jueces para
arribar hasta el actual estado de la materia, analizaremos las
dos posturas que sobre el particular han tenido: la que niega la
reparación del daño moral y la que la admite.

2.2. PRIMERA ETAPA: NEGACIÓN DE LA REPARACIÓN


DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL

Desde la dictación del Código Civil hasta el inicio de este siglo,


la jurisprudencia nacional rechazó sistemáticamente las solici-
tudes que se le presentaban pidiendo se ordene reparar los
perjuicios morales extracontractuales. Sólo en 1907 aparecería
el primer pronunciamiento judicial en contrario.35
Hay que consignar que el cambio no operó automática-
mente entre nuestros jueces; todavía en 1940 encontramos al-
guna sentencia en que se discute si procede indemnizar el
daño moral.36
En doctrina extranjera diversos autores han elaborado ar-
gumentos que conducen a negar la reparación de los perjui-
cios morales.37
En nuestro medio tal posición la sustentó una corriente
jurisprudencial ya superada, dentro de la cual se encuadra el
voto de minoría que en fallo de 9 de enero de 1947, emitiera
el Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago don Luis
Agüero P., rechazando la reparación del daño moral;38 cuyos
fundamentos pasamos a exponer por ser un verdadero “catálo-
go” de las razones que los tribunales esgrimieron cuando adop-
taron una tesis en tal sentido. Estos son:

35 C. S., 27 de julio de 1907. Rev., t. 4º, sec. 2ª, pág. 139.


36 C. de Santiago, 10 de septiembre de 1940. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 214.
37 Al respecto véase Brebbia, ob. cit., Nos 36 a 40, págs. 99 a 108, en que

realiza un examen de las teorías que niegan reparación a los daños morales.
38 C. de Santiago, 9 de enero de 1947. Rev., t. 44, sec. 2ª, pág. 4.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 91

1. Tal como lo expresa el propio Mensaje con que el Pro-


yecto de nuestro Código Civil se remitió al Congreso Nacional,
fue “imitando al sabio legislador de las Partidas” que se resol-
vió incluir, además de las reglas abstractas, ejemplos y corola-
rios. “Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y
espíritu de la ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran
lo que está encerrado en ellas, y que a ojos menos perspicaces
pudiera escaparse”.
2. Por lo dicho, a su pensar, no cabe duda de que el art. 2314
del Código Civil no es más que un mero corolario de la “regla
abstracta” antes enunciada en el art. 1437 del mismo cuerpo
de leyes y por la cual se establece que la obligaciones nacen
también “a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos”.
3. Así las cosas, “el verdadero sentido y espíritu del art. 2314
sólo puede ser aquel que concuerde lógicamente con el verda-
dero y genuino sentido del precepto o norma abstracta conte-
nidos en dicho art. 1437 del mismo Código”.
4. Que al examinar las disposiciones contenidas en los Li-
bros II a IV inclusive del Código Civil, se desprende nítidamen-
te “el propósito invariable de referirse únicamente a los derechos
y obligaciones susceptibles de constituir el patrimonio de las
personas, entendido tal patrimonio bajo la acepción del con-
junto de bienes como cosas corporales o incorporales, pertene-
cientes a las mismas y dentro de un concepto puramente
económico de ellos, o sea, como cosas apreciables en dinero”.
5. Por lo demás, lo anterior coincide con el plan con que
aparece redactado el Código Civil, que trata primero lo relati-
vo a las personas (Libro I), para luego referirse a los bienes,
sobre los cuales se ocupa cada uno de sus Libros II, III y IV,
“atendiendo a sus diferentes clases y a las variadas formas en
que pueden constituir un interés patrimonial o económico para
las personas, consideradas éstas en cuanto sujetos activos o
pasivos de derechos u obligaciones de que pueden ser objeto
esos mismos bienes, ya como cosas corporales ya como incor-
porales”.
6. Lo dicho hace al Ministro Agüero concluir que ni el
art. 1437, ni su corolario, el art. 2314, pueden tener aplicación
o surtir efecto alguno sobre cosas o bienes de un orden pura-
mente espiritual o moral, “por ser enteramente ajenos a todo
concepto económico y escapar a todo régimen patrimonial,
92 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

dentro del cual, como ya se ha manifestado, sólo pueden com-


prenderse aquellos bienes que, por su naturaleza, admiten una
apreciación pecuniaria, condición sin la cual dicho Código no
los habría considerado, ciertamente, de la manera y dentro de
los fines que le son propios, convirtiendo semejantes bienes,
como lo hace, en el objeto único y específico del derecho de
dominio o de propiedad, a cuyo establecimiento y protección
recurren sustancial y finalmente todos los demás preceptos que
se encierran en sus Libros II a IV inclusive”.39
7. Además, todo lo visto hace imposible aceptar que en la
expresión “daño” del art. 2314 pueda considerarse comprendi-
do el daño moral, como causa de derechos u obligaciones
civiles. Ello sería contrario sustancialmente al sentido de la ley
e implicaría incurrir “en un absurdo tal como el de admitir
que aquel ‘daño moral’ consistente en un simple fenómeno
mental o psíquico pudiera convertirse en una cosa susceptible
de ser valorada o medida materialmente, conforme a reglas
físicas o meramente económicas”.
8. El art. 2331 también concurre a confirmar la interpreta-
ción precedente, ya que el es “una mera limitación o excep-
ción que el legislador, dentro de los fines y objetos que estimó
los únicos propios de la ley, se vio en la necesidad de establecer
con respecto a los arts. 1437 y 2314, puesto que disponiendo
estos preceptos que de todo delito puede nacer la obligación
de indemnizar el daño proveniente del mismo, era indispensa-
ble, lógicamente, hacer la salvedad correspondiente a los deli-
tos de injuria y calumnia, estableciendo como se hace en dicho
art. 2331, que las imputaciones injuriosas contra el honor o
crédito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emer-
gente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero”.
9. En relación a la expresión “todo daño” (de cuya interpre-
tación literal los partidarios de la tesis contraria extraen su prin-

39 Qué lejanas parecen hoy estas afirmaciones, más aún cuando entre noso-

tros se está acogiendo el llamado fenómeno de la “propietarización de los dere-


chos”, en virtud del cual se acepta que pueden ser objetos del derecho de
dominio diversos derechos, muchos de los cuales parecieran “ajenos a todo
concepto económico” y “escapar a todo régimen patrimonial” –usando términos
empleados en el voto de minoría–. Situación que cobra gran eficacia práctica al
entenderse que goza de la tutela del recurso de protección.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 93

cipal argumento) estima que no se opone a las conclusiones


anotadas, ya que ella aparece “de un modo puramente acciden-
tal” en el art. 2329, “tal vez por una conveniencia de estilo”, sin
que se divisen razones de lógica para “deducir que en este único
precepto el legislador quiso referirse también al daño moral,
saliéndose así, de buenas a primeras, del concepto y objeto úni-
cos manifestados uniformemente en todas las disposiciones de
los Libros I a IV inclusive del mismo Código, máxime cuando
tampoco cabría invocar para dar semejante interpretación a este
artículo la excepción de que trata el art. 2331, desde que, como
se ha demostrado, dicha excepción ha sido establecida única-
mente respecto del contenido de los arts. 1437 y 2314, a fin de
precisar el verdadero sentido de estas dos últimas disposiciones”.
10. Por último, reafirma esta interpretación “la circunstan-
cia, por demás notable, de que el legislador no hubiera consig-
nado disposición alguna para determinar las personas en favor
de quienes podría nacer el derecho para demandar la indem-
nización por un daño moral, pues es indudable que lo habría
hecho si su intención hubiera sido otorgar para tales casos ese
derecho, exigiendo ciertamente de parte del presunto damnifi-
cado una calidad o condición determinada, la cual hiciera po-
sible limitar, dentro de un conveniente concepto de justicia, el
sentido y alcance de las disposiciones pertinentes, pues sin existir
esa limitación sería tan amplio el derecho que debería ser re-
conocida en favor de toda persona que acreditase cualquier
motivo o relación en virtud del cual apareciera que el delito o
cuasidelito le hubiera producido tal daño moral, según podría
ocurrir, por ejemplo, a consecuencia de un delito de homici-
dio, en cuyo caso todo aquel que sólo demostrara un vínculo
de afección con el occiso, como los derivados de una íntima y
prolongada amistad o de una vida en común capaz de crear
semejantes sentimientos afectivos, podría invocar aquel dere-
cho para obtener la indemnización consiguiente”.

2.3. SEGUNDA ETAPA: ADMISIÓN DE LA RESARCIBILIDAD


DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL

Como afirmáramos, en Chile el daño moral y su reparación


han sido creaciones de la jurisprudencia, la que en los albores
de este siglo comienza a aceptar estas instituciones.
94 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

La primera sentencia que accedió a reparar un perjuicio


moral extracontractual fue la dictada por la Corte de Apelacio-
nes de Santiago el 27 de julio de 1907.40 Fijó una suma de
dinero destinada a indemnizar el perjuicio que a un padre le
produjo la muerte de su hijo menor de edad a consecuencia
de un cuasidelito. Perjuicio que en ningún caso era de orden
material, por cuanto en esa resolución no se alude a rubro
alguno constitutivo de daño emergente o de lucro cesante (por
lo demás, la corta edad del occiso hace difícil pensar que su
muerte haya originado pérdidas de ingresos).
Dicha Corte señaló expresamente que “no se divisa por qué
deban eliminarse en absoluto” el “sentimiento” y “el valor de afección”
lesionados con ese hecho ilícito; agregando que “la muerte de
toda persona importa de por sí un perjuicio real y positivo, ya
que por lo general, tanto en las naciones como en las familias,
la vida humana es un elemento de verdadera riqueza, y bajo
este aspecto, susceptible de una apreciación material o en di-
nero”.41
Estos antecedentes nos llevan a concluir que en el caso
reseñado se estaba indemnizando, por primera vez en Chile,
un daño de índole moral.
Así las cosas, resulta incorrecto considerar que recién con
el fallo de 16 de diciembre de 1922 (Rev., t. 21, sec. 1ª, pág. 1053)
se accede en Chile a resarcir un perjuicio extrapatrimonial,
como lo hicieron alguna sentencia42 y algún autor.43 Aunque sí

40 C. de Santiago, 27 de julio de 1907. Rev., t. 4, sec. 2ª, pág. 139. Llama la

atención que en enero de 1922 la misma C. S. afirmara enfáticamente que “de


acuerdo con el texto y espíritu de la legislación, lo que se debe reparar e indem-
nizar en el caso de un cuasidelito no es el sufrimiento moral que ocasiona la
muerte de un miembro de familia, aunque sea del grado más próximo, como es
un hijo, sino el daño material efectivo” (13 de enero de 1922. Rev., t. 21, sec. 1ª,
pág. 529). Sentencia que suscriben dos de los ministros que el 22 de diciembre
de ese mismo año estarían por resolver lo contrario.
41 Este último aspecto no nos parece correcto, ya que la vida humana no

tiene precio, y lo que se repara con el daño moral es el pretium doloris, el atenta-
do a los derechos o los intereses extrapatrimoniales –según sea la tesis que al
respecto se siga– que sufre la víctima, pero en ningún caso se asigna con él un
valor a la vida humana.
42 C. de Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45,

cons. 7º.
43 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 146, pág. 229, y Fueyo Laneri, Institucio-

nes..., pág. 59.


DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 95

es verdad que en él se encuentra la primera justificación deta-


llada y profunda en favor de la reparación del daño de esta
naturaleza.44

2.3.1. Argumentos utilizados por la jurisprudencia para acceder a


reparar el daño moral extracontractual

A continuación pasamos a detallar los argumentos que han


llevado a nuestros jueces a resarcir el daño moral extracontrac-
tual. Estos son:
a) El argumento esencial consiste en atender estrictamente
al tenor literal de la expresión “todo daño” utilizada por el
art. 2329 del Código Civil (que en la parte pertinente expresa:
“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”). En-
tendiendo que si en ella no se hace distingo alguno, se deben
comprender tanto los daños materiales como los morales.
En este sentido la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cer-
da expresamente dijo que el principal fundamento que permi-
te sostener la reparación del daño moral extracontractual está
“en el art. 2329 del Código Civil, el cual, cumplidos debida-
mente los demás presupuestos, hace reparable “todo daño”.
Esto es, cualquiera sea su clase o categoría, que es como decir
tanto el daño que recae sobre el patrimonio de la víctima como
aquel que afecta al sujeto en sus bienes extrapatrimoniales y
que han dado el nombre de moral o extrapatrimonial al daño
consecuente”,45 agregando que “la jurisprudencia francesa to-
mando pie en el art. 1382 del Código Civil francés, que justa-
mente hace reparable ‘todo daño’, como en el caso nuestro,
también ha resuelto invariablemente en el mismo sentido”.

44
Se ha dicho que la sentencia de 16 de diciembre de 1922 constituye “un
verdadero estudio del daño moral, y merece destacarse, porque su argumenta-
ción es casi la misma que enuncian los juristas para probar que, de conformidad
con nuestra legislación positiva, el daño moral es reparable” (Tapia Suárez, ob.
cit., Nº 142-b, págs. 186 y 187).
45
C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46,
pág. 93, cons. 7º. En el mismo sentido, C. de Santiago, 8 de junio de 1943. Rev.,
t. 40, sec. 2ª, pág. 50; C. S., 11 de noviembre de 1947. Rev., t. 45, sec. 1ª, pág. 291,
y C. de Santiago, 3 de junio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 65.
96 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Fernando Fueyo Laneri explicaba que gramaticalmente la


voz “todo” es “la suma de cuantas partes o distinciones puedan
existir”,46 en tanto que “todo daño” “reúne y considera a cuan-
tas formas de daño pueden existir. Es como negar la exclusión
de algo, pues nada se excluye”.47
b) Nuestros jueces se fundan también en el texto literal del
art. 2314 del Código Civil, que al hablar genéricamente de “daño”
no estaría restringiendo su aplicación al meramente material
(“El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización...”, reza en una de
sus partes dicha disposición).48
En verdad, la mayoría de las sentencias se basan tanto en el
tenor literal de la expresión “daño” usada por el art. 2314,
como en la expresión “todo daño” del art. 2329 del Código
Civil.49 Así se resuelve que “es nula porque infringe los arts. 2314
y 2329 del Código Civil la sentencia que establece que, de
acuerdo con ellos no es indemnizable el daño puramente mo-
ral”.50
c) El art. 2331 del Código Civil (sobre imputaciones injurio-
sas contra el honor o crédito de una persona) confirmaría la
idea de que en materia de responsabilidad extracontractual la
regla general es la resarcibilidad del daño moral, ya que, cuando
el legislador ha querido negar su reparación –como es este el
caso–, ha debido dictar una regla especial al respecto.51-52

46 Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 59.


47 Idem.
48 C. de Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41.
49 Así, por ejemplo, C. S., 24 de septiembre de 1943. Rev., t. 41, sec. 1ª,
pág. 228; C. S., 8 de septiembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 4ª, pág. 182; C. de
Concepción, 21 de octubre de 1967, confirmado por la C. S. el 27 de septiembre
de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 241; C. de Santiago, 3 de junio de 1973. Rev.,
t. 70, sec. 4ª, pág. 65; C. S., 18 de abril de 1980. Rev., t. 77, sec. 2ª, pág. 28; C. de
Santiago, 10 de junio de 1983. Rev., t. 80, sec. 2ª, pág. 54; C. de Santiago, 11 de
octubre de 1984. Rev., t. 81, sec. 2ª, pág. 121, y C. de Santiago, 13 de marzo de
1985, confirmando fallo del Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, de 4
de junio de 1984. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6, cons. 31.
50 C. S., 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 203.
51 En este sentido, C. S., 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 203;

C. S., 8 de septiembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 4ª, pág. 182, C. de Santiago, 18 de
abril de 1980. Rev., t. 77, sec. 2ª, pág. 28; C. de Santiago, 10 de junio de 1983.
Rev. t. 80, sec. 2ª, pág. 54, y C. de Santiago, 13 de marzo de 1985, confirmando
sentencia del Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago de 4 de junio de
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 97

d) En diversos textos positivos (distintos al C. C.) se ha


reconocido, expresa o tácitamente, la resarcibilidad del daño
moral, lo cual permite entender que la reparación de este per-
juicio es un principio informante de toda nuestra legislación.
En tal sentido se acostumbra traer a colación el art. 24 del
Código Penal, disposición que señala que “toda sentencia con-
denatoria en materia criminal lleva envuelta la obligación de
pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los autores...”,
y que al no distinguir la naturaleza de los daños y perjuicios
comprendería tanto los de índole material como los morales.53
Además, con este objetivo nuestros jueces citan también los
arts. 215 y 370 del aludido Código y el art. 34 de la Ley 16.643,
sobre Abusos de Publicidad (que corresponde al art. 35 del
Decreto Ley 425, que antes reglamentaba esta materia).54-55
e) Por último, se ha dicho que en lo concerniente a res-
ponsabilidad (genéricamente entendida), el Derecho Civil y el
Derecho Penal se encuentran muy relacionados; así muchos
ilícitos civiles son a la vez ilícitos penales, habiéndose estableci-
do delitos penales por actos que sólo producen daños mera-
mente morales o de orden inmaterial (arts. 391 Nº 1º, 206,
207, y 12 Nº 6º del C. P.). Lo que estaría corroborando “el
propósito de la legislación en general, de sancionar los actos
ilícitos, aun los que sólo producen daño moral o inmaterial, y
confirma la conclusión de que la responsabilidad civil por di-
chos actos no puede dejarse de hacer efectiva por razones fun-
dadas en la falta de congruencia o equivalencia entre la
naturaleza psíquica o inmaterial del daño y la sanción que el

1984. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6, en donde se expresa que de los términos utiliza-
dos por el art. 2331 se ha desprendido que el legislador chileno “acepta la
existencia de otro daño distinto del daño emergente y lucro cesante, que no
puede ser otro que el daño moral”.
52 Véase, Cap. II, 6.

53 C. de Concepción, 21 de octubre de 1967, confirmado por la C. S. el 27

de septiembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 241.


54 C. S., 24 de septiembre de 1943. Rev., t. 41, sec. 1ª, pág. 228; C. S., 8 de

septiembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 4ª, pág. 182; C. de Santiago, 10 de junio de
1983. Rev., t. 80, sec. 2ª, pág. 54, y C. de Santiago, 11 de octubre de 1984. Rev.,
t. 81, sec. 2ª, pág. 121.
55 También hacía alusión a este perjuicio el art. 20 de la Constitución Políti-

ca de 1925, véase al respecto Cap. II, 3.2.


98 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

derecho autoriza, aunque esto no baste para alcanzar la repa-


ración perseguida, sino de un modo relativo o parcial”.56

2.4. OBSERVACIONES FINALES

Realizado nuestro análisis jurisprudencial, constatamos que las


peticiones de indemnización por concepto de daño moral apa-
recen como un capítulo casi infaltable dentro de toda deman-
da que persiga la responsabilidad civil extracontractual, y su
acogida por nuestros jueces es frecuente. La idea de que el
daño moral debe repararse en dicho orden de responsabilidad
no tiene hoy contradictores.
No obstante lo dicho, desde un punto de vista estrictamen-
te jurídico, nos parece que los argumentos esgrimidos por nues-
tros tribunales para aceptar la resarcibilidad del perjuicio
extrapatrimonial no corresponden al verdadero espíritu que
informa al Código Civil. En efecto, la concepción de daño que
consagró este cuerpo legal tiene un marcado contenido econó-
mico o patrimonial, como lo prueban una serie de evidencias
que pasamos a detallar:
a) El Código Civil siguió en este punto los precedentes fran-
ceses de la época, los que concebían al daño como un mero
detrimento de contenido económico. Así, Pothier dice que daño
y perjuicio es “la pérdida que uno tiene, o la ganancia que uno
deja de hacer”,57 de esa manera aparece escrito en la fuente, por
lo que la reparación comprenderá sólo el daño emergente y el
lucro cesante, pero no el daño moral. En la redacción del Libro
IV del Código Andrés Bello siguió las enseñanzas de Pothier. El
art. 1556 es demostrativo de este aserto, por cuanto, en materia
de responsabilidad contractual, recoge casi textualmente la ano-
tada noción patrimonial de daño dada por el autor francés, sin
que existan razones valederas para sostener que ella se abando-
nó al tratar la responsabilidad civil extracontractual.
b) A más de las nociones generales que le entregaba el
derecho francés, en la redacción del art. 2329 el codificador

56
C. S., 16 de diciembre de 1922. Rev., t. 21, sec. 1ª, pág. 1053.
57
Pothier, Robert-Joseph, Tratado de las obligaciones, t. I, Nº 159, pág. 133,
tercera edición, Editorial Avaluce, Barcelona, s. f. En las págs. 133 a 152 analiza
el daño desde la óptica netamente económica.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 99

chileno tuvo muy presentes las Leyes de Partidas, en especial la


Partida Séptima, que detallaba una serie de daños materiales
reparables,58 enumeración que por una conveniencia de estilo
fue reemplazada por la fórmula genérica “todo daño”; pero es
lo cierto que se estaba refiriendo a “todo daño patrimonial”.
c) Por último, confirma lo expresado el hecho de que el
art. 2331 impide la indemnización del daño moral, no obstante
que regla una situación en que claramente se puede producir
un perjuicio de esta índole, como son las imputaciones injurio-
sas contra el honor o crédito de una persona.
Los motivos expuestos nos permiten sostener con propie-
dad que ni el Código Civil, ni sus antecedentes, ni la doctrina
de aquel entonces, concebían la idea de daño moral y, menos
aún, de su reparación. Toda conclusión en contrario, por más
equitativa que nos parezca, implica atribuirle a este Código un
mérito que jurídicamente no tuvo.
Pero no obstante lo dicho, la jurisprudencia nacional admi-
tió la resarcibilidad de los perjuicios morales por evidentes
razones de justicia y avance jurídico que compartimos. Para
ello principalmente se ciñó al estricto tenor literal de la expre-
sión “todo daño” usada por el art. 2329, la que, al no hacer
distingo alguno, se entiende comprender tanto los perjuicios
materiales como los morales.
Nos llama la atención el modo en que operaron nuestros
jueces: se apegaron al tenor literal de una expresión para in-
troducir de manera amplia una institución derechamente con-
traria a lo que recomienda el espíritu de la norma positiva
–pero enteramente equitativa–.59 Derribando, dicho sea de paso,
la creencia de que la sujeción estricta al elemento gramatical

58 Bello señala en una nota puesta al pie del art. 2329 que en este punto se

basó en la Partida Séptima. Al respecto véase, Obras completas de Bello, t. XIII


“Código Civil de la República de Chile”, Segunda Parte, pág. 916, Edición Minis-
terio de Educación, Caracas, Venezuela, 1955.
59 Sostenemos esto pues la existencia de intereses extrapatrimoniales (cuyo

atentado hace nacer el daño moral) es una realidad que no se puede descono-
cer, repugnando la sola idea de que ellos puedan ser lesionados impunemente,
más aún cuando esos intereses son más trascendentes que los meramente mate-
riales, y a su protección debieran estar dirigidos los principales desvelos del
derecho. Así las cosas, no podemos sino celebrar los esfuerzos que hizo la juris-
prudencia en la búsqueda de los caminos que le permitieron arribar a solucio-
nes equitativas, no obstante las trabas legales.
100 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

trae como resultado una interpretación de más restringidos


alcances que aquella que consulta el espíritu de la norma. Con
ello también se reafirma la calidad de fuente creadora del de-
recho que detentan las decisiones judiciales, aun dentro de un
sistema de tan marcado apego a la ley escrita como pareciera
ser el nuestro.
El daño moral y su reparación son así en Chile instituciones
netamente jurisprudenciales,60 por cuanto fueron introducidas,
conceptualizadas y caracterizadas por dicha fuente del derecho.
Ello explica, de paso, las incertezas y vaguedades que en muchos
aspectos presentan, a diferencia de lo que sucede con los daños
materiales que están reglamentados positivamente.
A la luz de lo dicho, no cabe duda que Albaladejo estaba en
lo cierto cuando afirmaba que “si la ley reina, la jurisprudencia
gobierna”,61 puesto que “de hecho la jurisprudencia es más im-
portante que la norma jurídica en sí, pues prevalece –que es lo
que prácticamente importa– no el sentido que la norma tiene,
sino el que la jurisprudencia le atribuye”.62
El estado actual de la materia lo grafica muy bien el fallo
dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago el 14 de sep-
tiembre de 1990. Se expresa allí que “la jurisprudencia que se
aduce para negar la posibilidad de reparar el perjuicio que se
cobra en la demanda (daño moral) corresponde a un período ya
superado por nuestros tribunales, ignorándose por el recurrente
todo el desarrollo posterior, abundante y sostenido en sentido
inverso al invocado, de la doctrina judicial al respecto, a contar

60 Lo que en más de un caso ha sido reconocido por los propios jueces,

como cuando se afirmó: “Esta indemnización (la del daño moral) la admite
nuestra jurisprudencia desde la segunda década del presente siglo dejándola
generalmente entregada a la prudencia y criterio de los jueces habiendo dado
los estudiosos del derecho ciertas pautas para la aludida indemnización” (C. de
Santiago 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141); o: “La repara-
ción del daño moral o extrapatrimonial, en la responsabilidad extracontractual,
ha sido admitida por la doctrina y la jurisprudencia nacionales desde hace más
de medio siglo, abundando las sentencias que acceden tal reparación de modo
invariable” (C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica
Nº 46, pág. 93, cons. 6º).
61 Albaladejo, Manuel, “La jurisprudencia”, pág. 549, en Revista de Derecho

Privado, Madrid, junio de 1970.


62 Idem.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 101

del fallo contenido en el t. 21 de la Revista de Derecho y Juris-


prudencia, sección primera, pág. 1053”.63
Así las cosas, no nos debe extrañar que nuestra Corte Su-
prema haya determinado que “solicitada la indemnización del
daño sufrido sin hacer distinciones respecto a si se cobra el
daño material o moral, no falla ultra petita la sentencia que
ordena indemnizar este último”.64
Finalmente, diremos que en el terreno doctrinario aún nos
resuenan agudas palabras emitidas por el profesor Fueyo Lane-
ri, quien sostuvo categóricamente que “la posición de circuns-
cribir los daños sólo a lo patrimonial, con exclusión del campo
extrapatrimonial, no pasa de ser una cosa de unos pocos, que
son menos cada vez”,65 añadiendo que “de cualquier modo
debemos entenderlos como sujetos ajenos al Derecho moder-
no y al que se proyecta hacia el futuro, por lo que tampoco
sería excesivo llamarlos retrógrados”.66

3. CONSAGRACION CONSTITUCIONAL
DEL DAÑO MORAL

3.1. I NTRODUCCIÓN

A nuestro entender, la resarcibilidad del daño moral debe ser


un principio informante de todo nuestro sistema jurídico.67
Por ello no es exagerado pretender que se plasme en normas

63 C. de Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45,

cons. 7º. En este mismo sentido la C. de Concepción había señalado en 1965:


“Ha sido superada la doctrina y jurisprudencia que durante mucho tiempo negó
la posibilidad de que el daño puramente moral pudiera ser susceptible de una
adecuada indemnización” (C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85,
cons. 76).
64 C. S., 27 de agosto de 1942. Rev., t. 41, sec. 1ª, pág. 430.
65 Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 71.
66 Idem.
67 En este sentido la Corte de Apelaciones de Santiago dijo recientemente

que el art. 2329 (principal fundamento de la reparación del daño moral) es la


consagración de un principio general (C. de Santiago, 16 de abril de 1991. Rev.,
t. 88, sec. 4ª, pág. 29).
102 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

de rango constitucional que permitan tutelar, con mayor efica-


cia y estabilidad, ciertos aspectos extrapatrimoniales de la per-
sonalidad, que no pueden quedar entregados al solo amparo
del legislador o de los jueces como intérpretes.
Lo dicho es perfectamente posible de realizar si se tiene en
cuenta que hoy las Cartas Fundamentales consagran principios
esenciales de derecho civil, dentro del llamado proceso de la
“constitucionalización del derecho civil”.68
Tanto la Carta Fundamental de 1925 como la de 1980 con-
tienen disposiciones que guardan armonía con lo expuesto. De
ello nos pasamos a ocupar.

3.2. SITUACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1925

Esta Carta tiene el mérito de ser la primera que reconoce la


existencia del daño moral y su reparación. Al efecto, su art. 20
disponía: “Todo individuo en favor de quien se dictare senten-
cia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendrá dere-
cho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los
perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido in-
justamente”.
Desgraciadamente este precepto cayó en desuso porque nun-
ca se dictó la ley encargada de regular su aplicación. No obs-
tante ello, la disposición significó un avance teórico y generó
para nuestros jueces un poderoso argumento en el que podían
fundar la reparación de los perjuicios extrapatrimoniales: si
esa posibilidad la reconocía la propia Constitución, no podía
desconocerse por normas de categoría inferior.
Por eso no nos debe extrañar que en algunos fallos de la
época aparezca citado el art. 20 de esta Carta como apoyo al
resarcimiento del daño moral extracontractual.69 Incluso la
Corte de Apelaciones de Concepción señalaba que los arts. 24
del Código Penal y 2314 y 2329 del Código Civil (que legal-

68 Sobre esto último véase Arce y Flórez-Valdés, Joaquín, El derecho civil consti-

tucional, Editorial Civitas S. A., Madrid, España, Reimpresión, 1991.


69 En este sentido, C. de Valparaíso, 2 de marzo de 1939. Gaceta de los

Tribunales, 1940, t. I, pág. 271, cons. 8º a 11º y C. S., 24 de septiembre de 1943.


Rev., t. 41, sec. 1ª, pág. 228.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 103

mente sustentan la reparación del daño moral) se encuen-


tran “enraizados en el art. 20 de la Constitución Política (de
1925), que dispone indemnización aun para los daños mera-
mente morales”. 70
Por último, queremos consignar que el art. 20 de la Consti-
tución de 1925 nos merece un reparo técnico: queriendo alu-
dir a los perjuicios materiales, habla de “perjuicios efectivos”,
no obstante que éstos son tan “efectivos” como los morales. La
disposición analizada debió referirse derechamente a los per-
juicios “materiales y morales”.

3.3. SITUACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980

Esta Carta Fundamental se refiere al daño moral en dos opor-


tunidades:
a) En el art. 19 Nº 7º letra i), disposición que aceptando su
indemnización señala: “Una vez dictado sobreseimiento defini-
tivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolución
que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de
los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido”, aña-
diendo que esa indemnización “será determinada judicialmen-
te en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia” (un auto acordado de 11 de agosto
de 1983 reglamenta este procedimiento).
b) En el art. 19 Nº 24 inc. 3º, que señala que el expropiado
“tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimo-
nial efectivamente causado”.
Así el constituyente quiso proteger los intereses económi-
cos del Estado, que podían verse afectados al tener que indem-
nizar los daños morales que puede ocasionar una expropiación.
Las referencias que hace la Constitución de 1980 al perjui-
cio moral son trascendentes, porque reflejan, una vez más, que
nuestro ordenamiento positivo no desconoce esta clase de per-
juicios.

70 C. de Concepción, 21 de octubre de 1967, confirmado por la C. S., 27 de

septiembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 241.


104 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Sin embargo, el mayor aporte que la Carta Fundamental de


1980 hizo al daño moral lo efectuó al consagrar, entre las ga-
rantías constitucionales, el derecho a la vida y a la integridad
física y psíquica de la persona (art. 19 Nº 1º) y el respeto y
protección a la vida privada y pública y a la honra de la perso-
na y de su familia (art. 19 Nº 4º). La vulneración de las cuales
origina ciertas especies de daño moral,71 que no pueden que-
dar sin reparación (sea o no de manera pecuniaria), en cual-
quier ámbito de la responsabilidad civil, por cuanto el art. 6º
de la Constitución impide que el legislador, los jueces, las auto-
ridades administrativas o los particulares, desconozcan la efica-
cia de las garantías constitucionales72 (que, por lo demás, son
reflejo de principios y valores generales de nuestro derecho).
Lo dicho recientemente, más allá de su importancia teóri-
ca, trae aparejada trascendentes consecuencias en el terreno
práctico, a saber:

a) La reparación de las categorías de perjuicios extrapatrimoniales


contempladas en la Constitución debe aceptarse en cualquier ámbito de
la responsabilidad civil –es decir precontractual, contractual o
extracontractual–, porque estos preceptos gozan de una indis-
cutible eficacia jurídica de orden normativo, derogatorio, inva-
lidatorio, interpretativo e informativo, que no permite sostener
lo contrario.73
Lo afirmado adquiere gran importancia respecto del daño
moral contractual por cuanto su reparación la niega nuestra
jurisprudencia (salvo en algunos casos relacionados con el con-

71 Los atentados a la garantía contenida en el Nº 1º del art. 19 de la Consti-

tución de 1980 constituyen para nuestra jurisprudencia un pretium doloris (cate-


goría específica de perjuicio moral) al que se ha reparado, ya provenga de la
muerte de una persona (atentado contra la vida) o de “un hecho externo que
afecte la integridad física y moral del individuo” (C. de Santiago, 11 de octubre
de 1984. Rev., t. 81, sec. 2ª, pág. 121). En relación con los atentados a la garantía
contenida en el Nº 4º del art. 19, ellos también originan una categoría específica
de perjuicio moral, que no obstante no haber sido reconocida expresamente
por nuestros tribunales, nada obsta a que en lo sucesivo así acontezca; al respec-
to véase Cap. II, 6.
72 Así opinan Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Comentarios de

jurisprudencia”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 193,


pág. 163.
73 Sobre los distintos aspectos de la eficacia jurídica de las normas civiles

constitucionales véase a Arce y Flórez-Valdés, ob. cit., págs. 125 a 171.


DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 105

trato de transporte y el contrato de trabajo principalmente) al


no contemplarla el art. 1556 del Código Civil.74 Argumento
que hoy pierde importancia en relación con las categorías de
perjuicios morales cuya reparación asegura la Norma Funda-
mental, como bien ha reconocido recientemente la Corte Su-
prema.75

74 Advertimos que el estudio del daño moral contractual desborda los lími-

tes del presente trabajo; por lo demás, él fue analizado por Leslie Tomasello
Hart en su obra El daño moral en la responsabilidad contractual (ya citada); por
Fernando Fueyo Laneri en Instituciones..., págs. 71 a 92, y en Cumplimiento...,
págs. 375 a 380. Un análisis jurisprudencial sobre la materia lo efectúan los
profesores Ramón Domínguez Aguila y Ramón Domínguez Benavente, en “Co-
mentarios de Jurisprudencia” (art. ya citado), Revista de Derecho, Universidad
de Concepción, Nº 193, págs. 159 a 163, y en “Comentarios de Jurisprudencia”,
en la misma Revista, Nº 196, págs. 155 a 160.
75 Nos estamos refiriendo al fallo de 20 de octubre de 1994 en que, resol-

viendo un recurso de casación en el fondo, nuestro máximo tribunal aceptó


categóricamente la posibilidad de indemnizar los daños morales contractuales.
Para ello tuvo presente, entre otras razones, que “no hay que olvidar que entre
las orientaciones básicas que informa nuestra Carta Fundamental se haya el
art. 19 Nº 1º, a través del cual se asegura no sólo el derecho a la vida sino a la
mencionada integridad física y psíquica de la persona. Esta última, como en el
caso de autos, puede verse trastornada, precisamente, por la falta en que uno de
los contratantes incurrió frente a los deberes que le imponía el contrato. El
mismo comentario cabe hacer con referencia al Nº 4º del mismo art. 19 que se
pronuncia en el sentido de que la Carta garantiza con el mismo énfasis, el
respeto y protección a la vida privada y pública y la honra de la persona y de su
familia”; añadiendo que las citadas normas constitucionales se complementan y
reafirman “con lo señalado en el art. 1º de la misma Constitución Política, en
cuanto declara que el Estado está al servicio de la persona humana y que su
finalidad es promover el bien común para lo cual debe contribuir a crear condi-
ciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comuni-
dad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto
a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Lo dicho anterior-
mente refleja para nuestro tribunal de casación una concepción filosófica que
corresponde “a una corriente de pensamiento universal, como se desprende de
las declaraciones contenidas en diferentes acuerdos internacionales. Así por
ejemplo en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el
art. 5º consigna: “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
ataques abusivos a su honra, reputación y a su vida privada y familiar”.
Lo propio hace el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 11, en cuanto a
que “toda persona tiene el derecho a su honra y al reconocimiento de su digni-
dad” (C. S., 20 de octubre de 1994. F. M. Nº 431, págs. 657 a 663, cons. 10º y 11º.
Un análisis de esta sentencia lo realizan los profesores Ramón Domínguez Agui-
la y Ramón Domínguez Benavente en Revista de Derecho, Universidad de Con-
cepción, Nº 196, págs. 155 a 160).
106 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

b) Además, en caso de haber actos u omisiones arbitrarios o ilegales


que priven, perturben o amenacen en el legítimo ejercicio de las garantías
reseñadas (Nos 1º y 4º del art. 19 de la C. P. R.) será posible deducir un
recurso de protección, contemplado el art. 20 de la Constitución
Política de la República, a fin de que se adopten, con gran
celeridad, las providencias necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado; sin
perjuicio de los demás derechos que el agraviado pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
En la práctica, con esta acción cautelar se logran reparar
ciertos daños morales (por ejemplo por atentados contra el
honor) por medio de equivalentes no pecuniarios.
Así sucedió en el difundido caso del libro Impunidad diplo-
mática (de Francisco Martorell), cuya internación y publicación
en Chile fueron impedidas por resolución de la Corte de Ape-
laciones de Santiago, ratificada por la Corte Suprema,76 que
acogió un recurso de protección interpuesto por Andrónico
Luksic Craig (al que posteriormente se hacen parte otros) fun-
dado en la vulneración que esas acciones provocarían a la ga-
rantía del art. 19 Nº 4º de la Constitución.
Dicha Corte de Apelaciones dejó establecido que este libro
“se refiere en su mayor parte a hechos que caen en el ámbito
de la vida privada e íntima de las personas y, por ende, no es
lícito a su autor divulgarlos”, por cuanto el ejercicio de su
libertad de expresión se encuentra restringido “por un dere-
cho de mayor jerarquía como es el respeto y protección a la
vida privada y pública y a la honra de la persona y de su fami-
lia, consagrado en el art. 19 Nº 4º de la Constitución Política”.
Además, añade, que ello coincide con lo preceptuado en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por su parte, la Corte Suprema agregó que la circunstancia
de contener el ordenamiento jurídico medios encaminados a
sancionar la vulneración de los derechos garantizados y repa-
rar los daños que se causan por ello (medios entre los cuales
ha de incluirse la acción de responsabilidad civil extracontrac-
tual) “no es óbice para que se interponga y acoja esta acción tutelar de
rango constitucional”.

76 C. de Santiago, 31 de mayo de 1993; ratificado por la C. S. el 15 de junio

del mismo año (F. M. Nº 415, pág. 347).


DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 107

Al analizar el caso citado se aprecia cómo la amenaza a la


garantía contemplada en el art. 19 Nº 4º de la Constitución
(cuya vulneración ocasiona perjuicio moral) lleva a acoger el
recurso de protección deducido por esa razón, adoptándose
las medidas (no pecuniarias) tendientes a evitar que se produz-
can daños que son “imposibles de reparar en términos equiva-
lentes al bien que significa su respeto para quien los posee y
requiere conservarlos íntegros e inviolables”, como dice la Cor-
te Suprema en el considerando 4º de su sentencia.
En otra ocasión, frente a un atentado consumado a la garan-
tía señalada en el art. 19 Nº 4º de la Constitución Política, se
acoge un recurso de protección, ordenándose que la recurrida
debía efectuar publicaciones de desmentido relativas a los ante-
cedentes penales del recurrente, a los que había aludido en un
reportaje que difundió.77 Medida con la cual se reparó un per-
juicio moral de una manera no pecuniaria (modo natural de
hacerlo) por la vía de esta acción cautelar constitucional.
Se ha planteado la posibilidad de que los tribunales supe-
riores puedan declarar el derecho a la indemnización del recu-
rrente de protección, e incluso fijar indemnizaciones pecuniarias
en su favor, en el evento en que, acogiendo un recurso de
protección, no encuentren los medios no pecuniarios de resta-
blecer el imperio del derecho y de asegurar la debida protec-
ción del ofendido.
En tal sentido la Corte de Apelaciones de Chillán acogió
un recurso de protección interpuesto a raíz del corte ilegal y
no autorizado de árboles de propiedad del recurrente, y dispu-
so el cese inmediato de tales acciones, agregando que ello era
“sin perjuicio de la indemnización de perjuicios que por esta explota-
ción haya sufrido el recurrente, cuya especie y monto deberán
discutirse en el juicio que corresponda”.78 Comentando este
fallo, el profesor Soto Kloss señaló que lleva a concluir que “la
única manera de restablecer la legalidad quebrantada en este
aspecto de privación del derecho de propiedad sufrida por el
recurrente, no es otra que la indemnización de perjuicios pro-
ducidos, único modo, además, de protegerlo, porque ¿qué
protección ‘debida’ (como establece la Constitución, art. 20

77
C. S., 19 de marzo de 1991. Rev., t. 88, sec. 5ª, pág. 62.
78
C. de Chillán, 25 de abril de 1983. Gaceta Jurídica Nº 35, pág. 86.
108 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

inc. 1º) es aquella que ordena el retiro del perturbador y de


sus faenas si no se restaura aquello en que aquél privó al actor?
Y ¿qué restablecimiento del imperio del derecho sería aquel
que deja impune a aquel que lo vulneró porque priva de un
derecho sin que deba resarcir los perjuicios de tal privación?”.79
Con esta sentencia, indica este autor, se está reconociendo que
“el derecho que tiene el recurrente a ser indemnizado” sería
“una de las medidas de protección adoptadas por el tribunal”.80
Si bien el caso recién expuesto está referido a la violación
del derecho de propiedad, es posible pensar que en lo sucesivo
la solución que en él se dio se pretenda aplicar a las vulnera-
ciones o amenazas a las garantías de los Nº 1º y 4º de la Consti-
tución.

4. FORMAS EN QUE SE PRESENTA EL DAÑO MORAL

4.1. I NTRODUCCIÓN

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 14 de sep-


tiembre de 1990, señaló que “es conveniente no confundir el
daño moral que no trasciende el ámbito patrimonial, como
sería el sufrimiento producido por una herida, un tratamiento
médico, la pérdida de un ser querido, etc., con aquel que
puede tener repercusiones económicas para el ofendido, como
el desprestigio profesional, que posiblemente afecta al número
de sus clientes y, por ello, a sus ingresos normales”.81
La sentencia anotada y alguna doctrina82 estiman que el
daño moral puede traer repercusiones patrimoniales, y en base

79 Soto Kloss, Eduardo, comentario a la sentencia de la C. de Chillán de 25

de abril de 1983. Gaceta Jurídica Nº 35, pág. 89.


80 Idem. En contra de esta postura se han pronunciado recientemente y con

poderosos argumentos, los abogados Andrés Jana Linetzky y Juan Carlos Marín
González (Recurso de protección y contratos, págs. 128 a 132, Editorial Jurídica de
Chile, 1996).
81 C. de Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45,

cons. 3º.
82 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 146, págs. 224 y 225, y Tapia Suárez, ob.

cit., Nº 140, págs. 178 a 180.


DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 109

a ello diferencian dos formas de perjuicio moral, cuales son: el


daño moral que comporta a la vez un daño material y el daño
meramente moral.
Por nuestra parte, consideramos incorrecto discurrir de esa
manera, porque los daños materiales y morales tienen existen-
cia independiente. Así, si se lesiona un interés patrimonial se
generará un perjuicio patrimonial y si se vulnera un interés
extrapatrimonial nacerá un daño extrapatrimonial, sin que el
uno implique el otro. Por ende, un hecho ilícito podrá ser
fuente de daños materiales o de daños morales o de ambos a la
vez,83 según sean los intereses agraviados por él, no existiendo
razones para sostener que en esta última hipótesis el daño
moral comporta el material o viceversa.
Aclarado ya el punto, diremos que jurisprudencialmente el
daño moral se ha presentado de dos formas; éstas son:
1. Como daño moral proveniente de un hecho ilícito que a
su vez ha causado daño material, y
2. Como daño moral proveniente de un hecho ilícito que
no ha causado daño material.
En seguida examinaremos casos prácticos de estas formas
de perjuicio.

4.2. DAÑO MORAL PROVENIENTE DE UN HECHO ILÍCITO


QUE HA CAUSADO UN DAÑO MATERIAL .

Ejemplos jurisprudenciales de esta hipótesis se han dado a raíz


de hechos ilícitos que han significado:

a) La muerte de una persona, como sucedió:


– cuando el occiso proporcionaba ayuda económica a su
padre, condenándose al responsable a indemnizar tanto la pér-
dida de estos socorros económicos (daño material) como la
“privación de los afectos y cooperación que son inherentes a
las relaciones familiares” sufridos por el progenitor de la vícti-
ma directa y que constituyen daño moral;84

83
Estas dos últimas situaciones equivalen a las dos formas de perjuicio moral
que reconoce la sentencia reseñada.
84
C. S., 3 de agosto de 1940. Rev., t. 38, sec. 1ª, pág. 239.
110 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

– cuando a raíz de ese suceso la madre del occiso no pudo


desempeñar por un cierto tiempo su profesión (profesora), al
impedírselo el dolor moral que le produjo esa muerte. Resol-
viéndose indemnizarle el lucro cesante (por los ingresos que
dejó de percibir) y el daño moral, entendido como pretium
doloris;85
– cuando a raíz de ese hecho la madre de la víctima sufre
un impacto emocional de tal magnitud que le hace perder
vitalidad para el trabajo, aparte de verse privada de la ayuda
que esta hija suya muerta le proporcionaba en la administra-
ción de un negocio.86 Aquí se configura un lucro cesante (dis-
minución de capacidad de trabajo y pérdida de ayudas laborales)
y un pretium doloris por el impacto emocional de que nos habla
la sentencia.

b) Lesiones físicas, como ha sucedido en las variadas oca-


siones en que se ha resuelto indemnizar, a más del perjuicio
moral,87 otros de índole material, ya sean daño emergente (gas-
tos médicos, por ejemplo) o lucro cesante (ingresos dejados de
percibir, o por la incapacidad laboral, parcial o definitiva, que
generan las lesiones).88

c) La destrucción o pérdida de un bien material en espe-


ciales circunstancias, como sucede:
– a raíz del accidente de tránsito que destruye una vivienda,
disponiéndose indemnizar tanto el daño material (destrucción
del inmueble) como el moral, representado por el impacto
emocional que ese hecho ocasionó al demandante y su familia,
los que en ese momento moraban la casa siniestrada;89

85 C.de Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41.
86 C.de Santiago, 3 de junio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 65.
87 Ciertamente por existir pretium doloris, pues hasta ahora, lamentablemen-

te, nuestros jueces, y seguramente muchos litigantes, ignoran la existencia del


perjuicio estético como categoría específica de daño moral o, en el mejor de los
casos, confunden a éste con el “precio del llanto”.
88 En este sentido, C. S., 13 de junio de 1946. Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 495;

C. S., 31 de julio de 1947. Rev. t. 45, sec. 1ª, pág. 116; C. S., 23 de agosto de 1951.
Rev., t. 48, sec. 4ª, pág. 186; C. S., 13 de octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª,
pág. 109, y C. de Santiago, 21 de marzo de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 35.
89 C. de San Miguel, 23 de marzo de 1989. Gaceta Jurídica, Nº 107, pág. 108.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 111

– en un accidente de tránsito que origina a la víctima lesio-


nes físicas y la destrucción del automóvil cuya explotación le
servía de sustento, decretándose la indemnización del daño
material (destrucción del bien y pérdida de ingresos) y moral,
constituido por el quiebre emocional que esas lesiones y pérdi-
das materiales le produjeron;90
– en un accidente de tránsito que produce la destrucción
de un automóvil, indemnizándose a su propietario el daño
material que ello ocasiona y el de índole moral representado
por la depresión y angustia constante y permanente que lo
afecta y que “se explica fácilmente si se considera que el auto-
móvil fue comprado con el esfuerzo de una larga vida de traba-
jo, con la expectativa o añoranza de días mejores, y todo esto
se ve repentinamente destruido por el hecho culpable de un
tercero”;91
– en un juicio ejecutivo seguido en contra de una persona
cuya firma fue falsificada para constituirlo en aval de un paga-
ré. Procedimiento que condujo al embargo, retiro y remate de
bienes de la víctima, entre los que se contaba el automóvil con
el que trabajaba y sustentaba a su familia. Resolviéndose que la
iniciación y tramitación del juicio, con las consecuencias apun-
tadas, originó a la víctima (el aval) un sufrimiento muy inten-
so, constitutivo de daño moral que, “de conformidad con el
art. 2329 del Código Civil, debe serle indemnizado, sin que
obste a ello la circunstancia de que el delito le haya causado,
además, un daño patrimonial”.92

d) El desprestigio profesional, porque ahí, aparte de un


posible daño moral (por atentar, por ejemplo, contra el honor
y honra), podrá generarse uno material (como sería la baja del
número de clientes de la víctima y consiguientemente de sus
ingresos normales).93

90
C. de Santiago, 23 de agosto de 1990. Gaceta Jurídica, Nº 122, pág. 68.
91
C. S., 10 de junio de 1969. Rev., t. 66, sec. 1ª, pág. 85.
92
C. de San Miguel, 13 de junio de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág 72.
93
C. de Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45,
cons. 3º. Al respecto véase Cap. II, 6.
112 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

4.3. DAÑO MORAL PROVENIENTE DE UN HECHO ILÍCITO


QUE NO HA CAUSADO DAÑO MATERIAL

Como ejemplos jurisprudenciales de esta hipótesis señalare-


mos los siguientes:
a) El mero daño moral que sufrieron los padres de la vícti-
ma “al ver a su hijita inválida para toda la vida por un hecho
imputable a negligencia de terceros”;94
b) El mero daño moral por el que se indemnizó al deman-
dante a raíz de la muerte de su hermano;95
c) El mero perjuicio moral que se le indemnizó a la víctima
de una detención y procesamiento que en definitiva quedaron
desvirtuados al resultar absuelto.96
Manuel Somarriva Undurraga y Ramón Domínguez Benaven-
te al hablar de lo que denominan “daño puramente moral”
proceden a citar ciertos casos que encuadran con la situación
analizada, como son: el perjuicio moral sufrido a raíz de las
“condiciones trágicas en que falleció el hijo, de contextura
sana, inteligente, dedicado al estudio” y que “se manda indem-
nizar al padre por el fallo de 3 de agosto de 1940, Rev., t. 38, 2ª
parte, sec. 1ª, pág. 239”; “el fallo de 3 de junio de 1973, Rev.,
t. 70, 2ª parte, sec. 4ª, pág. 65, manda indemnizar el daño mo-
ral recibido por la demandante por la trágica muerte de su
hija, en su presencia, arriba de la vereda, aplastada contra la
muralla de una propiedad; se ordena indemnizar el daño mo-
ral por las injurias emitidas, en la sentencia de 19 de agosto de
1971, Rev., t. 68, 2ª parte, sec. 4ª, pág. 163; el daño moral por
el dolor y el abatimiento experimentados por las quemaduras
recibidas, acomplejándolo moralmente dispone que se indem-
nice el fallo de 29 de junio de 1972, Rev., t. 69, 2ª parte, sec. 4ª,
pág. 66”. 97

94
C. S., 13 de junio de 1946. Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 495.
95
C. S., 3 de mayo de 1956. Rev. t. 53, sec. 4ª, pág. 88.
96
C. de Valparaíso, 2 de marzo de 1939. Gaceta de los Tribunales, 1940, t. I,
pág. 271, cons. 23.
97
Somarriva Undurraga, ob. cit., Nº 482, pág. 371 (en donde, además, se
pueden ver interesantes fallos anteriores a 1940).
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 113

4.4. IMPORTANCIA DE ESTA DISTINCIÓN

Después de lo expuesto cabe preguntarse si hoy tiene alguna


importancia práctica efectuar esta distinción. A ello, afortuna-
damente, debemos responder en forma negativa, porque se ha
impuesto la idea de que los perjuicios morales deben indemni-
zarse sea cual sea la forma en que se presenten,98 es decir, aun
cuando provengan de un hecho ilícito que no causa un daño
material.99
Ya en 1933 la Corte de Apelaciones de Santiago expresaba:
“Aunque no haya detrimento de la salud, de las energías, ni de
la capacidad productiva, el puro y simple daño moral es in-
demnizable. La persona, el ser humano, en virtud de una mis-
ma unidad, recibe en su siquis el mal de la desgracia y el bien
de la prestación compensatoria. Nada importa que los dos ele-
mentos sean de órdenes distintos. La reparación del daño mo-
ral se justifica más que la de los perjuicios materiales, porque
aquél generalmente es de mayor trascendencia”.100
Más categóricas aún son las palabras de la Corte de Apela-
ciones de Concepción, que en 1965 consignó que “ya ha sido
superada la doctrina y jurisprudencia que, durante mucho tiem-
po negó la posibilidad de que el daño puramente moral pudie-
re ser susceptible de una adecuada indemnización”.101

98 Como lo demuestra la abundante jurisprudencia que sobre la materia

trajimos a colación anteriormente. En doctrina es del mismo sentir Arturo Ales-


sandri Rodríguez, al respecto véase, ob. cit., Nº 146, pág. 226.
99 Situación que equivale, aproximadamente, al denominado por los autores

como “daño moral puro” o “daño meramente moral” y cuya reparación fue más
controvertida, como lo demuestra la C. de Santiago, que en 1943 todavía afirma-
ba que “el cobro de indemnización por el ‘daño moral puro’ no es admisible en
derecho, porque no puede ser objeto ni causa real de una obligación de orden
patrimonial, como quiera que no es susceptible de apreciación en dinero, ni en
otras especies que pueden ser objeto de derecho” (C. de Santiago, 8 de junio de
1943. Rev. t. 40, sec. 2ª, pág. 50). En doctrina han existido autores que no acep-
tan la reparación del daño moral en esta situación; véase a este respecto Breb-
bia, ob. cit., Nº 43, págs. 111 a 113.
100 C. de Santiago, 5 de mayo de 1933. Rev., t. 32, sec. 1ª, pág. 10; citado por

Salas Altamirano, Alfredo Ismael, El daño extracontractual ante la jurisprudencia


(1960-1989), pág. 15, Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, 1990.
101 C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 76.


114 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Por lo anterior concluimos que esta distinción tuvo trascen-


dencia en una época ya pasada y hoy sólo interesa al hacer un
análisis histórico de la materia.

5. CATEGORIAS O ESPECIES DE DAÑO MORAL

5.1. SITUACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO

En muchos derechos extranjeros se tiene claro que el “dolor o


sufrimiento” originado por un hecho ilícito (pretium doloris) sólo
representa una categoría específica de daño moral, existiendo
muchas otras. De ello nos ocuparemos en seguida, analizando
la situación existente en Francia, España, Argentina y el siste-
ma del Common Law, a objeto de que estas realidades puedan
orientar a nuestros litigantes, autores y jueces.

5.1.1. Francia

En este país son dignos de reparación una serie de nuevos


aspectos de los intereses no patrimoniales de la persona “y ya
no solamente bajo el genérico rubro de sufrimientos o molestias,
sino de modo muy específico, como los referidos a la calidad
de vida futura, su intimidad, daños al ambiente en que la per-
sona ha de vivir, disminución de la capacidad física y otros”,102
entre los que destacan:
a) La pérdida de agrado o “préjudice d’agrément”: que corres-
ponde a la pérdida “de goces de la vida o de sus satisfacciones,
que la persona lesionada podría tener o esperar normalmente,
antes de la ocurrencia del accidente”.103
b) La aflicción causada por la muerte: categoría que, reconoci-
da por nuestros tribunales, ha sido fuente de cierta discusión
en Francia, evolucionando desde una limitativa concepción ini-
cial hasta su admisibilidad en situaciones que pudieran parecer

102 Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 158.


103 Idem, pág. 159.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 115

controvertidas, como son la muerte de un concubino o la de


un animal.104
c) El perjuicio estético: constituido por las deformaciones de-
jadas por las lesiones físicas y que hacen sentir a la víctima que
tiene un defecto notado por los demás, aunque éstas no sean
objetivamente tan importantes.105

5.1.2. Sistema del Common Law

Aquí no existe un concepto genérico de daño moral, pero, no


obstante ello, tanto en EE.UU. como en Inglaterra se reparan
daños calificados, en general, de “no pecuniarios”.106 Destacan
en EE.UU.:
a) El denominado daño “hedonístico” o “hedonic damages”: corres-
pondiente al perjuicio de agrado francés, el que es concebido
aquí como la pérdida del interés o placer de vivir, del agrado o
goce de la vida y de los placeres que ella otorga. En Inglaterra se
le conoce como pérdida de amenidad o “loss of amenity”.107
b) Dolor o sufrimiento (“pain and suffering”): bajo cuya deno-
minación se ordena reparar en el Common Law “todo sufri-
miento, sea mental, sea físico, experimentado a consecuencia
de lesiones personales o de otro modo”.108
c) El “loss of consortium”: en virtud del cual se concede el
derecho a reparación por “la circunstancia de perder al conyu-
ge o a un hijo, o de no contar con ellos para las atenciones
físicas y morales, así como por la pérdida de la vida común que
se tenía”.109

5.1.3. España

La jurisprudencia de este país indemniza los perjuicios morales


originados por atentados a diversos aspectos de la personali-

104
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 160.
105
Idem, págs. 160 y 161.
106
Idem, pág. 161.
107
Idem, págs. 161 a 163.
108
Idem, pág. 164.
109
Idem, pág. 166.
116 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

dad del sujeto, muchos de los cuales son coincidentes con los
rubros antes mencionados.110
Jaime Santos Briz, uno de sus más influyentes autores sobre
la materia, al referirse al tema de “los derechos de la personali-
dad y la responsabilidad civil”, reconoce la existencia de daños
por atentados al estado civil, al derecho a la propia imagen, al
honor, a los derechos sobre el cuerpo humano y a la esfera
privada y secreta de la persona.111

5.1.4. Argentina

En este país, desde hace ya bastante tiempo, la doctrina mues-


tra una especial inquietud por el estudio del tema en análisis,
haciendo al respecto interesantes aportes (a diferencia, desgra-
ciadamente, de lo que ocurre entre nosotros). A continuación
analizaremos la postura de algunos de sus más autorizados au-
tores.
En 1950 Roberto Brebbia publica su clásica obra El daño
moral, en donde clasifica los daños morales en dos grupos: los
que se originan por la violación de los derechos inherentes a la
personalidad que protegen los bienes integrantes del aspecto
objetivo o social de ella y los que se originan por la violación
de los derechos inherentes a la personalidad que integran su
aspecto subjetivo.
Dentro de los primeros caben los ataques al honor, nom-
bre, honestidad o derecho a la libertad de acción de que goza
una persona y la violación a la autoridad paterna y a la fideli-
dad conyugal.
Dentro de los segundos están el ataque a la seguridad per-
sonal e integridad física de las personas, la violación al derecho
moral de autor, al derecho a la intimidad y el que conduce a la
destrucción, pérdida o menoscabo de los bienes patrimoniales
con valor de afección.112

110
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, págs. 157 y 158. Sobre la repara-
ción del daño moral en el derecho español véase, además, Santos Briz, ob. cit.,
t. I, págs. 164 a 173.
111
Santos Briz, ob. cit., t. I, págs. 188 a 210.
112
Al respecto véase Brebbia, ob. cit., Nos 104 a 116, págs. 223 a 269, en donde
hace un detallado análisis de cada una de estas categorías de perjuicios morales.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 117

Por su parte Eduardo Zannoni en su reciente obra El daño


en la responsabilidad civil distingue una serie de especies de da-
ños morales, atendiendo a los bienes a que están referidos los
intereses extrapatrimoniales vulnerados con el hecho ilícito.
Entre ellos se encuentran los atentados a la vida e integridad
personal de la persona, al honor, a la memoria de los difuntos,
al honor conyugal, a los bienes jurídicos que integran la esfera
de la intimidad o privacidad de la persona, al nombre de la
persona, a la propia imagen, al “llamado derecho moral de
autor”,113 los derivados de delitos contra la libertad sexual y
contra la libertad en general y los provocados por la destruc-
ción, pérdida o menoscabo a bienes patrimoniales con valor de
afección. Respecto de cada categoría el aludido autor analiza y
propone particulares formas de reparación.114
Por último consignaremos que en un reciente trabajo de
doña Matilde Zavala de González se aborda el estudio de otra
categoría de perjuicio moral, cual es el daño derivado de dis-
criminaciones injustas.115

5.2. SITUACIÓN EN EL DERECHO CHILENO

Para realizar este análisis veremos en forma separada la reali-


dad de nuestro ordenamiento positivo, de nuestra doctrina y
de nuestra jurisprudencia.

5.2.1. Ordenamiento positivo

Como señalamos, nuestro Código Civil, en verdad, no concibió


la existencia del perjuicio moral, más aún, la única disposición
que pudo referirse a él (art. 2331, reglando el perjuicio origi-
nado por imputaciones injuriosas contra el honor o crédito de
las personas), lo hizo, precisamente, para negar su indemniza-

113
Específicamente sobre los daños a este derecho véase Alterini, Jorge H.,
“Daños al derecho autoral”, págs. 785 a 794, en Derecho de daños, segunda parte.
114
Zannoni, ob. cit., Nos 103 a 120, págs 349 a 439.
115
Zavala de González, Matilde M., “Daños derivados de discriminaciones
injustas”, págs. 117 a 133, en Derecho de daños, segunda parte.
118 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

ción.116 Por ende, es claro que este cuerpo legal no distingue


especies o categorías de perjuicios no patrimoniales.
Empero, la Constitución Política de 1980 significó un avan-
ce en la materia, al elevar a rango constitucional la protección
de ciertas categorías de daños morales, como son: los atenta-
dos a la vida e integridad física y psíquica de las personas y los
agravios que se infieren a la vida privada y pública y a la honra
de la persona y de su familia; contemplados, respectivamente,
en los Nos 1º y 4º del art. 19 de la Norma Fundamental.117

5.2.2. Doctrina

En general, los autores nacionales que han estudiado la res-


ponsabilidad civil no distinguen categorías o especies de per-
juicios morales.118
Sin embargo, en un reciente trabajo del profesor Ramón
Domínguez Aguila se analizan los diversos rubros de perjuicios
morales reconocidos en el derecho comparado, constatando
que ellos no han sido consagrados en nuestro país, en donde
el daño moral “se hace consistir en la generalidad de los casos
en el pretium doloris”.119
La existencia de estos rubros tampoco es ajena a la noción
de daño moral que tuvo Fernando Fueyo Laneri, por cuanto
este perjuicio existirá para él cada vez que se lesionen dere-
chos subjetivos de orden extrapatrimonial, como lo son, a su
entender, la integridad física, la integridad espiritual, la liber-
tad, el desarrollo personal y espiritual y los derechos de familia
propiamente tales. Generándose por ende especies diversas de
perjuicios morales según sea el derecho de la personalidad
vulnerado.120

116
Ver Cap. II, 6.
117
Véase Cap. II, 3.3.
118
Ni Orlando Tapia Suárez ni Arturo Alessandri Rodríguez en sus clásicas y
ya citadas obras se refieren al punto.
119
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, págs. 154 a 168.
120
Sobre los diversos derechos de la personalidad reconocidos por Fernan-
do Fueyo Laneri véase su obra Instituciones..., págs. 28 y 29.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 119

5.2.3. Jurisprudencia

Ni aun las amplias facultades reconocidas a nuestros sentencia-


dores en materia de daño moral han permitido cambiar el
desolador panorama que existe sobre el tema en el campo
positivo y doctrinario. Ello es así porque la jurisprudencia ma-
yoritaria entiende que el daño moral simplemente es el sufri-
miento, dolor o molestia que el hecho ilícito ocasiona en la
sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de una perso-
na.121 Las ideas de perjuicio moral y pretium doloris aparecen
por ende asimiladas, no obstante que la primera corresponde
al género y la segunda a la especie.
Sin embargo, en más de una ocasión las consecuencias per-
niciosas de delitos o cuasidelitos bien pudieron considerarse
rubros de daños morales distintos al pretium doloris, como ocu-
rrió:

a) En los numerosos hechos ilícitos que han ocasionado


lesiones y secuelas físicas propiamente representativas de per-
juicios estéticos, como son:
– la pérdida de un brazo para una niñita de corta edad.
Caso en el cual se indemnizó a la víctima por “el daño moral
que toda persona recibe al verse privada de un miembro de su
cuerpo”;122
– la amputación de una mano con la consiguiente deformi-
dad física e incapacidad laboral que ha llevado a la miseria a la
víctima del hecho ilícito. Oportunidad en la cual se dijo que
constituye daño moral el hecho que la víctima haya dejado de
ser una persona jovial, alegre, llena de optimismo y muy entu-
siasta en el ejercicio de su profesión a consecuencia de la de-
presión moral que le originaron el hecho ilícito y sus secuelas,
transformándolo en un hombre huraño;123
– las múltiples mutilaciones sufridas por la víctima de un
atropellamiento que le han generado un precario estado de
salud y una relativa y permanente invalidez. Indemnizándose

121 Al respecto véase Cap. II, 1.2.1.


122 Sentencia del juez de letras don Guillermo Muñoz Cristi, de 18 de julio
de 1944. Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 495.
123 C. S., 31 de julio de 1947. Rev., t. 45, sec. 1ª, pág. 116.
120 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

el daño moral representado por los sufrimientos físicos y mora-


les que esas lesiones provocaron;124
– las quemaduras que la víctima de un accidente de tránsi-
to (de apenas catorce años de edad) sufrió en su cara y extre-
midades, “afectándole visiblemente su estética facial”, debiendo
ser sometido a un largo tratamiento especializado, no obstante
el cual quedó incapacitado para el trabajo. En este caso se dio
por sentado que tales secuelas ocasionaron un “fuerte impacto
psíquico y emocional” a la víctima, “deprimiéndola” y “acom-
plejándola moralmente”, “lo que es natural y fácilmente com-
prensible en un menor adulto, de su edad, que se ha visto
incapacitado tan largo período, sometido al dolor y al abati-
miento por causa de esas quemaduras y a la depresión espiri-
tual al observar su rostro dañado tan seriamente en su estética
facial”. Se dio por establecida la existencia de daño moral
–equivalente al pretium doloris–, señalando que la víctima del
delito “sufrió en su integridad física, moral, intelectual y aun
espiritual, un dolor y un sufrimiento de gran intensidad y no
sólo prolongado en el tiempo, en lo físico, sino también con
proyecciones mucho mayores, quizás permanentes, por el resto
de su vida, en lo moral, lo cual hace más que procedente –es-
trictamente justo– obligar al responsable del suceso a su repa-
ración”;125
– las cicatrices faciales que aún después de un largo trata-
miento quirúrgico quedaron en la cara del ofendido por un
ataque con arma blanca. Indemnizándose el daño moral repre-
sentado por “el dolor, sufrimiento, preocupaciones y moles-
tias” que esos hechos originaron a la víctima, unido a la
circunstancia de haberse efectuado el ataque en un sitio públi-
co y de ser prolongado su período de recuperación;126
– la fractura de una pierna producida en un accidente de
tránsito, a causa de la cual la víctima debió someterse a largos
tratamientos, incluyendo una intervención quirúrgica, a conse-
cuencia de lo cual contrajo una grave enfermedad (que incluso
podría significarle el acortamiento de una pierna), interrum-
piendo sus estudios. Repercusiones que hicieron que la víctima

124
C. S., 23 de agosto de 1951. Rev., t. 48, sec. 4ª, pág. 186.
125
C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 66.
126
C. de Santiago, 8 de agosto de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 90.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 121

dejara de ser una persona alegre y comunicativa y se convirtie-


ra en huraña y retraída. Se accede a indemnizar porque todas
esas resultas “han importado padecimientos, privaciones y an-
siedad para la víctima por dilatado tiempo” constitutivas de
daño moral;127
– las cicatrices faciales y la deformidad de una pierna pro-
ducida por un accidente. Resolviéndose indemnizar el daño
moral que se produce “siempre que un hecho externo afecte la
integridad física y moral del individuo”.128
En todos los casos recién anotados las secuelas dejadas por
el hecho ilícito reunían los caracteres suficientes como para
ser consideradas perjuicio estético, categoría de daño moral inde-
pendiente del sufrimiento o dolor (pretium doloris) que también
debieron originar. Pero lo que en verdad ocurrió es que todas
las consecuencias de estos hechos ilícitos se encuadraron gené-
ricamente en la idea de pretium doloris.

b) En un fallo de 7 de diciembre de 1947 en que la Corte


Suprema señaló que existe daño moral, entre otros casos, “cuan-
do se le restan (a una persona) las posibilidades de que disfru-
taba de alcanzar una mayor cultura o preparación intelectual,
o cuando se le priva del goce de circunstancias que le propor-
cionaban alegrías o complacencias espirituales”.129 Lo que con-
cuerda con la idea de pérdida de los goces de la vida existente en
el derecho francés y en el del Common Law.
Muchos de los casos citados en la letra anterior, por las
secuelas psicológicas que generaron, bien pudieron configurar
perjuicios morales de esta categoría.

c) Cuando se indemnizó a un padre del daño moral que le


ocasionó la muerte de su hijo, el que se hizo consistir en la
“privación de afectos y cooperación que son inherentes a las
relaciones familiares”,130 lo que concuerda con la noción de
loss of consortium existente en el Common Law.

127
C. S., 13 de octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 109.
128
C. de Santiago, 11 de octubre de 1984. Rev., t. 81, sec. 2ª, pág. 121.
129
C. S., 7 de mayo de 1947. Gaceta de los Tribunales, 1er sem., 1947, pág. 283.
130
C. S., 3 de agosto de 1940. Rev., t. 38, sec. 1ª, pág. 239.
122 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

d) En la mayoría de los casos de atentados a la vida, a la


integridad física y psíquica, y a la vida privada y pública y la honra
de la persona y de su familia (contemplados en los Nos 1º y 4º del
art. 19 de la Constitución), los que, no obstante no ser conside-
rados categorías de perjuicios morales distintas al pretium dolo-
ris, se han ido dotando de características individuales a través
del recurso de protección,131 aunque ello no ha estado exento
de ciertos errores conceptuales.132

5.2.4. Conclusiones

Con el reconocimiento de las diversas categorías de perjuicios


morales se protegen los aspectos extrapatrimoniales de la perso-
nalidad consagrados por un derecho civil moderno, que se aleja
cada vez más de la arcaica y abstracta noción de persona enten-
dida sólo como una mera suma de atributos (entre los cuales se
cuenta la capacidad de goce y ejercicio, el domicilio, etc.).133 El
ser humano es considerado ahora un ser real, con existencia
física y titular de variados derechos, bienes e intereses que le son
inherentes y que buscan proteger su personalidad moral.
En Chile urge reconocer especies de daños no patrimonia-
les distintas al mero pretium doloris. Sólo así se podrán tutelar
más efectivamente todos los aspectos extrapatrimoniales com-
prendidos dentro de la actual noción de persona.134

131 VéaseCap. II, 3.3. y 6.


132Como lo son la poca precisión de las nociones de vida privada, vida
pública y de honra, dentro de las cuales se han incluido instituciones que técni-
camente no encuadran con aquéllas, como sucede con el derecho de la persona
sobre su propia imagen y la protección de la intimidad. Pero lo anterior, si bien
es reprobable desde un punto de vista técnico, ha permitido tutelar más eficaz-
mente aspectos de la persona tanto o más importantes que los inicialmente
incluidos en la norma.
133 En este contexto Roberto A. Vázquez Ferreyra elaboró recientemente un

trabajo bajo el sugerente nombre de “Responsabilidad civil por lesión a los dere-
chos de la personalidad”, en el cual analiza la protección civil de algunos de ellos,
como son el derecho a la intimidad, a la propia imagen, a la propia identidad, al
honor y dentro de éste el caso particular del derecho al honor profesional frente a
demandas judiciales abusivas (en Derecho de daños, segunda parte, págs. 161 a 202).
134 En este sentido se ha dicho que “la reparación de los perjuicios extrapa-

trimoniales –daño moral– es uno de los instrumentos más importantes de que


dispone la ciencia jurídica –junto con los de tipo preventivo– como medio para
garantizar la tutela efectiva de la persona” (Vázquez Ferreyra, art. cit., pág. 162).
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 123

Esta labor no sólo le incumbe al legislador, sino también a


los jueces, litigantes y doctrinadores. Pero importa previamen-
te el abandono de una concepción patrimonialista del daño en
pro de una de tipo personalista.135
La satisfacción de los distintos rubros de perjuicios mora-
les traería aparejado, de paso, un aumento en los montos de
las indemnizaciones que los tribunales fijan en favor de las
víctimas.

6. DAÑO MORAL CAUSADO POR IMPUTACIONES


INJURIOSAS EN CONTRA DEL HONOR O CREDITO
DE UNA PERSONA

La Corte Suprema, en fallo de 8 de septiembre de 1954, seña-


ló: “Por excepción, la ley ha establecido que no es indemniza-
ble el daño moral proveniente de las imputaciones injuriosas
contra el honor, para lo cual ha necesitado dictar una regla
especial en el art. 2331 del Código Civil”.136
Esta sentencia nos recuerda que nuestro sistema indemni-
zatorio del daño moral contempla una excepción tratándose
de las imputaciones injuriosas en contra del honor o crédito
de una persona. Al efecto, el art. 2331 del Código Civil estable-
ce que en este caso la víctima no puede demandar indemniza-
ción pecuniaria a menos de probar daño emergente o lucro
cesante apreciable en dinero, y ni siquiera tendrá este derecho
si el ofensor acredita la verdad de la imputación.137 Por ende,

135 En este sentido está evolucionando toda la responsabilidad civil en el

derecho comparado, así véase a Perellada, Carlos A., De la responsabilidad civil al


derecho de daños, ponencia presentada en la Jornada Multidisciplinaria sobre El
derecho en el siglo XX. Balance y perspectivas, efectuada en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Valparaíso, los días 17, 18 y 19 de
octubre de 1991, s.e.
136 C. S., 8 de septiembre de 1954. Rev., t. 51, sec. 4ª, pág. 182.
137 En el Código Penal el bien jurídico honor se encuentra protegido a

través de los delitos de calumnias e injurias contemplados en los arts. 412 a


431. Sobre el punto véase Garrido Montt, Mario, Los delitos contra el honor,
Carlos E. Gibbs A. Editor, Santiago de Chile, 1963; en especial, el interesante
capítulo relativo a los “Efectos civiles de los delitos contra el honor”, Nos 63 a
67, págs. 326 a 334.
124 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

el perjuicio moral que pueda originarse no podrá ser indemni-


zado pecuniariamente.138
Afortunadamente el art. 2331 no impide a la víctima obte-
ner una reparación no pecuniaria de ese perjuicio.139
Pero si las imputaciones injuriosas implican a su vez la co-
misión de alguno de los delitos sancionados en los arts. 19, 21
y 22 de la Ley 16.643, de 4 de septiembre de 1967, sobre
Abusos de Publicidad, y sus modificaciones posteriores, la si-
tuación vuelve a la normalidad, porque su art. 34 (en su actual
tenor, introducido por la Ley 19.048, de 13 de febrero de 1991)
señala que en tales casos la indemnización de perjuicios “po-
drá hacerse extensiva al daño pecuniario que fuere consecuen-
cia de la depresión anímica o psicológica sufrida por la víctima
o su familia con motivo del delito, y a la reparación del daño
meramente moral que tales personas acreditaren haber sufrido”.140 El
Decreto Ley 425, de 1926 (antigua Ley de Imprenta), en su
art. 35, también aceptaba la reparación de los perjuicios mora-
les en caso de haberse cometido alguno de los delitos que
reglamentaba, lo cual fue recogido por la jurisprudencia.141
En una reciente sentencia se dio por configurado el delito
contemplado en el art. 19 de la Ley 19.048, a raíz de la imputa-
ción y difusión mediante publicaciones en varias ediciones de
un diario del “hecho falso de que la querellante, la cual tuvo
contacto íntimo con varios varones de la ciudad, era portadora
del virus denominado sida, hecho de extraordinaria gravedad
para su dignidad personal que conculca el más fundamental
de los derechos humanos, la vida, así como hiere los intereses
de las personas naturales, víctimas del pánico que se desató en
la ciudad”.

138 En este sentido, C. S., 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág., 203;

C. de Santiago, 18 de abril de 1980. Rev., t. 77, sec. 2ª, pág. 28, y C. de Santiago,
10 de junio de 1983. Rev., t. 80, sec. 2ª, pág. 54.
139 Es de esta opinión Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 147, pág. 231.
140 El antiguo art. 34 de la Ley 16.643 también aceptaba la indemnización

del daño moral y así lo resolvió la jurisprudencia; por ejemplo, C. de Santiago, 3


de septiembre de 1970, Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 342; C. S., 10 de agosto de 1971.
Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 168, y C. S., 19 de abril de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª,
pág. 29.
141 En este sentido, C. S., 30 de marzo de 1962. Rev., t. 59, sec. 4ª, pág, 25,

cons. 18; C. de Santiago, 26 de octubre de 1957. Rev., t. 55, sec. 4ª, pág. 171, y C.
de Santiago, 14 de enero de 1963. Rev., t. 60, sec., 4º, pág. 47.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 125

Todo ello llevó a condenar al director responsable del pe-


riódico y a la sociedad propietaria del mismo, en forma solida-
ria, al pago de una considerable suma de dinero ($ 16.900.000,
más sus correspondientes intereses y reajustes) “como indem-
nización de los perjuicios causados a la querellante”; fórmula
que, sin decirlo expresamente, de seguro incluía los de índole
moral.142
A nuestro entender, el art. 2331 del Código Civil es una
norma eminentemente injusta, que resiente los cimientos de la
responsabilidad civil extracontractual, al imponer a una perso-
na la obligación de soportar gratuitamente ciertas consecuen-
cias nocivas de un hecho ilícito que la afectó, por cuanto en
muchos casos la única posibilidad de resarcimiento que tiene
la víctima de un atentado al honor o crédito es la indemniza-
ción pecuniaria del daño moral sufrido, lo que precisamente le
impide el legislador.
De ello también se ha dado cuenta la jurisprudencia; y, en
un reciente fallo, la Corte de Apelaciones de Santiago, pasan-
do por sobre la letra del art. 2331, resolvió que si una mujer
había sido tratada de ladrona por funcionarios de una impor-
tante cadena de tiendas nacional (imputaciones que en su con-
cepto “pueden ser más que injuriosas”) y a más de eso le fueron
propinados malos tratamientos de obra, se le debe indemnizar
del perjuicio moral que esos hechos le originaron, puesto que
el art. 2331 del Código Civil debe interpretarse restrictivamen-
te por ser una excepción al principio general establecido en el
art. 2329 del mismo Código; agregando, de manera muy inte-
resante, que “atentaría, pues, a los principios generales del derecho,
contenidos por ejemplo en el art. 2329 ya citado, y a la equidad
natural que un hecho vejatorio, constitutivo no sólo de delito
civil sino incluso de uno penal, pueda quedar, a diferencia de
lo que sucede con un cuasidelito, sin que se indemnice el daño
moral sufrido por el ofendido”.143
Por último, debemos recordar que hoy la reparación del
daño moral por atentado a la vida privada y pública y a la
honra de la persona y de su familia tiene un asidero constitu-

142 C. S., 1º de junio de 1993. F. M. Nº 415, pág. 386.


143 C. de Santiago, 16 de abril de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 29.
126 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

cional (art. 19 Nº 4º de la Constitución Política)144, lo que lleva


a concluir que:
a) Se podría sostener la inconstitucionalidad o derogación
tácita del art. 2331 del Código Civil (según sea la posición que
se adopte frente a la problemática que genera la existencia
de disposiciones legales que pugnan con preceptos constitu-
cionales), pues en muchos casos dejará sin ningún tipo de
reparación a los atentados a la garantía constitucional del de-
recho al honor.
Ello ocurrirá cuando la indemnización pecuniaria, que im-
pide el art. 2331, sea la única vía resarcitoria a que puede aspi-
rar la víctima (por no existir equivalentes no pecuniarios posibles
de aplicar al caso concreto).
b) Es posible recurrir de protección en caso de amenaza o
consumación de un perjuicio moral de esta especie a fin de
obtener una reparación no pecuniaria de dicho daño.145

7. SUJETOS ACTIVOS DE LA ACCION DE REPARACION


DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL

Quien pretenda ejercer la acción de responsabilidad extracon-


tractual a fin de obtener la reparación de un perjuicio moral
debe estar facultado legalmente para ello (ha de gozar de “le-
gitimación activa”).146
Al respecto nuestra jurisprudencia nos dice que “tratándo-
se de daño moral pueden demandar su reparación la víctima
inmediata o directa, esto es, la persona misma en quien recae
la lesión, ofensa o injuria que lo causa, y los que sin tener esa
calidad también lo sufren en razón de que el daño inferido a
aquélla los hiere en sus propios sentimientos o afectos, incluso
aun cuando no sean sus herederos o parientes”.147

144 Véase Cap. II, 3.3.


145 Porejemplo, C. S., 19 de marzo de 1991. Rev., t. 88, sec. 5ª, pág. 62 y C.
de Santiago, 31 de mayo de 1993, ratificado por la C. S., 15 de junio de 1993.
F. M. Nº 415, pág. 347. Además, véase Cap. II, 3.3.
146 Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 113.
147 C. S., 15 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 1º, pág. 128.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 127

Así, son sujetos activos de la acción de reparación del daño


moral:
1º La víctima inmediata o directa, que es aquel en “quien
recae la lesión, ofensa o injuria que lo causa”, y
2º Las víctimas por repercusión, que son todos aquellos que
sin tener la calidad de víctimas inmediatas o directas, también
lo sufren en razón de que el daño inferido a las víctimas direc-
tas los hiere en sus propios sentimientos o afectos, o les lesiona
algún interés o derecho extrapatrimonial del que son titulares
(según sea la noción de daño moral que se siga), no requirién-
dose que entre ellas exista vinculación jurídica (“aun cuando
no sean herederos o parientes” dice nuestro Tribunal Supre-
mo).148
En esta última situación se podrán encontrar, entre otros,
el cónyuge de la víctima directa, sus parientes, sus amigos,
novio(a), compañeros de trabajo, etc.; todos los que, en teoría,
podrían demandar la reparación de su propio daño moral,
legalmente nada se los impide. Pero, en definitiva, sólo resulta-
rán reparados quienes prueben la existencia de este perjuicio y
la concurrencia de los requisitos que lo hacen resarcible.
En tal sentido se ha dicho que “a fin de evitar multiplicidad
de acciones por daño moral, ya que podrían ser numerosísi-
mas las personas que se lamentaran del mal acaecido a otra a
pretexto del afecto que le tenían, su indemnización sólo debe
acordarse en favor de aquellas que acrediten haber sufrido real
y efectivamente un dolor profundo y verdadero”.149
Sintetizando los pronunciamientos de la jurisprudencia na-
cional en el tema podemos decir que:
a) Procede sin discusiones la indemnización del daño mo-
ral sufrido por la víctima directa.150
b) Sólo a raíz de los hechos ilícitos que han causado la
muerte o lesión de una persona (víctima directa) se ha recono-
cido que otras puedan demandar la indemnización de un daño
moral por repercusión, y entre éstas se cuentan, casi exclusiva-

148
C. S., 15 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 1ª, pág. 128.
149
Idem.
150
Esta aseveración no presenta discusiones, y por ello creemos inoficioso
citar fallos en tal sentido; al respecto sólo véanse los múltiples casos de daño
moral que hemos citado a raíz de hechos ilícitos que no han ocasionado la
muerte de una persona.
128 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

mente, la cónyuge y los parientes más cercanos, como son los


padres, hijos y hermanos (en una oportunidad también se lle-
gó a acoger la acción deducida por una abuela). Esto no sólo
opera en relación a los parientes legítimos, sino incluso en
casos de filiación natural e ilegítima.151
A los parientes les resultará fácil probar la existencia del
daño moral, pues la jurisprudencia nacional ha entendido que
este vínculo de parentesco con la víctima directa permite pre-
sumir la existencia de perjuicio moral.152
c) En una ocasión se indemnizó el daño moral sufrido por
el hijo póstumo de la víctima fatal de un accidente de tránsito.
Caso muy particular, porque al momento de ocurrir el hecho
ilícito este titular activo no gozaba aún de la calidad jurídica de
persona.153
d) En alguna oportunidad se aceptó indemnizar a un con-
cubino por el daño moral sufrido a consecuencia del hecho
ilícito que ocasionó la muerte de la concubina.154
e) No hemos encontrado casos en que amigos de la víctima
directa hayan solicitado la indemnización de daños morales
por repercusión. En la doctrina nacional José Bidart Hernán-
dez señala que “el sentimiento experimentado al conocer la
muerte de un amigo no es suficiente para demandar la indem-
nización por daño moral”.155 Ello, sin embargo, no nos parece
correcto, pues el único límite razonable que se puede imponer
para acceder a reparar un daño moral es que sus titulares
activos hayan acreditado su existencia y la concurrencia de los
requisitos que lo hacen indemnizable; cumpliéndose con ello,
no hay razón legal alguna para negar su resarcimiento, más
aún cuando la vida demuestra que, en muchos casos, los víncu-
los afectivos existentes entre amigos son tan fuertes como aque-
llos que hay entre parientes.
f) Se ha indemnizado el daño moral que han sufrido cier-
tas personas a consecuencia de la destrucción o pérdida de

151 Véase Cap. III, 2.2.2.


152 Véase Cap. III, 2.2.
153 C. S., 12 de agosto de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 120.
154 C. de Santiago, 3 de enero de 1945. Gaceta de los Tribunales, 1945,

1er semestre, pág. 232; sentencia que fue analizada en Cap. I, 3.4.3.
155 Bidart Hernández, ob. cit., Nº 13.4, pág. 65.
DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 129

cosas de su propiedad,156 y ello no obstante haberse afirmado


que, recayendo este perjuicio sobre el lado intimo de la perso-
nalidad, no puede “inferirse su existencia derivada de simples
perjuicios patrimoniales”.157
g) Cuando una persona demanda la indemnización de un
daño moral sufrido por otra se exige que goce de la correspon-
diente representación, pues, de no ser así, tal pretensión será
rechazada (aunque a éstas las una un cercano vínculo de pa-
rentesco).158

8. LA PERSONA JURIDICA COMO SUJETO ACTIVO


DE LA ACCION DE REPARACION DEL DAÑO MORAL
EXTRACONTRACTUAL

En derecho comparado se impone hoy la idea de que las per-


sonas jurídicas pueden sufrir ciertas especies de daño moral.159
Los contados autores nacionales que se refieren al punto
son de la misma opinión.160
Es necesario a este respecto tener presente que hay ciertas
categorías de daños morales que, por referirse a atributos pro-

156 A este respecto véanse casos expuestos en Cap. II, 4.2., c.


157 C. Santiago, 20 de abril de 1989. Gaceta Jurídica Nº 106, pág. 67.
158 C. S., 17 de enero de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 11, y F. M. Nº 314,

pág. 813, caso en el cual se procedió a indemnizar a una persona del daño moral
sufrido a consecuencia de la muerte de su hermano, pero se declaró la improce-
dencia de lo que cobraba a nombre de la viuda del occiso y de sus hijos menores
“porque aquél no estableció que los representase”. Sin embargo, en otra ocasión
se acogió la demanda de indemnización de daños morales formalizada por la
demandante actuando “por sí y por su hijo” menor, bastando para ello acreditar
su calidad de madre (C. S., 12 de agosto de 1981. Rev., t. 78, sec., 4ª, pág. 120).
159 En este sentido, Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. II, vol. 2, Nos 1878-18, 1879,

1884, 1890 y 1894; De Cupis, ob. cit., pág. 32, citando en idéntico sentido a
Fischer y Antolisei; Orgaz, ob. cit., Nº 81, pág. 275, y “La lesión del patrimonio
moral”, en Derecho de daños, págs. 251 a 254, y Cifuentes, “El daño...”, en Derecho
de daños, págs. 393 a 413.
160 Así, Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 393, págs. 475 a 477; Bidart Her-

nández, ob. cit., Nº 31.2, especialmente págs. 168 y 169; Fueyo Laneri, Institucio-
nes..., págs. 119 y 120, y Cumplimiento..., págs. 368 y 369, y Domínguez Aguila y
Domínguez Benavente, “Comentarios...”, en Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, Nº 190, págs. 148 a 151.
130 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

pios del ser humano, son imposibles de que se den respecto de


una persona jurídica, como es el caso del perjuicio estético, de
la alteración de las condiciones de vida, del loss of consortium
del Common Law y del pretium doloris (que requiere de la facul-
tad de sufrimiento).161
Pero los perjuicios morales consisten en lesiones a intereses
(o derechos para otros) extrapatrimoniales, y las personas jurí-
dicas son titulares de algunos de ellos; como los derivados del
nombre, del derecho moral del autor sobre su obra, de la
intimidad, del honor y del secreto de sus negocios (al decir de
G. Viney).162 Si a una persona jurídica se le ultraja alguno de
estos intereses extrapatrimoniales, sufrirá un daño moral que
debe serle reparado. Perjuicio que además puede repercutir
en los socios, generándoles a éstos un daño extrapatrimonial
también resarcible e independiente del que afectó a la persona
jurídica.
La Corte de Apelaciones de Concepción en fallo de 2 de
noviembre de 1992 acoge por primera vez en nuestra historia
jurisprudencial la indemnización de daños morales sufridos
por una persona jurídica.163
Los hechos que dieron lugar a ese fallo son los siguientes
según el relato de los profesores Domínguez: “Un banco hace
protestar una letra de cambio, no obstante que el deudor la
pagó oportunamente. El protesto se publica, como es normal,
en el Boletín Comercial”.164 A raíz de lo anterior, “el aceptante
deduce demanda en contra del banco fundándose en que tal
acto es negligente y le ha causado grave perjuicio patrimonial y
moral. Aquél lo hace consistir en la circunstancia que ha debi-

161 En este sentido, Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Comenta-

rios...”, recién citado, pág. 150.


162 Citada por Domínguez Aguila y Domínguez Benavente en “Comenta-

rios...”, recién aludido, pág. 151, nota 15; autora que estima que la persona
jurídica no puede reivindicar la protección de su vida privada, pero sí del secre-
to de sus negocios.
163 C. de Concepción, 2 de noviembre de 1989, autos rol 697-89. Revista de

Derecho, Universidad de Concepción, Nº 190, pág. 148. En contra de esta sen-


tencia se interpusieron, entre otros, recursos de casación en la forma y en el
fondo, los cuales fueron resueltos por la C. S. el 7 de mayo de 1992. Rev., t. 89,
sec. 1ª, pág. 41.
164 Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Comentarios...”, en Revista

de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 190, pág. 150.


DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL 131

do aceptar que un importante cliente desista de un contrato


beneficioso para él, desistimiento que se funda en la poca sol-
vencia que revela el protesto. El daño moral, dice en su de-
manda, consiste en el desprestigio que el protesto ha causado a
la empresa. Señalan que ‘el daño moral lo estimamos en la
suma de $......., el que está representado por el desprestigio
comercial, el sufrimiento espiritual y desprestigio de los so-
cios’”,165 frase que en la réplica es precisada en el sentido de
que hubo un desprestigio de la empresa y también de los so-
cios que afecta a toda la persona jurídica.
La Corte de Apelaciones de Concepción resuelve indemni-
zar a la persona jurídica tanto del perjuicio material (desisti-
miento que un tercero hace de un contrato con la víctima)
como del perjuicio moral que estos hechos le originaron, repre-
sentado este último por el “desprestigio que provoca la publica-
ción de un protesto en el Boletín Comercial” (rechazándose así
la tesis del pretium doloris que erradamente impetraba la deman-
da). La Corte Suprema estimó que estos jueces no habían incu-
rrido en falta o abuso, por lo que dejó a firme esta decisión.166
El pronunciamiento analizado es correcto, porque las per-
sonas jurídicas sufrirán daños morales en caso de lesionarse su
prestigio, reputación, crédito y confianza167 (aspectos que mi-
ran, en especial, al ámbito comercial cuando éstas persiguen
fines de lucro). Las nociones recién anotadas equivalen al ho-
nor de las personas naturales. “Si una persona jurídica no tiene
corazón, tiene un honor y una consideración. Si éstos reciben
un ultraje, la agrupación sufre un perjuicio moral”,168 han di-
cho sabiamente los Mazeaud y Tunc.

165
Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Comentarios...”, en Revista
de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 190, pág. 150.
166
C. S., 7 de mayo de 1992, Recurso de queja rol 1.073. Citado por Domín-
guez Aguila y Domínguez Benavente en “Comentarios...”, recién citado, pág. 149,
y en Rev., t. 89, sec. 1ª, pág. 41.
167
En este sentido, Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Comen-
tarios...”, recién citado, pág. 150; Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 120, y Or-
gaz, ob. cit., Nº 71, pág. 275, aunque para este último autor, razonando sobre
el C. C. argentino, es necesario que los hechos causantes del daño moral
constituyan delitos del derecho criminal; exigencia que no corresponde hacer-
la entre nosotros.
168
Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. II, vol. 2, Nº 1878-18, pág. 481.
132 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

En una ocasión anterior, la calidad de persona jurídica del


actor había contribuido al rechazo de su demanda de indemni-
zación por daño moral (se dijo que, al recaer este perjuicio
sobre el lado íntimo de la personalidad, su existencia no po-
dría ser derivada “de simples perjuicios patrimoniales y más
aún tratándose de una persona jurídica”).169
En otra oportunidad no se indemnizó a una sociedad con-
yugal del daño moral que le habría producido la muerte de un
hijo, por cuanto se entendió que dicho perjuicio consistía ex-
clusivamente en el “pesar, dolor o molestias que sufre una per-
sona” y aquélla es “una entidad de bienes que se genera por el
matrimonio, y que no reviste la calidad de persona jurídica”170 (pa-
recía desprenderse entonces que para estos jueces era posible
que las personas morales sufrieran daños extrapatrimoniales).

169 C. de Santiago, 20 de abril de 1989. Gaceta Jurídica Nº 106, pág. 67.


170 C. de Santiago, 25 de marzo de 1958. Rev., t. 56, sec. 4º, pág. 195.
CAPITULO III

DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS


EXTRACONTRACTUALES

1. DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS MATERIALES


EXTRACONTRACTUALES

1.1. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LOS DAÑOS MATERIALES

Nuestros tribunales uniformemente consideran que el que ale-


ga haber sufrido un daño material debe acreditar su existencia
(y especie).1 Situación en la que se encuentra la víctima que
demanda reparación.
En relación con lo expuesto la Corte Suprema indica que,
aunque de toda conducta dañosa, antijurídica y reprochable
nace una responsabilidad civil extracontractual, la procedencia
de los perjuicios materiales debe ser acreditada y su cobro
necesita fundarse en preceptos legales.2

1 Véanse a este respecto C. S., 8 de julio de 1935. Rev., t. 32, sec. 1ª, pág. 419;

C. S., 8 de julio de 1953. Rev., t. 50, sec. 4ª, pág. 89; C. de Santiago 27 de marzo
de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 38, cons. 6º , y C. de Santiago, 26 de septiembre
de 1990. Rev., t. 87, sec. 3ª, pág. 167, y Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47. Si bien
este capítulo está destinado al estudio de la prueba de los daños extracontrac-
tuales, consignaremos que en el ámbito contractual de la responsabilidad civil
los jueces han exigido con firmeza la acreditación de los perjuicios. En tal
sentido se resuelve que “La prueba del daño es esencial para su admisión judi-
cial a los fines del resarcimiento, ya que disponer la indemnización de un daño
inexistente constituiría una fuente de enriquecimiento indebido a costa de otros,
enriquecimiento que la ley no tolera ni ampara” (cons. 3º del voto de minoría
que emitiera el ministro Sr. Marcos Libedinsky en fallo de la Corte de Santiago
de 26 de enero de 1989. “Jurisprudencia al día”, t. II, pág. 1031).
2 C. S., 27 de septiembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 241.
134 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Lo dicho resulta ser enteramente lógico, si se tiene en


cuenta que la existencia del daño es uno de los presupuestos
de la acción de responsabilidad extracontractual que impetra
el demandante,3 y uno de los hechos que genera la obliga-
ción de reparar, debiendo aplicarse entonces el principio con-
tenido en el art. 1698 del Código Civil, en cuya virtud incumbe
probar las obligaciones (y por ende sus presupuestos) a quien
las alega.4
En doctrina prima el mismo sentir. Es así como los Ma-
zeaud y Tunc categóricamente afirman que “cae por su peso
que le pertenece establecer la existencia de un daño al que lo
alega. La aplicación de la regla general actori incumbit probatio,
no ofrece aquí dificultades. La carga de la prueba del daño
pesa, pues, sobre la víctima del daño. Por eso, un perjuicio
simplemente hipotético, eventual, no daría lugar a reparación,
el daño debe ser ‘cierto’”.5 Añaden que en materia delictual
“nadie discute que la carga de la prueba del perjuicio pesa
sobre el demandante”.6
Por su parte, nuestra Corte Suprema ha sostenido que por
mandato legal debe indemnizarse todo daño con tal, natural-
mente, que resulte comprobado.7
Específicamente, en relación al daño emergente diremos que
su existencia estará probada cuando conste en el proceso que
el hecho ilícito generó para la víctima una mengua de su patri-
monio, como consecuencia de la destrucción o deterioro de
un bien o de la realización de desembolsos.
Por su parte, se encontrará acreditada la existencia del lucro
cesante cuando aparezca establecido en la causa que el delito o
cuasidelito civil originó al ofendido la pérdida de una ganancia
que, salvo hipótesis excepcionales, era razonable esperar que
hubiese ingresado a su patrimonio.

3
Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, 30 de noviembre de 1987,
confirmado por la C. de Santiago, 15 de marzo de 1989. Gaceta Jurídica Nº 105,
pág. 46, cons. 11.
4
La C. Pedro Aguirre Cerda, en fallo de 11 de diciembre de 1986, recono-
ció expresamente esto último citando palabras de Alessandri Rodríguez (Rev.,
t. 83, sec. 2ª, pág. 110).
5
Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. II, vol. 2, Nº 1.681, pág. 293.
6
Idem.
7
C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281, y F. M. Nº 222,
pág. 108.
DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 135

Nuestra jurisprudencia invariablemente rechaza la indem-


nización de los perjuicios materiales extracontractuales cuya
existencia no se encuentra acreditada,8 ya se trate de daños
emergentes9 o de lucro cesante10 (respecto del cual se constata
un excesivo celo judicial11), y ello aunque esto obligue a pro-
bar un hecho negativo.12

1.2. PRUEBA DEL MONTO DE LOS DAÑOS MATERIALES

Los aspectos analizados en el punto anterior no han generado


mayores controversias en los jueces nacionales. Sin embargo,
no ocurre lo mismo a la hora de decidir si pesa también sobre
el demandante la carga de acreditar el monto de los daños
materiales, materia en la que sí se vislumbran profundas vacila-
ciones.
Una corriente jurisprudencial estima que es obligación del
actor aportar la prueba del monto del perjuicio patrimonial

8 Así lo dicen expresamente algunos fallos; por ejemplo, C. de Concepción,

2 de julio de 1955. Rev., t. 52, sec. 4ª, pág. 156, y C. de Santiago, 27 de marzo de
1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 38, cons. 6º.
9 C. S., 27 de septiembre de 1968, confirmando sentencia de la C. de Con-

cepción de 21 de octubre de 1967. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 241; C. de San Miguel,
8 de agosto de 1989. Rev., t. 86, sec. 4ª, pág. 73; sentencia dictada por la jueza
doña Carmen Miranda Parraguez el 30 de septiembre de 1986, confirmada por
la C. de Santiago el 15 de marzo de 1988 y por la C. S. el 22 de marzo de 1989.
Gaceta Jurídica Nº 105, pág. 20, y C. de San Miguel, 7 de abril de 1992. Gaceta
Jurídica Nº 143, pág. 85. La solución ha sido similar en relación a la desvaloriza-
ción de un bien como especie de daño emergente; al respecto véase C. de
Santiago, 5 de mayo de 1987. Rev., t. 84, sec. 2ª, pág. 62.
10 C. de Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41; C. de

Concepción, 2 de julio de 1955. Rev., t. 52, sec. 4ª, pág. 156; C. S., 27 de septiem-
bre de 1968, confirmando sentencia de la C. de Concepción de 21 de octubre de
1967. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 241; C. S., 16 de octubre de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª,
pág. 594; C. Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de 1986. Rev., t. 83, sec. 4ª,
pág. 248; C. de San Miguel, 2 de diciembre de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 191;
C. de Punta Arenas, 13 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108, pág. 84; C. de
San Miguel, 20 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108, pág. 82, y C. de Santia-
go, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138.
11 Así, por ejemplo, no obstante que se había probado que el occiso desem-

peñaba una actividad y cuáles eran sus emolumentos, se rechaza la indemniza-


ción del lucro cesante por estimarse que ello no basta para acreditarlo (C. de
Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138).
12 C. S., 22 de septiembre de 1976. F. M. Nº 214, pág. 199.
136 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

sufrido; por ende, en su ausencia proceden a negar la repara-


ción solicitada, aun cuando esté acreditada la existencia del
daño.13 Alessandri Rodríguez es también de esta idea.14
Sin embargo, en otros fallos se sostiene que si el actor acre-
ditó la existencia de los daños materiales, los jueces deben
proceder a fijar el monto de su indemnización, haya o no
prueba al respecto.15 Luego, acreditar el valor del perjuicio
sufrido no resulta ser determinante en la acogida de una de-
manda reparatoria.
Estimamos como acertada esta última posición. Repugna a
la idea de justicia pensar que, por el mero hecho de no haber
pruebas sobre su monto, deban quedar sin reparar daños ma-
teriales con existencia acreditada. Por lo demás, en materia
delictual y cuasidelictual civil los jueces disponen de amplias y
suficientes facultades que les permiten, válidamente, calcular
el monto de la indemnización una vez probada la existencia
del perjuicio, sea basándose en los antecedentes que le apor-
ten las partes o en lo que le aconseje su prudencia en base al
mérito del proceso. Además debe considerarse que, desde hace
ya un tiempo, se ha impuesto la idea de que en el ámbito
extracontractual de la responsabilidad civil no tiene aplicación
lo preceptuado en el art. 173 del Código de Procedimiento

13 En este sentido, C. de San Miguel, 2 de diciembre de 1988. Rev., t. 85,

sec. 4ª, pág. 191, y la misma Corte en fallo de 8 de agosto de 1989. Rev., t. 86,
sec. 4ª, pág. 73. Nuestros jueces han dicho expresamente que el demandante
debe acreditar el monto del daño material; al respecto véanse, por ejemplo, C. S.,
8 de julio de 1953. Rev., t. 50, sec. 4ª, pág. 89; C. S., 19 de julio de 1960. Rev.,
t. 57, sec. 4ª, pág. 155, y C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Rev., t. 87,
sec. 3ª, pág. 167, y Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47.
14 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 424, págs. 514 y 515.
15 En este sentido, C. S., 14 de junio de 1954, confirmando sentencia de la

C. de Santiago de 6 de abril de 1953. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 384; C. S., 24 de
octubre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 293; C. S., 21 de enero de 1988. Rev.,
t. 85, sec. 4ª, pág. 1 (en relación al daño emergente); C. S., 23 de mayo de 1977.
Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281, especialmente cons. 11 (en relación al lucro cesan-
te); C. de Punta Arenas, 7 de abril de 1993. Revista de Derecho Universidad de
Concepción, Nº 192, pág. 214 , y C. de Santiago, 8 de noviembre de 1994. Gace-
ta Jurídica Nº 173, pág. 138. La C. Pedro Aguirre Cerda dio cuenta expresa de
esta tendencia judicial, en fallo de 11 de diciembre de 1986, citando fallos
publicados en la Rev., t. 16, sec. 1ª, pág. 169; t. 43, sec. 1ª, pág. 18, t. 44, sec. 1ª,
pág. 450; t. 51, sec. 1ª, pág. 176, y t. 62, sec. 1ª, pág. 379 (C. Pedro Aguirre Cer-
da, 11 de diciembre de 1986. Rev., t. 83, sec. 2ª, pág. 110).
DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 137

Civil.16 En doctrina Ramón Domínguez Aguila y Ramón Do-


mínguez Benavente son de este sentir.17
En relación con lo dicho, la Corte de Apelaciones de Con-
cepción nos recuerda que, por mucho que en doctrina y juris-
prudencia se sostenga que en materia delictual o cuasidelictual
civil no rige el art. 173 del Código de Enjuiciamiento Civil, es
necesario allegar al proceso antecedentes y pruebas que dejen
al tribunal, al menos, en situación de hacer una regulación
prudencial del valor de los daños materiales, que no resulte
del puro arbitrio del juzgador.18

1.3. M EDIOS DE PRUEBA

En cuanto a los medios de prueba a utilizar para acreditar la


existencia y, cuando sea posible, el monto de los daños mate-
riales, se aplican las reglas generales, pues se trata de probar
hechos. Ello implica que podrán utilizarse todos los medios de
prueba que franquea la ley. En tal sentido los Mazeaud y Tunc
señalan que “hay que aplicarle a la acción de responsabilidad
el principio según el cual los hechos se prueban por todos los
medios, incluso por presunciones”.19
Nuestra jurisprudencia no ha restringido el uso de ningún
medio legal de prueba en relación con la acreditación de la
existencia y del monto de los perjuicios materiales extracon-
tractuales. Se puede, entonces, recurrir válidamente a cualquiera
de ellos. Sin embargo, lo cierto es que algunos resultan ser más
apropiados que otros para esos fines. Así, hemos constatado la
utilización de:

a) La prueba documental: Como ejemplo se pueden mencio-


nar las boletas, facturas o recibos que dan cuenta de gastos,

16
Al respecto véase Cap. IV, 2.8.
17
Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Comentarios...”, en Revista
de Derecho Universidad de Concepción, Nº 192, pág. 215.
18
C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 58 y 61. En el mis-
mo sentido, C. S., 20 de junio de 1934. Rev., t. 31, sec. 1ª, pág. 462.
19
Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. II, vol. 2, Nº 1.702, pág. 305.
138 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

presupuestos de gastos (sean éstos médicos,20 fúnebres21 o de


repuestos de bienes deteriorados22) u otras pérdidas patrimo-
niales.23
En lo que se refiere a los instrumentos privados emanados
de terceros, existen fallos que no les otorgan valor si no son
reconocidos por sus otorgantes,24 en tanto que otros no impo-
nen tal requisito.25 En alguna oportunidad se dijo también que
ellos debían ser tomados como base, juntamente con las declara-
ciones de los testigos que los suscriben, en la regulación discre-
cional que el tribunal hace del monto de la indemnización.26

b) La prueba testimonial: Las declaraciones de testigos han


servido tanto de prueba de la existencia de los perjuicios mate-
riales,27 como de antecedente a considerar por el juez a la hora
de fijar el monto de su indemnización.28

20 C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 66, y sentencia

del Cuarto Juzgado Civil de Santiago de 14 de agosto de 1979, confirmada por la


C. de Santiago el 23 de abril de 1980 y por la C. S. el 24 de marzo de 1981. Rev.,
t. 78, sec. 5ª, pág. 35.
21 C. de Rancagua, 18 de marzo de 1986. Rev., t. 83, sec. 4ª, pág. 36.
22 C. S., 19 de julio de 1990. Gaceta Jurídica Nº 121, pág. 58, confirmando la

de primera instancia.
23 C. de San Miguel, 20 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108, pág. 82,

caso en el cual se indemnizó al dueño de un automóvil deteriorado, del daño


material representado por la diferencia entre el precio en que tuvo que vender
este bien después del accidente y la tasación oficial del mismo, acompañándose
con fines probatorios el instrumento notarial en que constaba el contrato y el
Diario Oficial que daba cuenta de la aludida tasación, documentos que sirvieron
al Tribunal para dar por existente el perjuicio y calcular su monto.
24 En este sentido, C. de San Miguel, 2 de diciembre de 1988. Rev., t. 85,

sec. 4ª, pág. 191 (sólo en lo que dice relación con la existencia del daño), y C. de
San Miguel, 8 de agosto de 1989. Rev., t. 86, sec. 4ª, pág. 73.
25 En este sentido, C. S., 21 de enero de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 1.
26 C. S., 18 de junio de 1958. Rev., t. 55, sec. 1ª, pág. 133.
27 Sentencia del Cuarto Juzgado Civil de Santiago de 14 de agosto de 1979,

confirmada por la C. de Santiago el 23 de abril de 1980 y por la C. S. el 4 de


marzo de 1981. Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 35; C. S., 8 de abril de 1982. Rev., t. 79,
sec. 4ª, pág. 22; C. de Santiago, 9 de marzo de 1987. Gaceta Jurídica Nº 81,
pág. 48; C. de San Miguel, 2 de diciembre de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 191;
C. de San Miguel, 23 de marzo de 1989. Gaceta Jurídica Nº 107, pág. 108, y C. de
Santiago, 8 de noviembre de 1994. Gaceta Jurídica Nº 173, pág. 138.
28 C. S., 13 de octubre de 1975. F. M. Nº 203 , pág. 205; C. S., 8 de abril de

1982. Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 22, y C. de Santiago, 9 de marzo de 1987. Gaceta
Jurídica Nº 81, pág. 48.
DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 139

Se ha resuelto que estas declaraciones sólo tienen un carác-


ter informativo o ilustrativo en cuanto a la determinación y
valorización del monto de los perjuicios, porque esta labor le
compete al juez.29
La Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de 27 de
mayo de 1969, determina que a la apreciación que los testigos
hacen sobre el monto de los perjuicios no es aplicable la nor-
ma del art. 1710 del Código Civil, dado que no se trata de una
demanda sobre la entrega o promesa de una cosa que valga
más que la suma que ella señala en relación con los arts. 1708 y
1709 del mismo cuerpo legal.30

c) La prueba de presunciones judiciales: Por la vía de las pre-


sunciones nuestros jueces han establecido tanto la existencia
como el monto de los perjuicios materiales.31 Y ellas han sido
extraídas de diversos antecedentes, como, por ejemplo, los do-
cumentos de pago y demás datos del proceso,32 declaración de
testigos y documentos privados.33

d) La prueba de peritos: Los informes periciales han sido


utilizados por los tribunales como antecedentes en la estima-
ción del monto de la reparación.34 Señalándose que ellos tie-
nen un carácter informativo e ilustrativo en la determinación y
valorización del monto de los perjuicios, labor que compete al
juez.35
Consignaremos también que en los juicios originados a con-
secuencia de accidentes automovilísticos se acostumbra acom-
pañar fotografías 36 e informes del Laboratorio de Policía Técnica,37

29 C. de La Serena, 21 de octubre de 1907, Rev., t. 6, sec. 2ª, pág. 3.


30 C. de Concepción, 27 de mayo de 1969, confirmado por la C. S. el 4 de
septiembre de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 203.
31 C. de Punta Arenas, 13 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108, pág. 84.
32 C. de Santiago, 26 de noviembre de 1962. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 32.
33 C. de Concepción, 27 de mayo de 1969. Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad de Concepción, Nos 148-149, pág. 99, y Rev., t. 66, sec. 4ª,
pág. 203 , y C. S., 6 de noviembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 326.
34 C. de San Miguel, 23 de marzo de 1989. Gaceta Jurídica Nº 107, pág. 108,

y C. S., 19 de julio de 1990. Gaceta Jurídica Nº 121, pág. 58, confirmando la


sentencia de primer grado.
35 C. de La Serena, 21 de octubre de 1907. Rev., t. 6, sec. 2ª, pág. 3.
140 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

los que son considerados por los jueces al determinar la magni-


tud de los daños sufridos por dichos bienes muebles.
En las contadas oportunidades en que la jurisprudencia na-
cional accede a reparar el lucro cesante es usual que establezca su
existencia y monto considerando los antecedentes contenidos
en documentos,38 declaraciones de testigos39 y presunciones ju-
diciales.40

1.4. LA PONDERACIÓN DE LA PRUEBA

La Corte Suprema sostiene que la ponderación de la prueba es


una facultad que pertenece soberanamente a los jueces de la
instancia en uso de sus atribuciones privativas, escapando al
control que ella ejerce al conocer de un recurso de casación
en el fondo,41 a menos, eso sí, que se hayan violado las leyes
reguladoras de la prueba,42 como sucede al invertirse el peso
de la misma, al rechazarse las que la ley admite, al aceptarse las
que la ley rechaza, o al desconocerse el valor probatorio de las
producidas en el proceso.43
Por último, diremos que la Corte de Apelaciones de Santia-
go señaló que “si el tribunal de primera instancia rechaza el

36 Por ejemplo, C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 1ª, pág. 281, y

F. M. Nº 222, pág. 108; C. S., 19 de julio de 1990. Gaceta Jurídica Nº 121, pág. 58,
confirmando la sentencia de primer grado, y C. de Santiago, 8 de noviembre de
1994. Gaceta Jurídica Nº 173, pág. 138.
37 C. S., 23 de mayo de 1977. F. M. Nº 222, pág. 108.

38 Tales como certificados de ingresos que se percibían, certificados médicos

y otros que establecen el tiempo por el cual dejarán de recibirse los primeros.
En este sentido, C. de Santiago, 26 de noviembre de 1962. Rev., t. 60, sec. 4ª,
pág. 32; C. S., 8 de septiembre de 1971. Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 221; C. S., 20 de
junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 160; C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74,
sec. 4ª, pág. 281, y F. M. Nº 222, pág. 108, y C. S., 6 de noviembre de 1981. Rev.,
t. 78, sec. 5ª, pág. 326.
39 C. S., 6 de noviembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 326 (acordes estas

declaraciones con un instrumento privado no objetado emanado de un tercero).


40 C. S., 24 de octubre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 293.
41 C. S., 13 de octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 205, y C. S., 13 de octubre

de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 216.


42 C. S., 13 de octubre de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 216.
43 C. S., 13 de octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 205.
DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 141

daño emergente por no probado, esta conclusión no puede ser


revisada por la vía de la consulta”.44

2. DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS MORALES


EXTRACONTRACTUALES

2.1. I NTRODUCCIÓN

Si tenemos presente que todo daño (sea de índole material o


moral) es en sí excepcional y por ende de aplicación restricti-
va, surge, como lógica consecuencia, que su existencia deberá
ser acreditada por quien sostenga haberlo sufrido a consecuen-
cia de un hecho ilícito y demande su reparación.45
Aun cuando lo recién anotado pareciera no admitir dudas,
el examen jurisprudencial nos revela que tratándose del daño
moral los jueces siguen un criterio inverso, al estimar que el
carácter espiritual y subjetivo que reviste exime al demandante
de la carga de fundarlo46 y de probar su existencia.47
Estos contrastes jurisprudenciales y teóricos nos obligan a
dividir el estudio del tema en dos partes:
1. Situación jurisprudencial, y
2. Principios que a nuestro entender debieran informar la
materia.

44 C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t . 88, sec. 4ª, pág. 138.


45 En este sentido, Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 106.
46 C. de San Miguel, 3 de junio de 1992. Rev., t. 89, sec. 4ª, pág. 156.
47 C. de San Miguel, 3 de junio de 1992. Rev., t. 89, sec. 4ª, pág. 156. En este

sentido, siguiendo la tesis del pretium doloris, se señala que “el dolor que origina
el daño moral no hace indispensable la prueba de este último” (C. de Santiago,
11 de julio de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 88). La situación no varía cuando se
concibe al perjuicio moral como un atentado a los derechos extrapatrimoniales,
por cuanto se ha dicho que “la demostración de la transgresión o agravio del
derecho subjetivo importa al mismo tiempo la prueba de la existencia del daño
moral” siendo “indiferentes para su existencia las repercusiones de orden psíqui-
co que el agravio originaría en el individuo que lo sufre. Sea que se exprese en
dolor, sufrimiento, aflicción, incomodidad u otras penalidades” (C. de Santiago,
13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6); de la misma manera se pronun-
cia esta Corte en fallos de 26 de septiembre de 1990. Rev. t. 87, sec. 3ª, pág. 167,
y Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47; y de 12 de mayo de 1992. Gaceta Jurídica
Nº 143, pág. 103.
142 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

2.2. SITUACIÓN JURISPRUDENCIAL

La doctrina de nuestros jueces presenta características diversas


en caso de accionar una víctima directa o una víctima por
repercusión. De ello nos pasamos a ocupar.

2.2.1. Si acciona una víctima directa

Se constata que:
a) En muchos casos nuestros tribunales entienden que existe daño moral
sólo por ocurrir el hecho ilícito, no siendo necesarias pruebas al respecto. Así
acontece en caso de lesiones,48 injurias,49 sodomía50 e incluso tra-
tándose del delito contemplado en el art. 9º del D. L. 2.695.51

48 En caso de lesiones nuestros jueces entienden que su sola ocurrencia implica

para la víctima directa el verse afectada por dolores, sufrimientos y angustias consti-
tutivas de daño moral (pretium doloris), sin necesidad de que existan pruebas que
precisamente constaten estos efectos. En este sentido se pueden citar, por ejemplo,
C. S., 23 de agosto de 1951. Rev., t. 48, sec. 4ª, pág. 186; C. de Concepción, 19 de
agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concepción,
Nº 136, pág. 85, cons. 84 (fallo en el cual se trajeron a colación, además, las particu-
lares circunstancias en que el hecho ilícito aconteció); C. S., 11 de junio de 1970.
Rev. t. 67, sec. 4ª, pág. 212 (sentencia en la que se afirma que, dada la naturaleza
eminentemente subjetiva de los daños morales, “para determinar su existencia no
pueden aplicarse las mismas reglas que para la determinación de los daños materia-
les, constituidos por hechos tangibles y materiales”, por lo que, según el parecer de
los sentenciadores, es “indudable” que la víctima de un cuasidelito de lesiones “ha
sufrido” a raíz de él un daño moral consistente en “dolores y privaciones”), C. de
Temuco, 19 de julio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 91; C. S., 13 de octubre de 1983.
Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 109; C. de Santiago, 11 de octubre de 1984. Rev., t. 81, sec. 2ª,
pág. 121; C. Pedro Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 173; C.
de San Miguel, 20 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108, pág. 82; C. de Santiago,
23 de octubre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 159, y C. de Santiago, 28 de agosto de
1992. Gaceta Jurídica Nº 146, pág. 68.
49 A este respecto la C. S. indicó que “la injuria, en sí, configura un daño

moral al ofendido, de modo que acreditada la existencia del delito mismo, su


autor debe reparar ese daño cuya determinación queda entregada a la pruden-
cia del tribunal, por lo que a este respecto no puede quebrantarse el art. 1698
del Código Civil” (C. S., 10 de agosto de 1971. Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 168). En
esta línea la misma Corte derivó la existencia del daño moral del solo tenor de
las palabras utilizadas por el ofensor (C. S., 19 de abril de 1984. Rev., t. 81,
sec. 4ª, pág. 29). En el mismo sentido de las sentencias citadas véase, además, C.
de Santiago, 14 de enero de 1963. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 47.
50 C. S., 29 de abril de 1991. Rev., t. 89, sec. 4ª, pág. 46.
51 Juzgado de Pitrufquén, 15 de agosto de 1990, confirmado por la C. S., el

27 de mayo de 1991. F. M. Nº 390, pág. 139.


DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 143

Expresamente se afirma que “los daños morales cobrados


en la demanda civil del ofendido por un delito penal, aun
cuando en el proceso no existe prueba para regularlos, existen
por la sola comisión de la ilicitud criminal”. 52
En la mayoría de las sentencias que acceden a indemnizar
daños morales se contempla un brevísimo examen del daño
moral, el que comienza con la constatación de que se cometió
un hecho ilícito, para luego añadir, casi en forma sacramental,
que éste “ha debido producir a la víctima un dolor o sufrimiento
cuya indemnización el tribunal la regula prudencialmente en
la suma de...” A lo sumo, los jueces detallan en qué consistió el
delito o cuasidelito civil, para reafirmar que en su concepto la
existencia del perjuicio extrapatrimonial está probada, usual-
mente entendido como pretium doloris.
Esta vaga e imprecisa forma de proceder de nuestros jueces
implica que ellos presumen la existencia del perjuicio moral53 o,
más bien, que lo consideran un “daño evidente”, es decir, que se
demuestra sin necesidad de prueba,54 por la sola ocurrencia
del hecho ilícito.55
b) En contadas ocasiones se han tomado en consideración proban-
zas sobre las efectivas repercusiones psicológicas negativas, constituti-
vas de daño moral, que el hecho ilícito originó a la víctima. Cuando
así sucede se recurre a declaraciones de testigos56 e informes
médicos.57

52 C. de Temuco, 9 de junio de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 131.


53 Aunque no se detienen a consignar la utilización de dicho medio probato-
rio, ni a exponer detalladamente los antecedentes de donde las extrajeron, ni a
señalar que reúnen los requisitos exigidos por la ley para tener fuerza probatoria.
54 En materia contractual se les ha reconocido el carácter de “daños eviden-

tes” a ciertos perjuicios patrimoniales. Sobre el particular véase Fueyo Laneri,


Cumplimiento..., pág. 362.
55 Tratándose de un daño moral por repercusión (demandaba la madre por

la muerte de su hijo) se dijo que las consecuencias afectivas que constituyen


daño moral están “más allá de toda demostración procesal” (C. de Santiago, 14
de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45). Sobre ella se volverá
más adelante.
56 Así, por ejemplo, en fallo de la C. S. de 11 de julio de 1947 donde se

acreditó por testigos que antes del accidente el demandante “era una persona
jovial, alegre, llena de optimismo y muy entusiasta en el ejercicio de su profesión
y que la pérdida de su mano derecha con la consiguiente deformidad física e
incapacidad de trabajo que han llevado a la miseria de su hogar, se ha deprimi-
do moralmente, transformándose en un hombre huraño y apático, lo que consti-
tuye un daño moral” (C. S., 11 de julio de 1947. Rev., t. 45, sec. 1ª, pág. 116).
144 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

c) Cuando se acepta que testigos depongan sobre el monto del daño


moral se indica que sus declaraciones son simplemente opiniones esti-
mativas, porque tal avaluación compete efectuarla al juez.58

2.2.2. Si acciona una víctima por repercusión

Se constata que:
a) Se presume que han sufrido un daño moral por el solo hecho de ser
cónyuge o parientes de la víctima directa de ciertos delitos o cuasidelitos.
Es lo que ocurre en caso de muertes. 59 Así, por ejemplo,

También otras sentencias contemplan en este punto la prueba de testigos, por


ejemplo, C. S., 30 de marzo de 1962. Rev., t. 59, sec. 4ª, pág. 25; C. de Concep-
ción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad
de Concepción, Nº 136, pág. 85; C. S., 6 de noviembre de 1981. Rev., t. 78,
sec. 5ª, pág. 326; C. S., 22 de marzo de 1989. Gaceta Jurídica Nº 105, pág. 20; C.
de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138, y C. S., 9 de
mayo de 1991. Gaceta Jurídica Nº 131, pág. 78.
57 Así, por ejemplo, C. de Valparaíso, 28 de noviembre de 1988. Gaceta

Jurídica Nº 101, pág. 48, en que un certificado médico, dando cuenta de un


“estado angustioso depresivo” de la víctima, es considerado por el tribunal como
“más que suficiente para acreditar la efectividad del daño moral”. En sentencia
de 4 de septiembre de 1991 la C. de Santiago tomó en consideración el informe
de peritos siquiátricos que daban cuenta de una neurosis traumática en la vícti-
ma, lo que fue utilizado como un fundamento de la existencia de perjuicio
moral (Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141).

58 En este sentido, C. S., 16 de diciembre de 1933. Rev., t. 31, sec. 1ª, pág. 145,

y C. de Santiago, 22 de noviembre de 1944, confirmada por la C. S. el 4 de mayo


de 1948. Rev., t. 45, sec. 1ª, pág. 526.
59 En este sentido véase, por ejemplo, C. S., 3 de mayo de 1956. Rev., t. 53,

sec. 4ª, pág. 38 (indemnizándose a los padres y hermano natural del occiso);
C. de Concepción, 2 de julio de 1955. Rev., t. 52, sec. 4ª, pág. 156 (indemnizán-
dose a la cónyuge del occiso); C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista
de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85
(aunque allí también depusieron testigos); C. S., 27 de mayo de 1966. Rev., t. 63,
sec. 4ª, pág. 129 (indemnizándose a los padres del occiso); C. S., 24 de octubre
de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 293 (indemnizándose a la cónyuge e hijos de la
víctima); C. S., 23 de enero de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 21 (indemnizándose
a los padres del occiso); C. S., 29 de enero de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 6;
C. S., 12 de agosto de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 120 (indemnizándose a la
cónyuge e incluso al hijo póstumo del occiso, desde que, acreditados el matrimonio
y la calidad de hijo, “resulta, pues, establecido el carácter de perjudicados por el
cuasidelito de homicidio”); C. S., 15 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 1ª,
pág. 128 (respecto de los hijos de la víctima, aun cuando en el caso en verdad
DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 145

se ha dicho que el profundo dolor, la intensa aflicción y el


agudo sufrimiento experimentado por una madre a raíz del
fallecimiento de un hijo (situaciones afectivas que constitu-
yen daño moral) se encuentran “más allá de toda demostra-
ción procesal”.60
No nos debe extrañar entonces que, para rechazar la in-
demnización del daño moral, se exija al demandado acreditar
que entre la víctima por repercusión y el occiso existían malas
relaciones u otra situación análoga indicativa de carencia de
afectos.61
Si bien se reconoce que no es necesario ser heredero o
pariente de la víctima directa para impetrar reparación por
daño moral,62 ello no ha pasado de ser una mera declaración
de principios.
En algunos casos de lesiones ha existido una situación pare-
cida a la anterior, afirmándose que “es un hecho evidente,
aceptado por la doctrina y jurisprudencia, que las lesiones físi-
cas y mentales de una persona producen un sufrimiento a ella
misma y a los familiares más próximos que no requiere de
demostración”.63

parecía difícil que se pudiera haber producido tal perjuicio. Sobre esta sentencia
véanse los comentarios hechos por Fernando Fueyo Laneri, en “Instituciones...”,
pág. 115, y por Ramón Domínguez Aguila, en “Consideraciones...”, pág. 156,
nota 131); C. S., 26 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 151 (en que se
señaló que establecido el carácter de hermanos naturales del occiso, “surge el
derecho o titularidad de la acción de los primeros para demandar la indemniza-
ción del daño moral que le fuera ocasionado”), y Juzgado de Arica, 27 de
diciembre de 1989, confirmado por la C. S. el 27 de junio de 1991. F. M. Nº 391,
pág. 234 (indemnizándose a los padres y hermanos del occiso). Aunque es nece-
sario destacar que en otro caso la C. de Santiago, difiriendo de lo anterior,
señaló que la mera circunstancia de acreditar el parentesco legítimo de herma-
na de la ofendida no autoriza para reclamar indemnización por daño moral, si
no se acredita un vínculo afectivo entre ambas, o alguna otra circunstancia, tal
como haber vivido juntas, que se visiten con frecuencia, que cuidara de la ofen-
dida durante su enfermedad o alguna otra que permita presumir el daño moral
que se invoca (C. de Santiago, 8 de agosto de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 90).
60 C. de Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45.
61 C. S., 15 de diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 1ª, pág. 128.
62 Idem.
63 C. de San Miguel, 8 de agosto de 1989. Rev., t. 86, sec. 4ª, pág. 73 (en la

cual, en todo caso, no se cita fallo alguno o autor en apoyo a lo dicho). En el


mismo sentido, C. S., 23 de enero de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 21.
146 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

b) En contadas ocasiones se ha tomado en consideración la decla-


ración de testigos para acreditar la efectividad de las consecuencias
sicológicas negativas sufridas por la víctima por repercusión .64

2.3. PRINCIPIOS QUE A NUESTRO ENTENDER


DEBIERAN INFORMAR LA MATERIA

Estos son:
a) La existencia del daño moral debe ser probada por quien alegue
haberlo sufrido (el actor). No existen daños morales evidentes, ni
aun respecto de víctimas directas, por cuanto todo daño es ex-
cepcional y de aplicación restrictiva, no escapando a estas carac-
terísticas el de índole moral. Su existencia, por ende, deberá ser
acreditada no obstante las dificultades que ello pueda generar.65
La propia jurisprudencia, en un fallo que no sentó escuela,
dijo que la indemnización del daño moral debe acordarse “si
se acredita que aquellas personas (los demandantes) han sufri-
do real y efectivamente un dolor profundo y verdadero”.66
b) Con la prueba que se rinda al respecto deberá acreditarse:
i) Que se cumplen todos los demás presupuestos o requisi-
tos de la responsabilidad civil extracontractual (capacidad de-
lictual o cuasidelictual, dolo o culpa y relación de causalidad),
los que deben concurrir, se hayan causado perjuicios materia-
les o morales;67
ii) Que existe un daño moral, lo que a su vez implica esta-
blecer que a raíz del hecho ilícito se produjo un dolor o sufri-
miento o un atentado a un interés o derecho extrapatrimonial
de la víctima, según sea la concepción que se tenga de él.
Debe tenerse presente que se ha resuelto que para calificar
de daños morales “las lesiones y menoscabos a los sentimientos

64 En este sentido, C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de

Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85.


65 La C. de Santiago reconoció que “efectivamente, resulta a veces difícil

demostrar la realidad del dolor y del pesar” (C. de Santiago, 14 de septiembre


de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45).
66 C. de Santiago, 29 de marzo de 1951. Rev., t. 48, sec. 4ª, pág. 32.
67 En doctrina Fueyo Laneri contemplaba esta exigencia, en Instituciones...,

pág. 106.
DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 147

de una persona deben ser producidos por actos o hechos que


determinen en la generalidad de las personas tal detrimento;
esto es, deben ser hechos o actos que por sí mismos puedan
generar ese daño moral y no que el menoscabo se derive de
una especial sensibilidad de la víctima”.68 y
iii) El modo como se produjo tal daño moral.
c) Para estos efectos podrán utilizarse todos los medios legales de
prueba.
d) En el caso específico del “pretium doloris” estimamos que el
modo más idóneo de probarlo es a través de informes de peritos psiquia-
tras o psicólogos, desde que esos profesionales son quienes con
mayor certeza pueden constatar la efectividad, magnitud y tras-
cendencia del dolor o sufrimiento que se aduce haber experi-
mentado el actor.
e) Cuando el tribunal utilice la prueba de presunciones nos parece
necesario:
i) Que ésta se base en hechos materiales debidamente pro-
bados por los medios que al respecto señala la ley;69
ii) Que explique las razones que tuvo para extraer esta
prueba, por cuanto ello cae dentro del deber de convicción
que tiene todo juzgador (Nos 4º y 5º del art. 170 del C. P. C. y
Nos 4º y 5º del art. 500 del C. P. P.); 70
iii) Que señale expresamente el hecho de haberse utilizado
este medio probatorio.
iv) Que se cumpla con las condiciones señaladas por los
arts. 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento
Penal.
f) En caso de accionar víctimas por repercusión, puede ser discuti-
ble que se dé por establecido que sufrieron un perjuicio moral por el solo
hecho de ser cónyuge o parientes de quien fue víctima directa de un
hecho ilícito.
A este respecto, dejaremos previamente establecido que los
que demanden la reparación de un daño moral por repercu-
sión deben probar, por los medios legales de prueba, que efec-

68
C. de Santiago, 5 de noviembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 2ª, pág. 136.
69
En este sentido, Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 107.
70
La C. de San Miguel ha sido clara en sostener que este deber de convic-
ción de los jueces rige también tratándose del daño moral (C. de San Miguel, 26
de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93).
148 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

tivamente se les ocasionó tal perjuicio. Y no vemos inconve-


niente en que el juez, con este objeto, se base en presunciones
judiciales, incluso exclusivamente.
Cuestión distinta la constituye el pronunciarse acerca de si
las presunciones se pueden o no extraer del solo matrimonio o
parentesco con la víctima directa.
Así por una parte es posible estimar que esta mera vincula-
ción no permite deducir dolores, sufrimientos o atentados a
intereses o derechos extrapatrimoniales generadores de daño
moral en la víctima por repercusión. Para que así suceda han
de concurrir otros antecedentes de los cuales extraer las efecti-
vas consecuencias que el hecho ilícito le originó (como por
ejemplo, en caso de muerte, rendir pruebas sobre el modo
como efectivamente se desarrollaban las relaciones con el occi-
so, las repercusiones que tuvo en quien acciona, etc.).
En este sentido un interesante fallo de la Corte de Apela-
ciones de Santiago señaló: “si bien es efectivo que el parentes-
co que se invoca es el elemento preponderante que podría
servir de antecedente para establecer la existencia de ese daño
moral cuya indemnización se cobra, no es menos cierto que no
es el único y que siempre es necesario establecer la efectividad de ese
dolor o pesar, porque pueden obrar circunstancias que, a pesar
de la existencia del parentesco, hicieran desaparecer el dolor o
pesar que puede causarle la muerte de la madre o de una
hermana”.71 Teniendo como base lo anterior se rechaza la re-
paración del perjuicio moral en el caso concreto, desde que
“no se ha rendido prueba de ninguna especie que además del
elemento parentesco permita al tribunal dar por establecida la
existencia del daño moral”.72
En doctrina Fernando Fueyo Laneri defendía una posición
similar, señalando al respecto que “los hechos fundantes del
razonamiento del juez, que le conducen a condenar por daño
moral, o, a la inversa, que le inducen a rechazar la demanda
por tal concepto, requieren prueba. Es posible que en el he-
cho, tratándose de padres, hijo o cónyuge, la prueba resulte
más fácil. Pero, técnicamente, no puede faltar por el hecho de

71
C. de Santiago, 29 de marzo de 1951. Rev., t. 48, sec. 4ª, pág. 32.
72
Idem.
DE LA PRUEBA DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 149

presumirse”.73 El profesor Ramón Domínguez Aguila es tam-


bién de esta idea.74
Pero, por otro lado, se puede sostener que, al menos en
casos de muerte, el parentesco con la víctima directa “hará
presumir la efectividad de ese dolor, a menos que las circuns-
tancias de la causa demuestren lo contrario”75 (criterio que,
como se ha visto sigue ampliamente nuestra jurisprudencia).
El debate, creemos, no está cerrado, y las posiciones que en
él se confrontan gozan de buenos argumentos en que fundar-
se. La primera descansa en la búsqueda de una mayor certeza y
seguridad en la acreditación del perjuicio moral. La otra, por
su lado, parte de la base de que lo normal es sentir dolor por
la muerte o lesiones graves del cónyuge o pariente cercano,
pudiendo, entonces, presumir el pretium doloris si consta en el
proceso la efectividad del hecho ilícito y la existencia del matri-
monio o parentesco con la víctima directa.
g) En caso de demandarse la reparación de distintas categorías de
daño moral, la prueba deberá recaer sobre cada una de ellas.
h) No puede exigirse una prueba sobre el monto del daño moral.
Dada su naturaleza, a lo más el demandante podrá hacer una
estimación de su valor.
La propia jurisprudencia ha dicho que no es necesario ren-
dir prueba alguna sobre el monto del daño moral.76
i) El demandado podrá rendir pruebas destinadas a desvirtuar la
existencia o magnitud del daño moral cuya reparación invoca el actor.

73
Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 115.
74
Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, págs. 155 y 156, especialmente
notas 127 y 131.
75
Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 384, pág. 464.
76
C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Rev., t. 87, sec. 3ª, pág. 167, y
Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47.
CAPITULO IV

DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS


EXTRACONTRACTUALES

1. IDEAS PRELIMINARES

En el Capítulo I de esta obra estudiamos al daño como un ele-


mento que debe concurrir para que surja la responsabilidad civil
extracontractual.1 Ahora, sin embargo, discurrimos sobre la base
de que existe tal responsabilidad, asistiéndole, por ende, a la vícti-
ma la acción civil destinada a obtener que el autor del delito o
cuasidelito civil le repare los perjuicios que le irrogó.2 Lo dicho
resulta ser consecuencia de la función reparatoria que entre noso-
tros se asigna a la responsabilidad civil extracontractual.
Nuestro ordenamiento positivo concuerda con lo expresa-
do. Al respecto el art. 2314 del Código Civil indica que “el que
ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que
le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”, y el art. 2329
del mismo cuerpo legal añade que “por regla general todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona debe ser reparado por ésta”.
De las disposiciones reseñadas se desprende que la repara-
ción del daño es el principal efecto que nuestro legislador le asigna a la
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil.

1 Tradicionalmente se consideran como elementos de la responsabilidad

civil extracontractual la capacidad delictual o cuasidelictual del autor, el dolo o


la culpa, el daño y la relación de causalidad.
2 En este sentido véase C. de Santiago, 18 de abril de 1980. Rev., t. 77,

sec. 2ª, pág. 28.


152 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Por lo demás, ello lo reafirma el art. 10 del Código de Pro-


cedimiento Penal, el que, después de dejar sentado que la
acción penal derivada de un delito se concede para impetrar la
averiguación de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el
delito que resulte probado, agrega que en el proceso penal
“podrán deducirse también, con arreglo a las prescripciones de
este Código, las acciones civiles que tengan por objeto reparar
los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que
persigan la restitución de la cosa o su valor, o la indemnización
de los perjuicios causados”.3
En el terreno jurisprudencial nuestra Corte Suprema reco-
ge estos principios, señalando que la responsabilidad es “la obli-
gación en que se coloca una persona para reparar adecuadamente
todo daño o perjuicio causado”.4 Añadiendo que ella será civil
cuando se origina “en la transgresión de una norma jurídica
que afecte al interés de una determinada persona”.5
La fuente de la responsabilidad civil la consigna el art. 1437
del Código Civil y está en “la comisión de un hecho ilícito
ajeno a todo vínculo anterior pero mediando dolo o impru-
dencia”, situación a la que se refieren, entre otros, los arts. 2314
y 2329 del mismo texto legislativo.6
“De conformidad con lo establecido en los artículos 2314,
2320 y 2329 del Código Civil, el que ha ocasionado un daño
está obligado a repararlo”, afirma en forma concluyente la Cor-
te de Apelaciones de Santiago.7 Obligación que se ha entendi-

3 El inc. 3º del art. 10 del C. P. P. reza, finalmente “en consecuencia, podrán

intentarse ante el juez que conozca del proceso penal las acciones civiles que
persigan la reparación de los efectos patrimoniales que las conductas de los
procesados por sí mismas hayan causado o que puedan atribuírseles como con-
secuencias próximas o directas, de modo que el fundamento de la respectiva
acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho
punible objeto del proceso penal”. Sobre acción civil en el proceso penal véase
Domínguez Puig, María Gabriela, Las acciones civiles en el proceso penal (Estudio
crítico de jurisprudencia. Chile 1940-1966), Carlos E. Gibbs A., Santiago, Chile,
s. f., aunque escrita antes de las reformas recientes al Código de Enjuiciamiento
Criminal en la materia.
4 C. S., 6 de noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181.
5 Idem.
6 Idem.
7 C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 2º sem. de

1950, pág. 509.


DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 153

do nacer justamente “el día en que éste (el daño) se produce,


en que ocurre el hecho ilícito”.8
Además, se sostiene que la víctima de un delito “tiene dere-
cho a ser indemnizado de los daños causados por la infracción
penal, siendo éste un derecho adquirido que ingresa a su patri-
monio desde que el hecho ha acontecido”.9
En teoría la víctima de un daño puede resignarse a sufrirlo o
pretender obtener una reparación, la que logrará celebrando
una transacción con el responsable o ejercitando en su contra la
acción civil de responsabilidad extracontractual.
Estas últimas alternativas las reconoce nuestra Corte Supre-
ma al afirmar que “tanto la determinación del perjuicio como
la apreciación de su valor deben hacerse en la sentencia si de
común acuerdo no lo han hecho las partes”.10
Específicamente en lo relativo a la noción de reparación del
daño, la Corte aludida, en fallo de 16 de octubre de 1970, cita
palabras de Arturo Alessandri Rodríguez, para expresar que
ella consiste en “restituir las cosas al estado anterior, como si el
daño no hubiera existido, restablecer en el patrimonio de la
víctima el valor destruido por el hecho ilícito”.11 Conceptuali-
zación que nos parece acertada, porque tiene la virtud de com-
prender las dos formas posibles de reparación, es decir tanto
aquella denominada “en especie” (que se cumple al “restituir
las cosas al estado anterior, como si el daño no hubiera existi-
do”) y la llamada “en equivalente” (que se logra al “restablecer
en el patrimonio de la víctima el valor destruido por el hecho
ilícito”).
Orlando Tapia Suárez elabora una noción de reparación
del daño de similares alcances, señalando que ésta es “la rein-
tegración, sea efectiva o ficticia, de la víctima al estado y a los
derechos de que gozaba antes de haber experimentado el daño,
como también la incorporación a su patrimonio de aquello

8 C. S., 1º de julio de 1971. Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 137.


9 C. S., 7 de diciembre de 1966. Rev., t. 63, sec. 4ª, pág. 359, cons. 23, senten-
cia que agrega que este “derecho a la indemnización” no está comprendido
entre los efectos que, según el Nº 3º del art. 93 del C. P., se extinguen con la
amnistía.
10 C. S., 1º de julio de 1971. Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 137. En el mismo senti-

do, C. S., 27 de julio de 1921. Rev., t. 21, sec. 1ª, pág. 26.
11 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 21.
154 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

que, estando en vías de adquirir, le fue impedido por el delito


o cuasidelito cometido por otro”.12

2. DE LA REPARACION DEL DAÑO MATERIAL


EXTRACONTRACTUAL

En seguida estudiaremos la reparación del daño material anali-


zando para ello los siguientes aspectos:
1. La forma de la reparación;
2. La extensión de la reparación;
3. La determinación de la reparación;
4. El momento en que se coloca el juez para avaluar el
daño material extracontractual;
5. Las variaciones del daño material extracontractual;
6. Los intereses en la indemnización del daño material ex-
tracontractual;
7. El hecho de la víctima como causal de exoneración par-
cial de responsabilidad civil extracontractual, y
8. Facultades de los jueces del fondo y de la Corte Suprema
en materia de reparación del daño material extracontractual.

2.1. LA FORMA DE LA REPARACIÓN

Como adelantamos, un daño extracontractual puede ser repa-


rado de dos diversas formas: en especie o en equivalente.
Al decir de Ricardo de Angel Yagüez, la reparación en especie,
“in natura” o específica consiste “en la remoción de la causa del
daño y en la realización de la actividad necesaria para reponer
las cosas o bienes dañados a su estado primitivo”.13 Con ella la
víctima resulta efectivamente restablecida en la situación en
que se encontraba al momento de la comisión del delito o
cuasidelito,14 no quedando del acto ilícito sino el recuerdo;
“sus efectos se borrarán; el daño desaparecerá realmente”.15

12
Tapia Suárez, ob. cit., Nº 168, pág. 214.
13
De Angel Yagüez, Ricardo, La responsabilidad civil, pág. 321, 2ª edición,
Publicaciones Universidad de Deusto, Bilbao, 1989.
14
Tapia Suárez, ob. cit., Nº 170, pág. 215.
15
Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. III, vol. 1, Nº 2.302, pág. 480.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 155

Para lograr estos resultados se ordenará al demandado cum-


plir su obligación positiva, abstenerse del acto que fuere con-
trario a su obligación negativa, o destruir lo que haya hecho
contraviniendo esta obligación.16
Por lo dicho, parece lógico considerar a ésta como la pri-
mera y natural forma de reparación.
Si bien la reparación en especie aparece como la más ven-
tajosa para la víctima, puede suceder que ella resulte material-
mente imposible, por ser irreparable el daño material17 o se le
oponga algún obstáculo legal;18 en tales casos sólo existirá la
posibilidad de procurar a la víctima una compensación por el
perjuicio sufrido a título de reparación en equivalente.19 Con este
objeto se adoptarán las medidas destinadas a procurarle una
ventaja que sea el equivalente del daño padecido.20
El equivalente puede no ser dinerario, como ocurre con la repo-
sición de un bien similar al dañado, en el evento, eso sí, que se
dé la fungibilidad entre el bien dañado o destruido y el que se
pretende entregar a cambio por el responsable del hecho da-
ñoso, como bien acota Eduardo Zannoni.21
Sin embargo, si la alternativa anterior resulta imposible de
materializar o simplemente no se recurre a ella, la víctima po-
drá obtener que el responsable sea condenado al pago de una
cierta suma de dinero representativa del valor del perjuicio.22-23
En tal evento hablaremos con propiedad de “indemnización pe-
cuniaria”, equivalente que a su vez puede revestir dos modali-
dades: pago de un capital (es decir de una “cantidad alzada que

16
Idem, t. III, vol. 1, Nº 2.303, pág. 481.
17
Así sucederá en la mayoría de los casos de daños en las personas y de
daños materiales que impliquen la destrucción definitiva de una cosa, sea ésta
total o parcial.
18
Como ocurre cuando el daño causado a la víctima es el resultado del acto
ejecutado por una persona que se encuentra autorizada para ello, sea por dispo-
sición legal, sea por una autoridad administrativa (Tapia Suárez, ob. cit., Nº 171,
pág. 217).
19
Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 440, pág. 534.
20
Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. III, vol. 1, Nº 2.302, pág. 480.
21
Zannoni, ob. cit., Nº 64, pág. 222.
22
En este sentido, C. S., 9 de enero de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 13.
23
Se ha dicho que se utiliza el dinero porque éste es una común medida de
valores que permite al afectado procurarse el equivalente que juzgue adecuado
(Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. III, vol. 1, Nº 2.321, pág. 502).
156 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

el autor del daño debe pagar a la víctima de una sola vez”)24 o


de una renta vitalicia o temporal.
La “indemnización” aparece así como una especie dentro
del género “reparación del daño”, siendo erróneo entender
que sean conceptos sinónimos,25 por mucho que aquélla sea la
más común forma de reparación decretada en la práctica.
En el Título XXXV del Libro IV del Código Civil se habla
tanto de “indemnización” (arts. 2314, 2315, 2316, 2323, 2328 y
2331) como de “reparación” (art. 2329). A nuestro entender,
ello debe ser considerado una errónea asimilación de concep-
tos efectuada por el legislador, que en ningún caso puede im-
plicar que en los preceptos en que se utiliza la expresión
“indemnización” se esté excluyendo la posibilidad de repara-
ción en especie, toda vez que ella es la forma más adecuada de
resarcimiento, la cual, por lo demás, fue recogida expresamen-
te en varias disposiciones del mismo cuerpo legal (por ejem-
plo, en los arts. 936, 945, 2328 inc. 2º, 2333 y 2334 del C. C.).
La ley nacional no obliga a que el daño extracontractual
sea reparado en especie o en equivalente, salvo en la situación
ya vista del art. 2331 del Código Civil, que impide, únicamente,
la posibilidad de obtener indemnización pecuniaria.26 En los
demás casos la víctima podrá optar por una u otra forma de
reparación, en la medida, eso sí, que la reparación in natura
sea material y jurídicamente posible. El juez, por su parte, debe
atenerse a esa decisión. El principio adoptado en materia con-
tractual, de que los perjuicios se indemnizan en dinero, no
tiene, por ende, aplicación en materia extracontractual.27
Nuestra jurisprudencia reconoce la existencia de todas las
posibles formas de reparación antes indicadas. En tal sentido
nuestra Corte Suprema citó a los catedráticos franceses Henri y
Léon Mazeaud y André Tunc, quienes señalaron que “la vícti-

24 AlessandriRodríguez, ob. cit., Nº 448, pág. 540.


25
Así lo sostiene Alessandri Rodríguez en su ob. cit. Nª 446, pág. 540. La
Corte de Santiago también incurre en una confusión al decir que “reparar un
daño” es “restablecer en el patrimonio de la víctima el valor destruido por el
hecho ilícito”, ya que con ello se excluye tanto la reparación en especie como la
en equivalente no dinerario (C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los
Tribunales, 2º sem. de 1950, pág. 509, cons. 23).
26 Al respecto véase Capítulo II, 6.
27 En este sentido, Tapia Suárez, ob. cit., Nº 170, pág. 216.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 157

ma tiene derecho a exigir la supresión del daño o, si ello es


imposible, una compensación igual al perjuicio”,28 añadiendo
que “la indemnización concedida por el juez no puede reparar
el perjuicio sino cuando se le permite a la víctima reponer las
cosas en su estado, sustituir en su patrimonio con un objeto
semejante o equivalente al que ha salido del mismo o aquel
que no haya ingresado por la culpa del responsable”.29
Puntualmente, en lo que respecta a la reparación en espe-
cie, los jueces nacionales entienden que ella procede en nues-
tro derecho.30 Prueba de ello son los casos de sustracción de
especies, en los cuales se ordena al responsable restituirlas (re-
sarcimiento in natura ) o pagar su valor (equivalente dinera-
rio), indemnizando a su vez a la víctima de todos los perjuicios,
de conformidad con lo que prescribe el art. 2314 del Código
Civil.31
Los equivalentes no pecuniarios tampoco son desconocidos
para los tribunales chilenos; así, en un caso de expropiación
arbitraria, la Corte de Apelaciones de La Serena ordenó al
autor (a la sazón gobernador del entonces Departamento de
Freirina) a reponer a la víctima “420 quintales, de 46 kilos, de
harina flor, de una calidad a lo menos mediana, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil” (bienes
similares a los expropiados).32
Particulares equivalentes no dinerarios se han reconocido
en relación a ciertos daños morales.33
No obstante lo que acabamos de decir, el examen de la
jurisprudencia nos revela con claridad que entre nosotros la
indemnización pecuniaria es la más utilizada forma de reparar
daños materiales extracontractuales.

28 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 21.
29 Idem.
30 En este sentido, C. S., 13 de septiembre de 1913. Rev., t. 12, sec. 1ª, pág. 68.

La misma Corte señaló: “la obligación de reparar el perjuicio causado por el


hecho ilícito debe ser completa, igual al daño producido, en tal forma que
permita reponer a la víctima las cosas al estado en que se encontraban antes de
la comisión del delito, como si el daño no se hubiera producido” (C. S., 29 de
mayo de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 61); resultados que sólo se logran con una
reparación en especie.
31 C. S., 4 de agosto de 1942. Rev., t. 40, sec. 1ª, pág. 135.
32 C. de La Serena, 12 de abril de 1960. Rev., t. 57, sec. 4ª, pág. 201.
33 Al respecto véase Cap. IV, 3.1 y Tapia Suárez, ob. cit., Nº 172, págs. 217 y 218.
158 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Se sostiene que en nuestra legislación civil “toda indemni-


zación importa una obligación de resarcir o compensar en di-
nero los daños y perjuicios causados por un acto doloso o
culpable de que pueda resultar responsable determinada per-
sona, lo que para fijar o determinar el monto pecuniario de tal
obligación hace necesario medir o avaluar en dinero la exten-
sión de los daños o perjuicios que deben compensarse”.34
La indemnización pecuniaria se traduce así “en el pago de
una suma de dinero que debe resarcir todo el daño causado
con el hecho ilícito, en forma tal que el ofendido quede en
condiciones equivalentes a las que habría tenido de no haberse
producido el hecho dañoso.35
La generalidad de las indemnizaciones se decretan bajo la
forma de un capital, rara vez se condena al pago de una ren-
ta,36 aun cuando en doctrina se ha entendido que el juez po-
dría hacerlo incluso en el evento que se le haya demandado el
pago de un capital,37 gozando igualmente de libertad para de-
terminar la fecha desde la cual se debe y su forma de pago,
pero sin que pueda fijar una fecha anterior al delito o cuaside-
lito (ya que en ese momento todavía no hay daño) o a la
señalada en la demanda (fallaría ultra petita).38
Jurisprudencialmente se ha sostenido que si la víctima de-
manda una cantidad mensual como lucro cesante, sin indicar
fecha de inicio, procede acceder a tal solicitud a contar de la
fecha del delito o cuasidelito.39 Solución que es compatible
con el postulado de que en ese instante se genera la obligación
de reparar.40

34 Cons. 11 de la sentencia de la C. de Santiago de 10 de septiembre de

1940, publicada con la sentencia de la C. S. de 26 de agosto de 1941. Rev., t. 39,


sec. 1ª, pág. 203.
35 C. S., 27 de septiembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 155.
36 Se puede mencionar, tangencialmente, un fallo de la C. Pedro Aguirre

Cerda en que se dispuso como indemnización por lucro cesante el pago de la


suma “que resulte del importe de un ingreso mínimo mensual por el plazo de
diez años”, aunque no aparece una fecha inicial para el cómputo (C. Pedro
Aguirre Cerda, 14 de marzo de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 26).
37 En este sentido, Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 449, págs. 541 y 542, y

Tapia Suárez, ob. cit., Nº 174, págs. 218 y 219.


38 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 451, págs. 542 y 543.
39 C. S., 4 de enero de 1971. Rev., t. 68, sec. 1ª, pág. 1.
40 En esta línea, C. S., 1º de julio de 1971. Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 137.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 159

En cuanto a la moneda en la cual se fijan las indemnizaciones


no han existido dudas: ella es siempre la moneda chilena, por
gozar ésta de curso legal en nuestro territorio. Aunque se han
acogido demandas en que se solicita el pago de una determi-
nada cantidad de dólares, siempre se indica que el pago debe
hacerse en su equivalente en pesos o moneda legal chilena al
día del pago.41
Consignaremos, finalmente, que en una ocasión se solicitó
el pago de una indemnización en el signo monetario “escudo”
y durante la tramitación de la causa éste se sustituyó por el
“peso”, resolviéndose en definitiva acceder al pago de una suma
de dinero en “pesos”, ya que era la moneda de curso obligato-
rio al dictarse la decisión.42

2.2. LA EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN. PRINCIPIO


DE LA REPARACIÓN INTEGRAL

2.2.1. Enunciado

Numerosas sentencias nacionales afirman que entre nosotros


rige el llamado “principio de la reparación integral o completa”,43 el
cual ordena que la reparación que se decrete debe ser exacta-

41 Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago, juez don Juan Polanco González,

13 de diciembre de 1988. Jurisprudencia al Día, t. II, pág. 1031. En el mismo


sentido, C. S., 6 de noviembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 326.
42 C. de Valparaíso en fallo confirmado por la C. S. el 29 de noviembre de

1977. F. M. Nº 228, pág. 346.


43 Así, véanse C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribuna-

les, 2º sem. de 1950, pág. 509; C. de Iquique, 13 de agosto de 1963. Rev., t. 60,
sec. 4ª, pág. 374; C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85,
cons. 34; C. S., 26 de noviembre de 1970. Rev., t. 67, sec. 1ª, pág. 535; C. S., 6 de
noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181; C. S., 29 de mayo de 1973. Rev.,
t. 70, sec. 4ª, pág. 61; C. S., 25 de abril de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 51; C. de
Concepción, 8 de julio de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 226; C. S., 18 de marzo
de 1976. F. M. Nº 208, pág. 25; C. S., 7 de mayo de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª,
pág. 63; C. Pedro Aguirre Cerda, 17 de septiembre de 1982. Rev., t. 79, sec. 4ª,
pág. 227; C. S., 27 de octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 121, y C. S., 9 de
mayo de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 67. En muchas otras sentencias se alude a
este principio para fundamentar la admisión del reajuste de las indemnizaciones
por daños extracontractuales, al respecto véanse Cap. IV, 2.5.2.5. y mismo
Cap., 3.5.1.
160 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

mente igual al daño sufrido. En tal sentido se ha resuelto que


la reparación “debe ser completa, igual al daño que se produ-
jo, de tal forma que permita a la víctima reponer las cosas al
estado en que se hallaban antes de la comisión del delito que
la afectó; debiendo quedar su patrimonio como si el daño no
se hubiera producido”.44
El principio recién mencionado sólo se cumple cuando se
permite a la víctima “reponer las cosas al estado en que se
hallaban antes de la comisión del delito que la afectó” (repara-
ción en especie) o devolviendo a su patrimonio una cantidad,
ventaja o valor semejante al del perjuicio (reparación en equi-
valente), por cuanto la víctima tiene derecho precisamente a
aquello,45 a menos que la ley, excepcionalmente, ordene lo
contrario.46
En nuestro derecho el principio de la reparación integral
encuentra asidero en el art. 2314 del Código Civil y, muy espe-
cialmente, en el inc. 1º del art. 2329, que reza: “Por regla gene-
ral todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta”.
El profesor Ramón Domínguez Aguila hace ver que para
afirmar con propiedad si en un sistema jurídico se reparan
efectivamente todos los daños es menester indagar sobre dos
aspectos:
a) Cuál es la noción de daño que se tiene, y si dentro de ésta
se cubren efectivamente todas las alteraciones a la situación exis-
tente antes del hecho dañoso (punto de vista cualitativo), y
b) Si en el hecho se reparan todos los daños sufridos, lo
que, mirado desde el punto de vista de la indemnización pecu-
niaria, consiste en saber si “en equivalencia monetaria se hace
pagar al hechor la integridad de aquello que en un cierto
sistema se considera que son daños”.47
Como vimos, en Chile se entiende generalizadamente por
daño, la lesión a un interés,48 por lo que al menos desde un

44 C. S., 10 de enero de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 4. En el mismo sentido

véanse, C. de Santiago, 9 de mayo de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 151, y C. S., 10
de octubre de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 240.
45 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424.
46 C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 66, cons. 13.
47 Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, págs. 136 y 137.
48 Al respecto véase Cap. I, 1.4.1.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 161

punto de vista cualitativo el principio en análisis parece con-


cretarse. No obsta a lo dicho la existencia de limitaciones míni-
mas y lógicas que impiden que todo interés lesionado sea
reparable.49
Asimismo, desde el punto de vista cuantitativo, la reparación
debería ser integral. No existen limitaciones genéricas al aludido
principio; por ende, los jueces deben darle aplicación. No obstan-
te ello, agudas vacilaciones jurisprudenciales nos demuestran lo
contrario; como ocurre, por ejemplo, con los múltiples criterios
de cómputo de los reajustes e intereses en materia extracontrac-
tual50 y de fijación de una suma indemnizatoria frente a idénticos
daños morales y materiales, lo que implica que en algunas de
estas situaciones la indemnización dejó de ser completa.

2.2.2. Consecuencias del principio de la reparación integral

La Corte de Apelaciones de Chillán abordó este punto en sen-


tencia de 5 de octubre de 1970, señalando que “para que la
reparación del daño sea completa es preciso: 1º Que la cuantía
de la indemnización se determine por la extensión del daño y
no por la gravedad del delito; 2º Que la reparación comprenda
todos los perjuicios que haya sufrido la víctima y que sea conse-
cuencia necesaria y directa del hecho ilícito; y 3º Que la repa-
ración no sea inferior ni superior al daño causado”.51
La enumeración hecha por esta Corte de Apelaciones con-
cuerda con las tres consecuencias que la doctrina le ha recono-
cido al principio de la reparación integral.52 De ellas nos pasamos
a ocupar.

2.2.2.1. Gravedad del hecho y monto de la reparación

La primera consecuencia que genera el principio en análisis


manda que el monto de la reparación sea fijado en atención

49
Al respecto véase Cap. I, 3.
50
Al respecto véanse Cap. IV, 2.5.2.8. y mismo Cap. 3.5.2.
51
C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85, cons. 39.
52
Al respecto véase Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 454, pág. 545.
162 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

a la extensión del daño, prescindiendo de la gravedad del


hecho, a menos que la ley expresamente disponga lo contra-
rio. 53-54 Ello por cuanto en materia extracontractual es in-
trascendente que el hechor del daño obre con dolo o culpa,55
a diferencia de lo que sucede en el campo contractual, se-
gún lo prescriben los arts. 1547 inc. 1 y 1558 del Código
Civil.
La Corte Suprema, en fallo de 16 de octubre de 1970,
señaló que al determinarse el monto indemnizatorio “se hace
necesario tener presente que se trata de una reparación y no
de una pena”. 56 Casi veinte años más tarde esta Corte vuelve

53 C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85, cons. 39;

C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 24, y C. de
Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 66, citando a Alessandri
Rodríguez.
54 A la condena a pagar daños se le han atribuido distintas funciones en

derecho comparado; así, se ha entendido que puede ser reparatoria, sancionato-


rio e incluso reconocedora de un derecho. Al respecto véase Domínguez Aguila,
“Consideraciones...”, pág. 134. Entre nosotros, sin embargo, se le asigna primor-
dialmente un rol reparador; aunque ya se comienzan a ver sentencias que, en el
fondo, llevan incluida la idea de sanción; así, por ejemplo, en momentos en que
redactábamos esta obra nos enteramos por la prensa de que un juzgado de
Valparaíso había condenado a la Ilustre Municipalidad de dicha ciudad a pagar
una indemnización de $ 570.000.000 en favor de la viuda e hijos de un transpor-
tista que resultó muerto a raíz del volcamiento del camión en que viajaba, el que
se produjo a consecuencia del mal estado del camino, hecho que se imputó a
negligencia de dicha Corporación. No obstante que en definitiva se llegó a un
avenimiento entre las partes, por una suma menor a la indicada, ello no impidió
al abogado demandante, Gonzalo Yuseff Sotomayor, el calificar a la sentencia
como ejemplificadora para los organismos que no cumplen su deber de servicio
público. Sin conocer mayores antecedentes, el solo monto fijado como indemni-
zación nos hace pensar que este abogado extrae correctas conclusiones del fallo
(El Mercurio, 8 de julio de 1994, Cuerpo C, pág. 1).
55 Se ha dicho que en materia extracontractual la distinta gravedad de la

culpa no tiene influencia en cuanto al monto de la reparación, pues no se


admitiría en este campo distinguir si es grave, leve o levísima (Alessandri Rodrí-
guez, ob. cit., Nº 455, pág. 545); “toda falta de diligencia o cuidado, por levísima
que sea, engendra responsabilidad” (Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 26, pág. 48).
Nosotros, sin embargo, pensamos que, no habiendo grados de culpa en materia
extracontractual, la existencia o no de la imprudencia debe establecerse tenien-
do presentes normales parámetros de comportamiento, siendo impropio reque-
rir esmeradas diligencias, más aún cuando el art. 44 del Código Civil especifica
que “culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”.
56 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 24.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 163

sobre el punto, expresando que de los arts. 2314, 2315, 2316,


2329 del Código Civil y 10 y 11 del Código de Procedimiento
Penal “surge la idea de que la indemnización de perjuicios a
que la ley obliga a los causantes o participantes de un delito
no es propiamente una pena, sino un resarcimiento de los
daños causados por la acción delictual o cuasidelictual a la
víctima de él”.57
Si en los hechos se decretare una reparación de monto
superior al daño sufrido, los jueces generarán un enriqueci-
miento sin causa para la víctima del hecho ilícito58 y una pena
para el responsable.
Si bien todo lo consignado anteriormente fue extraído de
decisiones de nuestros jueces, no es menos cierto que en la
práctica éstos consideran la gravedad del hecho para determi-
nar el monto de la reparación. Aunque no se diga, la culpabili-
dad del autor pesa en la balanza que fija el quantum
reparatorio.59
Lo recién dicho se constata al ver que ante idénticos daños
nuestros jueces han decretado disímiles indemnizaciones. La
gravedad del hecho seguramente es uno de los antecedentes
que marcan las diferencias (en materia de daño moral esto se
manifiesta con mayor nitidez,60 llegándose a reconocer expre-
samente el carácter sancionatorio de la indemnización respec-
tiva61).

57 C. S., 7 de enero de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 1.


58 C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85.
59 Así, por ejemplo, C. S., 24 de junio de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 95, y

F. M. Nº 259, pág. 168. En este sentido véanse, además, Domínguez Aguila, “Con-
sideraciones...”, pág. 133, y Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 455, pág. 546, espe-
cialmente, notas 5 y 6, en donde allega interesante jurisprudencia anterior a
1940, como, por ejemplo, Rev., t. 21, sec. 1ª, pág. 1053, cons. 23; Rev., t. 22, sec. 1ª,
pág. 912, cons. 10; Rev., t. 25, sec. 1ª, pág. 501, cons. 6º; Rev., t. 31, sec. 1ª, pág. 144,
cons. 6º.
60 Véase Domínguez Aguila, “Consideraciones...”, pág. 157, nota 133, en don-

de, dada la enorme disparidad de criterios para fijar indemnizaciones ante idén-
ticos perjuicios, llega a tildar la situación de “justicia al ojo”.
61 C. de Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45.

La misma Corte, en fallo de 4 de septiembre de 1991 (Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141),
siguiendo las palabras de Fernando Fueyo Laneri, consideró expresamente la
gravedad del hecho ilícito para determinar el monto de la reparación del daño
moral.
164 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

2.2.2.2. Contenido de la reparación

La Corte de Apelaciones de Chillán señaló que la reparación


será completa en relación a su contenido cuando comprenda
“todos los perjuicios que haya sufrido la víctima y que sean
consecuencia necesaria y directa del hecho ilícito”.62
En relación al daño material, lo anterior implica que debe-
rán resarcirse los que recaen en las personas y en las cosas, el
daño emergente y el lucro cesante; los perjuicios previstos e
imprevistos y los actuales y futuros; pero nunca los indirectos o
eventuales.
El fallo que otorga una indemnización que no cubre todos
los daños sufridos por la víctima no satisface el derecho a la
reparación y no cumple con el deber legal de fijar un monto
que resarza todos los perjuicios que a aquélla le ha significado
el hecho ilícito, ha dicho la Corte Suprema.63
A continuación veremos los distintos rubros de perjuicios
materiales que existen, y la posibilidad de que puedan resultar
reparados.

i. Daños materiales en las personas y en las cosas


El daño material puede ser de dos clases: en las personas y en
las cosas; ambos igualmente reparables.64

ii. Daño emergente y lucro cesante


En materia extracontractual el único precepto del Código Civil
que hace alguna referencia a la extensión del daño a reparar
es el art. 2329, indicando que “por regla general todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta”.
No obstante esta omisión legislativa, nuestros jueces han
entendido uniformemente que la indemnización de los perjui-
cios materiales extracontractuales comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante, desde que la generalidad de

62 C.de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85, cons. 39.
63 C.S., 20 de junio de 1975. F. M. Nº 199, pág. 72.
64 Véase Cap. I, 7.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 165

los términos del art. 1556 del Código Civil65 permite sostener
que esa disposición rige respecto de todo tipo de obligaciones,
sean o no contractuales.66
En esta línea nuestro máximo tribunal sostuvo que aunque
no existe en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil una
regla semejante a la contenida en el art. 1556 de su texto,
sobre ser indemnizables tanto el daño emergente como el lu-
cro cesante, razonando a pari se debe convenir que ningún
inconveniente se divisa para que aquel principio –no el precepto
que lo contiene– tenga también aplicación en el ámbito extra-
contractual, de manera que la indemnización de los daños
materiales extracontractuales comprenda los perjuicios emer-
gentes y los provenientes del lucro cesante.67
En otro fallo la misma Corte reitera que el art. 1556, aunque
está referido a las obligaciones contractuales, “se limita a sentar
un principio de carácter general que obliga a decidir que de no
indemnizarse ambos tipos de perjuicios, la reparación sería in-
completa”.68 Conclusión que se reafirma al contemplar el
art. 2331, disposición que demuestra que el legislador manejó
los conceptos de daño emergente y lucro cesante en el
Título XXXV del Libro IV del Código Civil.
Así las cosas, resulta claro que en materia extracontractual
han de repararse estos dos rubros de perjuicios materiales: el
daño emergente y el lucro cesante. Y en ello concuerdan auto-
res69 y jueces.70

65 El art. 1556 del C. C. prescribe: “La indemnización de perjuicios com-

prende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumpli-


do la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado
el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emer-
gente”.
66 C. S., 6 de agosto de 1992. Gaceta Jurídica Nº 146, pág. 34, cons. 8º. En el

mismo sentido, C. S., 27 de junio de 1961. Rev., t. 58, sec. 1ª, pág. 204; C. de
Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 55, y C. de Chillán, 5 de
octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85, cons. 35.
67 C. S., 28 de julio de 1987. Rev., t. 84, sec. 5ª, pág. 217, cons. 10.
68
C. S., 26 de noviembre de 1970. Rev., t. 67, sec. 1ª, pág. 535. En el mismo
sentido, C. S., 27 de junio de 1961. Rev., t. 58, sec. 1ª, pág. 204, y C. S., 19 de
diciembre de 1962. Rev., t. 59, sec. 1ª, pág. 469 (aunque a raíz de un juicio sobre
responsabilidad contractual).
69 Al respecto véanse, Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 457, pág. 547, y

Tapia Suárez, ob. cit., Nº 197, págs. 238 y 239.


70 Así, por ejemplo, véanse C. S., 27 de junio de 1961. Rev., t. 58, sec. 1ª,
166 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Lo dicho sin embargo no debe hacer creer que en toda


indemnización han de incluirse daños emergentes y el lucro
cesante por el mero hecho de que el art. 1556 disponga que la
indemnización comprende ambos rubros de perjuicios;71 el lí-
mite está en la prueba.
Los jueces chilenos entienden que el daño emergente es el
empobrecimiento, pérdida o disminución real y efectiva expe-
rimentada por el patrimonio de la víctima de un delito o cuasi-
delito civil, a consecuencia de éste.72 La Corte de Apelaciones
de Chillán en el considerando 37 del fallo de 5 de octubre de
1970 cita palabras del tratadista Chironi, autor para quien este
perjuicio consiste en la “diferencia que hay entre el patrimo-
nio en una situación anterior a la lesión sufrida y el patrimonio
después de experimentado el perjuicio”.73 Por su parte, la Cor-
te de Apelaciones de Concepción consideró que al tener apli-
cación en esta materia el art. 1556 es posible definir al daño
emergente de la manera como lo hace Orlando Tapia Suárez
en su clásica Memoria de Prueba, o sea, como “la pérdida
efectiva experimentada por la víctima de un delito o cuasideli-
to a consecuencia de éste”.74
A su turno, la jurisprudencia conceptualiza al lucro cesante
como lo que se dejó de percibir a consecuencia del delito75 o
como la “diferencia entre la entidad del patrimonio tal como
estaba en el momento de la injuria y la que tendría por medio
del aumento que no se ha realizado, por causa directa del

pág. 204; C. S., 19 de diciembre de 1962. Rev., t. 59, sec. 1ª, pág. 469, y C. S., 26
de noviembre de 1970. Rev., t. 67, sec. 1ª, pág. 535.

71 C.S., 9 de mayo de 1973. Rev., t. 70, sec. 1ª, pág. 26.


72C. S., 19 de diciembre de 1955. Rev., t. 52, sec. 1ª, pág. 444, cons. 130;
C. S., 26 de noviembre de 1970. Rev., t. 67, sec. 1ª, pág. 535; C. S., 2 de marzo de
1977. F. M. Nº 220, pág. 25, y C. de Santiago, 7 de diciembre de 1984. Rev., t. 81,
sec. 4ª, pág. 266.
73 C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85.
74 C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho, Universidad

de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 55, citando a Tapia Suárez.


75 En este sentido, C. S., 19 de diciembre de 1955. Rev., t. 52, sec. 1ª, pág. 444;

C. S., 26 de noviembre de 1970. Rev., t. 67, sec. 1ª, pág. 535; C. S., 4 de enero de
1971. Rev., t. 68, sec. 1ª, pág. 1, cons. 2º; C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74,
sec. 4ª, pág. 281, y C. Pedro Aguirre Cerda, 6 de octubre de 1986. Rev., t. 83,
sec. 4ª, pág. 248.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 167

hecho ilícito, y que sin él, ciertamente se hubiese obtenido”,


citando también palabras de Chironi.76-77
En base a los conceptos vertidos se ha resuelto que:
– las molestias e incomodidades de un juicio no constitu-
yen perjuicios materiales indemnizables;78
– si se ha destruido un camión que generaba rentas para su
dueño, será daño emergente el valor de este vehículo y lucro
cesante lo que se dejó de percibir;79
– la desvalorización que sufre un bien dañado, no obstan-
te las refacciones, es un perjuicio emergente que debe ser
reparado;80
– no puede sostenerse que lo que se haya invertido en
educar, alimentar y criar a un hijo sea daño emergente para el
padre y que lo pierda con motivo de su muerte, porque su
patrimonio no queda disminuido por la muerte del hijo en
cuanto a los gastos ya realizados;81
– “La pérdida producida por no haber podido dar clases
durante cierto tiempo la madre por el dolor moral que le
produjo la muerte del hijo, no constituye propiamente daño
emergente sino lucro cesante, dado que representa utilidades
que dejaron de percibirse a consecuencia del cuasidelito”;82
– si un joven ingeniero resulta muerto, y no desempeñaba
ningún empleo ni percibía rentas, no tiene fundamento la pre-
tensión del padre que pide ser indemnizado de las sumas que
aquél le pudo aportar de no haber ocurrido el hecho ilícito;83

76 C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85.


77 Después de sentadas estas nociones resulta atingente traer a colación las
siguientes palabras de los Mazeaud y Tunc: “¿Qué es, en el fondo, reparar sino
volver a colocar a la víctima en una situación equivalente a la anterior al daño?
Para eso se precisa indemnizarle no solamente en lo que haya perdido, sino de
lo que se le haya impedido ganar” (ob. cit., t. III, vol. 1, Nº 2.361, pág. 552).
78 C. de Santiago, 31 de marzo de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 42.
79 C. S., 4 de enero de 1971. Rev., t. 68, sec. 1ª, pág. 1.
80 C. de Antofagasta, 29 de abril de 1987. Rev., t. 84, sec. 2ª, pág. 50. En el

mismo sentido, C. de Santiago, 12 de agosto de 1942. Rev., t. 40, sec. 2ª, pág. 33;
C. S., 24 de junio de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 95, y F. M. Nº 259, pág. 168.
81 C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 55.


82 C. de Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41.
83 C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 63. Al respecto este
fallo cita al autor Antonio M. Borrel y Soler (Derecho Civil Español, t. III, pág. 608)
168 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

– el perjuicio consistente en “las lesiones sufridas como


consecuencia de la colisión entre dos vehículos; especialmente
en los dolores e incomodidades que se produjeron y en las
secuelas de las mismas” no constituye daño emergente sino
que más bien son situaciones comprendidas dentro del con-
cepto de daño moral.84

iii. Daños previstos e imprevistos


El art. 1558 del Código Civil dispone que el deudor será
responsable de los perjuicios directos previstos al tiempo
del contrato, a menos que pueda imputársele dolo, evento
en el cual incluso responderá de los perjuicios directos
imprevistos.
A simple vista se aprecia entonces que el art. 1558 delimita
la extensión de la responsabilidad en materia contractual, sin
que dicha regla pueda tener aplicación en materia extracon-
tractual,85 ya que, “no existiendo un vínculo anterior entre la
víctima y el autor del daño, no han podido éstos ponerse de
acuerdo sobre las consecuencias que el delito o cuasidelito es
capaz de acarrear, ni tampoco han estado en condiciones de
prever dichas consecuencias”.86-87 Por ende, en el ámbito extra-

quien expresa que en caso de daño consistente en la muerte de una persona


“bien la muerte determina una disminución de los ingresos de la casa, o no. En
el primer caso el autor del daño debe abonar, a título de indemnización, dicha
disminución de ingresos (...). Pero si la muerte debida al accidente ocurre a una
persona que, desde el punto de vista económico, pudiese llamarse improductiva,
aquella indemnización no tendría razón de ser”. En un caso semejante, la C. de
Santiago señaló que por ser meras conjeturas no es posible indemnizar a título
de lucro cesante los socorros que una madre habría dejado de percibir a raíz de
la muerte de su hijo de quince años, estudiante de liceo, y que ésta calcula
haciendo estimaciones de lo que el occiso le habría proporcionado después de
finalizados sus estudios y por el término medio de expectativas de vida que hay
en Chile (C. de Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41).

84 C.de Santiago, 7 de diciembre de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 266.
85 Lo mismo ha dicho la jurisprudencia, por ejemplo, en C. S., 14 de abril de
1953. Rev., t. 50, sec. 4ª, pág. 40.
86 Tapia Suárez, ob. cit., Nº 201, pág. 242.
87 Consideramos correcto el afirmar que en materia delictual y cuasidelic-

tual civil las partes no han podido prever las consecuencias del ilícito, pero ello
bien pudo haberlo hecho el autor. Sin embargo, esto último no tendrá mayor
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 169

contractual de la responsabilidad civil, la obligación de reparar


se extiende a todos los perjuicios que sean una consecuencia
directa y necesaria del hecho ilícito.
Sobre el particular la Corte Suprema ha dicho que en las
obligaciones cuasidelictuales “no se limita la responsabilidad al
daño previsible, como pasa con las contractuales. Lo que es
perfectamente explicable si se considera que estas últimas de-
penden exclusivamente de la voluntad de las partes, mientras
que en las cuasidelictuales se gestan con prescindencia de la
voluntad del obligado”.88

iv. Daño actual, daño futuro y daño eventual


Serán reparables tanto el daño actual como el futuro –con tal
que resulten probados–, pero nunca el eventual. Aunque este
último puede tener trascendencia jurídica cuando se trate de
un daño contingente o cuando el peligro de un daño futuro
incide negativamente en el valor del bien que incumbe, pu-
diendo aceptarse en el primero de estos casos la adopción de
medidas preventivas (incluso la interposición y acogida de un
recurso de protección) y, en el segundo, la reparación de la
desvalorización que ello genere.89

v. Daños directos e indirectos


Como hemos señalado, sólo los daños directos son reparables,
porque respecto de los indirectos falta un elemento básico de
la responsabilidad civil extracontractual, cual es la relación de
causalidad entre el perjuicio y el hecho ilícito.90

importancia, desde que él siempre deberá responder de todos los perjuicios que
causó y que sean una consecuencia necesaria y directa de su actuar, sólo que en
dicho evento “su culpa es únicamente más grave, su responsabilidad más cierta”
(Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. III, vol. 1, Nº 2.370, pág. 562).

88 C.S., 29 de mayo de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 61.


89 Véase Cap., I, 4.2.1.
90 Véase Cap. I, 5.
170 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

2.2.2.3. Equivalencia entre el daño y la reparación

En variadas oportunidades los tribunales han dejado estableci-


do que la reparación es integral o completa cuando su monto
es exactamente igual a la cuantía del daño,91 desde que a la
víctima no debe concedérsele más de lo que haya sufrido; pero
tampoco menos.92
Acorde con ello, nuestra Corte Suprema expresa que la
indemnización pecuniaria debe ser del mismo valor que el
daño producido, en tal forma que después de la indemniza-
ción el patrimonio del afectado quede en un estado idéntico al
que tenía antes de la producción.93
En nuestro ordenamiento positivo existen situaciones en
donde se constata la vigencia de este principio (más allá de los
arts. 2314 y 2329 del C. C.). Tal es el caso de la Ley de Acciden-
tes del Trabajo (Ley 16.744), que, estableciendo un tarifado de
prestaciones para el evento de que ocurran esos accidentes,
dispone que cuando el accidente o enfermedad se deba a cul-
pa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjui-
cio de las acciones criminales que procedan, la víctima y las
demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause
daño “podrán reclamar al empleador o terceros responsables
del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan
derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común,
incluso el daño moral” (art. 69). 94

i. Beneficios obtenidos por el autor del daño


En el supuesto de que el autor del daño hubiere obtenido un
provecho superior al daño sufrido por la víctima, esta última

91 En este sentido, C. de Santiago en fallo de 30 de agosto de 1950. Gaceta

de los Tribunales, 2º sem. de 1950, pág. 509, y C. de Chillán, 5 de octubre de


1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85, cons. 39.
92 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424.
93 C. S., 30 de septiembre de 1976. Rev., t. 73, sec. 4ª, pág. 220, y F. M.

Nº 214, pág. 225.


94 De hecho así sucede, entendiéndose que son competentes para conocer

de estas acciones los jueces del trabajo. Véase, por ejemplo, C. S., 13 de agosto
de 1991. Rev., t. 88, sec. 3ª, pág. 71. Aunque no se ha debatido judicialmente,
somos de la idea de que en muchos casos, dentro de los daños morales a que
alude esta norma, se podrán incluir los perjuicios estéticos, como categoría
específica, diversa del pretium doloris.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 171

no podría pretender que se le otorgue una reparación de mon-


to mayor que el daño efectivamente sufrido, puesto que ese
beneficio no le ha significado ningún empobrecimiento. A su
turno, el autor del daño no podrá impetrar una reducción de
la reparación a que deba ser condenado a pretexto de que el
hecho ilícito no le procuró ningún beneficio o uno ínfimo.95
Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre el pun-
to; cuando lo haga debiera tener presente lo apuntado.

ii. Beneficios obtenidos por la víctima del daño


Se señala que si el delito o cuasidelito genera provechos o
beneficios para la víctima, es necesario deducir su valor al del
daño para así lograr que la reparación que en definitiva se
decrete sea igual al perjuicio efectivamente sufrido. La reduc-
ción de la reparación es posible en este caso.96
Antes de 1940 la jurisprudencia chilena aplicó en variadas
oportunidades lo dicho en el párrafo anterior;97 con posteriori-
dad a ese año sólo un par de sentencias tienen relación con la
materia.
En tal sentido la Corte de Apelaciones de Valparaíso dijo
que en caso de haber sido resarcido el demandante con el
“valor de reemplazo” del bien deteriorado (o sea con la suma
de dinero que sustituye totalmente ese bien), el principio de la
reparación íntegra se cumple optando entre: abandonar en
favor de los demandados el bien dañado o avaluarlo y deducir
el valor resultante de aquel correspondiente al precio de com-
pra; puesto que de lo contrario la víctima estaría obteniendo
un beneficio del hecho ilícito. En el caso concreto se adoptó la
segunda alternativa.98
Por su parte, la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre
Cerda también tomó en cuenta los beneficios obtenidos por la

95
En este sentido, Alessandri Rodríguez, ob. cit. Nº 461, págs. 553 y 554; en
donde cita gran cantidad de autores en apoyo a sus dichos (véase especialmente
nota 1, pág. 554).
96
En este sentido, Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 462, pág. 554.
97
Al respecto véase Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 462, notas 3, 4 y 5.
98
C. de Valparaíso, 18 de junio de 1976 (especialmente cons. 22). Citada
por Jorge López Santa María, Obligaciones y contratos ante la inflación, Nº 56,
págs. 124 a 127, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 1980.
172 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

víctima en el fallo de 20 de junio de 1989, que fijó en $ 600.000


la indemnización que debía pagarse al dueño de un automóvil
que resultó deteriorado en un accidente de tránsito, suma que
resultó de deducir del avalúo fiscal del bien ($ 750.000) el
valor en que fue vendido ($ 150.000) debido a lo dispendioso
que era repararlo.99
No obstante lo anotado, la Corte Suprema estimó en una
ocasión que no existía el vicio de ultra petita en la sentencia
que condenaba al pago del valor total del bien deteriorado, sin
considerar para nada los restos que debieron quedar como
propiedad de la demandante.100

iii. Excepciones
Nuestros jueces han dicho que sólo por mandato legal la repa-
ración puede ser superior o inferior al daño realmente sufrido
por la víctima.101 Los casos en que ello se puede presentar
serán objeto de nuestro estudio.

– Casos en que la reparación puede ser inferior al daño


El juez no podría decretar una reparación cualitativa o cuanti-
tativamente menor que el daño causado, desde que estaría
contraviniendo con ello el principio de la reparación integral,
regla general en la materia.
Pese a ello, se ha entendido que el legislador puede esta-
blecer casos específicos en que la reparación sea inferior al
perjuicio sufrido por la víctima.
En nuestro ordenamiento positivo existen ciertas limitacio-
nes cuantitativas a la reparación de los daños impuestas bajo la
forma de “topes indemnizatorios”. Así, en los arts. 992 a 1000 del
Código de Comercio (Sección Cuarta, del párrafo 3, del Título V
de su Libro III) se establecen una serie de limitaciones a la
responsabilidad del transportador marítimo por los perjuicios

99
C. Pedro Aguirre Cerda, 20 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108,
pág. 82.
100
C. S., 4 de enero de 1971. Rev., t. 68, sec. 1ª, pág. 1 (aunque no queda
claro si efectivamente esos restos quedaron en poder del actor; y, en caso afirma-
tivo, cuál era su valor).
101
C. S., 29 de noviembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 323, cons. 10.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 173

que pudiera causar (en caso de averías y retrasos). El art. 998


señala que los límites de responsabilidad consagrados en ese
párrafo son aplicables a cualquiera acción que se intente en su
contra, sea que se funde en responsabilidad contractual o ex-
tracontractual o en cualquier otra causa.
En el Código Aeronáutico (Ley 18.916 aprobada el 19 de
enero de 1990, y publicada el 8 de febrero del mismo año)
también se han establecido limitaciones de responsabilidad,
esta vez relacionadas con el transporte aéreo (capítulos I a IV
del Título IX). Sin embargo, los efectos de ellas se ven en gran
parte morigerados por su art. 172, que expresa en su inc. 1º:
“En todo caso, el afectado por el daño podrá demandar una
indemnización superior a los límites señalados en el Código, si
probare dolo o culpa del transportador, del explotador o de
sus dependientes, cuando estos actuaren durante el ejercicio
de sus funciones”, añadiendo en su inc. 2º: “Cualquier estipula-
ción en contrario para fijar límites de indemnización inferio-
res a los establecidos en este Código, se tendrá por no escrita”.
Asimismo, en lo que respecta al transporte aéreo interna-
cional existen limitaciones de responsabilidad, establecidas en
el Convenio de Varsovia de 1929 y su Protocolo de La Haya de
1955 (especialmente en el art. 22 del Convenio) normas vigen-
tes en Chile al ser ratificadas por el D. L. 2.381, de 4 de diciem-
bre de 1978, y publicadas en el Diario Oficial el 13 de agosto
de 1979.102
Generalmente las motivaciones que se tienen para estable-
cer a priori topes indemnizatorios no son de índole jurídica,
sino sustancialmente políticas y económicas, “siendo así, debe
ser el legislador, quien, en cada caso, y valorando las repercu-
siones que para la economía o la conveniencia del Estado y la
sociedad toda tienen determinadas actividades, resuelva esta-
blecer límites a la reparación de los daños que por el riesgo de
esas actividades pueda irrogarse a terceros”.103
Eduardo Zannoni hace presente que estas limitaciones de
responsabilidad no han sido siempre aceptadas en forma pací-

102 Cuya vigencia entre nosotros ha sido reconocida también por la jurispru-

dencia; véase así, C. de Santiago, 9 de marzo de 1987. Gaceta Jurídica Nº 81,


pág. 48.
103 Zannoni, ob. cit., Nº 72-1, pág. 254.
174 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

fica; al respecto señala que la Corte de Casación italiana, en


fallo de 1979, sostuvo que era inconstitucional la limitación de
la responsabilidad del transportador aéreo internacional san-
cionada en el Convenio y Protocolo antes aludidos, por atentar
a los arts. 2º y 3º de la Constitución de ese país, que consagran
el principio de la igualdad ante la ley.104
Nos parece que la solución dada al problema de las limita-
ciones de responsabilidad por la Corte de Casación italiana es
extremadamente importante, desde que su razonamiento po-
dría extenderse analógicamente entre nosotros a todos los casos
en que se establezcan topes de responsabilidad, entendiéndose
que ellos atentan en contra de un principio de derecho público
como es el de la igualdad ante la ley, establecido en el Nº 2º del
art. 19 de nuestra Constitución Política, por cuanto no resulta
igualitario que a ciertos damnificados por hechos ilícitos les esté
vedado acceder a una reparación plena, derecho que asiste a la
generalidad de las víctimas. El cumplimiento del principio de la
reparación integral tendría así fundamento constitucional.

– Casos en que la reparación puede ser superior al daño


Arturo Alessandri Rodríguez señala que esta situación se pre-
senta a raíz de las llamadas penas privadas, es decir aquellos
eventos en que la ley, en interés de la víctima y no de la socie-
dad, pretende castigar al culpable, más que reparar el daño
causado; como ocurre, por ejemplo, en los arts. 171, 809, 1256,
1231, 1428, 1768 del Código Civil.105
Por nuestra parte, pensamos que esta problemática puede
surgir también a raíz de los delitos de contrabando o fraude adua-
nero, por cuanto es común que al ventilarlos nuestros tribuna-
les decreten, a más del comiso de las mercaderías objeto del
ilícito, el pago de una indemnización destinada a enterar el
monto de los derechos aduaneros dejados de percibir por la
víctima, que es el Fisco.106

104 Idem, pág. 253 (véase en especial nota 68 de la citada obra de este
autor).
105 Alessandri
Rodríguez, ob. cit., Nº 465, pág. 556.
106
El pago de estos derechos ha sido catalogado de daño emergente. Al
respecto véase C. S., 5 de diciembre de 1963. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 563. No
obstante lo dicho, es del caso consignar que en una oportunidad nuestra C. S.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 175

Si se entiende que en estos casos el comiso tiene el carácter


de sanción penal, nada hay de excepcional, desde que indemni-
zación y pena son cuestiones independientes, con fines diversos.
Pero si al comiso se le asigna un rol indemnizatorio y él se
decreta conjuntamente con el pago del total de los derechos
aduaneros eludidos, el Fisco, en definitiva, recibiría una repa-
ración superior al daño que efectivamente le irrogó el hecho
ilícito.
Los pronunciamientos de nuestros jueces en la materia no
son uniformes. Por una parte se señala que “tratándose de un
delito penal de contrabando o fraude aduanero, el comiso de la
mercadería es sanción penal; y no pueden resarcirse con el valor
del remate de las mercaderías decomisadas los perjuicios irroga-
dos al Fisco, los que deben ser pagados por el autor del daño
civil” en conformidad a lo dispuesto en los arts. 2314, 2315, 2316,
2329 del Código Civil y 10 y 11 del Código de Procedimiento
Penal.107 Pero, a la inversa, se sostiene que el comiso envuelve de
por sí una evidente finalidad indemnizatoria.108
Por lo visto, el problema de determinar la función que cum-
ple el comiso no está resuelto, y es difícil que en un tiempo
cercano se arribe a alguna conclusión, desde que la baja en los
impuestos de importación ha desincentivado la comisión de los
delitos de contrabando y fraude aduanero, siendo escasas las
sentencias que en los últimos años se refieren a la materia.

señaló que los derechos de aduana que determina el Arancel Aduanero, son
“sólo un antecedente que debe servir al tribunal para fijar la real indemnización
que se deba al que ha sufrido el daño”, agregando que en estos procesos “al
ejercitarse la acción civil de indemnización de perjuicios no se están cobrando
los derechos de aduana (...) sino aquella indemnización que permita al que ha
sufrido el perjuicio reponer la situación al mismo estado que existía antes de
cometerse el delito” (C. S., 4 de abril de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 39, y F. M.
Nº 173, pág. 43).

107 C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46,

pág. 93. En el mismo sentido, C. S., 21 de abril de 1961. Rev., t. 58, sec. 4ª,
pág. 74; C. S., 11 de junio de 1963. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 269; C. S., 12 de abril
de 1972. Rev., 69, sec. 4ª, pág. 25, y C. S., 25 de abril de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª,
pág. 51.
108 C. de Iquique, 18 de junio de 1953. Rev., t. 50, sec. 4ª, pág. 81. En el

mismo sentido, C. de Iquique, 12 de marzo de 1958. Rev., t. 55, sec. 4ª, pág. 23, y
C. de Iquique, 5 de abril de 1960. Rev., t. 57, sec. 4ª, pág. 137.
176 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

2.2.3. La reparación puede ser moratoria

Solamente en las hipótesis de reparación en especie se logra


cumplir con el ideal de hacer desaparecer todos los efectos del
hecho dañoso; sin embargo, no es fácil encontrar situaciones
en las cuales se pueda adoptar una medida de esta índole; de
ordinario se recurrirá a la indemnización pecuniaria, la cual
reemplaza en el patrimonio de la víctima el valor destruido a
consecuencia del delito o cuasidelito: compensatorio se torna allí
el carácter de la reparación.109
Pero el solo retardo en compensar a la víctima le genera un
perjuicio, el que por aplicación del principio de la reparación
integral o completa también deberá resarcírsele, en el entendi-
do de que todo capital devenga, por lo general, un interés. La
reparación entonces será moratoria, como bien lo reconoce nues-
tra Corte Suprema.110-111

2.2.4. Constitución en mora

En sentencia de 4 de noviembre de 1971 la Corte Suprema


dejó establecido que “una diferencia sustancial entre la respon-
sabilidad contractual y la extracontractual o delictual, radica
en la constitución en mora del deudor; respecto de la primera,
el Código Civil y la doctrina universal han consagrado el requi-
sito de la constitución en mora al deudor mediante el requeri-
miento del acreedor que le reclama el cumplimiento de la
obligación retardada. Con respecto a las obligaciones prove-
nientes de delitos o cuasidelitos, ninguno de los preceptos del
Título XXXV del Libro IV del Código Civil precitado, estable-
ce el requisito de la constitución en mora, puesto que por la
naturaleza misma de la responsabilidad extracontractual el au-
tor de un delito o cuasidelito queda obligado a indemnizar el

109
En este sentido, C. S., 27 de noviembre de 1965. Rev., t. 62, sec. 1ª,
pág. 445, y C. S., 6 de noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181. En doctri-
na es de la misma idea Zannoni; véase ob. cit., Nº 29, pág. 108.
110
C. S., 9 de enero de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 13; confirmando fallo
de la C. de Santiago.
111
Mayores explicaciones sobre esta materia se encuentran en Cap. IV, 2.6 y
mismo Cap., 3.6.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 177

perjuicio que causó por la comisión del hecho ilícito que es su


fuente”.112
En consonancia con lo anterior, numerosos fallos dejan sen-
tado que sólo son aplicables en el ámbito contractual de la
responsabilidad civil los arts. 1551, 1557 y 1559 del Código Ci-
vil, que establecen el requisito de la constitución en mora113,
desde que “el autor de un delito o cuasidelito queda obligado
a indemnizar el perjuicio que causó por la sola comisión del
hecho ilícito que es su fuente, es decir, el principio que genera
la obligación de indemnizar radica en el hecho ilícito que oca-
siona daño y que la ley obliga a repararlo.114 La fecha en que el
hecho ilícito se produjo –y no circunstancias posteriores–115 es
lo que debe considerarse para el cálculo de una integral in-
demnización del perjuicio, sentencia nuestra Corte Suprema.116

2.3. D ETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN117

2.3.1. Enunciado

El planteamiento general de la materia ha sido abordado con


precisión por nuestra Corte Suprema en fallo de 3 de septiem-
bre de 1974, el cual señala: “El monto de la reparación depen-
derá de la estimación del daño, porque es su resarcimiento lo
que determina ese monto, a menos que la ley, en forma expre-
sa, disponga algo distinto”.118

112 C. S., 4 de noviembre de 1971. Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 270. En el mismo

sentido, C. S., 27 de septiembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 155.
113 En este sentido, C. S., 9 de enero de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 13, y

C. S., 9 de mayo de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 67. Implícitamente están en
esta línea C. S., 14 de junio de 1945. Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 26, y C. de Santiago,
10 de enero de 1953. Rev., t. 50, sec. 2ª, pág. 11.
114 C. S., 21 de agosto de 1974. F. M. Nº 189, pág. 152. En el mismo sentido,

C. S., 9 de mayo de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 67.


115 Como sería la constitución en mora.
116 C. S., 9 de mayo de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 67.
117 Si bien hablamos de “determinación de la reparación”, es lo cierto que la

mayoría de los fallos que veremos se refieren a los problemas suscitados en la


determinación de la “indemnización pecuniaria”, y a ellos se dirigirán nuestros
comentarios.
118 C. S., 3 de septiembre de 1974. F. M. Nº 190, pág. 185, cons. 8º. En el

mismo sentido, C. S., 19 de julio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 77, cons. 13.
178 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Seis años antes esta Corte había consignado que “al fijarse el
monto de la indemnización debe considerarse exclusivamente
el daño sufrido por la víctima en sí misma”.119 Somos de la idea
de que con este pronunciamiento el tribunal supremo está acep-
tando que el perjuicio se avalúe in concreto, esto es ateniéndose a
la situación personal de la víctima, sin que el autor del perjuicio
pueda pretender eximirse de su obligación de reparar todo el
perjuicio sosteniendo que otro habría sufrido menos.120

2.3.2. Factores que el juez debe considerar y factores


de que debe prescindir

El principio que debiera regir en la materia lo enuncia Ales-


sandri Rodríguez indicando que al avaluar el daño el juez de-
berá tomar en cuenta “todos aquellos factores que influyan en
él o lo constituyan y prescindir de los que sean extraños”.121
La Corte Suprema ha dicho que la determinación del daño
en las personas es una materia especialmente compleja, “cuyo
monto está sujeto a influencias de múltiples factores y algunos
de ellos de carácter condicional, como la salud y la vida, la
conservación de las aptitudes para el trabajo, etc.”.122
Si el daño recae en una cosa, se considerará su valor intrín-
seco y no el de afección123 (aunque él bien podría considerarse
en la determinación del daño moral).
Tanto el daño en las personas como aquel que recae en las
cosas pueden traducirse en un daño emergente y en un lucro
cesante, la avaluación específica de estos se verá más adelante.124

2.3.3 Situación social, pecuniaria y de familia de las partes

La Corte de Apelaciones de Temuco, en fallo de 29 de junio de


1972, cita palabras de Arturo Alessandri Rodríguez, para quien,

119 C. S., 29 de noviembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 323, cons. 10.
120 Al respecto véase Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. III, vol. 1, Nº 2.392, pág. 588.
121 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 473, pág. 562.
122 C. S., 29 de septiembre de 1942. Rev., t. 40, sec. 1ª, pág. 212.
123 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 473, pág. 564.
124 Véase Cap. IV, 2.3.4.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 179

“sea que el daño recaiga en las personas o en las cosas, sea


moral o material, en principio, el juez debe prescindir de la
situación social, de fortuna y de familia de la víctima y del
autor del delito o cuasidelito; cualquiera que ella sea, la repa-
ración debe ser total”.125
Inspirada en esas mismas ideas la Corte Suprema establece
que infringe los arts. 2314 y 2329 del Código Civil la sentencia que
reduce el monto de la indemnización fijada en primera instancia
por la sola consideración de que el reo “no goza de gran solvencia
económica”, pues “el quantum de la indemnización debe medirse
por el daño causado y no por la hacienda del agente”.126
Al referirse a la materia los Mazeaud y Tunc consignaron
que el juez no tiene que practicar la caridad con el responsa-
ble, ni siquiera a expensas de una víctima muy acaudalada,
“Ricos y pobres tienen derecho a una reparación igual, que
comprende todo el perjuicio”.127
En Chile el profesor Jorge López Santa María sostiene la
tesis contraria, al entender que tanto la posición económica de
la víctima del daño como la del autor deben ser consideradas
por el juez al fijar el monto de la indemnización.128 En tanto
que Nestor Letelier Lazo sólo es partidario de tomar en cuenta
la posición económica del responsable, y ello en el específico
caso de que éste tenga escasos recursos monetarios y pocos
bienes patrimoniales y la víctima se halle en un plano econó-
mico muy superior.129
Se ha postulado también que si la situación pecuniaria o de
familia de la víctima influye en la extensión del daño, ella debe
considerarse al determinar el monto efectivo del perjuicio; aun-
que esto de ningún modo autorizaría al juez a aumentar o
reducir la indemnización, una vez conocido ese monto.130

125 C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 66.
126 C. S., 29 de noviembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 323.
127 Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. III, vol 1, Nº 2.396, pág. 590.
128 López Santa María, Jorge, “La posición económica de la víctima y del

autor del daño como elemento para la fijación del monto de la indemnización”,
en Revista de Ciencias Jurídicas Nº 1, Valparaíso, 1971, págs. 95 a 103.
129 Letelier Lazo, Néstor, Ensayo crítico de la jurisprudencia en materia de respon-

sabilidad civil extracontractual, Nº 129, pág. 328, Memoria de Prueba, Universidad


de Chile, 1952.
130 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 474, pág. 566, en donde se contienen

ejemplos de ello.
180 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

2.3.4. Avaluación del daño emergente y del lucro cesante

Para avaluar el daño emergente nuestros jueces se atienen a las


pruebas que acreditan la existencia de los desembolsos, pérdi-
das o deterioros que lo constituyen. Así, por ejemplo, se consi-
derarán tasaciones, informes periciales, facturas, boletas de
gastos, etc.; antecedentes que dejan en condiciones de deter-
minar su monto con exactitud y comodidad.
Proceder de esta manera es una tendencia constante. Así
tratándose de un daño en las personas, se consideran los gastos
médicos realizados,131 como son los desembolsos efectuados por
concepto de hospitalización y el valor de los medicamentos.132 Y
si en definitiva se produce la muerte de la víctima directa se
obliga al autor del delito o cuasidelito civil al pago del valor del
nicho, de la lápida del mismo y del servicio funerario.133
Si los daños emergentes provienen de un perjuicio en las
cosas la reparación se determina en relación al valor intrínseco
de éstas y no al de afección.134
No obstante lo dicho, en recientes fallos se ha sostenido que
estando acreditada la existencia del daño emergente, los tribuna-
les deben apreciar y deducir su monto, aun cuando no se haya
rendido prueba sobre el particular,135 criterio que compartimos.

131 Así, por ejemplo, véanse, C. S., 24 de junio de 1984. Rev., t. 77, sec. 4ª,

pág. 95; C. S., 13 de octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 109, y C. de San
Miguel, 20 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108, pág. 82.
132 C. de Santiago, 26 de noviembre de 1962. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 32.
133 C. S., 26 de noviembre de 1962. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 32.
134 Así, por ejemplo, véanse C. de Santiago, 10 de abril de 1961. Rev., t. 58,

sec. 4ª, pág. 58, y C. S., 4 de enero de 1971. Rev., t. 68, sec. 1ª, pág. 1.
135 C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 1ª, pág. 281, y F. M. Nº 222,

pág. 108; C. S., 21 de enero de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 1, y C. de Santiago, 8
de noviembre de 1994. Gaceta Jurídica Nº 173, pág. 138. En este último y muy
reciente fallo, su considerando 1º deja establecido que con el mérito de las
declaraciones de testigos “se encuentra suficientemente acreditado en autos que
a consecuencia de la colisión materia de autos el automóvil (...) de propiedad
del querellante resultó con diferentes daños en su parte trasera, los que se
advierten en las fotografías no objetadas agregadas” en el expediente, y su consi-
derando 2º concluye que “si bien en autos no se encuentra acreditado el monto
al cual ascenderían los perjuicios materiales sufridos por el automóvil de la
actora, habiéndose establecido fehacientemente la naturaleza de dichos daños,
esta Corte se encuentra en situación de apreciar prudencialmente su valor, el
que se estima en una suma ascendente a la fecha del presente fallo a $...”, sobre
el particular véase también, Cap. III, 1.2.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 181

Las contadas sentencias que han reparado el lucro cesante lo


hacen bajo la forma de un capital, el que se determina en
atención a antecedentes tales como la edad de la víctima y el
monto de lo que ganaba;136 aunque también se ha ordenado el
pago de una suma de ingresos mínimos mensuales por un
determinado plazo.137 Si no se indicó en la demanda el mo-
mento desde el cual se debe pagar una renta mensual por
lucro cesante, ella empieza a correr desde la fecha del ilícito y
por todo el tiempo en que se privó del bien que generaba la
ganancia.138
La regulación prudencial del lucro cesante no puede basar-
se en meras conjeturas,139 sino en antecedentes ciertos sobre
las ganancias que antes del hecho ilícito obtenía la víctima, y la
posibilidad razonable de haber seguido percibiéndolas de no
haber ocurrido el evento dañoso.
Así, en un caso de lesiones, se reguló su cuantía atendien-
do a la magnitud de ellas, a la disminución de su capacidad
laboral (que llevó a la pérdida del trabajo estable), a la imposi-
bilidad de conseguir un trabajo permanente y a la preparación
y posibilidades del actor en atención a su profesión.140
Ahora, si el hecho ilícito doloso o culposo del que es vícti-
ma una persona repercute en otras que vivían a sus expensas o
de los auxilios que le proporcionaba, deberá considerarse el
monto de tales expensas o auxilios, sin que la indemnización
pueda ser equivalente al total de las rentas o utilidades que
percibía la víctima directa (aun cuando vivieran juntos), dado
que aquélla debía invertir necesariamente parte de esas rentas
o utilidades en la satisfacción de sus propias necesidades. Lo
anterior rige también en el caso de que la víctima directa haya

136 C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281, y F. M. Nº 199,

pág. 79. En el mismo sentido, C. S., 20 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª,
pág. 160, y C. de Santiago, 10 de enero de 1984. Gaceta Jurídica Nº 44, pág. 71
(aunque allí no se hacen mayores análisis sobre por qué se fijó en una determi-
nada suma el monto del lucro cesante).
137 C. Pedro Aguirre Cerda, 14 de marzo de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 26.
138 C. S., 4 de enero de 1971. Rev., t. 68, sec. 1ª, pág. 1.
139 C. de Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41.
140 Sentencia de la jueza titular de Santiago doña Carmen Miranda Parra-

guez, el 30 de septiembre de 1986, y confirmada por la C. de Santiago el 15 de


marzo de 1988 y por la C. S. el 22 de marzo de 1989. Gaceta Jurídica Nº 105,
pág. 20.
182 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

destinado parte de sus rentas o utilidades al sustento de otras


personas distintas al actor.141
No obstante los casos mencionados, es lo cierto que, por lo
general, los tribunales rechazan la reparación del lucro cesan-
te, porque analizan con suma estrictez la prueba de su existen-
cia.142 A su entender, los rasgos de eventualidad que siempre le
son inherentes obstan al cumplimiento del requisito de la cer-
teza.143-144 Postura a todas luces criticable, desde que la even-
tualidad que le es propia no hace posible exigir a su respecto
sino una razonable certeza.145 Por lo demás, para evaluar el
lucro cesante sólo se exige que se proporcionen “antecedentes
más o menos ciertos que permitan determinar una ganancia pro-
bable que deja de percibirse”.146
Se ha llegado a sostener incluso que, aún constando la
existencia del lucro cesante, su indemnización debe ser rechaza-
da si no está probado el monto preciso de las ganancias frustra-
das.147
Al discurrir de la manera recién expuesta se comete un
grave error, ya que se olvida que en la responsabilidad extra-
contractual los jueces han de buscar el modo equitativo y pru-
dencial de fijar el monto de la reparación de un daño material
cuya existencia está probada (sea daño emergente o lucro ce-
sante), por cuanto la existencia del daño, el modo de repara-
ción y la forma de calcular su indemnización son representativos
de fases distintas del juicio indemnizatorio.148
Si la víctima de un hecho ilícito doloso o culposo acredita
que percibía ingresos y que, salvo excepcionales circunstancias,
era racional que los siguiera percibiendo, la existencia del lu-
cro cesante se encontrará probada y los jueces deberán regular
su monto, desde que no puede exigirse a su respecto una prue-

141 Alessandri
Rodríguez, ob. cit., Nº 473, pág. 564.
142 VéaseCap. III, 1.1.
143 Véase Cap. I, 3.5.
144 En este punto véase Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Co-

mentarios...”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 192, págs. 214


a 216.
145 Véase Cap., I, 3.5.
146 C. de Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41.
147 Véase Cap. III, 1.2.
148 En este sentido, Santos Briz, ob. cit., t. II, pág. 981.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 183

ba de certeza absoluta.149 Por lo demás, se ha entendido que el


art. 173 del Código de Procedimiento Civil no rige en esta
materia.150
Acorde con lo recién expresado resulta ser un fallo de la
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, el que, después de dar
por acreditada la existencia de lucro cesante, resuelve apartar-
se de las dudosas y poco precisas pruebas que en el caso aportó
el demandante para el calculo de la indemnización respectiva,
adoptando, en definitiva, una modalidad prevista por el legisla-
dor para el cálculo del subsidio de cesantía (D. F. L. 150, de
1982), por ameritarlo las similares circunstancias que se daban
entre la situación regulada por ese cuerpo positivo y el caso
concreto a resolver, y ello aun cuando su aplicación no había
sido impetrada por las partes.151
La solución dada por esta Corte austral resulta ser del todo
interesante, pues reafirma la idea de que, probada la existencia
de un daño, los tribunales tienen suficientes facultades como
para fijar prudencialmente un monto indemnizatorio.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo
de 11 de junio de 1958, utiliza también un método novedoso
de cálculo del monto de la indemnización por lucro cesante, al
aplicar de oficio las normas que el Código del Trabajo estable-
cía para el evento de muerte de un obrero en un accidente del
trabajo, al caso de muerte de un obrero en un accidente de
tránsito (en su concepto rige el aforismo legal “a una misma
razón corresponde una misma solución”); fijando en definitiva
una cantidad global de dinero (por cuanto eso se le solicitó),
que sumada a los intereses que se estimaba produciría, fuera
equivalente al total de lo que habrían percibido los demandan-
tes a título de rentas vitalicias (fórmula utilizada en el Código
del Trabajo).152

149 Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Comentarios...”, en Revista

de Derecho Universidad de Concepción, Nº 192, pág. 215, y véase Cap. I, 3.5.


150 C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281, y F. M. Nº 199,

pág. 79.
151 C. de Punta Arenas, 7 de abril de 1993. Extractado y comentado por

Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, en “Comentarios...”, en Revista de


Derecho, Universidad de Concepción, Nº 192, pág. 214 a 216.
152 C. de Santiago, 11 de junio de 1958. Rev., t. 55, sec. 4ª, pág. 209.
184 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Estos ejemplos de innovadores modos de calcular el quan-


tum indemnizatorio del lucro cesante nos demuestran que cuan-
do se tienen las ideas claras y hay creatividad, necesariamente
se deben encontrar los caminos para arribar a soluciones jus-
tas, objetivo que debiera ser primordial en todos quienes están
encargados de aplicar el derecho.
Para calcular el monto de la indemnización por lucro ce-
sante somos partidarios de comenzar tomando en cuenta un
ideal, como es el total de las ganancias que se esperaban obte-
ner, en base al cual el juez podrá fijar prudencialmente una
suma en todo caso menor, desde que tal perjuicio será siempre
probable o, a lo menos, razonablemente probable.
Así, si en caso de muerte de una persona se demanda la
indemnización de un lucro cesante, éste deberá determinarse
considerando el monto de los ingresos que percibía, la edad
que tenía, su expectativa de vida, el lapso por el cual se espera-
ba seguir obteniendo esos ingresos, el porcentaje que de ellos
destinaba a los perjudicados; antecedentes de cuya relación se
obtendrá un total ideal de lo que se dejó de percibir, el que
sólo será un parámetro en base al cual, en definitiva, el tribu-
nal fijará el monto al cual asciende la indemnización.

2.4. MOMENTO EN QUE SE COLOCA EL JUEZ PARA AVALUAR


EL DAÑO MATERIAL

Es claro que el juez avalúa los perjuicios materiales en la sen-


tencia; allí determina el quale y el quantum (es decir, en qué
consisten –daño emergente o lucro cesante– y su valor expresa-
do en dinero);153 pero ello no implica que deba hacerlo, nece-
sariamente, en relación a ese “tiempo presente” (el de la
sentencia), pudiendo recurrir a otras alternativas, como situar-
se en un “tiempo pasado” (por ejemplo, el de la comisión del
hecho ilícito, el de la realización del daño o el de la demanda)
o incluso en uno “futuro” (aquel en que se espera que se
verifique el daño futuro).
El Código Civil no resolvió este problema y urge hacerlo,
para dar respuesta a cuestiones conexas, como son: la determi-

153 Así, por lo demás, lo ha dicho la C. S. en fallo de 1º de julio de 1971.

Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 137.


DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 185

nación de la época a que deben estar referidas las probanzas


de estos perjuicios y la fijación del instante en que han de
comenzar a computarse los reajustes e intereses de las sumas
establecidas como indemnización de los mismos.
En la mayoría de los derechos extranjeros con que usual-
mente se coteja el nuestro se estiman los daños y su monto
expresado en dinero en relación a una fecha “actual”, como es
aquella en que el juez dicta sentencia. Tal es el caso de la doctrina y
jurisprudencia argentina,154 francesa155 e italiana.156 En España
Santos Briz es del mismo sentir.157
En ocasiones nuestra Corte Suprema sigue este criterio.
Así, en sentencia de 16 de octubre de 1970, después de indicar
que en principio la indemnización debe regularse según el
monto que tuviera al momento del hecho ilícito, analiza las
variaciones del perjuicio, concluyendo que tanto la determina-
ción del daño como la apreciación de su valor deben hacerse
en la sentencia, pues sólo así “la indemnización representará
exactamente el valor de la reparación completa que considera
la ley: la de todo el perjuicio sufrido por la víctima”.158
No nos satisface esta tesis, porque obliga a que la avalua-
ción estimativa que realiza el actor en su demanda, las objecio-
nes que a ésta le formule el demandado y las probanzas
respectivas, se tengan que proyectar a una fecha futura, varia-
ble, en muchos casos incierta y, por ende, desconocida: la de la
sentencia; olvidando, de paso, que a lo imposible nadie está
obligado.
La jurisprudencia nacional, en algunas de las contadas oca-
siones en que se ha referido en forma expresa a la materia

154 Así opinan en general Eduardo Zannoni, ob. cit., Nos 72 a 84, págs. 243 a

285 (en especial véase la nota 2 de la pág. 244, en donde cita abundante juris-
prudencia en apoyo a esta tesis) y Orgaz, ob. cit., Nos 43 y 44, págs. 163 a 171.
155 En este sentido Mazeaud y Tunc, en ob. cit., t. III, vol. 1, Nº 2.405 a 2.425,

págs. 613 a 655; y Marty, Gabriel y Raynaud, Pierre, Droit Civil, t. II, vol. 1, Nº 515,
pág. 563, Libraire du Recueil Sirey, Paris, 1962. La jurisprudencia francesa des-
pués de un comienzo vacilante adopta esta postura, particularmente a partir de
1942; al respecto véase Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. III, vol. 1, págs. 633 a 638.
156 Al respecto véase a Santos Briz, ob. cit., t. I, pág. 320, nota 321.
157 Idem, t. I, págs. 320 a 321.
158 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág., 424, cons. 22. En el

mismo sentido C. S., 29 de noviembre de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 314 y F.
M., Nº 228, pág. 346; C. S., 7 de noviembre de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 601,
y C. de Santiago, 8 de noviembre de 1994. Gaceta Jurídica Nº 173, pág. 138.
186 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

entiende también que el juez, por regla general, debe regular


el monto de la indemnización del daño material situándose en
el momento de ocurrir el hecho ilícito.159 La misma opinión sustenta
entre nosotros Arturo Alessandri Rodríguez.160
Tampoco compartimos este criterio; desde ya diremos que
no todos los daños materiales se producen coetáneamente con
el hecho ilícito; existen algunos que se verifican con posteriori-
dad y en estos casos sería ilógico avaluarlos situándose en un
momento en que aún no han existido.
En 1970 el distinguido profesor de esta Facultad don Ber-
nardo Gesche Müller consignaba que en nuestra práctica judi-
cial “se está al valor de la moneda en la fecha del daño, pues
los litigantes acostumbran solicitar una indemnización consis-
tente en una suma alzada de dinero, y los jueces ordenan pa-
gar el monto que resulte conforme al mérito de las pruebas
rendidas. Sin embargo, en el hecho se discute y prueba un
daño en monedas de épocas muy diferentes” y ello puesto que
“los demandantes estiman los daños reclamados en la moneda
de la fecha de su demanda y, además, conscientes del proceso
de desvalorización monetaria durante el juicio, exageran su
avaluación. Por otra parte, los testigos y peritos del proceso
evalúan los daños en la moneda de la fecha de sus declaracio-
nes o informes. El juez a su vez se atiene a las pruebas rendidas
sobre el monto de los daños. En consecuencia, en la práctica
judicial nuestros tribunales fijan las indemnizaciones en la mo-
neda de la fecha en que se rindieron las pruebas sobre el monto de los
daños sufridos por el demandante”.161 El examen hecho por este
profesor desafortunadamente continúa teniendo validez veinti-
cinco años después.
Por nuestra parte, creemos que para avaluar los perjuicios
materiales el juez debe colocarse en el momento en que éstos se
produjeron, pues el derecho a la reparación y la obligación co-
rrelativa nacen al producirse el daño162 (ni antes, ni después);163

159 En este sentido, C. S., 1º de julio de 1971. Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 137,

cons. 13, y C. S., 6 de noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181.
160 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 475, pág. 566.
161 Gesche Müller, Bernardo, Jurisprudencia dinámica, Nº 25, pág. 54, Edito-

rial Jurídica de Chile, 1971.


162 Para afirmar lo anterior se parte lógicamente de la base de que concu-

rren los otros elementos de la responsabilidad civil extracontractual. Se debe


DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 187

más aun cuando es en ese instante que existen “las constancias


materiales que lo constituyen y los factores económicos que en
ese mismo momento determinaban su valor”164, y que permi-
ten probarlo.165 En una oportunidad nuestro máximo tribunal
siguió implícitamente este criterio.166
En caso de daños materiales actuales (sean daño emergen-
te o lucro cesante) no será complejo aplicar nuestro postulado,
porque ellos ya se han producido con anterioridad a la presen-
tación de la demanda y a esa fecha sus efectos perniciosos
también se han manifestado completamente, por lo cual debie-
ran existir los antecedentes necesarios para hacer la avaluación
exacta en relación a ese “tiempo pasado”.
Así, en caso de daños emergentes actuales éstos se avalua-
rán en relación al momento en que se produjo la respectiva
destrucción, deterioro o desembolso; tratándose de lucro ce-
sante actual, éste se avaluará en relación a la época en que
debió haber ingresado al patrimonio de la víctima la ganancia
frustrada, como, por lo demás, se desprende de un fallo de
nuestra Corte Suprema.167
En caso de perjuicios materiales futuros (sean daño emer-
gente o lucro cesante) el panorama pudiera ser algo más oscu-
ro, siendo necesario recordar que éstos son los que al tiempo

tener presente además, en apoyo a lo afirmado, que a la sentencia que condena


a la reparación se le ha reconocido un carácter declarativo, “esto es, que el
derecho de la víctima nace con ocasión del acaecimiento del daño, no más
tarde” (De Angel Yagüez, Ricardo, ob. cit., pág. 322) ni más temprano, agrega-
mos nosotros. En este sentido véase también, Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. III.,
vol. 1, Nº 2.413, págs. 621 y 622.
163
Así lo dice, por lo demás, la C. S. en fallo de 1º de julio de 1971. Rev.,
t. 68, sec. 4ª, pág. 137.

164 Domínguez Aguila, y Domínguez Benavente, “Jurisprudencia Comenta-

da”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 191, pág. 175.


165 Por estas consideraciones somos también contrarios a que se avalúen los

perjuicios materiales en relación a la fecha de la notificación de la demanda,


como en alguna oportunidad lo sostuviera la C. S. (13 de octubre de 1983. Rev.,
t. 80, sec., 4ª, pág. 109).
166 C. S., 27 de septiembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 155, cons. 5º.
167 C. S., 2 de marzo de 1977. F. M. Nº 220, pág. 25, en el cual ordena iniciar

el cómputo de las sumas adeudadas por lucro cesante desde el momento en que
se dejó de percibir el ingreso en el patrimonio de la víctima.
188 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

de la presentación de la demanda ya se han producido y existen


por estar reunidas las circunstancias que los hacen inevitables,
pero cuyas consecuencias perniciosas se manifestarán en lo
sucesivo. El juez debe fijar la especie y el valor en dinero de
estos daños colocándose en el momento en que se produje-
ron. 168 Así, en caso de un daño emergente futuro el juez debe
situarse en el momento en que aparece como cierta la destruc-
ción, el deterioro o el desembolso futuro; y en caso de un
lucro cesante futuro, el juez debe avaluarlo colocándose en el
instante en que con razonable certeza se establece que hay una
ganancia posterior a la demanda frustrada a consecuencia del
hecho ilícito.
Expuestas ya estas ideas sólo nos queda abogar porque en
un futuro cercano nuestros jueces se encarguen de estudiar
derechamente y con detención esta materia, único modo de
lograr criterios sólidos y uniformadores en una problemática
que, no obstante sus múltiples proyecciones, se encuentra hoy
sumida en el olvido.

2.5. VARIACIONES DEL DAÑO MATERIAL

En fallo de 16 de octubre de 1970 la Corte Suprema dejó


constancia de que “puede ocurrir que el daño en sí mismo, o
bien su valor, aumenten o disminuyan después de ocurrido el
hecho (ilícito), pero antes de la sentencia”.169
Con dicho pronunciamiento se aborda la problemática re-
lativa a las variaciones del perjuicio material, las que pueden
consistir en aumentos o disminuciones, tanto de su contenido
como de su valor.
Si varía el contenido del daño, se habla de “variación intrín-
seca”.
A su turno, la “variación extrínseca” es la que afecta el valor
del perjuicio.
Al fallo aludido es necesario hacerle dos precisiones: pri-
mero, que estas variaciones propiamente se presentan después

168
Al operar de esta manera se puede decir que el juez realiza una “función
profética”, puesto que “sintetiza una serie de datos fácticos del pasado para
proyectarlos al futuro” (Zannoni, ob. cit, Nº 80, pág. 277).
169
C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 20.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 189

de la fecha en que el daño inicialmente se produjo (lo que no


siempre coincide con el hecho ilícito) y, además, que incluso
pueden generarse después de la sentencia.
En seguida estudiaremos las variaciones del daño en forma
separada.

2.5.1. Variaciones intrínsecas del daño material

La Corte Suprema ha reconocido que el daño en sus elemen-


tos intrínsecos puede aumentar o disminuir entre la ocurren-
cia del hecho ilícito y el momento en que el juez dicta
sentencia.170 Esas variaciones deberán ser consideradas por el
juez cuando tengan por causa el hecho ilícito, “pues el respon-
sable debe reparar sólo el daño que sea consecuencia directa y
necesaria de su culpa”; pero si, por el contrario, no se da esa
causalidad, “el juez deberá considerar exclusivamente el per-
juicio inicial, el daño resultante del hecho y prescindir de esas
variaciones”.171
Si bien aceptamos el grueso de lo dicho por nuestro tribu-
nal supremo, haremos una precisión: en verdad las variaciones
del daño sólo ocurren después de la fecha en que éste inicial-
mente se produjo y no desde que acaeció el hecho ilícito.
Hecha la salvedad, diremos que las agravaciones intrínsecas
pueden consistir tanto en un aumento o agravación del perjui-
cio, como en una disminución o mejora del mismo. Ejemplo de
lo primero lo constituye la muerte de quien sólo había quedado
herido a consecuencia de un hecho ilícito o la agravación de
una incapacidad o enfermedad originada por un delito o cuasi-
delito civil; en tanto que el desaparecimiento de tales enferme-
dades o incapacidades es ejemplo de la segunda situación.
Para analizar la trascendencia jurídica de las variaciones
intrínsecas tradicionalmente se distingue entre las que se pro-
ducen antes de dictarse sentencia definitiva y las posteriores a
ese instante. Se señala al respecto que:
a) Si ellas (sean aumentos o disminuciones) se producen antes de
la sentencia definitiva, deben ser consideradas en esta resolu-

170 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 20.
171 Idem.
190 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

ción, en tanto tengan por causa el hecho ilícito, es decir en la


medida que haya relación de causalidad.172 Si las variaciones
no tienen por causa el hecho ilícito, “el juez deberá considerar
exclusivamente el perjuicio inicial, el daño resultante del he-
cho y prescindir de esas variaciones”.173
b) Si ellas (sean aumentos o disminuciones) se producen después
de dictada la sentencia definitiva carecen de toda influencia jurí-
dica desde que la autoridad de cosa juzgada impide hacer cual-
quier consideración al respecto.174 En nuestra jurisprudencia
no existe fallo alguno que se refiera a esta situación.
No obstante lo dicho, pensamos que la trascendencia jurí-
dica de las variaciones intrínsecas del daño se debe analizar
distinguiendo entre:
a) Variaciones intrínsecas del daño aludidas en la demanda o en
la contestación de la demanda175 (ya sea que se hayan producido a
esas fechas o se estime que se verificarán en lo sucesivo): En la medi-
da que resulten acreditadas deben ser consideradas en la sen-
tencia definitiva.
Específicamente en relación a las mejoras creemos que están
en lo cierto los Mazeaud y Tunc cuando afirman que ellas
deben ser consideradas siempre, tengan o no por causa la cul-
pa, pues “si no, el juez repararía un daño no sufrido”.176
b) Variaciones intrínsecas del daño no mencionadas en la deman-
da ni en la contestación de la demanda: No podrán ser considera-
das en la sentencia definitiva por la lógica congruencia que
debe existir entre esta resolución y aquéllos escritos, como bien
sostuvo en una oportunidad nuestra jurisprudencia.177

172
Alessandri Rodríguez, ob. cit. Nº 476, pág. 567. El cual fue citado por la
C. S. en fallo de 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424.
173
C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 20.
174
Alessandri Rodríguez, ob. cit. Nº 478, pág. 569 y Ducci Claro, ob. cit.,
Nº 306, pág. 194.
175
Nos referimos a estos dos escritos, por cuanto pensamos que será el
demandante quien invoque las agravaciones del daño en su demanda, en tanto
que se referirá a las disminuciones el demandado cuando conteste ese escrito.
176
Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. III, vol. 1, Nº 2.412-2, págs. 619 y 620.
177
En este sentido se ha fallado que no cabe considerar en la sentencia que
resuelve una demanda reparatoria los gastos en que incurrió el actor después de
trabada la litis, y ello no obstante que pudieran ser consecuencia de las lesiones
que produjo el hecho ilícito (C. S., 24 de marzo de 1981, confirmando sentencia
de primer grado. Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 35).
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 191

Estimamos que las agravaciones del daño producidas des-


pués de presentada la demanda que impetró la reparación del
perjuicio inicial pueden ser fundamento de nuevas demandas
reparatorias, desde que en verdad constituyen nuevos perjui-
cios, distintos a los primitivamente causados y respecto de los
cuales no ha habido discusión judicial. No obsta a lo dicho la
autoridad de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer
juicio, porque la cosa pedida178 que se presenta en él (repara-
ción del perjuicio inicial) es distinta a la existente en el pleito
sobre la agravación (reparación de ese perjuicio nuevo que es
la agravación); y no existiendo identidad de cosa pedida, no
podrá haber cosa juzgada, debiendo aplicarse por ende el prin-
cipio de la reparación integral.
Los Mazeaud y Tunc están en esta línea, afirmando que la
agravación de una lesión es “una causa de daños y perjuicios
distinta de la lesión en sí misma”,179 representativa de un nue-
vo perjuicio sobre el cual no se ha fallado.180 Sostienen incluso
la posibilidad de revisión en el evento de que haya obrado una
transacción entre las partes.181
En España, Santos Briz182 y De Angel Yagüez183, son tam-
bién de esta opinión, extendiendo esta alternativa al caso en
que no se trate de meras agravaciones del daño inicialmente
producido, sino derechamente de nuevos perjuicios. Los tribu-
nales españoles en varias ocasiones han seguido este criterio;184
lo que tiene máxima importancia si se considera que en ese
país el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad
extracontractual es de un año solamente, a partir del momen-
to en que el agraviado tuvo conocimiento del daño (art. 1968
del C. C. español), resultando factible que se manifiesten agra-

178 O sea el “beneficio jurídico inmediato que se reclama y al cual se preten-

de tener derecho” (C. S., 11 de diciembre de 1937. Rev., t. 35, sec. 1ª, pág. 238,
citada por Gaete Fuenzalida, Andrés Esteban, en Reflexiones sobre la cosa juzgada,
pág. 104, Seminario de Titulación para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, 1985).
179 Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. I, vol. 1, Nº 229, pág. 323.
180 Idem, t. III, vol. 1, Nº 2.406, pág. 614.
181 Idem, t. I, vol. 1, Nº 227, págs. 321 a 323.
182 Santos Briz, ob. cit., t. I, págs. 320 y 321.
183 De Angel Yagüez, ob. cit., págs. 324 a 327.
184 Véanse sentencias analizadas por De Angel Yagüez, Ricardo, ob. cit.,

págs. 324 a 327.


192 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

vaciones del daño inicial o nuevos daños una vez ya vencido


este plazo, las que quedarían sin reparar si no se siguiera el
criterio por ellos defendido.
En caso de disminución de un daño se afirma que no se
puede proceder a la revisión sin chocar con la autoridad de
cosa juzgada, porque “reducir lo abonado por daños y perjui-
cios y reconocido por la primera sentencia sería decidir que
los primeros jueces han incurrido en un error; eso sería decla-
rar que el perjuicio es menos importante de lo que, no obstan-
te, habían reconocido como definitivo, puesto que habían
otorgado una reparación definitiva de ellos”.185

2.5.2. Variaciones extrínsecas del daño material.


Incidencia de la desvalorización monetaria

2.5.2.1. Planteamiento general del problema

Anteriormente señalamos que el juez debe avaluar el perjuicio


material colocándose en el momento en que éste se produjo.
Luego fijará en relación a esa época su valor expresado en
dinero.186
Sin embargo, el valor del perjuicio puede aumentar o dis-
minuir después de producido. En ese caso se habla de “varia-
ción extrínseca” del daño, la que debe ser considerada por el
juez al fijar el monto de la indemnización.187
En Chile las variaciones del valor del daño se producen,
esencialmente, a consecuencia de la desvalorización o depre-
ciación monetaria que origina la inflación, fenómeno econó-
mico público y notorio entre nosotros,188 que afecta el valor de
la moneda, disminuyéndola en su significación o cualidad real,
o sea, en su grado de utilidad o aptitud como medida para el
intercambio de bienes.189

185 Mazeaud y Tunc, ob. cit., t. III, vol. 1, Nº 2.406, pág. 614.
186 Véase Cap. IV, 2.4.
187 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 20.
188 Los tribunales han repetido que la inflación es un hecho público y noto-

rio en nuestro país, al respecto véanse, C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev.,


t. 69, sec. 4ª, pág. 66, cons. 30, y C. S., 4 de agosto de 1976. F. M. Nº 213, pág. 191.
189 C. de Valparaíso, 25 de junio de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 116.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 193

La desvalorización monetaria, como muchos otros fenóme-


nos económicos, tiene trascendencia jurídica y, específicamen-
te en materia de indemnización de daños extracontractuales,
no podrá ser eludida por el juez al regular su monto, ya que a
consecuencia de ella el signo monetario valdrá menos en el
instante en que se paga que cuando se produjo el daño (en el
cual el juez se situó para avaluarlo), debiendo así dar más
dinero “a fin de restituir al perjudicado los valores perdidos
mediante el acto delictual”,190 por cuanto no puede sostenerse
que el daño sea cabalmente resarcido con un signo monetario
de un valor equivalente al monto de los perjuicios, cuando
éstos fueron ocasionados, con igual suma, pero con un signo
monetario que ha perdido gran parte de su valor, siendo que
el daño patrimonial se ha mantenido inalterable.191 Más aún
cuando la depreciación monetaria es un hecho público y noto-
rio para la Corte Suprema.192
Si se tiene presente que transcurre un lapso más o menos
prolongado entre el momento en que el daño se produjo y el
día del pago efectivo de la indemnización, lo dicho adquiere
mayor importancia.193 En este sentido nuestro máximo tribu-
nal expresa que es innegable la repercusión que en el proceso
puede tener el fenómeno de la desvalorización monetaria cuan-
do se refiere a una indemnización reparatoria, puesto que su
sola dilación expone a sus consecuencias, no se modifica el
daño pero sí el monto de la indemnización que ha de reparar-
lo expresado en moneda.194
Nuestro Código Civil no reguló los efectos jurídicos de la
depreciación monetaria, ya que en la época de su entrada en

190 C. S., 27 de septiembre de 1972. Rev., t. 69 sec. 4ª, pág. 155.


191 En tal sentido, C. S., 29 de mayo de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 61, y
C. S., 30 de septiembre de 1976. F. M. Nº 214, pág. 225.
192 C. S., 2 de marzo de 1977. F. M. Nº 220, pág. 25, y C. S., 29 de noviembre

de 1977. F. M. Nº 228, pág. 346. La misma Corte, en fallo de 16 de octubre de


1970 señaló, que la desvalorización de la moneda es un hecho establecido por
los jueces del fondo (Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424).
193 Más aún cuando se instituyó como mala práctica, en períodos de crecien-

te inflación, el dilatar los juicios por parte de los demandados, a objeto de, en
definitiva, abonar un valor menor al que en verdad estaban obligados.
194 Así, véanse, C. S., 4 de abril de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 39, y F. M.

Nº 173, pág. 43, y C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424,
cons. 30.
194 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

vigencia “la estabilidad económica era uno de los signos de los


tiempos”.195
Sin embargo, en este siglo la situación varió. Desde la déca-
da del cincuenta la inflación comenzó a llegar a niveles eleva-
dos, lo que, unido al nominalismo imperante, repercutía
negativamente en los acreedores de obligaciones en dinero.196
En el ámbito contractual se instituyeron mecanismos legales,
convencionales y jurisprudenciales de corrección monetaria.197
Tratándose del pago de sumas de dinero por concepto de
indemnización de perjuicios materiales extracontractuales, fue
nuestra jurisprudencia la que sin necesidad de modificación
legal alguna encontró los mecanismos necesarios para paliar
los efectos de la depreciación monetaria. Ello se logró, princi-
palmente, reajustando dichas sumas en la misma proporción
en que aumentó el Indice de Precios al Consumidor (I.P.C.)
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas entre la
fecha en que el juez se situó para avaluarlo (aquélla en que se
produjo, en nuestro concepto) y, por regla general, la del pago
efectivo de la indemnización; procedimiento que constituye
“una de las formas en que ordinariamente se regulan los efec-
tos jurídicos de la inflación”.198
En relación a la reajustabilidad se ha dicho que “en perío-
dos económicos en que la inflación distorsiona los valores no-
minales de los bienes es prudente y posible reajustar las cifras
numéricamente demandadas para aproximarlas al valor real de
los daños cuya indemnización se pretende”.199
La primera sentencia nacional que aceptó la corrección
monetaria en la responsabilidad extracontractual fue la dicta-
da por la Corte de Apelaciones de Concepción el 27 de mayo
de 1969.200 Antes nuestros jueces la rechazaban.201

195 López Santa María, ob. cit., pág. 107.


196Sobre la evolución de la inflación en Chile en la segunda mitad de este
siglo véase López Santa María, ob. cit., Nos 7 a 9, págs. 18 a 22.
197 Al respecto véase López Santa María, ob. cit., segunda parte, Nos 25 a 46,

págs. 55 a 100.
198 C. S. , 4 de agosto de 1976. F. M. Nº 213, pág. 191.
199 C. de Santiago, 15 de abril de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 33.
200 C. de Concepción, 27 de mayo de 1969. Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad de Concepción, Nos 148-149, pág. 99, y Rev., t. 66, sec. 4ª,
pág. 203.
201 En doctrina existen tendencias contrarias a la reajustabilidad en el ámbito
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 195

2.5.2.2. Sentencia dictada por el juez titular del Primer


Juzgado Civil de Santiago, don Ramón Briones Toledo,
el 28 de noviembre de 1961

Destacamos este fallo por cuanto ya en 1961 acoge una deman-


da que solicita reajustar unas pensiones vitalicias decretadas en
sentencia de 10 de septiembre de 1942 como indemnización
por la muerte de un pariente cercano (padre y cónyuge de los
actores), respecto de las cuales no se había establecido ningún
mecanismo tendiente a contrarrestar la desvalorización mone-
taria que en los hechos las afectaron durante más de dos déca-
das, convirtiéndolas en verdaderos “sarcasmos”, al decir del
juez Briones.
Teniendo en consideración la equidad y el enriquecimien-
to sin causa, don Ramón Briones aceptó la petición de reajus-
te,202 consignando, además, que no había cosa juzgada entre el
primitivo juicio (que fijó la renta) y el actual (sobre su reajusta-
bilidad).
No obstante lo acabado de los razonamientos de este juez,
la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema fue-
ron contrarias a su fallo.203 Lo cual no es de extrañar si se tiene

extracontractual de la responsabilidad civil; sobre el particular véase un resumen de


argumentos en tal sentido en López Santa María, ob. cit., Nº 48, págs. 108 y 109.

202 Al respecto se dijo en el fallo de primera instancia: “Si no puede respon-

sabilizarse a los particulares del agudo proceso inflacionario ni de la falta de


solución legislativa a sus desquiciadores efectos en la vida económica, pueden y
deben los tribunales, como órganos destinados a dar aplicación al derecho,
otorgar protección jurídica, restablecer la normalidad en los casos que se some-
ten a su veredicto y que, como el presente, tienen su sustentación en los princi-
pios de la equidad más elemental. Por último, ésta debe apreciarse también en
relación con la situación de enriquecimiento sin causa que en el hecho está
favoreciendo injustamente a la empresa demandada...” (cons. 8º de la sentencia
de primera instancia).
203 El fallo de primera instancia, el de la C. de Santiago de 19 de junio de

1963 y el de la C. S. de 23 de diciembre de 1963, aparecen en Rev., t. 60,


sec. 1ª, pág. 407. Este caso ha sido suficientemente comentado, por lo cual no
entraremos en detalles. Así, puede consultarse a Gesche Müller, ob. cit., págs. 57
a 59; Fueyo Laneri, en Interpretación y juez, págs. 60 a 67, Universidad de Chile,
Centro de Estudios Ratio Iuris, Santiago, 1976, y Corrección monetaria, págs. 46 a
48, Editorial Temis, Bogotá, 1978, y López Santa María, ob. cit., Nº 47, págs. 103
a 106.
196 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

en cuenta que todavía en 1972 este último tribunal afirmaba


que el legislador no ha establecido reajustes para esta clase de
obligaciones, por cuanto la moneda circulante tiene poder li-
beratorio para toda clase de obligaciones en su simple valor
numérico y cada vez que se ha querido otorgar un valor com-
pensatorio por la desvalorización monetaria se ha hecho me-
diante ley.204

2.5.2.3. Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones


de Concepción el 27 de mayo de 1969205

En este ya célebre caso, caratulado “Contra Mario César Cohen


Sabando y otros, infracción al tránsito y daños en choque y
lesiones”, el actor, señor Elfried Schmidt, solicitó en su deman-
da que se le indemnizara el daño que el responsable de un
accidente de tránsito le causó, y que hacía consistir en la des-
trucción de su vehículo (valorizado en Eº 13.500), más la suma
que corresponda por desvalorización monetaria operada desde
la fecha del cuasidelito hasta la del pago de la indemnización.
El juez de primera instancia sólo condenó al demandado a
pagar la suma de Eº 13.500.
Ambas partes apelaron, el demandante impetrando especí-
ficamente que se le abonara también lo relativo a la desvalori-
zación monetaria.
Al respecto, en el considerando 8º de la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepción se lee que “en cuanto al
monto básico del daño, esto es, al valor que los daños causados
tenían al tiempo de ocurrir el accidente, como ya se dijo, la
sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto
fija este valor en la suma de Eº 13.500”; y en relación a lo que
se cobraba por concepto de la desvalorización monetaria tal

204 C.S., 10 de enero de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 1.


205
Sobre este fallo pueden consultarse los comentarios hechos por Bernardo
Gesche Müller –primer jurista chileno en abogar con energía por la corrección
monetaria– al aparecer publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
también en artículo contenido en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Uni-
versidad de Concepción, Nos 148-149, págs. 3 y siguientes, y en su ob. cit., Nº 22,
págs. 48 a 52. Sobre esta sentencia véase además a Fueyo Laneri, Corrección moneta-
ria, págs. 52 a 54, y López Santa María, ob. cit., Nº 49, págs. 110 a 112.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 197

petición no aparecía amparada por alguna disposición legal


que la justificara, aunque añade: “Sin embargo, no puede des-
conocerse la evidencia de que la desvalorización monetaria es un
hecho cierto, y son evidentes también los perjuicios injustificados
que este fenómeno causa a la mayoría de las personas, como
tampoco puede negarse el beneficio que acarrea a otros”.
Ante esta situación, la autonomía de la voluntad ha hecho
que frecuentemente las personas en sus contratos “eludan fijar
precios con pago diferido en moneda corriente, y lo hagan en
cosas, productos o mercaderías que de ordinario no están afec-
tos a desvalorización. El mismo es el fundamento de los contra-
tos en que se fijan precios o cánones en base al sueldo vital de
los empleados particulares, o se recargan con porcentajes que
compensen la desvalorización de nuestra moneda; y todos es-
tos sistemas en que no se contrata ni se paga en base a moneda
legal de curso forzoso son expresa o tácitamente aceptados por
la autoridad”.
Todo lo anterior justificaba para esta Corte la petición del
demandante en orden a que se le abonara lo que correspondía
por la disminución del poder adquisitivo de nuestro signo mo-
netario, desde que “es atinado tratar de que la indemnización
efectivamente elimine el daño causado, lo que no se lograría si se
dispusiere únicamente el pago de valores, que, como en la
especie, se han fijado con gran antelación; debiendo, sin em-
bargo, limitarse al aumento por desvalorización monetaria a la
fecha de la sentencia de término, ya que cualquier aumento
posterior a ella atentaría a la institución de la cosa juzgada”.
En definitiva, se confirmó la sentencia apelada “con decla-
ración de que la suma que, según el fallo en alzada, los quere-
llados Mario Cohen Sabando y Mario Piña Sepúlveda deben
pagar como indemnización de perjuicios al querellante Elfried
Schmidt, se aumentará con las cantidades que correspondan a
la desvalorización monetaria que, de acuerdo con las estadísti-
cas oficiales, se haya producido entre la fecha del accidente
que originó este proceso y aquella en que quede ejecutoriada
esta sentencia, según liquidación que se efectuará en el cum-
plimiento de la sentencia”.206

206 C. de Concepción, 27 de mayo de 1969. Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad de Concepción, Nos 148-149, pág. 99, y Rev., t. 66, sec. 4ª,
pág. 203.
198 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

La Corte Suprema, por resolución de 4 de septiembre de


1969, declaró sin lugar el recurso de queja deducido por la
demandada, quedando así a firme el comentado fallo de la
Corte de Apelaciones de Concepción.

2.5.2.4. Sentencia dictada por la Corte Suprema


el 16 de octubre de 1970207

Si bien la Corte de Apelaciones de Concepción acogió por


primera vez la reajustabilidad en el ámbito extracontractual de
la responsabilidad civil, seguramente el fallo que más repercu-
sión ha tenido entre nuestros jueces fue el dictado por la Corte
Suprema el 16 de octubre de 1970, debido a su amplia difusión
y a lo sólido de sus razonamientos.208
En el proceso respectivo una persona demandó al respon-
sable de un accidente de tránsito la indemnización de los da-
ños materiales y morales que le irrogó, más el reajuste de las
sumas que se fijaren por dichos conceptos a partir del día del
hecho ilícito y hasta la fecha del pago efectivo o de la sentencia
de término.
En lo concerniente a la reajustabilidad la demanda fue re-
chazada tanto por el Cuarto Juzgado de Mayor Cuantía en lo
Criminal de Santiago como por la Corte de Apelaciones de la
misma ciudad, fundándose ambos tribunales en la inexistencia
de un precepto legal que ameritara acceder a tal petición.
En contra de ella el demandante interpuso recursos de
casación en la forma y en el fondo, basándose este último en
que, al no disponerse el pago de reajustes, se habrían infringi-
do los arts. 2314, 2317 y 2329 del Código Civil en relación con
los arts. 19 a 24 del mismo cuerpo legal y 10 del Código Orgá-
nico de Tribunales, preceptos que establecen la obligación de

207 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, con comentario

al pie de Fernando Fueyo Laneri.


208 En este fallo se realiza uno de los mayores y más enjundiosos análisis

jurisprudenciales sobre el daño extracontractual del que tengamos conocimien-


to. En nota puesta al pie de esta sentencia Fernando Fueyo Laneri recuerda un
atingente pensamiento atribuido a Carnelutti: “La Corte de Casación tiene esa
naturaleza singular y ambivalente: mitad juez y mitad maestro. No sólo juzga
sino que orienta para juzgar”, del todo aplicable al caso.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 199

indemnizar todo daño causado por efecto de un delito o cuasi-


delito, en el entendido de que el legislador pretende que con
la indemnización el agraviado quede en igual situación a la
que tenía antes del hecho ilícito.
La Corte Suprema, basándose en el principio de repara-
ción integral, estableció que al determinarse el monto de la
indemnización “deberán considerarse las diversas circunstan-
cias que sobrevengan en el curso del juicio y que puedan in-
fluir favorable o desfavorablemente en su apreciación y no
atenerse exclusivamente al avalúo pretérito” (de los daños). El
daño no ha cambiado; “es su valor el que ha variado como
consecuencia de haberse modificado el poder adquisitivo de la
moneda; su depreciación produce ese aumento de valor, y como
la víctima tiene derecho a la íntegra reparación, tales variacio-
nes han debido considerarse, si así se solicita y en la medida en
que se hayan establecido en el proceso” (cons. 33).
Luego desestima lo dicho por el tribunal de apelación en
orden a que la petición de reajuste debe ser rechazada por no
existir un precepto en la legislación positiva que la haga proce-
dente, por constituir en verdad esta solicitud “una cuestión de
carácter patrimonial propuesta ante tribunal competente, que
debe resolverse no obstante la falta de ley que en forma expre-
sa se remita a ella; lo contrario importaría desconocer el conte-
nido de los arts. 10 del Código Orgánico de Tribunales y 170
Nº 5º del Código de Procedimiento Civil”(cons. 26).
La Corte Suprema expone también diversos preceptos lega-
les que muestran de un modo claro la tendencia legislativa a la
reajustabilidad, lo que evidencia el propósito de mantener el
valor originario de las prestaciones y contrarrestar, en parte, el
desequilibrio derivado de la desvalorización monetaria.
Esta Corte concluye dar por infringidos los preceptos legales
que el recurso dice quebrantados, en especial los arts. 2314 y
2329 del Código Civil, que obligan a reparar todo daño derivado
de un delito o cuasidelito, “mandato que no se cumple como es
debido si la indemnización no repara en su integridad el daño
sufrido” (cons. 36), acogiéndose así el mencionado recurso.
Dictando sentencia de reemplazo, ordena reajustar las su-
mas concedidas como indemnización de los daños materiales
sufridos por el actor, según la variación que haya experimenta-
do el I.P.C. entre el momento de producirse el daño y la dicta-
ción de esta sentencia.
200 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

En relación con la solicitud de reajuste de las sumas decre-


tadas como indemnización de los daños morales se dijo que este
mecanismo correctivo “sólo puede otorgarse respecto de aque-
llos rubros que signifiquen un deterioro susceptible de ser ava-
luado en virtud de antecedentes probatorios que los establezcan;
pero no en lo que respecta a la reparación del daño moral,
que encuentra su fundamento en el sufrimiento de una perso-
na en su sensibilidad física o en sus sentimientos. La ley entre-
ga su reparación a la prudencia del juez, quien deberá
considerar el pesar o dolor de la víctima en atención a la natu-
raleza y extensión del daño; todo ello impide considerarlo en
la solicitud de reajuste de otros valores que pueden ser estable-
cidos por medios legales de prueba, que permiten determinar
su monto de un modo absoluto” (cons. 5º de la sentencia de
reemplazo).
El abogado integrante Pedro Jesús Rodríguez emitió un
interesante voto de minoría rechazando limitar el cómputo del
reajuste a la fecha de la sentencia de reemplazo, por cuanto en
su concepto éste debe extenderse hasta el momento del pago
de la reparación decretada. “Tiene para ello presente que la
reparación completa solamente se cumple de modo cabal y
efectivo cuando la equivalencia del valor del daño y la indem-
nización existe al momento del pago, porque sólo entonces el
incremento patrimonial que recibe la víctima retrotrae la situa-
ción de ésta a la que tenía antes del hecho ilícito”, agregando
que al decidir que el reajuste no tiene lugar después de la
sentencia que fija el monto de la indemnización se hacen re-
caer en la víctima “los efectos de la desvalorización monetaria
ocurrida después de la regulación judicial, y con esto se aparta
del razonamiento básico que sirve de sustento a la doctrina del
fallo, porque se (sic) asegura la equivalencia de valores al mo-
mento del pago, ni por ende el resarcimiento íntegro del daño”.
El señor Rodríguez añade más adelante: “A los tribunales
corresponde –en defecto de los interesados– determinar el ob-
jeto de la obligación de indemnizar cuando se cumple median-
te una suma de dinero, y con ese fin pueden fijar una suma
alzada, pero ningún precepto les prohíbe señalar una cantidad
ilíquida y dejar librada la determinación final del valor adeuda-
do, al momento de su ejecución, mediante simples operacio-
nes aritméticas que ordenen verificar con los datos y
antecedentes oficiales que proporcionen organismos públicos
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 201

–como la Dirección de Estadísticas y Censos– sobre materias


que la ley les confía”.
Previene, además, el abogado integrante que “para acoger
el recurso y declarar procedente el pago de reajuste, sólo tiene
en cuenta lo dispuesto en los artículos 2314, 2317 y 2329 del
Código Civil, que bastan para concluir que la indemnización
debe ser reajustada; y que prescinde de lo preceptuado en los
artículos 10 del Código Orgánico de Tribunales y 170 Nº 5º del
de Procedimiento Civil, porque sólo son aplicables a falta de
ley que resuelva la contienda, lo que no ocurre en la especie”.

2.5.2.5. Argumentos que han utilizado los tribunales


para aceptar el reajuste en el ámbito extracontractual
de la responsabilidad civil

Después de aparecer publicadas las sentencias recién analiza-


das los jueces chilenos reconocieron generalizadamente que la
desvalorización monetaria era un hecho público y notorio en
nuestro país, cuyos efectos debían paliarse de algún modo al
ordenar indemnizar daños extracontractuales; y con esa finali-
dad proceden a decretar el pago de reajustes, fundados en dos
argumentos distintos:209
a) En una primera época se estimó que, aun cuando no
existieran preceptos positivos que hicieran procedente la peti-
ción de reajuste, ella debía ser aceptada por razones de justicia
y equidad, al no poder desconocerse “la evidencia de que la
desvalorización monetaria es un hecho cierto, y son evidentes
también los perjuicios injustificados que este fenómeno causa
a la mayoría de las personas, como tampoco puede negarse el
beneficio que acarrea a otras”.210 Era una cuestión patrimonial

209 La C. S. expresamente reconoció esta diversidad de fundamentos en fallo

de 27 de septiembre de 1972, al expresar que quienes estiman que no hay


precepto de la legislación positiva sobre el reajuste, encuentran su fundamento
jurídico en la equidad, a la que debe acudirse con arreglo al Nº 5º del artículo
170 del C. P. C.; y quienes estiman que la cuestión está resuelta, hallan su
fundamento en los arts. 2314, 2317 y 2329 del C. C., que obligan a indemnizar
todo perjuicio (Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 155).
210 C. de Concepción, 27 de mayo de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 203.

También recurre, entre otros argumentos, a la equidad la C. S., en el conside-


rando 34 del fallo de 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424.
202 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

sometida a la decisión del tribunal que debía ser resuelta, no


obstante falta de ley que en forma expresa se remitiera a ella,
pues lo contrario importaría desconocer lo preceptuado en los
arts. 10 del Código Orgánico de Tribunales y 170 Nº 5º del
Código de Procedimiento Civil.211
b) Posteriormente se sostuvo que el solo principio de la repara-
ción integral o completa consagrado por los arts. 2314, 2317 y
2329 del Código Civil amerita decretar el pago de reajustes en
la responsabilidad civil extracontractual.212
En tal sentido la Corte Suprema dijo que “como la indem-
nización debe ser completa, no sería tal si se ordenara restituir
al perjudicado un valor equivalente al monto del perjuicio al
momento de producirse, no obstante el proceso inflacionario,
porque el resto del patrimonio no dañado aumentaría de valor
en obedecimiento a las leyes económicas que no pueden elu-
dirse, y en cambio el patrimonio dañado, en pugna con estas
leyes, mantendría un valor inmutable, por debajo del valor del
resto de los bienes, lo que pone de relieve la necesidad del
reajuste para obtener la total indemnización”.213

211 C.S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, cons. 26.
212 Innumerables sentencias acuden al principio de la reparación integral o
completa (arts. 2314 y 2329 del Código Civil) para fundamentar el pago de
reajustes en materia extracontractual; en este sentido: C. S., 16 de octubre de
1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424 (en especial véase el voto disidente del aboga-
do integrante Pedro Jesús Rodríguez); C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev.,
t. 69, sec. 4ª, pág. 66; C. S., 27 de septiembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 155;
C. S., 4 de abril de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 39, y F. M. Nº 173, pág. 43; C. S.,
25 de abril de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 51; C. S., 29 de mayo de 1973. Rev.,
t. 70, sec. 4ª, pág. 61; C. S., 19 de julio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 77; C. S., 3
de septiembre de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 266, y F. M. Nº 190, pág. 185; C.
S., 8 de enero de 1975. F. M. Nº 194, pág. 306; C. S., 23 de enero de 1975. F. M.
Nº 194, pág. 292; C. S., 17 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 157; C. S. 30
de septiembre de 1976. F. M. Nº 214, pág. 225; C. S., 14 de abril de 1977. F. M.
Nº 221, pág. 67; C. S., 7 de mayo de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 63; C. S., 27 de
octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 121; C. S., 10 de enero de 1985. Rev.,
t. 82, sec. 4ª, pág. 4, y F. M. Nº 314, pág. 798; C. de Santiago, 9 de mayo de 1985.
Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 151; C. S., 10 de octubre de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª,
pág. 240, y C. de Santiago, 4 de noviembre de 1991. Gaceta Jurídica Nº 137,
pág. 81.
213 C. S., 23 de enero de 1975. F. M. Nº 194, pág. 292. En el mismo sentido

falló esta Corte el 17 de junio de 1975 (Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 157) y el 31 de
octubre de 1975 (F. M. Nº 203, pág. 217).
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 203

Accediendo a la corrección monetaria este mismo tribunal


indica en otro caso: “El daño producido por el hecho ilícito
debe ser reparado de acuerdo a lo dispuesto en los artículos
2314 y 2329 del Código Civil; y dicha reparación debe ser com-
pleta, igual al que fuera ocasionado. De modo que permita re-
poner las cosas al estado en que se encontraban a la fecha del
ilícito; es decir, debe volver al patrimonio de la víctima una
cantidad semejante a la que constituye el daño. De este modo, al
efectuarse su determinación, deben considerarse las diversas cir-
cunstancias que sobrevengan en el curso del litigio y que pue-
dan influir favorable o desfavorablemente en su apreciación; y
no atenerse únicamente al avalúo pretérito distante del momen-
to en que el juez –en definitiva– ha de regular el monto”.214
Lo dicho anteriormente se reafirma con un fallo de 6 de
noviembre de 1972, en el cual la Corte Suprema indicó que la
indemnización del daño causado por un hecho ilícito “ha de
ser compensatoria del mal ocasionado, por referirse –además–
a una deuda de valor”.215 Estas son también llamadas “deudas
pecuniarias de valor”, que son aquellas que tienen por objeto
restituir, compensar o entregar un valor económico determina-
do, a diferencia de las “deudas pecuniarias nominales”, cuyo
objeto es entregar una cantidad determinada de dinero. Res-
pecto de las primeras rige el nominalismo monetario; en cam-
bio, tratándose de las segundas, la desvalorización monetaria
impone un reajuste proporcional de la cantidad numérica de
monedas adeudadas, pero no a título de desvalorización, sino a
título de reactualización del valor adeudado.216
La reajustabilidad en materia extracontractual se ha im-
puesto de tal manera que la Corte de Apelaciones de Valparaí-
so ha dicho que el estar acorde con el principio de la
indemnización completa de los perjuicios ha reconocido vigen-
cia a otro principio: el de la reajustabilidad de la prestación indemni-
zatoria.217

214 C. S., 27 de octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 121.
215 C. S., 6 de noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181.
216 Gesche Müller, ob. cit., Nº 8, págs. 23 y 24. Si bien esta distinción fue

hecha por la doctrina y jurisprudencia alemanas; este autor cree que está conte-
nida también en nuestro derecho (ob. cit., Nº 37, págs 74 a 76).
217 C. de Valparaíso, 18 de junio de 1976. Citado por López Santa María, en

ob. cit., Nº 56, págs. 124 a 127.


204 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

2.5.2.6. ¿A qué se aplica el reajuste?

Examinada la jurisprudencia sobre el punto, ella nos revela que


en nuestro país los reajustes se aplican a las indemnizaciones
decretadas en forma de capital, por cuanto en los últimos veinti-
cinco años son muy escasas las sentencias que ordenan indemni-
zar mediante el pago de una renta o pensión periódica.
Sólo dos casos tienen alguna relación con la reajustabilidad
de una renta o pensión periódica; tales son: el fallado el 28 de
noviembre de 1961 por el juez titular del Primer Juzgado Civil
de Mayor Cuantía de Santiago, don Ramón Briones Toledo, ya
analizado, y el resuelto por la Corte de Apelaciones de Santia-
go el 28 de enero de 1983.
Como ya vimos, en el primero se ordenó reajustar una pen-
sión vitalicia indemnizatoria fijada anteriormente en otro jui-
cio; pero la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema
fueron contrarias a ello.218
En el segundo caso mencionado, en un fallo muy intere-
sante, se considera que “las peticiones contenidas en una de-
manda en que se pide la condena de una caja de previsión al
pago de reajustes e intereses, o a lo que el tribunal determine,
con el fin de resarcir la pérdida sufrida por la desvalorización
monetaria experimentada entre la época en que debió pagarse
y aquella en que efectivamente se pagaron una pensión de
jubilación y un desahucio, concedidos y pagados con notorio
retardo, constituyen peticiones propias de una demanda de
indemnización de perjuicios extracontractuales, como lo reco-
noce el demandante al citar, en apoyo a sus pretensiones, los
arts. 2314 y siguientes del Código Civil.
En consecuencia, tales peticiones no son propias de una
causa del trabajo...”.
Resolviéndose en definitiva invalidar de oficio la sentencia
pronunciada, y reponer la causa al estado de proveerse la de-
manda “con sujeción a las disposiciones legales que reglan el
procedimiento del juicio ordinario civil y por el juez no inhabi-
litado que corresponda”.219 Ignoramos la suerte que corrió esta

218 El fallo de primera instancia, el de la C. de Santiago de 19 de junio de

1963 y el de la C. S. de 23 de diciembre de 1963, aparecen en Rev., t. 60, sec. 1ª,


pág. 407. Además véase Cap. IV, 2.5.2.2.
219 C. de Santiago, 28 de enero de 1983. Rev., t. 80, sec. 3ª, pág. 51.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 205

demanda, pero consideramos atingente consignar que ésta se


puede fundar en peticiones tan novedosas como las antes des-
critas.

2.5.2.7. Reajuste en base al Indice de Precios


al Consumidor (I.P.C.)

Por regla general, cuando los tribunales nacionales ordenan


reajustar sumas fijadas como indemnización de daños materia-
les utilizan el Indice de Precios al Consumidor como índice
representativo de la desvalorización monetaria.
El I.P.C. se calcula comparando los precios mensuales de
los bienes y servicios de una canasta de productos, que se man-
tiene fija durante el período de vida útil del índice, con respec-
to a los precios de esos mismos artículos en el período base.220
Jurisprudencialmente se reajusta el valor del daño material
en la misma proporción en que aumente el I.P.C. en un perío-
do determinado, pero sin que exista un criterio único de fija-
ción en cuanto a la fecha en que éste se inicia y aquella en que
culmina; como pasamos a examinar.

2.5.2.8. Cómputo del reajuste

En seguida expondremos las distintas fechas iniciales y finales


del período reajustable que han fijado nuestros jueces.

i. Fecha de inicio
Desde los siguientes instantes la jurisprudencia nacional ha
iniciado el computo del reajuste de las sumas fijadas como
indemnización de daños materiales extracontractuales:
a) Desde la fecha de la comisión del hecho ilícito. Así, se
ha empezado a reajustar desde la fecha de la comisión, eje-

220 Bravo López, Sandra Verónica, La inflación y los mecanismos de reajustabili-

dad que contempla la ley chilena, pág. 42, Seminario de Titulación, Universidad de
Concepción, 1991. En este trabajo se analiza además la metodología de cálculo
del I.P.C., págs. 42 y 43.
206 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

cución o perpetración del delito221 y desde la fecha del acci-


dente. 222
b) Desde el mes en que comenzaron a producirse los per-
juicios.223
c) Desde la fecha en que se produjeron los hechos que
motivaron los daños.224
d) Desde que los daños se produjeron.225
e) Desde el mes que antecede al día de la presentación de
la demanda.226
f) Desde la fecha de la denuncia del delito.227
g) Desde la fecha de la interposición de la demanda.228

221 C. S., 4 de abril de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 39, y F. M. Nº 173,

pág. 43; C. S. 25 de abril de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 51; C. S., 29 de mayo de
1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 61; C. S., 19 de julio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª,
pág. 77 (indicándose al pie de esta sentencia que con fecha 26 de septiembre de
1973, este tribunal falló en el mismo sentido en causa rol Nº 18.372); C. S., 18 de
marzo de 1976. Rev., t. 73, sec. 4ª, pág. 125, y F. M. Nº 208, pág. 25; C. Pedro
Aguirre Cerda, 17 de septiembre de 1982. Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 227; C. S., 9 de
mayo de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 67; C. S., 10 de enero de 1985. Rev., t. 82,
sec. 4ª, pág. 4, y F. M. Nº 314, pág. 798; C. de Santiago, 9 de mayo de 1985. Rev.,
t. 82, sec. 4ª, pág. 151; C. de Santiago, 25 de junio de 1986. Rev., t. 83, sec. 4ª,
pág. 155; C. de Santiago, 4 de noviembre de 1991. Gaceta Jurídica Nº 137, pág. 81
(en donde además se expresa que “la obligación de indemnizar nace al perpe-
trarse el hecho ilícito respectivo y tal resarcimiento ha de ser total y completo, lo
que no se conseguiría si el reajuste se otorga a contar de la fecha de dictación
del fallo, ocurrida años después”), y C. de San Miguel, 23 de junio de 1992. Rev.,
t. 89, sec. 4ª, pág. 172.
222 C. de Concepción, 8 de julio de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 226; C. S.,

14 de abril de 1977. F. M. Nº 221, pág. 67; C. S., 1º de junio de 1977. F. M.


Nº 223, pág. 133, y C. S., 29 de noviembre de 1977. F. M. Nº 228, pág. 346.
223 C. S., 30 de septiembre de 1976. F. M. Nº 214, pág. 225.
224 C. S., 4 de enero de 1977. F. M. Nº 218, pág. 362.
225 C. S., 2 de marzo de 1977. F. M. Nº 220, pág. 25 (es destacable que en

este fallo se haya establecido que en lo relativo al lucro cesante el reajuste debe
comenzar a computarse desde la época en que se dejaron de percibir los valores
para incrementar a la sazón su patrimonio, es decir desde que se produjo). En el
mismo sentido, C. S., 23 de enero de 1975. F. M. Nº 194, pág. 292.
226 C. de San Miguel, 23 de marzo de 1989. Gaceta Jurídica Nº 107, pág. 108.
227 C. S., 6 de noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181.
228 C. S., 6 de octubre de 1976. F. M. Nº 215, pág. 254; C. S., 14 de abril de

1977. F. M. Nº 221, pág. 67 (en relación al rubro desvalorización); C. S., 23 de


mayo de 1977. F. M. Nº 222, pág. 116; C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre
de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93 (redactada por Fernando Fueyo Laneri);
C. de Punta Arenas, 13 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108, pág. 84, y C. de
San Miguel, 20 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº108, pág. 82.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 207

h) Desde el día de la notificación de la demanda.229 En


caso que la demanda haya debido notificarse a más de una
persona el cómputo del reajuste se ha iniciado tanto desde la
primera de estas actuaciones (eran dos personas solidariamen-
te responsables),230 como desde la última.231
i) Desde la fecha de la notificación de la demanda, pero
considerándose como primer índice el del mes calendario an-
terior al del mes en que se notificó la demanda.232
j) Desde la fecha del informe pericial que avaluó estos da-
ños materiales.233
k) Desde la fecha del fallo de primera instancia.234
l) Desde la fecha de la sentencia que determina en definiti-
va el monto de los daños;235 en el entendido de que ella es la
que determina el crédito236 y que sólo ahí ha venido a existir
jurídicamente la pretensión del actor, con su reconocimiento me-
diante la sentencia judicial.237

ii. Fecha de término


Hasta los siguientes instantes la jurisprudencia nacional ha com-
putado el reajuste de las sumas fijadas como indemnización de
daños materiales extracontractuales:

229 C. S., 13 de octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 205; C. S., 19 de junio de

1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 88 (habla de notificación de la “acción civil”); C. S.,
13 de octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 109; C. S., 27 de octubre de 1983.
Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 121; C. de Santiago, 30 de diciembre de 1985. Rev., t. 82,
sec. 2ª, pág. 129, y C. de Santiago, 5 de mayo de 1987. Rev., t. 84, sec. 2ª, pág, 62.
230 C. S., 23 de mayo de 1977. F. M. Nº 222, pág. 108.
231 C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 66.
232 C. S., 19 de julio de 1990. Gaceta Jurídica Nº 121, pág. 58.
233 C. S., 3 de diciembre de 1987. F. M. Nº 349, pág. 871, confirmando sen-

tencia de primera instancia.


234 C. S., 16 de septiembre de 1975. F. M. Nº 202, pág. 175; C. S., 24 de junio

de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 95, y C. de Santiago, 28 de mayo de 1992. Gaceta
Jurídica Nº 143, pág. 99.
235 C. S., 11 de abril de 1977. F. M. Nº 221, pág. 66 (rebajándolos); C. de

Santiago, 18 de junio de 1990. Rev., t. 87, sec. 4ª, pág. 103 (aumentándolos); C. S.,
7 de noviembre de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 601 (cuyo cons. 6º señala que en
la sentencia el tribunal aprecia en forma equitativa los daños “y los actualiza a fin
de ajustarlos en forma prudencial y razonable” , lo que implica que en ese mo-
mento el juez hace una “actualización mental”, previa a la que opera en base al
I.P.C.), y C. de Santiago, 8 de noviembre de 1994. Gaceta Jurídica Nº 173, pág. 138.
236 C. S., 10 de enero de 1990. Rev., t. 87, sec. 1ª, pág. 1.
237 C. S., 13 de enero de 1992. F. M. Nº 398, pág. 871.
208 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

a) Hasta el presente fallo definitivo. Se trataba de un recur-


so de casación.238
b) Hasta la ejecutoriedad del fallo de término según liqui-
dación que deberá ser practicada en el cumplimiento de la
sentencia.239
c) Hasta el último día del mes en que se dictó el fallo. En
nota de la Redacción se explica que la circunstancia de que el
tribunal en la parte considerativa limite el reajuste a la fecha
de la sentencia (27 de septiembre de 1972) pero mande pagar-
los incluyendo íntegramente este mes se debe a que los índices
se confeccionan el último día de cada mes y no día por día.240
d) Hasta el día en que se practique la liquidación de los
daños por el secretario del tribunal.241
e) Hasta el día en que quede ejecutoriada la liquidación
del crédito practicada por el secretario del tribunal de primera
instancia, tomando en cuenta dicho reajuste.242
f) Hasta el mes anterior al pago efectivo de las sumas orde-
nadas pagar por concepto de daños materiales.243
g) Hasta la fecha del pago “efectivo”, “total” o “definitivo”
de la indemnización.244

238 C. S., 6 de noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181.
239 C. de Temuco, 29 de junio de 1972, Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 66.
240 C. S., 27 de septiembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 155.
241 C. S., 6 de octubre de 1976. F. M. Nº 215, pág. 254, y C. S., 14 de abril de

1977. F. M. Nº 221, pág. 67 (en lo que dice relación con la desvalorización del
automóvil siniestrado).
242 C. S., 25 de abril de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 51; C. S., 29 de mayo de

1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 61; C. S., 19 de julio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª,
pág. 77 (al pie de esta sentencia, se indica que con fecha 26 de septiembre de
1973 la misma Corte, acogiendo un recurso de casación en el fondo, resolvió en
el mismo sentido. El ingreso en la secretaría de dicha Corte es el Nº 18.372), y C.
de Santiago, 4 de noviembre de 1991. Gaceta Jurídica Nº 137, pág. 81.
243 C. S., 22 de mayo de 1977. F. M. Nº 222, pág. 108; C. Pedro Aguirre

Cerda, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93; C. S., 10 de


enero de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 4, y F. M. Nº 314, pág. 798; C. de Santiago,
9 de mayo de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 151; C. de San Miguel, 23 de marzo
de 1989. Gaceta Jurídica Nº 107, pág. 108 (redactada por Fernando Fueyo Lane-
ri), y C. de Santiago, 8 de noviembre de 1994. Gaceta Jurídica Nº 173, pág. 138.
244 C. S., 4 de abril de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 39, y F. M. Nº 173,

pág. 43; C. S., 20 de agosto de 1974. F. M. Nº 189, pág. 151; C. S., 21 de agosto de
1974. F. M. Nº 189, pág. 152; C. S., 23 de enero de 1975. F. M. Nº 194, pág. 292;
C. S., 18 de marzo de 1976. Rev., t. 73, sec. 4ª, pág. 125, y F. M. Nº 208, pág. 25;
C. S., 16 de septiembre de 1975. F. M. Nº 202, pág. 175; C. S., 4 de enero de
1977. F. M. Nº 218, pág. 362; C. S., 11 de abril de 1977. F. M. Nº 221, pág. 66;
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 209

En fallo de la Corte Suprema de 16 de octubre de 1970 el


abogado integrante Pedro J. Rodríguez emitió un fundamenta-
do voto de minoría en este sentido.245
En otro fallo el mismo abogado integrante consignó que,
de no procederse de esta manera, la desvalorización posterior
a la sentencia y hasta la fecha de pago perjudicaría a la víctima,
ya que únicamente con el pago se extingue la obligación de
indemnizar.246 Y en sentencia de 6 de noviembre de 1972, jun-
to con el entonces Presidente de la Corte Suprema don Enri-
que Urrutia, apuntó que sólo siguiendo esta tesis se logra
realmente el incremento patrimonial del perjudicado sin sufrir
los efectos de la desvalorización monetaria.247
En la misma línea, en la indemnización de los daños mate-
riales originados por un delito de malversación de caudales
públicos, se ordenó reajustar estas sumas hasta la fecha del
reintegro248 o del entero pago en arcas fiscales,249 y en caso de
un delito de fraude aduanero se fija como la fecha final de la
corrección monetaria aquella en que dicha suma sea íntegra-
mente satisfecha.250
h) Hasta el pago efectivo, considerándose como último ín-
dice el del mes calendario anterior al del mes en que se efec-
túe el pago.251

C. S., 1º de junio de 1977. F. M. Nª 223, pág. 133; C. S., 29 de noviembre de


1977. F. M. Nª 228, pág. 346; C. S., 19 de junio de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª,
pág. 88; C. Pedro Aguirre Cerda, 17 de septiembre de 1982. Rev., t. 79, sec. 4ª,
pág. 227; C. S., 13 de octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 109; C. S., 27 de
octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 121; C. S., 9 de mayo de 1984. Rev.,
t. 81, sec. 4ª, pág. 67; C. de Santiago, 5 de mayo de 1987. Rev., t. 84, sec. 2ª,
pág. 62; C. S., 7 de enero de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 1; C. de San Miguel, 20
de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nª 108, pág. 82; C. de Santiago, 18 de junio de
1990. Rev., t. 87, sec. 4ª, pág. 103, y C. de San Miguel, 23 de junio de 1992. Rev.,
t. 89, sec. 4ª, pág. 172.

245 Al respecto véase C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424,

cuyos considerandos pertinentes están consignados infra Cap. IV, 2.5.2.4.


246 C. S., 27 de septiembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 155.
247 C. S., 6 de noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181.
248 C. S., 7 de mayo de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 63.
249 C. S., 30 de septiembre de 1976. F. M. Nº 214, pág. 225, y Rev., t. 73,

sec. 4ª, pág. 220.


250 C. Pedro Aguirre Cerda, 10 de abril de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 57.
251 C. S., 19 de julio de 1990. Gaceta Jurídica Nº 121, pág. 58.
210 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

iii. Nuestra posición

En cuanto a la fecha inicial, nos parece lógico que ella sea la


misma en que el juez se coloca para avaluar el daño material,
porque desde ese momento en adelante comienzan a surgir
los efectos de la desvalorización de la moneda. Por ello esti-
mamos que las sumas fijadas como indemnización de daños
materiales deben reajustarse desde el momento en que éstos se
produjeron. Criterio escasamente seguido por nuestra jurispru-
dencia.
Por otro lado, consideramos que el reajuste deberá compu-
tarse hasta que la indemnización sea pagada total y efectivamente a la
víctima. Unica manera de que ésta quede a salvo de todas las
nocivas consecuencias de la desvalorización monetaria y se con-
crete el anhelo de la reparación integral. Entre nuestros jueces
existe un cierto consenso en tal sentido.
Si bien aplaudimos la hora en que nuestros tribunales ad-
mitieron, sin necesidad de texto expreso, y por evidentes razo-
nes de justicia y equidad, la reajustabilidad en materia de
responsabilidad extracontractual, no podemos dejar de criticar
las profundas vacilaciones que han tenido en la fijación de una
fecha inicial y de término del período reajustable (doce de las
primeras y ocho de las segundas). Buscando las causas de ello,
salta a la vista, primeramente, que los jueces no han resuelto el
problema de determinar el momento en que deben situarse
para avaluar los daños materiales, aspecto previo y fundamen-
tal para solucionar, entre otras cuestiones, la relativa al cómpu-
to inicial del reajuste.
Además, nuestro sistema procesal ha permitido el uso y
abuso del recurso de queja, situación que lleva a la Corte
Suprema al abandono de la misión que más propiamente le
compete, cual es: uniformar o a lo menos guiar a los demás
tribunales en la interpretación jurídica, a través del recurso
de casación.
Todo lo dicho conduce a que la Corte Suprema y las Cortes
de Apelaciones fallen casos idénticos de maneras radicalmente
opuestas, olvidando que sus vacilaciones sólo generan descon-
cierto en los tribunales inferiores, los abogados, los estudiosos
del derecho, y principalmente en las víctimas que, más allá de
entuertos jurídicos, buscan la reparación total y efectiva de los
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 211

daños sufridos sin verse afectadas por los sinsabores de la des-


valorización monetaria.252
Pronto debiera ser sólo recuerdo la torre de Babel que los
jueces chilenos han creado en esta materia, porque no resulta
sano para la seguridad jurídica y el avance del derecho que todos
opinen y nadie se entienda. Cuando ello ocurra recién se cumpli-
rá el anhelo que la propia Corte Suprema se propuso en alguna
oportunidad, esto es, disponer el pago de los reajustes necesarios
para que en períodos de desvalorización monetaria se pueda re-
poner el patrimonio de la víctima en el mismo estado en que se
encontraba con anterioridad al daño, en forma tal que no resulte
menoscabada, ni tampoco enriquecida injustificadamente, por-
que la corrección monetaria sólo pretende “una cabal adecuación
de las cantidades que representen el daño experimentado.”253

2.5.2.9. I.P.C. acumulativo e I.P.C. lineal

La variación porcentual del I.P.C. en un período determinado


puede calcularse de dos maneras: acumulativa o linealmente.
En la primera hipótesis se realiza una ponderación aritmética
o acumulación o “deflacción” del I.P.C. en el período analiza-
do; en la segunda, en cambio, se procede a sumar el alza del
costo de la vida durante el período respectivo (usualmente
mensual). A través del primer método se logra una visión obje-
tiva de la inflación, un resultado más realista.254

252 “Si bien en teoría pura los jueces están en su derecho al cambiar sus

soluciones, en la práctica esas vacilaciones sólo desconciertan y hacen perder


prestigio a la tarea jurisdiccional, en particular a nuestro máximo tribunal, cuya
labor uniformadora debiera ser su primera, si no su exclusiva labor”, señalaron
los profesores Domínguez al comentar una situación similar. Domínguez Aguila
y Domínguez Benavente, “Jurisprudencia...”, pág. 174.
253 C. S., 14 de abril de 1977. F. M. Nº 221, pág. 67.
254 López Santa María, ob. cit., Nº 54, págs. 118 y 119. Dicho autor aporta en

estas páginas un ejemplo que grafica las diferencias que se pueden originar al
seguir uno u otro método de cálculo; al respecto dice que “en Chile el I.P.C.
aumentó, en el primer semestre de 1976, al siguiente ritmo: enero + 10,5%;
febrero + 10,1%; marzo + 13,5%; abril + 11,9%; mayo + 9,8%; y, junio + 12,3%. Si
simplemente se suman estos porcentajes mensuales, resulta que el aumento lineal
del I.P.C. en el primer semestre del año 1976 ascendió al 68,1%”, no obstante que
“efectuada la ponderación por el Instituto Nacional de Estadísticas, ocurre que el
I.P.C. acumulativo (...) aumentó en el primer semestre de 1976 en un 90,6%”.
212 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

En nuestro país la regla general es que el reajuste se apli-


que calculándolo en base a la variación acumulativa que ex-
perimente el I.P.C. En tal sentido se resuelve que si por
sentencia ejecutoriada se condena a la parte demandada civil
a pagar una indemnización reajustada “en la misma proporción
en que ha variado el Indice de Precios al Consumidor entre
la fecha del accidente y la del pago efectivo”, comete falta o
abuso el juez que desecha la oposición formulada por la acto-
ra a la liquidación del crédito practicada por su secretario y
considera correcto el cálculo que éste hizo del reajuste, sola-
mente sumando mes a mes las variaciones del I.P.C. desde la
fecha del accidente; por lo cual es procedente acoger la obje-
ción formulada por la actora a la liquidación del crédito, y
ordenar que el secretario del juzgado efectúe una nueva li-
quidación “en la forma ordenada en la referida sentencia
ejecutoriada, para lo cual solicitará previamente el tribunal,
del Instituto Nacional de Estadísticas, un informe acerca del
porcentaje de variación del Indice de Precios al Consumidor
entre la fecha del accidente y aquella en que se efectúe el
pago”.255
Sólo conocemos aplicación de I.P.C. lineal tratándose de
indemnizaciones por daño moral,256 por expropiaciones257 y
voluntarias,258 casos en los cuales ello ha debido ordenarse en
forma expresa (lo que deja de manifiesto su carácter excep-
cional).
Compartimos el pensar de Bernardo Gesche y de Jorge
López Santa María, en el sentido de que es más consecuente
con la naturaleza misma del I.P.C. el que, al acogérselo como
criterio de reajustabilidad, se le emplee sin desnaturalizarlo,
vale decir, según variación acumulativa y no lineal.259

255 C.S., 1º de junio de 1977. F. M. Nº 223, pág. 133.


256 En este sentido, C. S., 20 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 160.
257 C. S., 16 de septiembre de 1975, F. M. Nº 202, pág. 175, en la cual se dijo:

“En la liquidación que se practique al efecto se considerará el mencionado


reajuste sólo sumando el alza del costo de la vida en todo el período indicado,
no en forma acumulativa, esto es, sin capitalizar los reajustes”.
258 C. S., 23 de septiembre de 1975. F. M. Nº 202, pág. 181.
259 López Santa María, ob. cit., Nº 54, págs. 119 y 120, nota 221.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 213

2.5.2.10. Casos de excepción en que no se ha aplicado


el reajuste en base al I.P.C.

Para estudiar este punto dejaremos establecido previamente


que quien sufre un daño puede repararlo por su cuenta antes
de la condena judicial indemnizatoria. En dicho evento, y tra-
tándose de reparaciones en equivalente pecuniario, incurrirá
en un desembolso de dinero. Por ende, para indemnizarlo
completamente se le deberá restituir la cantidad numérica in-
vertida con sus respectivos intereses y reajustes, pudiendo cal-
cularse estos últimos en base al I.P.C.
Pero si la víctima no ha procedido a la reparación (por lo
demás, nada la obliga a ello), tendrá el derecho a exigir una
reparación integral, la que podría verse amagada si hay varia-
ciones extrínsecas del daño y se utiliza indiscriminadamente la
actualización teniendo como parámetro el I.P.C., que no es
más que el promedio de variación de los precios de una serie
de bienes y servicios integrantes de una canasta en un determi-
nado período. Así, el I.P.C. no reflejará necesariamente la va-
riación del valor efectivamente experimentado por cada uno
de los bienes examinados para su cálculo y, con mayor razón,
es posible que no concuerde con la verdadera fluctuación de
valor sufrida por bienes y servicios no incluidos en la canasta.
Si se tiene presente lo anterior, es posible darse cuenta de
que en un determinado período un bien o servicio puede te-
ner una variación de valor mayor o menor de la que resulte de
aplicar el mero porcentaje de variación del I.P.C. en el mismo
lapso.
A raíz de la reparación de daños ocasionados a vehículos
motorizados usados nuestra jurisprudencia se ha percatado de
lo recién expuesto, por cuanto, en muchos casos, la mera apli-
cación del reajuste en base al I.P.C. generará un beneficio in-
justificado para la víctima.
Así, en fallo de 18 de junio de 1976, la Corte de Apelacio-
nes de Valparaíso, recogiendo en gran parte un informe en
derecho elaborado por el profesor Jorge López Santa María,260
ordena pagar el valor de reemplazo del bien deteriorado (un

260 Dicho informe puede consultarse en la citada obra de este autor, págs. 205

y siguientes.
214 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

camión), es decir, la suma de dinero que al tiempo de la sen-


tencia le permita la compra de uno similar, menos el valor
actual del bien que quedó en su poder, considerando este de-
terioro.261
En otro caso la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo
confirmado por la Corte Suprema, calculó el reajuste de la
indemnización por daños en un vehículo usado haciendo “una
relación entre el alza que ha experimentado el Indice de Pre-
cios al Consumidor durante el lapso señalado y el precio co-
rriente asignado este año por el Servicio de Impuestos Internos
a los vehículos de las características del de propiedad del de-
mandante”.262
Estimamos que si bien la reajustabilidad en base al I.P.C.
aún ofrece garantías de certeza (y, por qué no decirlo, de co-
modidad) que ameritan considerarlo como regla general en la
materia, no es menos cierto que los jueces pueden hacer uso
de las amplias y suficientes facultades de que disponen en este
ámbito para adoptar soluciones tan novedosas como las ex-
puestas, en pro de evitar resultados injustos en casos concretos,
más todavía cuando legalmente solo están obligados a ceñirse
al principio de la reparación integral, el que, sin obligar a una
determinada forma de cálculo de reajuste o corrección mone-
taria, prohíbe, eso sí, el enriquecimiento sin causa y el daño no
indemnizado.
Por último, es del caso señalar que en ciertas hipótesis el
propio legislador ha establecido reajustabilidad aplicando me-
canismos diversos al I.P.C.,263 y de ello también ha dado cuenta
la jurisprudencia. Así, por ejemplo, tratándose del seguro con-
tra accidentes de la locomoción colectiva se resolvió que “si se
reúnen las condiciones señaladas en el art. 3º de Reglamento
Nº 1.130, sin que a su vez se concretara alguna de las excepcio-
nes que eximan a la demandada de la obligación legal de pagar
el seguro, cabe acoger la demanda en cuanto a que el valor de la
indemnización que corresponde pagar debe hacerse con el re-

261 Los aspectos más relevantes de esta sentencia están transcritos por López

Santa María, en ob. cit., Nº 56, págs. 124 a 127.


262 C. S., 13 de octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 205.
263 Existen otros índices de reajustabilidad, como por ejemplo el Indice de

Precios al por Mayor, la Unidad de Fomento o el Indice de Valor Promedio; al


respecto véase Bravo López, Sandra Verónica, ob. cit.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 215

ajuste que obliga el reglamento del ramo (automático y conti-


nuo en relación al alza del pasaje), sin que proceda aplicar a ese
reajuste el proveniente del I.P.C. ni otorgar intereses”.264

2.5.2.11. Reajustabilidad de oficio

En nuestro país los tribunales se han reconocido amplias y pru-


denciales facultades para regular en forma discrecional el valor
de los daños causados por delitos o cuasidelitos, en consonancia
con lo propuesto y establecido en relación al monto real y efecti-
vo de esos detrimentos.265 Sin embargo, hasta el momento no
resulta claro saber si ellos entienden que gozan de la prerrogati-
va de imponer oficiosamente el pago de reajustes.
En materias diversas a la responsabilidad civil se acepta la
reajustabilidad de oficio.266
Jorge López Santa María señala que la Corte de Apelacio-
nes de Valparaíso fue la primera en ordenar de oficio el pago
de reajustes en el ámbito extracontractual de la responsabili-
dad civil,267 en un fallo dejado a firme por el máximo tribu-
nal,268 el que reiteró este criterio en dos oportunidades más.269
Empero, es del caso acotar que, en otra ocasión la Corte Su-
prema estimó que falla ultra petita el tribunal que sin que se le
haya solicitado por el actor, accede a reajustar una indemniza-
ción.270
Somos de la opinión de que, si bien es posible estimar que
el juez debe proceder a decretar el pago de reajustes en base al
principio de la reparación integral, no es menos cierto que
será recomendable que el actor solicite la indexación al ejercer
su acción civil, indicando un mecanismo específico de cálculo

264 C. de Valparaíso. 27 de diciembre de 1976. Rev., t. 73, sec. 2ª, pág. 93.
265 C. S., 13 de octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 205. Además véase Cap.
IV. 2.8.
266 Así, por ejemplo, véanse, C. S., 22 de julio de 1970. F. M. Nº 140, pág. 154,

y C. S., 16 de septiembre de 1974. F. M. Nº 190, pág. 177.


267 Sentencia inédita de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, dictada en

agosto de 1972, citada por López Santa María, en ob. cit., Nº 63, pág. 134, nota 241.
268 C. S., 23 de abril de 1973, F. M. Nº 173, pág. 48.
269 C. S., 29 de agosto de 1974. F. M. Nº 190, pág. 181, y C. S., 20 de junio de

1975. F. M. Nº 199, pág. 72.


270 C. S., 6 de noviembre de 1972. F. M. Nº 168, pág. 269.
216 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

según sean sus pretensiones, todo lo que, obviamente, puede


ser objetado por la contraria y acogido o no por el juez.271
No hay duda que es ventajoso proceder de la manera re-
cién indicada, ya que incluso se ha llegado a invalidar, por no
haberse extendido en la forma dispuesta por la ley, la senten-
cia que deja sin resolver la petición del demandante en cuanto
solicita –además de una determinada cantidad por concepto
de indemnización del daño– el reajuste de la misma por el
período de tiempo que señala.272

2.5.2.12. Oportunidad procesal para solicitar el reajuste

La ley no contiene texto expreso que determine la oportuni-


dad procesal en que debe solicitarse el reajuste, y ello se refleja
en la jurisprudencia, la que, reconociendo este vacío,273 ha
tratado, con tropiezos, de darle una solución.
Es así como la Corte Suprema, en fallo de 1º de julio de
1974, dijo que no incurren en falta o abuso los jueces que
resuelven que la reajustabilidad de la indemnización sólo pue-
de impetrarse en el escrito en que se ejerce la acción civil (en
el caso, el de acusación), pues si ello no ocurre, el demandado
no estuvo en aptitud de referirse a ese punto en su defensa, y
el tribunal tampoco puede concederlo en la sentencia, so pena
de incurrir en el vicio de ultra petita.274
El 25 de julio del mismo año esta Corte sostuvo un criterio
diverso e indicó que la petición de reajuste puede solicitarse
en todo el curso de la causa en primera instancia.275 Pero el 8
de enero de 1975 vuelve al planteamiento primeramente enun-
ciado, afirmando que, aunque en principio no es posible po-
ner en duda que la indemnización del daño que ocasiona un
delito o cuasidelito debe ser completa y, por lo tanto, debiera
comprender el reajuste de acuerdo con el I.P.C., si dicha peti-
ción de reajuste no fue hecha en la demanda, la sentencia de
segunda instancia no ha podido pronunciarse sobre la reajusta-

271 Así opina también López Santa María, ob. cit. Nos 63 y 64, pág. 136.
272 C. S., 27 de octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 121.
273 C. S., 12 de abril de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 322.
274 C. S., 1º de julio de 1974. F. M. Nº 188, pág. 125.
275 C. S., 25 de julio de 1974. F. M. Nº 190, pág. 180.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 217

bilidad solicitada en esa etapa del juicio en el escrito de obser-


vaciones; de haberlo hecho, habría incurrido en el vicio de
ultra petita. En el cons. 3º se cita el Nº 7º del art. 500 del Códi-
go de Procedimiento Penal, el cual, señalando los requisitos
que debe reunir la sentencia en esta clase de juicios, establece
que, entre otros, ha de fijar el monto de las indemnizaciones
cuando se las haya pedido y se dé lugar a ellas.276
Complicando más las cosas, el 12 de abril de 1978 el tribu-
nal supremo resuelve que los arts. 427 y 431 del Código de
Procedimiento Penal señalan la oportunidad en que debe
presentarse la acción civil con indicación de la cantidad en
que el ofendido aprecie los daños y perjuicios causados; por
lo que queda trabada la cuestión controvertida con la contes-
tación del reo, sin que la petición de reajuste constituya una
ampliación de la demanda, ni la indicación de otros daños
que los ya especificados. Así, no incurren en el vicio de ultra
petita contemplado en el Nº 10 del art. 541 del Código de
Procedimiento Penal, porque no dan más de lo pedido ni se
extienden a puntos no sometidos a su decisión, los jueces que
ordenan el pago de los perjuicios con reajuste, aunque éste
haya sido solicitado después de presentada la demanda civil,
más aún cuando la ley no contiene texto expreso que deter-
mine la oportunidad procesal en que deba solicitarse el re-
ajuste y sin que con esto resulte alterado el sistema establecido
para fijar la cuestión debatida, que son los daños y su valor al
momento de producirse.277
En el mismo sentido se puede citar un fallo de la Corte de
Apelaciones de Talca que accedió a la solicitud verbal de re-
ajuste planteada por el abogado de la querellante en segunda
instancia, específicamente en la vista misma de la causa, y la
Corte Suprema estimó que con ello no se configuraba el vicio
de ultra petita, pues “el reajuste cuestionado no constituye, en
el fondo, un aumento de la cantidad en que primitivamente se
determinó el valor de los daños al tiempo del hecho ilícito,
sino que se persigue con él mantener, en lo posible, el valor o
poder adquisitivo de la suma de dinero que, como prestación
indemnizatoria, debe recibir el perjudicado, a fin de que el

276 C. S., 8 de enero de 1975. F. M. Nº 194, pág. 306.


277 C. S., 12 de abril de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 322.
218 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

resarcimiento del daño causado no sufra menoscabo, a causa


del proceso de inflación y desvalorización monetaria”.278-279

2.6. LOS INTERESES EN LA INDEMNIZACIÓN


DEL DAÑO MATERIAL EXTRACONTRACTUAL

2.6.1. Aspectos generales

En el último cuarto de siglo la jurisprudencia nacional mayorita-


ria entiende que la víctima de un delito o cuasidelito tiene dere-
cho a que se le concedan intereses sobre el monto de las sumas
ordenadas pagar por concepto de daños materiales, porque de
no ser así la indemnización que recibiría sería incompleta y
colocaría al responsable en la privilegiada situación de no pagar
los frutos e incrementos que son normales a todo capital.280
Se ha dicho que el daño que sufre la víctima “no sólo significa
la privación de una parte de su haber patrimonial, sino también
la del disfrute o goce de esta parte de sus bienes; y ambos menos-
cabos deben ser indemnizados: el primero mediante la restaura-
ción de su haber patrimonial, reajustado, y la segunda, disponiendo
el pago de intereses, como una forma de indemnizar”.281
Nuestros jueces no recurren a las reglas de la responsabili-
dad contractual para arribar a esta conclusión (que exigen
–para la procedencia de los intereses– la constitución en mora
del deudor, mediante el requerimiento),282 sino que se fundan
en el principio de la reparación integral contemplado en el propio
Título XXXV del Libro IV del Código Civil (especialmente en

278 C.S., 4 de agosto de 1976. F. M. Nº 213, pág. 191.


279 LaC. S., en fallo de 20 de junio de 1975, estimó que en materia de daño
moral cometen una falta subsanable por la vía del recurso de queja los jueces
que declararon improcedente decretar el pago de reajustes por no haber sido
solicitados en la demanda, ya que ello “no va más lejos de la indemnización que
se ordena, sino que, por el contrario, se encuentra acorde con el pedido indem-
nizatorio que se formula” (F. M. Nº 199, pág. 72).
280 C. S., 21 de agosto de 1974. F. M. Nº 189, pág. 152.
281 C. S., 17 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 157.
282 En este sentido, véanse, C. de Santiago, 10 de enero de 1953. Rev., t. 50,

sec. 2ª, pág. 11; C. S. de 27 de septiembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 155, y
C. S., 17 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 157. Al respecto véase, además,
Cap. IV, 2.2.4.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 219

los arts. 2314 y 2329), el que obliga al autor de un delito o


cuasidelito a indemnizar todo el perjuicio causado, por la sola
comisión del hecho ilícito –que es su fuente– sin necesidad de
ser constituido en mora.283
En todo caso, se vislumbran vacilaciones entre nuestros jue-
ces a la hora de determinar la naturaleza de los intereses, por
cuanto en alguna oportunidad se dijo que forman parte de la
indemnización moratoria, por el retardo en satisfacer a la vícti-
ma,284 en tanto que en otra ocasión se les atribuyó el carácter
de indemnización compensatoria de perjuicios comprendida den-
tro de la regulación que los jueces hacen y aprecian libremen-
te para satisfacer el daño extracontractual.285
Al no aplicarse en esta materia las normas de la responsabi-
lidad contractual se ha podido entender que “la determina-
ción de interés no debe sujetarse obligadamente al monto del
interés legal, corriente, bancario, etc., sino que simplemente el
tribunal debe fijarlo según sea la indemnización que acuer-
de”,286 y así, no es de extrañar entonces que se haya decretado
el pago de intereses legales,287 penales,288 corrientes,289 especi-
ficándose en ocasiones que se trata de intereses corrientes para

283 En este sentido, C. de Santiago, 10 de enero de 1953. Rev., t. 50, sec. 2ª,

pág. 11; C. S., 27 de septiembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 155; C. S., 21 de
agosto de 1974. F. M. Nº 189, pág. 152; C. Pedro Aguirre Cerda, 17 de septiem-
bre de 1982. Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 227, y C. de Santiago, 4 de septiembre de
1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138.
284 C. S., 9 de enero de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 13. En el mismo sentido

falló el juez don José Sánchez J., en sentencia confirmada por la C. S. el 19 de


julio de 1990. Gaceta Jurídica Nº 121, pág. 58.
285 C. S., 14 de junio de 1945. Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 26.
286 C. S., 17 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 157. En el mismo

sentido, C. S., 31 de octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 217.


287 C. S., 4 de agosto de 1942. Rev., t. 40, sec. 1ª, pág. 135; confirmando en

esta parte los fallos de primera y segunda instancia; C. de Santiago, 10 de enero


de 1953. Rev., t. 50, sec. 2ª, pág. 11; C. de Concepción, 8 de julio de 1974. Rev.,
t. 71, sec. 4ª, pág. 226; C. S., 20 de agosto de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 226; C.
S., 19 de junio de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 88; C. S., 24 de junio de 1980.
Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 95; C. Pedro Aguirre Cerda, 17 de septiembre de 1982.
Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 227 (en que se afirma que ello es procedente en virtud
del art. 1º de la Ley 18.010), y C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983.
Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93 (redactada por Fernando Fueyo Laneri).
288 C. S., 27 de septiembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 155.
289 C. S., 10 de enero de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 1; C. S., 10 de octubre

de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 240; C. de Santiago, 5 de mayo de 1987. Rev., t. 84,
220 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

operaciones reajustables.290 En otros casos simplemente se dis-


pone el pago de “intereses”, sin especificar su naturaleza,291
aunque en oportunidades se señala a cuánto ascienden.292
La Corte de Apelaciones de Temuco sostuvo que si el actor
solicita intereses para las sumas que se regularán por la vía indem-
nizatoria, sin especificarlos, procede limitarlos a los legales.293

2.6.2. Cómputo de los intereses

En cuanto a la determinación del período en que se computan


los intereses de las indemnizaciones por daños materiales, exis-
ten entre nuestros jueces vacilaciones casi tan grandes como
las vistas a la hora de fijar el período de reajustabilidad. De ello
nos pasamos a ocupar.

2.6.2.1. Fecha de inicio

Desde los siguientes instantes la jurisprudencia ha empezado a


computar los intereses sobre las sumas ordenadas pagar como
indemnización de daños materiales:

sec. 2ª, pág. 62; C. de San Miguel, 20 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108,
pág. 82; C. S., 10 de enero de 1990. Rev., t. 87, sec. 1ª, pág. 1; C. de Santiago, 4 de
septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138, y C. S., 4 de septiembre de 1991.
Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141. Sin embargo, la Corte de Santiago sostuvo en una
sentencia de 1960 que es inatendible la petición de que se paguen intereses
corrientes por los daños causados por un cuasidelito, ya que aquellos sólo operan
en las relaciones contractuales (C. de Santiago, 17 de junio de 1960. Rev., t. 57,
sec. 4ª, pág. 144, confirmando sentencia del juez René Clavería N.).

290 C. Pedro Aguirre Cerda, 10 de abril de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 57;

C. S., 9 de mayo de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 67; C. de Santiago, 9 de mayo
de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 151; C. S., 7 de enero de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª,
pág. 1; C. de Santiago, 4 de noviembre de 1991. Gaceta Jurídica Nº 137, pág. 81,
y C. Pedro Aguirre Cerda, 17 de septiembre de 1982. Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 227.
291 C. S., 7 de mayo de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 63; C. de Santiago, 9 de

mayo de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 151, y C. S., 3 de diciembre de 1987. F. M.
Nº 349, pág. 871.
292 C. S., 21 de agosto de 1974. F. M. Nº 189, pág. 152; C. S., 23 de enero de

1975. F. M. Nº 194, pág. 292, y C. S., 31 de octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 217.
293 C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 66.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 221

a) Desde la fecha del ilícito294 o comisión del delito;295


b) Desde la fecha de la interposición de la demanda
civil; 296
c) Desde la fecha de la notificación de la demanda.297 Si la
demanda ha debido notificarse en más de una oportunidad,
los intereses se empiezan a computar desde la última de estas
actuaciones;298
d) Desde la fecha del informe pericial que avalúa los per-
juicios materiales;299
e) Desde la fecha del fallo que fija el monto de la indemni-
zación por el daño moral;300
f) Desde la fecha del fallo de primera instancia;301
g) Desde la fecha del fallo de segunda instancia;302
h) Desde la fecha en que quede ejecutoriado el fallo de
segunda instancia;303
i) Desde la fecha en que quede ejecutoriado el fallo de
segunda instancia y el deudor constituido en mora.304

294 C. S., 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141.
295 C. S., 10 de enero de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 1; C. S., 20 de agosto
de 1974. F. M. Nº 189, pág. 151; C. S., 21 de agosto de 1974. F. M. Nº 189,
pág. 152; C. S., 23 de enero de 1975. F. M. Nº 194, pág. 292; C. S., 17 de junio de
1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 157; C. S., 31 de octubre de 1975. F. M. Nº 203,
pág. 217; C. S., 7 de mayo de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 63; C. Pedro Aguirre
Cerda, 17 de septiembre de 1982. Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 227; C. S., 9 de mayo
de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 67; C. S., 10 de octubre de 1985. Rev., t. 82,
sec. 4ª, pág. 240, y C. S., 7 de enero de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 1.
296 C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46,

pág. 94.
297 C. S., 4 de agosto de 1942. Rev., t. 40, sec. 1ª, pág. 135 (confirmando en

esta parte los fallos de primera y segunda instancia); C. de Santiago, 10 de enero


de 1953. Rev., t. 50, sec. 2ª, pág. 11, y C. de Santiago, 5 de mayo de 1987. Rev.,
t. 84, sec. 2ª, pág. 62.
298 C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 66 (caso en el

cual sólo se habían solicitado intereses, sin especificar la oportunidad en que


debían comenzar a computarse).
299 C. S., 3 de diciembre de 1987. F. M. Nº 349, pág. 871.
300 C. de Santiago, 8 de noviembre de 1994. Gaceta Jurídica Nº 173, pág. 138.
301 C. S., 24 de junio de 1980. Rev. t. 77, sec. 4ª, pág. 95.
302 C. de Santiago, 28 de mayo de 1992. Gaceta Jurídica Nº 143, pág. 99.
303 C. de Concepción, 8 de julio de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 226.
304 C. de Santiago, 4 de noviembre de 1991. Gaceta Jurídica Nº 137, pág. 81.
222 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

2.6.2.2. Fecha de término

Hasta los siguientes instantes la jurisprudencia nacional ha com-


putado los intereses aplicados a las sumas ordenadas pagar
como indemnización de daños materiales extracontractuales:
a) Hasta el día del pago total y efectivo de las sumas fijadas
por concepto de indemnización del daño material;305
b) Hasta el día del pago de los intereses;306
c) Hasta el mes anterior al pago efectivo de las sumas orde-
nadas pagar por concepto de daños materiales.307

2.6.3. Plataforma de cálculo de los intereses

Los reajustes buscan paliar los efectos de la desvalorización


monetaria, en tanto que los intereses vienen a compensar la
privación del disfrute o goce de la parte del haber patrimonial
que fue dañada. Por ende, es claro que, ellos son beneficios
jurídicos con causas, origen y efectos distintos; como bien reco-
nocen los tribunales.308
No obstante lo anterior, han surgido dudas a la hora de
determinar si la tasa de interés debe aplicarse a las sumas in-
demnizatorias previamente reajustadas o excluyendo lo con-
cerniente a la corrección monetaria.
En la jurisprudencia nacional se encuentran pronunciamien-
tos expresos en ambos sentidos. Así, en algunas sentencias se
calcula el interés a pagar teniendo como base el capital inicial

305
C. de Concepción, 8 de julio de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 226; C. S.,
20 de agosto de 1974. F. M. Nº 189, pág. 151; C. S., 21 de agosto de 1974. F. M.
Nº 189, pág. 152; C. S. 23 de enero de 1975. F. M. Nº 194, pág. 292; C. S., 31 de
octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 217; C. S., 9 de mayo de 1984. Rev., t. 81,
sec. 4ª, pág. 67; C. de Santiago, 9 de mayo de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 151;
C. S., 10 de octubre de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 240; C. S., 7 de enero de
1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 1, y C. de Santiago, 5 de mayo de 1987. Rev., t. 84,
sec. 2ª, pág. 62.
306
C. S., 17 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 157.
307
C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46,
pág. 93.
308
C. S., 21 de agosto de 1974. F. M. Nº 189, pág. 152; C. S., 10 de enero de
1985. F. M. Nº 314, pág. 798, y C. de Santiago, 8 de noviembre de 1994. Gaceta
Jurídica Nº 173, pág. 138.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 223

sin reajustar;309 mientras que en otras ello se hace consideran-


do este capital previamente reajustado.310
El profesor Jorge López Santa María estima que los intereses
deben calcularse sobre el capital reajustado, en estricto rigor
mes a mes, efectuando tantas operaciones cuantos meses com-
prenda el lapso, proceso que a todas luces resulta engorroso.
Por ello propone aplicar una fórmula que elaboró el profesor
Malaurie tomando en cuenta la variabilidad del capital; ésta es:
Ci + Cf
S= xTxN
2
S representa los intereses que deberá cancelar el deudor y
se obtiene de la siguiente manera: se suman el capital inicial-
mente adeudado (Ci) y el capital final reajustado totalmente
según variación del I.P.C. (Cf); el producto se divide por 2, lo
que arroja el capital en evolución en razón de la inflación, el
que se multiplica por la tasa anual de intereses (T), y la nueva
resultante se multiplica a su vez por el lapso de cómputo de los
intereses expresado en años (N) (12 meses = 1; 18 = 1,5; 42
meses = 3,5; 44 meses = 3,66, etc.).311
Con esta fórmula siempre se calcularán los intereses sobre
el capital reajustado, pero no sobre el capital final, “lo que es
injusto para el deudor, ni tampoco sobre el capital inicial, lo
que es contrario a la realidad inflacionaria, sino que sobre el
promedio del capital en evolución”.312

2.6.4. Tendencia que restringe el pago de intereses en las


indemnizaciones de daños materiales extracontractuales

Si bien hasta aquí hemos discurrido sobre la base de que en la


responsabilidad civil delictual o cuasidelictual es posible y ne-

309
En este sentido, C. S., 21 de agosto de 1974. F. M. Nº 189, pág. 152; C. S.,
23 de enero de 1975. F. M. Nº 194, pág. 292, y C. S., 31 de octubre de 1975. F. M.
Nº 203, pág. 217.
310
C. de Valparaíso, 31 de octubre de 1975, citado por López Santa María,
ob. cit., Nº 72, pág. 147; C. S., 10 de octubre de 1985. Rev., t. 82, sec. 4ª, pág. 240,
y C. de Santiago, 4 de noviembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141.
311
López Santa María, ob. cit., Nº 75, pág. 150.
312
Idem, Nº 75, pág. 151.
224 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

cesario ordenar el pago de intereses, existen voces jurispruden-


ciales y doctrinarias que no piensan de este modo.
Tal es el caso de una sentencia no muy lejana que dejó
establecido que en nuestra legislación los intereses tienen el
carácter de frutos civiles sobre capitales exigibles según se
desprende de lo dispuesto en los arts. 647, 2204 al 2209 del
Código Civil; constituyendo, además, una forma de indemni-
zación de perjuicios que se deben desde que el deudor se
constituye en mora según lo prescribe el art. 1559 del mismo
cuerpo legal, por lo que sería improcedente otorgar intereses
en materia extracontractual, “ya que ello constituiría una do-
ble indemnización, todo sin perjuicio de los que sean aplica-
bles en caso de mora, una vez que se haga exigible la obligación
de pagar la indemnización que en definitiva se determina en
autos”.313
En doctrina Juan Pablo Vergara defiende una tesis pareci-
da, señalando que en la responsabilidad extracontractual exis-
tirá la posibilidad de cobrar intereses lucrativos, “esto es, a
título de lucro cesante, siempre que la víctima pruebe el dere-
cho a ellos, su cuantía, y que dejó efectivamente de ganarlos
como consecuencia del hecho ilícito”;314 y añade que cabe re-
clamar el pago de intereses moratorios “sólo una vez que el
monto de los perjuicios esté determinado por sentencia que
haya causado ejecutoria y que el autor del daño incurra en
mora”.315
En otras oportunidades los tribunales consideran que en
atención a las circunstancias concretas del caso que analizan
resulta improcedente mandar pagar intereses, no obstante re-
conocer que disponen de facultades para ello.316

313 Considerandos 26 y 27 del fallo de primera instancia dictado por el juez

titular don Sergio José Sánchez J., y confirmado por la C. S. en fallo de 19 de


julio de 1990. Gaceta Jurídica Nº 121, pág. 58.
314 Vergara, Juan Pablo, “Los intereses en la responsabilidad extracontrac-

tual”, en Rev, t. 83, Primera Parte, pág. 64.


315 Idem.
316 C. de Santiago, 30 de agosto de 1950. Gaceta de los Tribunales, 1950,

2º sem., pág. 509, cons. 33, y C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de


Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 90.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 225

2.7. EL HECHO DE LA VÍCTIMA COMO CAUSAL DE EXONERACIÓN


PARCIAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.
APLICACIÓN DEL ART. 2330 DEL CÓDIGO CIVIL

2.7.1. Aspectos generales


La presencia o actividad de la víctima es indispensable para
que el daño se genere; de allí entonces que se pueda afirmar
con propiedad que el hecho de la víctima es siempre una condi-
ción del perjuicio.317
Sin embargo, la participación de la víctima como mera con-
dición del daño no traerá consecuencias en su responsabilidad
civil. Para que ello ocurra es menester que el hecho de la
víctima sea causa única o concausa del perjuicio, eventos en los
cuales se configuran, respectivamente, causales de exoneración
total y parcial de responsabilidad civil.318
El hecho de la víctima es una causal de exoneración parcial
de responsabilidad civil cuando el daño tiene como causa tan-
to la culpa del demandado como la de la víctima que se expuso
imprudentemente a él; caso en el cual el tribunal deberá consi-
derarlo al determinar la indemnización, por mandato del
art. 2330 del Código Civil, que “restringe la obligación de repa-
rar íntegramente el daño que por regla general la ley impone
al autor de un delito o cuasidelito civil, a la de indemnizar la
parte que el juez determine después de rebajar aquélla, cuan-
do la víctima se expuso con imprudencia”.319 Siendo indiferen-
te, en todo caso, que las culpas del agente y de la víctima sean
de igual o distinta gravedad, coetáneas o no.320

2.7.2. Casos en que no existe exoneración parcial


de responsabilidad civil

La exoneración parcial de responsabilidad civil no se produci-


rá en los siguientes casos:

317 En este sentido, Domínguez Aguila, Ramón, “El hecho de la víctima

como causal de exoneración de la responsabilidad civil”, en Revista de Derecho


y Ciencias Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, 1966, pág. 30.
318 Idem, págs. 30 y 31.
319 C. S., 24 de agosto de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 102, cons. 3º.
320 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 480, pág. 574.
226 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

2.7.2.1. Cuando la única causa del daño


es el hecho de la víctima

En esta situación se habrá generado una causal de exoneración


total de la responsabilidad civil del demandado al no existir relación
de causalidad entre su actividad y el perjuicio que sufre la
víctima, y ello aún cuando su conducta haya sido culpable,
desde que el punto se resuelve a la luz del nexo causal y no en
atención a la culpabilidad.321
En fallo de 16 de octubre de 1954 la Corte Suprema señaló
que la exención se produce “cuando la causa eficiente, princi-
pal o determinante del perjuicio proviene del hecho negligen-
te o de la omisión del perjudicado”.322
El art. 2330 resulta ser inaplicable en esta situación. De allí
entonces que se haya resuelto que si el accidente que costó la
vida a un menor se produjo al caerse de un tranvía mientras
intentaba subirse por la plataforma delantera, no infringe los
arts. 47 y 2330 del Código Civil la sentencia que niega lugar a
la indemnización de perjuicios, por estimar que “la causa de-
terminante del accidente vendría a ser la acción culpable de la
propia víctima y no un descuido o imprudencia de parte del
personal del tranvía”.323-324

2.7.2.2. Cuando la única causa del daño


es el hecho del demandado, autor del perjuicio

En este caso nada hay de excepcional a los principios generales


de la responsabilidad civil, debiendo repararse el daño en su
totalidad por el responsable, sin que éste pueda pretender exo-
nerarse total o parcialmente de su responsabilidad, ni aun cuan-
do la presencia o actividad de la víctima pudiera ser culpable,

321 Domínguez Aguila, “El hecho de la víctima...”, págs. 42 y 43.


322 C.S., 16 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 488, cons. 11.
323 C. S., 12 de noviembre de 1948. Rev., t. 46, sec. 1, pág. 156.
324 El estudio del hecho de la víctima como causal de exoneración total de

responsabilidad civil desborda los límites de este trabajo; sobre ello puede con-
sultarse a Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 529, págs. 614 a 618, y Domínguez
Aguila, “El hecho de la víctima...”.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 227

puesto que el problema se dilucida ateniéndose a la relación


de causalidad y no a la culpabilidad.
En este sentido se ha fallado que si no existió exposición
imprudente de la víctima al daño, no puede aplicarse reduc-
ción alguna de la responsabilidad civil del demandado, por lo
que éste deberá reparar todo el daño causado.325
Incluso más, se ha reconocido jurisprudencialmente que la
víctima puede cometer infracción reglamentaria sin que exista
relación de causa a efecto en orden a haberse expuesto impru-
dentemente al daño y viceversa.326
Concordando con lo dicho, nuestra Corte Suprema resuel-
ve que si no está acreditado que la víctima se expuso impru-
dentemente al daño, no tiene aplicación la norma del art. 2330
del Código Civil, y ello por cuanto en el caso concreto que
analizaba, la causa del accidente se debió única y exclusiva-
mente al reo que, en su afán de adelantar a otro vehículo, se
salió de su pista invadiendo la contraria, produciéndose así el
choque que causó las lesiones, excluyendo toda idea de impru-
dencia en el actuar de la víctima, pues ésta conducía por su
pista, sin faltar al Reglamento del Tránsito, y sin que sea óbice
para esto el hecho de que su licencia estuviese vencida, porque
ello no fue causa directa ni indirecta del choque; resultando,
por ende, improcedente reducir la indemnización, desde que
no se cumplen a su respecto los elementos básicos de la dispo-
sición del art. 2330 del Código Civil.327
En un caso análogo, se dijo que si son hechos de la causa
que el reo, conductor del automóvil, pudo evitar el accidente y
que su imprudencia fue el elemento determinante del mismo,
no es posible dar lugar al recurso de casación en el fondo en
que se invoca la infracción del art. 2330 del Código Civil y que
se funda en que la víctima del cuasidelito de homicidio se
expuso imprudentemente a él, porque no llevaba casco protec-
tor y porque su motoneta tenía deficiencias mecánicas que

325 C. S., 28 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 235; C. S., 15 de

diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 1ª, pág. 128, y C. de Concepción, 23 de abril
de 1985, confirmada por la C. S. el 18 de julio de 1985. Rev., t. 83, sec. 1ª,
pág. 96, cons. 28 (sólo en lo tocante a la avaluación de los daños sufridos por los
hermanos del occiso).
326 C. S., 24 de junio de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 95.
327 C. S., 12 de abril de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 322.
228 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

importaban, por lo mismo, otras infracciones al Reglamento


del Tránsito.328

2.7.3. Requisitos necesarios para que el hecho culpable de la víctima


sea una causal de exoneración parcial de responsabilidad civil

Para que el hecho culpable de la víctima que se expuso impru-


dentemente al daño pueda ser considerado una causal de exo-
neración parcial de responsabilidad civil es menester que cumpla
tres requisitos:

2.7.3.1. Carácter ilícito del hecho de la víctima

El art. 2330 del Código Civil señala que la apreciación del daño
va a estar sujeta a reducción, si la víctima se ha expuesto a él
“imprudentemente”, de lo cual se desprende que para que haya
exoneración parcial de responsabilidad la acción u omisión de
la víctima deberá ser culpable, ilícita.329
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Concepción resol-
vió dar aplicación al art. 2330 si de los hechos indicados y proba-
dos en el proceso respectivo, aparecía que de parte de la víctima
hubo imprudencia;330 en otros casos nuestros jueces fallan de un
modo similar, es decir, estableciendo previamente la existencia de
imprudencia para luego proceder a aplicar el art. 2330.331

2.7.3.2. Capacidad de la víctima

Para que el art. 2330 surta efectos es necesario que la víctima


sea capaz a la luz del art. 2319, de lo contrario no podrá hacér-

328
C. S., 27 de agosto de 1965. Rev., t. 62, sec. 4ª, pág. 374. En el mismo
sentido, C. S., 9 de octubre de 1978. F. M. Nº 239, pág. 304.
329
Domínguez Aguila, “El hecho de la víctima...”, Nº 5, pág. 36.
330
C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho, Universi-
dad de Concepción, Nº 136, pág. 85.
331
En este sentido, C. S., 24 de agosto de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 102,
cons. 3º; C. de Santiago, 19 de agosto de 1977. Gaceta Jurídica Nº 12, pág. 7; C.
de Santiago, 17 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 267, y C. S. 13 de
octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 109.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 229

sele juicio alguno de reprochabilidad y, por ende, será imposi-


ble exonerar parcialmente de responsabilidad al autor del daño.
En esta línea se ha fallado que la reducción en la aprecia-
ción del daño por la exposición imprudente al mismo de la
víctima, de que habla el art. 2330 del Código Civil, no es posi-
ble aplicarla respecto de un infante desde que no puede incu-
rrir en culpa o imprudencia.332

2.7.3.3. Causalidad333

Para que el hecho de la víctima sea una causal de exoneración


parcial de responsabilidad civil es preciso que éste sea una de
las causas del daño,334 ya que “puede suceder que no obstante
existir culpa en la víctima, ella no haya influido de modo algu-
no en la producción del daño, que si se suprime mentalmente
esa negligencia, siempre hubiera acaecido el resultado dañino.
Esta relación de causalidad deberá ser apreciada del mismo
modo que en el caso de la culpa del victimario”.335
Para saber si se cumple este requisito se debe recurrir a
alguna de las teorías que sobre el nexo causal ha elaborado la
doctrina, entre las cuales se pueden citar la de la equivalencia
de las condiciones y la teoría de la causa eficiente, adecuada o
determinante.
La primera de estas tesis es acogida mayoritariamente en
nuestro medio, y en virtud de ella “todos los acontecimientos
que han generado el daño y sin los cuales éste no se habría
producido, tienen igual equivalencia jurídica y, en consecuen-
cia, si entre ellos existe un hecho ilícito, su autor está obligado
a la indemnización íntegra; si son varios los hechos ilícitos que
han generado el daño, todos los autores de ellos están obliga-

332
C. de Concepción, 23 de abril de 1985, confirmada por la C. S. el 18 de
julio de 1985. Rev., t. 83, sec. 1ª, pág. 96.
333
Sobre relación de causalidad se puede consultar la tesis doctoral del
profesor Ramón Domínguez Aguila, titulada La causalité dans la responsabilité en
droit comparé français et chilien, Toulouse, s. e., 1966.
334
Domínguez Aguila, “El hecho de la víctima...”, Nº 6, pág. 38.
335
Figueroa Araneda, Selín Omar; La culpa civil ante la jurisprudencia chilena,
pág. 51, Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, 1990.
230 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

dos solidariamente a la indemnización, sin perjuicio de la dis-


tribución posterior de ellos entre los hechores”.336
En cambio, discurriendo dentro de la tesis de la causa eficiente
se debe elegir, de entre todas las causas que concurren a la produc-
ción del daño, aquella que normalmente ha de producirlo, aquel
suceso preponderante en la ocurrencia del perjuicio,337 como en
alguna oportunidad señalara nuestro tribunal supremo.338

2.7.4. Obligatoriedad de la aplicación del art. 2330


del Código Civil

Si el hecho culpable de la víctima, apreciado de idéntica manera


que el del autor –es decir, en abstracto– cumple los requisitos
recién analizados, el juez deberá, obligatoriamente, reducir la ava-
luación que haya hecho del daño. El art. 2330 es claro en este
sentido, pues indica que “la apreciación del daño está sujeta a
reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemen-
te”. Nuestra doctrina339 y jurisprudencia340 así lo entienden.
Hay que agregar, también, que la regla establecida en el
art. 2330 es aplicable ya se trate de un delito o de un cuasideli-
to, de culpa probada o presunta, de daño en las personas o en
las cosas, moral o material, por cuanto la ley no distingue.341

2.7.5. Ejemplos jurisprudenciales de exposición imprudente


al daño de parte de la víctima

En múltiples ocasiones nuestra jurisprudencia ha dado aplica-


ción al art. 2330 por estimar que la víctima se ha expuesto
imprudentemente al daño, como cuando ésta(s):
336 Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, t. I, Nº 257, pág. 209, 3ª edi-

ción, Editorial Jurídica de Chile, 1994.


337 Idem.
338 C. S., 16 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 488, cons. 11.
339 En este sentido opinan Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 480, pág. 573 y

574; Domínguez Aguila, “El hecho de la víctima...”, Nº 9, págs. 43 y 44.


340 En este sentido véanse, C. S., 9 de diciembre de 1964. Rev., t. 61, sec. 4ª,

pág. 498; C. S., 8 de mayo de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 88; C. S., 24 de junio
de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 95, y C. de Santiago, 18 de diciembre de 1987.
Gaceta Jurídica Nº 90, pág. 77.
341 Alessandri Rodríguez, ob. cit. Nº 481, págs. 575 y 576.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 231

– subió al tranvía ocupado totalmente por los pasajeros,


hasta en las pisaderas;342
– insistió en viajar en la pisadera del automóvil del deman-
dado con imprudencia temeraria de su parte;343
– traspuso la vía sin tomar la más mínima precaución para
cerciorarse de que no venía ningún tren, máxime cuando, por
usar habitualmente ese paso, conocía y estaba en posesión de
todos los antecedentes que le aconsejaban recurrir a la mayor
diligencia;344
– siendo un peatón no trató de evitar el atropello, no obs-
tante que toda persona está obligada a adoptar las precaucio-
nes mínimas antes de atravesar un camino público, máxime si
lo hace de noche y en manifiesto estado de embriaguez;345
– hizo un viraje brusco sin hacer oportunamente las señales
reglamentarias;346
– aceptó la reyerta de la que resultó vencido, sin considerar los
efectos que necesariamente habrían de recaer también, a lo menos
emocional o psicológicamente, en su cónyuge y en su hijo;347
– pretendió subir a un vehículo en marcha que llevaba
pasajeros en las pisaderas, o sea que, además, habría tenido
que viajar en dicha pisadera, infringiendo el art. 244 de la Or-
denanza General del Tránsito;348
– siendo el padre de quien resultó muerto en un atropello,
consta que no sólo no le prohibió a éste que circulara por las
calles en bicicleta, no obstante que carecía de licencia para
hacerlo, como lo exigen los arts. 5º y 6º de la Ordenanza del
Tránsito, sino que, peor aún, “le daba permiso sin problema
alguno”, siendo esta condescendencia respecto de un niño de
trece años una irreflexiva concesión a la situación de riesgo a
que se expuso el menor cada vez que circuló en bicicleta por la
calle, resultando vinculado el infortunado percance que le cos-
tó la vida al menor al imprudente proceder de su padre;349

342 C. de Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41.
343 C. de Iquique, 21 de octubre de 1952. Rev., t. 50, sec. 4ª, pág. 5.
344 C. S., 7 de abril de 1958. Rev., t. 55, sec. 1ª, pág. 35.
345 C. S., 9 de diciembre de 1964. Rev., t. 61, sec. 4ª, pág. 498.
346 C. S., 3 de agosto de 1966. Rev., t. 63, sec. 4ª, pág. 200.
347 C. de Temuco, 19 de julio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 91.
348 C. de Santiago, 19 de agosto de 1977. Gaceta Jurídica Nº 12, pág. 7.
349 C. S., 13 de noviembre de 1980. F. M. Nº 264, pág. 377.
232 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

– no cedió al microbús el derecho a vía que le correspon-


día, y más aún cuando careciendo de licencia para conducir,
circulaba en bicicleta por la calle, lo que hace presumir una
conducción culpable o descuidada, conforme al art. 236 Nº 1º
de la Ordenanza del Tránsito;350
– conducía su motocicleta a una velocidad mayor de la
razonable y prudente atendidas las condiciones del tránsito y
pretendió sobrepasar al automóvil del reo pasando entre este
vehículo y otro que había estacionado a su izquierda.351
– manejaba sin casco, carecía de licencia para manejar mo-
tocicleta y transitaba por el lado no correspondiente de la cal-
zada, importando estas dos últimas circunstancias infracciones
a los arts. 12 “Clase C”, 119 y 236 Nº 1º de la Ordenanza del
Tránsito;352
– siendo el conductor de una bicicleta efectuó un viraje
limitándose a mirar atrás y no obstante haber visto como a una
cuadra a una camioneta efectuando idéntica maniobra, ingre-
só a una vía de fluido tránsito vehicular, desplazándose a través
de la calzada hasta tomar la tercera pista de la mencionada
arteria; careciendo además de la licencia respectiva y no te-
niendo una adecuada visibilidad ni libertad de movimiento, ya
que en la parte trasera de la bicicleta iba de pie sobre los
pedalines y afirmado en los hombros un amigo, también de
sólo trece años de edad, el que por ende igualmente se expuso
imprudentemente al daño;353
– agredió ilegítimamente y sin provocación, armado de un
cortaplumas, al demandado;354
– ingresó al cruce sin haber aminorado la velocidad de la
motocicleta que conducía;355
– siendo padres del occiso no tomaron medidas eficaces y
efectivas para impedir que éste (de escasa edad) penetrara en
un sitio altamente peligroso;356

350 C.S., 13 de noviembre de 1980. F. M. Nº 264, pág. 377.


351 C.S., 26 de agosto de 1980. F. M. Nº 261, pág. 264.
352 C. S., 19 de octubre de 1981. F. M. Nº 275, pág. 480.
353 C. de Santiago, 25 de noviembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 267.
354 C. S., 8 de abril de 1982. Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 22.
355 C. S., 13 de octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 109.
356 C. de Concepción, 23 de abril de 1985, confirmada por la C. S. el 18 de

julio de 1985. Rev., t. 83, sec. 1ª, pág. 96.


DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 233

– transitaban en una misma bicicleta, por la izquierda de su


pista, parada la acompañante sobre el eje de la rueda trasera,
equilibrándose afirmada en los hombros del conductor, al ano-
checer y por un lugar donde no existía alumbrado público;357
– conducía su bicicleta por la berma, prácticamente pega-
do a la calzada y sin adoptar las medidas necesarias para evitar
ser embestido por los vehículos que por allí transitaban;358
– llevaba la luz intermitente de viraje encendida, lo cual
pudo paralogizar a la demandada;359
– conducía un automóvil bajo el influjo del alcohol y a una
velocidad que materialmente no era la que correspondía al
aproximarse a una intersección;360
– conducía su automóvil a una velocidad no moderada al
llegar a un cruce;361
– viajaba en la pisadera de un vehículo de locomoción co-
lectiva repleto de pasajeros al momento de ocurrir el cuasideli-
to de lesiones.362
Sintetizando, Arturo Alessandri Rodríguez dice que hay culpa
de la víctima cuando ésta no ha obrado con el cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios u
omite hacer lo necesario para precaverse del daño o para ami-
norar sus consecuencias, pudiendo hacerlo.363

2.7.6. Prueba de la exposición imprudente


al daño de la víctima

En la práctica será el demandado quien invocará la aplicación


del art. 2330 del Código Civil, a objeto de eximir parcialmente
su responsabilidad civil extracontractual, siendo suya la carga
de probar la efectividad del hecho culpable de la víctima y la

357
C. Pedro Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 166.
358
C. de Santiago, 18 de diciembre de 1987. Gaceta Jurídica Nº 90, pág. 77.
359
Sentencia del juez titular del Juzgado de Policía Local de Iquique, don
Tomás Bonilla Branovic, confirmada por la C. S. el 3 de diciembre de 1987. F. M.
Nº 349, pág. 871.
360
C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141.
361
C. de Santiago, 13 de julio de 1992. Gaceta Jurídica Nº 145, pág. 103.
362
C. de Santiago, 11 de abril de 1994. Gaceta Jurídica Nº 166, pág. 120.
363
Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 479, págs. 570 y 572.
234 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

concurrencia de los requisitos necesarios para generar los efec-


tos buscados, desde que aquí rige también el principio sentado
en el art. 1698 del mismo cuerpo legal, en virtud del cual el
peso de la prueba recae en quien alega la existencia de una
obligación o su extinción sea total o parcial, como es este últi-
mo el caso contemplado en el art. 2330. La Corte Suprema
sigue esta postura.364
Teniendo presente lo anterior, resulta lógico concluir que
si no se acredita que la víctima se expuso imprudentemente al
daño no tiene aplicación la norma del art. 2330 del Código
Civil, como bien nos ha recordado nuestro máximo tribunal.365

2.7.7. Efectos de la exposición imprudente


al daño de parte de la víctima

Como adelantamos, al concurrir la culpa del demandado con


la de la víctima que se expuso imprudentemente al daño se
engendra una causal de exoneración parcial de responsabili-
dad civil, debiendo el juez dar cumplimiento al art. 2330 que
le ordena reducir la avaluación que haya hecho del perjuicio.
En todo caso, materializar lo recién dicho no es tarea fácil,
por cuanto la ley, más allá del enunciado genérico, no ha dado
pautas sobre cómo efectuar tal aminoración de responsabili-
dad.
Recurriendo a la doctrina se pueden vislumbrar algunas
posibles soluciones.
Algunos autores postulan que en dicho evento se debe divi-
dir la responsabilidad en partes viriles.366 Pero se afirma, y con
razón, que ello no deja de ser sino “una manera arcaica y
demasiado simple de suprimir, sin duda, el arbitrio del juez,
pero al mismo tiempo, la justicia”.367 Por lo demás, aplicar este

364 C. S., 16 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 488.
365 C. S., 12 de abril de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 322. En el mismo
sentido, C. S., 28 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 235, y C. S., 15 de
diciembre de 1983. Rev., t. 80, sec. 1ª, pág. 128.
366 Domínguez Aguila, “El hecho de la víctima...”, Nº 9, pág. 44.
367 Savatier, René, Traité de la responsabilité civile en droit français civil, adminis-

tratif, professionel, procédural, t. II, Nº 485, 2ª edición, Librairie Générale de Droit


et de Jurisprudence, Paris, 1951.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 235

criterio conduce a operar dentro del esquema de la teoría de


la equivalencia de las condiciones (en que todos los hechos
que concurren a causar un daño son considerados causas de
él, con similar importancia), tesis que hoy es duramente criti-
cada.
Por su parte, los tribunales franceses dividen la responsabili-
dad entre el agente y la víctima según la gravedad de sus culpas. En
Chile Ramón Meza Barros opinaba en tal sentido;368 al igual
que en alguna oportunidad lo hizo nuestro tribunal de casa-
ción.369
Por nuestra parte, compartimos la idea de que es más racio-
nal y justo “dividir la responsabilidad en consideración a la influen-
cia causal de cada culpa en la producción del daño. El demandado
respondería del perjuicio en la parte en que su culpa lo ha
causado. La víctima soportaría la parte que corresponde a la
eficacia causal de su hecho culpable”.370
El profesor Domínguez Aguila pone hincapié en que esta
última tesis se aviene más con la esencia misma de la responsa-
bilidad civil, ya que con ella “se trata de reparar el daño que se
ha causado y en la medida que se causó. Y es bien cierto que no
todos los hechos que han llevado al perjuicio contribuyen de
igual manera a producirlo. Algunos tienen más influencia que
otros. Es de justicia, entonces, llevar la distribución de la res-
ponsabilidad a la influencia causal”.371
No obstante las bondades que ofrece esta última postura,
parece difícil que la puedan adoptar nuestros jueces, mayorita-
riamente seguidores de la teoría de la equivalencia de las con-
diciones, desde que ella precisa de la aceptación de una tesis
del nexo causal en que se conciba la posibilidad de que las
distintas condiciones generadoras de un daño tienen o pueden
tener una eficacia causal diferente, como ocurre por ejemplo
en la de la causalidad adecuada. El ya aludido fallo de la Corte
Suprema de 16 de octubre de 1954 aparece como una excep-
ción, por cuanto, citando a Josserand, nos indica que ha de

368 Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligacio-

nes, t. II, Nº 467, pág. 290, 7ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1986.
369 C. S., 24 de junio de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 95, y F. M. Nº 259,

pág. 168.
370 Domínguez Aguila, “El hecho de la víctima...”, Nº 9, pág. 45.
371 Idem, Nº 9, pág. 47.
236 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

recurrirse al nexo causal para ver si hay exención total o par-


cial de responsabilidad civil en razón del hecho de la víctima
(siguiendo la teoría de la causa eficiente).372
El examen general de nuestra jurisprudencia nos confirma
que al aplicar el art. 2330 del Código Civil se utiliza un exage-
rado arbitrio judicial que linda en lo arbitrario, reduciéndose
la responsabilidad del demandado en una mitad,373 en un
35%,374 en un 25%,375 o en un 20%.376 Al respecto la propia
Corte Suprema ha dicho que la cuantía de esta reducción no
tiene ningún índice matemático,377 y la Corte de Apelaciones
de Rancagua, en un reciente fallo, señala que la reducción de
la apreciación del daño debe ser calculada por la prudencia y
equidad de los jueces.378

2.7.8. La exposición imprudente al daño


de la víctima y la situación de los herederos

Esta materia hay que analizarla en relación a dos posibles situa-


ciones:

2.7.8.1. Caso en que los herederos persigan


la responsabilidad civil extracontractual obrando
en su calidad de tales

En tal evento les será aplicable a los herederos la reducción


contemplada en el art. 2330, ya que ellos demandan como con-
tinuadores legales de la víctima el resarcimiento del mismo
daño sufrido por ésta, quien, indudablemente, resultaba alcan-
zada por los efectos de su exposición imprudente al daño. Los

372 C.S., 16 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 488, cons. 11.
373 C.de Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41.
374 C. de Concepción, 23 de abril de 1985, confirmada por la C. S. el 18 de

julio de 1985. Rev., t. 83, sec. 1ª, pág. 96.


375 C. S., 29 de noviembre de 1977. F. M. Nº 228, pág. 346, y C. S., 19 de

octubre de 1981. F. M. Nº 275, pág. 480.


376 C. S., 24 de junio de 1980. Rev., t. 77, sec. 4ª, pág. 95.
377 Idem.
378 C. de Rancagua, 27 de octubre de 1992. Gaceta Jurídica Nº 148, pág. 90.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 237

herederos representan al causante, por ende no pueden tener


más derecho que éste,379 el que, como bien dijo un fallo, “sólo
pudo transmitir el derecho a la indemnización parcial del que
era titular”.380

2.7.8.2. Caso en que los herederos persigan


la responsabilidad civil obrando en su propio nombre
(a fin de obtener la reparación del perjuicio personal,
material o moral, que por repercusión le produjo
la muerte de la víctima directa).

Aquí la acción ejercitada es distinta a la de la situación ante-


rior, surgiendo la duda en orden a si se puede aplicar el art. 2330
y exonerar parcialmente la responsabilidad que el responsable
del daño tiene frente a estos herederos personalmente daña-
dos (llamados por la jurisprudencia “víctimas inocentes” )381 en
base a la exposición imprudente al daño en que incurrió la
víctima directa (el occiso).
Arturo Alessandri Rodríguez estima que en esta situación
es inaplicable el art. 2330, ya que el que sufre el daño de cuya
indemnización se trata no se expuso a él imprudentemente, a
menos que tales personas hayan incurrido en culpa personal o
hayan aceptado la herencia de la víctima directa.382 Aunque no
lo dice expresamente, para comprender su tesis es necesario
partir de la base de que aquí los herederos son un tercero
víctima de un daño causado conjuntamente por el demandado
y la persona fallecida, debiendo aplicarse el art. 2317, en virtud
del cual los coautores del daño están obligados solidariamente
a su reparación, y como ellos no pueden demandar al que
falleció, se dirigen en contra del otro coautor.383

379 Domínguez Aguila, “El hecho de la víctima...”, Nº 10, pág. 48, y Alessan-

dri Rodríguez, ob. cit., Nº 481, pág. 476.


380 C. S., 24 de agosto de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 102.
381 C. S., 24 de agosto de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 102; C. S., 19 de

octubre de 1981. F. M. Nº 275, pág. 480, y C. S., 15 de diciembre de 1983. Rev.,


t. 80, sec. 1ª, pág. 128.
382 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 481, págs. 576 y 577.
383 Domínguez Aguila, “El hecho de la víctima...”, Nº 10, pág. 48.
238 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Un amplio sector de nuestra jurisprudencia ha seguido los


razonamientos recién expuestos.384
Sin embargo, para el profesor Ramón Domínguez Aguila
en esta situación debe aplicarse la reducción de responsabili-
dad contemplada en el art. 2330, ya que “no parece equitativo
ni racional imponer al demandado la reparación de la totali-
dad de un daño que no ha causado sino en parte”.385
Agrega que la doctrina contraria no parece fundada jurídi-
camente dado que debe recurrir a la idea de obligación solida-
ria, no obstante que para estar en su presencia se requieren
dos coautores contra los cuales el actor disponga indistinta-
mente de una acción de daños y perjuicios, y en el caso en
análisis sólo existe uno: el tercero coautor del accidente de-
mandado por los causahabientes, pues estos carecen de acción
contra la víctima directa.386
Además, este autor sostiene que la primera tesis no puede
fundarse en una presunta independencia entre los daños sufri-
dos por la víctima directa y los que soportan los herederos, por
cuanto éstos sólo invocando ciertos vínculos que los unen con
aquélla pueden pretender una acción reparadora de perjui-
cios, no siendo equitativo ni justo que “para invocar el derecho
a demandar una reparación; que para invocar la pretensión
misma a la existencia de un daño, el causahabiente haga valer
el lazo que lo une a la víctima, y que pretenda ser un tercero
extraño cuando se alega que el accidente, del cual derivan
todos los perjuicios, se ha debido en parte al hecho culpable
de quien falleció. El lazo es indisoluble, ya que es el que justifi-
ca la acción y el hecho originario de todos los perjuicios es el
mismo. O se acepta la relación familiar con todas sus conse-

384 C. de Santiago, 29 de marzo de 1971. Rev., t. 68, sec. 4ª, pág. 193; C. S.,

24 de agosto de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 102 (la que reconoce que el
demandado tendrá derecho a repetir contra su coautora, la víctima imprudente
o sus herederos, y resarcirse de lo pagado en exceso en virtud de la solidaridad);
el fundamentado voto disidente del ministro Eyzaguirre y del abogado integran-
te señor Amesti, en fallo de la C. S. de 19 de octubre de 1981. F. M. Nº 275,
pág. 480; C. de Santiago, 10 de enero de 1984. Gaceta Jurídica Nº 44, pág. 71; C.
de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138; C. de Santia-
go, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141, y C. de Rancagua, 27
de octubre de 1992. Gaceta Jurídica Nº 148, pág. 90.
385 Domínguez Aguila, “El hecho de la víctima...”, citado, Nº 10, pág. 50.
386 Idem.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 239

cuencias, o se rechaza en su totalidad”.387 Agrega, por último,


que siguiendo la posición anterior el heredero que acciona a
título personal resultaría con derecho a una reparación inte-
gral, con lo cual terminaría teniendo más derechos que la pro-
pia víctima,388 lo que a todas luces parece inaceptable.
En varias ocasiones nuestros jueces siguen un criterio simi-
lar al que en doctrina postula el profesor Domínguez Aguila.389

2.7.9. Concurrencia de culpas en materia penal

Desde el punto de vista penal, la culpa de la víctima no exone-


ra ni mitiga la responsabilidad del autor. No existe en la legisla-
ción criminal una disposición similar a la del art. 2330 del
Código Civil (que permite en tal caso cierta compensación o
reducción de la responsabilidad civil); por lo cual en ese ámbi-
to de responsabilidad la culpa de la víctima no obstará a la del
victimario si ésta es mayor y determinante del delito o cuaside-
lito, como bien ha dicho nuestra Corte Suprema.390
La jurisprudencia sobre la materia nos confirma lo recién
dicho,391 aunque ha hecho notar que resolver el problema de
si la culpa del agente puede compensarse con la de la víctima
“es interesante y ha dividido las opiniones. Así, unos no acep-
tan la compensación; otros la admiten plenamente; algunos
juzgan cada situación, admitiendo la compensación cuando el

387 Domínguez Aguila, “El hecho de la víctima...”, Nº 10, pág. 52.


388 Idem.
389 C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias

Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85 (comentado favorablemente


por Ramón Domínguez Aguila en la misma Revista y número, págs. 29 a 54, en
el citado artículo “El hecho de la víctima como causal de exoneración de respon-
sabilidad civil”); C. S., 19 de octubre de 1981. F. M. Nº 275, pág. 480; C. de
Santiago, 17 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 267; C. Pedro Aguirre
Cerda, 2 de octubre de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 166, y C. de Santiago, 18 de
diciembre de 1987. Gaceta Jurídica Nº 90, pág. 77.
390 C. S., 20 de agosto de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 91.
391 Así, véanse, C. de Talca, 17 de septiembre de 1952. Rev., t. 49, sec. 4ª,

pág. 247; C. de Concepción, 4 de agosto de 1965. Rev., t. 62, sec. 4ª, pág. 421;
C. S., 3 de agosto de 1966. Rev., t. 63, sec. 4ª, pág. 200; C. S., 20 de agosto de
1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 91; C. S., 13 de octubre de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª,
pág. 109; C. de Santiago, 9 de noviembre de 1989. Gaceta Jurídica Nº 113, pág. 69,
y C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141.
240 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

suceso se debe más a la culpa de la víctima que del agente


directo; y, por fin, hay quienes admiten la culpa de la víctima
como una circunstancia atenuante de la responsabilidad del
agente”.392

2.7.10. Concurrencia de culpas en otras materias

Los jueces nacionales han constatado que en materias diversas


a las penales también rigen principios opuestos al establecido
en el art. 2330 del Código Civil.
Así, se dijo que el art. 18 de la antigua Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, al estatuir que la pérdida del
dinero pagado en razón de un cheque falsificado cuando ha
habido culpa tanto del librador como del librado correspondía
exclusivamente a aquel cuya culpa es mayor, sentaba una regla
de excepción a la del derecho común contenida en el art. 2330,
según la cual si ha habido culpa del agente y de la víctima, la
apreciación del daño está sujeta a reducción.393
Tratándose de una obligación generada en un seguro social
cuya fuente es la ley (seguro obligatorio contra accidentes cau-
sados por vehículos de la locomoción colectiva), se estimó que
no era aplicable el art. 2330.394 Aunque en un caso laboral se
rebajó el monto de la indemnización decretada a raíz de un
accidente del trabajo y enfermedad profesional, pues la víctima
se había expuesto imprudentemente al daño.395

2.7.11. Facultades de los jueces y aspectos procesales


en la aplicación del art. 2330 del Código Civil

La jurisprudencia nacional entiende que el determinar si la


víctima se expuso imprudentemente al daño es una aprecia-
ción de hecho que los jueces del fondo establecen con faculta-

392
C. de Talca, 17 de septiembre de 1952. Rev., t. 49, sec. 4ª, pág. 247.
393
C. S., 20 de octubre de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 509.
394
C. de Valparaíso, 27 de diciembre de 1976. Rev., t. 73, sec. 2ª, pág. 93.
395
C. de Santiago, 13 de abril de 1989. Rev., t. 86, sec. 3ª, pág. 60.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 241

des propias396 y que no puede ser dejada sin efecto por el


tribunal de casación, a menos que se haya invocado y probado
infracción a las leyes reguladoras de la prueba.397
Por otro lado, se ha resuelto que si el precepto del art. 2330
no fue invocado en la demanda civil ni en su contestación, la
sentencia no tuvo por qué aplicarlo; luego, si se denuncia su
infracción en un recurso de casación, se está planteando una
cuestión nueva, que es, consiguientemente, inadmisible.398
En relación con lo anterior, se ha fallado también que si en
la sentencia no se dejó constancia de que al contestar la acusa-
ción y responder la acción civil, la demandada hubiera hecho
valer como excepción la reducción de la indemnización por-
que el querellante se expuso imprudentemente al daño de
acuerdo con el precepto del art. 2330 del Código Civil, y sien-
do considerada esta defensa sólo en el voto de minoría del
fallo de segunda instancia, no puede ella ser tomada en cuenta
por el tribunal de casación al no haber sido alegada oportuna-
mente por la parte afectada. Tratándose en verdad de una
cuestión nueva que no fue planteada en el curso de la litis, los
falladores no pudieron quebrantar el art. 2330 desde que no
tenían obligación de aplicarlo al no ser materia de la excep-
ción correspondiente.399
Por último, hay que indicar que la Corte Suprema sostuvo
que no se extiende en la forma dispuesta por la ley, e incurre
en la causal del Nº 9º del art. 541 del Código de Procedimiento
Penal, la sentencia que analiza de una manera global y superfi-
cial el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, que
eran materia de la indemnización de perjuicios, y su posible
reducción en cuanto a su monto, si se estimaba que el quere-
llante se había expuesto imprudentemente al daño, de acuer-
do con lo prescrito en el art. 2330 del Código Civil, problemas
que dicho fallo debió examinar separadamente para dar cum-

396 C. S., 14 de junio de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 380; C. S., 28 de junio

de 1966. Rev., t. 63, sec. 1ª, pág. 234; C. S., 13 de mayo de 1971. Rev., t. 68,
sec. 1ª, pág. 128; C. S., 9 de octubre de 1978. F. M. Nº 239, pág. 304, y C. de
Rancagua, 27 de octubre de 1992. Gaceta Jurídica Nº 148, pág. 90.
397 C. S., 26 de agosto de 1980. F.M., Nº 261, pág. 264.
398 C. S., 17 de mayo de 1965. Rev., t. 62, sec. 4ª, pág. 153.
399 C. S., 8 de mayo de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 88.
242 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

plimiento a lo dispuesto en los Nos 4º y 5º del art. 500 del Códi-


go de Procedimiento Penal.400

2.8. FACULTADES DE LOS JUECES DEL FONDO


Y DE LA CORTE SUPREMA EN LA REPARACIÓN
DEL DAÑO MATERIAL EXTRACONTRACTUAL

La ley no ha determinado la manera como los tribunales de-


ben hacer la regulación de los perjuicios materiales extracon-
tractuales.401 La jurisprudencia nacional entiende que dicha
labor compete al prudencial criterio de los jueces del fondo en
cada caso particular,402 quienes tomarán en consideración el
mérito de los antecedentes producidos en la causa,403 las peti-
ciones que se hayan hecho404 y, especialmente, la real entidad
de los perjuicios.405 Arturo Alessandri Rodríguez era de la mis-
ma opinión.406

400 C. S., 23 de mayo de 1966. Rev., t. 63, sec. 4ª, pág. 118.
401 Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia: C. S., 26 de agosto de 1941.
Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 203, y C. S., 8 de enero de 1943. Rev., t. 40, sec. 1ª,
pág. 394.
402 En este sentido, C. S., 8 de enero de 1943. Rev., t. 42, sec. 1ª, pág. 394;

C. S., 14 de junio de 1945. Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 26; C. S., 27 de noviembre de
1965. Rev., t. 62, sec. 1ª, pág. 445 (la que señala que los jueces aprecian con
entera libertad y con la prudencia que les aconseja su recta conciencia a través
de los antecedentes producidos, la avaluación de los perjuicios causados por un
cuasidelito); C. S., 9 de enero de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 13; C. S., 6 de
noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181; C. S., 6 de octubre de 1976.
F. M. Nº 215, pág. 254 (la que señala que los jueces disponen de facultades de
ecuanimidad y de prudencia para obtener un juicio apropiado, reglando de
manera equitativa y razonable este punto); C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74,
sec. 4ª, pág. 281; C. S., 9 de octubre de 1978. F. M. Nº 239, pág. 304, y C. de
Santiago, 17 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 317.
403 Ello lo han dicho numerosos fallos, como por ejemplo, C. S., 26 de

agosto de 1941. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 203; C. S., 9 de enero de 1969. Rev., t. 66,
sec. 4ª, pág. 13; C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, y C. S.,
13 de octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 205.
404 En este sentido véanse C. de Santiago, 26 de noviembre de 1962. Rev.,

t. 60, sec. 4ª, pág. 32 (que señala que el tribunal tiene amplias facultades para
fijar el monto de los perjuicios “dentro del máximum propuesto por el interesa-
do”); C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424, y C. S., 13 de
octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 205.
405 C. S., 6 de noviembre de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 181.
406 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 483, págs. 477 a 479.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 243

El art. 173 del Código de Procedimiento Civil (antiguo 196)


no impide hacer las afirmaciones anteriores, porque si bien
dispone que en un litigio sobre indemnización de perjuicios
deben probarse la especie y monto de éstos, o, a lo menos, las
bases que sirvan para su liquidación al ejecutarse la sentencia,
es lo cierto que nuestros tribunales comprenden, mayoritaria-
mente, que dicha disposición sólo tiene vigencia en la regula-
ción de los perjuicios que provengan del incumplimiento de
obligaciones contractuales o de relaciones jurídicas preexisten-
tes407 (aunque existen pronunciamientos en contrario408). Es
por ello que estando acreditada la existencia de los daños ma-
teriales extracontractuales, deberá fijarse una indemnización,
aunque no existan ni la prueba ni las bases a que alude el
art. 173.409
La determinación del monto o cuantía de lo que se debe
por concepto de indemnización de perjuicios extracontractua-
les ha sido considerada un hecho de la causa y como tal inamo-
vible para el tribunal de casación.410
Nuestra Corte Suprema sostiene que la facultad del tribu-
nal de fijar el valor de los perjuicios de acuerdo con el mérito
de los autos, emana de la circunstancia de provenir la respon-
sabilidad civil del delito y del propósito del legislador de satis-
facer un evidente interés público; añadiendo que hay un evidente
interés social en la reparación de los daños y al legislador le

407 En este sentido se pronuncia C. S., 19 de junio de 1954. Rev., t. 51,

sec. 1ª, pág. 216; C. de Santiago, 26 de noviembre de 1962. Rev., t. 60, sec. 4ª,
pág. 32; C. de Concepción, 19 de agosto de 1965. Revista de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Concepción, Nº 136, pág. 85, cons. 58; C. S., 9 de enero
de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 13, y C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74,
sec. 4ª, pág. 281, y F. M. Nº 222, pág. 108.
408 Así, véanse C. de Santiago, 1º de junio de 1951. Rev., t. 48. sec. 4ª, pág. 74,

y el fallo pronunciado por esta misma Corte el 21 de abril de 1993, en que se


acoge una petición de indemnizar daños extracontractuales (en un juicio que
además versaba sobre simulación), no obstante lo cual el tribunal reservó a las
partes “el derecho a discutir la especie y monto de los perjuicios en la etapa de
cumplimiento del fallo”; dando así aplicación al art. 173 del C. P. C. en materia
extracontractual (C. de Santiago, 21 de abril de 1993. Rev., t. 90, sec. 2ª, pág. 57).
409 Así lo resuelven C. S., 9 de enero de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 13;

C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281, y F. M. Nº 222, pág. 108, y
C. S., 21 de enero de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 1.
410 En este sentido véanse C. S., 8 de enero de 1943. Rev., t. 40, sec. 1ª,

pág. 394; C. S., 9 de enero de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 13, y C. S., 18 de
marzo de 1976. Rev., t. 73, sec. 4ª, pág. 125.
244 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

interesa, en igual grado, que se sancione el delito y se indemni-


ce el daño que éste produce.411
La Corte de Apelaciones de Chillán ha sentenciado que las
facultades plenas que tienen los tribunales para avaluar los
daños no les pueden permitir mandar pagar más de lo pedido
ni conceder una indemnización superior al daño, por cuanto
en el primer caso incurrirían en ultra petita y en el segundo
generarían un enriquecimiento sin causa.412
En un reciente fallo se sostiene que si en el escrito donde
se ejerce la acción civil se demanda una determinada cantidad
de dinero como monto de reparación de daños extracontrac-
tuales y subsidiariamente se faculta al juez para que regule otra
de acuerdo a los antecedentes del proceso, éste tiene prerroga-
tivas para fijar una suma menor o mayor a la expresamente
mencionada, sin que en este último caso se pudiere considerar
que resuelve ultra petita.413
La Corte Suprema ha sentenciado también que la circuns-
tancia de que el demandante haya solicitado una cantidad fija
como monto de la indemnización, no importa otra limitación
que no sea la de no superarla al momento de la regulación,
“pero no es obstáculo ni impide definirla prudencialmente en
cualquier otro que sea inferior a dicha estimación”.414
Es del caso consignar que esta Corte además ha señalado
que el art. 527 del Código de Procedimiento Penal le otorga
suficientes facultades al tribunal de alzada como para que de
oficio rebaje el monto de la indemnización si estimó que el juez
de primera instancia en su regulación excedió los límites per-
mitidos por la ley.415
Por último diremos que en alguna oportunidad nuestra
Corte Suprema ha intervenido en la regulación del monto de
la indemnización de daños materiales por la vía excepcional
del recurso de queja416.

411
C. S., 9 de enero de 1969. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 13.
412
C. de Chillán, 5 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 2ª, pág. 85.
413
En este sentido, C. S., 24 de julio de 1991. Rev., t. 88, sec. 1ª, pág. 37.
414
C. S., 29 de abril de 1991. Rev., t. 89, sec. 4ª, pág. 46.
415
C. S., 18 de marzo de 1976. Rev., t. 73, sec. 4ª, pág. 125.
416
Así ocurrió en, C. S., 20 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 160, en
que aumentó el monto de la indemnización que había sido fijado por concepto
de lucro cesante.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 245

3. DE LA REPARACION DEL DAÑO MORAL


EXTRACONTRACTUAL417

3.1. FORMAS DE REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL


EXTRACONTRACTUAL

Habiendo consignado que hoy en día se impone entre noso-


tros, sin contrapesos, la idea de que el daño moral (estimado
como de mayor trascendencia que el material)418 debe ser re-
parado en el ámbito extracontractual de la responsabilidad
civil,419 veremos ahora las formas que esta reparación puede
revestir.
Por la naturaleza misma del perjuicio moral creemos que no
es posible repararlo en especie, desde que la causa de él (dolor o
sufrimiento, o atentado a intereses o derechos extrapatrimonia-
les) es soportada por la víctima y nada es capaz de volver las
cosas al estado anterior al hecho ilícito.420 Sólo se podrán ami-
norar los efectos perniciosos en que se traduce este daño.
Por lo dicho, las reparaciones por medio de equivalentes sur-
gen como las únicas opciones para la víctima, y dentro de éstas
los no pecuniarios (es decir sin intervención de dinero) apare-
cen como aquéllos a los cuales debiera recurrirse preferentemente
(como ha dicho la C. Pedro Aguirre Cerda421), dado que ellos
se avienen mayormente con la índole precisamente extrapatri-
monial del daño moral.422 Daño y reparación deben ser, en lo
posible, de la misma naturaleza.

417 Al tratar la reparación del daño moral veremos sólo los aspectos que

difieren de los principios señalados al analizar la reparación del daño material;


en lo demás éstos tendrán aquí aplicación, como ocurre, por ejemplo, con los
conceptos vertidos al hablar de las formas de reparación, con el principio de la
reparación integral, con los aspectos generales vistos al tratar las variaciones del
daño y con el hecho de la víctima como causal de exoneración parcial de la
responsabilidad civil, entre otros.
418 C. de Rancagua, 27 de octubre de 1992. Gaceta Jurídica Nº 148, pág. 90.
419 Véase Cap. II, 2.3.
420 Aunque en alguna ocasión nuestros jueces hayan entendido errónea-

mente que ello es posible de lograr (C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre
de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93).
421 C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46,

pág. 93.
422 Sobre esta materia véase Fueyo Laneri, Instituciones..., págs. 103 a 105.
246 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

En Chile encontramos ejemplos de equivalentes no pecu-


niarios en la legislación sobre abusos de publicidad (Ley 16.643,
de 4 de septiembre de 1967, y sus modificaciones posteriores),
la que establece el derecho a respuesta y a rectificación en
favor de quien resulte afectado en su honor a través de una
publicación. Por su parte, la Constitución Política de la Repú-
blica, por la vía del recurso de protección (contemplado en su
art. 20), ha permitido que ante atentados a derechos tan fun-
damentales como la vida, la integridad física y psíquica y la
honra de las personas (contenidos en el art. 19 Nos 1º y 4º de la
Carta Fundamental), se hayan podido adoptar judicialmente
las más amplias medidas a objeto de restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección de los ofendidos; las
cuales muchas veces conllevan, de paso y sin decirlo, a la repa-
ración de los perjuicios morales que estas acciones pudieran
haber generado.423
Si bien el recurso de protección adquiere cada vez más
importancia práctica, en desmedro de las acciones tradiciona-
les, el ejercicio de la acción ordinaria de indemnización de perjui-
cios derivada de la responsabilidad civil extracontractual ha sido,
y sigue siendo, el modo habitual de impetrar y obtener alguna
reparación por el daño moral sufrido.424
Cuando se acoge esta acción el tribunal procede a fijar
una suma de dinero que el demandado debe pagar al ofendi-
do como satisfacción por el perjuicio moral que le infirió,
aunque no sea fácil efectuar esta operación (lo que reconoce
la propia jurisprudencia425). Los jueces chilenos utilizan este

423 Por la vía del recurso de protección se han decretado reparaciones no

pecuniarias de daños morales generados por atentados contra la garantía conte-


nida en el Nº 4º del art. 19 de la Constitución. En este sentido C. de Santiago, de
31 de mayo de 1993, ratificado por la C. S., el 15 de junio del mismo año (F. M.
Nº 415, pág. 347), y C. S., 19 de marzo de 1991. (Rev., t. 88, sec. 5ª, pág. 62); ya
analizados anteriormente, al respecto véase Cap. II, 3.3.
424 Se ha dicho que sólo “subsidiariamente, por no permitirlo de otro modo

las circunstancias” se debe reparar el daño moral “mediante una cantidad de


dinero que se fija discrecionalmente por el juez conforme a equidad” (C. Pedro
Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93).
425 Al respecto la C. de Santiago ha dicho que “no es simple concretar ese

padecimiento (en que hace consistir el perjuicio moral) en una estimación


pecuniaria” (C. de Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123,
pág. 45).
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 247

camino en la generalidad de los casos, pues entienden que el


dinero, si bien no tiene el poder de resarcir el daño moral,
no puede negársele, frente a la realidad de la vida, la facultad
de ser un “factor que puede aminorar las consecuencias in-
eludibles de él”,426 ya que hace posible obtener “beneficios y
satisfacciones que –en alguna medida– permitan paliar el su-
frimiento por un agravio irreparable, mediante el acceso a goces
que contribuyan a sacar del primer plano de la atención el
dolor recibido”.427
Por ser la indemnización pecuniaria la forma usual con
que nuestros jueces reparan el daño moral, en adelante nues-
tro estudio estará centrado en ella.

3.2. FUNCIÓN QUE CUMPLE LA INDEMNIZACIÓN


PECUNIARIA DEL DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL

Siendo la indemnización pecuniaria la manera usual de obte-


ner alguna reparación por el perjuicio moral, surge la duda en
orden a determinar la función que ella cumple.
En doctrina se impone la idea de que tratándose del daño
extrapatrimonial la indemnización pecuniaria es una “satisfac-
ción” que se le otorga a la víctima para aminorar las consecuen-

426 C. de Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45.

La jurisprudencia ha reconocido que la indemnización pecuniaria del daño


moral presenta ciertos inconvenientes; así en el fallo recién citado se señaló que
ella “no satisface plenamente como equivalente del daño moral cuando está cons-
tituido por un sufrimiento” (C. de Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta
Jurídica Nº 123, pág. 45), y la C. S. añade que con ella sólo “limitadamente” se
repara el mal causado por el daño moral (C. S., 27 de octubre de 1982. Rev.,
t. 79, sec. 4ª, pág. 168). Pero no obstante estos bemoles, lo usual es recurrir a la
indemnización del perjuicio extrapatrimonial.
427 C. de Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45.

En el mismo sentido se pronuncia la misma Corte en fallo de 16 de agosto de


1984 (Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 140). En doctrina Fernando Fueyo Laneri plantea
una idea similar, diciendo al respecto: “Gracias al dinero, la víctima que lo recibe
puede procurarse satisfacciones materiales y espirituales (...) Todo ello puede
crear tranquilidad, bienestar, entretenimiento, nuevas fuentes de trabajo que
eleven el espíritu, un objeto soñado toda una vida, la normalidad psíquica del
individuo, la sensación sublime de justicia, en una palabra, satisfacciones espiri-
tuales hondas, ¡y pobre de aquel que nunca las haya tenido o no sea capaz de
imaginarlas!” (Instituciones..., pág. 113).
248 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

cias de un perjuicio que jamás podrá ser borrado428 y respecto


del cual es imposible fijar un “valor o medida de reemplazo” (o
compensación), a diferencia de lo que ocurre respecto de los
daños materiales.429
Nuestra jurisprudencia también le asigna a la indemniza-
ción pecuniaria del daño moral una finalidad satisfactiva,430
idea que compartimos. En tal sentido la Corte Suprema dijo
que “por definición el perjuicio moral no es de naturaleza
pecuniaria. Esa fisonomía inmaterial que tiene hace decir a
los doctos que no se trata de calcular la suma necesaria para
borrar lo imborrable, sino que procura que el afectado ob-
tenga algunas satisfacciones equivalentes al valor moral des-
truido”.431
No obstante lo que acabamos de indicar, en doctrina se ha
sostenido que esta indemnización cumple además el rol de
“pena”. En este sentido Fernando Fueyo Laneri señaló que el
ser humano “junto con experimentar júbilo por la reparación
en su contenido positivo, también se conforma y reconforta

428 En este sentido la C. de Temuco ha dicho que cualquiera sea la cantidad

de dinero, es incapaz de reponer para un padre las cosas al estado anterior a la


muerte de su hijo (C. de Temuco, 25 de junio de 1963. Rev., t. 60, sec. 4ª,
pág. 290).
429 En este sentido véase Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Juris-

prudencia...”, pág. 175 (citando en apoyo a sus dichos lo expresado por G. Viney
y B. Markesinis); Fueyo Laneri, Instituciones..., págs. 110 y 111 (en donde indica
que ha de tomarse el verbo “satisfacer” en dos de las acepciones que indica el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, cuales son: “hacer una
obra que merezca el perdón de la pena debida” y “aquietar y sosegar las pasiones
del ánimo”) y en su artículo “El daño moral es materia que siempre dependerá
de la sabiduría de los jueces”, Gaceta Jurídica Nº 123, págs. 13 y 14 (en donde
señala que la condena a reparar los daños morales “será de naturaleza satisfacti-
va y sancionatoria moral; jamás compensatoria, como sucede en el caso del daño
material”).
430 En este sentido, C. de Santiago, 16 de agosto de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª,

pág. 140; C. de Santiago, 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6; C. de
Santiago, 20 de abril de 1989. Gaceta Jurídica Nº 106, pág. 67; C. de Santiago, 14
de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45, y C. de Santiago, 26 de
septiembre de 1990. Rev., t. 87, sec. 3ª, pág. 167, y Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47.
Esta última Corte precisa que con esta indemnización “En ningún caso se da una
retribución o proporción relacionada a bienes de personas distintas” (C. de
Santiago, 14 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 45).
431 C. S., 29 de mayo de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 61.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 249

con el hecho de que el agresor haya sido sancionado”.432 Algu-


na sentencia nacional ha sido de la misma idea.433
Nos permitimos discrepar de tan ilustre jurista, por cuanto
creemos que para calificar de pena a la indemnización esta
tendría que estar destinada a castigar al responsable a fin de
obtener un ejemplo que desaliente a otros a incurrir en idénti-
ca conducta; y tal objetivo no está contenido en nuestra ley
(que ordena reparar sólo el daño efectivamente causado), ni
en la mayoría de nuestros fallos, y no corresponde formularlo
en ausencia de norma al respecto, desde que sanción e indem-
nización son conceptos jurídicos diferentes, el primero tratado
básicamente por una rama jurídica diversa del derecho civil: el
derecho penal.
Por último, consignaremos que no estamos seguros de que
la víctima realmente se “conforme y reconforte” con el hecho
de que se sancione al agresor. Para saberlo habría que conocer
el fuero interno de las personas y siendo ello imposible, no nos
parece adecuado generalizar a priori.

3.3. FIJACIÓN DEL QUANTUM POR EL JUEZ

3.3.1. Criterios jurisprudenciales

Usualmente cuando el juez dicta una sentencia que ordena


indemnizar daños materiales atenderá a la prueba rendida para
fijar una suma de dinero al respecto.
Así, tratándose de daños emergentes, las partes aportarán
al juicio las tasaciones, peritajes, constancia de gastos y pérdi-
das que permitan acreditar sus pretensiones y de paso al tribu-
nal avaluar con claridad y certeza el monto de dicho perjuicio.
Respecto del lucro cesante, si bien el ofendido estima ganan-

432 Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 114 y “El daño moral...”, pág. 14.
433 Así se ha dicho que las indemnizaciones de los daños morales deben
tener un carácter de “penas civiles” que acceden en beneficio de los perjudica-
dos en atención al dolo, descuido y a la negligencia de la parte obligada a
pagarlos y a sus facultades (C. S., 26 de agosto de 1941, confirmando en esta
parte la sentencia de 8 de noviembre de 1939 dictada por el juez don Oscar
Acevedo. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 203).
250 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

cias probables, su valor podrá deducirlo el juez de los mismos


antecedentes que acreditan su existencia.
En materia de daño moral no ocurre lo mismo por cuanto
el actor está imposibilitado de probar aritméticamente el mon-
to dinerario a que la indemnización debiera ascender.434 Pero,
pese a ello, el juez está obligado a fijar el quantum indemniza-
torio desde el momento que esté acreditada la existencia del
perjuicio, puesto que en caso contrario la víctima podría no
obtener ninguna satisfacción.
En ausencia de constancias materiales sobre el monto de
estos daños, nuestros jueces recurren a su discrecionalidad, su
prudencia y a la equidad en la determinación de la indemniza-
ción.435 Conceptos con los cuales debiera desterrarse toda idea
de arbitrariedad, injusticia o abuso; desde que lo decidido ha
de acercarse a lo razonable.
El examen de nuestra jurisprudencia nos revela que la ma-
yoría de las veces los jueces nacionales se limitan a exponer los
hechos de los cuales deducen la existencia de daño moral y a
la hora de fijar su indemnización simplemente citan la pruden-
cia y discrecionalidad como sustento de sus decisiones, sin ha-
cer mayores consideraciones o fundamentaciones.
No obstante lo dicho, el estudio de las numerosas senten-
cias que se refieren a la materia permite extraer ciertos paráme-
tros o pautas que los jueces consideran para fijar el quantum
indemnizatorio del daño moral.436 Tales son:

434 Ello lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia; véase C. de Ranca-

gua, 18 de marzo de 1986. Rev., t. 83, sec. 4ª, pág. 36, cons. 8º.
435 Al respecto véase Cap. IV, 3.7.
436 En verdad, muchas de estas “pautas” fueron sistematizadas por Fernando

Fueyo Laneri, labor que ha tenido repercusiones concretas en la jurisprudencia;


tanto es así que la C. de Santiago señaló que “la indemnización del daño moral
la admite nuestra jurisprudencia desde la segunda década del presente siglo,
dejándola entregada a la prudencia y criterio de los jueces, pero los estudiosos
del derecho han dado ciertas pautas para la indemnización del pretium doloris,
como ser la entidad, naturaleza y gravedad del suceso que causa el daño, la clase
del derecho extrapatrimonial agredido, las consecuencias físicas, psíquicas, so-
ciales o morales que derivan del daño causado, su duración y permanencia en el
tiempo y la capacidad económica de las partes (Instituciones de Derecho Civil Mo-
derno, Fernando Fueyo Laneri, pág. 110)” (C. de Santiago, 4 de septiembre de
1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141, cons. 6º).
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 251

a) La entidad, naturaleza y gravedad del suceso o acto que consti-


tuye la causa del daño.437
Se debe recordar que en un fallo ya citado la Corte de Apela-
ciones de Santiago dejó establecido que “para calificar de daños
morales las lesiones y menoscabos a los sentimientos de una
persona, deben ser producidos por actos o hechos que deter-
minen en la generalidad de las personas tal detrimento; esto es,
deben ser hechos o actos que por sí mismos puedan generar
ese daño moral y no que el menoscabo se derive de una especial
sensibilidad de la víctima”.438
b) La clase de derecho o interés extrapatrimonial agredido.439

437 En este sentido véanse C. de Santiago, 1º de junio de 1951. Rev., t. 48,

sec. 4ª, pág. 74 (lesiones inferidas a una autoridad); C. de Iquique, 13 de agosto de


1963. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 374 (muerte de una hija); Tercer Juzgado del Crimen
de Mayor Cuantía de Santiago, 21 de enero de 1965, confirmado por la C. de
Santiago y por la C. S. el 27 de mayo de 1966. Rev., t. 63, sec. 4ª, pág. 129 (muerte
de un hijo); C. de Concepción, 21 de octubre de 1967, confirmado por la C. S., el
27 de septiembre de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 241 (lesiones); C. de Santiago,
17 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 317 (muerte de un hijo menor);
Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 14 de agosto de 1979, confirmado por la C. de
Santiago el 23 de abril de 1979 y por la C. S. el 24 de marzo de 1981. Rev., t. 78,
sec. 5ª, pág. 35 (lesiones); C. Pedro Aguirre Cerda, 16 de marzo de 1981. Rev.,
t. 78, sec. 4ª, pág. 50 (lesiones); C. de Santiago, 16 de agosto de 1984. Rev., t. 81,
sec. 4ª, pág. 140 (lesiones); C. S., 19 de abril de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 29
(injurias); C. de Santiago, 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6 (lesio-
nes); C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Rev., t. 87, sec. 3ª, pág. 167, y
Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47 (muerte de padre y cónyuge); Juzgado de Pitruf-
quén, confirmado por la C. S., el 27 de mayo de 1991. F. M. Nº 139 (considera el
hecho de haberse cometido traicioneramente el delito –contemplado en el art. 9º
del D. L. 2.695– por un familiar a quien se creía de entera confianza); C. de
Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138 (muerte de esposo
y padre); C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141
(pérdida de un ojo, neurosis traumática); C. S., 27 de junio de 1991. F. M. Nº 391,
pág. 234 (muerte de hija joven); C. S., 29 de abril de 1991. Rev., t. 89, sec. 4ª,
pág. 46 (sodomía de un menor), y C. de Santiago, 12 de mayo de 1992. Gaceta
Jurídica Nº 143, pág. 103 (fallecimiento de cónyuge y padre).
438 C. de Santiago, 5 de noviembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 2ª, pág. 136.
439 En este sentido, C. Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983.

Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 94 (en caso de lesiones se considera el agravio a la


integridad física y psíquica y al derecho a la salud física y psíquica); C. de
Santiago, 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6, cons. 46. (expresamen-
te hace mención a esta circunstancia); C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990.
Rev., t. 87, sec. 3ª, pág. 167, y Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47 (expresamente
hace mención a esta circunstancia); C. S., 29 de abril de 1991. Rev., t. 89, sec. 4ª,
pág. 46 (en caso de sodomía toma en cuenta el vejamen y humillación en la
condición sexual de la víctima), C. de Santiago, 4 de noviembre de 1991. Rev.,
252 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

c) Las consecuencias físicas, psíquicas, sociales o morales que se


derivan del daño causado; su duración y persistencia que impliquen
convertirlo en un perjuicio moral futuro.440

t. 88, sec. 4ª, pág. 141; C. de Santiago, 12 de marzo de 1992. Rev., t. 89, sec. 3ª,
pág. 11 (expresamente hace referencia a ella).

440 De esta manera discurren muchos fallos; así, véanse C. de Santiago, 26 de

mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41, cons. 24 (considera “todas aquellas cir-
cunstancias que influyen en la intensidad del dolor o sufrimiento”); C. S., 23 de
agosto de 1951. Rev., t. 48, sec. 4ª, pág. 186 (considera “los sufrimientos físicos y
morales experimentados por ella –la víctima– durante más de seis meses, por la
relativa y permanente invalidez en que ha quedado y por su precario estado de
salud como consecuencia de las mutilaciones que sufrió su organismo”); sentencia
del juez don Adolfo Bañados Cuadra, de 19 de octubre de 1959, confirmada por
la C. de Santiago el 4 de octubre de 1961 y por la C. S. el 30 de marzo de 1962.
Rev., t. 59, sec. 4ª, pág. 25, cons. 12 (considera “la profunda depresión anímica”
experimentada por la víctima a raíz del agravio constitutivo de injuria”); C. de
Concepción, 21 de octubre de 1967, confirmado por la C. S. el 27 de septiembre
de 1968. Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 241 (señala que en la regulación del daño moral
deben tenerse en cuenta la naturaleza de las lesiones y las consecuencias que ellas
han acarreado al ofendido); C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª,
pág. 66 (señala que la víctima del delito “sufrió en su integridad física, moral,
intelectual y aún espiritual, un dolor y un sufrimiento de gran intensidad y no sólo
prolongado en el tiempo, en lo físico, sino también con proyecciones mucho
mayores quizás permanentes por el resto de su vida, en lo moral, lo cual hace más
que procedente –estrictamente justo– obligar al responsable del suceso a su repa-
ración”); C. Pedro Aguirre Cerda, 16 de marzo de 1981. Rev., t. 78, sec, 4ª, pág. 50
(en un caso de lesiones señala que los sentenciadores pueden valorar el daño
moral “atendiendo prudencialmente al mérito de los antecedentes y a la entidad y
duración de los padecimientos psíquicos que ha debido sufrir el ofendido con
motivo del accidente y sus consiguientes secuelas”); C. S., 13 de octubre de 1983.
Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 109 (para regular el daño moral en caso de lesiones consi-
dera las repercusiones físicas de éstas –fracturas, hospitalización, intervención qui-
rúrgica, enfermedades contraídas a consecuencia de ellas, prolongado tiempo de
recuperación, la posibilidad de quedar con secuelas–, la imposibilidad que tuvo la
víctima de seguir estudiando, y repercusiones psíquicas, como es el hecho de que
la víctima “habiendo sido una persona alegre y comunicativa se ha tornado retraí-
da y huraña”); C. de Santiago, 16 de agosto de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 140
(en que atiende a “la naturaleza de las lesiones sufridas, al tiempo de su mal y
menor capacidad deambulatoria” de la víctima); C. de Santiago, 13 de marzo de
1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6, cons. 46 (en caso de lesiones atiende, entre otras
circunstancias, a “la manera como ha sido afectado en sus actividades normales” el
ofendido); C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Rev., t. 87, sec. 3ª, pág. 167, y
Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47 (en el mismo sentido que la sentencia recién
citada); C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138 (en
que se indica que para la reparación del pretium doloris deben considerarse las
consecuencias sociales y morales que naturalmente debe producir el comporta-
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 253

d) La culpabilidad empleada por el ofensor en su actuar.441


e) La culpabilidad empleada por la víctima.442
f) Las condiciones personales de las víctimas 443.

miento imprudente del responsable); C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991.


Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141 (que señala expresamente este parámetro, unido a que
detalla las consecuencias físicas que en el caso concreto le significó a la víctima la
pérdida de un ojo, amén de un cambio en su personalidad y de una neurosis
traumática producida por el hecho ilícito); C. S., 29 de abril de 1991. Rev., t. 89,
sec. 4ª, pág. 46 (en caso de sodomía se consideran las secuelas traumáticas, “de
mayor extensión aún” que los sufrimientos físicos, que el delito provocó en la
víctima), y C. de Santiago, 28 de agosto de 1992. Gaceta Jurídica Nº 146, pág. 68
(en que se expresa que para regular la cuantía de la indemnización del daño
moral causado por lesiones es necesario tener presentes la naturaleza y gravedad
de las lesiones médicamente comprobadas –prolongada hospitalización de quince
días–, la intervención quirúrgica para reparar la cápsula ligamentosa, la incapaci-
dad laboral de alrededor de mes y medio, añadiendo que el lesionado “no sólo ha
debido sufrir los daños dejados en su cuerpo por el móvil embestidor, sino que ha
debido soportar durante considerable tiempo la necesaria incertidumbre de su
completa recuperación, concerniente esta última nada menos que a su capacidad
y habilidad motoras”).

441 Así, la C. de Santiago sostuvo que en la regulación del daño moral deben

considerarse, a más de otros factores, el grado y forma de participación de los


demandados en los hechos investigados, y la extensión de sus responsabilidades,
que en el caso no eran iguales en grado para todos (C. de Santiago, 23 de
octubre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 159, cons. 3º); en otra oportunidad se
había dicho que para regular la indemnización del daño moral –entendido
como pena civil– debía tomarse en consideración “la malicia o negligencia que
hay en aquel que causó el daño”, estimándose que existe mayor responsabilidad
en los delitos de acción que en los de omisión (C. S., 26 de agosto de 1941. Rev.,
t. 39, sec. 1ª, pág. 203). En un caso de responsabilidad solidaria, sin embargo, se
dijo que no era legítimo determinar si uno u otro de los protagonistas tuvo
mayor o menor culpa (C. S., 23 de enero de 1969, confirmando fallo del Sexto
Juzgado del Crimen de Mayor Cuantía de Santiago de 30 de marzo de 1966.
Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 21).
442 En cuanto a la apreciación de la culpa en que haya incurrido la víctima

de un daño moral, nada hay de excepcional con lo dicho al tratar “El hecho de
la víctima como causal de exoneración parcial de la responsabilidad civil extra-
contractual” (Cap. IV, 2.7); y así lo ha entendido nuestra jurisprudencia, la que
para fijar la correspondiente indemnización la toma en cuenta; como sucede,
por ejemplo, en C. S., 12 de agosto de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 120 y en C.
de Santiago, 17 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 317.
443 Así se ha considerado la circunstancia de ser la demandante “madre viuda

de su único hijo hombre”, el que resultó muerto a raíz del hecho ilícito (C. de
Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev., t. 41, sec. 2ª, pág. 41); la edad del lesionado y
la calidad de autoridad que investía al ser agredido (C. de Santiago, 1º de junio de
1951. Rev., t. 48, sec. 4ª, pág. 74); el hecho de que el occiso había sido “un obrero
de cuarenta y dos años de edad, que ganaba un salario mensual de $ 2.000,
254 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

g) Las facultades económicas del ofensor.444


h) Las facultades económicas del ofendido 445.

excelente padre de familia, sobrio y dedicado por entero al mantenimiento de los


suyos”, y en lo que respecta a las víctimas por repercusión se consignó que la
cónyuge “ha tenido que sufrir una pena inmensa y con profundos trastornos de
orden fisiológico y afectivo dado el estado de gravidez en que se encontraba”,
añadiendo que para el caso de los hijos “tiene también presente el tribunal, que
dada la edad que tenían a la fecha de la muerte de su padre, no aprecian en todo
su alcance espiritual la significación de la muerte de su progenitor”, sin experi-
mentar “el dolor que las personas adultas sienten ante el deceso de un ser tan
cercanamente querido” (C. de Santiago, 11 de junio de 1958, confirmado por la
C. S. el 11 de diciembre de 1958. Rev., t. 55, sec. 4ª, pág. 209); en caso de injurias
se consideró “la calidad de hombre público de la víctima” (sentencia del juez don
Adolfo Bañados Cuadra, de 19 de octubre de 1959, confirmada por la C. de
Santiago el 4 de octubre de 1961 y por la C. S. el 30 de marzo de 1962. Rev., t. 59,
sec. 4ª, pág. 25); para regular la indemnización en caso de muerte de una hija se
consideraron la corta edad que ésta tenía y el cercano parentesco que entre estos
existió (C. Iquique, 13 de agosto de 1963. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 374); en idéntico
sentido al fallo anterior se pronunciaron el Tercer Juzgado del Crimen de Mayor
Cuantía de Santiago en fallo de 21 de enero de 1965 (confirmado por la respecti-
va C. de Apelaciones y por la C. S. el 27 de mayo de 1966. Rev., t. 63, sec. 4ª,
pág. 129) y el fallo de la C. de Santiago de 17 de diciembre de 1981 (Rev., t. 78.,
sec. 5ª, pág. 317); se han sopesado también la condición de mujer de la ofendida
por lesiones (Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 14 de agosto de 1979, confirmado
por la C. de Santiago el 23 de abril de 1979 y por la C. S. el 24 de marzo de 1981.
Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 35) y la edad del occiso (C. de Santiago, 26 de diciembre
de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 151); en un caso de homicidio se dijo que forzoso
era considerar que la víctima “formaba parte de un grupo de muchachos consumi-
dores de droga y que protagonizaron previamente incidentes lesivos no sólo a los
intereses particulares del encausado sino que a los vecinos del lugar” (C. de
Santiago, 18 de junio de 1990. Rev., t. 87, sec. 4ª, pág. 103); en caso de lesiones
que significaron la extirpación del útero de la víctima, para regular el perjuicio
moral que esta sufrió se consideró que si bien ello le impedía tener familia, ella ya
tenía otro hijo “a quien prodigar su amor de madre” (C. de Santiago, 23 de
octubre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 159, cons. 3º), y la C. de Santiago, en caso
de lesiones graves consideró el hecho de que el ofendido era un “hombre casado
de edad madura” (C. de Santiago, 28 de agosto de 1992. Gaceta Jurídica Nº 146,
pág. 68). Por lo demás, la C. de Santiago expresamente señaló que para regular el
daño moral sufrido por la víctima debía atenerse a “las circunstancias personales
de ésta” (C. de Santiago, 16 de agosto de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 140), y en
otro caso indicó que para dicho objeto “principal y esencialmente, deberá consi-
derar las facultades, condiciones y situación personal del ofendido...” (C. de San-
tiago, 26 de septiembre de 1990. Rev. t. 87, sec. 3ª, pág. 167, y Gaceta Jurídica
Nº 123, pág. 47); la C. S. también señala al respecto que en caso de injurias ha de
tenerse en vista el “estado y dignidad de las personas del ofendido y del ofensor”
(C. S., 19 de abril de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 29).

444
En este sentido se pueden consultar C. S., 26 de agosto de 1941, confir-
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 255

3.3.2. Comentarios

El panorama que presenta la jurisprudencia al tratar la materia


en análisis nos motiva a hacer los siguientes comentarios:

mando fallo de primera instancia de 8 de noviembre de 1939 dictado por el juez


don Oscar Acevedo. Rev., t. 39, sec. 1ª, pág. 203; sentencia del juez don Adolfo
Bañados Cuadra de 19 de octubre de 1959, confirmada por la C. de Santiago el
4 de octubre de 1961 y por la C. S. el 30 de marzo de 1962. Rev., t. 59, sec. 4ª,
pág. 25, cons. 12 (en que a raíz de un delito de injuria se atiende a las “faculta-
des económicas que son de suponer respecto de la Empresa Periodística La
Nación dada su índole de dueña de un gran rotativo y del reo, como gerente de
ella”); C. de Temuco, 25 de junio de 1963. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 290; C. S., 19
de abril de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 29; C. de Santiago, 13 de marzo de
1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 6; C. de Rancagua, 18 de marzo de 1986. Rev., t. 83,
sec. 4ª, pág. 36; C. S., 24 de septiembre de 1986. Rev. t. 83, sec. 4ª, pág. 191
(aseverándose que la indemnización por el daño moral causado por el reo debe
cuantificarse de conformidad con su actual situación económica si del proceso
surgen antecedentes que así lo aconsejen); C. de Santiago, 8 de enero de 1990.
Gaceta Jurídica Nº 115, pág. 70 (en que se aumenta la cantidad fijada como
indemnización por daño moral en primera instancia en atención “a la condición
socioeconómica del reo y a su real capacidad de responder a la indemnización
que en definitiva se establece”); C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Rev.
t. 87, sec. 3ª, pág. 167, y Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47; C. de Santiago, 4 de
septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141, especialmente el consideran-
do 10, y C. de Santiago, 12 de marzo de 1992. Rev. t. 89, sec. 3ª, pág. 11.
Aunque es del caso consignar que ha habido pronunciamientos opuestos a
lo señalado anteriormente, así la C. S. ha dicho que es “contrario a la ley consi-
derar la fortuna del autor del daño para aumentar o reducir la indemnización,
como condición única de su determinación”, por cuanto, a menos que expresa-
mente la ley disponga algo diferente, “al fijarse el monto de la indemnización
debe considerarse exclusivamente el daño sufrido por la víctima en sí misma”,
resolviéndose en el caso concreto que “la sentencia recurrida, al rebajar la in-
demnización por concepto de daños morales, fundada exclusivamente en que el
autor del daño “no goza de gran solvencia económica”, infringe las disposiciones
de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil” (C. S., 29 de noviembre de 1968.
Rev., t. 65, sec. 4ª, pág. 323). La C. de Temuco, por su parte citó palabras de
Arturo Alessandri Rodríguez para quien “sea que el daño recaiga en las personas
o en las cosas, sea moral o material, en principio, el juez debe prescindir de la
situación social, de fortuna y de familia de la víctima y del autor del delito o
cuasidelito: cualquiera que ella sea, la reparación debe ser total”, lo cual llevó a
esta Corte a concluir que “no es posible, como lo ha hecho el juez, tomar como
uno de los puntos referenciales y determinantes del quantum reparatorio “las
fuerzas económicas del procesado”” (C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev.,
t. 69, sec. 4ª, pág. 66).
445 En este sentido, C. S., 8 de noviembre de 1944. Rev., t. 42, sec. 1ª, pág. 392

(que señala que el simple daño moral es indemnizable “especialmente cuando


se trata de demandantes de escasos recursos económicos”, añadiendo que en el
256 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

a) No nos parece conveniente que en la mayoría de sus


decisiones los jueces nacionales se limiten a expresar que fijan la
indemnización del daño moral en una determinada suma de
dinero por aconsejárselo así su prudencia o discreción, sin hacer
mayores fundamentaciones al respecto. Contrariamente a ello,
somos de la idea de que los jueces atienden a ciertos anteceden-
tes, parámetros o pautas mínimas al momento de elaborar sus
decisiones discrecionales o prudenciales, y ellas, por razones de
certeza jurídica, deben darse a conocer, para alejar así los siem-
pre nocivos y vigentes peligros de la arbitrariedad judicial.
b) De los distintos parámetros que nuestros jueces ocasio-
nalmente han utilizado para fijar las indemnizaciones por daño
moral, algunos de ellos nos parecen criticables.
En efecto, estimamos que no ha de considerarse la culpabi-
lidad del agresor, pues en caso de hacerlo la indemnización
pecuniaria del perjuicio moral deja de ser satisfacción y se
transforma erróneamente en pena.446 Por lo demás, en materia
extracontractual es intrascendente para la ley que el autor haya
obrado con culpa o con dolo, ya que siempre deberá respon-
der de todo el perjuicio causado; y así debiera resolverse.
También somos contrarios a que se tomen en consideración
las capacidades económicas del ofendido y del agresor, por cuanto
en la fijación de la indemnización el juez sólo está obligado a
atenerse a la extensión del daño sufrido por la víctima, en la

caso de autos la situación económica del demandante “debe calificarse de mo-


desta (...), de modo que cabe concluir que en estimación prudencial, el monto
de la indemnización por este capítulo debe ser muy inferior al del daño mate-
rial”); sentencia del juez don Adolfo Bañados Cuadra de 19 de octubre de 1959,
confirmada por la C. de Santiago el 4 de octubre de 1961 y por la C. S. el 30 de
marzo de 1962. Rev., t. 59, sec. 4ª, pág. 25; C. de Temuco, 25 de junio de 1963.
Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 290; C. de Santiago, 13 de marzo de 1985. Rev., t. 82,
sec. 2ª, pág. 6, cons. 46 (señala que deben tenerse como parámetros “las faculta-
des, condiciones y situación personal del ofendido, tanto individual como en la
comunidad”); C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Rev., t. 87, sec. 3ª,
pág. 167, y Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47 (haciendo referencia a las “faculta-
des, condiciones y situación personal del ofendido”), y C. de Santiago, 4 de
septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138, cons. 10.
En sentido contrario también encontramos un fallo; así, véase C. de Temu-
co, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª, pág. 66 (mayores antecedentes sobre
esta sentencia aparecen en la nota anterior).

446 Véase Cap. IV, 3.2.


DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 257

cual no tienen influencia estas capacidades. Sólo en casos excep-


cionales, indicados por la ley, no se sigue este principio, como
ocurre, por ejemplo, con la reducción de la indemnización a
que ordena el art. 2330 del Código Civil en caso de que la vícti-
ma se haya expuesto imprudentemente al daño, sea material o
moral. Por lo que, no habiendo precepto legal de excepción, la
reparación deberá abarcar exactamente todo el daño sufrido, ni
más ni menos, con prescindencia de las capacidades económicas
de las partes. En doctrina Alessandri Rodríguez es de esta idea,447
en tanto que López Santa María la rechaza448 y Letelier Lazo,
eclécticamente, entiende que en la fijación del quantum no debe
tener influencia la fortuna de la víctima, pero sí la del responsa-
ble, cuando éste tenga escasos recursos económicos y la víctima
sea acaudalada.449
Por otra parte, al fijar la indemnización del perjuicio moral
debe prescindirse de toda consideración a la indemnización que
se haya podido decretar en relación al daño material, desde que
son cuestiones distintas e independientes entre sí. Por ello, nos
parece que inducen a error los fallos que fijan una sola suma de
dinero como indemnización de ambos tipos de perjuicios.450
En cuanto a los montos que se han fijado como indemniza-
ción de daños morales existe una situación realmente caótica,
por cuanto ante idénticos perjuicios se han otorgado indemni-
zaciones con cuantías radicalmente opuestas, sin que se hayan
dado razones valederas que justifiquen esas divergencias.451

447 Alessandri Rodríguez, ob. cit., Nº 474, págs. 565 y 566.


448 López Santa María, “La posición económica...” (a propósito de un fallo
de la C. S. de 29 de noviembre de 1968), págs. 95 a 103.
449 Letelier Lazo, ob. cit., Nº 129, pág. 328.
450 Así ocurre, por ejemplo, en C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª,

pág. 281, y en C. de Santiago, 18 de junio de 1990. Rev., t. 87, sec. 4ª, pág. 103.
451 Así, por ejemplo, en caso de muerte de una persona se ha fijado en

$ 1.000.000 la indemnización a su cónyuge e hijos (C. de Santiago, 12 de mayo


de 1992. Gaceta Jurídica Nº 143, pág. 103); en $ 2.000.000 la indemnización a
una familia por la muerte de su hija (C. S., 27 de junio de 1991. F. M. Nº 391,
pág. 234); en $ 5.000.000 la indemnización por la muerte del esposo y padre (C.
de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141). En caso de
sodomía la indemnización a la víctima directa fue de $ 3.000.000 (C. S., 29 de
abril de 1991. Rev., t. 89, sec. 4ª, pág. 47); en caso de lesiones graves la indemni-
zación a la víctima inmediata fue de $ 500.000 (C. de San Miguel, 8 de agosto de
1989. Rev., t. 86, sec. 4ª, pág. 73), y en caso de invalidez total la víctima directa
obtuvo $ 40.000.000 de indemnización y su marido $ 10.000.000 (C. S., 9 de
mayo de 1991. Gaceta Jurídica Nº 131, pág. 78).
258 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

La analizada liberalidad con que los jueces acogen y fijan


las indemnizaciones de los perjuicios morales, unida a las ya
vistas franquicias probatorias que existen en la materia, expli-
can que, hoy en día, en casi toda demanda por responsabilidad
extracontractual se incluya la petición de indemnizar daños
morales; y en ella el actor deposita grandes esperanzas, aun
cuando no tenga mayores fundamentos para ello.

3.4. MOMENTO EN QUE SE COLOCA EL JUEZ


PARA AVALUAR EL DAÑO MORAL

La Corte de Apelaciones de Santiago se refirió con acierto y


precisión a esta materia, señalando que en cuanto al daño
moral “los sentenciadores hacen una apreciación en un mo-
mento dado –al dictar su fallo– de todos los antecedentes pro-
ducidos en el pleito, ponderando las sumas demandadas por el
actor, las sostenidas por el reo o demandado, los elementos de
prueba sobre los hechos en que ellas se fundan y de los cuales
deriva el daño moral alegado por la víctima, y esta apreciación,
subjetiva, no puede retrotraerse en el tiempo para situarla en el momen-
to en que acaeció el hecho mismo o en que, al notificarse la demanda
civil, se trabó la relación procesal, so pena de incurrir en una despro-
porción o injusticia que los tribunales no pueden intencionalmente
cometer”.452
Estamos plenamente de acuerdo con la sentencia anotada,
porque estimamos que el juez al dictar su sentencia (caracteriza-
da como declarativa)453 debe determinar si el hecho ilícito le
ocasionó un daño moral a la víctima y, en caso afirmativo,
establecer su entidad y categoría, para finalizar fijando la suma
de dinero que en su concepto es capaz de satisfacer en ese
momento a la víctima. A diferencia de lo que ocurre con el
daño patrimonial, no existen aquí las constancias materiales
(como tasaciones o comprobantes de pérdidas y gastos) que
permitan retrotraer la avaluación al instante en que el perjui-
cio se produjo.

452 C.
de Santiago, 15 de abril de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 33, cons. 2º.
453
En tal sentido, C. de Santiago, 8 de octubre de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª,
pág. 278, y F. M. Nº 192, pág. 248.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 259

La jurisprudencia nacional mayoritaria sigue este criterio,454


aunque excepcionales y erróneos fallos han entendido que para
avaluar el daño moral el juez debe colocarse en momentos
anteriores, como son: el de la presentación de la demanda455 o
el de su notificación.456
En doctrina los profesores Domínguez postulan que el juez
debe avaluar el daño moral situándose en el momento en que
dicta sentencia.457

454 Al respecto véanse C. de Santiago, 3 de junio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª,

pág. 65 (sentencia que además señala que los daños morales tienen una “natura-
leza más o menos estable”, es decir “que en su contenido no varían esencialmen-
te”); C. S., 23 de mayo de 1977. F. M. Nº 222, pág. 116; C. S., 7 de noviembre de
1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 601; C. S., 16 de octubre de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª,
pág. 594; C. S., 18 de diciembre de 1980. F. M. Nº 265, pág. 443; C. de Santiago,
23 de marzo de 1983. Rev., t. 80, sec. 2ª, pág. 11 (en la que se expresa que si bien
la regulación del daño moral “corresponde hacerse en la oportunidad en que se
dicta sentencia”, ello no es óbice para que el Tribunal pueda retrotraer sus
apreciaciones tomando en cuenta la cifra numérica de lo demandado “para el
sólo efecto de mantener, al momento de adoptar su decisión, la actualización de
los valores regulables por el concepto indicado”); C. de Santiago, 16 de agosto
de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 140 (en donde se expresa que la suma fijada en
el fallo es el “monto actual” de la indemnización); C. de Santiago, 30 de diciem-
bre de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 129; C. S., 10 de agosto de 1989. F. M.
Nº 369, pág. 514; C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª,
pág. 138; C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141;
C. de Santiago, 23 de octubre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 159, y C. S., 28 de
mayo de 1992. Gaceta Jurídica Nº 143, pág. 85, señalando que no comete falta ni
abuso la C. de San Miguel en fallo de 7 de abril de 1992, al resolver en este
sentido. Es del caso anotar que esta Corte, informando en el recurso de queja,
expresó que al resolver se habían ajustado “a la reiterada jurisprudencia emanada
de ese Excmo. Tribunal, que en repetidas oportunidades ha declarado que la
apreciación y regulación del daño moral debe hacerse en el momento de fa-
llar...”
455 En este sentido, C. S., 8 de octubre de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 278, y

F. M. Nº 192, pág. 248 (expresando que “la querellante, obviamente, al determi-


nar el monto de lo que cobra, ha debido calcular el valor que tienen los perjui-
cios en ese momento, determinándolos el Tribunal también en relación con esa
época”), y C. S., 19 de octubre de 1979. Rev., t. 76, sec. 4ª, pág. 443.
456 En este sentido, C. S., 20 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 160, y

C. S., 10 de diciembre de 1975. F. M. Nº 205, pág. 288.


457 Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Jurisprudencia...”, pág. 175.
260 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

3.5. REAJUSTE DE LAS INDEMNIZACIONES DECRETADAS


POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL

3.5.1. Aspectos generales

Los jueces nacionales se han dado cuenta de que las indem-


nizaciones que fijan por concepto de daño moral no son
ajenas a los nocivos efectos de la desvalorización monetaria
producida por la inflación (hecho público y notorio entre
nosotros),458 sea cual sea el momento en que se coloquen
para avaluarlas.
Esto los ha llevado a decretar el pago de reajustes por sobre
el monto de las sumas fijadas como indemnización de estos
perjuicios, a fin de poder dar así cumplimiento al “principio de
la reparación integral o plena”.459
Esta tendencia jurisprudencial se inicia a contar de 1973.460
Antes el criterio fue el inverso. En octubre de 1970 la Corte
Suprema señalaba que el reajuste “sólo puede otorgarse res-
pecto de aquellos valores que signifiquen un deterioro suscep-
tible de ser avaluado en virtud de antecedentes probatorios
que lo establezcan; pero no en lo que respecta a la reparación
del daño moral, que encuentra su fundamento en el sufrimien-
to de una persona, en su sensibilidad física o en sus sentimien-
tos. La ley entrega su apreciación a la prudencia del juez, quien
deberá considerar el pesar o dolor de la víctima en atención a
la naturaleza y extensión del daño; todo ello impide conside-

458 Como reconoce expresamente la C. de Temuco en fallo de 9 de junio de

1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 131.


459 En varias sentencias se alude expresamente al “principio de la reparación

plena, integral o completa” a objeto de fundar la reajustabilidad en esta materia.


Al respecto véanse por ejemplo, C. de Temuco de 9 de junio de 1987. Rev., t. 84,
sec. 4ª, pág. 131; C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª,
pág. 141, y C de Santiago, 28 de agosto de 1992. Gaceta Jurídica Nº 146, pág. 68.
Incluso en una ocasión la C. S. ordenó decretar el pago de reajustes no obstante
que ellos no habían sido solicitados en la demanda, pues entendió que “se trata
de un asunto que no va más lejos de la indemnización que se reclama, sino que,
por el contrario, se encuentra acorde con el pedido indemnizatorio que se
formula y el derecho que debe reconocérsele de su completa reparación” (C. S.,
20 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 160).
460 La primera sentencia que accede a la reajustabilidad en el ámbito del

daño moral, según tenemos conocimiento, es la dictada por la C. de Santiago el


3 de junio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 65.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 261

rarlo en la solicitud de reajuste de otros valores que pueden


ser establecidos por medios legales de prueba, que permiten
determinar su monto de un modo absoluto”.461
Es del caso consignar, sin embargo, que ya antes de 1973
nuestros jueces no habían sido del todo indiferentes a los
efectos de la desvalorización monetaria en las indemnizacio-
nes por daño moral; así, en una sentencia de 1963, la Corte
de Apelaciones de Santiago resolvía conceder al demandante
injuriado lo máximo que éste le solicitó como indemnización
del perjuicio extrapatrimonial sufrido, pues, amén de otras
circunstancias, había que considerar el “tiempo transcurrido
desde que se planteó la demanda”462 y por ende “la desvalori-
zación de nuestro signo monetario, hecho que es público y
notorio”.463
Cuando se decreta la reajustabilidad no existen controver-
sias en cuanto al índice a utilizar; este es el Indice de Precios al
Consumidor, ya sea que se aluda expresamente a él464 o que se
diga que el reajuste será equivalente al alza del costo de la vida
según los índices oficiales.465 Sólo tenemos conocimiento de
un fallo que no sigue esta regla; es el dictado por la Corte de
Apelaciones de Santiago el 16 de abril de 1991, el cual dispuso
que las sumas fijadas como indemnización del daño moral se-
rían reajustadas “según la variación de la Unidad de Fomento”,
en el período que detalla.466
Por lo general, las sentencias no se detienen a señalar si el
I.P.C. a aplicar se calculará en forma lineal o acumulativa. Sólo

461 C. S., 16 de octubre de 1970. Rev., t. 67, sec. 4ª, pág. 424. En un reciente

fallo la Corte de Santiago nos sorprende al negar la reajustabilidad, fundando su


decisión en el hecho de tratarse de “una indemnización cuya obligación de
pagarla nace en el momento en que se acepta su procedencia y se determina su
monto, lo que acontece en la sentencia” (C. de Santiago, 23 de octubre de 1991.
Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 159). Nada dice, sin embargo, sobre la desvalorización
que de seguro afectará a la indemnización fijada, desde la fecha de la sentencia y
hasta el pago definitivo a la víctima.
462 C. de Santiago, 14 de enero de 1963. Rev., t. 60, sec. 4ª, pág. 47, cons. 30.
463 Idem.
464 Así ocurre, por ejemplo, en, C. S., 2 de marzo de 1977. F. M. Nº 220,

pág. 25; C. S., 25 de octubre de 1979, F. M. Nº 251, pág. 310; C. de Santiago, 28


de agosto de 1992. Gaceta Jurídica Nº 146, pág. 68; etc.
465 C. de Santiago, 3 de junio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 65.
466 C. de Santiago, 16 de abril de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 29.
262 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

en ocasiones excepcionales se ha resuelto expresamente el punto


ordenándose utilizar un I.P.C. lineal.467 Creemos que ello nos
confirma que la regla general en esta materia es que el I.P.C. se
calcule en forma acumulativa, a fin de lograr una visión más
realista y objetiva de la inflación.468

3.5.2. Cómputo del reajuste

En cuanto a la determinación del período en que se computan


los reajustes de las sumas fijadas como indemnización de daños
morales, se constatan en nuestra jurisprudencia vacilaciones
casi tan grandes como las vistas en relación a los daños mate-
riales. De ello nos pasamos a ocupar.

3.5.2.1. Fecha de inicio

A partir de los siguientes instantes los jueces nacionales empie-


zan a computar los reajustes de las sumas que fijan como in-
demnización de daños morales extracontractuales:
a) Desde la fecha del accidente;469
b) Desde la fecha de la presentación de la demanda civil;470

467 En este sentido, C. S., 20 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 160, y

C S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281, en la que se expresa que
el reajuste lineal se calcula “sumando los porcentajes mensuales del I.P.C. en el
período respectivo y aplicando ese resultado a la cantidad básica adeudada (ca-
pital más intereses)”.
468 Al respecto véase lo dicho sobre el mismo problema en relación al daño

material, Cap. IV, 2.5.2.9.


469 C. S., 29 de noviembre de 1982. F. M. Nº 288, pág. 552.
470 C. S., 8 de octubre de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 278, y F. M. Nº 192,

pág. 248 (en donde se fijó esta fecha aun cuando en la demanda se había
omitido indicar el momento en que deberían empezar a computarse los reajus-
tes impetrados, teniendo en cuenta para ello que el querellante “obviamente, al
determinar el monto de lo que cobra, ha debido calcular el valor que tienen los
perjuicios en ese momento”); C. S., 13 de enero de 1977. F. M. Nº 218, pág. 363,
y C S., 19 de octubre de 1979. Rev., t. 76, sec. 4ª, pág. 443 (expresando que ha de
estarse a ese instante “porque el actor hace en ella –la demanda civil– el reajuste
espontáneamente aplicando al monto del perjuicio el criterio valorativo vigente
en el momento en que ejercita su acción civil”).
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 263

c) Desde la fecha de la notificación de la demanda civil.471


Y en un caso en que la demanda debió notificarse a más de
una persona se resolvió comenzar desde la primera de estas
actuaciones;472
d) Desde la fecha de dictación del fallo de primera instan-
cia;473
e) Desde la fecha de dictación del fallo de primera instan-
cia pero sobre la base de las cantidades fijadas en la sentencia
de segunda instancia;474
f) Desde la fecha del “cúmplase” de la sentencia de primera
instancia (que había fijado el monto de la indemnización res-
pectiva);475
g) Desde el mes anterior a la expedición del fallo que fija la
indemnización;476
h) Desde la fecha de dictación del fallo que fija la indemni-
zación,477 ya sea que se haya pronunciado por el tribunal de

471 C. S., 20 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 160; C. S., 13 de

octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 205; C. S., 10 de diciembre de 1975. F. M.


Nº 205, pág. 288; C. S. 28 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 235 , y C
S., 27 de junio de 1991. F. M. Nº 391, pág. 234.
472 C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281.
473 C. S., 6 de octubre de 1976, confirmando fallo de la C. de Antofagasta de

12 de julio del mismo año. F. M. Nº 215, pág. 254; C. S., 12 de septiembre de


1977, confirmando fallo de la C. de Santiago de 26 de agosto de 1976. F. M.
Nº 226, pág. 248, y C. de San Miguel, 20 de junio de 1989. Gaceta Jurídica
Nº 108, pág. 82.
474 C. S., 3 de octubre de 1985. Rev., t. 82, sec. 1ª, pág. 80.
475 C. S., 10 de agosto de 1989. F. M. Nº 369, pág. 514.
476 C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141.
477 C. S., 11 de abril de 1977. F. M. Nº 221, pág. 66; C. de Santiago, 3 de

junio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 65; C. S., 23 de mayo de 1977. F. M.
Nº 222, pág. 116; C. S., 16 de octubre de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 594; C. S.,
7 de noviembre de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 601; C. S., 25 de octubre de
1979. F. M. Nº 251, pág. 310; C. S., 13 de noviembre de 1980. F. M. Nº 264,
pág. 377; C. S., 18 de diciembre de 1980. F. M. Nº 265, pág. 443; C. de Santiago,
15 de abril de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 33; C. de Santiago, 13 de julio de
1982. Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 123; C. de Santiago, 23 de marzo de 1983. Rev.,
t. 80, sec. 2ª, pág. 11; C. de San Miguel, 26 de diciembre de 1983, confirmado
por la C. S. el 10 de abril de 1984. Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93; C. de Santiago,
16 de agosto de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 140 (en donde se expresa que el
monto fijado correspondía al “monto actual” de la indemnización); C. Pedro
Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 173; C. de Santiago,
30 de diciembre de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 129; C. de Santiago, 16 de abril
de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 29; C. de Santiago; 28 de agosto de 1992. Gaceta
Jurídica Nº 146, pág. 68, y C. S., 29 de octubre de 1992. Revista de Derecho,
264 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

primera instancia, por el de segunda o incluso por la Corte


Suprema;
i) Desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia
que fija la indemnización;478
j) Desde la fecha de la notificación del fallo que fija la
indemnización;479
k) Desde la fecha de dictación del fallo de segunda instan-
cia;480

l) Desde el día en que la indemnización debe ser pagada.481

3.5.2.2. Fecha de término

Hasta los siguientes instantes la jurisprudencia nacional ha com-


putado el reajuste de las sumas fijadas como indemnización de
daños morales extracontractuales:
a) Hasta el día de dictación del fallo de segunda instan-
cia;482
b) Hasta el día en que el secretario del tribunal practique
la liquidación de lo que se debe como indemnización;483
c) Hasta el mes que preceda al del pago efectivo;484

Universidad de Concepción, Nº 191, pág. 173 (comentada favorablemente en


dicha revista por los profesores Ramón Domínguez Aguila y Ramón Domínguez
Benavente).

478 C. Pedro Aguirre Cerda, 16 de marzo de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 50;

C. de San Miguel, 13 de junio de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 72; C. de Santia-
go, 12 de marzo de 1992. Rev., t. 89, sec. 3ª, pág. 11, y C. de San Miguel, 7 de
diciembre de 1992, confirmada por la C. S. el 28 de mayo de 1992. Gaceta
Jurídica Nº 143, pág. 85.
479 C. de Temuco, 9 de junio de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 131.
480 C. S., 18 de diciembre de 1980. F. M. Nº 265, pág. 443.
481 C. de San Miguel, 2 de diciembre de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 191.
482 C. S., 13 de octubre de 1975. F. M. Nº 203, pág. 205.
483 C. S., 6 de octubre de 1976. F. M. Nº 215, pág. 254.
484 C. S., 20 de junio de 1975. Rev., t. 72, sec. 4ª, pág. 160; C. S., 23 de mayo

de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281; C. de Santiago, 15 de abril de 1981. Rev.,
t. 78, sec. 4ª, pág. 33; C. de Santiago, 13 de julio de 1982. Rev., t. 79, sec. 4ª,
pág. 123; C. S., 29 de noviembre de 1982. F. M. Nº 288, pág. 552; C. de Santiago,
26 de diciembre de 1983, confirmado por la C. S. el 10 de abril de 1984. Gaceta
Jurídica Nº 46, pág. 93; C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88,
sec. 4ª, pág. 141, y C. de Santiago, 28 de agosto de 1992. Gaceta Jurídica Nº 143,
pág. 85.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 265

d) Hasta el día del pago “efectivo”, “total” o “integro” de la


indemnización decretada por este rubro de daños;485
e) Hasta el día del pago efectivo o de la liquidación que
deberá practicarse por el secretario del tribunal de primera
instancia.486

3.5.2.3. Nuestra posición

Como señalamos anteriormente, estimamos que el daño moral


debe ser avaluado por el juez en la sentencia y en relación a los
valores vigentes en ese instante.487 Luego el fallo que regule el
perjuicio extrapatrimonial fijará la suma de dinero que en ese
momento represente su cabal indemnización. De ahí entonces
que las perniciosas consecuencias de la desvalorización mone-
taria sólo puedan empezar a producirse desde la fecha de la
sentencia que regula el daño moral en adelante, no importan-
do si ella fue dictada en primera instancia, en segunda, o inclu-
so por la Corte Suprema conociendo de un recurso de queja,
invalidando de oficio o por la vía del recurso de casación.

485
C. de Santiago, 3 de junio de 1973. Rev., t. 70, sec. 4ª, pág. 65; C. S., 8 de
octubre de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 278; C. S., 10 de diciembre de 1975.
F. M, Nº 205, pág. 288; C. S., 13 de enero de 1977. F. M. Nº 218, pág. 363; C. de
Santiago, 26 de agosto de 1976, confirmado por la C. S. el 12 de septiembre de
1977. F. M. Nº 226, pág. 248; C. S., 11 de abril de 1977. F. M. Nº 221, pág. 66;
C. S., 16 de octubre de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 594; C. S., 7 de noviembre
de 1978. Rev., t. 75, sec. 4ª, pág. 601; C. S., 19 de octubre de 1979. Rev., t. 76,
sec. 4ª, pág. 443; C. S., 25 de octubre de 1979. F. M. Nº 251, pág. 310; C. S., 13 de
noviembre de 1980. F. M. Nº 264, pág. 377; C. S., 18 de diciembre de 1980. F. M.
Nº 265, pág. 443; C. P Aguirre C., 16 de marzo de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª,
pág. 50; C. S., 28 de diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 235, y F. M.
Nº 277, pág. 581; C. de Santiago, 16 de agosto de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 140;
C. Pedro Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 173; C. de
Santiago, 30 de diciembre de 1985. Rev., t. 82, sec. 2ª, pág. 129; C. de San Mi-
guel, 2 de diciembre de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 191; C. de San Miguel, 20
de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108, pág. 82; C. S., 10 de agosto de 1989.
F. M. Nº 369, pág. 514; C. de Santiago, 16 de abril de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª,
pág. 29; C. de San Miguel, 13 de junio de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 72; C. S.,
27 de junio de 1991. F. M. Nº 391, pág. 234, y C. de San Miguel, 7 de diciembre
de 1992, confirmada por la C. S., el 28 de mayo de 1992. Gaceta Jurídica Nº 143,
pág. 85.
486
C. S., 23 de mayo de 1977. F. M. Nº 222, pág. 116, y C. de Santiago, 23 de
marzo de 1983. Rev., t. 80, sec. 2ª, pág. 11.
487
Véase Cap. IV, 3.4.
266 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

De lo recién dicho fluye entonces la idea de que el reajuste


de las sumas de dinero fijadas como indemnización del daño
moral debe empezar a computarse desde la fecha de la sentencia
que fija tal indemnización; retrotraerlo a épocas anteriores no
tendría razón de ser. Ello concuerda con el sentir de los profe-
sores Domínguez.488
Por otro lado, estimamos que los reajustes deberán compu-
tarse hasta el día en que la indemnización sea pagada total y efectiva-
mente a la víctima, única manera de impedir que ésta se vea
expuesta injustamente a los efectos del proceso de desvaloriza-
ción monetaria.
Si bien existe un número considerable de sentencias que
siguen un criterio similar al expuesto, no es menos cierto que
erróneamente se han adoptado diversos otros,489 ello genera
gran incertidumbre y desconcierto en quienes se interesan en
el tema (principalmente pensamos en las partes de un juicio
indemnizatorio). Frente a lo cual sólo nos resta hacer votos
para que a la brevedad nuestros jueces uniformen sus criterios
a fin de salvaguardar la seriedad y certeza que en ellos se espe-
ra encontrar.

3.6. L OS INTERESES EN LAS INDEMNIZACIONES DECRETADAS


POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL EXTRACONTRACTUAL

3.6.1. Aspectos generales

Hoy existe una tendencia jurisprudencial, ya bastante generali-


zada, que entiende que para dar cumplimiento al “principio de
la reparación integral” es menester que a la víctima no sólo se le
concedan reajustes sobre las sumas fijadas como indemniza-

488 Domínguez Aguila y Domínguez Benavente, “Jurisprudencia...”, págs. 173

a 176. Fueyo Laneri sostenía un criterio levemente distinto, al estimar que el


reajuste ha de empezar a computarse siempre desde la notificación de la sen-
tencia de primera instancia, sea que en instancias superiores haya sido confir-
mada, modificada o incluso revocada (esto último ocurre cuando un tribunal
superior concede una indemnización negada por el de primera). Institucio-
nes..., pág. 119.
489 Especialmente en lo que atañe a la fecha inicial.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 267

ción del daño moral, sino además intereses.490 Ello por cuanto
los primeros sólo representan un mecanismo de corrección
monetaria, en tanto que los últimos van destinados a conceder
a la víctima los frutos civiles materiales de los créditos a que
debe ser condenado el responsable.491
No obstante lo fuertemente asentada que se encuentra esta
doctrina judicial, es del caso consignar que en fallos no muy
lejanos se ha negado lugar a la petición de interés en este
campo.492 Sin embargo, ello no deja de ser una excepción.
En los casos en que se acogen estas peticiones se vislum-
bran dispares criterios a la hora de determinar el tipo de interés a
utilizar. En algunos se decreta el pago de intereses corrientes493
(precisándose también que se trata de intereses corrientes para
operaciones reajustables494), en otros se acude a los intereses
legales495 y también se fija derechamente en el mismo fallo una
tasa exacta.496

490 En variadas sentencias se cita expresamente el “principio de la repara-

ción plena o integral” como fundamento del pago de intereses en esta materia;
así véanse, por ejemplo, C. de Santiago, 9 de agosto de 1960. Rev., t. 57, sec. 4ª,
pág. 229; C. de Temuco, 9 de junio de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 131; C. de
Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138, cons. 10, y C. de
Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141, especialmente
considerandos 11 y 14.
491 C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141,

cons. 11.
492 C. de Santiago, 23 de marzo de 1983. Rev., t. 80, sec. 2ª, pág. 11, y C. de

San Miguel, 20 de junio de 1989. Gaceta Jurídica Nº 108, pág. 82.


493 En este sentido, C. de Santiago, 16 de abril de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª,

pág. 29; C. de Santiago, 4 de noviembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138; C.
de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141, y C. de
Santiago, 23 de octubre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 159. Criterio que tam-
bién sigue Fernando Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 119.
494 C. de San Miguel, 2 de diciembre de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 191, y

C. de Santiago, 28 de agosto de 1992. Gaceta Jurídica Nº 146, pág. 68.


495 C. de Santiago, 9 de agosto de 1960. Rev., t. 57, sec. 4ª, pág. 229; C. S., 8

de octubre de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 278, y F. M. Nº 192, pág. 248; C. S.,
23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281; C. de Santiago, 15 de abril de
1981. Rev., t. 78, sec. 4ª, pág. 33; C. de San Miguel, 26 de diciembre de 1983,
confirmado por la C. S. el 10 de abril de 1984. Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93, y
C. de San Miguel, 7 de abril de 1992. Gaceta Jurídica Nº 143, pág. 85.
496 C. S., 19 de octubre de 1981. F. M. Nº 275, pág. 480 (se fija allí un interés

del 6 % anual).
268 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

En cuanto a la plataforma de cálculo de los intereses las sentencias


no son claras, sólo en forma excepcional resuelven con precisión
el punto estableciendo que se aplican sobre la suma fijada como
indemnización del daño moral previamente reajustada.497 En doc-
trina Fernando Fueyo Laneri es de la misma opinión.498 Por nues-
tra parte, somos partidarios de que los intereses se apliquen sobre
el capital en evolución, recurriéndose para ello a la misma fórmula
vista al tratar el pago de intereses en relación con los daños mate-
riales. Nos remitimos a dichas explicaciones.499

3.6.2. Cómputo de los intereses

En cuanto a la determinación del período en que se deben


computar los intereses, también existen vacilaciones entre los
jueces nacionales. De ello damos cuenta en las siguientes líneas.

3.6.2.1. Fecha de inicio

Desde los siguientes instantes nuestra jurisprudencia ha empe-


zado a computar los intereses de las sumas ordenadas pagar
como indemnización de daños morales:
a) Desde el día de presentación de la querella;500
b) Desde la fecha de la notificación de la demanda;501
c) Desde la fecha de dictación del fallo de segunda instancia;502
d) Desde la fecha de dictación del fallo que regula la in-
demnización del perjuicio moral;503

497 En este sentido C. de Santiago, 16 de abril de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª,

pág. 29; C. de Santiago, 4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141, y
C. de Santiago, 28 de agosto de 1992. Gaceta Jurídica Nº 146, pág. 68.
498 Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 119.
499 Véase Cap., IV, 2.6.3.
500 C. de Santiago, 9 de agosto de 1960. Rev., t. 57, sec. 4ª, pág. 229.
501 C. S., 8 de octubre de 1974. Rev., t. 71, sec. 4ª, pág. 278 y F. M. Nº 192,

pág. 248 (y ello aun cuando en la demanda no se había indicado la fecha desde
la cual se solicitaba que se pagaran intereses).
502 C. S., 19 de octubre de 1981. F. M. Nº 275, pág. 480.
503 En este sentido, C. de San Miguel, 26 de diciembre de 1983, confirmado

por la C. S. el 10 de abril de 1984. Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93; C. de Santiago,


4 de septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 138, y C. de Santiago, 4 de
septiembre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 141.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 269

e) Desde la fecha de la notificación del fallo que regula la


indemnización del daño moral;504
f) Desde la fecha en que se encuentre ejecutoriado el fallo
que regula la indemnización del daño moral;505
g) Desde el día que la correspondiente indemnización debe
ser pagada.506

3.6.2.2. Fecha de término

Escasas han sido las sentencias que señalan hasta cuándo se


deben aquí los intereses y en los casos en que así ocurre no
existen mayores controversias, ya que se afirma que ellos debe-
rán aplicarse hasta el día en que la indemnización fijada sea
pagada efectiva y totalmente a la víctima.507 Sólo en una oca-
sión se siguió un criterio diverso, al fijar como tope en la apli-
cación del interés el mes anterior del pago efectivo.508

3.6.2.3. Nuestra posición

Por nuestra parte consideramos que los intereses deben empe-


zar a computarse desde la fecha de dictación del fallo que regula la
indemnización, sea que éste lo pronuncie un tribunal de prime-
ra instancia de segunda o incluso la propia Corte Suprema por
la vía de la queja, la anulación de oficio o la casación. Como
vimos, alguna jurisprudencia sigue este criterio.
En doctrina, Fueyo Laneri postula que los intereses deben
computarse desde la fecha de la notificación de la sentencia de
primera instancia que quedó ejecutoriada.509

504
C. de Temuco, 9 de junio de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 131.
505
C. de Santiago, 16 de abril de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 29; C. de
Santiago, 23 de octubre de 1991. Rev., t. 88, sec. 4ª, pág. 159; C. de Santiago, 12
de marzo de 1992. Rev., t. 89, sec. 3ª, pág. 11, y C. de Santiago, 28 de agosto de
1992. Gaceta Jurídica Nº 146, pág. 68.
506
C. de San Miguel, 2 de diciembre de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 191.
507
C. de San Miguel, 2 de diciembre de 1988. Rev., t. 85, sec. 4ª, pág. 191, y
C. de Santiago, 28 de agosto de 1992. Gaceta Jurídica Nº 146, pág. 68.
508
C. de San Miguel, 26 de diciembre de 1983, confirmada por la C. S. el 10
de abril de 1984. Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93.
509
Fueyo Laneri, Instituciones..., pág. 119.
270 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

En cuanto al momento hasta el cual se deben computar los


intereses, estimamos que él ha de ser el día del pago efectivo de la
indemnización por concepto de daño moral. En esto coincidimos
con la mayoría de la jurisprudencia que ha tocado el punto.
Finalmente, no podemos dejar de manifestar el deseo que
se uniforme el criterio de nuestros jueces en relación al instan-
te desde el cual se ha de iniciar el cómputo de los intereses,
pues postulados tan diversos como los expuestos no resultan
ser sanos para un derecho que se supone en avance.

3.7. FACULTADES DE LOS JUECES DEL FONDO Y DE LA CORTE


SUPREMA EN LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL
EXTRACONTRACTUAL

Anteriormente señalamos que nuestra jurisprudencia ha sido


partidaria de no aplicar el art. 173 del Código de Procedimien-
to Civil a la regulación de las indemnizaciones por daños mate-
riales extracontractuales.510 Lo mismo postula en relación a la
indemnización del perjuicio moral delictual o cuasidelictual,511
dejando entregada su apreciación pecuniaria a la estimación discre-
cional o prudencial de los jueces del fondo,512 al entender que su

510 Véase Cap. IV, 2.8.


511 Así, por ejemplo, véanse C. S., 19 de junio de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª,
pág. 216, y C. S., 23 de mayo de 1977. Rev., t. 74, sec. 4ª, pág. 281. De hecho,
desde que se aceptó la reparación del daño moral se comenzó a sostener la
inaplicabilidad de dicha disposición del Código de Enjuiciamiento Civil a todos
los perjuicios extracontractuales; así, véase el detallado análisis que hace a este
respecto la C. S. en fallo de 16 de diciembre de 1922. Rev., t. 21, sec. 1ª, pág. 1053.
512 En dicho sentido se pronuncian C. de Santiago, 26 de mayo de 1944. Rev.,

t. 41, sec. 2ª, pág. 41; C. S., 8 de noviembre de 1944. Rev., t. 42, sec. 1ª, pág. 392;
C. S., 4 de mayo de 1948. Rev., t. 45, sec. 1ª, pág. 526; C. S., 8 de julio de 1953.
Rev., t. 50, sec. 4ª, pág. 89; C. S., 14 de junio de 1954. Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 384;
C. de Concepción, 2 de julio de 1955. Rev., t. 52, sec. 4ª, pág. 156; C. S., 17 de
junio de 1960. Rev., t. 57, sec. 4ª, pág. 144; C. de Santiago, 28 de diciembre de
1961. Rev., t. 58, sec. 4ª, pág. 374; C. S., 7 de diciembre de 1966. Rev., t. 63, sec. 4ª,
pág. 359; C. de Santiago, 3 de junio de 1968. Rev., t. 66, sec. 4ª, pág. 21; C. de
Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., 69, sec. 4ª, pág. 66; C. de Santiago, 17 de
diciembre de 1981. Rev., t. 78, sec. 5ª, pág. 317; C. de Santiago, 13 de julio de
1982. Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 123; C. de Santiago, 16 de agosto de 1984. Rev., t. 81,
sec. 4ª, pág. 140 (señalando que los jueces hacen esta regulación sobre la base de
la prudencia y equidad); C. de Santiago, 11 de octubre de 1984. Rev., t. 81, sec. 2ª,
pág. 121; C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47,
y C. de San Miguel, 3 de junio de 1992. Rev., t. 89, sec. 4ª, pág. 156.
DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS EXTRACONTRACTUALES 271

índole subjetiva hace imposible que ese aspecto pueda ser acre-
ditado.513
Fernando Fueyo Laneri, tal vez en el último artículo que
escribiera, expresó que el juez, “en esta materia del daño moral,
escudriñará sobre la agresión objeto de un derecho extrapatri-
monial (o bienes y derechos de la personalidad) y probados que
sean los hechos que acreditan las bases materiales o fácticas
necesarias, discurrirá prolijamente con su saber jurídico, su con-
ciencia, su discrecionalidad, su prudencia, su afán por hacer
justicia, etc., sobre el modo de reparar el daño causado, con
especial aplicación de la equidad que autoriza expresamente el
Nº 5º del art. 170 del Código de Procedimiento Civil”.514
En todo caso, los propios jueces han señalado algunas di-
rectrices elementales a las cuales atenerse al hacer esta regula-
ción, como son, entre otras, estarse al mérito del proceso, a los
principios de equidad,515 a los datos legalmente concurrentes
acerca del carácter y extensión del perjuicio,516 a la naturaleza
del hecho culpable y del derecho agraviado, a las facultades
del autor, a las facultades, condiciones y situación personal del
ofendido y a la manera como ha sido afectado en sus activida-
des normales,517 precaviendo siempre no generar para la vícti-
ma un enriquecimiento sin causa.518-519
La Corte de Apelaciones de San Miguel nos recuerda, en fallo
de 26 de diciembre de 1983, que la discrecionalidad en la fijación
del monto de la reparación no exime del deber de convicción
que pesa sobre todo juzgador, pues así lo dispone el art. 170 Nos 4º
y 5º del Código de Procedimiento Civil y en sus equivalentes, los
Nos 4º a 6º del art. 500 del Código de Procedimiento Penal.520
Si en la demanda se solicita una cifra única por concepto
de daño moral, se entiende que ello no es obstáculo para que
el tribunal otorgue una menor si de ese modo considera pru-
dencialmente indemnizado tal perjuicio.521
513 C. S., 17 de junio de 1960. Rev., t. 57, sec. 4ª, pág. 144.
514 Fueyo Laneri, “El daño moral...”, pág. 13.
515 En este sentido, C. de Temuco, 29 de junio de 1972. Rev., t. 69, sec. 4ª,

pág. 66, y C. de San Miguel, 3 de junio de 1992. Rev., t. 89, sec. 4ª, pág. 156.
516 C. de Santiago, 16 de agosto de 1984. Rev., t. 81, sec. 4ª, pág. 140.
517 C. de Santiago, 26 de septiembre de 1990. Gaceta Jurídica Nº 123, pág. 47.
518 C. de Santiago, 13 de julio de 1982. Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 123.
519 Sobre el punto véase además Cap. IV, 3.3.1.
520 C. de San Miguel, 26 de diciembre de 1983. Gaceta Jurídica Nº 46, pág. 93.
521 C. S., 14 de septiembre de 1987. Rev., t. 84, sec. 4ª, pág. 137.
272 EL DAÑO EXTRACONTRACTUAL

Ahora, si en la demanda civil se pide que se condene a la


demandada a cancelar “la suma que el tribunal determine por
concepto de daño moral”, sin hacer especificación o avalua-
ción alguna, se estima que es procedente fijar una suma por
dicho concepto.522
La regulación de la indemnización del daño moral que
hagan los tribunales del fondo, en principio no debiera ser
modificada o dejada sin efecto por la Corte Suprema. Sin
embargo, tal pretensión no se cumple en la práctica, ya que
dicho tribunal ejerce esas prerrogativas, sea anulando de ofi-
cio,523 o conociendo de recursos de queja524 o de casación en
el fondo.525
Incluso por la vía excepcional del recurso de queja esta
Corte se ha permitido fijar una indemnización por daño mo-
ral, no obstante que ella había sido rechazada en primera y
segunda instancia.526
Finalmente, consignaremos que la Corte Suprema estima que
no falla ultra petita el tribunal de segundo grado que otorga por
concepto de daño moral una cantidad mayor que la regulada
por el de primera instancia, y superior a la apreciación que del
mismo hiciera en su demanda el ofendido, si –en todo caso– el
fallo no excedió las peticiones que por concepto de daño emer-
gente, lucro cesante y daño moral formuló el actor civil, desde
que el art. 528 del Código de Procedimiento Penal, al no distin-
guir entre el aspecto penal o civil del fallo, permite modificar la
sentencia en forma desfavorable al procesado.527

522 C. S., 7 de julio de 1987, confirmando en esta parte sentencia del juez del

Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, don Manuel Silva, de 8 de noviembre de


1984. F. M. Nº 344, pág. 419. La Corte de Santiago había sido contraria a lo
anterior indicando al respecto que “en lo concerniente al daño moral, la actora
en su libelo de demanda no pidió suma alguna –en forma precisa y clara, cual lo
exige el artículo 254 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil– sobre ese particu-
lar, de modo que el a quo no ha podido tampoco señalar a su amaño una
cantidad determinada al efecto”.
523 C. S., 13 de noviembre de 1980. F. M. Nº 264, pág. 377.
524 En este sentido, véanse C. S., 11 de abril de 1977, F. M. Nº 221, pág. 66

(haciendo una disminución); C. S., 20 de enero de 1983. Rev., t. 80, sec. 4ª, pág. 5, y
C. S., 13 de agosto de 1991. Rev., t. 88, sec. 3ª, pág. 71 (haciendo un aumento).
525 C. S., 2 de marzo de 1977. F. M. Nº 220, pág. 25.
526 C. S., 25 de octubre de 1979. F. M. Nº 251, pág. 310.
527 C. S., 20 de septiembre de 1982. Rev., t. 79, sec. 4ª, pág. 197.
CONCLUSIONES

Analizado ya el daño extracontractual a la luz de las decisiones


de nuestros jueces, procederemos a consignar sintéticamente
las principales conclusiones que arroja esta investigación.1 Es-
tas son:
1. En ausencia de concepto legal, los tribunales entienden
que el daño extracontractual consiste, en general, en la lesión
a un interés o situación de hecho de la víctima. Por ende, no
reconocen diferencias entre la noción jurídica y vulgar de este
término.
2. Al daño extracontractual se le asigna el carácter de ele-
mento esencial de la responsabilidad civil extracontractual.
3. Implícita o explícitamente se exige la concurrencia de
ciertos requisitos para que el daño sea reparable. Estos son:
que lo origine una persona distinta al ofendido, que consista
en una turbación o molestia anormal, que la situación de don-
de provenga el interés lesionado sea lícita, que sea cierto y que
no esté reparado.
4. Respecto del lucro cesante se observa un excesivo celo
judicial en relación al requisito de la certeza, ya que es normal
que se exija una certeza absoluta en cuanto a su existencia y
monto, lo que conduce, usualmente, al rechazo de su indemni-
zación.

1
Al tratar cada uno de los aspectos comprendidos en esta obra estampamos
las conclusiones a que han llegado nuestros jueces. Creemos inoficioso repetir-
las en su totalidad. Por ello, simplemente, nos detendremos en aquellos aspectos
que nos parecen más relevantes.
274 CONCLUSIONES

5. Se distinguen los daños actuales, futuros y eventuales. La


reparación de los dos primeros no ofrece dudas. En cambio el
daño eventual no es resarcido, pero se le reconoce trascenden-
cia jurídica en caso de ser un daño contingente.
6. Se han diferenciado los daños directos de los indirectos.
Los primeros son reparables, no así los indirectos, por faltar en
ellos un elemento esencial de la responsabilidad civil, cual es la
relación de causalidad entre la acción u omisión y el menoscabo.
7. Erradamente los tribunales entienden, en la generalidad
de los casos, que la existencia del daño es una cuestión de
hecho que establecen soberanamente los jueces del fondo, sin
estar sujetos al control de la Corte Suprema por la vía de la
casación, a menos que en su establecimiento se vulneren las
leyes reguladoras de la prueba.
8. Atendiendo a su naturaleza, los daños se clasifican en
materiales y morales. Ambos hoy igualmente reparables.
9. Los daños materiales pueden ser de dos clases: en las
personas y en las cosas. Ambos reparables.
10. El daño moral y su reparación son instituciones neta-
mente jurisprudenciales. Para arribar a esta conclusión nues-
tros jueces interpretaron literalmente expresiones amplias de
preceptos del Código Civil que tenían un sentido diverso, por-
que este cuerpo legal consagró una noción de daño de marca-
do contenido patrimonial.
11. Generalmente se entiende por daño moral el dolor o
sufrimiento que ocasiona un hecho ilícito (pretium doloris). Pero
en derecho comparado ello sólo es una categoría específica de
perjuicio extrapatrimonial.
12. A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, no se
reconoce la existencia de otra especie o categoría de daño
moral como no sea el dolor o sufrimiento (pretium doloris). Son
ignorados entonces el perjuicio estético, la pérdida del agrado
o goces de la vida, el loss of consortium, etc.
No obstante que en los hechos pudieran haberse configu-
rado estas especies de daño moral, todo se ha englobado bajo
la idea de dolor o sufrimiento (pretium doloris).
13. Las últimas constituciones han reconocido expresamen-
te la existencia de los perjuicios morales. La Constitución de
1980 hace un aporte significativo al elevar a rango constitucio-
nal la reparación de ciertas especies de daños morales, como
son los atentados contra la vida e integridad física y psíquica de
CONCLUSIONES 275

la persona y el derecho al honor (art. 19 N os 1º y 4º de ese


texto). Por consiguiente, hoy no podrá desconocerse su repa-
ración en cualquier ámbito de la responsabilidad civil, so pena
de incurrir en infracción a las normas constitucionales.
Además, estas categorías de daños morales pueden ser re-
paradas a través de medidas adoptadas al acogerse un recurso
de protección, desde que se encuentran entre las garantías
tuteladas por esta acción cautelar. De hecho ya se constata la
utilización de esta vía procesal constitucional con fines resarci-
torios.
14. El daño moral es resarcido independientemente de si el
hecho ilícito que lo ocasiona causa o no daño material.
15. Se ha interpretado restrictivamente el art. 2331 del Có-
digo Civil, que impide la indemnización del daño moral prove-
niente de imputaciones injuriosas en contra del honor o crédito
de una persona.
16. Teóricamente nuestros jueces aceptan una amplia gama
de sujetos activos de la acción de reparación del daño moral
extracontractual. Sin embargo, en la práctica, sólo se indemni-
za a las víctimas directas y a las víctimas por repercusión que
son sus cónyuges o parientes (pero no se exige filiación legíti-
ma).
17. Recientemente se aceptó indemnizar a una persona ju-
rídica de un daño moral sufrido a consecuencia de un hecho
ilícito.
18. En cuanto a los daños materiales se exige la prueba de
su existencia. Para una corriente jurisprudencial también es
necesario acreditar su monto.
19. Con estos fines se puede utilizar cualquier medio pro-
batorio.
20. La ponderación de la prueba de los perjuicios materia-
les está entregada a los jueces del fondo.
21. Accionando una víctima directa de daños morales se
entiende que existe este perjuicio por el solo hecho de ocurrir
el hecho ilícito, sin que sean necesarias pruebas al respecto.
22. Accionando una víctima por repercusión que es cónyu-
ge o pariente de la víctima directa de un ilícito de muerte o
lesiones, se presume que sufren un perjuicio moral por el solo
hecho de estar acreditados el delito o cuasidelito civil y el
matrimonio o la relación de parentesco con el ofendido inme-
diato.
276 CONCLUSIONES

23. La reparación del daño es la principal función que se le


reconoce a la responsabilidad civil extracontractual.
24. Se aceptan todas las formas posibles de reparaciones, esto
es, en especie y en equivalente, sean o no dinerarios estos últimos.
25. Sin embargo, la más usual forma de reparación de los
perjuicios extracontractuales, materiales y morales, es la indem-
nización pecuniaria.
26. Se reconoce la vigencia teórica del “principio de la
reparación integral”, tanto respecto del resarcimiento de los
perjuicios materiales como morales.
27. En virtud del aludido principio el monto de la repara-
ción debiera fijarse con prescindencia de la gravedad del he-
cho y de la culpa del agente. Lo que no ocurre en la práctica.
28. En relación al contenido de la reparación de los daños
materiales el principio de la reparación plena hace reparables
los daños en las personas y en las cosas, el daño emergente y el
lucro cesante, el daño actual y el futuro.
29. La reparación integral implica también que la repara-
ción debe ser equivalente al daño, ni más ni menos, salvo que
el legislador haya establecido modificaciones a ese principio.
30. La reparación puede ser compensatoria y moratoria.
31. En materia extracontractual no rige el requisito de la
constitución en mora para que sea procedente la obligación de
indemnizar.
32. Al determinar la reparación debe estarse a la extensión
del daño, considerando todos los factores que influyan en él o
lo constituyan, a menos que la ley expresamente disponga algo
distinto.
33. Para avaluar los daños materiales el juez debiera colo-
carse en el momento en que estos se produjeron. Sin embargo,
este problema ha sido escasamente debatido por nuestros jue-
ces y cuando lo han hecho dan soluciones diversas.
34. Se ha reconocido la posibilidad de que el daño en sí o
su valor varíen después que se produjo inicialmente. Y esas
variaciones, en general, son consideradas por nuestros jueces.
35. La reajustabilidad en base a la variación del I.P.C. ha
sido el principal mecanismo utilizado para contrarrestar las
variaciones del valor del daño extracontractual producidas por
la desvalorización monetaria.
36. El principio de la reparación integral ha sido el funda-
mento esencial que han tenido nuestros jueces para aceptar la
CONCLUSIONES 277

reajustabilidad en el ámbito extracontractual de la responsabi-


lidad civil.
37. Existen divergentes criterios para computar estos re-
ajustes, tanto en relación al daño material como al moral.
38. La fecha inicial del período reajustable debiera ser aque-
lla en que el juez se situó para avaluar el respectivo perjuicio.
39. La fecha final del período reajustable debiera ser aquella
en que la indemnización es enterada totalmente a la víctima.
40. En la generalidad de los casos se ordena aplicar un
I.P.C. calculado en forma acumulativa.
41. También se acepta que a la víctima de un hecho ilícito
se le concedan intereses sobre el monto de las sumas fijadas
como indemnización de los perjuicios sufridos.
42. El principio de la reparación integral es el principal
fundamento esgrimido para acoger las peticiones de intereses.
43. Existen divergentes criterios en cuanto al cómputo de los
intereses, tanto respecto de las indemnizaciones de los daños
materiales como de aquellas que resarcen perjuicios morales.
44. Existen contradictorios pronunciamientos en cuanto a
la plataforma de cálculo de los intereses. En ocasiones se dice
que han de calcularse sobre las sumas fijadas como indemniza-
ción previamente reajustadas, en tanto que en otras se sigue
un criterio inverso.
45. Tanto en la determinación de la indemnización de los
daños materiales como de los morales se toma en considera-
ción el hecho de la víctima que se expuso imprudentemente al
daño para reducir el monto de lo fijado por dicho concepto
(art. 2330 del C. C.). No existe, sin embargo, un criterio uni-
forme sobre cómo llevar a cabo dicha reducción.
46. Cuando los herederos de la víctima directa persiguen la
responsabilidad civil del responsable del ilícito obrando en su
calidad de tales, se les aplica la reducción ordenada en el
art. 2330 del Código Civil.
47. Cuando los herederos de la víctima directa persiguen la
responsabilidad civil del responsable del ilícito obrando en su
propio nombre, existen dos criterios jurisprudenciales opues-
tos: aplicar la reducción del art. 2330 y negarla.
48. Específicamente en relación a la reparación del daño
moral la forma más utilizada al efecto es la indemnización pecu-
niaria. No obstante, el recurso de protección está permitiendo
que ese fin se logre a través de equivalentes no pecuniarios.
278 CONCLUSIONES

49. Se reconoce que la indemnización del daño moral cum-


ple un rol satisfactivo.
50. Para la fijación del quantum indemnizatorio del daño
moral los jueces no siguen pautas claras. El examen detenido
de la jurisprudencia permite extraer ciertos parámetros que en
ocasiones ellos consideran.
51. Usualmente se entiende que el juez debe colocarse en
el momento en que dicta sentencia para efectos de avaluar el
perjuicio moral.
52. No existen pautas claras en la fijación de los montos de
las indemnizaciones decretadas por daños morales. Ante idén-
ticos perjuicios las cuantías son radicalmente opuestas.
53. Tanto en lo que respecta a la indemnización de los
daños materiales como de los morales los jueces se reconocen
amplias facultades, estimando que la determinación del monto
indemnizatorio es una cuestión de hecho, que establecen sobe-
ranamente los jueces del fondo, sin estar sujetos al control de
la Corte Suprema por la vía de la casación. Más aún cuando se
entiende que el art. 173 del Código de Procedimiento Civil no
tiene aplicación tratándose de obligaciones emanadas de la
responsabilidad civil extracontractual.
54. No obstante lo recién dicho, es usual que los jueces,
erradamente, nieguen la indemnización de perjuicios materia-
les, si no está acreditada su cuantía. Y ello aun cuando su
existencia pudiere estar acreditada.
Con estas conclusiones finalizamos nuestra obra.
Creemos haber cumplido, al menos, el primer objetivo que
nos propusimos al iniciar nuestro trabajo, esto es, recopilar y
sistematizar la abundante jurisprudencia relativa al daño extra-
contractual. Esperamos que nuestros esfuerzos sirvan a quienes
se interesen en el estudio del tema, sea desde una óptica teóri-
ca, sea desde una óptica práctica. Sinceramente pensamos que
así será, porque entre nosotros no se puede saber lo que es el
perjuicio extracontractual si no se examina lo dicho por una
de las más olvidadas fuentes de nuestro derecho, cual es la
jurisprudencia de nuestros tribunales.
El acierto o el error en que podamos haber incurrido al
comentar las decisiones de nuestros jueces es materia que deja-
mos entregada al criterio del lector.
Nos asiste sí la tranquilidad que otorga el haber obrado
con seriedad y esmero.
BIBLIOGRAFIA

LIBROS Y ARTICULOS

1. ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, 3ª edición, Edito-


rial Jurídica de Chile, 1994.
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REVISTAS Y PUBLICACIONES PERIODICAS

1. Revista de Derecho, Universidad de Concepción.


2. Revista de Derecho y Jurisprudencia.
3. Gaceta de los Tribunales.
4. Revista Fallos del Mes.
5. Gaceta Jurídica.
6. Revista de Ciencias Jurídicas.
7. Revista de Derecho Privado, Centro de Estudios Ratio Iuris, Chile.
8. Revista de Derecho Privado, Madrid.

OTROS TEXTOS

1. Diario El Mercurio, 8 de julio de 1994.


2. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima
edición, Madrid, 1984.
3. Las siete partidas del sabio rey Alfonso IX, glosadas por el Lic. Gregorio
López, del Consejo Real de Indias de S. M., L. Amarita, Madrid,
1829-1831.