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EL DERECHO SE TRANSFORMA
CONSTANTEMENTE... , SIGUE SUS
PASOS, NO ESPERES MÁS...

RAUL MARTINEZ DE LA CRUZ

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO
FUCULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
 RÉPLICA
DEMANDADO

23 DE SETIEMBRE DE 2017

III CONTIENDA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

 ÍNDICE

CUESTIONES PROCESALES

1. Sobre el proceso constitucional de hábeas data..................................................3

2. Derechos protegidos por el proceso constitucional de habeas data

2.1. Derecho al acceso de la información pública.................................................3

3. Requisitos de procedencia de la demanda de habeas data..................................5

CUESTIONES DE FONDO

4. Derecho a la vida privada......................................................................................6

a) Derecho a la intimidad.....................................................................................6
a. 1) El derecho a la intimidad del trabajador.........................................8
5. Derecho al acceso a la información pública..........................................................9
6. Derecho al secreto de las comunicaciones..........................................................10
7. Análisis del caso concreto....................................................................................11
8. Solicitud en torno al expediente del proceso de arbitraje y los videos de las
audiencias.............................................................................................................12
8.1. Acerca de la naturaleza del arbitraje..............................................................12
8.2. El principio de confidencialidad......................................................................13
8.3. Inaplicabilidad del principio de publicidad por versar sobre derechos
disponibles......................................................................................................13
8.4. Con respecto a los videos solicitados.............................................................14

BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................................16

pág. 1
pág. 2
 Expediente N° : 2017-001-0-2007-JC-CI-2

Secretario : Gonzalo Estefano Cancela Bueno

Cuaderno : Principal

Escrito N° : 01

Sumilla : CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE HABEAS DATA

SEÑOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO CONSTITUCIONAL DE LIMA

JEANFRANCO DENIS CARRANZA BURGOS, Procurador Público a cargo de los

Asuntos Judiciales del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, designado mediante
Resolución Suprema N° 183-2017-JUS publicada en el diario oficial “El Peruano” el 10
de setiembre, con domicilio real en el Jr. Mártires N° 3456, Oficina N° 109 –San Isidro-
Lima, y con domicilio procesal en Jr. Zorritos 1203 - Lima (Local del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones), en el proceso seguido por doña MARCELA GAMARRA
TAPIA contra el MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, en el
proceso de Habeas Data; ante Ud., con el debido respeto me presento y expongo:

I. APERSONAMIENTO:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 47° de la Constitución Política del Perú,

así como en lo normado por los artículos 1, 2, 14 y 40 del Decreto Ley 17537 Ley de
Representación y Defensa del Estado en Juicio, me apersono a la instancia, señalando
domicilio procesal en Jr. Zorritos 1203 - Lima (Local del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones), lugar donde se notificara con las formalidades establecidas en el
artículo 20 del Decreto Ley N° 17537.

II. DEDUZCO EXCEPCIÓN

De conformidad con lo dispuesto en el art. 10 del Código Procesal

Constitucional, DEDUZCO EXCEPCIÓN DE FALTA DE REFERENCIA DIRECTA AL
CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO INVOCADO.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

De conformidad a lo dispuesto por los artículos 7 y 53 de la Ley N° 28237 (código

Procesal constitucional), contesto la demanda, solicitando a su despacho la
declare IMPROCEDENTE, según los fundamentos de Hecho y de Derecho que paso a
exponer:

pág. 3
 1. Sobre el proceso constitucional de hábeas data.

1. La Constitución Política de 1993, en el artículo 200 inciso 3, establece como una

garantía constitucional la «acción de hábeas data» para proteger a las personas
contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2,
inciso 5 y 6 de la Constitución.

2. En ese mismo sentido, el artículo 61 del Código Procesal Constitucional

establece que toda persona puede acudir al proceso de hábeas data1 para
proteger el derecho al acceso a la información pública (artículo 2 inciso 5 de la
Constitución) o el derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2 inciso 6
de la Constitución).

3. El proceso de habeas data, en atención al contenido de los derechos

fundamentales que tutela, puede cumplir las siguientes funciones: i) acceder a
información pública, ii) actualizar o incorporar información, iii) rectificar
información inexacta; o, iv) excluir información.

2. Derechos protegidos por el proceso constitucional de habeas data.

4. Como hemos indicado, el Código Procesal Constitucional establece que el

hábeas data procede en defensa de los derechos de acceso a la información
pública y la autodeterminación informativa, cuyos alcances desarrollaremos a
continuación.

2.1. Derecho al acceso de la información pública.

5. El ámbito de acción del derecho al acceso de la información pública “se

encuentra en las entidades públicas porque el rasgo democrático del Estado
legitima la vigilancia colectiva sobre su actuación. En atención a ello concurre la
publicidad de la actuación estatal como principio que sustenta el acceso a la
información de la que disponen las entidades públicas”2 (Armas 2015: 15). La
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley N° 27806)
desarrolla el mandato del derecho al acceso de la información pública; y su
artículo 2 prescribe que para efectos de esta Ley se entiende por entidades de
la Administración Pública a las señaladas en el artículo I del Título Preliminar de
la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444). El artículo I
de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que se entenderá
por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública el Poder Ejecutivo,
incluyendo Ministerios y Organismos Públicos. En efecto el Ministerio de
Transporte y Comunicaciones es una entidad de la Administración Pública
pasible de acción del derecho al acceso de la información pública.

1
No [es] acción, sino proceso constitucional, porque la acción es algo abstracto, que sirve para iniciar algo,
pues la acción en sí misma no es nada. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo (1997). Derecho PUCP. N° 51,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 51.
2
Ídem. P. 15.

pág. 4
 6. Sin embargo, la estructura interna del derecho al acceso de la información
pública configura su contenido y límite. Así el artículo 2 inciso 5 de la Constitución
Política del Perú exceptúa las informaciones que afectan la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por Ley o por razones de seguridad
nacional. Por lo tanto, para determinar el contenido y límite del derecho al
acceso de la información pública se tomará en cuenta la estructura de los
derechos fundamentales.

7. El derecho al acceso de la información pública es un derecho relacional ya que

su exigencia está vinculado a la protección de otro derecho fundamental: El
derecho a la intimidad. Así, el derecho al acceso de la información pública no
puede identificarse con el derecho a la intimidad; ya que, mientras el derecho a
la intimidad protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de
rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas, el
derecho al acceso a la información pública garantiza la facultad de todo individuo
de acceder a la información de las entidades públicas a fin de la publicidad de la
actuación estatal3.

3. Requisitos de procedencia de la demanda de habeas data.

8. Los requisitos de procedencia del proceso de hábeas data no se limitan a los

prescritos por el artículo 62 del Código Procesal Constitucional; sino también,
conforme al artículo 65 del CPC, a los del proceso de amparo. En efecto el
artículo 47 del Código Procesal Constitucional prescribe que se podrá rechazar
liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos
previstos por el artículo 5 del presente Código.

9. Así el artículo 5 del CPC establece que no proceden los procesos

constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado. Es decir no procede la demanda del hábeas data cuando los
hechos y el petitorio no manifiestan la afectación del contenido o estructura
interna del derecho al acceso de la información pública.

10. En ese sentido la copia de los correos electrónicos enviados y remitidos de la

cuentas de correo electrónico del Ministro de Transporte y comunicaciones en
los periodos de 01 noviembre 2016 a 15 de junio de 2017, así como la copia del
expediente y los videos de las audiencias del arbitraje realizado entre el Ministro
de Transporte y la empresa MGF, a propósito de la construcción de la obra
Puente Nuevo; creemos que no está referidos al contenido constitucionalmente
protegido del derecho al acceso a la información pública; ya que el primero
incluye información que afecta el derecho a la intimidad por ser una intromisión
ilegítima; y respecto al segundo porque la entidad encargada de realizar el
arbitraje no es una entidad de la administración pública ni una entidad privada
que brinde un servicio público.

3El Tribunal Constitucional de igual forma en el Exp. N° 01797-2002-HD/TC, f. j. 3 ha señalado la diferencia

entre el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa.

pág. 5
 11. “De acuerdo con el principio de máxima divulgación, la publicidad en la actuación
de los poderes públicos constituye la regla general; y el secreto, cuando cuente
con cobertura constitucional, la excepción de ahí que las excepciones al derecho
de acceso a la información pública deben ser interpretadas de manera restrictiva
y encontrarse debidamente fundamentadas”4

ANÁLISIS DE FONDO

12. En este punto se analizará, con los hechos y derechos provenientes del caso, el
conflicto que existe entre los derechos fundamentales. En ese sentido partiremos
por establecer los ámbitos protegidos de los derechos fundamentales
confluyentes en el caso.

4. Derecho a la vida privada

13. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2°,

inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar.
Además, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro
del mismo artículo 2°: el impedimento de que los servicios informáticos no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6);
la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de
comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el
desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo cierto es que la Declaración
Universal de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. Así, en el
artículo 12° se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se
expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Un planteamiento similar se puede encontrar en el artículo 17° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3).
Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar
que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques
abusivos a su vida privada y familiar.

14. Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad nacional

e internacional, que por ello exige su reconducción hacia un criterio unitario,
básicamente planteado a partir de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución y del artículo V del Código Procesal Constitucional. Básicamente
planteamos que el derecho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad,
uno de sus derechos-regla.5

4 STC Exp. N° 03035-2012-PHD/TC, f. j. 5.

5 STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 37.

pág. 6
 a) Derecho a la intimidad

15. En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto de
violación es la intimidad personal, zona que también merece protección
superlativa a través del tipo penal descrito en el artículo 154° del Código Penal.
En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes para
dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno
derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora
del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el
libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de
lo social. Como lo señala este Colegiado en su sentencia del Expediente N.°
1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en
la vida íntima o familiar de las personas.6

16. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad)7, se ha
estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano
tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por
ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones
desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al
conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya
divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño8.

17. El derecho a la intimidad está reconocido en el artículo 2 inciso 7 de la

Constitución, que dispone: "Toda persona tiene derecho: (...) 7. Al honor y a la
buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la
imagen propias (...)".

18. Es a través de la misma que, como lo ha dejado sentado en Tribunal

Constitucional, “la persona puede realizar los actos que crea convenientes para
dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno
derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión
alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para
permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen
y antes de lo social”9.

Por lo mismo que afirma que su protección implica “excluir el acceso a terceros
de información relacionada con la vida privada de una persona, lo que incluye
las comunicaciones, documentos o datos de tipo personal. De esta forma, la
intimidad se presenta como una libertad en un sentido negativo, en tanto excluye

6 STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 39.

7 WARREN, Samuel y Louis BRANDEIS El derecho a la intimidad (The Right to Privacy, 1890). Madrid,
Cívitas, 1995. pp. 24, ss.
8 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Análisis del artículo 1071 bis del Código Civil:

A la luz de la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Universidad,

1982. p. 52.
9 STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 39.

pág. 7
 o impide que terceros -entre ellos, claro está, el mismo Estado puedan acceder
a determinados contenidos que la propia persona desea resguardar”10

Consecuentemente, se entiende como “el poder jurídico de rechazar

intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas”11.

19. De aquí que la doctrina ha entendido que el derecho bajo análisis comprende la
facultad de toda persona de controlar la divulgación de la información sobre sí
mismo; y por otro lado, el deber de terceros -la comunidad en general así como
el Estado- de respetar la intimidad (Segura 2015: 4).

20. Por su parte la Corte Constitucional de Colombia ha señalado como rasgo

esencial del derecho a la intimidad el espacio medular en el que la personalidad
tiene plena libertad al excluirse del dominio público, de donde se desprende que
su protección se garantiza en el ámbito de la prohibición de la intrusión irracional
en la información reservada de cada quien12.

21. Cabe además, diferenciar la privacidad de la intimidad por cuanto la primera

haría referencia a los aspectos de la vida del individuo que guardan un nexo o
relación con lo social por cuestiones de índole laboral, profesional o comercial;
mientras que la segunda según Albaladejo y Zavala citados por Cobos vendría
a ser el poder concedido a la persona sobre las actividades que forman su círculo
íntimo el cual le permite excluir a terceros de intromisiones; es un derecho
personalísimo que protege la reserva espiritual de la vida privada asegurando el
libre desenvolvimiento en lo personal, las expresiones y los afectos (Cobo
2017:55-56).

a. 1) El derecho a la intimidad del trabajador

22. Con la celebración de un contrato de trabajo indudablemente surge el poder de
subordinación del empleador con respecto al trabajador, vinculado a las
facultades de dirección y vigilancia; sin embargo, ninguna de estas facultades
puede contravenir los derechos fundamentales de trabajador, pues estos
constituyen un límite al ejercicio de aquellas (Segura 2015: 8).

23. Las titularidades de los derechos fundamentales con respecto al trabajador no

provienen de su relación laboral o condición de trabajador, sino de su calidad de
persona, en el ámbito laboral se conocen como derechos fundamentales
inespecíficos laborales que como todo derecho fundamental es irrenunciable e
indisponible.

24. Que si bien la doctrina en ciertos casos ha atribuido a la facultad de vigilancia la

interceptación de comunicaciones efectuadas por medios telefónicos y correos

10 STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC

11 STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC
12
Sentencia C-540 de la Corte Constitucional Colombiana

pág. 8
 electrónicos institucionales, dicha atribución no opera de manera irrestricta, lo
único que sería objeto de dicha atribución tendría que estar relacionado con
aspectos estrictamente profesionales (Segura 2016: 16).

25. Que en el año 1997 la Organización Internacional del Trabajo con su Repertorio
de recomendaciones prácticas sobre la protección de datos personales de
trabajadores provee ciertas pautas para el tratamiento de la intimidad de los
trabajadores sin desconocer la facultad de vigilancia del empleador como sigue:

5.13. Los trabajadores no pueden renunciar a su derecho a proteger su

vida privada.
[...]
El secreto en materia de vigilancia sólo debería permitirse cuando:
a) se realice de conformidad con la legislación nacional; o
b) existan sospechas suficientes de actividad delictiva u otras
infracciones graves.

26. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Copland vs.

Reino Unido (2007) concluye que el alcance del derecho a la vida privada
comprende las llamadas telefónicas y los correos electrónicos del trabajador. El
Tribunal afirma además que no es posible violar el principio de confianza del
empleado sin la existencia de una duda razonable en torno al incumplimiento de
sus funciones.

27. Por otro lado, el empleador en ningún extremo puede revelar aspectos
relacionados a la salud del trabajador, ya que ello acarrea que el trabajador sea
objeto de discriminación o segregación ya sea en el ámbito del desenvolvimiento
de sus funciones o para efectos de permanencia en el puesto ocupado.

5. Derecho al acceso a la información pública

28. El acceso a la información pública se ha reconocido en el inciso 5 del artículo 2

de la Constitución de 1993, y se refiere a la facultad de "(...) solicitar sin expresión
de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública,
en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las
informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional".

29. El derecho en cuestión ha sido desarrollado en la Ley de Transparencia y Acceso

a la Información Pública, Ley N° 27806 en cuyo artículo 10 se puede leer:

Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de

proveer la información requerida si se refiere a la contenida en
documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o
digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u
obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su
control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información
pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto
público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así
como las actas de reuniones oficiales.

pág. 9
 30. De aquí que el Tribunal ha precisado que lo trascendental para considerar cierta
información como pública es la posesión y el uso que le imponen los órganos
públicas en la adopción de decisiones administrativas13.

31. Siguiendo esta línea, la Corte Constitucional Colombiana diferencia cuatro tipos
de información: la pública, la semiprivada, la privada y la reservada. La primera
de ellas, a la que nos referimos en este apartado no tiene reserva alguna
pudiendo ser conocida por cualquier persona, dentro de la cual puede por
ejemplo encontrarse la información relativa a un acto administrativo o a una
sentencia judicial. Por otro lado, la semiprivada es manejada solo por
autoridades competentes, pero podría ser suministrada al público en ciertos
casos; mientras que la privada solo puede ser conocida de manera excepcional
y la reservada solo puede ser de conocimiento de su titular, lo contrario
acarrearía una violación a sus derechos.

32. Nuestra justicia constitucional concuerda con lo anterior, pues si bien es cierto
toda entidad estatal tienen el deber de facilitar el acceso a la información pública
el Tribunal Constitucional peruano ha destacado que “(...) esto no significa que
en nombre del ejercicio de este derecho el Estado tenga el deber de atender
pedidos caprichosos o abusivos, y menos aún aquellos que sean lesivos de otros
derechos o bienes constitucionales”14.

33. El Texto Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la

Información Pública, en su artículo 17, inciso 5 siguiendo con este razonamiento
deja sentado que el derecho de acceso a la información pública no podrá ser
ejercido cuando haga referencia a información de naturaleza confidencial, la cual
comprendería: "La información referida a los datos personales cuya publicidad
constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información
referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad
personal".

6. Derecho al secreto de las comunicaciones

34. Toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados
sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos
que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o
intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías
previstas en la ley. En buena cuenta, este derecho prohíbe que las
comunicaciones y documentos privados sean incautados, interceptados o
intervenidos, salvo que exista una resolución judicial debidamente motivada que
lo autorice. Asimismo, garantiza que el contenido de las comunicaciones y
documentos no sea difundido o revelado, así como la identidad de los
participantes en el proceso de comunicación. Lo que se prohíbe es toda
injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas,

13 EXP. 02579-2003-HD/TC, FJ 12
14 EXP. N. 0 04865-2013-PHD/TC FJ. 6

pág. 10
 específicamente, en sus comunicaciones, independientemente de su
contenido15.

35. Reseñadas estas posturas, consideramos que tanto el correo electrónico como
el comando programa de mensajería instantánea que proporciona el empleador
a sus trabajadores, son formas de comunicación que, al igual que la
correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones.

36. En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias

de los Casos Halford vs. Reino Unido, del 25 de mayo de 1997 y Copland vs.
Reino Unido, del 3 de abril de 2007, ha precisado que las comunicaciones que
se realizan desde el lugar de trabajo o los correos electrónicos enviados desde
el lugar de trabajo, pueden incluirse en los conceptos de vida privada y de
correspondencia, por lo que se encuentran dentro del ámbito de protección del
derecho al respeto a la vida privada y la correspondencia.

37. En buena cuenta, el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución protege el

secreto y la inviolabilidad de la comunicación en todas sus formas o medios,
como son el telefónico, el telegráfico o el informático, es decir, aquella
comunicación que se mantiene a través de un determinado medio o soporte
técnico.16

38. La “Convención Americana protege la confidencialidad e inviolabilidad de las

comunicaciones frente a cualquier injerencia arbitraria o abusiva por parte del
Estado o de particulares, razón por la cual tanto la vigilancia como la
intervención, la grabación y la divulgación de esas comunicaciones quedan
prohibidas, salvo en los casos previstos en ley y que se adecuen a los propósitos
y objetivos de la Convención Americana”.17

7. Análisis del caso concreto

En atención a lo ya referido consideramos que:

39. Con la divulgación de los correos electrónicos personales de fechas 2016-12-30

y 2016-12-18 de nuestro trabajador el Sr. Gonzalo Marqués, su derecho a la
intimidad ha sido gravemente afectado por cuanto han sido revelados aspectos
concernientes a su vida personal más íntima, afectación que no podemos
secundar ni continuar por cuanto el manejo de la misma le compete solo a él; los
terceros, así como el Estado tienen el deber de respetar el derecho a la intimidad
del Sr. Marqués.

40. A pesar que el Sr. Marqués viene laborando para el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones y se podría entender que está obligado o puede ser obligado a
poner a disposición de la institución cierta información en su poder, ello no puede
exceder los límites de lo que estrictamente correspondería a sus funciones,
siendo inviable la injerencia en su intimidad, ya que la misma a pesar de su

15 EXP. N°03599-2010-PA/TC FJ3.

16 EXP. N°03599-2010-PA/TC FJ4.
17 Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil

pág. 11
 calidad de trabajador se constituye en un derecho laboral inespecífico que limita
los poderes de control de este Ministerio.

41. Habiéndose dado a conocer la calidad de paciente portador de VIH del Sr.
Marqués por la filtración del correo personal de fecha 9 de diciembre de 2016 se
hace aún más urgente proveerle una protección especial, dado que su condición
lo hace vulnerable a diversos escenarios de discriminación.

42. Por consiguiente, el pedido de información presentado por la demandante

resulta inviable, dado que la información requerida no puede ser considerada
pública; siendo evidente que el acceso a los correos personales del Sr. Marqués
implicaría validar la difusión de información de índole reservada y confidencial.

8. SOLICITUD EN TORNO AL EXPEDIENTE DEL PROCESO DE ARBITRAJE Y LOS

VIDEOS DE LAS AUDIENCIAS

Como dicta la Ley de contrataciones con el Estado, aprobada por Decreto Legislativo
N° 1017, en su art. 40° literal b, el Ministerio incluyó como cláusula obligatoria en el
contrato que hizo con MGF una en la que indicaba que la solución de controversias
posibles, se daría mediante conciliación o arbitraje. Dado el devenir de los hechos
se atuvo el Ministerio en un proceso arbitral, en el que resolvió con la empresa bajo
el deber de confidencialidad, y del cual hoy la demandante exige conocer “el
expediente y los videos” a lo cual nos negamos, por los siguientes fundamentos,

8.1. Acerca de la naturaleza del arbitraje

43. El arbitraje está legitimado a nivel constitucional, el Tribunal Constitucional ha

esclarecido que su fundamento radica en el principio democrático ya que viene
determinado por la voluntad del constituyente, además de verse respaldado por
el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 2 inc. 24 literal
a)18. Asimismo, se prevé su existencia en el art. 139. 1 de la Carta Magna así
como en el artículo 62 se señala que “(…) Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”.
En sentido similar el artículo 63 establece que “(…) El Estado y las demás
personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de
relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor.
Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en
que lo disponga la ley”.

44. Si bien es cierto, la jurisdicción arbitral es de naturaleza excepcional, ello no

quiere decir en ningún extremo que “(...) establezca el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la
actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia
e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos
de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra
exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen

18 EXP. N.º 00002-2009-PI/TC FJ 40

pág. 12
 el derecho al debido proceso”19. Ello sin perjuicio de que sea cuestionada por
infracción de la tutela procesal efectiva de una de las partes.

45. De esto último, se desprende que al no haber inconformidad de las partes con
respecto a la solución de la controversia, tal proceso estuvo revestido de las
garantías correspondientes, por lo mismo no tendría por qué ser objeto de
cuestionamiento por parte de terceros ajenos a la controversia; pues el virtud del
principio de no intervención desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional
se ha dejado sentado que “Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del
ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier
intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o
judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la
existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes”20

46. Inclusive se ha planteado que el arbitraje sería de alguna forma un derecho

fundamental dado su carácter autónomo, garantista y procesal que faculta a los
particulares para que sustraigan del ámbito del ejercicio funcional de la
jurisdicción estatal aquellas materias consideradas de libre disposición, es justo
en atención a dicha disponibilidad de los derechos sometidos a controversia
por lo que el Tribunal reconoce la plena competencia para el conocimiento y
resolución de controversias en el fuero arbitral.

8.2. El principio de confidencialidad

47. Es un deber propio de la jurisdicción arbitral, debido a que el mismo cesa cuando
el laudo va en anulación al Poder Judicial, donde la jurisdicción arbitral no se
encontrará presente. Este deber de confidencialidad se delimita a la materia
controvertida conocida en un proceso arbitral, es decir al contenido del proceso
y se extiende a la perpetuidad21.

a) Disposición legal (DL) y Reglamentos

 El Decreto Legislativo N° 1071 en su artículo 51°indica lo siguiente:

“1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral

y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las
actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el
curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información
que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.
2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus
representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea
necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o
hacer cumplir un derecho22 o para interponer el recurso de anulación o ejecutar
el laudo en sede judicial.

19 EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC FJ 9

20 EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC FJ 12
21 La confidencialidad en el arbitraje. M. CASTILLO, R. SABROSO, L. CASTRO, J. CHIPANA. p.78.
22 Respecto de este extremo, el TC, en el precedente vinculante STC n.º 00142-2011-PA/TC, Caso Minera

María Julia, se pronuncia respecto a la procedencia del amparo arbitral (…) c) Cuando el amparo sea
interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y
manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje.
Consideramos que el laudo no ha afectado ningún derecho de la demandante. Además lo que el proceso
que haría de ser el caso usaría el recurso de amparo mas no un hábeas data.

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 3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que
interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán
sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las
actuaciones”.

8.3. Inaplicabilidad del principio de publicidad por versar sobre derechos

disponibles

48. Arribamos con una clara respuesta al cuestionamiento interno que puede tener
nuestra demandante como cualquier persona que se inmiscuye inicialmente en
este ámbito del derecho; y es que lo dispuesto en la Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública (Ley N°27806) en su Art. 3 inc. 1: Toda
información que posea el Estado se presume pública, debe de diferenciarse del
postulado: Toda información que se crea con la participación del Estado y un
privado, en un proceso privado23, definitivamente no es per se pública.

49. El tema de la confidencialidad es parte del convenio o del contrato que celebran
las partes y los árbitros; por ello la disposición legal regula la
confidencialidad de terceros. Pues el contrato es res inter alias acta, solo
para las partes, no obliga a los testigos ni a peritos, ni a ningún tercero24. Es
decir, en virtud de la ley se obliga al deber de confidencialidad de quienes no son
obligados por el contrato mismo25; así vemos que tratamos una actuación
realizada en un ámbito del Derecho privado, en el que el Estado no mantiene un
rol imperante, sino que se subsume a lo que acuerda como parte. «El arbitraje
[…] constituye una necesidad, básicamente [para] la solución de conflictos
patrimoniales de libre disposición y, sobre todo, para la resolución de
controversias que se generen en la contratación […]»26. Por eso concluimos que
el expediente no se sujeta al principio de publicidad.

50. Por otro lado advertimos que aún de recurrir la demandante a la empresa en
exigencia del expediente en controversia, alegando que ésta es por lo dispuesto
en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Art. I.8
entidad pública por calificar en “personas jurídicas bajo el régimen privado que
prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de
concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la
materia.” Estaría igualmente incurriendo el supuesto de excepción de la Ley de
transparencia y acceso a la información pública en su Artículo 15 literal c) La
información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial,
tecnológico y bursátil. Ateniéndose específicamente a la comercial.

8.4. Con respecto a los videos solicitados

51. Debe tenerse en cuenta que no existe norma alguna que obligue a grabar las
audiencias en un proceso arbitral. Asimismo, no existe un deber de las partes o
el árbitro de conservar dicha filmación. Por el contrario, los reglamentos de los
principales centros de arbitraje27 disponen que existe discrecionalidad acerca del

23 EXP N°6167-2005-PHC/TC f.7«nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional

de la jurisdicción arbitral, (…) una jurisdicción privada»
24 Entre la cura y la enfermedad a propósito de las modificaciones a la ley de contrataciones del estado y

su reglamento en materia arbitral de G. GARCÍA CALDERÓN Moreyra y A. MOLERO Rentería p 77.

25 La confidencialidad en el arbitraje M. Castillo, R Sabroso, L. Castro y J Chipana p.77
26 N° 06167-2005-PHC/TC f.10
27 Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de lima art. 30 inc.8

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 registro las audiencias e, inclusive, admiten la posibilidad de disponer de su
eliminación.

52. Sin perjuicio de lo señalado, aun cuando existiesen dichas grabaciones, debe
tenerse en cuenta que su acceso se encuentra sujeta al mismo impedimento que
lo dispuesto para el expediente arbitral, por ser parte integrante de este.

53. Finalmente, en relación con el caso concreto, debemos manifestar que no

contamos con ninguna grabación de las audiencias del referido proceso arbitral,
ni tenemos conocimiento de la realización de grabación alguna por parte del
centro de arbitraje, por lo que este pedido de información se encuentra
respaldado en el derecho de acceso a la información pública.

POR TANTO:

Por lo antes expuesto, solicitamos a su despacho, que admita, tramita y resuelva la

excepción al derecho al acceso de la información pública arriba deducida y en su
oportunidad desestime la demanda.

pág. 15
 BIBLIOGRAFÍA

 No [es] acción, sino proceso constitucional, porque la acción es algo abstracto,

que sirve para iniciar algo, pues la acción en sí misma no es nada. En: GARCÍA
BELAUNDE, Domingo (1997). Derecho PUCP. N° 51, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, p. 51.
 ARMAS DIÉGUEZ, Silvana. Código Procesal Constitucional comentado. Lima:
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 LANDA ARROYO, Cesar () Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima:
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bis del Código Civil: A la luz de la doctrina, la legislación comparada y la
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 Sentencia C-540 de la Corte Constitucional Colombiana
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 La confidencialidad en el arbitraje. M. CASTILLO, R. SABROSO, L. CASTRO, J.
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 STC Nº 00142-2011-PA/TC,
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centros arbitrales más prestigiados del país, como lo son por ejemplo el Centro
de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima […]”
 Entre la cura y la enfermedad a propósito de las modificaciones a la ley de
contrataciones del estado y su reglamento en materia arbitral de G. GARCÍA
CALDERÓN Moreyra y A. MOLERO Rentería pp. Encontrado en
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salvaguarda de un fuero arbitral ajeno a intromisiones judiciales por E. ÁLVAREZ
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Elaborada por Queen Mary University of London y PwC. Citada en La muerte de
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2005, pp. 31-33. Bühring-Uhle, Christian, “A survey on arbitration and settlement
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 R. BUSTAMANTE Alarcón. Pp.395 La constitucionalización del arbitraje en el
Perú: algunas consideraciones en torno a la relación del arbitraje con la
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 Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de lima
 Exp. N° 01797-2002-HD/TC
 Exp. N° 03035-2012-PHD/TC
 Exp. N° 02988-2013-PA/TC
 Exp. N° 00665-2007-PA/TC
 Exp. M° 06218-2007-HC/TC
 EXP. N° 6712-2005-HC/TC
 EXP. 02579-2003-HD/TC
 EXP. N. 0 04865-2013-PHD/TC
 EXP. N°03599-2010-PA/TC
 STC Nº 00142-2011-PA/TC

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