DERECHO

procesal CIVIL
 Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

postulatorio
 Actualidad
Área
Civil Postulatorio
Postulatorio

Contenido
Silvia Morales Silva: La intervención del Estado en los procesos de adquisición
DOCTRINA PRÁCTICA 210
de la propiedad sin presuntos herederos
CONSULTA: Si al abogado le otorgaron en la demanda facultades especiales
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
de representación (artículo 75 del CPC), ¿es válido el desistimiento formu- 223
lado a su sola firma?
RESEÑA DE No hay abandono en caso de estar pendiente de emisión una resolución
JURISPRUDENCIA
225
judicial (Casación N.º 2422-2013-Junín)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La intervención del Estado en los

procesos de adquisición de la propiedad
sin presuntos herederos

Silvia Morales Silva*

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
SUMARIO

1. Introducción
2. Breves nociones sobre “partes” en el proceso
3. Algunas clasificaciones doctrinarias de “partes”
4. Elementos que determinarían la intervención de los terceros en el proceso
5. Facultad del juez de incorporar al tercero al proceso
6. Aproximaciones en torno al Estado como parte en el proceso judicial
7. Procesos especiales de asignación de bienes en los que interviene el Estado
8. Conclusiones

1. Introducción la propiedad sin presuntos herederos, para

En este trabajo desarrollamos la intervención
del Estado en los procesos de adquisición de
* Con estudios de especialización en Jurisdicción,
Derechos Humanos y Democracia por la Pontificia
Universidad Católica del Perú y la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.
lo cual partimos de las nociones de parte y
terceros en el proceso, para luego analizar si
el Estado es un sujeto legitimado en la inter-
vención en los procesos de sucesión intestada
y de prescripción adquisitiva, en donde no
existen presuntos sucesores legales.

210 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


2. Breves nociones sobre “partes”
en el proceso
En las relaciones jurídicas procesales en con-
flicto, las personas concurren como partes
demandantes o demandadas, lo que no
necesariamente guarda alguna relación con
el número de personas que puedan confor-
mar cada parte; sin embargo, en la posición
de una de las dos partes, no necesariamente
concurren quienes tienen la titularidad del
derecho material controvertido o el sujeto
interesado con la declaración que se solicita.
Por otro lado, en sentido estricto, en el proceso
no se distingue una parte material de una
procesal; en tanto, en este se encuentra un
sujeto en la posición de parte en relación con
su derecho sustancial. De allí que se aprecie
el distingo entre relación jurídica procesal y la
relación jurídica sustancial y con ello, la con-
cepción de parte procesal y parte sustancial.
Siguiendo a Devis Echandia1, se entiende par-
te, en sentido material, a los sujetos del litigio
o de la relación jurídica sustancial y parte,
en sentido formal, a los sujetos del proceso;
debemos destacar que en esta definición se
presupone la existencia de un conflicto de
intereses o de voluntades entre personas.
Si bien al iniciarse el proceso este se encuentra
con dos partes en posiciones confrontadas,
los sujetos de la relación jurídica sustancial
pueden configurarse con personas distintas
de quienes ingresan al proceso, sea porque
se encuentran ausentes o porque no ejercen
plenamente sus derechos civiles.
En el Código Procesal Civil no se alude ex-
presamente a la definición de parte; pero a
partir del artículo IV del Título Preliminar se
desarrolla el principio de iniciativa de parte,
en el que se desprende que todo proceso se
inicia a pedido de esta, y ello con interés y
legitimidad para obrar.
Asimismo, en la Sección Segunda, titulada
Sujetos del Proceso, en el Título II del re-
ferido cuerpo normativo, encontramos lo
referido a la comparecencia al proceso, la
1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Nociones generales del
derecho procesal civil, Madrid, Aguilar Ediciones, 1966,
pp. 351-362
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En este artículo se analiza si el Estado
(Sociedad de Beneficencias y/o la Junta de
Propietarios) debe intervenir como parte o
tercero en los procesos de sucesión intestada
y de prescripción adquisitiva de propiedad
sin presuntos herederos. Para ello, la autora
realiza brevemente un desarrollo doctrinal y
legal de las instituciones de parte, terceros,
la facultad del juez de incorporar al tercero al
proceso (en particular el Estado) en los refe-
ridos procesos especiales. Considera así que
si bien el Estado tiene un interés supeditado
a la ausencia de herederos o a la desestima-
ción del pedido de sucesión intestada, su
participación se encuentra limitada por ello,
no resulta adecuada su intervención como
parte pero sí como un tercero en los procesos
de sucesión intestada, mas no en los procesos
de prescripción adquisitiva en donde la no
intervención como parte ni como tercero se
encuentra plenamente justificada.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: Artículo 47
• Código Civil: Artículos 724, 818, 820, 821,
816 y 830
• Código Procesal Civil: Artículos 57, 58, 59,
80, 167, 168, 761, 505 y 832
PALABRAS CLAVE
Parte / Terceros / Estado / Proceso de sucesión
intestada / Proceso de prescripción adquisitiva
cual está desarrollada en ocho capítulos re-
lacionados con los sujetos procesales, donde
destacan los cuatro primeros capítulos, que
comprenden las disposiciones generales, la
representación procesal, el apoderado judi-
cial y la representación judicial por abogado,
procuración oficiosa y representación de los
intereses difusos.
3. Algunas clasificaciones doctrina-
rias de “partes”
Como mencionamos anteriormente, en los
procesos pueden concurrir otras personas que
Actualidad Civil 211
 Actualidad
Civil Postulatorio
no necesariamente son parte concurriendo
como terceros intervinientes.
En ese sentido, Devis Echandia2 realiza una
enunciación de las formas de intervención
como parte en el proceso y clasifica a estos su-
jetos intervinientes como partes en: originales
e intervinientes, activas y pasivas, principales
y secundarias, permanentes y transitorias o
incidentales, necesarias y voluntarias, forzadas
y obligadas y espontaneas, simples y múltiples
o plurales, con o sin interés propio.
De todas estas clasificaciones, nos interesa
analizar a la de parte interviniente, en tanto,
es la parte que ingresa al proceso sin habérsela
citado en la demanda o en el admisorio, es
decir, no son los sujetos originales del proceso.
Si bien dentro de esta clasificación podemos
incluir a los terceros voluntarios, como sujetos
que intervienen en el proceso y defienden de-
rechos de acuerdo a sus intereses; en cambio
la parte interviniente es aquella que podría
ingresar al proceso por mandato de ley, o
porque el juez apreció los posibles efectos a
recaer en un sujeto no citado ni incluido en
el proceso original.
Si bien existe otra clasificación sobre parte
denominada parte necesaria, en la que im-
prescindiblemente ella está conformada por
el demandante o el demandado, pero cuya
legitimidad proviene directamente del man-
dato de ley; esta clasificación despliega efectos
determinantes en la constitución de la relación
jurídica procesal, como sería la determinación
de las personas que deben demandar y frente
a las cuales debe ejercitarse las pretensiones,
para que se complete la condición de indis-
pensable.
En el artículo 573 del Código Procesal Civil se
señala quiénes integran la parte material en el
2 Ibídem, pp. 366-3698
3 “(…) Capacidad para ser parte material en un proce-
so.-
Artículo 57.- Toda persona natural o jurídica, los
órganos constitucionales autónomos y la sociedad
conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de
patrimonio autónomo, pueden ser parte material en
un proceso.(…)” (El subrayado es nuestro)
212 Instituto Pacífico
proceso; no obstante, no podemos interpretar
dicha disposición de manera aislada y se debe
acudir al artículo 584 del citado Código para
comprender íntegramente la regulación pro-
cesal sobre la comparecencia de las partes en
el proceso, dado que aparentemente habría
un distingo a nivel legal entre parte procesal
y material.
PRIORI POSADA dice que:
El Código Proce-
“
sal Civil tendría
‘graves omisiones’
en relación a quie-
nes se les debe
considerar parte
en un proceso civil;
partiendo que en
nuestro Código Procesal no tendría-
mos una definición de parte . ”
Sin embargo, siguiendo a Monroy Gálvez5,
apreciamos que la denominación parte pro-
cesal se refiere a la parte material, en tanto,
se estaría calificando de parte procesal a la
persona que realiza la actividad procesal
en nombre de la parte material, como si la
parte material existiría solo en tanto existe
la procesal, o como si fuera un presupuesto
4 “(…) Capacidad para comparecer en un proceso.-
Artículo 58.- Tienen capacidad para comparecer por
sí a un proceso o para conferir representación desig-
nando apoderado judicial, las personas que pueden
disponer de los derechos que en él se hacen valer,
así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las
demás deben comparecer por medio de representante
legal. También pueden comparecer en un proceso,
representando a otras personas, las que ejercen por
sí sus derechos. Puede continuar un proceso quien
durante su transcurso cambia de nombre, sin perjuicio
de la causa que motivó tal hecho. (…)” (El subrayado
es nuestro)
5 MONROY GÁLVEZ, Juan, “Acumulación, litisconsorcio,
intervención de terceros y sucesión procesal”, En: Ius
Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1993, N° 6, pp. 41-43.
Volumen 9 | Marzo 2015

para la conformación de la parte procesal la
parte material.
De otro lado, Priori Posada6 señala que el
Código Procesal Civil tendría “graves omisio-
nes” en relación con los sujetos a quienes se
les debe considerar parte en un proceso civil;
partiendo que en nuestro Código Procesal
no tendríamos una definición de parte. Se
podría cuestionar que no es necesario que un
código tenga una definición de una institución
jurídica, en tanto, las definiciones son todas
aquellas características que pueden o no estar
comprendidas en este, pero de una interpreta-
ción sistemática se puede llegar a determinar
la noción, por lo que la comprensión de una
definición no sería necesaria.
De allí que el autor citado anteriormente
precise7 que en nuestra legislación se han
incorporado casi todas las formas de inter-
vención de los terceros, desde los sujetos
que son ajenos completamente al proceso,
aquellos que no son terceros porque tienen
algún interés en el proceso o a quienes se les
puede afectar con lo resuelto en él.
4. Elementos que determinarían la
intervención de los terceros en el
proceso
Como lo señala Devis Echandia8, la noción
de tercero puede definirse con relación al
momento de incorporación al proceso de
las personas que no son partes, o que no se
incorporaron al inicio del proceso, dado que,
6 PRIORI POSADA, Giovanni F, “Partes y terceros en el
proceso civil peruano”, En: Gaceta Civil & Procesal Civil,
Lima, Editorial El Búho, N° 18, 2014, pp. 207-208.
Al respecto, el autor define como parte procesal, lo
siguiente: “(…) todo aquel que formula una preten-
sión en el proceso o contra quien se formula dicha
pretensión. Esta noción generalmente aceptada
requiere de una precisión adicional: para ser parte
se requiere que la pretensión haya sido planteada en
nombre propio. En los casos en los que la pretensión
haya sido planteada en nombre de otro, la condición
de parte le corresponderá a aquel en cuyo nombre
se ha actuado. Estas precisiones excluyen la situación
del representante como parte procesal (…)”.
7 Ídem, pp. 218
8 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Op. cit. pp. 406-407
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
posiblemente algunos efectos jurídicos le pue-
den recaer a quien no fue citado al proceso.
Para ser parte en el proceso se requiere tener
un interés en su trámite, dado que este no
se inicia sin que se tenga un interés en su
resultado, el cual debe caracterizarse por
ser directo y propio para que se justifique la
intervención del tercero, independientemente
de que se obtenga un resultado favorable o
no en la resolución del conflicto.
Asimismo, debemos resaltar que parte de la
justificación de que una persona se incorpore
como tercero en un proceso, es el derecho
a la defensa y, por lo tanto, el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, al tenerse alguna
relación con la litis que se ha iniciado.
Por un lado, siguiendo a Arrarte9, podemos
apreciar que en doctrina no existe uniformi-
dad de criterios respecto del concepto de la
intervención de terceros; aunque se suele
identificar al tercero como el sujeto que no
es parte pero tiene la calidad de parte, en
tanto, tiene un interés propio y jurídicamente
relevante para participar en la litis, de modo
que, la decisión puede o no alcanzarle de
manera directa o indirecta.
De otro lado, siguiendo a Quintero y Prieto10,
tercero es todo sujeto que no ha llegado al
proceso como parte, aunque pueda tener la
calidad de parte desde el sentido sustancial;
sin embargo, este definición es muy general
y depende de la posición que adoptará cada
país para determinar las características de los
sujetos que intervienen en el proceso luego
de iniciado.
En el Código de Procedimientos Civiles, no se
reguló expresamente la intervención de terce-
ros; no obstante sí se comprendió la institución
jurídica de acumulación de acciones, sea por
9 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, “Sobre el
litisconsorcio y la intervención de terceros en el Perú”,
En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 1, Lima,
Estudio Monroy Abogados, pp. 141-143
10 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio, Teoría general
del proceso, Editorial Temis S.A., Bogotá, Tercera
Edición, 2000, pp. 403-404
Actualidad Civil 213
 Actualidad
Civil Postulatorio
el número de personas que intervinieron
en la relación jurídica sustantiva, sea por la
tramitación del proceso; ello a diferencia de
nuestro Código Procesal Civil vigente, en el
que se sí se comprende la intervención de los
terceros en el proceso.
De allí que siguiendo a Priori Posada11, en
el Código Procesal Civil se puedan apreciar
tres tipos de sujetos que podrían intervenir
en el proceso, como serían: las partes, los
terceros legitimados y los terceros citados con
la demanda.
5. Facultad del juez de incorporar al
tercero al proceso
Siguiendo a Monroy12, la incorporación del
interviniente puede realizarse a pedido de
parte o de oficio; no obstante, como lo señala
el referido autor, la adopción de criterios en
las legislaciones sobre la incorporación del
interviniente al proceso debe ser a pedido
de parte y no de oficio; y de esa manera, la
incorporación de este sujeto puede ser vo-
luntaria o espontánea, necesaria o coactiva,
obligatoria o provocada.
Asimismo, como lo refiere el autor citado13,
se debe tomar en cuenta que, el pedido de
incorporación al proceso, debe contar con
las características de una demanda, debido
a que la intervención de estos terceros es
excepcional, y por lo tanto, el momento de
su evaluación debe realizarse en la etapa
postulatoria del proceso.
A nivel legislativo, nuestro código ha com-
prendido como facultad del juez, la incorpo-
ración en la relación procesal de una o más
personas pero a pedido de parte o porque se
aprecia que le recaerán los efectos jurídicos
del proceso, pero esto no implica que el juez
incorpore a estos sujetos de oficio; es decir,
los sujetos que tienen un interés y a quienes
les pueda recaer los efectos de una sentencia
al resolverla, entran al proceso como litiscon-
11 PRIORI POSADA, Giovanni, Op. cit. pp. 217-218
12 MONROY GÁLVEZ, Juan, Op. cit, pp. 49-50
13 Ídem. p. 50
214 Instituto Pacífico
sortes necesarios, para que pueden litigar en
la posición de demandante o demandado,
como se aprecia del artículo 9514 del Código
Procesal Civil.
IMPORTANTE
En el Código Procesal Civil no se
alude expresamente a la definición
de parte, pero a partir del artículo
IV del Título Preliminar se desa-
rrolla el principio de iniciativa de
parte, en el que se desprende que
todo proceso se inicia a pedido del
mismo, así como la referencia al in-
terés y legitimidad para obrar.
No obstante, ni en el Código Procesal Civil ni
en la Ley Orgánica del Poder Judicial encon-
tramos una disposición expresa sobre la inter-
vención de los terceros de oficio, en tanto, nos
encontramos en un proceso que se rige por el
principio dispositivo, de modo que las partes
tienen el derecho a ejercer su defensa, y por
lo tanto, a contradecir cualquier afirmación.
En ese sentido, no debería el juez tener la
facultad de incorporar a un tercero que no
haya sido invocado por una de las partes o
por el propio tercero.
Sin embargo, nos llamó la atención la refe-
rencia de Hernán Martínez15, sobre la inter-
vención iussu iudicis, en la que se aprecia la
intervención de terceros como excepcional y
14 “(…) Facultades del Juez respecto del litisconsorcio
necesario.- Artículo 95.- En caso de litisconsorcio
necesario, el Juez puede integrar la relación procesal
emplazando a una persona, si de la demanda o de
la contestación aparece evidente que la decisión
a recaer en el proceso le va a afectar. Si carece de
la información necesaria, devolverá la demanda y
requerirá al demandante los datos para el emplaza-
miento al litisconsorte. Si el defecto se denuncia o el
Juez lo advierte después de notificada la demanda,
suspenderá la tramitación del proceso hasta que se
establezca correctamente la relación procesal. (…)”
(El subrayado es nuestro).
15 MARTINEZ, Hernán J, Procesos con sujetos múltiples,
Tomo I, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1987, pp.
334-335
Volumen 9 | Marzo 2015

por mandato del juez, siempre y cuando sea
oportuna dicha intervención, en tanto, los
poderes del juez estarían permitiendo limitar
el objeto de la litis y sus efectos, pero sujeto
al criterio del juez, con lo que se estarían
ampliando los poderes de dirección del juez
en el proceso; postura que no compartimos,
por el diseño del proceso ordinario.
6. Aproximaciones en torno al Es-
tado como parte en el proceso
judicial
Si bien el Estado como entelequia tiene
personería jurídica, como se aprecia de la
interpretación sistemática de los artículos 43
al 47 de la Constitución Política del Perú; por
medio de sus entes ejerce funciones públicas
dentro de las competencias asignadas y dis-
tribuidas por ley; no obstante, las funciones
que realiza no solo son como ente público
sino también como un particular, con lo que
puede ser parte de una relación jurídica inter-
subjetiva, y por lo tanto, constituir una parte
en la relación jurídica procesal y material,
en posición activa o pasiva en el proceso en
que intervenga.
En ese sentido, el Estado puede llegar a cons-
tituirse como parte del proceso, de acuerdo
con cada particular intervención en una
relación jurídica intersubjetiva, en donde se
crearon, modificaron o extinguieron derechos
y/ o deberes; de manera que su actuación se
encuentra predeterminada a que en un pro-
ceso judicial se concretice su participación por
medio de los procuradores16, de conformidad
con el artículo 4717 de la Constitución Política
del Perú.
Siguiendo a Jaime Guasp18, el procurador sería
el sujeto procesal que cumple con todos los
16 Cabe mencionar que las procuradurías se instauraron
en el Perú a partir de la Constitución Política peruana
de 1979.
17 Artículo 47°.- La defensa de los intereses del Estado
está a cargo de los Procuradores Públicos conforme
a ley. El Estado está exonerado del pago de gastos
judiciales.
18 GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, Introducción y
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
requerimientos para actuar en representación
del Estado ante los tribunales, es decir, es un
mandatario de la parte que lo designa, y de
esa manera, tendría la titularidad en el poder
de postulación.
Sobre la actuación del Estado en un proceso
judicial civil, se hace la remisión a las dispo-
siciones generales en el Título II del Código
Procesal Civil, sobre la comparecencia proce-
sal, en donde se ha incorporado la regulación
sobre el Estado como parte, específicamente
en el artículo 5919.
Si bien dicha disposición se encuentra ubicada
en las disposiciones en general sobre la com-
parecencia en el proceso, se requiere recono-
cer cómo el Estado ingresa al proceso, es decir,
este al ser un sujeto que no puede comparecer
por sí mismo, requiere de un representante
judicial que le permita efectivizar sus derechos
o realizar las facultades asignadas.
De otro lado, según Toribio Alayza y Paz
Soldán20, se aprecia un distingo en la clasi-
ficación genérica de representantes legales
de apoderados o mandatarios judiciales, de
los que nombra la parte por voluntad propia
de los que se nombra por mandato de ley.
De allí que los representantes del Estado son
aquellos que se nombran por mandato de
ley, en tanto, se atribuyen competencias y
responsabilidades al respecto.
En ese sentido, la institución jurídica de
la representación judicial permitirá que el
Estado sea representado y será el órgano
competente de este último el que autorizaría
tal representación y, por lo tanto, la defensa
en todo proceso en que el Estado intervenga,
parte general, Tomo I, Madrid, Institutos de Estudios
Políticos, 1968, pp. 188- 191
19 “(…) El Estado como parte.- Artículo 59.- Cuando el
Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y
privadas con participación económica determinante
de aquél intervienen en un proceso civil, cualquiera
sea la calificación o ubicación procesal que se les asig-
ne, se someterán al Poder Judicial sin más privilegios
que los expresamente señalados en este Código. (…)”
20 ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, Toribio, El procedimiento civil
en el Perú, Notas y concordancias con los últimos decretos
leyes, Cuarta Edición, Lima, Sesator, 1974, pp. 13-18
Actualidad Civil 215
 Actualidad
Civil Postulatorio
de conformidad con el artículo 80 del Código
Procesal Civil21.
Asimismo, cabe destacar que la participación
del Estado por medio de las procuradurías se
encuentra regulada por normas especiales,
como es el caso del Decreto Legislativo N.°
1068, Decreto Legislativo del Sistema de
Defensa Jurídica del Estado22, cuya finalidad
es fortalecer, unificar y modernizar la defensa
jurídica del Estado. Al respecto, el Tribunal
Constitucional también ha señalado cuál es el
rol de las procuradurías en el Estado peruano,
como se puede apreciar en la sentencia recaí-
da en el Expediente N.° 1152-2010- AA/TC23.
21 “(…) Representación judicial por Abogado.-
Artículo 80.- En el primer escrito que presenten al
proceso, el interesado o su representante pueden
otorgar o delegar al Abogado que lo autorice las
facultades generales de representación a que se
refiere el Artículo 74. En estos casos no se requiere
observar las formalidades del Artículo 72, pero sí que
se designe el domicilio personal del representado y
su declaración de estar instruido de la representación
o delegación que otorga y de sus alcances. (…)”
22 Publicado en: El Peruano, el 28 de junio de 2008.
23 Fundamento jurídico 14 de la sentencia citada: “(…)
14. A ello apunta el artículo 7 del Código Procesal
Constitucional cuando establece que “la defensa del
Estado o de cualquier funcionario o servidor público
está a cargo del Procurador Público o del represen-
tante legal respectivo, quien deberá ser emplazado
con la demanda. Además, debe notificarse con ella
a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor
demandado, quienes pueden intervenir en el proceso.
Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la
resolución que ponga fin al grado. Su no participación
no afecta la validez del proceso”. De este dispositivo se
extrae que cuando se demande o se inicie un proceso
judicial en contra del Estado (en sus funciones ejecu-
tivas, legislativas o judiciales) de dicho acto resulta la
ineludible obligación del órgano judicial de poner a
conocimiento del procurador público del sector la de-
manda, y la no observancia de ello origina el vicio de
invalidez o la nulidad del proceso al tener un defecto
insubsanable la relación jurídica procesal. Del referido
dispositivo también se deduce la ineludible obligación
de poner a conocimiento de la propia entidad estatal
o del funcionario o servidor la demanda que se ha
interpuesto, entendiéndose en estos supuestos que la
demanda deberá ser dirigida al titular del pliego de la
entidad, o al órgano estructural en el que desarrolla
sus funciones el funcionario o servidor público, y bajo
ningún concepto a la personas naturales e individuales
que desarrollan tales funciones. (…)”
216 Instituto Pacífico
7. Procesos especiales de asignación
de bienes en los que interviene el
Estado
En la legislación material o sustantiva se puede
encontrar la intervención del Estado24 en los
procesos derivados de la sucesión intestada;
sin embargo, en la legislación procesal no
se aprecia una regulación específica sobre la
forma de su intervención.
De allí que al encontrarnos en procesos cuyo
objeto recae sobre inmuebles, de sucesión
intestada y de prescripción adquisitiva de
dominio, nos cuestionamos si la incorporación
del Estado se produciría de manera obliga-
toria o no, su ingreso como tercero, como
parte o como un interviniente. Asimismo, nos
cuestionamos si la intervención del Estado al
tener una actuación supeditada a la atribución
y facultades asignadas solo las realice por
mandato expreso de la ley, o cabría aplicar
por analogía la disposición que faculta en la
norma sustantiva la intervención del Estado
en los procesos de sucesión intestada y en los
de prescripción adquisitiva.
7.1. Proceso de sucesión intestada sin
presuntos herederos
En los casos que se pretende la atribución de
la sucesión intestada, los referidos procesos
tienen como finalidad determinar o fijar la
titularidad de la sucesión de bienes por cau-
sa de muerte, en tanto, el causante no haya
asignado la titularidad de sus bienes y existan
presuntos herederos que reclamen la herencia.
De allí que en estos tipos de procesos el juez
no resuelva un conflicto propiamente dicho,
en tanto, no se satisface una pretensión pro-
cesal en sentido estricto, sino que se ejerce
actividades administrativas, como sería el
reconocimiento de una situación jurídica. En
nuestra legislación se ha comprendido a la
24 En la legislación civil específicamente se alude a las
entidades del Estado que se encuentran facultadas
para ingresar a un proceso de sucesión intestada,
como son la Sociedad de Beneficencia y la Junta de
Participación Social, como se aprecia de lo dispuesto
por el artículo 830 del Código Civil.
Volumen 9 | Marzo 2015

denominada jurisdicción voluntaria en los
procesos no contenciosos, dentro de los cuales
encontramos al proceso de sucesión intestada,
como se puede apreciar en el numeral 10 del
artículo 749 del Código Procesal Civil.
En ese sentido, la ley establece el procedi-
miento para la atribución de la herencia, en la
que se realiza la convocatoria de la sucesión,
respetándose las disposiciones del Código Civil
sobre la legítima y el orden sucesorio, que a
su vez son principios del derecho sucesorio.
Sin embargo, encontramos una norma que
asigna la titularidad de los bienes al Estado, en
el caso de que no existan sucesores testamen-
tarios o legales, en los procesos de sucesión
intestada, de conformidad con lo establecido
en el artículo 830 del Código Civil25. Así, estos
bienes son adjudicados a la Sociedad de Be-
neficencia o a la Junta de Participación Social
del último lugar del domicilio del causante del
país o de la Sociedad de Beneficencia de Lima
Metropolitana si domicilia en el extranjero.
Ante ello, nos cuestionamos si la referida
norma incorpora al Estado26 como “parte”
en los procesos de sucesión intestada; sin
embargo, en estos procesos encontramos a
sujetos que tienen un vínculo de parentesco
con el causante que no dejó testamento, los
cuales tienen que probar el vínculo parental
de quien pretenden heredar.
25 Asimismo, en el Código Civil de 1936 se estipuló en
el artículo 773 la declaración de la herencia vacante,
ante la falta de herederos legales.
26 Si bien en el Código Civil se titula a la sección tercera
del Libro de Sucesiones como Sucesión del Estado y
de las Beneficencias Públicas, del contenido del artí-
culo 830 del referido cuerpo normativo, se aprecia
que se señala como titulares de la adjudicación de
bienes a la Sociedad de Beneficencia y a la Junta de
Participación Social; de esa manera, los dos sujetos
identificados legalmente que se encuentra autorizados
para apersonarse al proceso son los referidos por el
Código Civil, dado que de la interpretación literal
del referido artículo no encontramos una norma
indeterminada o una remisión a otras normas que
permitan incluir a otros sujetos públicos; sin embargo,
en el desarrollo de este trabajo aludimos de manera
genérica al Estado como el sujeto a intervenir en este
proceso.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
IMPORTANTE
En la ley sustantiva se ha estable-
cido los sujetos que son herederos
forzosos, como los hijos, y demás
descendientes, los padres o demás
ascendientes, el cónyuge o, en su
caso el integrante sobreviviente de
la unión de hecho, de conformidad
con el artículo 724 del Código Civil,
se está determinando quiénes son
los sujetos legitimados a heredar.
De esa forma, si en la ley sustantiva se ha
establecido los sujetos que son herederos
forzosos, como los hijos, y demás descen-
dientes, los padres o demás ascendientes, el
cónyuge o, en su caso el integrante sobrevi-
niente de la unión de hecho, de conformidad
con el artículo 724 del Código Civil, se está
determinando quiénes son los sujetos legiti-
mados a heredar.
Apreciamos además que en la referida dispo-
sición se alude como herederos forzosos a los
“demás descendientes” y los “demás ascen-
dientes”; por lo que dicha disposición debe
interpretarse de manera sistemática con lo
dispuesto en los artículos 818, 820 y 821 del
Código Civil; dado que alude expresamente
a quienes serían los presuntos sucesores de
manera amplia.
Asimismo, para asignar la herencia tenemos
que mencionar que se tiene que respetar un
orden sucesorio, el cual se encuentra estable-
cido en el artículo 816 del Código Civil; con
lo que, la sucesión del Estado se encuentra
supeditada a la falta de heredero que reclame
la herencia.
En ese sentido, los procesos de sucesión in-
testada se inician a pedido de parte27 y no de
oficio, es decir, son los presuntos herederos
27 Al respecto podemos precisar que de conformidad con
el artículo 830 del Código Procesal Civil, los procesos
de sucesión intestada son iniciados por cualquier
interesado. (El subrayado es nuestro).
Actualidad Civil 217
 Actualidad
Civil Postulatorio
quienes solicitan que se les declare herederos
independientemente del orden sucesorio que
tengan; no obstante, una dificultad que tenga
que asumir un presunto heredero, sería que
su causante no lo reconoció legalmente como
hijo, siendo su hijo biológico; con ello, nos
encontraríamos ante un problema de cómo
demostrar el vínculo filiatorio con el padre o
madre fallecidos, o del pariente de quien se
busca heredar, en tanto, existe un interés para
obrar en el proceso, pero que se encuentra
supeditado al contar con los presupuestos
procesales para la admisión de la solicitud
que se interponga28.
De otro lado, nos cuestionamos los casos en
los que alguien pretenda que se le designe
propietario de un bien por medio de docu-
mentos apócrifos, de los cuales no se pueda
desprender una relación fidedigna de la
existencia de un vínculo sucesorio, que por la
regulación y estructura del proceso no conten-
cioso, no se tendría cómo realizar un cotejo de
los documentos ni realizar cuestionamientos
a los medios probatorios ofrecidos, como se
aprecia de lo dispuesto en el artículo 761del
Código Procesal Civil29; no obstante, por los
efectos que se desprendan en estos procesos,
la decisión a la que se llegue puede revertirse.
28 De conformidad con lo establecido en los artículos
751 y 831 del Código Procesal Civil, en los procesos
de sucesión intestada judicial, se debe acompañar
los siguientes documentos: Admisibilidad.- Artículo
831.- Además de lo dispuesto en el Artículo 751, a
la solicitud se acompañará: 1. Copia certificada de la
partida de defunción del causante o la declaración
judicial de muerte presunta; 2. Copia certificada de
la partida de nacimiento del presunto heredero, o
documento público que contenga el reconocimiento
o la declaración judicial, si se trata de hijo extra-
matrimonial; 3. Relación de los bienes conocidos; 4.
Certificación registral de que no hay inscrito testa-
mento en el lugar del último domicilio del causante
y en donde tuvo bienes inscritos; y
5. Certificación registral de los mismos lugares cita-
dos en el inciso anterior de que no hay anotación
de otro proceso de sucesión intestada. De ser el
caso, se acompaña a la solicitud la constancia de
inscripción de la unión de hecho en el Registro
Personal.
29 Artículo 761 del Código Procesal Civil.
218 Instituto Pacífico
De allí que consideremos que la intervención
del Estado tendría que realizarse necesaria-
mente en todos los procesos de sucesión in-
testada no iniciados por los herederos, dentro
de los tres primeros ordenes sucesorios, por
carecerse de parientes con mayor grado de
cercanía.
De esa forma, por ley se estaría llamando a
herederar o se atribuiría la sucesión al Estado,
cuya finalidad sería aparentemente que no
existan bienes abandonados; no obstante,
ello no debería implicar el otorgamiento
de facultades de ocupación o de uso de los
bienes por parte del Estado, ante la falta de
sucesores que no ejerzan la titularidad o la
posesión sobre los bienes que se pretenda
con la declaración de la sucesión del causante.
Por ello, nos planteamos la posibilidad de que
el Estado intervenga necesariamente en los
procesos de sucesión intestada como tercero,
porque el interés que tiene en el proceso
deriva de la ley sustantiva, en tanto, por ley
se estaría produciendo una suerte de delación
a favor del Estado, sin que ello implique de
alguna forma algún intervencionismo o des-
proporcionalidad en la igualdad de partes,
dado que su intervención se encontraría
supeditada o condicionada a lo que el juez
establezca o declare en el proceso.
No obstante, en un proceso judicial o en un
procedimiento notarial de sucesión intestada,
el juez realiza una puesta en comunicación al
Estado del proceso, para que intervenga no
como parte, y por lo tanto esta citación no
sería equiparable a la delación; sino que se
le informa por medio de la notificación de la
admisión de la demanda, como lo establece
el artículo 832 del Código Procesal Civil30,
como parte del cumplimiento del trámite de
sucesión intestada.
30 Legitimación pasiva.- Artículo 832.- A los presuntos
herederos domiciliados en el lugar, al cónyuge supérs-
tite y a la Beneficencia Pública correspondiente, se les
notifica sólo la resolución admisoria, y las demás si se
apersonan al proceso. Si el causante fue extranjero, se
notificará además al funcionario consular respectivo.
Volumen 9 | Marzo 2015

Ante esto, nos cuestionamos si es relevante
que se le identifique al Estado como parte
en el proceso o como un tercero intervi-
niente; máxime si por el tipo de proceso
no contencioso, no se resuelve el fondo
de una controversia, independientemente
de que el proceso se tramite ante un juez
o un notario, como se comprende de lo
dispuesto en el artículo 832 del Código
Procesal Civil y en el artículo 41 de la Ley
N.° 26662, Ley de Competencia en Asun-
tos No Contenciosos31.
Desde un análisis de la normativa procesal, nos
encontramos ante un proceso de jurisdicción
voluntaria, en donde el juez no resuelve un
conflicto en sentido estricto, sino que se en-
carga de declarar una situación jurídica que
no es una pretensión, y donde no existe un
interés para obrar en el proceso por parte del
Estado, dado que su intervención procede del
mandato de ley.
En ese sentido, el juez en la jurisdicción vo-
luntaria realiza una actividad de asistencia o
de control con la finalidad de dar eficacia a
ciertos actos jurídicos privados, de modo que
lo resuelto en este tipo de procesos no tiene
la calidad de cosa juzgada y se agotaría este
tipo de proceso, en un trámite simple, como
lo precisa Quintero y Prieto32.
Por otro lado, en un análisis de la normati-
va sustantiva, la intervención del Estado se
encuentra condicionada a que se declare
infundado el pedido de sucesión intestada
por los interesados, y una vez consentido
dicho fallo, el Estado debería solicitar que se
le declare propietario, en virtud al artículo
830 del Código Civil.
De esa manera, el Estado no es titular de
ningún bien sin la adjudicación derivada
31 Artículo 41.- Publicación.- El notario mandará publi-
car un aviso conteniendo un extracto de la solicitud,
conforme a lo dispuesto por el artículo 13o de la
presente ley y notificará a los presuntos herederos así
como a la Beneficencia Pública, en caso de herencia
vacante.
32 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio, Op. cit, pp.
177-178
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
de un proceso no contencioso de sucesión
intestada, situación distinta de si este inter-
viniera como un tercero en el proceso, en
el que pueda contradecir o solicitar que se
le asigne la propiedad en el caso de que los
presuntos herederos no hayan acreditado
tener la titularidad del bien, y no esperar la
desestimación de la sucesión intestada para
que pueda solicitarse la adjudicación de los
bienes sin herederos.
IMPORTANTE
En un proceso judicial o en un pro-
cedimiento notarial de sucesión in-
testada, el juez realiza una puesta
en comunicación al Estado, para
que intervenga no como parte y
por lo tanto, esta citación no sería
equiparable a la delación.
En ese sentido, la intervención del Estado
sería por mandato de ley, y no porque el juez
considere que el debate le es común; y por lo
tanto, no tendría un título común en la causa;
de manera que no se encontraría del todo
justificada la citación del Estado en el proceso,
a menos que intervenga como parte o terce-
ro33. La ley tendría que permitir la regulación
del “llamamiento” del Estado, y su actuación
permitiría que los procesos de sucesión in-
testada, terminen con la adjudicación directa
de los bienes donde los presuntos herederos
no lograron que se les declare herederos, por
carecer de los documentos pertinentes, o por
el grado de parentesco que tienen que probar,
es muy distante del causante, o cuando un
padre o madre no reconoció a su hijo, pero sí
mantenía el estado de familia de hijo.
33 Al respecto consideramos que la permisión de la nor-
mativa procesal no incluye al Estado como parte sino
que se le notifica al proceso, con lo que se pone en
conocimiento del proceso, pese a que en el título del
artículo en el Código Procesal se denomina legitima-
ción pasiva, pero que del contenido normativo legal
no se desprende que su intervención corresponda al
de una parte o un tercero.
Actualidad Civil 219
 Actualidad
Civil Postulatorio
Con relación al supuesto interés que tendría
el Estado en la intervención en este proceso,
consideramos que sería un interés supeditado
a lo declarado por el juez conforme lo peti-
cionado por los presuntos herederos; de allí
que, ese interés se encuentre condicionado a
la desestimación de lo pedido y por lo tanto
no existiría un interés real o cierto, como el
de una parte; de esa manera, el interés del
Estado sería como el de un tercero, al que
puede o no beneficiarse con la decisión del
juez, que viene a constituirse por derivación
de la relación jurídica sustancial.
7.2. Proceso de prescripción adquisitiva
que no es contradicho por ningún
presunto sucesor
Siguiendo a Couture34, la naturaleza jurídica
de la acción de prescripción adquisitiva pue-
de ser real o personal; de allí que, si es una
acción personal, se caracteriza por requerir
el cumplimiento de una obligación personal
de dar, hacer o no hacer; de esa manera esta
acción se dirige contra la persona; en cambio,
si la acción es real, persigue a la cosa.
En nuestra legislación, la prescripción ad-
quisitiva se encuentra regulada en el Código
Civil y el trámite puede ser notarial o judicial,
regulado en la Ley N.° 26662, Ley de Asuntos
no contenciosos de competencia notarial,
complementada por la Ley N.° 27333, y en
el Código Procesal Civil.
Para el inicio de cualquiera de los trámites
de la prescripción adquisitiva se comprende
como regla general, su inicio a pedido de
parte, directamente o por medio de repre-
sentantes; asimismo, el cumplimiento de los
requisitos comprendidos en los numerales 1, 2
y 3 del artículo 505 del Código Procesal Civil35,
34 COUTURE, Eduardo, Estudios de derecho procesal civil,
Pruebas en materia civil, Tomo II, Tercera Edición,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 346- 349
35 Artículo 505.- Además de lo dispuesto en los artí-
culos 424 y 425, la demanda debe cumplir con los
siguientes requisitos adicionales:
1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión
del demandante y la de sus causantes; la fecha
y forma de adquisición; la persona que, de ser
220 Instituto Pacífico
solo en relación con los requisitos referidos
a los testigos que difieren en el trámite ante
notario del realizado ante el juez, de confor-
midad con el literal b del artículo 5 de la Ley
N.° 2733336.
No obstante, apreciamos que en el trámite
realizado ante notario, este se encuentra
obligado a apersonarse al inmueble que
se pretende usucapir y extender el acta de
presencia en el que se debe comprender la
descripción del inmueble, como lo regula el
literal e) del artículo 5 de la Ley N.º 27333;
a diferencia del trámite iniciado ante el juez,
el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien;
y, cuando corresponda, los nombres y lugar de
notificación de los propietarios u ocupantes de
los bienes colindantes.
2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posi-
ble. En caso de inmueble se acompañarán: planos
de ubicación y perimétricos, así como descripción
de las edificaciones existentes, suscritos por
ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente
visados por la autoridad municipal o administra-
tiva correspondiente, según la naturaleza del bien;
y, cuando sea el caso, certificación municipal o
administrativa sobre la persona que figura como
propietaria o poseedora del bien.
El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la
presentación de los comprobantes de pago de los
tributos que afecten al bien.
3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro
público o privado, se acompañará, además, copia
literal de los asientos respectivos de los últimos
diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o
de cinco años si se trata de inmuebles rústicos o
bienes muebles, o certificación que acredite que
los bienes no se encuentran inscritos.
36 Artículo 5.- Del trámite notarial de prescripción
adquisitiva de dominio. El procedimiento de de-
claración de propiedad por prescripción adquisitiva
de dominio previsto en el artículo 21 de la Ley Nº
27157 se tramitará, exclusivamente, ante el Notario
de la provincia en donde se ubica el inmueble, verifi-
cándose el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el primer párrafo del Artículo 950 del Código Civil,
de acuerdo con el trámite siguiente: (…) b) Recibida
la solicitud, el notario verificará que la misma con-
tenga los requisitos previstos en los incisos 1), 2) y 3)
del Artículo 505 del Código Procesal Civil, para los
efectos del presente trámite. Asimismo, suscribirán la
solicitud, en calidad de testigos, no menos de 3 (tres)
ni más de 6 (seis) personas mayores de 25 (veinticin-
co) años de edad, quienes declararán que conocen
al solicitante y especificarán el tiempo en que dicho
solicitante viene poseyendo el inmueble.(…)
Volumen 9 | Marzo 2015

en que el Código Procesal Civil no ha regu-
lado facultades para que el juez realice una
inspección sobre el bien37.
Sin embargo, en ninguna de estas normativas
procesales y/o procedimentales se regula el
supuesto de usucapión sobre el inmueble que
se pretende adquirir si no es contradicha por
algún heredero del propietario registral, y que
como consecuencia de ello, tenga que inter-
venir el Estado como un presunto interesado
en el objeto del proceso, es decir, que tenga
derechos sobre el inmueble por usucapir.
Al respecto tenemos que señalar que la inter-
vención del Estado solo se da en los procesos
no contenciosos de sucesión intestada, sea
tramitados ante un notario o un juez; de
modo que, si en el supuesto en el que se
pretendió declarar la usucapión, se conoce
que el inmueble proviene de un causante que
no tuvo familiar alguno, el Estado no podrá
intervenir al menos que se le haya adjudicado
el inmueble como consecuencia de la falta de
sucesores en un proceso de sucesión intestada,
encontrándose allí plenamente legitimado.
Por otro lado, tenemos que señalar que los pro-
cesos de prescripción adquisitiva de la propie-
dad, se caracterizan porque conociendo o no
los sujetos demandados, el juez en la admisión
de la demanda, ordenaría que se publique el
inicio del proceso, en el lapso de tres días por
tres veces consecutivas, como lo establece el
artículo 506 en concordancia con los artículos
167 y 168 del Código Procesal Civil.
De esa manera, con lo regulado en dicha
disposición legal se permitiría convalidar el
desconocimiento de los presuntos herederos
que deben incorporarse al proceso de tener
algún interés sobre este; de modo que si no se
apersonara ningún heredero, no tendría por
qué el Estado entender que el inmueble no
tiene herederos sino que no se tiene interés en
37 No podemos dejar de señalar que existen diferencias
importantes entre ambos procedimientos, que acortan
los tiempos y etapas en su desarrollo, como se puede
apreciar de lo regulado en el artículo 5 de la Ley N.°
27333, en comparación de lo normado por el artículo
505 del Código Procesal Civil.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
dicho inmueble o que los presuntos herederos
desconocen que su causante era titular de un
bien; y por lo tanto, no podría solicitar su
adjudicación, previo trámite de proceso de
sucesión intestada.
IMPORTANTE
Los procesos de prescripción ad-
quisitiva de la propiedad se carac-
terizan porque conociendo o no a
los sujetos demandados, el juez en
la admisión de la demanda, orde-
naría que se publique el inicio del
proceso.
Con ello, se encuentra justificada la no inter-
vención del Estado en los procesos de pres-
cripción adquisitiva de la propiedad en la que
los demandados son presuntos herederos por
mandato legal; en tanto, que si los presuntos
herederos no se apersonaron al proceso o no
ocupan el inmueble materia de usucapión,
sería porque no tienen interés directo sobre
este último; de modo que, con la notificación
por edicto, como parte del trámite del pro-
ceso, el desconocimiento de quienes serían
los presuntos herederos demandados, queda
subsanado; y de esa manera, el sujeto peticio-
nante de la prescripción, si lograra acreditar
su interés para obrar y causa convicción en
el juez, sería el único sujeto legitimado a
intervenir en el proceso.
8. Conclusiones
- Los sujetos de la relación jurídica sustancial
pueden configurarse como personas dis-
tintas de quienes ingresan al proceso, sea
porque se encuentran ausentes o porque
no ejercen plenamente sus derechos civiles.
- En el Código Procesal Civil no se alude
expresamente a la definición de parte.
- En nuestra legislación procesal civil se
han incorporado casi todas las formas de
intervención de los terceros.
Actualidad Civil 221
 Actualidad
Civil Postulatorio
- En el Código Procesal Civil no encon-
tramos una disposición expresa sobre la
intervención de los terceros de oficio.
- El Estado es un sujeto que no puede com-
parecer por sí mismo al proceso; requiere
de un representante judicial.
- La citación al Estado para que in-
tervenga en un proceso de sucesión
222 Instituto Pacífico
intestada no es como parte y no sería
posible su equiparación a la delación
hereditaria.
- La publicación del admisorio de los pro-
cesos de prescripción adquisitiva justifica
y subsana la no intervención del Estado
en donde no haya contradicción de los
presuntos herederos.
Volumen 9 | Marzo 2015
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Si al abogado le otorgaron en la demanda facultades especiales de representación (artículo 75
del CPC), ¿es válido el desistimiento formulado a su sola firma?

CONSULTA
El abogado de un demandante en un proceso judicial, presentó un escrito
de desistimiento de la pretensión (demandada) en el que aparecía solo
su firma y no la de su representado. El juzgado, sin embargo, declaró
improcedente tal desistimiento, bajo el argumento de que el abogado
carecía de poder especial para desistirse del proceso en nombre de su
cliente. El abogado nos menciona que ante esta situación, ha presentado
ya otro escrito de desistimiento que incluye la firma del demandante,
pero igual considera incorrecto lo resuelto por el juez, pues en un otro-
sí digo del escrito de demanda se le habían conferido las facultades
generales y especiales de representación (artículos 74 y 75 del Código
Procesal Civil), lo que incluiría la facultad de desistirse del proceso en
nombre de su representado.

El supuesto que se nos plantea se refiere a las
facultades de representación del abogado en
un proceso judicial, conferidas en el primer es-
crito presentado al proceso, en este caso, la de-
manda. Es común observar que en tales casos
se menciona (normalmente en un otrosí digo)
que se confieren al abogado las facultades de
representación establecidas en los artículos 74
y 75 del Código Procesal Civil. Estas normas
se refieren, respectivamente, a las facultades
generales de representación procesal y a las
facultades especiales para actos de disposición
de derechos sustantivos, entre los cuales se
encuentra el desistimiento (de la pretensión).
Así ambos artículos señalan lo siguiente:
Artículo 74.- La representación judicial confiere
al representante las atribuciones y potestades
generales que corresponden al representado,
salvo aquellas para las que la ley exige facultades
expresas. La representación se entiende otorgada
para todo el proceso, incluso para la ejecución de la
sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando
al representante para su intervención en el proceso
y realización de todos los actos del mismo, salvo
aquellos que requieran la intervención personal y
directa del representado.
Artículo 75.- Se requiere el otorgamiento de
facultades especiales para realizar todos los actos
de disposición de derechos sustantivos y para
demandar, reconvenir, contestar demandas y
reconvenciones, desistirse del proceso y de la
pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar,
transigir, someter a arbitraje las pretensiones
controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la
representación procesal y para los demás actos que
exprese la ley. (El resaltado es nuestro).
El juez del caso planteado, sin embargo, se-
ñala que el abogado, no obstante lo indicado
en la demanda, no tiene poder para desistirse
en nombre del demandante. ¿Fue correcto
ello? En otras palabras, ¿es válido otorgar al
abogado facultades especiales para disposi-
ción de derechos sustantivos en el escrito de
demanda? Al efecto, debe verse lo señalado
por el artículo 80 del Código Procesal Civil,

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 223

 Actualidad
Civil Postulatorio
que regula justamente esta forma de otorga-
miento de poder de representación procesal
al abogado patrocinante:
Artículo 80.- En el primer escrito que presenten
al proceso, el interesado o su representante pue-
den otorgar o delegar al Abogado que lo autorice
las facultades generales de representación a que
se refiere el Artículo 74. En estos casos no se re-
quiere observar las formalidades del Artículo 72,
pero sí que se designe el domicilio personal del
representado y su declaración de estar instruido
de la representación o delegación que otorga y
de sus alcances.
Se observa claramente, entonces, que la nor-
ma se refiere al otorgamiento de las facultades
generales de representación procesal (artículo
74) y no al poder especial para actos de
disposición (artículo 75). Es decir, que para
poder realizar por sí solo estos últimos actos,
entre ellos el desistimiento de la pretensión, el
abogado debería contar con un poder especial
conferido por escritura pública, conforme lo
exige el artículo 72 del Código Procesal Civil1.
1 Artículo 72.- El poder para litigar se puede otorgar
sólo por escritura pública o por acta ante el Juez del
224 Instituto Pacífico
Por tal motivo, la improcedencia declarada
en el caso consultado habría sido dictada
conforme a ley.
Vemos entonces que nos encontramos ante
una enraizada, aunque equivocada práctica
procesal, de conferir facultades “especiales” al
abogado en el escrito de demanda o de con-
testación (evitándose el costo de la escritura
pública), lo que en algunos casos, es admitido
por el juez de la litis (en el autoadmisorio se
aceptan las facultades otorgadas), pero que
sin embargo no fue así con el juez del pre-
sente proceso, por lo menos no al momento
en que dichas supuestas facultades quisieron
ser empleadas (no sabemos qué decía el auto
admisorio de la demanda).
Fundamento Legal:
Código Procesal Civil: artículos 72, 74, 75 y 80.
proceso, salvo disposición legal diferente.
Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar
inscrito en los Registros Públicos.
Volumen 9 | Marzo 2015
 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º
2422-2013-Junín
No hay abandono en caso de
estar pendiente de emisión una
resolución judicial

CASACIÓN N.º 2422-2013 JUNÍN

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60687)
Proceso Nulidad De Escritura Pública
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: Artículos 50, 346, 350, 368 numeral 2, 396 y 449
Fundamentos jurídicos La Sala Superior arriba a la conclusión de que el actor no había realizado ninguna
relevantes actuación procesal que impulse el trámite del proceso, por más de cuatro meses,
operando el abandono; sin tomarse en cuenta que el abandono importa la inactividad
procesal, su declaración no puede obviar la obligación del juzgador en su condición de
director del proceso, de impulsarlo aún sin necesidad de que la otra parte lo solicite
y cuando corresponda, de conformidad con el artículo 50 del Código Procesal Civil
y II del Título Preliminar, en concordancia con el artículo 350 inciso 5 del acotado
código, que estipula que no procede el abandono en los procesos que se encuentran
pendientes de resolución y si la demora en dictarla fuera imputable al juez, porque en
la fecha en que supuestamente se encontraba paralizado el proceso, estaba pendiente
de resolverse el recurso de apelación contra el auto que desestimó las excepciones
formuladas por los demandados; por lo que no opera el abandono .

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 2422-2013 JUNÍN

NULIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA

ABANDONO: No hay abandono cuando los pro-
cesos se encuentran pendientes de una resolución
y la demora en dictarla fuera imputable al órgano
jurisdiccional; es decir, que la inactividad procesal
no depende de las partes sino del juez que tiene
la potestad de impulsar el proceso por sí mismo,
siendo responsable de cualquier demora ocasionada
por su negligencia en aplicación de los principios
de dirección e impulso del proceso, establecidos
en el artículo II del Título Preliminar del Código
Procesal Civil.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 225

 Actualidad

Civil Postulatorio

Lima, trece de agosto de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;

vista la causa número dos mil cuatrocientos veintidós - dos mil trece, en audiencia pública
realizada en la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de folios trescientos uno, inter-
puesto por Alejandro Tomás Mendoza Tovar contra el auto de vista de folios doscientos seten-
ta y ocho, de fecha veintidós de marzo de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Mixta
de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirmó el auto apelado de fecha
veintitrés de octubre de dos mil doce que declaró nula la resolución número siete de fecha
veintisiete de agosto de dos mil doce; en consecuencia, renovando los actos procesales se
declara fundado el pedido de abandono del presente proceso; y, archívese definitivamente.-
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala
Suprema, mediante resolución de fecha dieciocho de octubre de dos mil trece, obrante a fojas
cuarenta y tres del cuaderno de casación, ha declarado procedente el aludido recurso por las
siguientes causales: 1) Infracción normativa del artículo 171 del Código Procesal Civil;
alega que se ha inaplicado la referida norma, pues la nulidad se sanciona solo por causa esta-
blecida en la ley; sin embargo, el demandado sin señalar causa establecida por ley deduce la
nulidad de la resolución número siete, pedido que fue amparado por el A quo, quien tampo-
co cumple con precisar cuál es la causal establecida en la Ley; 2) Infracción normativa del
artículo 174 del Código Procesal Civil, por cuanto el demandado, al solicitar la nulidad de
la resolución número siete no precisa cuál es la defensa que no pudo realizar como consecuen-
cia del acto procesal cuestionado, sino que esgrime fundamentos propios de una apelación,
referidos al fondo de la decisión jurisdiccional, lo que no se puede hacer vía nulidad; 3) In-
fracción normativa del artículo 175 inciso 3 del Código Procesal Civil, según el cual el
pedido de nulidad es improcedente si se trata de una cuestión anteriormente resuelta. Cabe
advertir que al emitir la resolución número siete, el A quo utiliza la misma fundamentación
sobre la existencia del cuaderno de excepciones referida en la resolución número cuatro y
hace presente que la Sala recientemente ha emitido un auto de vista que confirma la resolu-
ción que declara infundadas las excepciones; 4) Infracción normativa de la primera parte
del artículo 176 del Código Procesal Civil, según el cual el pedido de nulidad se formula
en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo; sin embargo, conforme
precisa el propio nulidicente en su escrito de fojas ciento noventa, la resolución número siete
le fue notificada el día cuatro de setiembre de dos mil doce, sin embargo presenta su escrito
de nulidad el día diez de setiembre de dos mil doce, esto es fuera del plazo para apelar y
plantear la nulidad; 5) Infracción normativa del artículo 449 del Código Procesal Civil,
por cuanto el A quo al declarar infundadas las excepciones presentadas por los demandados
mediante resolución número cuatro, no procede a declarar saneado el proceso pese a haberlo
solicitado mediante escrito de fojas ciento ochenta, y por el contrario emite la resolución
número seis ordenando se pague el arancel judicial por exhorto, mandato que nunca fue
notificado; y, 6) Infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, porque es deber de la autoridad judicial, la aplicación certera del derecho que
corresponda a cada caso, el no hacerlo implica atentar contra la Tutela Jurisdiccional Efectiva,
el Debido Proceso y la Motivación Aparente.- CONSIDERANDO: Primero.- Previamente a la
absolución de las denuncias formuladas por la recurrente, conviene hacer las siguientes preci-
siones respecto del íter procesal: Mediante escrito de fecha veintinueve de marzo de dos mil
once, del folio ciento veintisiete, Alejandro Tomás Mendoza Tovar y la Sucesión de Félix Ro-
dolfo Mendoza Tovar, representada por Gustabo Humberto Mendoza Torres, interpone de-
manda contra los cónyuges Juan Hugo Mendoza Tovar y Luisa Sovero Espíritu de Mendoza, la
Notaria Mercedes María Aleluya Vila y la Oficina Registral de Huancayo, a fin de que se de-
clare la nulidad absoluta e ineficacia de la escritura pública y del acto que lo contiene deno-
minado “Acta de Declaración de Prescripción Adquisitiva de Dominio” de fecha tres de julio
de dos mil ocho elaborada por la Notaria Mercedes María Aleluya Vila, mediante la cual se
declara la prescripción adquisitiva de dominio del predio urbano ubicado en el jirón Huallaga
y Malecón Río Chilca del distrito de Chilca, provincia de Huancayo, región de Junín, con una
extensión superficial de doce mil ciento cuarenta y uno punto cincuenta y tres metros cuadra-
dos (12,141.53 m2) a favor de Juan Hugo Mendoza Tovar y su cónyuge Luisa Sovero Espíritu
de Mendoza; como pretensión accesoria se declare la nulidad y/o cancelación de su inscrip-
ción e inmatriculación en los Registros Públicos y asimismo se ordene el pago de trescientos
sesenta mil nuevos soles (S/. 360,00 0.00) por concepto de indemnización de daños y perjui-

226 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Reseña de jurisprudencia

cios, que los demandados deberán pagar en forma conjunta a favor de los accionantes.- Se-
gundo.- Los demandados Juan Hugo Mendoza Tovar y Luisa Sovero Espíritu de Mendoza,
mediante escrito de fojas cuatro del cuaderno acompañado, deducen las excepciones de in-
competencia e incapacidad del demandante y del representante, representación defectuosa y
falta de legitimidad para obrar del demandante, las cuales fueron desestimadas mediante
resolución número cuatro de fecha nueve de enero de dos mil doce; ante ello, los demanda-
dos interponen recurso de apelación, el mismo que fue concedido sin efecto suspensivo me-
diante Resolución número cinco, de fecha treinta de enero de dos mil doce, de fojas ciento
noventa del cuaderno acompañado; mediante resolución de fecha veintiuno de mayo de dos
mil doce, resuelve confirmar el auto apelado contenido en la resolución número cuatro que
declaró infundadas las referidas excepciones.- Tercero.- Mediante auto de primera instancia
de fecha veintitrés de octubre de dos mil doce, obrante a fojas doscientos doce se declaró la
nulidad de la resolución número siete, de fecha veintisiete de agosto de dos mil doce; en
consecuencia y renovando los actos procesales se declaró fundado el pedido de abandono del
presente proceso, ordenándose el archivo definitivo, fundamentándose la decisión en: 1) Que
mediante resolución número siete, de fecha siete de agosto del año en curso se declaró im-
procedente el pedido de abandono, resolución en la cual se alegó la existencia del cuaderno
de excepciones; al respecto señala el Juez haber advertido que hubo un error en el cómputo
del plazo, toda vez que efectivamente el proceso principal se encontraba paralizado por más
de cuatro meses desde el veintisiete de marzo del año dos mil doce; y, 2) Asimismo precisa
que en el cuaderno referido ya se había resuelto la excepción y que si bien se concedió ape-
lación contra el referido auto, ésta fue concedida sin efecto suspensivo; por lo que la eficacia
de la referida resolución se mantenía; ello de conformidad con el artículo 368 inciso 2 del
Código Procesal Civil, más aun si para el mes de mayo la Sala Superior confirmó el auto ape-
lado.- Cuarto.- Mediante auto de vista de fecha veintidós de marzo de dos mil trece, de fojas
doscientos setenta y ocho, la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia
de Junín confirma el auto apelado de fecha veintitrés de octubre de dos mil doce que declara
la nulidad de la resolución número siete, de fecha veintisiete de agosto de dos mil doce; en
consecuencia y renovando los actos procesales se declaró fundado el pedido de abandono del
presente proceso, ordenándose el archivo definitivo, tras concluir que: 1) En el caso de autos
se advierte que mediante la resolución número seis de fecha veintisiete de marzo de dos mil
doce, se le requiere al demandante el pago que tiene que realizar a fin de librar exhorto a la
ciudad de Lima para la notificación del Procurador Público de la Superintendencia Nacional
de Registros Públicos; sin embargo, desde aquella fecha hasta el momento de la emisión de
la resolución número siete de fecha veintisiete de agosto de dos mil doce, el actor no había
realizado ninguna actuación procesal que impulse el trámite del proceso; por esta razón, el
abandono debe prosperar al evidenciarse la inactividad procesal por más de cuatro meses,
incurriendo en causal de nulidad la resolución número siete que erróneamente declaró la
improcedencia del abandono; 2) Asimismo, en autos obra el expediente acompañado núme-
ro 218-2011-27-1501-JR-CI-06 (sobre excepciones), si bien existía en trámite las excepciones
procesales pendientes de pronunciamiento por parte de la Sala; no obstante, debe hacerse la
indicación de que esta apelación de ningún modo suspendía el trámite del proceso principal,
toda vez que las excepciones habían sido declaradas infundadas y emitidas en favor del de-
mandante; por lo que éste tenía la obligación de continuar con la secuela del proceso princi-
pal; máxime si tenemos en cuenta que tal apelación en el cuaderno de excepciones se conce-
dió sin efecto suspensivo, por lo que no paralizaba el trámite del principal, según dispone el
mismo artículo 368 inciso 2 del Código Procesal Civil.- Quinto.- Ante todo, en materia de
casación es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en
ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomán-
dose en consideración que éste supone el cumplimiento de los principios y de las garantías
que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del de-
recho de defensa de las partes en litigio.- Sexto.- Que antes de ingresar al análisis de la infrac-
ción cabe precisar que en el derecho procesal civil se reconocen mayoritariamente dos siste-
mas procesales: i) el dispositivo, acusatorio o garantista (dominio del proceso por las partes),
y ii) inquisitivo, judicial o decisionista (dominio del proceso por el órgano jurisdiccional). Sin
embargo, tenemos que el derecho procesal civil peruano presenta un carácter o naturaleza
dual o mixta. Dentro de este sistema dual para que opere la institución jurídica procesal del
abandono, medio procesal a través del cual se extingue un proceso, se debe verificar los pre-
supuestos contemplados en el artículo 346 del Código Procesal Civil, esto es: a) la existencia
de una instancia, es decir tiene que haberse dado inicio al proceso, b) la inactividad procesal

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 227

 Actualidad

Civil Postulatorio

que implica la ausencia de actos que permite el desarrollo del proceso o falta de impulso
procesal, señalado por el maestro Eduardo J, Couture, que explica: “Se denomina impulso pro-
cesal al fenómeno por virtud del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su dirección
hacia el fallo definitivo”1, y c) el transcurso del plazo legal de abandono, que en el presente caso
es de cuatro meses. Lo que realmente sanciona el abandono es la negligencia manifiesta del
litigante que con su inactividad deja paralizado el proceso.- Sétimo.- Asimismo, conforme a
lo establecido en el artículo 350 inciso 5 del Código Procesal Civil, no hay abandono cuando
los procesos se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera impu-
table al Juez; es decir, que la inactividad procesal no depende de las partes sino del Juez que
tiene la potestad de impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demo-
ra ocasionada por su negligencia en aplicación de los principios de dirección e impulso del
proceso; que el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala textualmente
en su parte in fine: “(...) El Juez debe impulsar el proceso por si mismo, siendo responsable de
cualquier demora ocasionada por su negligencia. (...)”.- Octavo.- Procediendo al análisis de la
infracción contenida en los ítems 1, 2, 3 y 6 de los fundamentos del recurso de casación de la
presente resolución, se advierte que todos los agravios contenidos en los referidos ítems inci-
den en determinar si se procedió correctamente a declarar el abandono del proceso; la Sala
de Mérito arriba a la conclusión que el actor no había realizado ninguna actuación procesal
que impulse el trámite del proceso, por más de cuatro meses, por lo que ha operado el aban-
dono; al respecto no se ha tomado en cuenta que si bien la figura del abandono importa la
inactividad procesal, su declaración no puede obviar la obligación del juzgador en su condi-
ción de director del proceso, de impulsarlo aún sin necesidad de que la otra parte lo solicite
y cuando el estado mismo corresponda; ello en razón no solo de la obligación contenida en
el artículo 50 del Código Procesal Civil sino también por el carácter imperativo de la normas
legales que lo regulan, tal como lo prescribe el artículo II del Título Preliminar, en concordan-
cia con el artículo 350 inciso 5 del acotado código, norma última que estipula que no procede
el abandono en los procesos que se encuentran pendientes de resolución y la demora en
dictarla fuera imputable al juez, supuesto normativo que se da en el caso de autos, dado que
a la fecha en que supuestamente se encontraba paralizado el proceso (treinta de enero de dos
mil doce) estaba pendiente de resolver el recurso de apelación, el cual fue concedido median-
te resolución de fecha treinta de enero de dos mil doce, dirigido contra el auto que declaró
infundada las excepciones de incompetencia e incapacidad del demandante y del represen-
tante, representación defectuosa y falta de legitimidad para obrar del demandante; siendo
ello así, no opera el abandono en el presente proceso y por consiguiente la resolución núme-
ro siete que así lo declaró no se encuentra en causal de nulidad alguna, configurándose de
esta forma las infracciones alegadas.- Noveno.- Cabe precisar que si bien el recurso de ape-
lación fue concedido sin efecto suspensivo, y por consiguiente corre en su cuaderno respecti-
vo, dicha situación no enerva la imputabilidad del juez de impulsar el proceso, ello en razón
a que el proceso es uno, independientemente de los cuadernos que se puedan formar en el
mismo.- Décimo.- En cuanto a la denuncia contenida en el ítem 4 de los fundamentos del
recurso de casación de la presente resolución, referida a la infracción del artículo 176 del
Código Procesal Civil que establece: “El pedido de nulidad se formula en la primera oportu-
nidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia (...)”, al respecto se ad-
vierte que la referida norma no establece un plazo para deducir la nulidad, sino que determi-
na que se debe deducir en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo; y de los hechos
establecidos en autos y señalados por el propio recurrente, la resolución materia de nulidad
fue notificada a la nulificante con fecha cuatro de setiembre de dos mil doce y su escrito de
nulidad fue presentado el diez de setiembre de dos mil doce, a solo unos días de haber sido
notificado; por tanto, se verifica que se ha presentado en la oportunidad debida; siendo ello
así la presente denuncia debe ser desestimada.- Décimo Primero.- Con relación a la denuncia
contenida en el ítem 5 de los fundamentos del recurso de casación de la presente resolución,
referida a la infracción del artículo 449 del Código Procesal Civil que establece: “Absuelto el
traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez resuelve la excepción dentro de los diez días
siguientes. Si la declara infundada, declara también el saneamiento del proceso (...)”, alega el recu-
rrente que el Juez debió declarar saneado al haberse pronunciado sobre la excepción; al res-
pecto se advierte de autos que cuando el juez resuelve la excepción mediante resolución de
fecha nueve de enero de dos mil doce, no se encontraba concluida la etapa postulatoria del

1 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4º edición. Editorial Montevideo de Buenos Aires.
Buenos Aires, 2002, p. 142

228 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Reseña de jurisprudencia

proceso, dado que se encontraba pendiente de correrse traslado de la demanda a la code-

mandada Oficina Registral de Huancayo, por consiguiente no procedía declarar saneado el
proceso, pues se incurriría en un vicio de nulidad; siendo ello así, el A quo emitió la referida
resolución de fecha nueve de enero de dos mil doce de acuerdo a ley; asimismo el recurrente
señala que no fue notificado de la resolución número seis por el cual le solicita que cumpla
con subsanar el pago del arancel judicial a fin de librar el exhorto correspondiente, al respec-
to se verifica de autos que dicha alegación carece de base real, pues consta en autos a fojas
ciento ochenta y siete el cargo de notificación de la referida resolución número seis al domi-
cilio procesal del recurrente sito en Paseo Breña número ciento veinticinco, oficina ciento seis,
Mezanine, Huancayo; siendo ello así, no resulta amparable la infracción contenida en el ítem
5 de los fundamentos del recurso de casación de la presente resolución.- Décimo Segundo.-
Habiendo amparado las denuncias contenidas en los ítems 1, 2, 3 y 6 de los fundamentos del
recurso de casación de la presente resolución, se aprecia que la resolución recurrida adolece
de una nulidad insubsanable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Procesal
Civil.- Estando a dichas consideraciones y en aplicación de lo previsto por el artículo 396,
tercer párrafo, numeral 3 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364,
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Alejandro Tomás Mendoza To-
var, obrante a fojas trescientos uno; CASARON la resolución de vista de fojas doscientos se-
tenta y ocho, de fecha veintidós de marzo de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala
Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín; en consecuencia NULA la misma
e INSUBSISTENTE el auto apelado obrante a fojas doscientos doce, de fecha veintitrés de
octubre de dos mil doce; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolución sobre
el escrito de nulidad de fecha diez de setiembre de dos mil doce, obrante a fojas doscientos
uno, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por este Supremo Tribunal; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabi-
lidad; en los seguidos por Alejandro Tomás Mendoza Tovar con Juan Hugo Mendoza Tovar y
otros, sobre Nulidad de Escritura Pública; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matama-
la, Jueza Suprema.-
SS. VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CAL-
DERÓN PUERTAS

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 229

 Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

probatorio
 Actualidad
Área
Civil Probatorio
Probatorio

Contenido
COMENTARIO DE JU- Gustavo César Sánchez Morales: ¡Yo tengo el poder!: cuando una decisión
RISPRUDENCIA
232
respalda el exceso de facultades (Casación N.° 2838-2012-Lima)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Los medios probatorios ofrecidos extemporáneamente tienen el
CONTESTAMOS
247
mismo valor probatorio si son presentados en su oportunidad?
RESEÑA DE Los medios probatorios ofrecidos en apelación deben incorporarse como
JURISPRUDENCIA
249
prueba de oficio (Casación N.º 2800-2013-La Libertad)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

CAS. N.° 2838-

2012-Lima
¡Yo tengo el poder!: cuando una
decisión respalda el exceso de fa-
cultades
Gustavo César Sánchez Morales*
Abogado del área de Litigios y Arbitraje en Vidal, Vidal & Puertas Legal
SUMARIO

1. Introducción
2. Afectación al derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales
3. Afectación al derecho a la prueba implícito en el derecho constitucional al debido proceso
4. Formular contradicción por ineficacia del acto jurídico.

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Ha seguido el Curso de Extensión Universitaria de Argumen-
tación Jurídica en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Asimismo, hizo el Curso de Especialización Avanzada
en Derecho Civil Patrimonial en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente se encuentra cursando la
Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

232 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Comentario de jurisprudencia
1. Introducción
Recordaremos al capitán Paiva, aquel perso-
naje de un relato de las tradiciones peruanas
del ilustre Ricardo Palma, titulado “Al pie de la
letra”, caracterizado por entender las órdenes
literalmente, al punto que se “hizo matar”
ante la orden metafórica de Salaverry.
En el caso que nos ocupa, la Casación N.°
2838-2012-Lima, al parecer ocurrió lo con-
trario, pues un apoderado no cumplió “al pie
de la letra” con las facultades otorgadas por
su poderdante. Los antecedentes se narran a
continuación.
Mediante escritura pública del 12 de enero
de 2008, la señora Graciela Esperanza Llagas
Rivera otorgó poder a favor del señor Yem Pol
Serna Llagas, cuya cláusula primera señalaba
lo siguiente:
“Cláusula primera: El apoderado podrá vender y/o
comprar toda clase de bienes muebles e inmue-
bles, el apoderado queda facultado para pactar el
precio, forma de pago y demás condiciones que
sean necesarias y convenientes; cobrar y/ o pagar
el importe por concepto de la venta o de la compra
según sea, ya sea en dinero o en efectivo (...) gravar
los bienes con garantías mobiliarias, anticresis o
hipotecas, y cancelar o levantar los mismos”.
En ese contexto, valiéndose de dicho acto
de apoderamiento, el apoderado celebró, en
representación de la señora Llagas Rivera,
un contrato de mutuo por la suma de US$
9,800.00 con la señora Benedicta Villalobos
Belleza, el que fue elevado a escritura pú-
blica el 07 de setiembre de 2009. A fin de
garantizar el pago del mutuo otorgado, el
apoderado constituyó hipoteca sobre el único
bien inmueble de su poderdante ubicado en
el distrito de San Martín de Porres.
Atendiendo a que la Sra. Llagas Rivera no
cumplió con el pago del mutuo en el plazo
establecido, la Sra. Villalobos interpuso de-
manda de ejecución de garantías, a fin de
que la ejecutada cumpla con pagar el monto
adeudado más los intereses, costas y costos.
Así, en primera instancia se resolvió llevar
adelante la ejecución, y en consecuencia, se
ordenó el remate del bien otorgado en garan-
tía hipotecaria, decisión que fue confirmada
Volumen 9 | Marzo 2015
RESUMEN
En este trabajo se analizan aspectos funda-
mentales sobre la correcta motivación de re-
soluciones judiciales, a partir de un caso en el
cual se concedió un poder especial para rea-
lizar un determinado acto jurídico de dispo-
sición —lo que permitía realizar otros actos
no expresamente estipulados a fin de cumplir
el encargo—, discutiéndose si un contrato
de mutuo celebrado por el representante
excedió o no las facultades conferidas. Tras
analizar el sustrato constitucional aplicable y
otras nociones relevantes, el autor observa
serias deficiencias en la sentencia superior
al efectuarse tanto la justificación interna (la
conclusión no se infería de las premisas, por
lo que era imposible) como externa (falta de
la solidez y corrección en las premisas) de la
decisión adoptada. Explica además la afec-
tación al derecho a la prueba en estos casos
y si la ineficacia de un acto jurídico (actuar
excediendo las facultades conferidas) es o no
un supuesto de contradicción ejecutiva por
“inexigibilidad” de la obligación.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: Artículos 139
numerales 3 y 5
• Código Civil: Artículos: 155, 156 y 161.
• Código Procesal Civil: Artículos: 197 y 320.
PALABRAS CLAVE
Poder / Facultades expresas / Negocio jurídico
ineficaz / Motivación / Inexigibilidad de la
obligación
por la Segunda Sala Civil Subespecialidad
Comercial de Lima.
Ante ello, la Sra. Llagas Rivera formuló recurso
de casación denunciando una infracción nor-
mativa de carácter procesal, al considerar que
no se había valorado la escritura pública de
otorgamiento de poder ni que en este no se
concedían facultades expresas para celebrar
contratos de mutuo y/o préstamos.
Actualidad Civil 233
 Actualidad
Civil Probatorio
En virtud al mencionado recurso de casación,
se emite la ejecutoria materia de comentario,
la que declara fundado el recurso y ordena
emitir un nuevo pronunciamiento, al advertir
un defecto de motivación en el auto de vista,
pues el ad quem no habría analizado si en la
escritura pública de otorgamiento de poder
se concedieron facultades para celebrar con-
tratos de mutuo.
Antes de adoptar dicha decisión, en los
considerandos previos se delinean a grandes
rasgos los vicios que pueden presentarse en
la motivación de las resoluciones judiciales,
para concluir que el auto de vista contiene
un defecto de motivación, sin detallar cuál
es el tipo de vicio advertido, lo que dista de
la autosuficiencia que debe primar en toda
motivación1.
Si bien de la clasificación general que esboza
la Sala Suprema podría considerarse que se
ha configurado un defecto de “motivación
aparente”, dado que la decisión se basa en
pruebas no actuadas, sin embargo, del voto en
minoría se desprende que la escritura pública
de otorgamiento de poder, cuya falta de valo-
ración se cuestiona, sí fue actuada y valorada
en el proceso, aunque en forma indebida,
como lo explicaremos más adelante.
Asimismo, sí se advierte un defecto de mo-
tivación en el auto de vista, aunque no del
tipo que habría notado el colegiado. Incluso,
se advierte una infracción normativa de ca-
rácter material, al haberse aplicado en forma
indebida una norma de derecho material,
sin embargo, al existir también causales in
procedendo, corresponde analizar estas en
primer término.
1 Igartua Salaverría destaca la autosuficiencia de la mo-
tivación, “en el sentido que ésta se baste por sí mismo
ya que los ciudadanos nada saben de la controversia
más allá de cuanto se dice en la sentencia; para ellos
la motivación no es una de las fuentes de la interpre-
tación y valoración de la decisión judicial, sino la única
fuente de conocimiento y control sobre la decisión”.
IGARTUA SALAVERRIA, Juan, El razonamiento en las
resoluciones judiciales, Colección Pensamiento Jurídico
Contemporáneo, Palestra – Temis, Lima – Bogotá,
2009, p. 15).
234 Instituto Pacífico
Como se mencionó, la ejecutoria cuenta con
el voto en minoría de los jueces supremos
Dr. Rodríguez Mendoza, Dr. Miranda Molina
y Dr. Cunya Celi, quienes votaron para que
se declare infundado el recurso de casación,
al considerar que de la lectura de la escritura
pública de otorgamiento de poder se entendía
que el apoderado también tenía facultades
para solicitar mutuos:
“Sétimo: (…) se advierte de la escritura pública
(…) conferido por Graciela Esperanza Llagas Ri-
vera a favor de Yem Pol Serna Llagas que dicho
poderdante si bien confirió poder, para vender y/o
comprar todas clase de bienes muebles e inmuebles
y todo lo concerniente a la formalización de dichos
actos; así como gravar los bienes con garantías
mobiliarias, anticresis, hipotecas y cancelar o
levantar los mismos; por ende el apoderado tenía
facultades para solicitar préstamos o mutuos (…)”
(Subrayado agregado)
Al respecto, conviene hacer las siguientes
precisiones: primero, tratándose del negocio
jurídico de concesión u otorgamiento de po-
der denominado apoderamiento2, su objeto se
define con la extensión del poder otorgado,
es decir, con el acto o la serie de actos que
el representante está autorizado a realizar
en nombre del representado3. Se suele decir
entonces, que el apoderamiento (poder) es
general o especial.
Segundo, el poder es general cuando se
confiere al representante el poder de realizar
todos los actos de gestión [no de disposición]
de los intereses patrimoniales del represen-
tado a una determinad actividad4. Nuestro
Código Civil prescribe que el poder general
solo comprende los actos de administración
(artículo 155).
2 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil I, introducción y
parte general, introducción y derecho de la persona,17ª
Ed., Edisofer S.L. Libros Jurídicos, Madrid, 2006, p.
793.
3 ROPPO, Vincenzo, El contrato, Traducción a cura de
Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009,
p. 264.
4 BIANCA, citado por PRIORI POSADA, Giovanni, en
Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas,
Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 660.
Volumen 9 | Marzo 2015
 Comentario de jurisprudencia
Mientras que el poder es especial cuando
tiene por objeto el cumplimiento de uno o
más actos determinados5, en buena cuenta,
se confieren al representante las facultades de
realizar determinados actos jurídicos, los que
se encuentran individualizados o predetermi-
nados en el acto por medio del cual se confiere
el poder6. Nuestro Código Civil establece que
el poder especial comprende los actos para
los cuales ha sido conferido.
En ese sentido, se afirma que el poder especial
alcanza no solo al negocio o negocios deter-
minados a que se refiera, sino también a los
necesarios para realizar estos7.
Quizá atendiendo a esta última aseveración,
el voto en minoría consideró que la escritura
pública de otorgamiento de poder compren-
día también los otros actos que, aunque no
expresamente indicados, sean necesarios para
el cumplimiento del poder conferido, entre
ellos, la celebración de un contrato de mutuo.
En la ejecutoria no se indica con qué fin el
apoderado de la Sra. Llagas Rivera celebró
el contrato de mutuo con garantía hipote-
caria, no obstante, estimamos que fue para
un propósito distinto del objeto para el cual
fue concedido el poder, esto es, para vender
o comprar toda clase de bienes muebles e
inmuebles.
En ese sentido, si bien puede afirmarse que el
poder conferido al apoderado cubre también
facultades para solicitar préstamos o mutuos,
como lo asevera el voto en minoría de la Sala
Suprema, debe verificarse si la celebración
de los contratos de mutuo que realice el
apoderado, sean para cumplir con el negocio
o negocios determinados expresamente en el
acto de apoderamiento (para la compra de
bienes muebles o inmuebles); de lo contrario,
estaríamos frente a un caso de exceso en los
límites de las facultades concedidas.
5 ROPPO, El Contrato, cit., p. 264.
6 PRIORI POSADA, Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas, cit., p. 660.
7 ALBALADEJO, Derecho Civil, cit., p. 800; ver también
ROPPO, El Contrato, cit., p. 264.
Volumen 9 | Marzo 2015
Como lo anotamos, en el auto de vista se
advertía un defecto de motivación, aunque
no del tipo que habría notado el Colegia-
do; asimismo, apreciamos una valoración
indebida de los medios de prueba, que en
conjunto configuran infracciones normativas
de carácter procesal, las cuales analizaremos
a continuación.
IMPORTANTE
El thema decidendi se centra en de-
terminar si el apoderado contaba
o no con facultades para celebrar
contratos de mutuo y garantizar
dichos contratos con la constitu-
ción de hipoteca (poder especial),
razón por la cual se debió aplicar el
artículo 155 del Código Civil, y no
el 156 como erróneamente lo hizo
la Sala Superior.
2. Afectación al derecho constitucio-
nal a la debida motivación de las
resoluciones judiciales
En opinión de algunos autores, la motivación
consiste en la exteriorización del iter mental
mediante el cual el juez llega a formular la
decisión (concepción psicologista). Según
otros, la motivación no tiene por qué describir
cómo se ha ido formando la decisión, sino ha
de justificarla mediante argumentos jurídicos
y racionalmente válidos (concepción lógica)8.
En palabras del maestro Atienza:
“motivar una decisión significa poner las buenas
razones que puedan encontrarse a favor de la de-
cisión en la forma adecuada para que sea posible
la persuasión. Lo esencial, naturalmente, es que la
sentencia contenga buenas razones, que permitan
justificar la decisión” 9.
8 IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, La motivación de las
sentencias, imperativo constitucional, Colección Pen-
samiento Jurídico Contemporáneo, Palestra – Temis,
Lima – Bogotá, 2009, p. 19.
9 ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica.
Editorial Trotta. España, 2013, p. 152.
Actualidad Civil 235
 Actualidad
Civil Probatorio
En ese sentido, la piedra angular de la motiva-
ción reside en la distinción entre “justificación
interna” y “justificación externa”10.
La “justificación interna” de una decisión exige
que esta haya sido correctamente inferida de
las premisas que la sustentan. Por tanto, única-
mente importa la corrección de la inferencia,
sin plantear ninguna interrogante sobre si las
premisas son o no correctas. En cambio, la
“justificación externa” de un juicio consistirá
en justificar las premisas que la fundamentan.
Considerando lo anterior, una condición
necesaria para que una decisión judicial se
encuentre justificada es que su contenido sea
el resultado de una inferencia lógicamente
válida. Es decir, si la conclusión final, no se
sigue, infiere o deriva de las premisas, la
decisión no cumplirá con el requisito de la
justificación interna11.
Ahora bien, tal justificación exige fundamen-
tar cada una de las premisas que conforman
el razonamiento, es decir, “justificar” las
premisas que han conducido a la decisión.
A este proceso se le ha denominado “justi-
ficación externa”. Cuando nos referimos a la
“justificación externa” ya no hablamos que la
decisión haya sido correctamente inferida de
las premisas que la sustentan [ámbito de la
justificación interna]; ahora nos referimos a la
solidez o corrección de esas premisas.
Así las cosas, no basta, por ejemplo, que el
juez señale que determinada prueba le pro-
duce convicción o que la interpretación de
una disposición legal debe realizarse en un
determinado sentido, sino que será necesa-
rio que explicite cuáles son las razones de su
valoración probatoria, o de la interpretación
que asume, respectivamente, es decir, expo-
niendo los fundamentos que sustentan por
qué las premisas que sirven para resolver el
10 IGARTUA SALAVERRÍA, La motivación de las sentencias,
cit., p. 24.
11 ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger E. La motivación de
las resoluciones judiciales como argumentación jurídica,
Grijley, Lima, 2013, p. 58.
236 Instituto Pacífico
caso deben ser las que asumen en la sentencia
y no otras12.
En ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia
se han encargado de establecer los defectos
o vicios que suelen presentar ambos tipos de
justificación.
2.1. Vicios en la justificación interna: con-
clusión imposible
En el caso de la “justificación interna”, convie-
ne referirnos al vicio denominado “conclusión
imposible”, el que se produce cuando la
decisión no se deriva de las premisas o razo-
nes que el juez esgrime como fundamentos
de ella; de manera que el razonamiento no
presenta una deducción lógicamente válida13.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
ha indicado:
“(…) la coherencia interna o justificación lógica-
racional constituye un test mínimo en el control
de validez del razonamiento de los jueces y está
en directa relación con la debida motivación de
las resoluciones judiciales. Mediante el análisis de
la justificación interna en el razonamiento, el juez
constitucional determina si el resultado del razona-
miento utilizado por el juez ordinario se desprende
efectivamente de las propias premisas establecidas
en la resolución”. (STC. N° 654-2007-AA/TC)
En el caso concreto, del voto en minoría –que
cita algunos considerandos del auto de vista–
se desprende que el razonamiento empleado
por la Segunda Sala Civil Subespecialidad
Comercial de Lima, fue el siguiente:
• Premisa 1. Al apoderado se le concedie-
ron facultades para vender y/o comprar
toda clase de bienes muebles e inmuebles
y todo lo concerniente a la formalización
de dichos actos; así como gravar los bie-
nes con garantías mobiliarias, anticresis,
hipotecas y cancelar o levantar estas.
• Premisa 2. El artículo 156 del Código
Civil prescribe que para disponer de la
propiedad del representado o gravar sus
bienes, se requiere que el encargo cons-
12 ZAVALETA RODRÍGUEZ, La motivación de las resolucio-
nes judiciales, cit., p. 78.
13 Ibídem, p. 416.
Volumen 9 | Marzo 2015
 Comentario de jurisprudencia
te en forma indubitable y por escritura
pública.
• Conclusión. El apoderado contaba con
facultades para solicitar y/o celebrar
contratos de mutuo y garantizar su pago
con la constitución de hipotecas.
¿SABÍA USTED QUE?
La doctrina ha establecido que el
poder especial referido a un cierto
acto cubre también los otros actos,
no expresamente indicados, que
sean necesarios para el cumpli-
miento del autorizado.
De dicho razonamiento se desprende que
existe un evidente problema de motivación
interna o falta de logicidad, dado que el
argumento utilizado por el ad quem utiliza
premisas válidas, pero su conclusión no se
desprende de estas. Es decir, el paso de las
premisas a la conclusión no se encuentra vá-
lidamente establecido, dado que no existe un
enlace justificado ni por una regla ni principios
jurídicos, ni por una máxima de experiencia;
al contrario, el razonamiento correcto, y
conforme a la legislación correspondiente es
el siguiente:
• Premisa 1. Al apoderado se le concedie-
ron facultades para vender y/o comprar
toda clase de bienes muebles e inmuebles
y todo lo concerniente a la formalización
de dichos actos; así como gravar los bie-
nes con garantías mobiliarias, anticresis,
hipotecas y cancelar o levantar estas.
• Premisa 2. El artículo 155 del Código
Civil prescribe que, el poder especial
comprende los actos para los cuales ha
sido conferido.
• Conclusión. El apoderado no cuenta con
facultades expresas para celebrar contra-
tos de mutuo y/o préstamos.
Inclusive, se repara en que existe la aplicación
indebida de una norma de derecho material
por parte del ad quem, pues no es materia de
Volumen 9 | Marzo 2015
discusión si el apoderado contaba o no con
facultades para disponer y/o gravar los bienes
de su poderdante, desde que la sola lectura
de la escritura pública de otorgamiento de
poder, evidenciaba ello. El thema decidendi se
centra en determinar si el apoderado contaba
o no con facultades para celebrar contratos
de mutuo y garantizar dichos contratos con
la constitución de hipoteca (poder especial),
razón por la cual se debió aplicar el artículo
155 del Código Civil, y no el 156 como erró-
neamente lo hizo la Sala Superior.
No obstante lo anterior, es evidente que existe
un defecto en la motivación del auto de vista,
al haber incurrido en el vicio denominado
“conclusión imposible”, desde que la decisión
no se sigue, infiere o deriva de las premisas
o razones que la Sala Superior esgrime como
fundamentos de ella.
Asimismo, el defecto de motivación que
advirtió la Sala Suprema –motivación aparen-
te14– no es el correcto, desde que del auto de
vista se desprende que la Segunda Sala Civil
Subespecialidad Comercial sí actuó y valoró
la escritura pública de otorgamiento de poder
y concluyó que ella comprendía también la
facultad para celebrar contratos de mutuo, a
pesar de que no estaba expresamente esta-
blecido. Sin embargo, no justificó cómo arribó
a dicha conclusión, situación que configura
el defecto de motivación que analizaremos
a continuación.
2.2. Vicios en la justificación externa: mo-
tivación omitida sustancial parcial.
Tratándose de la “justificación externa”, para
el caso materia de análisis, conviene referirnos
al vicio denominado “motivación omitida
sustancial parcial”, que se produce cuando
no se satisface el requisito de la completitud,
es decir, cuando no se justifica(n) alguna(s)
decisión(es) sectorial(es) que prepara(n) y
condiciona(n) la resolución final15. Al respec-
14 Según la Corte Suprema se configura cuando la deci-
sión se basa en pruebas no actuadas o en hechos no
ocurridos.
15 IGARTUA SALAVERRIA, El razonamiento en las resolu-
ciones judiciales, cit., p. 29.
Actualidad Civil 237
 Actualidad
Civil Probatorio
to, el Tribunal Constitucional ha identificado,
entre otros, este vicio en la motivación, de-
nominándolo:
“(…) Deficiencias en la motivación externa; jus-
tificación de las premisas.-  El control de la moti-
vación también puede autorizar la actuación del
juez constitucional cuando las premisas de las que
parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas
respecto de su validez fáctica o jurídica (…)” (STC
N° 00728-2008-PHC/TC)
En el caso concreto, de acuerdo a las refe-
rencias que hace el voto en minoría a los
considerandos del auto de vista, esta habría
valorado la escritura pública de otorgamiento
de poder, y habría concluido que entre las
facultades concedidas al apoderado, se
comprendía aquella para celebrar contratos
de mutuo, aunque no haya sido expresamente
establecida:
Sétimo: (…) se advierte de la escritura pública (…)
conferido por Graciela Esperanza Llagas Rivera a
favor de Yem Pol Serna Llagas que dicho poderdan-
te si bien confirió poder, para vender y/o comprar
todas clase de bienes muebles e inmuebles y todo
lo concerniente a la formalización de dichos actos;
así como gravar los bienes con garantías mobilia-
rias, anticresis, hipotecas y cancelar o levantar los
mismos; por ende el apoderado tenía facultades
para solicitar préstamos o mutuos (…)” (Subra-
yado agregado).
Como se anotó anteriormente, la doctrina ha
establecido que el poder especial referido a un
cierto acto cubre también a los otros actos, no
expresamente indicados, que sean necesarios
para el cumplimiento del autorizado. Tal vez,
esta es la justificación para la decisión que
adoptó el ad quem, sin embargo, al parecer
en ninguno de los considerandos del auto de
vista se expresó dicha justificación.
La motivación ha de ser completa, es decir,
han de motivarse todas las opciones que di-
recta o indirectamente y total o parcialmente
puedan inclinar el fiel de la balanza de la
decisión final hacia un lado o hacia el otro16,
de manera que, en el caso concreto, corres-
pondía que la Sala Superior explicite por qué
el apoderado contaba con facultades para
16 Ibídem, cit., p. 26.
238 Instituto Pacífico
celebrar contratos de mutuo, pese a que ellas
no estaban expresamente establecidas en la
escritura pública de otorgamiento de poder.
Ahora, si bien puede afirmarse que el poder
conferido al apoderado alcanza no solo al
negocio o negocios determinados a que se
refiera, sino también a los necesarios para
realizar estos, específicamente la facultad para
solicitar y/o celebrar contratos mutuos, debe
verificarse si la celebración de los contratos
de mutuo que realice el apoderado, sea para
cumplir con los negocios determinados expre-
samente en el acto de apoderamiento (para
la compra de bienes muebles o inmuebles);
de lo contrario, estaríamos frente a un caso
de exceso en los límites de las facultades
concedidas. Para dicho fin, ha debido con-
frontarse la escritura pública de otorgamiento
de poder con el contrato de mutuo celebrado
por el apoderado, labor que al parecer no
fue realizada.
3. Afectación al derecho a la prueba
implícito en el derecho constitu-
cional al debido proceso.
El artículo 139, inciso 3) de la Constitución
Política establece como uno de los princi-
pios y derechos de la función jurisdiccional
“la observancia del debido proceso y la tutela 
jurisdiccional”, mientras que el artículo I del
Título Preliminar del Código Procesal Civil
indica que: “toda persona tiene derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio
o defensa de sus derechos o intereses, con
sujeción a un debido proceso”.
El debido proceso implica el respeto, dentro
de todo proceso, de los derechos y garantías
mínimas con que debe contar todo justiciable,
para que una causa pueda tramitarse y resol-
verse en justicia. Tal es el caso de los derechos
al juez natural, a la defensa, a la pluralidad
de instancia, acceso a los recursos, a probar,
plazos razonables, etc.17.
17 STC N.° 0200-2002-AA/TC.
Volumen 9 | Marzo 2015
 Comentario de jurisprudencia
IMPORTANTE
Una de las actividades más delica-
das que realiza el juez en el pro-
ceso está referida a la valoración
de la prueba; de esta actividad
fundamentalmente cognitiva que
realiza dependerá el resultado fi-
nal del proceso. La valoración de
la prueba concreta es el último
paso de juicio lógico que realiza el
juez en su sentencia y es la con-
clusión positiva o negativa sobre
la existencia de los hechos que se
alegan en el proceso
Los dos elementos que destacan en el derecho
a la prueba al parecer son, por un lado, los
referidos al derecho que tienen las partes a que
se admitan para su actuación aquellos medios
de prueba relacionados directamente con la
litis y, de otro, el derecho a que el juez valore
correctamente todo el material probatorio
(valorar íntegramente el material probatorio,
no omitir valoración de medios de prueba
transcendentes, no sacar conclusiones erróneas
de determinados medios de prueba, no valorar
prueba ilícita, entre otros supuestos) 18.
Una de las actividades más delicadas que
realiza el juez en el proceso está referida a
la valoración de la prueba, de esta actividad
fundamentalmente cognitiva que realiza el
juez dependerá el resultado final del proceso.
La valoración de la prueba concreta es el úl-
timo paso de juicio lógico que realiza el juez
en su sentencia y es la conclusión positiva o
negativa sobre la existencia de los hechos que
se alegan en el proceso19.
Nuestro sistema procesal (artículo 197 del
CPC) se ha plegado al criterio de libre apre-
ciación de la prueba, razón por la cual en la
18 HURTADO REYES, Martín. La casación civil. Una apro-
ximación al control de los hechos. Idemsa. Lima, 2012,
p. 294.
19 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal civil,
Tomo I, Editorial Colex, Madrid, 2005, p. 213.
Volumen 9 | Marzo 2015
actividad de valoración le exige al juez como
deber “valorar la prueba en forma conjunta
y razonada”:
“(…) El principio de unidad del material proba-
torio, establece que todos los medios aportados
al proceso forman una unidad y como tal deben
ser examinados y valorados, confrontando uno a
uno todos los medios de prueba, puntualizando
su concordancia o discordancia para finalmente
concluir sobre el convencimiento que a partir de
ellas se forme (…)” (CAS. 810-2004-AREQUIPA)
(Subrayado agregado).
­­La valoración razonada del material proba-
torio evita la misión de decisiones judiciales
arbitrarias y absurdas. Se entiende por senten-
cia arbitraria a la decisión que no se condice
con las pruebas aportadas en el proceso sino
que forma parte de la voluntad unilateral y
antojadiza del juez, es decir, las que ponen de
manifiesto la omisión del deber esencial en
su función: valorar la prueba. Lo son de igual
forma aquellas decisiones que se sustentan en
una valoración parcial o sesgada del material
probatorio o las que hacen valoración aislada,
fragmentada de medios de prueba sin inte-
grarlo con criterio de unidad20.
Para una correcta valoración conjunta del
material probatorio, el Dr. Devis Echeandía21
considera que el juez debe embarcarse en una
operación que considere los siguientes pasos:
a. Determinar con qué medios de prueba
válidamente aportados en el proceso
cuenta.
b. Confrontar los medios de prueba, unos
con otros.
c. Establecer las conclusiones a las que arri-
ba después de confrontar los medios de
prueba, en este punto, el juez no debe
dejar de mencionar que las pruebas no
decisivas para resolver fueron también
valoradas.
20 HURTADO REYES, La casación civil. Una aproximación
al control de los hechos, cit., p. 288.
21 DEVIS ECHANDÍA, citado por HURTADO REYES, La
Casación Civil. Una aproximación al control de los hechos,
cit. p. 292.
Actualidad Civil 239
 Actualidad
Civil Probatorio
d. Expresar por escrito las conclusiones a las
que arribó.
En el caso materia de análisis, el voto en ma-
yoría apreció que la Sala Superior no valoró
la escritura pública de otorgamiento de poder,
sin embargo, el voto en minoría advirtió que
sí hubo evaluación de dicho material proba-
torio, tal es así que el ad quem concluyó que
el acto de apoderamiento comprendía las
facultades para celebrar contratos de mutuo,
a pesar de no estar expresamente establecido.
No obstante, dado que el negocio jurídico
cuestionado es el realizado por el apoderado,
en representación de la Sra. Llagas Rivera, con
la señora Benedicta Villalobos Belleza, este
material probatorio debió ser confrontado con
la escritura pública de otorgamiento de poder,
a efectos de determinar si la celebración del
mutuo fue para cumplir con los negocios
determinados expresamente en el acto de
apoderamiento (la compra de bienes muebles
o inmuebles); de lo contrario, estaríamos
frente a un caso de exceso en los límites de
las facultades concedidas.
En ese sentido, apreciamos que dicha confron-
tación y valoración en conjunto no se realizó,
vulnerando el derecho a la prueba, toda vez
que la vulneración al derecho a la valoración
de la prueba aportada, generalmente, se ma-
nifiesta por la falta de apreciación del material
probatorio o por la valoración arbitraria, pues-
to que deben valorarse no en forma exclusiva
o aislada, sino en forma integral o conjunta
y razonada22.
4. Formular contradicción por inefi-
cacia del acto jurídico
Como lo hemos venido sosteniendo, si bien en
el caso materia de comentario el apoderado
contaba con facultades para celebrar contratos
de mutuo, pese a que el acto de apodera-
miento no lo establecía expresamente, dichos
contratos debían celebrarse con el propósito
único y exclusivo de cumplir con el objeto del
22 CAS N.° 249-2011-LIMA NORTE
240 Instituto Pacífico
“poder”, esto es, para la compra de bienes
muebles o inmuebles, y no para otros fines.
En ese sentido, en la ejecutoria no se indica
con qué fin el apoderado de la Sra. Llagas
Rivera celebró el contrato de mutuo con
garantía hipotecaria, no obstante, estimamos
que fue para un propósito distinto del objeto
para el cual fue concedido el poder.
Si ello fue así, el apoderado ha actuado en
exceso de sus facultades, supuesto sancionado
con la “ineficacia” del acto jurídico, según el
artículo 161 del Código Civil:
“Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el
representante excediendo los límites de las facul-
tades que se le hubiere conferido, o violándolas, es
ineficaz con relación al representado, sin perjuicio
de las responsabilidades que resulten frente a éste
y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto
representando el acto jurídico celebrado por perso-
na que no tiene la representación que se atribuye”.
En ese sentido, tratándose del apoderado que
ha celebrado el negocio jurídico excediéndose
del límite de las facultades conferidas, este en
realidad cuenta con facultades para celebrar
negocios en nombre de su poderdante, pero
realiza un negocio jurídico para el cual no
contaba con autorización23.
El representante (apoderado) debe actuar con
arreglo a los límites de las facultades que le ha
conferido el representado (poderdante), tan
es así que el acto del apoderamiento le sirve
de título para legitimar su actuación durante
el tiempo por el cual le han sido conferidas
las facultades, las que deben ser ejercitadas,
obviamente, dentro de los límites impuestos
por el dominus24.
Ahora bien, el exceso en los límites de facul-
tades se puede producir en el caso en el cual
el sujeto tiene actualmente la legitimación
representativa, pero esta no lo legitima a
celebrar el negocio jurídico concreto, es decir,
la celebración de dicho negocio jurídico no
23 Priori Posada, Giovanni, en Código Civil comentado
por los 100 mejores especialistas. Tomo I, Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2010, p. 677.
24 VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El acto jurídico, 8.ª Ed,
Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 308.
Volumen 9 | Marzo 2015
 Comentario de jurisprudencia
entra en los límites del poder25. Este podría
ser el caso en el cual el representante está
legitimado solo para celebrar un contrato de
compraventa, pero celebra una donación,
mutuo o arrendamiento.
IMPORTANTE
En la causal de inexigibilidad de la
obligación no se discute la existen-
cia del derecho, sin embargo, sí se
cuestiona la posibilidad de su ejer-
cicio, pues el derecho está someti-
do a un hecho que de ejercerse, en
el caso materia de análisis, el título
que se pretende ejecutar resultará
inoponible al poderdante, desde
que no concedió facultades expre-
sas para celebrarlo.
En ese contexto, tratándose de un proceso de
ejecución de garantías, el ejecutado puede
formular contradicción contra el mandato de
ejecución, la cual solo podrá fundarse en los
siguientes supuestos26: i) inexigibilidad o ili-
quidez de la obligación contenida en el título,
ii) nulidad formal o falsedad del título y iii) la
extinción de la obligación exigida.
Siendo que en el caso materia de análisis, se
alega el exceso en el límite de facultades por
parte del apoderado, circunstancia que es
sancionada con la ineficacia del acto jurídico,
a cuál de los supuestos de contradicción se
ajusta este argumento de defensa.
Si hacemos extensivo lo que afirma parte de
nuestra jurisprudencia respecto a alegar la
nulidad de un título por falsificación de firmas,
la ineficacia del acto jurídico podría alegarse
como un supuesto de “inexigibilidad” de la
obligación, en cuyo caso, dicho argumento
no debe ser soslayado para priorizar aspectos
formales del proceso:
25 PRIORI POSADA, Código Civil comentado pro los 100
mejores especialistas, cit., p. 678
26 Ver artículos 690-D y 722 del Código Procesal Civil.
Volumen 9 | Marzo 2015
(…) [La contradicción formulada por los ejecuta-
dos] se funda en la inexigibilidad de la obligación
puesta a cobro respecto a la cual se alega que el
pagaré que se apareja a la demanda habría sido
falsificado proposición esta que no puede ser
vista de soslayo priorizando aspectos puramente
formales del proceso sino debe ser resuelta efec-
tivamente atendiendo al fin concreto y abstracto
precepto consagrado en el artículo III del Título
Preliminar del Código Procesal Civil (…) (CAS. N.°
4264-2011-LIMA NORTE)
Para otro sector de nuestra jurisprudencia,
alegar la ineficacia de un acto jurídico como
causal de “inexigibilidad” de la obligación,
no es un supuesto válido para formular con-
tradicción:
“(…) el recurrente sostiene que la mencionada
obligación es inexigible porque el señor Jiménez
Neyra al momento de adquirir las mencionadas
obligaciones ya no tenía poder para ello, puesto
que este había sido revocado judicialmente, tales
argumentos suponen un cuestionamiento sobre la
falta o ausencia de algún requisito de validez, que
no constituye un supuesto válido para formular
contradicción en el proceso de ejecución (…)” (CAS
N.° 1711-2011-AREQUIPA)
“(…) considerar que la suscripción por uno de los
cónyuges sin la participación de la sucesión del otro
(cónyuge) hace inexigible la prestación debida, sin
tener en cuenta que tales argumentos suponen un
cuestionamiento sobre la falta o ausencia de un
requisito de validez que no constituye un supuesto
válido para formular contradicción en el proceso
de ejecución (…)” (CAS N.° 2499-2011-LIMA)
Como se aprecia, la jurisprudencia está di-
vidida, por lo que pretender configurar un
supuesto de ineficacia de acto jurídico como
causal de “inexigibilidad” de la obligación,
quedará a expensas de lo que finalmente se
decida a nivel judicial.
Por nuestra parte, en tanto el apoderado ha
celebrado el contrato de mutuo con garantía
hipotecaria, excediéndose en el límite de sus
facultades, es evidente que dicho negocio
jurídico es ineficaz, y aunque se trata de un
aspecto de naturaleza sustantiva, configura el
supuesto de inexigibilidad de la obligación.
En la causal de inexigibilidad de la obligación
no se discute la existencia del derecho, pues es
evidente que –en el caso concreto– se ha con-
cedido un mutuo, sin embargo, sí se cuestiona
Actualidad Civil 241
 Actualidad

Civil Probatorio
la posibilidad de su ejercicio, pues el derecho
está sometido a un hecho que de ejercerse,
en el caso materia de análisis, el título que se
pretende ejecutar resultará inoponible al po-
derdante, desde que no concedió facultades
expresas para celebrarlo.
No obstante lo anterior, se podría utilizar tam-
bién como mecanismo de defensa plantear la
demanda de ineficacia de acto jurídico, y al
amparo del artículo 320 del Código Procesal
Civil27, solicitar la suspensión del proceso de
27 Artículo  320.- Se puede declarar la suspensión del
proceso, de oficio o a pedido de parte, en los casos
previstos legalmente, y cuando a criterio del Juez sea
necesario.
“El Juez a pedido de parte, suspende la expedición de
ejecución de garantías hasta que se resuel-
va aquel proceso, toda vez que de resultar
favorable la demanda de ineficacia de acto
jurídico, el título que sustenta el proceso de
ejecución de garantías resultaría inoponible al
poderdante en cuya representación se celebró
dicho acto.
la sentencia en un proceso siempre que la pretensión
planteada en él dependa directamente de lo que debe
resolver en otro proceso en el que se haya planteado
otra pretensión cuya dilucidación sea esencial y de-
terminante para resolver la pretensión planteada por
él. Para ello es necesario que las pretensiones sean
conexas, a pesar de lo cual no puedan ser acumuladas,
caso contrario, deberá disponerse su acumulación.”
(modificación introducida por el Artículo 2 de la Ley
N.° 30293)

TEXTO DE casación

CAS. Nº 2838-2012 LIMA

EJECUCIÓN DE GARANTÍA.

Lima, uno de julio de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

en discordia; vista la causa número dos mil ochocientos treinta y ocho guión dos mil doce, y
producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia; y, asi-
mismo, habiéndose dejado oportunamente en Relatoría de esta Sala Suprema el voto
emitido por la Señora Jueza Suprema DEL CARPIO RODRÍGUEZ obrante a folio ochenta y
cinco del cuadernillo de casación, la misma que no suscribe la presente; se deja constancia
del mismo para los fines pertinentes de acuerdo a ley, de conformidad con los artículos 141,
142, 148 y 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Graciela Esperanza Llagas
Rivera, de fojas ciento treinta y nueve a ciento cuarenta y tres contra el auto de vista de fecha
quince de mayo de dos mil doce, que obra de fojas ciento diez a ciento trece, expedida por
la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confirma la resolución apelada corriente a fojas veintinueve, de fecha veintisiete de octubre
de dos mil once, que resuelve llevar adelante la ejecución y en consecuencia ordena sacar a
remate el bien otorgado en garantía.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso
de casación de fojas veinticuatro a veinticinco, por resolución de esta Sala Suprema de fecha
doce de setiembre de dos mil doce, ha sido declarado procedente por la causal relativa a la
infracción normativa de carácter procesal, respecto a la infracción normativa de los artí-
culos I del Título Preliminar, 121, 122 inciso 3, 720, 722 del Código Procesal Civil; ar-
tículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado y artículo 12 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando lo siguiente: a) No se han
valorado los medios probatorios sobre toda la Escritura Pública de fecha doce de enero de dos
mil ocho, por la cual Graciela Esperanza Llagas Rivera, otorgó poder a favor de Yem Pol Serna
Llagas, el mismo que este último utilizó para constituir hipoteca sobre el único inmueble de
la demandada; b) De la lectura integral de la Cláusula Primera del poder conferido, se tiene
que al apoderado se le confirió la facultad de vender y/o comprar toda clase de bienes mue-

242 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Comentario de jurisprudencia

bles e inmuebles, así como realizar los actos relativos a estas transferencias, entre ellas gravar
dichos bienes con garantías mobiliarias, anticresis o hipotecas; no habiéndose otorgado nin-
guna facultad para celebrar otros actos jurídicos, llámese mutuo, préstamos independientes
de una compra venta, que requirieran la constitución de garantías reales, incumpliendo por
tanto con el principio de literalidad que contiene el poder conferido para su plena validez; el
cual no ha sido merituado adecuadamente ni por el juzgado ni por el Colegiado, por tanto la
resolución impugnada no se encuentra debidamente motivada lo afecta el derecho al debido
proceso.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante resolución de fecha doce de setiembre
del año dos mil doce obrante a folios veinticuatro del cuadernillo de casación, se ha declarado
procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa procesal de los
artículos I del Título Preliminar, 121, 122 inciso 3, 720, 722 del Código Procesal Civil,
artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado y artículo 12 del Texto Úni-
co Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; alegando: a) No se han valorado los
medios probatorios sobre toda la Escritura Pública de fecha doce de enero de dos mil ocho,
por la cual Graciela Esperanza Llagas Rivera otorgó poder a favor de Yem Pol Serna Llagas, el
mismo que este último utilizó para constituir hipoteca sobre el único inmueble de la deman-
dada: b) De la lectura integral de la Cláusula Primera del poder conferido, se tiene que al
apoderado se le confirió la facultad de vender y/o comprar toda clase de bienes muebles e
inmuebles, así como realizar los actos relativos a estas transferencias, entre ellas gravar dichos
bienes con garantías mobiliarias, anticresis o hipotecas; no habiéndose otorgado ninguna fa-
cultad para celebrar otros actos jurídicos, llámese mutuo, préstamos independientes de una
compraventa, que requirieran la constitución de garantías reales, incumpliendo por tanto con
el principio de literalidad que contiene el poder conferido para su plena validez; el cual no ha
sido merituado adecuadamente ni por el Juzgado ni por el Colegiado, por tanto la resolución
impugnada no se encuentra debidamente motivada lo que afecta el debido proceso.- Segun-
do.- Que, el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado prescribe que el debi-
do proceso asiste a toda persona por el solo hecho de serlo, facultándola a exigir del Estado
un juzgamiento imparcial y justo ante un juez responsable, competente; constituyendo la
motivación de las resoluciones judiciales una garantía constitucional que asegura la publici-
dad de las razones que los jueces tuvieron en cuenta para pronunciar sus sentencias; resguar-
dando a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias de los mismos, quienes
de ese modo no pueden ampararse en imprecisiones subjetivas ni decidir las causas a capri-
cho; aspecto que guarda estrecha relación con lo establecido por el Tribunal Constitucional en
el fundamento jurídico número once de la sentencia número 1230-2003-PCH/TC1 definición
que guarda estrecha relación con lo estipulado por los artículos 12 del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil.-
Tercero.- Que, en ese sentido debe destacarse que en la motivación de las resoluciones judi-
ciales pueden presentarse vicios que pueden ser objeto de control casatorio, los cuales son: i)
la falta de motivación y ii) la defectuosa motivación. Respecto a la primera, debemos
señalar que la misma se divide en tres agravios: a) Motivación aparente.- cuando la decisión
se basa en pruebas no actuadas o en hechos no ocurridos; b) Motivación insuficiente.- aquella
que vulnera el principio de la razón suficiente; y, c) Motivación defectuosa, cuando el Juez
viola los principios lógicos y las reglas de la experiencia2. Los vicios o errores en el razonamien-
to del Juzgador se denominan en la doctrina “errores in cogitando”.- Cuarto.- Que, nuestro
ordenamiento jurídico, regula la institución de la “representación” como aquel hecho por el
cual una persona celebra uno o más actos jurídicos por cuenta y en interés de otra (...) dentro
de los límites y facultades concedidas, produciendo todos sus efectos3; para lo que necesita
contar con un poder de representación otorgado por el dominuss negotti o por ley, pues el poder
deviene en un “acto de confianza” que el representado deposita en el representante; no sien-
do suficiente su existencia para que tenga eficacia sino que debe requerir de la aceptación
expresa o tácita.- Quinto.- Que, para efectivizar este tipo de actos de apoderamiento, debe

1 Sentencia del Tribunal Constitucional

2 Razonamiento Judicial, Academia de la Magistratura, Capítulo 6 Los errores in cogitando, primera edición.
3 Torres Vásquez, Anibal, Representación directa, el representante actúa por cuenta, en interés y en nombre del
representado, de tal forma que los efectos del acto realizado entre el representante y el tercero entran directa-
mente dentro de la esfera jurídica del representado. El representante concluye el acto o negocio jurídico, pero
permanece ajeno a la relación, es excluido ab initio de ella. A consecuencia de la directa y automática vinculación
entre representado y tercero, ya que el representante actúa en nombre del representado.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 243

 Actualidad

Civil Probatorio

cumplirse con dos presupuestos: a) Contemplatio Domini.- El representante está obligado a

ejecutar el encargo en nombre de su poderdante, consecuentemente el representante mani-
fiesta que procede en nombre de su representado y el tercero obra considerándolo como tal,
por lo que los efectos jurídicos se producen directamente en la esfera jurídico personal del
representado; b) Acreditación de Facultades.- El poder está destinado al representante y al
tercero con quien celebra el acto representativo, pero el tercero toma conocimiento del poder
gracias a la contemplatio domini4.- Sexto.- Que, en ese contexto, nuestro Ordenamiento Civil
prevé en sus artículos 155 y 156 que: “El poder general solo comprende los actos de administra-
ción; el poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido” y “para disponer de
la propiedad del representado o gravar sus bienes se requiere que el encargo conste en forma indu-
bitable y por escritura pública bajo sanción de nulidad”.- Sétimo.- Que, del análisis de autos es
del caso precisar que de la Cláusula Primera de la Escritura Pública obrante a folios cuarenta,
por la que Graciela Esperanza Llagas Rivera otorga poder a favor de Yem Pol Serna Llagas,
establece: “El apoderado podrá vender y/o comprar toda clase de bienes muebles e inmuebles, el
apoderado queda facultado para pactar el precio, forma de pago y demás condiciones que sean
necesarias y convenientes; cobrar y/ o pagar el importe por concepto de la venta o de la compra
según sea, ya sea en dinero o en efectivo (...) gravar los bienes con garantías mobiliarias, anticresis
o hipotecas, y cancelar o levantar los mismos (...)”.; no advirtiéndose de dicho documento, que
dentro de las facultades conferidas a Yem Pol Serna Llagas esté la de solicitar préstamos e hi-
potecar en garantía estos préstamos; por lo que corresponde a la Sala Revisora, examinar si el
poder otorgado a Yem Pol Serna Llagas cumple las formalidades del artículo 156 del Código
Civil, y a partir de ello establecer si corresponde estimar la pretensión incoada; siendo eviden-
te así la violación del principio constitucional de motivación escrita de las resoluciones judi-
ciales; correspondiendo precisar que el criterio precedentemente expuesto en modo alguno
comporta la apreciación positivamente por parte de este Supremo Tribunal de Casación res-
pecto de la nulidad de acto jurídico, sino que éste simplemente se limita a sancionar con
nulidad una resolución que no expuso la debida motivación; fundamento por el que dicho
agravio debe ser amparado.- Por estos fundamentos declararon FUNDADO el recurso de ca-
sación obrante a folios ciento treinta y nueve interpuesto por Graciela Esperanza Llagas Rive-
ra; CASARON la resolución de vista contenida en la resolución número tres, obrante a folios
ciento diez, expedida con fecha quince de mayo de dos mil doce, por la Segunda Sala Civil
con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima; en consecuencia de-
clararon NULA la misma; ORDENARON el reenvío de los autos a la Segunda Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima a fin de que expida nueva
resolución con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Benedicta Villalobos Be-
lleza con Graciela Esperanza Llagas Rivera, sobre Ejecución de Garantía; y los devolvieron.- SS.
TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, DEL CARPIO RODRÍGUEZ
EL VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS RODRÍGUEZ MENDOZA,
MIRANDA MOLINA Y CUNYA CELI ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casación interpuesto por Graciela Esperanza Llagas Rivera, de fojas ciento trein-
ta y nueve a ciento cuarenta y tres contra el auto de vista de fecha quince de mayo de dos mil
doce, que obra de fojas ciento diez a ciento trece, expedida por la Segunda Sala Civil Subes-
pecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la resolución
apelada corriente a fojas veintinueve, de fecha veintisiete de octubre de dos mil once, que
resuelve llevar adelante la ejecución y en consecuencia ordena sacar a remate el bien otorga-
do en garantía.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de casación de fojas
veinticuatro a veinticinco, por resolución de esta Sala Suprema de fecha doce de setiembre de
dos mil doce, ha sido declarado procedente por la causal relativa a la infracción normativa de
carácter procesal, respecto a la infracción normativa de los artículos I del Título Prelimi-
nar, 121, 122 inciso 3, 720, 722 del Código Procesal Civil; artículo 139 inciso 5 de la
Constitución Política del Estado y artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial, denunciando lo siguiente: a) No se han valorado los medios
probatorios sobre toda la Escritura Pública de fecha doce de enero de dos mil ocho, por la cual

4 Hupka, José, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, Madrid, 1930, p. 90. Fundamenta la unilatera-
lidad del poder en los siguientes términos: “el poder no toca en lo más mínimo la esfera del apoderado, como tal
no derivan de él, ni derechos, ni obligaciones, sino solamente la aptitud jurídica para hacer nacer, por medio de
sus actos, derechos u obligaciones a favor o en contra de otra persona, falta por tanto una razón intrínseca para
hacer depender el nacimiento del poder de representación de un acto de aceptación del apoderado.

244 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Comentario de jurisprudencia

Graciela Esperanza Llagas Rivera, otorgó poder a favor de Yem Pol Serna Llagas, el mismo que
este último utilizó para constituir hipoteca sobre el único inmueble de la demandada; b) De
la lectura integral de la Cláusula Primera del poder conferido, se tiene que al apoderado se le
confirió la facultad de vender y/o comprar toda clase de bienes muebles e inmuebles, así
como realizar los actos relativos a estas transferencias, entre ellas gravar dichos bienes con
garantías mobiliarias, anticresis o hipotecas; no habiéndose otorgado ninguna facultad para
celebrar otros actos jurídicos, llámese mutuo, préstamos independientes de una compra ven-
ta, que requirieran la constitución de garantías reales, incumpliendo por tanto con el principio
de literalidad que contiene el poder conferido para su plena validez; el cual no ha sido meri-
tuado adecuadamente ni por el juzgado ni por el Colegiado, por tanto la resolución impug-
nada no se encuentra debidamente motivada lo afecta el derecho al debido proceso.- CON-
SIDERANDO: Primero.- Que, a fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la
causal de infracción normativa procesal, es necesario realizar un breve resumen de lo aconte-
cido en el presente proceso: Benedicta Villalobos Belleza interpone demanda contra Graciela
Esperanza Llagas Rivera, sobre ejecución de garantías a fin de que la ejecutada le pague la
suma de nueve mil ochocientos dólares americanos (US$.9,800.00) más intereses, costas y
costos del proceso, bajo apercibimiento de sacarse a remate el inmueble ubicado en el Pro-
yecto Integral Daniel Alcides Carrión Manzana K1 Lote 6, del Asentamiento Humano Daniel
Alcides Carrión, Sector A y C, Distrito de San Martín de Porres, inscrito en la Partida Registral
PO 1084264 del Registro de Propiedad Inmueble; alegando que mediante contrato de mutuo
de fecha cuatro de setiembre de dos mil nueve, elevada a escritura pública de fecha siete de
setiembre de dos mil nueve, los deudores en la condición de mutuatarios se obligaron a can-
celarle el préstamo de dinero señalado en la cláusula segunda de la referida escritura pública
a más tardar el cuatro de noviembre de dos mil nueve, sin embargo los demandados no
cumplieron con la obligación pactada pese al tiempo transcurrido y que la constitución de
hipoteca del inmueble se encuentra formalizada por ambas partes mediante el contrato de
mutuo referido.- Segundo.- Que, tramitado el proceso, el juez ordena llevar adelante la eje-
cución y en consecuencia ordena sacar a remate el bien otorgado en garantía, considerando
que la ejecutada no ha formulado contradicción alguna contra el mandato de ejecución, ni ha
cumplido con abonar el monto establecido en éste.- Tercero.- Que, constituye principio de la
función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional que consagra
el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; en igual sentido, el artículo
I del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece el derecho de toda persona a la tu-
tela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción
a un debido proceso.- Cuarto.- Que, es principio de la función jurisdiccional la motivación
escrita de las resoluciones en todas las instancias tal como dispone el inciso 5 del artículo 139
de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 12 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, principio que además se encuentra contenido en el inciso 3 del artículo 122
del Código Procesal Civil, según el cual las resoluciones judiciales deben contener los funda-
mentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de derecho con la cita de la
norma o normas aplicables en cada punto según el mérito de lo actuado, motivación que de
acuerdo al inciso 4 de la precitada norma procesal, debe incidir respecto de todos los puntos
controvertidos en el proceso, no pudiendo el juzgador fundar su decisión en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes conforme prevé el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil.- Quinto.- Que, en cuanto a la denuncia a) referida a que la Sala
Civil no ha valorado todos los medios probatorios sobre todo la escritura pública de fecha
doce de enero de dos mil ocho, debe señalarse que la Sala Civil ha confirmado el auto final
que resuelve llevar adelante la ejecución y en consecuencia saca a remate el bien dado en
garantía, considerando en el numeral 2.2 del segundo considerando, que de la lectura de la
cláusula primera de la escritura pública de otorgamiento de poder de fecha doce de enero de
dos mil ocho, otorgada por Graciela Esperanza Llagas Rivera a favor de Yem Pol Serna Llagas
que obra a fojas quince, se llega a exteriorizar que entre las facultades que se le confirió, se
encontraba la de “gravar los bienes con garantías mobiliarias, anticresis o hipotecas y cancelar
y levantar los mismos, para cuyo efecto le otorgó facultades mencionadas en el artículo 156
del Código Civil”.- Sexto.- Que, en consecuencia, se advierte que la Sala Civil si ha valorado
la escritura pública de otorgamiento de poder de fecha doce de enero de dos mil ocho, otor-
gada por Graciela Esperanza Llagas Rivera a favor de Yem Pol Serna Llagas que obra a fojas
quince, para concluir que al momento de celebración de la garantía hipotecaria materia de
ejecución, Yem Pol Serna Llagas tenía facultades para hipotecar la propiedad de la ejecutada
-recurrente-; que en consecuencia, la causal denunciada no puede prosperar, agregando que

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 245

 Actualidad

Civil Probatorio

dicha valoración se ha realizado conforme a lo estipulado por el artículo 197 del Código Pro-
cesal Civil, que todos los medios probatorios son valorados en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada.- Sétimo.- Que, en cuanto a la denuncia b) debe señalarse que confor-
me lo ha señalado la resolución impugnada Yem Pol Serna Llagas tenía facultades para hipo-
tecar la propiedad de la ejecutada -recurrente-; puesto que se advierte de la escritura pública
de fojas cuarenta a cuarenta y dos, conferido por Graciela Esperanza Llagas Rivera a favor de
Yem Pol Serna Llagas que dicho poderdante si bien confirió poder, para vender y/o comprar
todas clase de bienes muebles e inmuebles y todo lo concerniente a la formalización de dichos
actos; así como gravar los bienes con garantías mobiliarias, anticresis, hipotecas y cancelar o
levantar los mismos; por ende el apoderado tenía facultades para solicitar préstamos o mu-
tuos; por tanto, la impugnada se encuentra debidamente motivada conforme lo establece el
inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo 12
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, principio que además se encuentra contenido en el in-
ciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil.- Por las razones expuestas no se debe ampa-
rar el presente recurso de casación; siendo de aplicación el artículo 397 del Código Procesal
Civil, por lo tanto NUESTRO VOTO es porque se declare: INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Graciela Esperanza Llagas Rivera, de fojas ciento treinta y nueve a ciento cua-
renta y tres; por consiguiente, NO SE CASE la sentencia de vista de fojas ciento diez a ciento
trece, de fecha quince de mayo de dos mil doce, expedida por la Segunda Sala Civil Subespe-
cialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma el auto final que
resuelve llevar adelante la ejecución y en consecuencia ordena sacar a remate el bien otorga-
do en garantía; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Benedicta Villalobos Belleza contra Gracie-
la Esperanza Llagas Rivera, sobre Ejecución de Garantía; y se devuelvan. Ponente Señor Miran-
da Molina, Juez Supremo.-
SS. RODRÍGUEZ MENDOZA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI

246 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
¿Los medios probatorios ofrecidos extemporáneamente tienen el mismo valor probatorio si
son presentados en su oportunidad?

CONSULTA
En un proceso de desalojo, el demandante presenta como prueba de
la ocupación precaria el instrumento público notarial que desestimó un
pedido de prescripción adquisitiva del demandado; no obstante, este
documento es presentado extemporáneamente, por lo que el deman-
dado no formuló tacha alguna sobre el particular.
El demandado nos consulta si sería válido que el juez valore el documento
referido, considerando que él no ocupaba el inmueble como precario
sino como propietario, al supuestamente haberlo adquirido de los padres
del demandante, negocio jurídico que sin embargo nunca se formalizó
documentalmente.

El problema procesal que se plantea en este
caso es típico de los procesos en nuestro
medio y su solución no es sencilla. La con-
tradicción normativa subyace en el hecho de
que si bien la etapa probatoria es preclusiva,
tal como se desprende del artículo 1891 del
Código Procesal Civil, el juez puede incorporar
pruebas de oficio, como se aprecia del artículo
1942 del Código Procesal Civil. Esto es apro-
1 Oportunidad.- Artículo 189.- Los medios pro-
batorios deben ser ofrecidos por las partes en los
actos postulatorios, salvo disposición distinta de este
Código.
2 Pruebas de oficio. Artículo 194.- Excepcionalmen-
te, cuando los medios probatorios ofrecidos por las
partes sean insuficientes para formar convicción el
Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará
la actuación de los medios probatorios adicionales
y pertinentes que considere necesarios para formar
convicción y resolver la controversia, siempre que la
fuente de prueba haya sido citada por las partes en el
proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará
de no reemplazar a las partes en su carga probatoria,
y deberá asegurarles el derecho de contradicción de
la prueba.
vechado por los justiciables para presentar
extemporáneamente medios probatorios que
no se plantearon en su oportunidad (y sin que
se refieran a hechos nuevos), con la esperanza
de que el juez los incorpore de oficio y, por lo
tanto, los valore al resolver; y así sucede en la
práctica procesal.
Debe notarse, sin embargo, que lo dicho
no supone en sí un cuestionamiento a la
posibilidad de actuar pruebas de oficio, sino
a la problemática sistemática de nuestra nor-
mativa. En doctrina hay quienes consideran,
además, que tal forma de actuación proba-
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe
estar debidamente motivada, bajo sanción de nuli-
dad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre
que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad
de la sentencia por no haberse ordenado la actuación
de las pruebas de oficio.
El Juez puede ordenar de manera excepcional la com-
parecencia de un menor de edad con discernimiento
a la audiencia de pruebas o a una especial

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 247

 Actualidad
Civil Probatorio
toria es un deber y no una facultad del juez.
Se ha dicho así que: “el juez tiene el deber
de usar la prueba de oficio porque tiene el
deber de buscar la verdad en el proceso.
No se trata de una ‘facultad’ ni tampoco de
una decisión discrecional. El juez no puede
escoger entre buscar o no buscar la verdad
en el proceso. Para las situaciones donde no
está convencido respecto de un hecho sobre
el cual debería estar convencido, debe hacer
uso de la potestad de iniciativa de oficio”3.
En cuanto al caso mismo, la solicitud de
trámite de prescripción fue aportada por el
demandante extemporáneamente al proceso,
buscándose acreditar la detentación precaria
del inmueble por parte del demandado. Sin
duda pudiere ser un medio probatorio rele-
vante para el juez, en caso este no tuviera
convicción a partir de lo demás actuado en
el proceso, por lo que podría incorporarlo de
oficio, y valorarlo, se entiende, con el cuidado
3 CAVANI BRAIN, Renzo. La prueba de oficio no es una
“facultad discrecional”. En: <http://goo.gl/nJZIY5>;
consultado el 12/03/2015.
248 Instituto Pacífico
de no reemplazar la carga de la prueba de
las partes.
Al ser incorporado al proceso de oficio, el
medio probatorio extemporáneo tendría el
mismo valor probatorio que cualquier otro
medio probatorio ofrecido en su oportunidad,
al no existir norma que estipule una preva-
lencia de algún medio probatorio en este tipo
de procesos. Pero en tanto el juez decidiría
su incorporación, seguro tendrá incidencia
relevante en la decisión final a adoptarse,
sin perjuicio de que el juez debe realizar
una evaluación conjunta de todo el material
probatorio ofrecido, de conformidad con el
artículo 197 del Código Procesal Civil4.
Fundamento legal
Código Procesal Civil: Artículos 189, 194, 197
y 591
4 Valoración de la prueba. Artículo  197.-  Todos
los medios probatorios son valorados por el Juez en
forma conjunta, utilizando su apreciación razonada.
Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas
las valoraciones esenciales y determinantes que sus-
tentan su decisión.
Volumen 9 | Marzo 2015
 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º 2800-
2013-La Libertad
Los medios probatorios ofrecidos
en apelación deben incorporarse
como prueba de oficio

CASACIÓN N.º 2800-2013 LA LIBERTAD

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60695)
Proceso Desalojo por ocupante precaria
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: Artículos 50, 346, 350, 368 numeral 2 del art., 396 y 449
Fundamentos jurídicos La emplazada tiene la calidad de poseedora precaria sin haber efectuado una debida
relevantes valoración de los medios probatorios aportados al proceso, por cuanto de ellos se
advierte que está domiciliada en una dirección distinta a la señalada en el proceso
y atendiendo a lo previsto por el artículo 194 del Código Procesal, el juez debe in-
corporar de oficio al proceso las pruebas ofrecidas por la recurrente en su recurso de
apelación a efectos de dilucidar la presente litis consecuentemente al haberse dado
una interpretación errónea a lo preceptuado por el artículo 911 del Código Civil.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. 2800-2013 LA LIBERTAD

DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

SUMILLA: La sentencia emitida por la Segunda Sala

Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
se encuentra incursa en causal de nulidad al haber
sido emitida trasgrediendo los lineamientos del
debido proceso y del principio de valoración de la
prueba consagrados en el artículo 197 del Código
Procesal Civil, pues concluye estableciendo que la
emplazada tiene la calidad de poseedora precaria
sin haber efectuado una debida valoración de los
medios probatorios aportados al proceso, por cuanto
de los mismos se advierte que está domiciliada en
una dirección distinta a la señalada en el proceso
y atendiendo a lo previsto por el artículo 194 del
Código Procesal acotado, el juez debe incorporar
de oficio al proceso las pruebas ofrecidas por la
recurrente en su recurso de apelación a efectos de
dilucidar la presente litis.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 249

 Actualidad

Civil Probatorio

Lima, diez de setiembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;

vista la causa número dos mil ochocientos - dos mil trece en Audiencia Pública de la fecha y
producida la votación conforme a ley procede a emitir la siguiente sentencia.- MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por María Eva Uceda Llerena contra
la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad que confirma la resolución apelada que declara fundada la demanda y ordena que
la demandada desocupe el inmueble bajo apercibimiento de lanzamiento.- FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha uno de oc-
tubre de dos mil trece declaró procedente el recurso de casación alegando lo siguiente: a)
Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 911 del Código Civil, sos-
tiene que la Sala Superior vulnera su derecho por cuanto es de aplicación al caso concreto lo
dispuesto por los artículos 923 y 911 del Código Civil al haberse acreditado su calidad de
precaria sin considerar que la posesión del inmueble le corresponde a su hermana Carmen
Asunción Uceda de Ríos en virtud al contrato de arrendamiento el cual se encuentra vigente
siendo y atendiendo a que el hecho que se encuentre habitando el inmueble no la convierte
en poseedora del mismo pues su presencia en dicho bien se sustenta en la autorización y
consentimiento otorgado por su hermana quien es arrendataria por lo que no tiene la condi-
ción de precaria; b) Infracción normativa del artículo del artículo 139 inciso 5 de la
Constitución Política del Perú, sostiene que de los fundamentos de la sentencia se aprecia
que el juez de instancia evita consignar que al vencimiento del contrato Carmen Asunción
Uceda de Ríos continuó en posesión del inmueble y siguió pagando la merced conductiva y
el hecho de que se encuentre habitando el mismo no la convierte en precaria por cuanto
tiene el consentimiento de ésta para habitarlo.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso
de autos corresponde precisar que por causal de casación se entiende al motivo que la ley
establece para la procedencia del recurso1 pues este ha de sustentarse en las causales previa-
mente señaladas en la ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por quebran-
tamiento de la forma considerándose como motivos de casación por infracción de la ley la
violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de congruencia
entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mien-
tras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimien-
to2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley también lo es que
ésta puede darse en la forma o en el fondo y habiéndose declarado procedente la denuncia
casatoria por causal procesal y material corresponde hacer un análisis respecto a la primera a
efectos de determinar si se evidencia la existencia de vicios que pudieran ser causas de nuli-
dad.- Segundo.- Que, siendo esto así, previamente a emitir pronunciamiento debe hacerse
una breve descripción del decurso del proceso apreciándose lo siguiente: ETAPA POSTULA-
TORIA: Demanda.- Según escrito de demanda obrante a fojas seis la Sociedad de Beneficen-
cia Pública de Trujillo demanda a María Eva Uceda Llerena el desalojo por ocupación precaria
del inmueble ubicado en el Jirón Alfonso Ugarte número 664 interior 10 de Trujillo señalando
como fundamentos de su pretensión que la demandada viene ocupando el inmueble de su
propiedad sin título ni como inquilino y que en reiteradas oportunidades le han solicitado la
devolución del inmueble como es el caso de la carta notarial cursada el veintitrés de abril de
dos mil nueve después de reiterados requerimientos para la desocupación y devolución del
bien; por auto de fecha diez de octubre de dos mil once se declaró rebelde a la demandada;
ETAPA DECISORIA: Sentencia de Primera Instancia.- Por sentencia corriente a fojas ciento
catorce el Juez del Segundo Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad declaró fundada la demanda al considerar que la Sociedad de Beneficencia Pública
de Trujillo solicita se ordene la desocupación del inmueble materia de litis apreciándose de la
Partida Registral obrante en autos que es propietaria del inmueble al haberlo adquirido en el
juicio intestado seguido respecto a los bienes del menor Jorge Ramírez consignando en cuan-
to a la posesión de la demandada que mediante resolución número nueve esta fue declarada
rebelde no habiendo presentado durante la tramitación del proceso ningún medio probatorio
que desvirtúe la afirmación de la actora amparando en ese orden de ideas la demanda más

1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería,
Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina Rafael, Principios de derecho Procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F, 1940,
p. 222.

250 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Reseña de jurisprudencia

aún si la declaración de rebeldía constituye presunción relativa sobre la verdad de los hechos;
ETAPA IMPUGNATORIA: Sentencia de vista.- La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad por resolución de fojas ciento noventa y ocho confirma la sentencia
apelada que declara fundada la demanda al considerar que la pretensión está dirigida contra
María Eva Uceda Llerena a fin de que desocupe el inmueble y restituya el mismo a la parte
demandante en consecuencia le corresponde acreditar ser propietaria del mismo o por lo
menos tener derecho a la restitución encontrándose en el caso concreto acreditada la preten-
sión de la demandante pues conforme se aprecia de los medios probatorios adjuntos en co-
pias literales se comprueba el derecho de la Sociedad de Beneficencia Pública de Trujillo como
propietaria y en cuanto a la demandada que ésta ha sido declarada rebelde obrando en autos
las notificaciones realizadas conforme a ley lo cual causa presunción de verdad relativa sobre
la verdad de los hechos infiriéndose de la inspección judicial que la demandada viene ocu-
pando el inmueble lo cual ha sido corroborado con la manifestación prestada por el inquilino
del departamento número doce porque debe confirmarse la sentencia apelada y amparar la
demanda.- Tercero.- Que, atendiendo a que el recurso de casación fue concedido por la
vulneración de los incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú los cuales regulan el dere-
cho al debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales al estar dicha causal diri-
gida a enfrentar las situaciones en las que la decisión del juez incurre en graves falencias de
relevancia constitucional las cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución corres-
ponde a este Supremo Tribunal verificar si la decisión adoptada por la Sala de mérito fue ex-
pedida respetando lo dispuesto por el artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil concor-
dante con la norma contenida en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados tienen la obligación de fundamentar los autos
y las sentencias bajo sanción de nulidad respetando los principios de jerarquía de las normas y de
congruencia.- Cuarto.- Que, siendo esto así es del caso anotar que el debido proceso si bien
asiste a toda persona por el sólo hecho de serlo facultándola a exigir del Estado un juzgamien-
to imparcial y justo ante un juez responsable y competente también lo es que la motivación
de las resoluciones judiciales constituye una garantía constitucional que asegura la publicidad
de las razones que los jueces tuvieron en cuenta para pronunciar sus sentencias resguardando
a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias aspecto que también ha sido
establecido por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico número once de la sen-
tencia número 1230-2003-PCH/TC.- Quinto.- Que, en cuanto a las alegaciones por infracción
normativa procesal expuestas en el recurso de casación debe destacarse que si bien no se
encuentra dentro de la esfera de facultades de esta Corte de Casación provocar un nuevo
examen crítico de los medios probatorios que sirven de sustento a la decisión de las instancias
de mérito no es menos cierto que en algunos casos la arbitraria o insuficiente evaluación de
la prueba por la instancia inferior origina un fallo con una motivación aparente lo que surge
cuando el fallo no corresponde a los criterios legales para la selección del material fáctico ni
para la apreciación lógica y razonada de la prueba o en algunos casos se vulnera el derecho
subjetivo de las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar sus afirmaciones
lo que faculta también a esta Sala Casatoria a revisar la actividad procesal en materia de prue-
ba pues debe considerarse que no sólo la admisión y la actuación del medio probatorio
constituye una garantía del derecho fundamental a probar sino que este medio de prueba
-incorporado al proceso acorde a los principios que rigen el derecho probatorio como perte-
nencia, idoneidad, utilidad y licitud- sea valorado además debidamente.- Sexto.- Que, ini-
cialmente debe precisarse que el derecho a la prueba es un elemento del debido proceso que
posibilita a todo sujeto procesal a utilizar los medios probatorios que resulten necesarios para
acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensión el cual se encuentra regulado
por el artículo 197 del Código Procesal Civil que dispone que: “Todos los medios probatorios
son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada sin embargo en la
resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la deci-
sión” en tal sentido se advierte que nuestro ordenamiento procesal ha acogido el “sistema de
la apreciación razonada de la prueba” a mérito del cual el juzgador se encuentra en libertad
de asumir convicción respecto a su propio análisis de las pruebas actuadas en el proceso suje-
tándose a las reglas de la lógica jurídica expresando criterios objetivos, razonables y veraces
en relación a la actividad probatoria desplegada y sustentada en la experiencia y en la técnica
que el juzgador considere aplicable al caso3.- Sétimo.- Que, a fin de establecer en el presente
caso si la infracción del artículo antes glosado se produjo resulta conveniente efectuar una

3 Picó I Junoy, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona, Bosch 1996, pp. 32-33.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 251

 Actualidad

Civil Probatorio

síntesis de lo actuado en el proceso siendo menester analizar lo siguiente: a) Por sentencia

emitida el treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y uno en el proceso sobre
sucesión intestada de bienes del menor Jorge Ramírez se otorgó la propiedad a la Sociedad de
Beneficencia Pública de Trujillo entre ellos el inmueble ubicado en la calle Alfonso Ugarte
número 644 la cual fue inscrita ante los Registros Públicos el cuatro de diciembre de dos mil
nueve; b) La entidad demandante celebró con Carmen Asunción Uceda de Ríos un contrato
de arrendamiento el mismo que venció el treinta y uno de diciembre de dos mil uno; c) Asi-
mismo con fecha cinco de noviembre de dos mil cuatro la Sociedad de Beneficencia Pública
de Trujillo interpuso demanda de desalojo y de Obligación de dar Suma de Dinero contra
Carmen Asunción Uceda del Río la cual fue desestimada por sentencia de fecha veinticinco de
abril de dos mil cinco; d) Con fecha veintitrés de abril de dos mil nueve la Sociedad de Bene-
ficencia Pública de Trujillo remitió Carta Notarial a María Eva Uceda Llerena requiriéndole la
desocupación del inmueble sub litis la misma que fue devuelta el veintisiete de julio de dos
mil diez por Juan Walter de la Cruz Ponce manifestando que al pretender entregarla dicha
misiva en el domicilio consignado nadie lo atendió; e) A fojas cincuenta obra el certificado
expedido por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC en el que se apre-
cia que ésta tiene como dirección el inmueble ubicado en la calle Alfonso Ugarte número 644
Departamento 10 Trujillo; f) A fojas ciento cincuenta y uno obran las constancias notariales
presentadas por la demandada en las que se consigna que domicilia en la Calle Azucenas
número 222 departamento 201 Urbanización Las Palmeras del Golf Distrito de Víctor Larco
Herrera Provincia de Trujillo dirección que concuerda con los datos contenidos en la ficha
emitida por Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC de fojas noventa; g)
Con fecha doce de diciembre de dos mil doce se efectuó la inspección judicial en el inmueble
sub litis consignándose en el Acta respectiva no se llevó a cabo la diligencia por no encontrar-
se a nadie en el lugar y según referencia de un vecino quien no quiso identificarse la deman-
dada ocupa dicho inmueble.- Octavo.- Que, el artículo 911 del Código Civil establece que la
posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido
debiendo señalarse además que en los procesos de desalojo por ocupación precaria corres-
ponde al accionante acreditar el derecho de propiedad que ejerce sobre el bien mate-
ria de litis o cuando menos tener derecho a la restitución del bien y al emplazado
probar tener derecho vigente que justifique la posesión que ejerce sobre el predio no
siendo objeto en este tipo de procesos la validez o no del título.- Noveno.- Que, para
calificar como poseedor es necesario reunir en la misma persona el hecho y la intención lo
que se denomina como corpere et animo siendo el primero el elemento material y en el caso
del poseedor el hecho de tener la cosa física en su poder y conducirse como propietario res-
pecto a la cosa constituye el elemento intencional debiendo señalarse que no poseen los que
no pueden tener la intención de obrar como propietarios respecto a la cosa aunque tengan la
disposición porque el título en virtud del cual la detentan es un reconocimiento del derecho
de propiedad de un tercero es decir que poseen para otro4.- Décimo.- Que, conforme a lo
previsto por el artículo 2013 del Código Civil y el numeral VII del Título Preliminar del Regla-
mento General de los Registros Públicos -normas que consagran el principio de legitimación-
los asientos registrales se presumen exactos y válidos, producen todos sus efectos y legitiman
al titular registral para actuar conforme a ellos mientras no se rectifiquen en los términos estable-
cidos en el referido Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.- Décimo Primero.- Que,
estando a lo antes expuesto y habiendo efectuado el análisis de autos esta Sala Suprema
concluye que la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad se encuentra incursa en causal de nulidad al haber sido emitida trasgrediendo los
lineamientos del debido proceso y del principio de valoración de la prueba consagrados en el
artículo 197 del Código Procesal Civil pues concluye estableciendo que la emplazada tiene la
calidad de poseedora precaria sin haber efectuado una debida valoración de los medios pro-
batorios aportados al proceso por cuanto de los mismos se advierte que esta domicilia en una
dirección distinta a la señalada en el proceso y atendiendo a lo previsto por el artículo 194 del
Código Procesal acotado el juez debe incorporar de oficio al proceso las pruebas ofrecidas por
la recurrente en su recurso de apelación a efectos de dilucidar la presente litis consecuente-
mente al haberse dado una interpretación errónea a lo preceptuado por el artículo 911 del
Código Civil se ha incurrido en causal de nulidad contemplada en el artículo 171 del Código
Procesal Civil por lo que debe declararse fundado el recurso de casación nulo el auto de vista
e insubsistente la apelada disponiendo que el juez de instancia emita nueva resolución de-

4 Sánchez Palacios Piava, Elementos de la Posesión El Ocupante Precario Doctrina y Jurisprudencia Casatoria

252 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Reseña de jurisprudencia

biendo tener en cuenta la aplicación de los principios que consagran el debido proceso.- Por
las razones expuestas y en aplicación de lo preceptuado por el artículo 396 tercer párrafo
numeral 3 del Código Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto
por María Eva Uceda Llerena; en consecuencia CASARON la sentencia de vista emitida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad; INSUBSISTENTE la resolu-
ción de primera instancia que declara fundada la demanda; ORDENARON que el juez de la
causa incorpore al proceso los medios probatorios aportados por la recurrente en su escrito de
apelación y emita nueva resolución atendiendo a las consideraciones expuestas en la presente
resolución debiendo tener en cuenta la aplicación de los principios que consagran el debido
proceso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Perua-
no bajo responsabilidad; en los seguidos por la Municipalidad Provincial de Trujillo y otra con
María Eva Uceda Llerena sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente
Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, CUNYA CELI, CALDE-
RÓN PUERTAS

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 253

 Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

Ejecución
 Actualidad
Área
Civil Ejecución
Ejecución

Contenido
Omar Sumaria Benavente: El principio pro cautela y la anotación de la 256
DOCTRINA PRÁCTICA
demanda en los Registros Públicos
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Al liquidarse una deuda en ejecución, ¿deben calcularse tanto los
CONTESTAMOS
270
intereses compensatorios como los moratorios pactados?
RESEÑA DE No se requiere presentar el contrato de tarjeta de crédito para ejecutar las
JURISPRUDENCIA
272
letras de cambio derivadas de él (Casación N.º 2760-2013-Arequipa)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El principio pro cautela y la anotación de la

demanda en los Registros Públicos

Omar Sumaria Benavente*

Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

1. Introducción
2. El contenido constitucional del derecho a la tutela cautelar y el principio pro cautela.
SUMARIO

3. Presupuestos y fundamentos de la tutela cautelar.

4. La medida cautelar de anotación o inscripción de la demanda en los Registros Públicos del
artículo 673 del CPC como una medida más amplia que de futura ejecución forzada
5. Calificación de la solicitud cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos
6. El principio de razonabilidad en la calificación de la medida cautelar como manifestación
del derecho a una tutela jurisdiccional efectiva

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Nacional
de Rosario (Argentina). Doctorando en Derecho Procesal Contemporáneo en la Universidad de Medellín (Colom-
bia). Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la International Association
of Procedure Law, Interamerican Bar Association, International Conference on Evidence Law and Forensic Science,
Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Instituto Colombo Venezolano
de Derecho Procesal. Profesor en Derecho Procesal Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Academia de la Ma-
gistratura. Socio de “Cabrejos, Vassallo & Sumaria” Abogados

256 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


1. Introducción
El establecimiento en las leyes ordinarias
de un régimen de tutela cautelar responde
directamente a un imperativo constitucional1,
es decir, esta tutela emana directamente del
derecho a la tutela jurisdiccional establecido
en la Constitución Política.
Este derecho a la tutela jurisdiccional con-
sagrado en el artículo 139 numeral 3 de la
Constitución Política del Perú2 constituye el eje
fundamental de la nueva concepción del pro-
ceso mediante la afirmación de un conjunto
de garantías que tiene como fin que esta se
concrete en la realidad. En este aspecto, Jesús
Gonzales Pérez3 indica que:
“El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho
de toda persona a que se le “haga justicia”; a que
cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea
atendida por un órgano jurisdiccional, a través de
un proceso con unas garantías mínimas”.
En la proyección de este derecho sobre la
actividad jurisdiccional se ha sostenido que
el derecho a la tutela jurisdiccional tiene un
contenido complejo de determinadas garan-
tías que se dan “en” y “a través” del proceso
que incluye, entre otros, la libertad de acceso
a los jueces y tribunales, el derecho a obtener
un fallo de estos y “a que el fallo se cumpla”4,
los que determinan los grados de efectividad
del derecho a la tutela jurisdiccional5:
a) Tutela jurisdiccional de primer grado o
garantía de acceso a la jurisdicción;
b) Tutela jurisdiccional de segundo grado o
garantía de un proceso justo;
1 ORTELL RAMOS, Manuel, Derecho procesal civil, Octava
Edición, Arazandi, Navarra, 2009
2 Constitución Política del Perú. “Artículo 139.- Son
principios y derechos de la función jurisdiccional:(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional. (…)”
3 GONZALES PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdic-
cional, Tercera Edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 32
4 STC 32/1982 del 07 de junio de 1982. Citado por
ORTELL RAMOS, Manuel, Derecho procesal civil, Octava
Edición, Editorial Arazandi, Navarra, 2008, p. 41
5 SUMARIA BENAVENTE, Omar, Introducción al sistema
de la tutela jurisdiccional, Ara, Lima, 2013, p. 154 y ss.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
El autor parte por desarrollar los alcances de
la llamada tutela cautelar, como manifesta-
ción de la tutela jurisdiccional efectiva; su na-
turaleza y supuesta autonomía, su contenido
constitucional, presupuestos (verosimilitud
del derecho, peligro en la demora y adecua-
ción) y la valoración de estos (incluso desde
el análisis económico del derecho); para
luego adentrarse en el análisis de la figura
de la anotación o inscripción de la demanda
en los Registros Públicos. Desarrolla así la
naturaleza, alcances y presupuestos a tener
en cuenta para la concesión de esta medida
cautelar, precisándose que el problema aquí
es determinar los daños que ella podría
originar al afectado frente a la utilidad que
brindaría al solicitante. Como colofón, se
aborda la aplicación del principio de razo-
nabilidad para la calificación de medidas
cautelares como manifestación del derecho
a una tutela jurisdiccional efectiva.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: Artículo 139
numeral 3
• Código Procesal Civil: Artículo 673
PALABRAS CLAVE
Tutela cautelar / Tutela jurisdiccional / Pro ac-
tione / Pro cautela / Anotación de demanda /
Calificación
c) Tutela jurisdiccional de tercer grado o
garantía a una respuesta cualitativa;
d) Tutela jurisdiccional de cuarto grado o
susceptible de eficacia;
Es con relación a este último grado de efectivi-
dad que se exige que la respuesta que otorga
el órgano jurisdiccional a través de la sentencia
sea susceptible de ser ejecutada, a través de la
actuación irrevocable del derecho y previendo
los mecanismos para asegurar o prever la
conservación de los efectos de la sentencia, así
como establecer los mecanismos necesarios
para el desarrollo de la actividad jurisdiccional
Actualidad Civil 257
 Actualidad
Civil Ejecución
para hacer cumplir lo decidido, de donde
emana la tutela cautelar como manifestación
del derecho a la tutela jurisdiccional.
IMPORTANTE
Los requisitos procesales para el
proceso cautelar deben ser esta-
tuidos, regulados e interpretados
dentro del esquema del favoreci-
miento del proceso o favor actione
o pro actione y en consecuencia del
principio pro cautela. El Tribunal
Constitucional ha afirmado a favor
de la restricción aplicativa de las
reglas de acceso a la justicia, y de
su necesaria interpretación confor-
me al principio pro actione.
De esta forma, los distintos grados de eficacia
de la tutela jurisdiccional generan diversas
manifestaciones de esta ya sea una tutela
cognitiva, cuando la función de la tutela
jurisdiccional es emitir una declaración de
certeza ante una situación de incertidumbre
jurídica inicial provocada por el ejercicio del
derecho de acción y luego de culminado todo
el proceso, o de una tutela ejecutiva cuando
la tutela jurisdiccional tiene como fin ejecutar
los efectos de un título judicial o extrajudicial,
y una tutela cautelar cuando tiene como fin
asegurar o conservar los efectos de un título,
siendo de carácter instrumental y provisoria
a una tutela cognitiva.
Vale decir, el derecho a la tutela jurisdiccional
se convierte en un gran principio informador
de carácter supranacional y constitucional,
pero su actuación tiene distintos matices y ello
origina las distintas herramientas procesales
para su actuación.
En resumen, el sustento de la tutela cautelar
se halla dentro del mismo derecho a la tutela
jurisdiccional para que esta sea efectiva, que
exige que la resolución judicial sea susceptible
de ejecución, en sentido contrario, la tutela ju-
risdiccional no sería efectiva si, al pronunciarse
la sentencia, resulta difícil o prácticamente
imposible la satisfacción de la pretensión.
258 Instituto Pacífico
En donde la lentitud de los procesos puede dar
lugar a que, cuando llegue la decisión, carezca
de sentido, de ahí la necesidad de contar con
los instrumentos cautelares que aseguren los
efectos de la sentencia. “Si, por no adoptarse
una medida cautelar, al llegar la sentencia la
situación contraria al ordenamiento jurídico
que se pretendía remediar en el proceso es
irreversible, se habrá lesionado el derecho a
la tutela judicial”6.
2. El contenido constitucional del
derecho a la tutela cautelar y el
principio pro cautela
En general existe una postura mayoritaria
que reconoce la presencia de un derecho a
la tutela judicial cautelar, que varía en uno u
otro sentido, si es un derecho autónomo o es
parte del derecho a la tutela judicial.
Francisco Chamorro Bernal señala “que el
derecho a la medida cautelar forma necesa-
riamente el derecho a la tutela jurisdiccional
a través de la efectividad constitucionalmente
exigible a este”7; sin embargo, para Serra
Domínguez, si bien la tutela cautelar tiene
presupuestos independientes de la pretensión
principal, “no puede crearse un nuevo dere-
cho sustancial determinado paradójicamente
solo por una circunstancia extraña al proceso
principal, como sería el riesgo eventual y
temporal de su declaración”8.
Siendo el “proceso cautelar” la herramienta
procesal para la “tutela cautelar” el problema
central es colocarlo como una articulación,
es decir, un tertium genus entre el proceso
declarativo y el proceso ejecutivo o como
una articulación en la sistemática del proceso
declarativo. Ante esta indefinición respecto
6 GONZALES PÉREZ, Jesús, Op. cit., p. 369.
7 CHAMORRO BERNAL, Franciso, La tutela judicial efec-
tiva. Derechos y garantías derivados del artículo 24.1 de
la Constitución, Bosh, Barcelona, 1994, p. 286
8 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, “Teoría general de
las medidas cautelares”, En: SERRA DOMÍNGUEZ,
Manuel y Francisco RAMOS MÉNDEZ, Las medidas
cautelares en el proceso civil. (p. 11 a 141) pp. 29 y
30.
Volumen 9 | Marzo 2015

de la autonomía del “proceso cautelar” se
debe anotar que es totalmente escindible el
concepto de “derecho” con el concepto de
“proceso”, por ello, no necesariamente la
“autonomía de la tutela cautelar” presupone
una “autonomía del proceso cautelar”, dado
que se puede tutelar el derecho a través de
distintos instrumentos, siendo la obligación
del Estado garantizar y establecer los meca-
nismos necesarios para asegurar o conservar,
y excepcionalmente satisfacer la pretensión
antes de la declaración final de certeza que se
obtiene a través del proceso cognitivo.
Lo cierto es que la tutela cautelar presenta
presupuestos propios y distintos de otras
formas de tutela como la tutela declarativa
o ejecutiva, y que en todo caso, la tutela
cautelar en forma autónoma o como parte
del derecho a la tutela jurisdiccional, ya sea
como proceso autónomo o instrumento del
proceso declarativo, presentaría el siguiente
contenido constitucional:
a) El derecho a solicitar la adopción de
medidas cautelares para evitar la inefec-
tividad de la resolución final.
b) La obligación de los tribunales de llevar a
cabo una interpretación de la regulación
positiva cautelar pro cautela para satisfa-
cer materialmente este derecho.
c) Derecho a que la solicitud cautelar sea
despachada rápidamente.
d) Derecho del solicitante a utilizar los
medios de prueba para sustentar su pre-
tensión cautelar.
e) Derecho a obtener una resolución
fundada y motivada congruente con la
pretensión cautelar.
f) Derecho a recurrir a la adopción de me-
didas cautelares previstas en la ley.
g) Derecho a la ejecución de la medida cau-
telar en sus propios términos y obligación
del tribunal de realizar las actuaciones
necesarias para su ejecución.
h) Pero tal vez, el contenido distintivo de la
“constitucionalización” de un derecho a
la tutela cautelar distinta de la tutela or-
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
dinaria, es el derecho a la efectividad que
garantice la permanencia en el proceso
del derecho o interés jurídico a tutelar,
es decir, el derecho a medidas adecuadas
para la efectividad del derecho tutelado.
i) Finalmente, el derecho a la tutela cautelar
desde el punto de vista constitucional
no es unidireccional del solicitante, sino
bidireccional hacia el afectado, en tanto,
que a la par del derecho de una medida
adecuada, esta debe ser razonable y
sobre todo proporcional.
En este orden de ideas se debe resaltar la
obligación que tienen los tribunales de llevar
a cabo una interpretación positiva de las me-
didas cautelares pro cautela, es decir, de forma
que satisfaga materialmente dicho derecho.
Este principio pro cautela derivado del pro
actione, conlleva que el tribunal haga una
interpretación antiformalista de la norma y que
los defectos formales sean en principio subsa-
nables. En el mismo sentido, en el anverso de
este principio interpretativo, está la obligación
de los tribunales de hacer una interpretación
restrictiva de los límites del derecho a la tutela
cautelar que impongan las leyes9
En este aspecto, si bien, con relación al primer
grado de tutela jurisdiccional o el “derecho de
acceso a la jurisdicción”, el Tribunal Constitu-
cional ha señalado que este no es absoluto
ni irrestricto sino relativo y configurado legal-
mente (STC. Exp. 009-2004-AI/TC) y que por
otro lado, se pueden emitir pronunciamientos
de naturaleza inhibitoria, que son aquellos
que se pronuncian respecto de un obstáculo
de naturaleza procesal, ya sea por la ausencia
de un presupuesto procesal o una condición
de la acción (Casación N.° 2421-00. Lima),
sin que esto signifique una violación del
derecho a la tutela jurisdiccional o al debido
proceso, esto se tiene que analizar con estricta
observancia al principio pro actione y su es-
pecial relevancia en el proceso cautelar sobre
9 RAMOS ROMEU, Francisco, Las medidas cautelares
civiles. Análisis jurídico-económico. Atelier, Barcelona,
2006, p. 121
Actualidad Civil 259
 Actualidad
Civil Ejecución
todo en las motivos del rechazo liminar de la
solicitud de medida cautelar.
Para la lograr el propósito de la “efectividad”,
el “derecho a la tutela jurisdiccional” tiene
como soporte un sustento teórico definido por
la conjunción del principio del pro actione o
favor actionis (a favor del ejercicio del derecho
de acción), el cual puede formularse como
aquel que impide interrumpir el desarrollo
normal de la acción ejercitada, si no es en base
a una causa expresamente prevista en la Ley
e interpretada en el sentido más favorable a
su desarrollo normal hasta el fin y que obliga
a resolver un litigio de una vez por todas, si
cabe hacerlo10 o dicho de otro modo, no debe
cerrarse al ciudadano la vía para el ejercicio
de un derecho si una interpretación lógica
de la norma permite otras alternativas11. Este
principio del pro actione va de la mano con los
principios del antiformalismo, la razonabili-
dad y la obligación de protección y promoción
de este derecho a la tutela jurisdiccional en
cualquiera de sus manifestaciones a través del
juez y del Estado en general.
El principio pro actione, de donde emana el
pro cautela, establece dos ejes para la interpre-
tación del acto procesal; primero, desde una
dimensión objetiva en el sentido que exista
una causa expresamente establecida en la ley
para restringir el derecho de acción cautelar; y,
en segundo lugar, una dimensión subjetiva en
la que se obliga al juez a una interpretación
más favorable para el ejercicio del derecho
de acción cautelar12.
10 CHAMORRO BERNAL. Op. Cit, pp. 276-277
11 CHAMORRO BERNAL. Ibídem p. 314
12 DA SILVA, Ovidio Baptista, Teoría de la acción cautelar,
Martha Olivar. Sergio Antonio Fabris Editor, Porto
Alegre, 1993. p. 100, explica a la autonomía de
la tutela cautelar a través de concepto de “acción
cautelar”, el que se entiende como un derecho subs-
tancial a la cautela o seguridad, distinto al derecho
a la declaración de certeza a través de una sentencia
de un proceso declarativo, así indica que “el llamado
derecho substancial de cautelar, en la perspectiva del
proceso cautelar, es un ingrediente que entra como un
presupuesto a legitimar el otorgamiento de la tutela
asegurativa; presupuesto este que no encontrará
jamás ambiente para verse declarado existente en la
260 Instituto Pacífico
Este principio tiene como fin facilitar no solo
el acceso al ciudadano a la tutela jurisdiccio-
nal sino también a su fin lógico que orienta
al juzgador que, ante la presencia de dudas
en la forma prescrita para el acto procesal y
la finalidad de este, no se debería impedir o
restringir el ejercicio del derecho de acción,
o en todo caso, aplicar sanciones graduales o
racionales favoreciendo siempre el ejercicio
del derecho de acción a través del proceso.
Así, ante la ausencia o deficiencia de norma
procedimental, Luiz Guilherme Marinoni
indica que:
“si el deber del legislador de establecer un pro-
cedimiento idóneo se considera incumplido en
un determinado caso concreto, el juez, a pesar de
esto, obviamente no pierde su deber de prestar la
tutela jurisdiccional efectiva. Por tal razón, el juez
tiene el deber de interpretar la legislación a la luz
del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional,
estando obligado a extraer de la regla procesal,
siempre con la finalidad de efectivamente tutelar
los derechos, su máxima potencialidad, en tanto
– y esto no precisaría ser dicho – no sea violado el
derecho de defensa”13
Siendo ello así, los requisitos procesales para
el proceso cautelar deben ser estatuidos, re-
gulados e interpretados dentro del esquema
del favorecimiento del proceso o favor actione
o pro actione y en consecuencia del principio
pro cautela.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
hecho afirmaciones a favor de la restricción
aplicativa de las reglas de acceso a la justicia,
y de su necesaria interpretación conforme al
principio pro actione. (STC. Exp. 1003-1998-
AA/TC). Una inadecuada regulación o inter-
pretación de los requisitos procesales puede
ser tal que actúe en desmedro del derecho a
la tutela jurisdiccional y perjudique específica-
mente el derecho de acceso a la jurisdicción.
demanda cautelar, permaneciendo, aun después de
la sentencia final de procedencia como una simple
hipótesis o como una simple posibilidad de existencia
efectiva”.
13 MARINONI, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a
la tutela jurisdiccional efectiva, Trad. Aldo Zela Villegas,
Palestra, Lima, 2007, pp. 232-233
Volumen 9 | Marzo 2015

IMPORTANTE
El principio pro cautela establece
dos ejes para la interpretación del
acto procesal, primero, desde una
dimensión objetiva en el sentido
que exista una causa expresamente
establecida en la ley para restringir
el derecho de acción cautelar, y en
segundo lugar, una dimensión sub-
jetiva en la que se obliga al juez a
una interpretación más favorable
para el ejercicio del derecho de ac-
ción cautelar.
3. Presupuestos y fundamentos de
la tutela cautelar
Se ha aceptado que la función de las provi-
dencias cautelares nace de la relación que se
establece entre dos términos: la necesidad de
que la providencia, para ser prácticamente
eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud
del proceso ordinario para crear sin retardo
una providencia definitiva.
Es en este aspecto, que las providencias
cautelares representan una conciliación entre
dos exigencias opuestas: la celeridad y la pon-
deración, entre hacer las cosas pronto, pero
mal, y hacerlas bien, pero tarde, dejando así
el problema de la justicia intrínseca para el
proceso ordinario14, luego el factor tiempo,
se constituye en una nota de dramática im-
portancia e insoslayable consideración “en”
“y” para el proceso judicial15.
La diversidad de situaciones que hacen ne-
cesaria y procedente una medida de cautela
dificulta a la doctrina sus presupuestos. Sin
embargo, teóricamente se pueden señalar
dos al menos: la existencia de un derecho
14 CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemá-
tico de las providencias cautelares, Trad. Santiago Sentís
Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1945, p. 43
15 KIELMANOVICH, Jorge, Medidas cautelares, Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 14
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
garantizado por ley (puesto que constituye
un anticipo de la garantía jurisdiccional) y un
interés jurídico que justifique ese adelanto al
resultado de un proceso.
Así, Chiovenda, menciona como condición
general para que se dicte una medida preven-
tiva “el temor de un daño jurídico, es decir, la
inminencia de un posible daño a un derecho
o a un posible derecho”16, refiriéndose solo
al peligro en la demora y a la justificación
de la existencia o verosimilitud del derecho.
Complementado ello, Calamandrei se refiere
“a la apariencia de un derecho y al peligro de
que ese aparente derecho no sea satisfecho”17.
3.1. El peligro en la demora
Es el interés en obrar, es el “estado de peligro”
en el cual se encuentra el derecho principal18.
Así, el “peligro en la demora” es el interés
jurídico que justifica las medidas cautelares
a efectos de disipar un temor de daño inmi-
nente, a que la satisfacción de la justicia sea
conforme al interés jurídicamente protegido
no se tarde.
Si bien el presupuesto de la exigencia de
derecho es común a todo el proceso, dife-
renciándose solo en cuanto al momento de
la prueba, el peligro en la demora es solo
atendible y exigible para la tutela cautelar. El
perjuicio atendible por quien dispone la medi-
da cautelar debe consistir en el riesgo de que
se frustre la tutela efectiva que corresponde
otorgar a la sentencia final.
Es ese riesgo y no otro lo que obliga al juez
que decide la medida cautelar a intentar una
valoración prima facie de las respectivas posi-
ciones, de forma que debe otorgar la tutela
cautelar a quien tenga “apariencia de buen
derecho” (fumus boni iuris), precisamente,
para que la parte que sostiene una posición
injusta manifiestamente no se beneficie con la
16 CHIOVENDA, Guisseppi, Instituciones de derecho
procesal, p. 299
17 CALAMANDREI, Op. Cit, p. 77
18 PODETTI, Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, p.
52
Actualidad Civil 261
 Actualidad
Civil Ejecución
larga duración del proceso y con la frustración,
total o parcial, grande o pequeña, que de esa
larga duración va a resultar para la otra parte
como consecuencia del abuso procesal de su
contrario.
En este aspecto, hoy se ha alcanzado cierto
consenso como para considerar que los pre-
supuestos para la concesión de una medida
cautelar son dos: el peligro en la demora (de
la conclusión del proceso mientras se actúa y
se reconoce el derecho reclamado); y, la ve-
rosimilitud o probabilidad (de que el derecho
reclamado en la demanda se reconozca en la
sentencia final).
3.2. La verosimilitud del derecho
En cuanto a la verosimilitud o presunción del
derecho, conforme al interés que lo justifica
que se constituye en el temor de la frustración
o su urgencia, exigen disminuir o suprimir la
instrucción para la formación de convicción
del juez que exige el contradictorio, y demo-
rar la participación de uno de los interesados
hasta que se haya cumplido. De ahí que la
comprobación del derecho se haga en forma
sumaria o pueda admitirse su existencia ante
la sola afirmación del actor19.
Calamandrei indica que por lo que se refiere a
la investigación sobre el derecho, la cognición
cautelar se limita, en todos los casos, a un
juicio de probabilidades y de verosimilitud.
Declarar la existencia del derecho es función
de la providencia principal. En sede cautelar,
basta que la existencia del derecho aparezca
verosímil, esto es, basta que según un cálculo
de probabilidades, se pueda prever que la
providencia principal declarará el derecho
en sentido favorable a aquel que solicita la
medida cautelar, por lo que el resultado de
la cognición sumaria tiene el valor de una
hipótesis.20
La apariencia del buen derecho es un juicio
de valor a cargo de la autoridad que la faculta
para emitir una medida precautoria, mediante
19 PODETTI, Op. Cit., p. 54
20 CALAMANDREI, Piero, Op. Cit, p. 77
262 Instituto Pacífico
la cual se formula una hipótesis que, con los
medios de prueba aportados por el solicitan-
te, permite adelantar con un alto grado de
acierto el sentido de la sentencia ejecutoria
que se dicte en el proceso relativo, mediante
la aportación de otros medios de convicción
que permitan comprobar la hipótesis hecha
preliminarmente, con lo cual se trata de evitar
que el retraso en la impartición de justicia
tenga un impacto negativo a quien, desde
un inicio, le asiste la razón, cumpliéndose con
el principio general de derecho que indica
que la necesidad del proceso para obtener la
razón no debe convertirse en un daño para
quien la tiene.
Para el presente análisis se debe observar la
verosimilitud del derecho desde dos aspectos:
desde el punto de vista sustancial con relación
a la dimensión constitucional del derecho de
propiedad y desde el punto de vista formal a
través de la exigencia de prueba o acreditación
del derecho para la procedencia de una ano-
tación de demanda con fines conservativos
en los Registros Públicos.
3.3. La adecuación
Finalmente, se propone la inclusión de la
“adecuación” como un tercer presupuesto,
que consiste en efectuar un análisis de pro-
porcionalidad entre la medida que se traba y
el fin que persigue21. Teniendo presente que
la naturaleza de una resolución cautelar es de
carácter “asegurativo”, “conservatorio” o de
“regulación” para los efectos de la sentencia
que se emita en el proceso principal. Esto di-
fiere del contenido “satisfactivo”, el cual solo
se da en la sentencia del proceso principal,
sin embargo, no lo excluye cuando esta sea
la única forma de asegurar la efectividad de
la sentencia.
Para ello debe primar siempre el contenido
“asegurativo” sobre el “satisfactivo”, teniendo
para ello en consideración el criterio de la
necesidad y el de la mínima injerencia que
21 PALACIOS, Enrique, “Medidas cautelares y tutela
jurisdiccional efectiva”. En: Proceso y constitución,
AA.VV. ARA Editores, Lima, 2011, p. 509.
Volumen 9 | Marzo 2015

obligan a que el primero (contenido asegura-
tivo) prevalezca sobre el segundo (contenido
satisfactivo), si es suficiente para garantizar
dicha efectividad.
Se confirma de este modo el carácter excep-
cional de estas medidas, por tanto, pese a ser
posibles, no ocurren en un plano de igualdad
con el contenido clásico de la tutela cautelar
a través de los efectos asegurativos y conser-
vativos, y se presentan como último remedio
para asegurar la efectividad de la sentencia,
en supuestos que una cautela tradicional no
bastase o no fuera suficiente.22 Así, la esti-
mación de la medida cautelar no puede dar
lugar a “difíciles fórmulas reintegrativas” o
“situaciones irreversibles” 23
IMPORTANTE
Para la concesión de una medida
cautelar se debe tener en cuenta
los siguientes presupuestos proce-
sales: el peligro en la demora (de
la conclusión del proceso mientras
se actúa y se reconoce el derecho
reclamado); y, la verosimilitud o
probabilidad (de que el derecho
reclamado en la demanda se reco-
nozca en la sentencia final).
3.4. Evaluación de los presupuestos de
legitimidad de la medida cautelar
En este marco, tanto la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora y la ade-
cuación se constituirían en presupuestos
para el otorgamiento de la medida cautelar
en tanto tienen que ver con el mérito de la
discusión, y de otro lado la “caución” que
sería un presupuesto para la ejecución de la
medida cautelar dado que se encuentra en
un momento temporal distinto posterior de
22 JOVE, María Angeles, Medidas cautelares innominadas
en el proceso civil, BOSH, Barcelona, 1995, p. 133.
23 Sentencia del Tribunal Constitucional Español (STC
66/1984) citada por ORTELL RAMOS, Manuel, En:
Las medidas cautelares, La Ley, Valencia, 2000, p. 116.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
la calificación del pedido, por lo que habrían
presupuestos para el otorgamiento y para la
ejecución de la medida cautelar porque solo
después de que el juez se ha convencido de
la necesidad de otorgar una medida cautelar,
a través del análisis de los presupuestos para
el otorgamiento (verosimilitud del derecho
y peligro en la demora, y la adecuación), el
juez pasará a una segunda etapa cognoscitiva
destinada a garantizar la situación jurídica y
material del demandado disponiendo una
caución suficiente.
Los presupuestos para el otorgamiento se
encuentran definidos y diferenciados por la
doctrina, entendiendo como exigencia que
necesita ser satisfecha para que algo alcance
determinado objetivo, produzca determinado
efecto.
Así el peligro en la demora, la verosimilitud
del derecho y la adecuación, tienen el de-
nominador común de constituir el soporte
jurídico para la concesión de una medida
cautelar. En consecuencia, una medida cau-
telar se debería disponer:
1) Ante la inminencia de un daño que afec-
taría el pleno reconocimiento del derecho
pretendido (peligro en la demora),
2) Ante la probabilidad de que el derecho
reclamado sea reconocido a la finaliza-
ción del proceso (verosimilitud del dere-
cho); y finalmente es la que se constituye
por medio de su mandato, y
3) Con una garantía cuyo ámbito de inciden-
cia fáctico y jurídico sobre la esfera del
demando debe asegurar la plena eficacia
de la actuación del derecho específico
por reconocerse, eventualmente en la
sentencia final (adecuación)
Cada uno es autónomo y su calificación no
puede influenciar positiva o negativamente
sobre la configuración del otro, pero deben
estar presente los tres en forma conjunta, y
posteriormente, la caución se apreciará luego
de realizado el examen de los presupuestos
para el otorgamiento, y que sirve para evitar
que sean irreparables los daños causados por
Actualidad Civil 263
 Actualidad
Civil Ejecución
la medida, para lo cual el juez tendrá que
analizar el cálculo aproximado del daño por
medida innecesaria y un examen sumario de
la capacidad económica del solicitante y su
disponibilidad de patrimonio24.
IMPORTANTE
El rechazo ab initio de la pretensión
a través de una resolución inhibi-
toria, debe contener los siguientes
razonamientos o “juicios” para que
de esta forma resulte motivada su
resolución: a) Razonamiento de
habilidad, b) Razonamiento de
procedibilidad y admisibilidad,
c) Razonamiento de atendibili-
dad, d) Razonamiento de utilidad,
e) Razonamiento de fundamenta-
bilidad y, f) Razonamiento de im-
proponibilidad objetiva.
3.5. El análisis económico en la valoración
de los presupuestos de la medida
cautelar
En legislación comparada para la procedencia
de las injuctions provisionales, estos son valo-
rados por el juez de manera subjetiva, pues
dispone de una amplia facultad discrecional
para apreciar su concurrencia, en tanto, que
proviene históricamente de la tutela equidad
que tradicionalmente surgió para la protec-
ción de derechos que no estaban en leyes, por
lo cual resulta excepcional siempre y cuando
no haya una tutela legal adecuada.
Por ello, tanto el demandante como el de-
mandado deberán enfrentarse a la ausencia
de una aplicación objetiva de los presupuestos
para su adopción con la incertidumbre que
implica esta situación, pero que tiene una serie
24 MONROY PALACIOS, Juan José, “Una interpretación
errónea ‘a mayor verosimilitud, menor caución’ y
viceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos
para el otorgamiento y para la ejecución de la me-
dida cautelar”, En: Actas del III Congreso Internacional
de Derecho Procesal, Universidad de Lima, Fondo de
Desarrollo Editorial, Lima, 2003, pp. 1-19.
264 Instituto Pacífico
de límites como los principios propios de la
equidad one who seeks equity must do equity
el clean hands, que en realidad se basan en la
buena fe y en no consentir situaciones contra
las que luego se actúa por medio de alguna
forma de tutela de la rama de equidad25.
Parte de ello es el desarrollo de la acredita-
ción de daño irreparable o irreparable harm,
tratándose de un daño de tal envergadura que
no puede ser compensado con una cantidad
económica además que debe ser inminente,
el cual se puede traducir en ocasiones en
acreditar una serie de circunstancias como
daños a la dignidad, circunstancias que hagan
peligrar la efectividad de la futura sentencia,
la violación de un derecho constitucional, y la
posible pérdida o destrucción de la propiedad.
O por su duración en el tiempo como ocurre
en asuntos medio ambientales.
Desde este punto de vista, y ante la dificultad
de la cuantificación para la evaluación del
elemento “peligro en la demora”, el análisis
económico del proceso propone fórmulas
más concretas que tienen como fin, tratar de
reducir lo menos posible la discrecionalidad
del juez al emitir un pronunciamiento cautelar.
Así se desarrolla la fórmula P (De) > (1-P)
Do26, por la cual se deberá otorgar medida
cautelar si la probabilidad de daño para el de-
mandante sin medida cautelar es mayor que
la probabilidad de daño para el demandado
con medida cautelar, en donde:
P: Probabilidad de daño
De: Daño para el demandante sin MC
1-P: Probabilidad para el demandado
Do: daño para el demandado con MC
Sin embargo, dicha fórmula no es más que
la representación del principio balance of
hard ship, que es la valoración de injusticias
25 GILZANS UZUNAGA, Javier, El proceso civil estadou-
nidense: La tutela judicial cautelar, Thomson-Reuters,
Navarra, 2010, p. 129
26 Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Materiales
de enseñanza, maestría en resolución de conflictos.
Curso de Análisis Económico del Derecho Procesal.
Volumen 9 | Marzo 2015

o efectos negativos que pudiera conllevar la
adopción de la medida respecto de las partes
en el proceso. Se trata de una ponderación
positiva a favor del solicitante después de que
el juzgado haya valorado o sopesado los efec-
tos negativos que la medida cautelar pueda
provocar en el demandante y demandado.
La carga de probar su existencia recae sobre
el solicitante de la medida.
La fórmula para entender este presupuesto
es que el juzgado debe ponderar los efectos
negativos que afectarán al solicitante si
la medida no es adoptada con los efectos
negativos que afectarán al demandado si es
adoptada. De este modo, el resultado de la
valoración de ambas situaciones debe ser
favorable al solicitante para que la medida
pueda ser acordada, pues en caso contrario
no lo será27.
4. La medida cautelar de anotación
o inscripción de la demanda en
los Registros Públicos del artículo
673 del CPC como una medida
más amplia que de futura ejecu-
ción forzada
El artículo 673 establece la posibilidad de
la anotación de la demanda en los Registros
Públicos, así se indica:
“Artículo 673. Anotación de demanda en los
registros públicos.
Cuando la pretensión discutida en el proceso
principal está referida a derechos inscritos, la
medida cautelar puede consistir en la anotación
de la demanda en el registro respectivo. Para su
ejecución el juez remitirá partes al registrador, los
que incluirán copia íntegra de la demanda, de la
resolución que la admite y de la cautelar.
El registrador cumplirá con la orden por su propio
texto, siempre que la medida resulte compatible
con el derecho ya inscrito. La certificación registral
de la inscripción se agrega al expediente.
La anotación de la demanda no impide la trans-
ferencia del bien ni las afectaciones posteriores,
pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esa
resolución”
27 GILZANS, p. 133
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
Para Marianella Ledesma28 se trata de una
medida de seguridad a favor de quien la
obtiene por la publicidad que indica, y cita a
Kielmanovich29 quien señala que se trata de
una medida que tiene por objeto la tutela de
la integridad o valor económico de los bienes
sobre los cuales recae cuya finalidad se agota
con la sentencia y que en ningún caso impide
la disposición o embargo de los bienes.
Así esta medida opera cuando se deduce una
pretensión que pudiere tener como conse-
cuencia la modificación de la inscripción del
bien en el registro correspondiente, supedi-
tada a la posibilidad de que en el supuesto
de prosperar sea susceptible de incidir en
la situación jurídica del bien, es decir, haya
trascendencia registral, no dependiendo de la
naturaleza de la acción o pretensión si es real
o personal, sino de la posible modificación
de la situación jurídica del bien inscrito en
los registros públicos a consecuencia de los
resultados del proceso.
De acuerdo a lo expuesto por Adolfo Rivas30, si
bien este instituto se encuentra en el capítulo
“medidas para futura ejecución forzada” lo
que daría una idea del objetivo de dicha me-
dida cautelar hacia lo que sería la conclusión
del proceso a través del embargo, hay que
tener en cuenta que existen dos tipos de
categorías según los efectos buscados por la
demanda: medida de anotación de demanda
asegurativa y medida de anotación de de-
manda conservativa, siendo la primera la que
busca la efectividad de la sentencia a través
de la ejecución forzada del bien embargado;
mientras que la segunda, busca mantener la
integridad de un bien o patrimonio con el
objeto de que sea restituido.
Tal como se encuentra perfilada en el Código
Procesal Civil, la anotación de demanda en
consecuencia operaría en principio como una
28 LEDESMA NARVAEZ, Marianella, La tutela cautelar en
el proceso civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 330
29 KIELMANOVICH, Op. Cit, p. 236
30 RIVAS, Adolfo Armando, Las medidas cautelares en el
proceso civil peruano, Rodhas, Lima, 2000, p. 169 y
ss.
Actualidad Civil 265
 Actualidad
Civil Ejecución
suerte de embargo, pero luego el mismo texto
del artículo 673 menciona a la “pretensión
discutida”, es decir, aun cuando no haya de-
claración de certeza a través de la sentencia
de fondo, de lo que se extrae que en realidad
se trata de un tipo cautelar más amplio que
corresponde a la anotación de litis, en la cual
se comprende la anotación de demanda para
la futura ejecución forzada.
IMPORTANTE
La anotación de la demanda ten-
dría fines netamente procesales,
en consecuencia, la protección del
interés del demandante en una tu-
tela verdaderamente efectiva de su
pretensión no puede conseguirse a
costa de la defensa que correspon-
da a los directamente perjudicados
por su ejecución, sino de proteger
el interés del demandante del pro-
ceso como tal.
Siendo ello así, cuando se está ante la presen-
cia de una anotación de demanda de fines
conservativos, no sería propiamente una me-
dida cautelar de futura ejecución forzada sino
que de acuerdo al principio de adecuación y
pro cautela es una institución para proteger el
bien registrado a través de la publicidad regis-
tral cuando el efecto de la sentencia sería una
alteración en la situación jurídica del bien, o
cuando por el efecto del tiempo en el proceso
se pueda alterar dicha situación jurídica del
bien inscrito en los registros públicos.
En este aspecto, la anotación de la demanda
se extiende más allá de un aspecto o natura-
leza hipotecaria para facilitar la realización
del inmueble, y se convierte más bien en el
instrumento que el demandante tiene para
impedir que, durante el proceso, se produzca,
mediante el juego del registro y la buena fe
registral el objetivo de burlar al demandante a
través del nacimiento de derechos de terceros
durante la pendencia del proceso.
266 Instituto Pacífico
Por ello, Celestino Ricardo Pardo Núñez
indica que:
“la anotación de la demanda, aunque sea una
medida de naturaleza registral, está pensada para
cumplir funciones bastante más importantes que
las meramente hipotecarias: no se trata solo de eli-
minar los posibles obstáculos que el registro pueda
oponer al reconocimiento de los pronunciamientos
del fallo judicial con el único fin de facilitar el
acceso registral a la sentencia”31.
Es decir, va más allá, hacia la protección del
derecho mismo.
En este aspecto, la anotación de la demanda
tendría fines netamente procesales, en
consecuencia, la protección del interés del
demandante en una tutela verdaderamente
efectiva de su pretensión no puede conseguir-
se a costa de la defensa que corresponda a los
directamente perjudicados por su ejecución,
sino de proteger el interés del demandante
del proceso como tal.
Así, cuando está en discusión derechos reales
o derechos personales con efectos reales, la
anotación de la demanda se vuelve necesaria
e imprescindible, en cuanto a que su eficacia
crece en proporción a lo que se reconoce a
la fe pública.
De esta manera el demandante que no
anota, resultaría perjudicado por el asiento
de cualquier derecho incompatible, y a la
inversa, no resulta perjudicado el que toma la
precaución de anotar. Dicho de otro modo, la
anotación se convierte en necesaria, porque,
sin ella, la sentencia sería inoponible a los
derechos contradictorios que se adelanten en
la inscripción32.
La verosimilitud del derecho como presu-
puesto común a toda medida cautelar, para
el caso especial de la anotación preventiva es
acreditar la trascendencia registral del proceso
31 PARDO NUÑEZ, Celestino Ricardo. “La eficacia de la
anotación preventiva de demanda”. En: Las medidas
cautelares. BARONA, Silvi (Coord.) Consejo General
del Poder Judicial, 1993, pp. 113- 172
32 GARCíA J.M, Derecho inmobiliario registral o hipotecario
II, Madrid, 1993, p. 91
Volumen 9 | Marzo 2015

aportando datos mínimos, pero justificativos
de que esa concreta medida cautelar podrá
asegurar o conservar los efectos del pleito.
Por este motivo, por ejemplo en el caso es-
pañol, tal como indica Juan Antonio Saenz
de San Pedro Alba33 la doctrina y la jurispru-
dencia han optado por un criterio flexible
que permita la mayor operatividad posible
de la anotación; salvo el requisito de que sea
un documento y que tenga relación subjetiva
con el demandado y objetiva con el registro,
el contenido probatorio para esta tipo de
medida se analiza con bastante amplitud.
En esta sentido, el aspecto objetivo es admi-
tido que el documento sea público o priva-
do34, que acredite la trascendencia registral,
aunque para ciertos autores como Ramos
Mendez, a pesar de la exigencia del carácter
documental se podría acceder a cualquier
medio probatorio.
En el aspecto subjetivo, la medida debe so-
licitarse respecto de los demandados y estos
deben verse involucrados en los documentos
aportados35.
5. Calificación de la solicitud cautelar de
anotación de demanda en los Regis-
tros Públicos
Refiere Jorge Peyrano36 que para el rechazo
in limine de la demanda no solo se debe ver
el clásico “juicio de habilidad”, “juicio de
admisibilidad” y “juicio de procedibilidad”, es
decir, si el juez es competente y con relación
a los binomios procedente-improcedente o
admisible-inadmisible, lo primero cuando
atañe a las condiciones extrínsecamente for-
males de la demanda o requisitos de forma y
33 SAENZ DE SAN PEDRO ALBA, Juan Antonio, “Algunos
aspectos de la anotación preventiva de la demanda
a la luz de la jurisprudencia y de las resoluciones de
D.G.R.N” En: Las medidas cautelares. BARONA, Silvi
(Coord.), Consejo General del Poder Judicial, 1993, pp.
417-434
34 Auto del 18 de abril de 1973 de la A.T de Cáceres de
21 de marzo de 1963
35 Auto de 18 de abril de 1973 de A.T de Barcelona.
36 PEYRANO, Jorge W, El proceso atípico, Editorial Uni-
versidad, Buenos Aires, 1983, p. 26 y ss.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
tiempo del acto procesal y lo segundo cuando
se refiere a la condiciones intrínsecas de la
demanda, es decir, la idoneidad del acto para
producir un efecto procesal.
Aparte de dichos razonamientos, se debe
realizar también un “juicio de atendibilidad”
en relación con la seriedad de la demanda, un
“juicio de utilidad” que se refiere a verificar
si los efectos de la providencia requerida le
producirán al solicitante una utilidad actual
respecto de una situación jurídica dada, y
en sentido contrario, verificar si la falta de
providencia jurisdiccional le ocasionará un
perjuicio al solicitante.
Asimismo, un “juicio de fundabilidad”, es
decir, si la pretensión se encuentra en condi-
ciones de ser estimada o rechazada superando
los filtros antes mencionados.
Y finalmente, se debe verificar si existe una
situación de “improponiblidad objetiva de
la demanda” que resulta de una patología
sufrida por el objeto de la pretensión y a
consecuencia de ello se origina un “defecto
absoluto en la facultad de juzgar”37, es decir,
cuando estos elementos provocan que el
tribunal se encuentre en la imposibilidad de
juzgar el objeto de la pretensión no en forma
particular sino a todo el órgano jurisdiccional38
En resumen, el rechazo ab initio de la preten-
sión a través de una resolución inhibitoria,
debe contener los siguientes razonamientos
o “juicios” para que de esta forma resulte
motivada su resolución:
a) Razonamiento de habilidad: con relación
a la competencia del juez y capacidad de
quien lo solicita
b) Razonamiento de procedibilidad y admi-
sibilidad: con relación a los presupuestos
de legitimidad para la presentación de
una medida cautelar que consiste en la
37 PEYRANO, Op.Cit., p. 38.
38 Cómo serían las causales del artículo 219 del Código
Civil, cuando el fin es ilícito, el objeto jurídica impo-
sible o contrario a la buenas costumbres y el orden
público.
Actualidad Civil 267
 Actualidad
Civil Ejecución
apariencia de buen derecho, el peligro
en la demora y la adecuación.
c) Razonamiento de atendibilidad: el cual se
debe realizar con relación a la situación
en concreto que se pretende evitar con la
medida cautelar, en este caso favorable
al solicitante para evitar un perjuicio
irreparable al derecho de propiedad
d) Razonamiento de utilidad: o de propor-
cionalidad que verifica el equilibrio entre
eficacia y seguridad, y prevé a quien afec-
ta más la concesión o no de la medida, en
este caso resulta útil al solicitante cuando
no genera daños mayores que en el afec-
tado tratándose de una medida cautelar
de contenido conservativo, por lo que el
razonamiento de utilidad favorecería en
este caso al solicitante.
Para el caso de las anotaciones de de-
manda, el problema a determinar son los
daños al afectado que se pueden originar
con esta medida con relación a la utili-
dad para el solicitante. Señala Francisco
Ramos39: “los daños que causan las ano-
taciones preventivas dependen en gran
parte del tipo de anotación preventiva y
del contenido concreto de la demanda
principal. En efecto, las anotaciones
preventivas conocidas como de mera pu-
blicidad no causan los mismos daños que
las anotaciones preventivas de naturaleza
cautelar”, es decir, de función hipotecaria
o para futura ejecución forzada.
En este aspecto, tratándose la presente
anotación de demanda de una de ca-
rácter conservativo y por ello de mera
publicidad, el razonamiento de proba-
bilidad favorece al solicitante, dado que
el afectado puede transferir o gravar o
disponer libremente del bien, mientras
que el solicitante puede sufrir un daño
irreparable de no concederse la medida.
Luego, el quid del asunto radica en el
equilibrio que debe haber entre garantías
y eficacia, lo cual da como resultado la
39 RAMOS, Francisco, Op. Cit. p. 208.
268 Instituto Pacífico
proporcionalidad en la adopción de la
forma de tutela cautelar solicitada.
e) Razonamiento de fundabilidad: en el
cual se encuentra detallada la pretensión
concreta si hay probabilidad de declararla
fundada, es decir, la verificación de pro-
babilidad de éxito o rechazo de la preten-
sión principal, que sería la resolución del
conflicto ejecutivo endoprocesal, como
evaluación de la intensidad del interés
del demandante contra la intensidad
del interés del demandado y el grado de
certeza que se tiene en el momento de la
resolución.
f) Razonamiento de improponibilidad obje-
tiva: que serían situaciones objetivas que
impiden el conocimiento de la pretensión
por el órgano jurisdiccional como el caso
del artículo 616, inciso 1) del Código Pro-
cesal Civil respecto a la inembargabilidad
de los bienes del Estado.
Sin embargo, en este aspecto habría que
diferenciar y de acuerdo al principio pro
cautela si se trataría de una anotación de
función hipotecaria y futura ejecución
forzada o se estaría ante una anotación
meramente publicitaria y de fines con-
servativos. Siendo la “improponibilidad
objetiva” solo en el primero pero no en el
segundo, ya que dicha medida no pone
en riesgo el funcionamiento del Estado.
6. El principio de razonabilidad en la
calificación de la medida cautelar
como manifestación del derecho
a una tutela jurisdiccional efectiva
Finalmente, dentro del contenido constitucio-
nal del derecho a la cautela como manifes-
tación del derecho a la tutela jurisdiccional,
el juez al calificar la solicitud cautelar debe
tener presente en general el principio de
“razonabilidad” o test de proporcionalidad
en sentido amplio o test de igualdad.40 Este
40 RUBIO CORREA, Marcial. El test de proporcionalidad
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Lima, 2011. p. 23.
Volumen 9 | Marzo 2015
 Doctrina práctica
“test de proporcionalidad” se ha convertido determinada la adecuación y la necesidad de
en la herramienta de mayor impacto que la medida legislativa, y consiste en establecer
ha tenido la dogmática constitucional, y en si la medida guarda una relación razonable
consecuencia, también en el derecho procesal, con el fin que se procura alcanzar42.
como instrumento para determinar cuándo la
En primer lugar, una medida debe ser idónea,
restricción de un principio puede considerarse
fáctica o empíricamente para promover el fin
justificada a la luz de los otros principios y
constitucional que se persigue, lo que consti-
tiende a la necesidad de asegurar la supre-
tuye la “idoneidad” o “adecuación”, y se trata
macía del contenido de las normas relativas a
de una evaluación de la relación “medio” a
derechos fundamentales frente a la regulación
“fin”, exigiéndose que exista una relación de
legislativa. Este principio de razonabilidad está
“causalidad”.
compuesto a su vez de tres subprincipios o
criterios que son la necesidad, la adecuación En segundo lugar, una medida debe ser nece-
o idoneidad y la proporcionalidad en estricto saria en el sentido de que no exista ninguna
sensu41. medida que, siendo igualmente eficaz para
promover el fin de que se trata, es menos
La adecuación o idoneidad exige, primero,
restrictiva con otros bienes o finalidades
que una medida tenga un fin, y lo segundo, es
constitucionales, con ello se pretende com-
que esa medida sea adecuada para lograr ese
parar la medida adoptada o propuesta con
fin, por lo tanto, la adecuación tiene un doble
otras medidas alternativas posibles que sean
control respecto del objetivo de la medida y
igualmente idóneas para promover el fin que
que sea capaz de lograr ese objetivo.
se persigue.
Por su parte, el juicio de necesidad o “dispen-
Y finalmente, una medida debe promover
sabilidad” examina si la medida adoptada
un bien que parezca de mayor valor en las
por el legislador es la menos restringente de
circunstancias concretas, es decir, debe ser
las normas iusfundamentales entre las igual-
proporcionada en razón de que promueve
mente eficaces. Se exige en consecuencia la
un valor que parece importante con relación
alternativa menos gravosa o restrictiva de
a otros bienes o valores relevantes43
derechos. Finalmente, el juicio de proporcio-
nalidad en estricto sensu, se realiza una vez

41 CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad. Del

debido proceso sustantivo al moderno juicio de propor-
cionalidad, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1996, p. 93 42 CIANCIARDO. Op. Cit. p. 62
y ss. 43 RAMOS ROMEU. Op. Cit., p. 126 y ss

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 269

 Actualidad

Civil Ejecución

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Al liquidarse una deuda en ejecución, ¿deben calcularse tanto los intereses compensatorios
como los moratorios pactados?

CONSULTA
Nos comentan un caso en el que el que un banco ejecutante de una
deuda ha obtenido sentencia favorable y en ejecución deben liquidarse
los intereses devengados hasta el momento, para que proceda el pago
forzado total definitivo. A efectos de ilustrar al secretario de juzgado
sobre el monto de intereses a liquidarse, dicho ejecutante presentó una
liquidación de intereses de parte. Este informe, sin embargo, es cues-
tionado por el ejecutado, quien observa el hecho de que la liquidación
del banco incluye el devengamiento conjunto de intereses moratorios y
compensatorios, lo cual considera abusivo, por tratarse de un cobro de
doble interés. Señala que estando él en mora por el supuesto no pago,
deberían cobrársele únicamente intereses moratorios, conforme al criterio
fijado por el artículo 1246 del Código Civil. Al efecto, el ejecutado nos
indica que en el contrato de mutuo que generó la deuda se estableció la
tasa de interés compensatoria y que vencido el plazo para pagar surgirían
intereses moratorios, pero sin establecerse una tasa específica para este
último tipo de interés. El ejecutado nos consulta sobre lo que debería
hacer el secretario del juzgado al liquidar los intereses de la deuda.

De lo planteado, se desprende que el con-
sultante, ejecutado por una deuda de un
contrato de mutuo, cuestiona el hecho de
que se le quiera efectuar un cobro “doble”
de intereses hasta la fecha efectiva de pago,
esto es, que se devenguen tanto intereses mo-
ratorios como compensatorios por la deuda
(capital) existente. Alega que en este caso
debería aplicarse la regla del artículo 1246
del Código Civil1, de modo que como interés
moratorio se cobre únicamente el monto de
interés compensatorio establecido y por lo
1 Artículo 1246.- Si no se ha convenido el interés
moratorio, el deudor solo está obligado a pagar por
causa de mora el interés compensatorio pactado y,
en su defecto, el interés legal.
tanto, al final, se devengue una única tasa y
tipo de interés tras el incumplimiento y por la
mora en el pago, pues de lo contrario habría
un abuso por parte del banco ejecutante.
El criterio señalado por el consultante, sin
embargo, es errado. El artículo 1246 del
Código Civil es aplicable únicamente cuando
las partes habiendo fijado una tasa de interés
compensatorio, no han pactado el interés mo-
ratorio. En tal supuesto específico se produci-
ría la conversión del interés compensatorio en
moratorio, y por lo tanto a partir de la fecha
de incumplimiento se devengaría, como se-
ñala el consultante, solo el interés moratorio,
con la misma tasa de interés compensatorio
establecido. Pero en el caso planteado, el in-

270 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Nos preguntan y contestamos
terés moratorio sí fue pactado en el contrato,
por lo que tras el incumplimiento, deben
devengarse ambos tipos de intereses.
Debe notarse que el hecho de que en el contra-
to no se hubiera establecido la tasa (el monto)
de interés moratorio a cobrarse no configura el
supuesto establecido en el artículo 1246, que
presupone la falta de pacto sobre el surgimien-
to del interés moratorio mismo y no solo de la
tasa (monto) de interés, siendo que en el caso
narrado las partes pactaron el surgimiento de
interés moratorio, al cual supletoriamente se le
aplicaría la tasa de interés legal moratorio. Es
decir, que por la deuda en ejecución, deberá
cobrarse el interés compensatorio conforme
a la tasa pactada en el contrato, y el interés
moratorio conforme a la tasa legal fijada para
el tipo de operación realizada.
Debe decirse, finalmente, que el devenga-
miento conjunto de intereses es una posibi-
lidad admitida implícitamente por nuestro
Código Civil, siendo la regla además en las
operaciones bancarias, y que no puede con-
siderarse per se abusiva, en tanto los intereses
compensatorios y moratorios cumplen funcio-
Volumen 9 | Marzo 2015
nes diferentes (compensación por el no uso
del dinero y resarcir la demora en el pago,
respectivamente). Luego, los presupuestos
fácticos de ambos tipos de intereses pueden
subsistir luego del incumplimiento y hasta el
pago efectivo total de la deuda, justificándose
su cobro conjunto. De ahí que el secretario
de juzgado, en aplicación del artículo 7462
del Código Procesal Civil, deba hacer la
liquidación de intereses de la deuda en eje-
cución teniendo en cuenta el devengamiento
conjunto de los intereses compensatorio y
moratorio.
Fundamento Legal
Código Civil: Artículos 1242, 1245, y 1246.
Código Procesal Civil: Artículo 746
2 Artículo 746.- Liquidación.- Al disponer el pago al
ejecutante, el Juez ordenará al Secretario de Juzgado
liquidar los intereses, costas y costos del proceso,
dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por
la demora. La liquidación es observable dentro del
tercer día, debiéndose proponerse en forma detallada.
Absuelto el traslado de la observación o en rebeldía,
se resolverá aprobándola o modificándola y requi-
riendo su pago.
Actualidad Civil 271
 Actualidad

Civil Ejecución

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º
2760-2013-Arequipa
No se requiere presentar el con-
trato de tarjeta de crédito para
ejecutar las letras de cambio de-
rivadas de él
CASACIÓN N.º 2760-2013 AREQUIPA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60694)
Proceso Obligación de dar suma de dinero
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: Artículos 396 y 689
Ley de Títulos Valores: Artículos 4 numeral 4.1 y 18
Ley General del Sistema Financiero: Artículo 228
Fundamentos jurídicos La relación que se da en un título valor, es una relación independiente, totalmente
relevantes distinta de la relación causal; en ese sentido, solicitar la exhibición del contrato no
solo viene en contra de los principios que postula nuestra Ley número 27287 – Ley de
títulos valores (principio de literalidad), sino que contradice el sentido de que la ley
tiene, de allí que no tendría sentido la existencia de los procesos únicos de ejecución
en los cuales se trabaja sobre una base cierta, esto es la existencia de un derecho cierto,
exigible y líquido. Bajo los argumentos expuestos y de conformidad con lo establecido
en el artículo 18 de la acotada Ley de Títulos Valores, este supremo tribunal concluye
que no es requisito indispensable que presente el contrato de tarjeta de crédito, por
cuanto cada obligación se encuentra contenida per se en cada título valor presentado.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. 2760-2013 AREQUIPA

OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO.
Sumilla: En los casos en que el cumplimiento de
la obligación se sustenta en la letra de cambio a la
vista que se adjunta a la demanda, la ley no exige
la presentación del contrato de cuenta corriente, del
cual deriva el título ejecutivo, sino que se cumplan
con los requisitos para su propósito.

Lima, diez de setiembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

Vista la causa número dos mil setecientos sesenta - dos mil trece, en Audiencia Pública reali-
zada en la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MA-
TERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de folios ciento cincuenta, interpuesto

272 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Reseña de jurisprudencia

por el Banco de Crédito del Perú contra la sentencia de vista de folios ciento veinticinco, ex-
pedida con fecha veintiséis de abril de dos mil trece, por la Cuarta Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Arequipa que confirmó la sentencia apelada de fecha veinticuatro de se-
tiembre de dos mil doce que declaró fundada la contradicción; e infundada la demanda de
Obligación de Dar Suma de Dinero.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PRO-
CEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha tres de octubre de
dos mil trece, obrante a fojas cuarenta y seis del cuaderno de casación, ha declarado proce-
dente el aludido recurso por la causal de infracción normativa de los artículos 4 inciso 4.1
de la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores y 228 de la Ley número 26702 - Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superinten-
dencia de Banca y Seguros; señala que los títulos valores se rigen por los principios de lite-
ralidad e incorporación y como tal son documentos formales y en atención al referido princi-
pio los derechos subjetivos inmanentes emergen del contexto expresado en el título, el cual
determina los alcances de la responsabilidad del obligado al pago y los de la acción a que
tiene derecho el titular del crédito en caso que se incumpla con la obligación; siendo así, la
resolución recurrida, infringe lo normado por el texto concordado de la Ley número 26702
– Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superinten-
dencia de Banca y Seguros, cuyo artículo 228 estipula: “La empresa puede en cualquier momen-
to remitir una comunicación al cliente, advirtiéndole de la existencia de saldos deudores en su
cuenta y requiriéndole el pago; transcurridos quince (15) días hábiles de la recepción de la comuni-
cación sin que hubieran observaciones, la empresa está facultada para girar contra el cliente por el
saldo más los intereses generados en dicho período, una letra a la vista, con expresión del motivo
por el que se la emite. El protesto por falta de pago de la indicada cambial, en la que no se requiere
la aceptación del girado, deja expedita la acción ejecutiva”; por tanto, no sería requisito indispen-
sable se le exija que presente contratos de tarjeta de crédito, por cuanto cada obligación se
encuentra contenida per se en cada título valor presentado; tanto más que la demandada en
ningún momento ha negado la existencia de la obligación, solo cuestiona su monto. Final-
mente indica que a modo de conclusión, tenemos que decir que la exhibición del contrato
(como relación causal) no es exigible, toda vez que si lo fuese iría en contra de todos los
principios que orientan la Ley número 27287 – Ley de Títulos Valores.- CONSIDERANDO:
Primero.- Previamente a la absolución de las denuncias formuladas por la recurrente, convie-
ne hacer las siguientes precisiones respecto del íter procesal: Mediante escrito de fecha quince
de diciembre de dos mil once, de folio veintiuno, el Banco de Crédito del Perú interpone
demanda sobre Obligación de Dar Suma de Dinero en vía ejecutiva contra Máxima Zea de
Medina a fin de que cumpla con pagarle la suma de setenta mil doscientos cincuenta y ocho
nuevos soles con ochenta y cinco céntimos (S/.70,258.85), monto representado en la Letra de
Cambio por el crédito número 4099800007943274, más los intereses moratorios y compen-
satorios que se devenguen hasta la efectiva cancelación del saldo deudor; funda su pretensión
en que Máxima Zea de Medina solicitó al Banco de Crédito del Perú la Tarjeta de Crédito
número 4099800007943274, la que le generó deudas, sin embargo la ejecutada no ha veni-
do cumpliendo con el pago de sus cuotas periódicas; por tal razón el Banco le remitió la
Carta Notarial de fecha doce de agosto de dos mil diez, mediante la cual pone en conocimien-
to su saldo deudor que según Liquidación de Deuda ascendía a la suma de sesenta y ocho mil
setecientos ochenta y nueve nuevos soles con treinta y nueve céntimos (S/.68,789.39) conce-
diéndole quince días para que cancele la referida deuda; que transcurrido el plazo otorgado
la ejecutada no cumplió con cancelar la deuda, por lo que se procedió a girar la Letra de
Cambio puesta a cobro por la suma de setenta mil doscientos cincuenta y ocho nuevos soles
con ochenta y cinco céntimos (S/.70,258.85).- Segundo.- Máxima Zea de Medina, mediante
escrito de fojas veintinueve contradice la demanda por las causales de inexigibilidad o iliqui-
dez de la obligación y nulidad formal o falsedad del título, alegando que la obligación provie-
ne del préstamo otorgado mediante la Tarjeta de Crédito número 4099800007943274, cuyo
pago debía hacerse en forma periódica, no se refleja en la Liquidación de Deuda presentada
por la ejecutante; asimismo señala que la ejecutante no ha acreditado que los intereses apli-
cados en la deuda que se pretende cobrar, correspondan a los pactados en el crédito.- Terce-
ro.- Mediante resolución de primera instancia de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil
doce, obrante a fojas sesenta y nueve, se declaró fundada la contradicción formulada por la
ejecutada Máxima Zea de Medina, en consecuencia infundada la demanda de Obligación de
Dar Suma de Dinero; fundamentando la decisión en que si bien se aprecia de los medios
probatorios ofrecidos por la ejecutante, que obligación de la Letra de Cambio de vista se ha
generado como consecuencia del Estado de Cuenta de saldo deudor, la que ha motivado la

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 273

 Actualidad

Civil Ejecución

liquidación de deuda y la que a su vez ha determinado el giro del citado título valor y en cuya
elaboración no ha participado la ejecutada y dado que ésta ha fundado en parte su contradic-
ción en cuestionar la tasa de intereses aplicadas que han determinado en parte la deuda, la
ejecutante debió ofrecer en su oportunidad el contrato o documento en el que conste que la
ejecutada haya aceptado o consentido la aplicación de las tasas de intereses que determina-
ron parcialmente la deuda que se pone a cobro; sin embargo no cumplió con exhibir el refe-
rido documento, por lo que el Juez arribó a la conclusión de que no se ha acreditado la
obligación contenida en la Letra de Cambio a la vista cuyo cobro motiva que la causa sea
exigible; cualidad que permite inferir que la obligación descrita en la cambial sea atribuible a
la obligada frente al cual se ejerce la acción derivada de la misma.- Cuarto.- Mediante reso-
lución de vista de fecha veintiséis de abril de dos mil trece, de fojas ciento veinticinco, la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa confirmó la sentencia apelada
de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil doce que declaró fundada la contradicción
formulada por la ejecutada Máxima Zea de Medina, en consecuencia infundada la demanda
de Obligación de Dar Suma de Dinero, tras concluir que: 1) La entidad ejecutante fundamen-
tándose en el artículo 18 de la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores y en el artículo 689
del Código Procesal Civil, pretende la ejecución del título valor, el que si bien tiene mérito
ejecutivo y es una obligación expresa y exigible, se pone en duda respecto a la certeza del
mismo en cuanto al monto, puesto que a pesar de que la ejecutada en su escrito de contra-
dicción reconoce tener una deuda con la ejecutante, manifiesta que la liquidación que genera
la deuda no refleja los pagos parciales que amortiguó y tampoco acredita que los intereses
aplicados tanto moratorios como compensatorios, correspondan a los pactados al crédito; 2)
Asimismo, se aprecia que la Jueza de la causa a fin de obtener una evaluación en armonía con
el derecho de defensa mediante Resolución número seis, obrante a fojas cincuenta y nueve,
admite como medio probatorio de la contradicción la exhibición del contrato de préstamo del
crédito de la Tarjeta de Crédito por parte de la entidad ejecutante, para así poder dilucidar la
cantidad cierta a exigirse en el título valor ya que es el monto del mencionado, conformado
tanto por el monto inicial y los intereses estipulados en el contrato, el que genera un conflicto
y estando estipulado en el Título Preliminar del Código Procesal Civil que el Juez deberá aten-
der que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y
que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia, la Juez de la causa opta por nece-
saria la exhibición de la mencionada prueba; no obstante, como se observa del Acta de Au-
diencia Especial de Pruebas a fojas cincuenta y nueve la apoderada de la demandante se
niega a la exhibición del mencionado contrato; por lo que se evidencia que no existe la posi-
bilidad de tener la certeza que la cantidad exigida por la demandante sea la que realmente
corresponda.- Quinto.- Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el control de las
decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en consideración que éste supone el
cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento
judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio.-
Sexto.- Al respecto se debe destacar previamente, que los Títulos Valores se dirigen por los
principios de literalidad, abstracción e incorporación. En ese sentido y en atención al principio
de literalidad, los derechos subjetivos inmanentes emergen del contexto expresado en él, el
cual determina los alcances de la responsabilidad del obligado al pago y los de la acción a que
tiene derecho el titular del crédito. Igualmente, por el principio de abstracción cambiaria
queda establecido que las Letras de Cambio son instrumentos en los cuales no es necesario
referir ni discutir el orden de la obligación y por el principio de incorporación se establece que
el Título Valor es un documento probatorio, constitutivo y dispositivo que contiene una decla-
ración de voluntad de la que deriva una obligación a cargo del que suscribe el título y un
derecho a favor del beneficiario del mismo.- Sétimo.- Procediendo al análisis de la infracción
normativa de derecho material, referente a la infracción normativa de los artículos 4 inciso 4.1
de la Ley número 27287 – Ley de Títulos Valores y 228 de la Ley número 26702 – Ley Gene-
ral del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros; es preciso señalar que la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores, en su
artículo 4 inciso 4.1 consagra el Principio de Literalidad en los títulos valores, estableciendo
que: “El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones
contenidas en el título valor o en su caso en hoja adherida a él”. Como se puede observar del ar-
tículo citado, “(...) destaca en su primera parte los alcances del documento, para el objeto de de-
terminar los derechos y obligaciones que de él emergen. De este modo, el documento no solo tiene

274 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Reseña de jurisprudencia

una función probatoria. Tiene también una función constitutiva. Surge de él un derecho típico, el
derecho cartular (...). El título valor es, así, un título constitutivo de un derecho distinto al de la re-
lación fundamental”1.- Octavo.- Bajo este contexto normativo y doctrinario, se debe tener
claro que la relación que se da en un título valor, es una relación independiente, totalmente
distinta de la relación causal; en ese sentido, solicitar la exhibición del contrato no solo viene
en contra de los principios que postula nuestra Ley número 27287 – Ley de títulos valores
(principio de literalidad), sino que contradice el sentido que la ley tiene, no tendría sentido la
existencia de los procesos únicos de ejecución en los cuales se trabaja sobre una base cierta,
esta es la existencia de un derecho cierto, exigible y líquido. Bajo los argumentos expuestos y
de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la acotada Ley de Títulos Valores, este
Supremo Tribunal concluye que no es requisito indispensable que presente el contrato de
Tarjeta de Crédito, por cuanto cada obligación se encuentra contenida per se en cada Título
Valor presentado.- Noveno.- De lo expuesto, se verifica que se ha incurrido en la infracción
denunciada; no obstante, aun cuando, de conformidad con lo previsto por el artículo 396
primer párrafo del Código Procesal Civil, correspondería a esta Suprema Sala emitir un fallo
en sede de instancia, en el caso de autos no resulta posible por cuanto la resolución del pro-
ceso importa la valoración de los hechos y medios probatorios, lo cual es facultad de las ins-
tancias de mérito; razón por la cual debe procederse a un reenvío excepcional.- Estando a
dichas consideraciones y en aplicación de lo previsto por el artículo 396 tercer párrafo, nume-
ral 1 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, declararon: FUNDADO
el recurso de casación interpuesto por el Banco de Crédito del Perú, obrante a folios ciento
cincuenta; CASARON la resolución de vista de fojas ciento veinticinco, de fecha veintiséis de
abril de dos mil trece expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa; en consecuencia NULA la misma e INSUBSISTENTE la apelada de fecha veinticua-
tro de setiembre de dos mil doce, obrante a fojas sesenta y nueve; ORDENARON en forma
excepcional el reenvío de la causa a fin de que el Sexto Juzgado Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa emita nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones expuestas
por este Supremo Tribunal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Banco de Crédito del
Perú con Máxima Zea de Medina, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.-
SS. VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CUNYA CELI, CAL-
DERÓN PUERTAS

1 MONTOYA MAFREDI, Ulises. Comentarios de la Ley de Títulos Valores, Grijley, Octava Edición, Agosto 2012, página
54.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 275

 Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

procesos
 Actualidad
Área
Civil Procesos
Procesos

Contenido
Julio E. Pozo Sánchez / Estefany JuÁrez Taipe: ¿Sentencia declarativa o
constitutiva en los procesos de prescripción adquisitiva de dominio? Propuesta
DOCTRINA PRÁCTICA 278
para reformar el artículo 952 del Código Civil desde la más reciente jurisprudencia
de la Corte Suprema
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Necesidad de recurrir a la vía judicial y competencia para solici-
CONTESTAMOS
288
tar la cancelación de partida de nacimiento duplicada
RESEÑA DE Falta de presupuestos procesales en nulidad de donación: injuria grave no es
JURISPRUDENCIA
290
causal de revocación (Casación N.º 1389-2013-Ica)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

¿Sentencia declarativa o constitutiva

en los procesos de prescripción
adquisitiva de dominio?
Propuesta para reformar el artículo 952 del Código Civil
desde la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema

Julio E. Pozo Sánchez*

Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Estefany Juárez Taipe**

Estudiante en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO

1. Introducción
2. Conceptos previos
3. Naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva
4. Fundamentos de la prescripción adquisitiva
5. Exégesis del Código Civil: presupuestos para la prescripción adquisitiva
6. ¿Se requiere sentencia judicial para convertirse en propietario por prescripción adquisitiva?
7. Nuestra opinión a modo de conclusión
8. Propuesta de modificación del artículo 952 del Código Civil

* Abogado y egresado de la maestría en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro
del Comité Consultivo de la Revista Actualidad Civil.
** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de
Derecho Civil José León Barandiarán de la UNMSM. Practicante Legal en el área Procesal Civil en el Estudio Vidal,
Vidal & Puertas Legal.

278 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


1. Introducción
Una de las instituciones más importantes del
derecho civil y que a través de los años su dis-
cusión sigue plenamente vigente es la llamada
prescripción adquisitiva, usucapio o usucapión.
Esta figura pone en relevancia la posesión
que a través del tiempo y cumpliendo ciertos
requisitos sirve como medio originario de
adquisición de la propiedad u otro derecho
real [léase, la servidumbre]
¿Qué se busca con la usucapión? Es el medio
más idóneo para consolidar la posición del
poseedor y transformarlo en propietario o
titular de un derecho real ante un propietario
que por cualquier circunstancia no explota
económicamente un bien.
Nuestro Código Civil regula esta institución en
su artículo 950 como un medio de adquisi-
ción de la propiedad, sea de bienes muebles
o inmuebles.
Este trabajo está enfocado a poner en rele-
vancia las diferentes lecturas que ha tenido la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
respecto a la siguiente interrogante: ¿desde
qué momento se convierte en propietario
un poseedor usucapiente?; o dicho en otros
términos: ¿la sentencia que se emite en un
proceso judicial de prescripción adquisitiva
es declarativa o constitutiva?
Esta interrogante ha sido [y aún viene siendo]
un dolor de cabeza para los jueces y justicia-
bles, y ha merecido respuestas diversas cuan-
do se ha enfrentado a supuestos en los que
el propietario original o un eventual tercero
(registral) pretendan restituirse la posesión
sea mediante un desalojo por precario, una
reivindicación o alguna acción similar. ¿Quién
debería prevalecer si estos sujetos concurren
en un proceso? ¿Sería necesario un Pleno Ca-
satorio o modificación al Código Civil o acaso
una mejor interpretación a nivel de plenos
jurisdiccionales ante este dilema?
Si bien correspondía que el IV Pleno Casatorio
Civil se pronunciara directamente sobre la
interrogante que nos formulamos; lo real es
que en el presente tema su aporte ha sido
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
El presente trabajo busca dar respuesta a
una inquietud que a la fecha no obtiene un
pronunciamiento uniforme en la judicatura
nacional: ¿se requiere sentencia judicial para
convertirse en propietario por prescripción
adquisitiva? Su respuesta –a través de la
muy cambiante y reciente jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia– permite a los
autores, hacer una propuesta de modificación
del artículo 952 del Código Civil.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 950 y 952
PALABRAS CLAVE
Posesión / Prescripción adquisitiva / Sentencia
declarativa / Sentencia constitutiva / Propiedad.
mínimo y por el contrario, creemos, no ha
llegado a ninguna solución concreta cuando
se refiere al supuesto en que el demandado
en un proceso de desalojo por ocupante pre-
cario afirma haber adquirido por prescripción
adquisitiva, sin haber obtenido sentencia que
lo declare como tal.
Cabe precisar que esta investigación es hecha
no con el propósito de criticar a nuestros
jueces o legisladores, porque el derecho nos
permite interpretar las normas, sino con la
convicción de hacer un derecho más justo,
desde la óptica de los justiciables que recurren
al Poder Judicial en búsqueda de la resolución
de sus problemas de forma rápida y efectiva
encontrando predictibilidad en las decisio-
nes judiciales; desde la visión de estudiante
que da lectura incesantemente a la doctrina
peruana y extranjera, y la compara con la
jurisprudencia, advirtiendo gran asimetría
en los fallos; de allí su búsqueda hacia un
derecho más coherente y capaz de colmar las
expectativas de la sociedad; y, desde la visión
del docente que difunde a sus alumnos un
análisis sistemático de las normas buscando
Actualidad Civil 279
 Actualidad
Civil Procesos
que su aplicación resulte siempre uniforme
en la jurisprudencia, para alcanzar así el fin
por la cual fue creada esta institución jurídica.
2. Conceptos previos
2.1. La posesión
De acuerdo a nuestro Código Civil la posesión
es “el ejercicio de uno o más poderes inhe-
rentes a la propiedad”.
Esta institución jurídica tiene mucha relevan-
cia porque muestra la realidad misma de la
propiedad y la de otros derechos reales, por
tanto, cumple como tal un rol de apariencia
socialmente significativa como lo menciona
Álvarez Caperochipi1. El autor español afirma
que: “El enfoque sustancial de la posesión
debe ser el estudio del valor de la apariencia
en un sistema jurídico y la incidencia de
formativa de la apariencia en las categorías
jurídicas”.
No obstante, la referida institución jurídica no
fue de preocupación para los romanos porque
su sentido práctico solo los llevó al estudio de
la propiedad. Quienes analizaron plenamente
esta institución fueron Savigny2 y Von Ihering3.
Para el primero, la posesión estaba compuesta
por el corpus que se presenta como el elemen-
to material o físico y el animus domini como
el elemento espiritual y anímico.
A decir de Savigny, para que la posesión surja
era necesario que el poseedor ejerza sobre la
cosa una influencia inmediata y la posibilidad
1 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de de-
rechos reales: Tomo I, Propiedad y Posesión, Editorial
Civitas, 1.ª Ed. Madrid, 1986. p. 147
2 Léase: M. F.C. De SAVIGNY, Tratado de la posesión.
Según los principios del derecho romano, Edición y es-
tudio preliminar de José Luis Monereo Pérez, Editorial
COMARES, Granada, 2005. También puede revisarse
A. HERNÁNDEZ GIL, La posesión, Editorial Civitas S.A.,
Madrid, 1980.
3 Léase VON IHERING, Rudolph, Teoría de la posesión,
Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1892.
También puede revisarse VON IHERING, Rudolph,
La voluntad de la posesión, Imprenta de la Revista de
Legislación, Madrid, 1910.
280 Instituto Pacífico
de excluirla de otras personas; como también
la intención de conducirse como propietario.
En cambio, Von Iheringe descartó el animus
para ese sentido, dada su difícil probanza. A
su vez, flexibilizó el entendimiento sobre el
corpus dejando de lado la rigidez material, así,
para este jurista es poseedor quien se conduce
respecto a la cosa como lo haría un propieta-
rio, es decir, aquel que usa o disfruta el bien.
IMPORTANTE
Si bien correspondía que el IV Ple-
no Casatorio Civil se pronunciara
directamente sobre la interrogan-
te que nos formulamos; lo real es
que en el presente tema su aporte
ha sido mínimo y por el contrario,
creemos, no ha llegado a ninguna
solución concreta cuando se refiere
al supuesto en que el demandado
en un proceso de desalojo por ocu-
pante precario afirma haber adqui-
rido por prescripción adquisitiva,
sin haber obtenido sentencia que
lo declare como tal.
Esta última fue la posición adoptada tanto
por el Código Civil de 1936 como por el ac-
tual de 1984. Tal como lo señalaba Francisco
García Calderón4: “la posesión es la tenencia
o goce de una cosa o derecho, con el ánimo
de conservarlo para sí […] que muchas veces
no está acompañada del dominio”.
Por tanto, el estudio de la posesión como
hecho fáctico que nace del comportamiento
del hombre y su respectiva protección jurídica
es necesario, ya que vincula consecuencias
jurídicas importantes, una de ellas, la adqui-
sición del derecho de propiedad de modo
originario mediante la prescripción adquisitiva
de dominio.
4 GARCÍA CALDERÓN, Francisco, Diccionario de la legisla-
ción peruana, Tomo II, edición facsimilar de la segunda
edición de 1879, Grijley, Lima, 2003, p. 1559.
Volumen 9 | Marzo 2015

3. Naturaleza jurídica de la prescrip-
ción adquisitiva
3.1. Como medio originario de adquisición
de la propiedad
Para la doctrina mayoritaria5, la usucapión es
un modo originario de adquirir la propiedad u
otro derecho real, por medio de una posesión
continua, pacífica, pública, a título de propie-
tario y por el paso del tiempo, determinado
según la ley.
3.2. Como prueba de la propiedad
Para otro sector de la doctrina, autores como
Avendaño6, Bullard7, Josserand8 y Mejorada9,
5 Léase: ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, Derecho civil.
Derechos de bienes, Vol. I, Tomo III, Bosch Editor S.A.,
Barcelona, 1994. GONZALES BARRÓN, Gunther, Tra-
tado de derechos reales, Jurista Editores, Lima, 2013.
6 AVENDAÑO, Francisco, “La Prescripción”, En: Gaceta
Civil & Procesal Civil, Nº 10, Lima, 2014, p. 60. “La
prescripción es, en realidad, un medio de prueba de
la propiedad. Esta es su verdadera naturaleza jurídica
porque así se utiliza prácticamente en todos los casos.
Muy excepcionalmente la prescripción convierte al
poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que
ella sirva para que el propietario acredite su derecho
de propiedad”.
7 BULLARD, Alfredo. Estudios de análisis económico
del derecho, Editorial Ara, Lima, 1996, p. 38. “La
prescripción responde a un interés distinto, y que
no solo le da un carácter no excepcional, sino que la
convierte en uno de los fundamentos esenciales de
todo el sistema y de la seguridad jurídica que dicho
sistema debe conferir a las personas. La prescripción
adquisitiva se convierte en la medida de prueba de
la propiedad, nos señala sus límites, y la saca de la
esfera de lo ‘kafkiano’ para traerla a la esfera de la
realidad”.
8 JOSSERAND, Louis. Derecho civil, Vol I, Tomo I,
Bosch y Cía. editores, Buenos Aires, 1950, p.177.
“La prescripción adquisitiva ha sido introducida
para asegurar la victoria no del espoliador, sino
del legítimo propietario, ‘nedominia in perpetuum
incertamaneant’; es preciso ver en ella un medio de
prueba de la propiedad; la ley acude en ayuda del
legítimo propietario valiéndose de una presunción;
la obra del tiempo es una obra de consolidación no
de espoliación; la prolongación del estado de hecho
denuncia, descubre el derecho, pero no está en modo
alguno destinada a desconocerlo ni a ahogarlo”.
9 MEJORADA, Martín. “Fundamento de la usucapión,
a propósito del Pleno Casatorio N.° 2229-2008-
Lambayeque”, En: Fondo Editorial del Poder Judicial,
Segundo Pleno Casatorio Civil, Lima, 2012, p. 86.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
la prescripción adquisitiva es una excepción
a la regla, ya que en la actualidad serviría
como un medio de prueba o acreditación de
un derecho de propiedad.
4. Fundamentos de la prescripción
adquisitiva
En doctrina es un tema muy clásico deter-
minar cuál es el fundamento de usucapión.
Para Arias Schreiber Pezet10, esta institución se
fundamenta en el principio de la seguridad
del dominio, como presupuesto necesario
de la paz social, evitando conflicto en el área
dominial. Para Diez Picazo11, en la literatura
jurídica como en la alemana se decía que
“cien años de injusticia no pueden hacer un
año de derecho”12.
Frente a ello han existido otras corrientes que
en aras del bien público y el bienestar general
que era necesario que los derechos sean ejerci-
tados en el momento oportuno, así nadie trata
de resucitar antiguas pretensiones o títulos
que son objeto de difícil prueba. Por tanto, era
preciso garantizar la seguridad y tranquilidad
de los poseedores, y así asegurar la eficacia de
los actos hechos a través del tiempo.
Hay dos teorías que tratan de clarificar el
fundamento de la prescripción adquisitiva:
la teoría subjetiva y objetiva. Según la teoría
subjetiva “se coloca básicamente en la con-
templación de la situación del verdadero
propietario frente a quien la usucapión se
produce”13. Las ideas centrales son el aban-
dono y la negligencia. Aquí la usucapión
supone siempre una inacción, inactividad u
“Es una herramienta para probar el dominio, pero se
sabe que casi siempre el poseedor evaluado por el
adquirente es el verdadero dueño, solo que no tiene
sus títulos en orden”.
10 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil
de 1984, Derechos reales, Tomo IV, Gaceta Jurídica y
editores, Lima, 1998.
11 DIEZ PICAZO, Luis, Sistema de derechos fundamentales,
2ª ed., Cívitas, Madrid, 2005, p. 789.
12 Ibídem. p. 788.
13 Ibídem. p. 789.
Actualidad Civil 281
 Actualidad
Civil Procesos
omisión del verdadero propietario, que no
ejercita su derecho.
Por otro lado, según la teoría objetiva, la usu-
capión “fue introducida en atención al bien
público y no se trata con ella de favorecer y de
proteger intereses individuales sino un interés
general de la vida económica y jurídica”14.
En la usucapión, la situación posesoria del
usucapiente proporciona una investidura a su
favor que le da una apariencia de titularidad,
que afecta no solo a este, sino también a los
terceros y por ello al transcurrir determinado
tiempo debe transformarse esa posesión en
una verdadera titularidad.
En nuestra legislación no hay tal distinción,
nuestro legislador no ha hecho ninguna dis-
tinción entre la negligencia del propietario
con respecto del poseedor que cumple los
requisitos de manera objetiva para adquirir el
bien, simplemente se refiere a la forma como
se adquiere la propiedad. Pero es innegable
que sea la teoría a la cual se adhiera, la pres-
cripción adquisitiva cumple un rol esencial en
nuestro ordenamiento jurídico.
5. Exégesis del Código Civil: pre-
supuestos para la prescripción
adquisitiva
5.1. Presupuestos de la prescripción ad-
quisitiva
Indistintamente de que nos encontremos fren-
te a una usucapión corta o larga, los requisitos
para adquirir la propiedad por medio de la
prescripción adquisitiva son siempre contar
con una posesión continua, pública, pacífica,
como propietario y que cumpla el tiempo
determinado por la norma legal.
5.1.1. Posesión continua
La posesión debe ser continua, es decir, debe
efectuarse sin interrupciones. Ello no signifi-
ca que se deba estar permanentemente en
contacto con el bien, ya que el poseedor ad
usucapionem podría arrendarlo y poseer de
14 Ibídem. p. 790.
282 Instituto Pacífico
modo mediato. Por tanto, la posesión conti-
nua se dará cuando se ejerzan actos posesorios
realizados en la cosa, sin contradicción alguna,
durante el tiempo exigido por la ley.
IMPORTANTE
El estudio de la posesión como he-
cho fáctico que nace del comporta-
miento del hombre y su respectiva
protección jurídica es necesario, ya
que vincula consecuencias jurídicas
importantes, una de ellas, la adqui-
sición del derecho de propiedad de
modo originario mediante la pres-
cripción adquisitiva de dominio.
En doctrina se acepta dos tipos de interrupcio-
nes: La interrupción natural, que se da cuando
el poseedor pierde la posesión misma; y la
interrupción civil que es aquella en la cual
se produce una interrupción por la citación
judicial contra el poseedor.
En el artículo 953 del Código Civil solo se
acepta la interrupción civil de la posesión, si
es que se pierde la posesión o se es privado de
ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes
del año (ya sea ejerciendo acciones posesorias
o interdictos) o si se restituye por sentencia.
Con ello se reanuda el tiempo que venía po-
seyendo. También se puede interrumpir según
el artículo 904 del Código Civil.
Por tanto, la posesión no dejaría de ser
continua ni se interrumpiría el plazo de la
prescripción si una citación judicial es no-
tificada. Sin embargo, la jurisprudencia de
la Corte Suprema suele tener otro enfoque,
como se puede apreciar en las siguientes citas
jurisprudenciales:
“[…], que la posesión sea continua significa que
esta se ejerce de manera permanente, sin que exista
interrupción natural o jurídica; el primer caso se
presenta cuando el poseedor pierda la posesión o
es privado de ella mediante actos perturbatorios
o desposesorios del uso del bien, y el segundo
se presenta cuando se interpela judicialmente al
poseedor”. CAS. Nº 2029-2007, LIMA (El subra-
yado es nuestro)
Volumen 9 | Marzo 2015

“La interrupción de la prescripción por citación con
la demanda conducente a recuperar la posesión
del bien, solo deja de surtir efectos en los casos del
artículo 1997 del Código Civil, que se refieren a la
nulidad del emplazamiento, al desestimiento y el
abandono. En ese sentido no se encuentra dentro
de los supuestos en los que queda sin efecto la
interrupción de la prescripción adquisitiva el caso
en que una demanda del desalojo interpuesto
por quien alega propiedad hubiera sido declarada
infundada, no solo porque esta posibilidad no ha
sido expresamente prevista en la Ley, sino porque la
acción de desalojo no es la vía en la que se define
el derecho de propiedad sobre un bien”. Cas. Nº
253-2000-Lambayeque. (El subrayado es nuestro)
Consideramos que no debería interrumpirse
este plazo y más aún tratar de aplicar por
analogía15 la interrupción a la que se refiere el
Libro de Prescripción y Caducidad del Código
Civil. De hacerse, debe darse una modificación
legislativa.
Asimismo, coincidimos con la propuesta de
modificación pro poseedor usucapionem que
sugiere el profesor Castillo Freyre16:
“Artículo 953.
Se suspende el término de la prescripción si el
poseedor pierde la posesión o es privado de ella,
pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año
o si por sentencia se le restituye”. (El subrayado
es nuestro)
En tal sentido, la interrupción de la prescrip-
ción elimina el plazo prescritorio que se ha
ganado, en tanto que la suspensión de la pres-
cripción solamente tiene como efecto detener
el curso prescriptorio hasta que desaparezca
la causal que motiva dicha suspensión, pero
una vez desaparecida, ese plazo continúa
computándose –no desde cero– sino desde
la cantidad de días, meses o años que ya
habían transcurrido hasta el momento en que
la prescripción se suspendió.
Consideramos que el Código debería emplear
solo uno de los términos mencionados (o
15 GONZALES BARRÓN. Gunther, Tratado de Derechos
reales, Jurista Editores, Lima, 2013. pp. 1145-1153.
LAMA MORE, Héctor. La usucapión del coposeedor.
Segundo Pleno Casatorio Civil. Poder Judicial, 2012.
16 CASTILLO FREYRE, Mario, Tentaciones académicas,
Tomo II, Fondo de la PUCP, Lima, 1998. pp. 643-644.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
“interrumpe” o “suspende”), pero no los dos,
como lo hace en la actualidad, pues ambos
no son sinónimos.
Dentro de tal orden de ideas, el más apro-
piado sería “suspende”, por los efectos que
implica la suspensión, que acabamos de hacer
referencia.
5.1.2. Posesión pacífica
Debe ser una posesión pacífica, es decir, que
no se encuentre viciada de violencia física o
moral y que no se mantenga con violencia.
Aun cuando el bien sea obtenido por ese
modo, puede convertirse en pacífica una vez
cesada la violencia.
Según lo dispuesto en el Segundo Pleno Ca-
satorio Civil de la Corte Suprema, la posesión
pacifica17:
“se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa
no se mantenga por la fuerza; por lo que aún
obtenida violentamente, pasa a haber posesión
pacifica una vez que cesa la violencia que instauro
el nuevo estado de las cosas”.
Asimismo, dicho pleno jurisprudencial desa-
rrolló que:
“[…] respecto a la posesión “pacífica” debe ser
entendida como aquella que se ejerce sin perturba-
ción ni cuestionamiento alguno, en total armonía y
con la tácita aprobación y aceptación de los demás
integrantes de la sociedad, sin que sea perturbada
en los hechos y en el Derecho”18.
La Corte Suprema de Justicia también le da
el significado de que la posesión debe ser no
discutida o controvertida judicialmente. Idea
que compartimos, como se aprecia de lo de-
sarrollado en la Cas. N.º 5443-2009 Arequipa:
“Aun cuando la Sala de mérito han aplicado inde-
bidamente el inciso 3 del artículo 1996 del Código
Civil que regula el supuesto de interrupción de la
prescripción extintiva a un proceso en el que se
discute la prescripción adquisitiva de dominio,
17 SEGUNDO PLENO CASATORIO CIVIL, Cas. N°
2229-2008 Lambayeque, Prescripción adquisitiva
de dominio. Fecha de publicación: 22/08/2009.
18 Cas. Nº 4340-2012 Lambayeque; publicado en El
Peruano el 31/03/2014.
Actualidad Civil 283
 Actualidad
Civil Procesos
dicho error de justificación carece de trascendencia
ya que ello no modifica la decisión adoptada por
la Sala Superior al advertirse de la fundamentación
expuesta que la decisión adoptada se sustenta
en el incumplimiento del requisito relativo a la
pacificidad de la posesión como presupuesto de
la prescripción adquisitiva al haberse requerido
al demandante mediante una carta notarial la
devolución de la posesión del inmueble[…] ni ha
transcurrido diez años exigidos para la prescripción
adquisitiva de dominio”19.
Asimismo, en la Cas. N.º 312-2010, Huánuco,
y en la Cas. Nº 1992-2003, Tacna, se desarro-
llaron los siguientes criterios respectivamente:
“La simple tramitación de procesos judiciales entre
las partes no implica per se que se haya destruido el
carácter pacífico de la posesión y que por tanto no
resulte válido invocar la prescripción adquisitiva de
dominio, toda vez que constituyendo la posesión
una relación de hecho que vincula a la persona con
la cosa es preciso que la perturbación de la pose-
sión pacífica que se efectúe también por las vías de
hecho a no ser que se trate de procesos judiciales
en los que se debata la posesión o propiedad del
predio que es materia de usucapión”20.
“Con la sola existencia de un proceso judicial en
donde se discutan los derechos de personas distin-
tas de quien pretende adquirir el mismo bien por
prescripción adquisitiva, se interrumpe la posesión
pacifica que exige el artículo 950 acotado”21
5.1.3. Posesión pública
También la posesión debe ser pública, es
decir, que la exteriorización de los actos po-
sesorios sea manifiestamente como lo haría
un verdadero propietario. Así, quien posea
clandestinamente no podrá usucapir.
La Corte Suprema de Justicia en el men-
cionado Segundo Pleno Casatorio Civil ha
determinado que:
“La posesión pública será aquella que, en primer
lugar resulte, evidentemente, contraria a toda clan-
destinidad, lo que implica que sea conocida por
todos, dado que el usucapiente es un contradictor
del propietario o poseedor anterior, por eso resulta
necesario que la posesión sea ejercida de manera
que pueda ser conocida por todos estos, para que
puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si
ellos pudieron conocer esa posesión durante todo
19 Publicada en El Peruano: 02/09/2013.
20 Publicada en El Peruano: 02/11/2011
21 Publicada en El Peruano: 30/09/2004
284 Instituto Pacífico
el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume
en ellos su abandono y la posesión del usucapiente
se consolida”.
5.1.4. Posesión en concepto de dueño
Es la posesión con voluntad de poseer no
solo para sí (esto es animus domini), sino que
además no reconoce en otro la propiedad, se
considera propietario, o por lo menos se con-
duce como si fuera el propietario, ejercitando
los derechos de propiedad, se sustituye a
dicha función, manifestado en actos externos
y notorios que la corroboren.
En ese sentido, en la Casación N.º 177-2014
Lima22, se estableció que:
“La demandante […] tiene la posesión del inmue-
ble en calidad de guardián y en representación de
quien considera propietario del bien […] conforme
ha sido consignada en su demanda, no se acredita
la concurrencia del requisito de una posesión en
calidad de propietario”.
Asimismo, en la Casación N.º 1730-2013 del
Santa23, se aprecia con relación al concepto
de dueño, lo siguiente:
“El reconocimiento de la condición de propieta-
rio, en el proceso de prescripción adquisitiva de
dominio, no constituye un acto contrario al animus
domini, por cuanto éste se determina cuando el
poseedor mantiene un comportamiento que sus-
cita en los demás la apariencia de que es dueño”.
6. ¿Se requiere sentencia judicial
para convertirse en propietario
por prescripción adquisitiva?
Para abordar esta inquietud nos hemos pro-
puesto reflejar las más recientes sentencias
que se han emitido en ambos extremos:
6.1. Sentencias a favor del carácter decla-
rativo de la prescripción adquisitiva
y que, por tanto, se requeriría de
sentencia judicial.
En este apartado podemos citar cinco senten-
cias emitidas por la Corte Suprema en relación
al proceso de prescripción adquisitiva de
22 Publicado en El Peruano: 01/09/2014.
23 Publicado en El Peruano: 30/06/2014
Volumen 9 | Marzo 2015

dominio: 1. la Casación N.º 1118-2013, San
Martín24; 2. Casación N.º 4694-2011, Callao,
sobre Tercería excluyente de propiedad25; 3.
Casación N.º 3343-2012, Tacna, sobre Pres-
cripción adquisitiva de dominio26; 4. Casación
N.º 4370-2010, Lima, sobre Prescripción
Adquisitiva de dominio27; y 5. la Casación
N.º 750-2008, Cajamarca, sobre nulidad
del acto Jurídico28, las cuales a continuación
detallamos, respectivamente:
(1) “Es menester precisar que la usucapión
opera de pleno derecho y la ley no obliga
que para adquirir este derecho tenga pre-
viamente que obtenerse sentencia favora-
ble que así lo declare dentro de un proceso
sobre prescripción adquisitiva de dominio,
dado que el artículo 952 del Código Civil
es claro al establecer que quien adquiere
un bien por prescripción ‘puede’ entablar
juicio para que se le declare propietario;
aunque claro está, el pleno efecto erga
omnes solo derivará de la usucapión reco-
nocida por sentencia judicial e inscrita en
Registros Públicos conforme la parte final
del citado artículo”.
(2) “La Sala de mérito incurre en incon-
gruencia procesal […] al concluir que
la sentencia recaída en el proceso de
prescripción adquisitiva, en el cual fue
declarado propietario Carlos Alberto
Ortega Mezarina no puede beneficiar-
le porque dicha sentencia no ha sido
inscrita en el registro correspondiente,
manteniendo vigencia la medida de em-
bargo, sin considerar que de acuerdo al
artículo 952 del cc, quien adquiere un
bien inmueble por prescripción puede
entablar un juicio para que se le declare
propietario, lo que significa que se puede
adquirir una propiedad a los cinco años,
cuando medien justo título y buena fe y
por ende la adquirir por prescripción[…]
24 Publicado en El Peruano: 30/04/2014.
25 Publicado en El Peruano: 04/07/2014.
26 Publicado en El Peruano: 30/07/2012.
27 Publicado en El Peruano: 29/02/2012.
28 Publicado en El Peruano: 30/11/2010.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
el inmueble submateria, su derecho de
propiedad se retrotrae a dicha fecha y
no es necesaria ninguna inscripción en
los Registros Públicos para su validez”.
IMPORTANTE
Nuestro legislador no ha hecho
ninguna distinción entre la negli-
gencia del propietario con respec-
to del poseedor que cumple los
requisitos de manera objetiva para
adquirir el bien, sino que simple-
mente se refiere a la forma cómo
se adquiere la propiedad. Pero es
innegable que sea la teoría a la
cual se adhiera, la prescripción ad-
quisitiva cumple un rol esencial en
nuestro ordenamiento jurídico.
(3) “Que, atendiendo a los argumentos de la
causal de interpretación errónea del ar-
tículo 952 del Código Civil, dicha norma
concede accionar a quien ha prescrito,
prescripción adquisitiva que se le declare
propietario, entonces esta acción es evi-
dentemente declarativa, y así lo reconoce
mayoritariamente la doctrina, pues esta
acción busca el reconocimiento de un
derecho, a partir de una situación de he-
cho determinada, o un pronunciamiento
de contenido probatorio, que adquiriría
certidumbre mediante la sentencia”.
(4) “En el análisis interpretativo de las normas
contenidas en los artículos 950 y 952 del
Código Civil, el legislador ha otorgado al
poseedor el derecho de adquirir el bien
inmueble que ocupa por prescripción,
mediante el uso continuo, pacífico y
público como propietario por el solo
transcurso del tiempo; por tanto, la pro-
piedad no se adquiere por el inicio de un
proceso judicial sino que deja en potestad
del adquirente a hacerlo, puesto que su
propiedad ya la ha adquirido por el solo
trascurso del tiempo”.
Actualidad Civil 285
 Actualidad
Civil Procesos
(5) “Esta Sala de casación se inclina por la
posición de estimar que una vez confi-
gurada la usucapión, esto es, cumplidos
todos los requisitos establecidos en el
artículo 950 del Código Civil, esta nos
coloca en la situación de considerar la
existencia de una ficción legal en virtud
de la cual los efectos de la usucapión
deben retrotraerse al momento en que se
inició la posesión, dado que es en base
a la realidad de dicha posesión durante
un lapso de diez años o ya de cinco años
que se adquirió el derecho de posesión”.
6.2. Sentencias a favor del carácter consti-
tutivo de la prescripción adquisitiva y
que por tanto, exigen la declaración
judicial
En relación a las sentencias con carácter
constitutivo podemos citar las siguientes sen-
tencias de la Corte Suprema: 1. la Casación Nº
10590-2012, Cajamarca, sobre prescripción
adquisitiva de dominio29; 2. la Casación N°
3346-2010, Arequipa, sobre reivindicación30;
y la Casación Nº 4410-2009, La Libertad,
sobre reivindicación31, las cuales señalan lo
siguiente respectivamente.
(1) “Para adquirir un inmueble en propiedad
por prescripción es indispensable que
medie un proceso judicial o adminis-
trativo (notarial) según corresponde, y
si antes que ello acontezca se produce
algún elemento perturbador o que afecte
algunos de los requisitos que la ley exige,
la pretensión prescriptoria no podrá ser
estimada en la medida que las exigencias
legales no concurran satisfactoriamente ;
esto es, la pacificidad y esta no se da por
haber sido el recurrente demandado por
reivindicación , de lo que claramente se
denota la existencia de conflicto entre los
sujetos procesales desde mucho antes que
se plantee la demanda de reivindicación;
por lo que se ha interrumpido el término
29 Publicado en El Peruano: 30/04/2014.
30 Publicado en El Peruano: 30/06/2014.
31 Publicado en El Peruano: 30/06/2011.
286 Instituto Pacífico
de la prescripción; en consecuencia no se
ha infringido el artículo 953 del Código
Civil”.
(2) “Dicha denuncia no puede prosperar,
pues las normas denunciadas giran en
torno al supuesto de la prescripción ad-
quisitiva, el cual resulta ajeno al proceso
de autos donde se discute una pretensión
de reivindicación y donde no existe una
declaración judicial o administrativa de
usucapión que viabilice la denuncia de
la parte recurrente, pues la prescripción
adquisitiva o usucapión requiere nece-
sariamente una declaración (judicial o
administrativa) que la declare así, resul-
tando insuficiente la simple alegación de
la parte recurrente, lo cual se desprende
de la norma contenida en el artículo 952
del CC”.
(3) “Si se considera que en la sentencia
expedida en el Segundo Pleno Casatorio
Civil se ha precisado que para acceder a
la prescripción adquisitiva de dominio se
requiere de una serie de elementos con-
figuradores tales como: a. la continuidad
de la posesión, b. posesión pacífica, c.
posesión pública y d. que dicha posesión
sea como propietario; en ese sentido,
queda claro que se requiere del recono-
cimiento judicial por los cauces previstos
en nuestro ordenamiento legal a fin de
verificar la concurrencia de los indicados
elementos”.
7. Nuestra opinión a modo de con-
clusión
Como es de verse en el parágrafo anterior,
existe una leve inclinación por parte de
la Corte Suprema, para considerar que la
prescripción adquisitiva no requiere decla-
ración judicial para que permita adquirir la
propiedad. No obstante, en nuestra opinión
–a modo de conclusión–, el tema debería ser
abordado bajo las siguientes premisas:
• La exigencia de una sentencia constitutiva
aseguraría que los poseedores sean más
Volumen 9 | Marzo 2015

diligentes con su propiedad adquirida
(por la usucapion) e incentiva la inscrip-
ción del derecho de propiedad ganado.
• La retroactividad de la prescripción adqui-
sitiva de dominio asegura la función so-
cial de la posesión, y no se desnaturaliza
la prescripción adquisitiva, como algunos
podrían afirmarlo, pues permite otorgar
un derecho de propiedad a aquellas
personas que cumplen con una posesión
cualificada.
• La inclusión de la  ficción jurídica de
“retroactividad de la prescripción ad-
quisitiva”, aceptada por la doctrina
mayoritaria, permitirá no atentar contra
la legítima expectativa de los posee-
dores –que han cumplido con el plazo
prescriptorio– de adquirir el derecho de
propiedad. Es así que, los efectos deben
retrotraerse al momento en que se inició
la posesión, dado que es en base  a la
realidad de dicha posesión la adquisición
de un derecho.
• Cumplido con los requisitos a los que hace
referencia el artículo 950 del Código Civil,
esto podría resultar insuficiente de cara
a un proceso judicial en que el poseedor
–con el objeto de oponerse frente a sen-
das demandas de desalojo o reivindica-
ción– solo afirma haber cumplido con los
referidos requisitos pero no lo acredita.
• La sentencia que se dicte en un proceso
de prescripción adquisitiva de dominio
debería declarar el derecho ganado y
la situación jurídica de propietario en
sede judicial por el cumplimiento de los
requisitos en el artículo 950.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
¿SABÍA USTED QUE?
Hay dos teorías que tratan de cla-
rificar el fundamento de la pres-
cripción adquisitiva: la teoría sub-
jetiva y objetiva. Según la teoría
subjetiva se coloca básicamente en
la contemplación de la situación
del verdadero propietario frente a
quien la usucapión se produce. Las
ideas centrales son el abandono y
la negligencia. Aquí la usucapión
supone siempre una inacción, in-
actividad u omisión del verdadero
propietario, que no ejercita su de-
recho.
8. Propuesta de modificación del
artículo 952 del Código Civil
Tras todo lo expuesto, sobre todo en conso-
nancia con nuestro apartado anterior y confor-
me se puede advertir de la jurisprudencia que
hemos citado con detalle en los numerales
precedentes, consideramos que a efectos de
evitar los fallos contradictorios, el artículo
952 del Código Civil debe modificarse con el
siguiente texto:
Artículo 952.
Quien adquiere un bien por prescripción debe en-
tablar juicio para que se le declare propietario. La
sentencia tendrá carácter constitutivo del derecho
de propiedad y es título para la inscripción de la
propiedad en el registro respectivo y para cancelar
el asiento en favor del antiguo dueño. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el párrafo anterior, la sentencia
surtirá efecto retroactivo al momento en que se
cumplió el plazo prescriptorio.
Actualidad Civil 287
 Actualidad

Civil Procesos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Necesidad de recurrir a la vía judicial y competencia para solicitar la cancelación de partida
de nacimiento duplicada

CONSULTA
Nos consultan el caso de una persona cuyo nacimiento (por error de
sus padres) aparece inscrito de forma duplicada en la Reniec, en el
que ambas inscripciones se dieron por resoluciones judiciales. Se nos
pregunta, en primer lugar, si es necesario recurrir a un juez para anular
la segunda partida inscrita, por tratarse de un error material evidente
que debería ser subsanado directamente por Reniec y/o mediante un
trámite en vía administrativa. Y en segundo lugar, en el caso negado de
tener que recurrir a la vía judicial, se nos consulta sobre el juez que sería
competente teniendo en cuenta que el Código Procesal Civil no establece
un proceso o vía específicos para estos supuestos. El consultante cree,
en todo caso, que debería ser competente el juzgado de paz letrado,
pues conforme al artículo 750 del mismo código, los juzgados de paz
letrado conocen de los procesos no contenciosos cuando, en general, la
estimación patrimonial contenida de la solicitud es no mayor a cincuen-
ta unidades de referencia procesal (en este caso simplemente no hay
estimación económica o la estimación sería igual a cero).

El caso que se nos consulta se refiere a la inscripciones se cancelan cuando se ordene

cancelación de un acta de nacimiento por
múltiple inscripción (duplicidad de partida).
Esta situación no es infrecuente en nuestro
medio, y constituye para el perjudicado una
afectación a su derecho a la identidad (artículo
2 numeral 1 de la Constitución Política del
Estado), al no poder identificarse adecuada-
mente a cualquier efecto legal, por existir múl-
tiples inscripciones de su nacimiento. Muchas
veces, esta problemática de duplicidad impide
la realización de otros actos o trámites legales,
como la inscripción del matrimonio u otros.
Con relación a la vía a seguirse para lograr la
cancelación de la partida (acta) de nacimiento
duplicada, el artículo 57 de la Ley N.° 26497
(Ley Orgánica del Reniec) establece que “las
mediante resolución judicial firme o cuando
la justificación de la cancelación resulte clara
y manifiestamente de los documentos que se
presenten al solicitarla”. Por lo tanto, de modo
general, Reniec está facultado para cancelar
directamente inscripciones mal realizadas y el
interesado puede seguir un trámite adminis-
trativo para tal efecto.
No obstante, lo recién señalado no es aplica-
ble al caso que se nos plantea en la consulta.
La razón: la inscripción del acta de nacimiento
que produjo la duplicidad se hizo en virtud de
un auto judicial. En un supuesto así, la nulidad
del acta solo podría declararse mediante reso-
lución judicial firme, en tanto Reniec —como
sucede con cualquier ente administrativo— no

288 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Nos preguntan y contestamos
puede suspender o cancelar certificaciones
de carácter judicial (ordenadas en esta vía),
pudiendo solo observarlas (en glosa) a efectos
de que el recurrente inicie ante el órgano juris-
diccional pertinente el proceso no contencioso
respectivo.
Finalmente, en cuanto al juez competente
para conocer el caso, tratándose de un
proceso no contencioso sin competencia
específica en el Código Procesal Civil y no
habiendo además una estimación patrimonial
para este tipo de pretensión, es entonces de
aplicación el artículo 14 del Código Procesal
Civil, que señala que “si por la naturaleza de
la pretensión u otra causa análoga no pudiera
determinarse la competencia por razón de
Volumen 9 | Marzo 2015
grado, es competente el juez civil”. Es decir,
la competencia para conocer esta causa le co-
rresponde al juzgado especializado en lo civil
del distrito judicial correspondiente, mientras
que el artículo 750 del Código Procesal Civil,
por presuponer la existencia de algún tipo de
estimación patrimonial de la pretensión, no
resulta pertinente.
Fundamento Legal:
Constitución Política del Estado: Artículo 2,
num. 1.
Código Procesal Civil: Artículo 14.
Ley N.° 26497 (Ley Orgánica del Reniec):
Artículo 57.
Actualidad Civil 289
 Actualidad

Civil Procesos

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 1389-

2013-Ica
Falta de presupuestos procesales
en nulidad de donación: injuria
grave no es causal de revocación

CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60675)
Proceso Declaración judicial
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículos 160, 576, 748, 1621, 1637 y 1640
Código Procesal Civil: Artículos VII del TP, 122 numerales 3 y 4, y 396 numeral 1
Fundamentos jurídicos En este proceso se pretende la nulidad de la donación que fue estimada sin tener en
relevantes cuenta el cumplimiento de los presupuestos procesales que debe contener la nulidad
invocada bajo una apreciación errónea del artículo 1637 del Código Civil; dado que,
no se dan las condiciones necesarias para la revocatoria, por cuanto los agravios han
sido formulados sin considerar los requisitos de indignidad toda vez que dicha figura
no regula la injuria grave como causal para revocar la donación y sin tener en conside-
ración que la aplicación de dicho precepto legal resulta impertinente al presente caso
en razón a que no se advirtió la calidad de los sujetos que intervienen en la relación
jurídica toda vez que el interdicto civil no tiene la calidad de heredero de la donataria.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. 1389-2013 ICA

DECLARACIÓN JUDICIAL.
SUMILLA: Se amparó la demanda sin tener en
cuenta que la aplicación del artículo 1637 del
Código Civil resulta impertinente al presente caso
porque no se advirtió [que] el interdicto no tiene
la calidad de heredero de la donataria siendo esto
así y no obstante haberse concedido el presente
caso el recurso de casación sólo por la causal de
infracción normativa material al resultar manifiesto
que se ha incurrido en grave afectación al principio
de congruencia procesal contemplado en el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el
cual constituye un vicio de carácter procesal que en
el presente caso afecta la validez misma del proceso.

Lima, veintidós de setiembre de dos mil catorce.-

290 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Reseña de jurisprudencia

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;

vista la causa número mil trescientos ochenta y nueve - dos mil trece en audiencia pública de la
presente fecha y producida la votación conforme a ley se procede a emitir la siguiente senten-
cia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso del recurso de casación interpuesto por
Zoila Aurora Lengua Kuan contra la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Especializa-
da en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica que confirma la resolución apelada que
declara fundada la demanda y sin valor legal alguno el acto jurídico que contiene la Escritura
Pública de Revocatoria Unilateral de Donación de fecha diecisiete de setiembre de dos mil
once.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolu-
ción de fecha veintidós de abril de dos mil catorce declaró procedente el recurso de casación por
lo siguiente: a) Infracción normativa por aplicación indebida del artículo 748 del Código
Civil, alega que se vulnera su derecho pues la Sala Superior confirma la apelada sin tener en
cuenta que se ha amparado la demanda teniendo en cuenta hechos que no vienen al caso pues
se señala que las personas incapaces están exentas de ser desheredadas sin advertir que el pre-
sente proceso versa sobre revocatoria de donación y no desheredación ya que su hermano sólo
podría heredarla en caso su persona no tenga descendientes, ascendientes o cónyuges tendien-
do la recurrente un hijo quien es el único que tiene derecho a la herencia que deja de acuerdo
al orden sucesorio; b) Infracción normativa por inaplicación de los artículos 160 y 576 del
Código Civil, sostiene que dichos preceptos legales resultan aplicables en razón que Luz Améri-
ca Lengua Kuan al ser curadora de Javier Augusto Lengua Kuan lo representa en todos sus actos
y defiende sus derechos en consecuencia ejerce representación directa por consiguiente la Carta
Notarial que le dirigió el cuatro de mayo de dos mil once la misma que dio origen a la Escritura
Pública de Revocatoria de donación ha sido dirigida por la curadora en nombre del curado en
consecuencia produce efecto directamente respecto al representado hecho que no ha sido con-
siderado.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos corresponde precisar que por
causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso1
pues este ha de sustentarse en las causales previamente señaladas en la ley es decir puede inter-
ponerse por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma considerándose como
motivos de casación por infracción de la ley la violación en el fallo de leyes que debieron apli-
carse al caso así como la falta de congruencia entre lo decidido y las pretensiones formuladas
por las partes y la falta de competencia mientras los motivos por quebrantamiento de la forma
aluden a las infracciones en el procedimiento2 en tal sentido si bien todas las causales suponen
una violación de la ley también lo es que ésta puede darse en la forma o en el fondo y habién-
dose declarado procedente la denuncia casatoria por causal material corresponde hacer un
análisis a efectos de determinar si los preceptos denunciados han sido debidamente aplicados.-
Segundo.- Que, siendo esto así, previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una
breve descripción del decurso del proceso apreciándose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA:
Demanda.- Según escrito de demanda obrante a fojas dieciocho Luz América Lengua Kuan
solicita se declare la Contradicción de Revocatoria unilateral de la Donación efectuada el dieci-
siete de setiembre de dos mil once por Zoila Aurora Lengua Kuan señalando como fundamentos
de su pretensión que a mérito de la sentencia judicial emitida el treinta de julio de dos mil tres
por el Juez del Primer Juzgado Civil de Ica en el proceso sobre interdicción tiene a su cargo la
curaduría legal de su hermano Javier Augusto Lengua Kuan habiendo tomado conocimiento
como consecuencia del proceso de desalojo interpuesto contra la misma demandada que esta
ha interpuesto demanda de revocatoria de la donación efectuada el veinticinco de octubre de
dos mil a favor de su hermano respecto a sus derechos y acciones que en un porcentaje de ocho
punto treinta y tres por ciento (8.33%) le corresponde sobre el inmueble ubicado en el Lote 32
de la Calle Azahares Urbanización San Isidro Cercado de Ica por haber sido injuriada gravemen-
te por la curadora del donatario no habiéndole comunicado previamente de tal situación a
efectos de que surta efectos legales conforme a lo establecido por el artículo 1640 del Código
Civil; refiere que el acto jurídico de revocatoria adolece de vicios sustanciales y procesales ade-
más de encontrarse caduco por cuanto en los fundamentos expuestos en el proceso de desalojo
la emplazada ha señalado que la donación ha sido revocada por haberla injuriado gravemente;
arguye que tal causal proviene de tercera persona y que la revocatoria se hizo cuando el dona-
tario ya había sido interdicto por lo que se afectan los derechos de una persona incapacitada.

1 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios de derecho procesal civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería,
Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina, Rafael. Principios de Derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F, 1940,
p. 222.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 291

 Actualidad

Civil Procesos

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- Zoila Aurora Lengua Kuan se apersona al proceso me-

diante escrito corriente a fojas treinta y seis contestando la demanda y señalando que los argu-
mentos que contiene la misma constituyen contradictorios en cuanto a la razón que justifica su
accionar e indica que fue la carta notarial en la que se le imputa haber atentado contra la inte-
gridad física y psíquica de Javier Augusto Lengua Kuan al atribuírsele ser una persona inhumana,
abusiva y violatoria de los derechos fundamentales por lo que procedió a revocar la donación
no encontrándose dentro de la figura de la caducidad y que la comunicación ha sido emitida
conforme a ley. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Cuar-
to Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica por sentencia que
corre a fojas ciento cuatro declaró fundada la demanda y en consecuencia sin valor alguno el
acto jurídico otorgado según la escritura pública de revocatoria unilateral de donación de dieci-
siete de setiembre de dos mil once por considerar que la Escritura Pública de Revocatoria Uni-
lateral de Donación de diecisiete de setiembre de dos mil once es de verse que por instrumento
notarial de fecha veinticinco de octubre de dos mil Zoila Aurora Lengua Kuan se obligó a trans-
ferir gratuitamente a su hermano Javier Augusto Lengua Kuan el ocho punto treinta y tres por
ciento (8.33%) de sus derechos y acciones como co-heredera de Irma Kuan Quispe respecto al
inmueble ubicado en la Calle Azahares número trescientos veintiuno de la Urbanización San
Isidro Departamento de Ica con un área de ciento sesenta y seis metros cuadrados (166 m2)
indicándose asimismo en la cláusula cuarta la revocatoria unilateral de donación por la otorgan-
te al haber sido injuriada gravemente por la Curadora del donatario Luz América Lengua Kuan
quien manifiesta que la actora ha tratado en forma inhumana al donatario razón por lo que se
está ante una revocatoria unilateral de donación; arguye que dentro de la figura de exclusión
por indignidad no se encuentra prevista la causal de injuria grave así como tampoco se ha acre-
ditado la existencia de la demanda de violencia familiar concluida en la que se sancione a la
demandada como responsable de dichos actos apreciándose de la carta notarial de fecha cuatro
de mayo de dos mil once suscrita por Luz America Lengua Kuan que en primer lugar lo hace en
su calidad de curadora legal no pudiendo apreciarse de su contenido la existencia de algún
atisbo de injuria, calumnia u otro hecho análogo que pueda representar una causal de deshere-
dación o exclusión por indignidad ya que las objeciones se hacen de manera supletoria y con-
dicional de manera que no se dan las condiciones necesarias para la revocatoria además de te-
nerse en cuenta que quien viene siendo perjudicado es el hermano quien como se sabe ha sido
declarado interdicto civil y mal podría devenir de él algún hecho directo o indirecto que puedan
merecer la revocatoria de sus derechos donados. ETAPA IMPUGNATORIA: SENTENCIA DE
VISTA.- La Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Ica por resolución de
fojas ciento treinta y siete confirma la sentencia apelada que declara fundada la demanda por
considerar que si bien existe un derecho de la parte donante para revocar la donación ante la
presencia de supuestos actos de indignación o desheredación que conllevan a que el donatario
no merezca la atribución patrimonial por su comportamiento contrario al donante también lo
es que en el presente caso la emplazada a efectos de revocar la donación otorgada a favor del
donatario Javier Augusto Lengua Kuan invoca como justificación el hecho de haber sido objeto
de injuria grave sin embargo ella misma precisa que los hechos que configuran esta causal fue-
ron cometidos por la curadora mas no por el donatario lo que resulta improcedente.- Tercero.-
Que, si bien la recurrente alega como agravios de su recurso que la resolución apelada ha sido
confirmada teniendo en cuenta hechos que no vienen al caso al argüirse que las personas inca-
paces están exentas de ser desheredadas sin advertir que el proceso versa sobre revocatoria de
donación y no desheredación resultan aplicables al caso de autos las normas establecidas por los
artículos 160 y 576 del Código Civil correspondiendo a este Supremo Tribunal verificar si la
decisión adoptada por la Sala de mérito fue expedida respetando lo dispuesto por el artículo 50
inciso 6 del Código Procesal Civil concordante con la norma contenida en el artículo 12 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados
tienen la obligación de fundamentar los autos y las sentencias bajo sanción de nulidad respetando los
principios de jerarquía de las normas y de congruencia.- Cuarto.- Que, conforme a lo establecido
por el artículo 1621 del Código Civil por la donación el donante se obliga a transferir gratuita-
mente al donatario la propiedad de un bien pudiendo esta efectuarse de manera verbal, escrita
o por mortis causa señalando asimismo el artículo 1625 del citado Cuerpo Legal que dicho acto
jurídico debe efectuarse por Escritura Pública.- Quinto.- Que, asimismo el artículo 1637 del
Código Civil establece que el donante puede revocar la donación por las mismas causas de in-
dignidad para suceder y de desheredar la cual caduca a los seis meses desde que sobrevino al-
guna de las causales previstas en el artículo citado no procediendo dicho acto si dentro de se-
senta días de hecha por el donante no se comunica en forma indubitaria al donatario o a sus
herederos.- Sexto.- Que, el artículo 774 en su inciso primero establece como causal de deshe-

292 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

 Reseña de jurisprudencia

redación el haber maltratado de obra o injuria grave y reiteradamente al ascendiente o a su

cónyuge si este es también ascendiente del ofensor.- Sétimo.- Que, no obstante corresponde
indicar que si bien la revocación viene a ser la ineficacia que generan ciertos actos jurídicos que
permiten la retractación de la voluntad de su autor –actos unilaterales– o en los casos que lo
permite expresamente la ley – actos bilaterales también lo es que por dicho acto se extingue el
contrato por voluntad de una de las partes por cualquier causa y opera en las liberalidades
como la donación y en los que tienen como elemento la confianza como el mandato –no re-
quiere pacto– y fideicomiso - requiere pacto de revocación– y si bien la revocación tiene efectos
hacia el futuro ‘ex nunc’ provoca los siguientes efectos jurídicos: a) Entre las partes: sus efectos
son ‘ex tunc’ es decir retroactivos hacia atrás volviendo las cosas a su estado anterior ejemplo la
cosa donada vuelve al donante y b) Hacia terceros: en ciertos casos sus efectos son hacia atrás
y en otros no depende de la buena fe consecuentemente en el caso de la donación revocable
por la voluntad es unilateral y en el caso de los contratos de confianza pueden revocarse preci-
samente por falta de confianza.- Octavo.- Que, si bien de lo actuado en el proceso se tiene que
mediante sentencia judicial emitida el treinta de julio de mil novecientos noventa y ocho se
declaró la interdicción civil de Javier Augusto Lengua Kuan y se designó como curadora a Luz
América Lengua Kuan también lo es que mediante Escritura Pública de fecha diecisiete de se-
tiembre de dos mil once Zoila Aurora Lengua Kuan revocó unilateralmente la donación otorgada
el veinticinco de octubre del año dos mil a favor del antes citado interdicto y estando a que la
actora pretende a través del presente proceso de nulidad de acto jurídico que se declare la nu-
lidad de dicho acto también lo es que el Juez de Primera Instancia amparó la demanda sin tener
en cuenta el cumplimiento de los presupuestos procesales que debe contener la pretensión de
nulidad invocada en el caso en concreto coligiendo bajo una apreciación errónea del artículo
1637 del Código Civil que no se dan las condiciones necesarias para la revocatoria por cuanto
los agravios han sido formulados por la curadora procesal así como tampoco concurren los re-
quisitos de indignidad toda vez que dicha figura no regula la injuria grave como causal para
revocar la donación y sin tener en consideración que la aplicación de dicho precepto legal resul-
ta impertinente al presente caso en razón a que no se advirtió la calidad de los sujetos que in-
tervienen en la relación jurídica toda vez que Javier Augusto Lengua Kuan interdicto civil no
tiene la calidad de heredero de la donataria; siendo esto así y no obstante haberse concedido el
presente caso el recurso de casación sólo por la causal de infracción normativa material al resul-
tar manifiesto que se ha incurrido en grave afectación del principio de congruencia procesal
contemplado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil lo cual constituye
un vicio de carácter procesal que en el presente caso afecta la validez misma del proceso y de lo
resuelto por las instancias de mérito es posible que este Supremo Tribunal excepcionalmente
declarare la nulidad de lo actuado hasta la sentencia de vista y ordene se expida nueva resolu-
ción.- Noveno.- Que, sobre este último punto no está demás destacar que esta Sala Suprema ha
sostenido en reiteradas ocasiones que el deber de motivación adecuada de las resoluciones ju-
diciales contemplado en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú garantiza
que los Jueces cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan deban expresar el proceso
mental que los ha llevado a decidir una controversia asegurando que el ejercicio de administrar
justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley en tal sentido habrá motivación adecua-
da de las resoluciones judiciales siempre que la resolución contenga los fundamentos jurídicos y
fácticos que sustentan la decisión y cuando la motivación responda efectivamente a la ley y a lo
que fluye de los actuados debiendo existir una correspondencia lógica entre lo pedido y lo re-
suelto de tal modo que la resolución por sí misma constituya suficiente justificación de lo que se
decide u ordena en contrario si la resolución infringe alguno de estos aspectos esenciales de la
motivación se incurre en causal de nulidad contemplada en el artículo 122 incisos 3 y 4 del
Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley número 27524.- Por las considera-
ciones expuestas y a tenor de lo establecido por el artículo 396 inciso 1 del Código Procesal
Civil declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Zoila Aurora Lengua Kuan;
NULA la sentencia de vista de fecha treinta de enero de dos mil trece expedida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica; ORDENARON que la Sala Superior emita nue-
va resolución atendiendo las consideraciones establecidas en la presente resolución; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabili-
dad; en los seguidos por Javier Augusto Lengua Kuan con Zoila Aurora Lengua Kuan sobre
Declaración Judicial; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
SS.
TICONA POSTIGO, ESTRELLA CAMA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA, CALDERÓN
PUERTAS

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 293