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FUENTES FORMALES DEL DERECHO

COLOMBIANO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA


DE 1991
Este documento contiene ocho (8) sentencias de la Corte Constitucional, en orden
cronológico, relacionadas con el tema de las fuentes del derecho colombiano, fuentes
formarles y criterios auxiliares de la actividad judicial.

Tema especial es el relacionado con la diferencia entre fuente formal y criterios auxiliares de
la actividad judicial (art. 230 de las Constitución) dentro de los cuales está la jurisprudencia.

En relación con el precedente que, en cuanto producto de la actividad de los jueces, es


jurisprudencia, la Corte Constitucional ha dictado centenares de providencias dirigidas a
establecer una “dogmática” o una “teoría” del precedente en el ámbito del derecho
colombiano, con el objeto de establecer que el precedente no es un mero criterio auxiliar de
la actividad judicial, sino una fuente formal propiamente dicha y, por lo tanto, vinculante
para los jueces y demás autoridades, diferenciando, como regla general los precedentes de la
Corte Constitucional (precedente constitucional) de los precedentes de los demás jueces
(precedente judicial).

Las sentencias que aquí se incluyen no son completas, pues no contienen, tal cual, los
antecedentes, las intervenciones de entidades y personas naturales, las notas a pie de página,
el concepto de ministerio público, tampoco la totalidad de las consideraciones ni de las
decisiones. Pero no son meros extractos, en tanto resúmenes, en la medida en que se incluyen,
in extenso, las consideraciones de la Corte en relación con el tema de las fuentes. Se han
resaltado en amarillo párrafos que merecen especial atención, pero los no resaltados también
son importantes.

Su lectura a través de este documento o, si se prefiere, directamente las sentencias mismas


en su totalidad, es obligatoria con miras al examen final.

1. SENTENCIA C-486/93 (FUENTES FORMALES Y


CRITERIOS AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD
JUDICIAL: LA COSTUMBRE, EL PRECEDENTE)

La demanda
La demanda recae, entre otras disposiciones, contra los artículos 3º al 10 del Código de
Comercio (Decreto 410 de 1971) que se refieren a las fuentes del derecho mercantil distintas
de la ley comercial (art. 1) y de la ley civil (art. 2), especialmente a la costumbre mercantil.

De acuerdo con la sentencia:

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“Los demandantes solicitan a esta Corte la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto
410 de 1971, en su integridad, pues, en su concepto ha dejado de regir "por abrogación del
constituyente". El fundamento de su cargo consiste en el hecho de que la expedición de una
nueva Constitución, que expresamente declara derogada la anterior, "deja en el pasado lo
pasado y sin vigencia lo transcurrido en ese período y se inicia una nueva era
constitucional, ...". La derogatoria de la Constitución de 1886, dispuesta en los artículos 380
y 59 transitorio de la CP de 1991, equivale a la derogatoria de "la legislación a que ésta se
subordinaba", como es el caso del Código de Comercio, en aplicación del principio según
el cual, lo accesorio sigue la suerte de la principal. En este orden de ideas, concluyen, lo
procedente es la expedición de un nuevo Código de Comercio”.

En cuanto a la demanda, respecto de la costumbre mercantil, se lee en la sentencia:

“La costumbre mercantil, elevada por el Código a rango legal, también fue derogada con
ocasión de la expedición de la CP de 1991, por virtud de su artículo 230, argumentan los
demandantes. Esta norma señala a los jueces su sometimiento al imperio de la ley, y les
permite acudir a los criterios auxiliares de la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina, en su función de administrar justicia. Consideran que la
no inclusión de la costumbre mercantil como uno de aquellos criterios, equivale a su
desconocimiento por parte de la Constitución, con lo que implica que los jueces están
impedidos para utilizarla como fuente de derecho”.

La Corte termina estudiando la constitucionalidad de los artículos 3 al 9 y 98 al 514 del


Código de Comercio, contra las cuales los demandantes formularon diversos cargos, que
declara exequibles en la sentencia.

La sentencia
Se lee en la sentencia:

La costumbre como fuente de derecho

5. Según el demandante los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del Código de Comercio, dado que


confieren a la costumbre mercantil "la misma autoridad que la ley comercial", violan el
artículo 230 de la C.P. que, de una parte, ordena a los jueces, en sus providencias, someterse
sólo al imperio de la ley y, de otra, al enunciar los criterios auxiliares de actividad judicial,
no incluye la costumbre.

Los actores asumen que la materia de las fuentes de derecho, tanto formales como materiales,
ha sido regulada directamente por el Constituyente, excluyendo de las mismas la costumbre
y circunscribiéndose aquéllas a las específicamente nombradas y que corresponden a la "ley"-
fuente principal-y a la "equidad", la "jurisprudencia" y la "doctrina", como criterios
auxiliares.

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6. Se discute si el derecho que debe aplicar el juez se limita al que emana exclusivamente del
legislador y que se presenta bajo la forma de "ley" luego de haberse surtido un procedimiento
consciente y formalizado y, consiguientemente, si no puede ser tal el que se elabora como
fruto de la costumbre de manera natural, informal, inconsciente, espontánea, impersonal y
que hunde sus raíces en la tradición y de ella deriva su legitimidad.

7. El órgano legislativo proyecta en las disposiciones que elabora un determinado saber


social. La función prescriptiva está indisolublemente ligada a una interpretativa. Las normas
legales pretenden gobernar el devenir social y es por ello imposible que no se tome en
consideración, se pondere y sopese en cada caso una serie de conocimientos relativos al
presente y al pasado de la sociedad, máxime si se parte de la premisa de que existe un proceso
consciente de creación del derecho.

Entre las fuentes de conocimiento de las que extrae su material el legislador, no puede
excluirse la costumbre internacional, nacional o local. La costumbre, como objetivación de
una determinada práctica social, muchas veces ha sido incorporada por la ley. De hecho, la
legislación comercial, en buena parte responde a la codificación de la costumbre mercantil
que, así, ha ganado más estabilidad y generalidad. La Constitución no coarta la libertad del
legislador y no aparece en ella precepto alguno que prohiba que la costumbre, surgida en
cualquiera de los ámbitos de la vida social, pueda servir de nutriente de su concreta labor
legiferante. De otra parte, sería inconveniente e impensable imponer una veda semejante a
esta actividad que, como manifestación de la cultura de un pueblo, debe consultar sus hábitos,
creencias y valores, casi siempre encarnados en sus costumbres y tradiciones.

8. Si el antecedente inmediato de una determinada ley puede estar constituido por una
práctica social desarrollada como costumbre, su interpretación y aplicación por el juez, de
presentarse dificultades cognoscitivas sobre su correcta inteligencia, no puede realizarse sin
adentrarse en el conocimiento de dicha práctica y de los comportamientos que la integran.
Muchas veces, por ello, puede ser relevante apelar a la costumbre para aprehender la esencia
misma de la ley. Aquí la costumbre, objeto de estudio, suministra elementos de juicio para
tomar la decisión y sirve, por tanto, como criterio auxiliar de la actividad judicial. Si en esta
situación se negare la invocación de la costumbre como medio cognitivo, se arriesgaría la
cabal y justa aplicación de la ley. También, en otros eventos, la costumbre puede estar
inextricablemente unida al entendimiento adecuado de una ley o a la aplicación de la equidad
y, prescindir de ella en esas condiciones, significaría ni más ni menos desatender el sentido
de aquélla o abandonar ésta última.

De lo dicho hasta este punto se desprende que la costumbre puede fungir como fuente
material o cognitiva de la actividad que despliega el legislador al hacer las leyes como del
juez al dictar sus providencias. Si bien el segundo inciso del artículo 230 de la C.P. sólo
menciona como criterios auxiliares de la actividad judicial a la equidad, la jurisprudencia y
los principios generales del derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sea
indispensables en relación con la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan
utilidad como apoyo de la misma. La mención que la Carta hace de aquéllas, no se orienta a
asignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlas justamente como
auxiliares y, por esta vía, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas
y principales de las providencias judiciales.
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9. La Corte procede ahora a analizar si la costumbre, además de poder ser utilizada como
criterio auxiliar de la actividad judicial, puede servir como fuente de producción jurídica,
esto es, constituirse en hecho generador de normas jurídicas que el juez pueda y deba, en
ciertos casos, aplicar y con base en ellas resolver las controversias sometidas a su decisión.

10. De acuerdo con la tesis de los actores, la costumbre nunca podría ser aplicada como fuente
formal de derecho, pues "los jueces-así reza el artículo 230 de la C.P.-sólo están sometidos
al imperio de la ley". El precepto, a juicio de los demandantes, indica que los jueces sólo
están autorizados a aplicar las leyes dictadas por el Congreso.

Limitar el universo de las fuentes del derecho, como se propone, a la ley entendida en su
acepción formal, conlleva una serie de consecuencias absurdas que le restan al planteamiento
toda plausibilidad. En efecto, la Constitución, norma de normas (CP art. 4), por no ser
equiparable formalmente a la ley, no podría ser aplicada ni observada por la jurisdicción (1);
las leyes, no obstante que pudieran vulnerar la Carta, en todo caso deberían acatarse y
ejecutarse, y no podrían ser inaplicadas por los jueces (CP art. 4) (2); los derechos
fundamentales de aplicación inmediata requerirían de una ley previa para poder ser aplicados
por los jueces en los diferentes procesos (CP art. 85) (3); los valores y principios
constitucionales, no estando incorporados en leyes ni necesitándolo, podrían ser dejados de
lado por los jueces (4); los decretos del Presidente, las ordenanzas de las Asambleas, los
acuerdos de los Concejos y, en general, todas las normas jurídicas, diferentes de las leyes,
cuyo proceso de creación y cuya existencia se regula y reconoce en la Constitución, pese a
su pertinencia para solucionar el asunto o controversia, no podrían aplicarse por los jueces
(5); los contratos y demás actos con valor normativo, fruto de las relaciones intersubjetivas
del orden privado, quedarían por fuera de la función jurídica (6); los derechos y garantías no
consagrados expresamente en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes,
pese a ser inherentes a la persona humana, no podrían ser reconocidos judicialmente (CP art.
94).

Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar


curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir
que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico,
el cual no se compone de una norma aislada-la "ley" captada en su acepción puramente
formal-sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control
social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento
jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra
"ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe
"ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones
"Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico (Cart. 16).

11. La doctrina es conteste en definir la costumbre, en términos generales y sin abarcar a la


internacional y a la que puede germinar en el contexto de las instituciones públicas, como
una práctica o comportamiento social que se repite durante un período de tiempo con
características de generalidad-acción o conducta predicable de una pluralidad de sujetos-,
uniformidad-semejanza del hecho en la situación contemplada-, constancia-sin solución de
continuidad o interrupciones-, frecuencia-reiteración de los actos que la constituyen en
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breves intervalos-y publicidad-transparencia y recognoscibilidad del proceder en el ámbito
social.

La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo-inclusive, tejido


conjuntivo necesario para la Constitución de una Nación-, puede tener relevancia en el
mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que tengan la connotación de
normas jurídicas y conformar, por lo tanto, el ordenamiento jurídico.

12. Pese a que en términos generales se acepte que en ciertos casos y bajo ciertas condiciones,
la costumbre general puede llegar a adquirir fuerza jurídica, se controvierte en la doctrina el
fundamento de su juridicidad. Es esta una materia en la que difícilmente se puede alcanzar el
consenso, pues cada postura sobre el concepto y la naturaleza del fenómeno jurídico, apareja
una visión diferente y correlativa de la costumbre como fuente de reglas jurídicas.

Para la doctrina tradicional el fundamento jurídico de la costumbre radica en la voluntad


tácita del pueblo que como ente político puede manifestarse tanto de manera formal-ley
escrita-como informal-costumbre jurídica. Dentro de esta línea de pensamiento SANTO
TOMAS DE AQUINO, en el TRATADO DE LA LEY, expone (Suma. I-II, questio 97
artículo 3): " (...) De ahí que, aún cuando una persona particular no tenga potestad en absoluto
para instituir una ley, sin embargo todo el pueblo unido, mediante la costumbre, sí tiene tal
poder". Una variante relativamente moderna de esta línea de pensamiento, prefiere referirse
al pueblo en cuanto formación social y natural que refleja y vierte en la costumbre su espíritu.

Sin duda la doctrina más extendida, de impronta psicologista, se coloca en el área visual del
destinatario de la costumbre y desde allí percibe que su juridicidad proviene de la creencia
arraigada sobre la obligatoriedad del comportamiento que ella indica (opinio iuris et
necessitatis) y la consecuencia jurídica negativa que acompaña a su inobservancia.

En un plano objetivo se ha dicho que la costumbre se torna jurídica si recae sobre una esfera
de la vida que tenga relevancia para el derecho y sea pasible de una disciplina jurídica, lo que
puede advenir allí donde resulte necesario configurar prácticas uniformes para constituir o
conservar el grupo o una determinada actividad social.

Desde otra vertiente del pensamiento se ha sostenido que la juridicidad de la costumbre se


supedita a que el juez la acoja como fuente y la aplique a la solución de la controversia.

13. No es función de la Corte dirimir un asunto que tiene cariz marcadamente doctrinario. La
escueta relación de tesis sobre la costumbre ha servido, sin embargo, para poner de presente
su relevancia jurídica y la importancia que para la sociedad ha tenido y sigue teniendo
mantenerla como fuente, lo que ha sido oportuno subrayar dado que el argumento central de
la demanda se endereza a excluirla como fuente de reglas jurídicas válidas.

Lo que si resulta decisivo desde el punto de vista constitucional es que la costumbre pueda
ser considerada parte integrante del ordenamiento jurídico que se estructura orgánica,
material y formalmente a partir de la Constitución como norma de normas. Establecido este
punto lo concerniente a su relación con otras fuentes, especialmente con la ley en sentido

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formal, es una materia que en su interior define ese mismo ordenamiento con base en las
reglas de prelación y jerarquía que históricamente se hayan adoptado.

Si bien en la costumbre podrían identificarse las notas que caracterizan a una norma jurídica,
lo determinante es que pueda plantearse su pertenencia al sistema jurídico. Para tal efecto es
importante considerar si la Constitución, máxima norma de reconocimiento, la toma en
consideración o si otra norma, integrante del sistema, autoriza a hacerlo. Definida su
inclusión dentro del ordenamiento, se precisará su ubicación y relaciones con otras fuentes.

14. La Constitución de manera específica reconoce el valor jurídico de las costumbres cuando
se refiere a las comunidades indígenas. En efecto, dispone el artículo 330 de la Carta: "De
conformidad con la Constitución y las Leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por
consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades
(..)". La fuerza prescriptiva de los usos y costumbres de las comunidades indígenas se relieva
aún más en el artículo 246 de la C.P. que señala que "Las autoridades indígenas podrán
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes
de la República (...)".

La función productora de derecho de la costumbre también tiene claro fundamento en los


tratados internacionales de derechos humanos incorporados al orden jurídico interno en
virtud del artículo 94 de la Carta. Sobre el particular dispone el artículo 5 numeral 2º del
Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, aprobado por Ley 74 de 1968: "No podrá
admitirse restricción o menoscabo alguno de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los
reconoce en menor grado". Adicionalmente, el Convenio 169 de la O.I.T., relativo a pueblos
indígenas, ratificado por Ley 21 de 1991, también le otorga a la costumbre pleno valor
normativo, cuando establece:

"Artículo 8.-1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán


tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

"2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este
principio.

"3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros
de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y
asumir las obligaciones correspondientes".

Los principios sobre los que se funda el Estado y la organización social, a partir de la premisa
de respeto a la Constitución y a la ley-lo cual es congruente con la construcción democrática
y unitaria del Estado colombiano-brindan suficiente fundamento jurídico a la costumbre.
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La soberanía popular (CP art. 3) no puede, en efecto, reducirse a una mera proclamación
retórica. Ella en últimas suministra la base de legitimidad a la entera actividad de producción
de normas jurídicas, sea ésta formalizada-como acontece con las leyes que se adoptan a través
de los representantes del pueblo-o informalizada como la costumbre que se remite a un
proceso primario y directo de creación normativa.

El Estado social de derecho (CP art. 1), de otra parte, no responde a un diseño orgánico de
neta diferenciación y contraposición del Estado y la sociedad sobre la cual se erige. En esta
forma política el Estado no se superpone a la sociedad como estructura aislada y dominante
de poder. Por el contrario, el Estado se edifica a partir de la sociedad-de la que "emana el
poder público"-cuyos miembros participan en su construcción y su función y justificación
no es otra que la de servir y proteger a la comunidad y darle efectividad a su ordenamiento.
El reconocimiento de las múltiples organizaciones y formaciones sociales es consustancial
al estado social de derecho, lo que involucra-dentro del marco de la Constitución y de la Ley-
la aceptación de ámbitos de autonomía y de interacción social que bien pueden proyectarse
en prácticas colectivas-técnicas de comunicación social de naturaleza prescriptiva
indispensables para dotar de cohesión o funcionalidad a un grupo o a una actividad social-de
las que se deriven comportamientos sujetos a grados variables de control social.

El principio pluralista que define al Estado colombiano se manifiesta en el respeto y


protección de la diversidad y riqueza étnica y cultural de la Nación (CP arts. 1, 7, 8, 70, 330).
Las costumbres constituyen una de las principales manifestaciones de la cultura de un pueblo
que, inclusive, se toman en cuenta para indentificar una Nación y, dentro de ésta, para
reconocer una expresión singular de diversidad digna de ser amparada y promovida. No hay
razón válida para excluir a la costumbre jurídica de la tutela constitucional que la
Constitución extiende a la cultura, máxime cuando ella representa una de sus manifestaciones
más conspicuas.

La libertad (Preámbulo, arts. 1, 2, 28 y 95 de la C.P.) se encuentra en la base de los derechos


que se reconocen a las personas y no se entiende ni garantiza si no se ejerce en armonía con
los derechos de los demás y de manera responsable. La costumbre-como también puede
deducirse del contrato-supone reglas de obligatorio cumplimiento, puestas y creadas
espontánea y libremente por la sociedad, a través de las cuales sus miembros se autolimitan
en aras de una sociabilidad deseable y de la protección de sus propios espacios de acción. De
ahí que la juridicidad de la costumbre sea una forma de garantizar la autonomía y la libertad
de la sociedad misma y de su sana y fecunda capacidad creadora.

La vigencia de un orden justo (CP art. 2) es una finalidad que no solamente compromete al
Estado sino a toda la comunidad y a cada uno de sus miembros. Tradiciones, usos y
costumbres sociales, pueden ser la expresión viva de un sentimiento y una creencia arraigada
de justicia. De otra parte, renovadas visiones de la justicia social pueden apelar al vehículo
de la costumbre con miras a su entronización. Excluir a la costumbre como fuente de derecho,
en estos casos, significaría privar al juez de preciosos elementos para dictar un fallo que
consulte la justicia material. No se compadece con la ubicuidad de la justicia la idea de que
ella sólo se manifiesta a través de la ley formal.

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15. La ley es una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constitución
la reconoce como fuente válida de derecho. La ley a su turno admite y autoriza a la costumbre
jurídica (Ley 153 de 1887, art. 13; C de Co art 3; C de P C art. 189), con las limitaciones que
ella establece, como fuente de derecho. La invocación que la ley hace de la costumbre
reafirma su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza normativa.

En el derecho privado-civil y comercial-, la costumbre cumple una función de vital


importancia para el tráfico jurídico. El carácter dispositivo de gran parte del ordenamiento
legal permite concluir que la costumbre y las estipulaciones contractuales son consecuencia
de la libertad económica y de la iniciativa privada, garantizadas constitucionalmente, y su
exigibilidad judicial se torna imperativa en virtud del interés social de un intercambio
económico transparente y fluido y de la racionalización de la economía (CP arts. 333 y 334).

En materia penal, en cambio, lejos de un desplazamiento de la legalidad en favor de prácticas


o fenómenos sociales reiterados, el fundamento de la acción estatal es la propia ley (CP art.
29). En consecuencia, los jueces en sus providencias no podrían invocar la costumbre para
sancionar una acción que por sí misma no ha sido tipificada como delito en una ley formal
(nullum crimen nulla poena sine lege). Igualmente, no sería jurídicamente admisible que el
infractor pretendiera justificar una conducta típica, antijurídica y culpable sancionada
legalmente recurriendo al expediente de actuar según una práctica social generalizada.

Por lo expuesto, en el derecho privado la costumbre ha sido recepcionada en mayor medida.


Corrobora la anterior apreciación las normas legales citadas que definen el ingreso de la
costumbre al ordenamiento jurídico.

16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales se configura el estado
colombiano y de la primacía de la Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en
ningún caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las leyes de la República. Esta
regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera
contundente en los artículos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades indígenas,
aunque cabe advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y cobra todavía
más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En efecto, el artículo 8º del C.C señala que
"la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su
inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En estos términos, claros y
perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem.

La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter


legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de
legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13).

El primado de la ley escrita,-mejor sería hablar de "Derecho legislado"-en nuestro sistema,


es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohibe,
reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una
fuente subordinada y subsidiaria.

No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de


derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre
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justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del
fenómeno jurídico.

La costumbre prepara y abona la materia sobre la que luego actúa el legislador dotando de
estabilidad, certeza y mayor generalidad los dictados primarios de la práxis social. A su vez,
la obra legislativa aspira a convertirse en comportamiento repetido y uniforme. Con pocas
palabras, costumbre y ley son dos formas de ser del derecho. La exclusión de la costumbre,
de ser ello posible, equivaldría a la deformación y empobrecimiento de la experiencia jurídica
o a la supresión de una característica esencial de su dinámica.

La independencia judicial

17. Rechazada la tesis de los actores de limitar el vocablo "ley" que aparece en el primer
inciso del artículo 230 de la CP al concepto de ley en sentido formal y establecido que su
campo semántico no es otro que el de la totalidad del ordenamiento jurídico, resta precisar el
propósito de la norma constitucional.

18. La enfática prescripción del artículo 230 de la CP-"los jueces, en sus providencias, sólo
están sometidos al imperio de la ley"-, tiene el sentido de rodear a la actividad judicial de una
plena garantía de independencia funcional frente a la intromisión de cualquier otro órgano
público o privado. La factura reactiva de la garantía revela el indicado designio. La necesidad
de la independencia judicial se deriva del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de
los jueces, la que se sujeta únicamente al ordenamiento jurídico estructurado a partir de la
Constitución, sus principios y valores superiores y aplicado al caso concreto en términos de
verdad y de justicia.

La misión que la Constitución confía a los jueces de aplicar el derecho con miras a la vigencia
de un orden justo (CP art. 2), sólo es posible si ellos no son objeto de interferencias,
presiones, instrucciones procedentes del ejecutivo, del legislativo, de los partidos, de las
partes, en suma, si se asegura que la única voz que pueden escuchar y atender sea la voz del
ordenamiento jurídico. De ahí que la garantía se construya proclamando que la única
fidelidad que liga al juez en su delicada tarea de investigar la verdad y decir el derecho se
aquélla que lo vincula con el ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo


con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada cultura
científica y observando las reglas de la sana crítica. No está atado el juez por los precedentes
judiciales ni, en principio, por las órdenes de sus superiores. La aplicación preferente de la
Constitución, de otra parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jurídicas que sean
incompatibles con aquélla.

La independencia de los jueces no tiene el significado de privilegio ni de abierta exoneración


de responsabilidad. Esa independencia, lejos de ser una invitación a la arbitrariedad, es el
medio que resguarda su autonomía e imparcialidad para poder proferir sentencias justas y
conforme a derecho.

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19. El estado de derecho no se concibe si la función judicial no se ejerce de manera
independiente y si las normas que componen el ordenamiento dejan de vincular a los órganos
que las ponen en vigencia. La aplicación judicial del ordenamiento es el momento en el que
se prueba asímismo el estado de derecho en cuanto que sus normas cobijan por igual a
gobernantes y gobernados. El juez, órgano autónomo e imparcial, debe apelar únicamente al
ordenamiento-desligado de toda injerencia de los demás poderes-para definir la causa si lo
que se quiere es que el estado de derecho adquiera en verdad el sentido de garantía y de
objetividad que lo justifican históricamente.

20. La garantía funcional aquí tratada es complementada en la Constitución con otra de tipo
orgánico que se instituye a través de la asunción de las tareas administrativas y disciplinarias
de la rama judicial por un órgano perteneciente a ésta-Consejo Superior de la Judicatura-, la
organización de la carrera judicial, la forma de designación de los jueces, las normas sobre
impedimentos e inhabilidades, así como de otras previsiones de naturaleza semejante que en
su conjunto aseguran la independencia y autonomía de los jueces frente a las restantes ramas
del poder público.

21. Como garantía institucional de la independencia judicial el principio de sometimiento del


juez al imperio de la ley consagrado en los artículos 228 y 230 de la C.P., incorpora una regla
de aplicación del derecho y tiene, por tanto, como destinatario de la misma a la autoridad
judicial.

No obstante esa garantía de igual manera entraña una seguridad para las personas que pueden
contar con la independencia de los jueces y la previsibilidad cierta de que sus providencias
sólo se dictarán a la luz del ordenamiento jurídico. En caso contrario, las personas pueden,
en los términos de la ley, recurrir esas providencias y a través de los jueces competentes
ejercer un control sobre las mismas.

Lo expuesto es suficiente para desestimar la demanda de inexequibilidad de las normas


analizadas. La Corte, adicionalmente, acoge la argumentación expuesta por el Ministerio
Público y los defensores, sintetizada en otro lugar de esta sentencia”.

2. SENTENCIA C-224/94 (LA COSTUMBRE, SUS


ELEMENTOS)

La demanda:

Se lee en la sentencia:

A.) NORMA ACUSADA.

El texto de la norma demandada es el siguiente:

" Ley 153 de 1887

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"que adiciona y reforma los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.
" ...

" Artículo 13.-La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye
derecho, a falta de legislación positiva".

B.) LA DEMANDA.

Se transcriben a continuación, las razones en que se funda el actor para solicitar la


declaratoria de inconstitucionalidad de la norma:

" La MORAL o costumbre está constituída por un conjunto de normas de conducta admitidas
y tenidas por (sic) incondicionalmente válidas y obligatorias en absoluto, en una época, sea
para un grupo determinado de personas o para una persona.

" En consecuencia, el precepto legal que establece que la costumbre, siendo general y
conforme con la MORAL cristiana, constituye derecho, vulnera los siguientes preceptos
constitucionales:

"1-El preámbulo de la Constitución que establece implícitamente, que la República de


Colombia es un Estado que no tiene religión oficial; porque la norma atacada convierte al
Estado Colombiano en Codifusor y Coevangelizador de la religión cristiana, al ordenar por
mandato de la Ley la observancia de su arquetipo MORAL.

"2-El Artículo 19 de la C.N.: Porque la norma atacada sujeta y subordina legalmente a las
personas al cumplimiento de las normas morales del Cristianismo: normas que no son
aplicables a quienes pertenecen a otra religión, credo o filosofía.

"3-Los Artículos 1, 7 y 13 de la C.N. Porque:

"a) La norma atacada desconoce el pluralismo, la diversidad étnica y cultural de los diferentes
sectores de la Nación Colombiana y discrimina los principios MORALES de quienes no
profesan la religión Cristiana o sustentan opiniones contrarias al Cristianismo.

"b) La norma atacada va en contravía de la C.N.,cuyo espíritu acepta y respeta la existencia


de diferentes conceptos y normas MORALES y la existencia de una MORAL autónoma
cuya ley es dictada por la propia conciencia de la persona y no por una instancia ajena a ésta.

"4-El Título II cap. 5 de la C.N.: porque desconoce que los deberes y obligaciones de la
persona y del ciudadano no pueden ser determinados por consideraciones de carácter
MORAL con connotaciones religiosas: los deberes y obligaciones deben ser taxativamente
determinados por el derecho positivo.

"La MORAL no concierne al orden jurídico sino al fuero interno de cada persona." (
mayúsculas y negrillas del texto)

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La sentencia
II.-CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Procede la Corte Constitucional a decidir este asunto, previas las siguientes razones.

(…)

Segunda.-La moral y el derecho

La moral y el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulación de la conducta


del hombre. Aquí radica la similitud entre los dos.

Pero entre ellos existen diferencias que la filosofía jurídica contemporánea señala: la
moral es unilateral, en tanto que el derecho es bilateral; la moral gobierna el ámbito
interno, y el derecho es externo; la coercibilidad, es decir, la posibilidad de hacerlo
cumplir mediante la fuerza, es propia del derecho, y falta, por el contrario, en la moral.
Kelsen afirma que la coacción es un elemento esencial del derecho y al señalar las
diferencias entre éste y la moral, dice: "La ciencia del derecho ha tomado en préstamo de
la filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una
obligación moral hay la misma diferencia que entre el derecho y la moral. El orden social
que denominamos moral está compuesto por normas que prescriben o permiten una
conducta determinada, pero no estatuyen actos coactivos destinados a sancionar la
conducta contraria... Por el contrario, no hay obligación jurídica de conducirse de una
manera determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo
para sancionar la conducta contraria. Un individuo está jurídicamente obligado a ejecutar
un contrato cuando el incumplimiento de este contrato es la condición de un acto
coactivo". ("Teoría pura del derecho", Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1983,
págs. 79 y 81).

Pero, de las diferencias entre la moral y el derecho, no puede deducirse que exista entre
ellos una separación absoluta, pues la realidad es la contraria. Al respecto se lee en
Josserand:

"El derecho y la moral.-Son innumerables los puntos de contacto entre estas dos
disciplinas-puntos de contacto que se convierten a veces en puntos de razonamiento-:
emanan una y otra, de la conciencia humana; son ambas productos sociales; tratan
igualmente de suministrar al hombre una dirección, una línea de conducta. Son incesantes
los servicios que se prestan mutuamente; de una parte, las reglas del derecho son, en su
casi totalidad, tomadas a préstamo de la moral, hasta el punto de que el derecho no es sino
la moral en la medida en que ésta reviste carácter obligatorio; por otra parte, ocurre que
la ley positiva ejerce una repercusión sobre las costumbres de un país; hay leyes que son
moralmente saludables y otras que son perniciosas: la famosa frase: quid leges sine
moribus? es tan solo una verdad relativa. Entre el derecho y la moral, las afinidades son,
pues, ciertas y su interpenetración es permanente y profunda". ("Derecho Civil",
Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs. Aires, 1952, Tomo I, vol. I, pág. 5).

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Sobre las relaciones entre la moral y el derecho, escribió Georges Ripert la obra clásica
de "La regla moral en las obligaciones". Allí se lee:

"Por mucho que los redactores del Código Civil francés hayan deseado separar el dominio
del derecho del de la moral, no han logrado eliminar completamente la necesaria
apelación a las buenas costumbres. Si el artículo 6o. del Código Civil puede explicarse
como una simple aplicación del valor obligatorio de las leyes de orden público en cuanto
por ese precepto la regla moral no se impone al respeto sino después de su consagración
legal, los artículos 900 y 1172 sobre la condición, 1133 sobre la causa, 1387 sobre las
convenciones matrimoniales limitan expresamente el poder contractual por el necesario
respeto de las buenas costumbres. En virtud de estos textos se confía a los tribunales un
derecho de inspección, que consiste precisamente en asegurar la observancia de la regla
moral. El juez, constituído en guardián de la moral pública, debe censurar las
manifestaciones abusivas de las voluntades individuales". ("La regla moral en las
obligaciones civiles", Georges Ripert, Eds. Gran Colombia, Bogotá, 1946, pág. 41).

En la legislación colombiana, la alusión a la moral no se encuentra únicamente en el


artículo 13 de la Ley 153 de 1887. Está en otras normas del Código Civil, con la
denominación de buenas costumbres, o con la referencia expresa o tácita a la moral:

a) Según el artículo 16, "no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya
observancia están interesados el orden y las buenas costumbres";

b) El artículo 1537 se refiere a las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales;

c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público;

d) El artículo 472 autoriza excluír del inventario que debe hacer el guardador al asumir
su cargo, los objetos "que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea
necesario destruír con algún fin moral";

e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores la "conducta


inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo";

f) El artículo 586, ordinal 8o., establece la incapacidad para ser guardadores de "los de
mala conducta notoria", pues la "mala conducta" debe valorarse en relación con la moral
vigente.

Además, la Constitución se refiere a la moral social en su artículo 34, y consagra la


moralidad como uno de los principios fundamentales de la función administrativa, en el
209.

En síntesis: no es posible negar la relación entre la moral y el derecho. Y menos


desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral
vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico.

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Tercera.- El derecho a la luz de la moral

Por ser la moral y el derecho órdenes sociales distintos, es posible calificar las normas
jurídicas como ajustadas a la moral o contrarias a ella. Al respecto se lee en Kelsen: "De
aquí se desprende que el derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos
uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el derecho
debe ser moral, puesto que, precisamente sólo considerando al orden jurídico como
distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o malo... Para que el orden moral sea distinto
del orden jurídico es preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con
el de las normas jurídicas, y que no haya, por consiguiente, relación de delegación del
derecho a la moral o de la moral al derecho. Gracias a esta condición resulta posible
pronunciar un juicio moral sobre un orden jurídico considerado en su conjunto o sobre
cualquiera de las normas que lo constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la
conformidad u oposición entre tal norma moral y tal norma jurídica, es decir desde el
punto de vista de la moral la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta. Hay aquí un
juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extraño a
la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma jurídica".
(Ob. cit., págs. 56 y 57).

En la medida en que las normas jurídicas obedezcan a la moral general vigente, será
mayor su cumplimiento. En los Estados Unidos, un profundo conocedor de los fenómenos
sociales escribió:

"La causa inmediata de muchos delitos en el sector de cuello blanco es, simplemente, que
ahora hay muchas leyes en los libros que no son sentidas de corazón. La gente obedece
esas leyes, no porque sienta que esto es moralmente justo, sino porque tiene miedo de que
la atrapen. Como "la prohibición", los impuestos sobre la renta, las regulaciones en
tiempos de guerra y los controles de precios, que existen sin el apoyo de una firme
convicción moral. Es simplemente ilegal defraudarlos, pero muchas veces se considera
hábil hacerlo.

"Las leyes sin convicciones morales que las apoyen invitan al delito, pero lo que resulta
mucho más importante, alientan el desarrollo de una actitud oportunista, amoral". (C.
Wright Mills, "Diagnóstico de nuestro malestar moral", en "Política, poder y pueblo",
Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 261).

En conclusión: la moral es una realidad social diferente al derecho pero relacionada con
éste. Y que, en algunos casos y dentro de ciertos límites, le sirve de sustento.

Cuarta.-La moral, ¿universal e inmutable o relativa?

Algunos han sostenido que la moral es universal e inmutable, esto es, válida para todos
los pueblos, en todos los tiempos. Otros, por el contrario, afirman que la moral, como
todo lo social, está en relación con el espacio y el tiempo histórico, y que es relativa.

La aparente contradicción no existe si se acepta la distinción entre la moral general y la


moral positiva, entendiendo la primera como aquella aceptada por todos los hombres en
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todas las épocas, y la segunda como la de cada pueblo en el momento particular de su
devenir histórico. Dicho en otros términos: la moral es una, pero sus manifestaciones
cambian en razón de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo.
"Toda la moral consiste en este proceso de sublimación, purificación o catarsis de la
conciencia individual, merced al cual ésta se reúne a lo universal, y en esto concuerdan
sustancialmente todos los preceptos morales de todos los pueblos y de todas las filosofías.
Concordancia que es bien notable y bien significativa, cuando se piensa que se llega a las
mismas conclusiones morales partiendo de diversos criterios (por ejemplo, ateísmo o
naturalismo), o usando métodos opuestos (por ejemplo, empírico o racional). No es otro
el significado de la máxima evangélica: "No hagas a los demás aquello que no querrías
que te hicieran a ti" (máxima que fue expresada en forma parecida por CONFUCIO). Y
la misma idea, expresada en forma filosófica más rigurosa, es la de KANT: "Obra de
modo que la máxima de tu conducta pueda valer como un principio de una legislación
universal". ("Filosofía del Derecho", Giorgio del Vecchio, Unión Tipográfica Editorial
Hispano-Americana, México, 1946, tomo I, pág. 591).

Hay, pues, "una moral común, genérica, que incluye todos los hombres y que constituye
el mínimo indispensable para todos". Pero cada pueblo en un momento histórico,
determinado por las circunstancias sociales, económicas y culturales, tiene una moral
positiva, es decir, la manifestación de la moral universal e inmutable en su propia
circunstancia. Recasens Siches escribió: "Hay valores éticos y jurídicos que se refieren
a la esencia de lo humano y, por tanto, fundan normas ideales de aplicación general para
todos los hombres y todas las sociedades. Pero así mismo hay otros valores que (teniendo
validez también objetiva) implican en su propia materia o contenido una indicación
particular a la situación de una persona, de una nación o de un momento histórico. Hay,
desde luego, una moral común, genérica que incluye a todos los hombres y que constituye
el mínimo indispensable para todos. Pero además de los valores que fundan esas normas
generales, hay una serie de morales vocacionales y de las situaciones concretas e
individuales, que no contradicen ni menoscaban aquella moral general, pero que la
complementan. La actualización de los deberes concretos de cada una de esas morales
vocacionales y situacionales está determinada por la presencia de los hechos de vocación
o de situación congruentes. De la misma manera que hay vocaciones individuales-las
cuales son el resultado de la articulación de una persona concreta con un contorno también
concreto-, así mismo hay vocaciones para las colectividades... Cada situación de un
proceso histórico determina la posibilidad de conocimiento y el deber de realización de
tareas fundadas en valores singulares cuya ocasión quizá sea singular, intransferible y no
se repite. Y así como desde el punto de vista moral podríamos decir que cada individuo
tiene el deber de ser auténtico, fiel a sí mismo, fiel a su vocación, de igual manera
podríamos decir que a cada época histórica y a cada pueblo le corresponde el
cumplimiento de determinadas misiones; porque cada época, cada colectividad-lo mismo
que cada individuo-ocupa una especial perspectiva en virtud de la cual puede y debe
realizar valores singulares". ("Estudios de Filosofía del Derecho", UTEHA, México,
1946, pág. 667).

En resumen: hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo
en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es
la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.
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Quinta.-La "moral cristiana" en el artículo 13 de la Ley 153 de 1887

Las anteriores explicaciones permiten entender por qué en el artículo 13 de la Ley 153 de
1887, se dijo: "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye
derecho a falta de legislación positiva".

En primer lugar, la expresión "moral cristiana" designa la moral social, es decir, la


moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana.

Se dijo "moral cristiana" refiriéndose a la religión de la mayoría de la población, como


en Turquía habría debido decirse "la moral islámica". La ley se limitó a reconocer un
hecho social.

Y obsérvese que la costumbre, además de ser conforme con la moral cristiana, debe ser
general. Si es general y a la vez es conforme con la moral cristiana, es porque ésta es
también la moral general.

De otra parte, la referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no implica, como
pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que suponga un privilegio para esa
moral frente a otras. Significa, más bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos
de la costumbre, la " opinio juris", según la cual la costumbre, para que sea jurídica,
debe generar en la comunidad que la observa, la convicción de obligatoriedad. Porque si
se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente
que en ella no puede darse la convicción de obligatoriedad con respecto a un uso que
contraríe los postulados de esa moral. Sería una contradicción lógica afirmar que alguien
está convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sería como
afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no sólo no obligatorio, sino
reprochable.

Entendida la expresión "moral cristiana" como la moral social o moral general, es


evidente que en casos excepcionales tendría validez como fuente del derecho una
costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea conforme con la
moral de un grupo étnico y cultural en particular. Sería el caso, por ejemplo, de algunas
tribus indígenas cuyas costumbres se basan en una moral diferente a la general de los
colombianos. En virtud de los artículos 7o., 246, 247 y 330 de la Constitución, los
individuos que componen tales grupos, podrían invocar sus costumbres, acordes con su
propia moral social.

No sobra, desde luego, advertir que la costumbre no puede ir contra la ley.

Sexta.-La Constitución de 1991 y la moral cristiana

Ahora bien: la Constitución de 1991 no es contraria a la moral cristiana. No hay uno solo
de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por "moral cristiana" en
Colombia. El hecho de haber desaparecido del preámbulo de la Constitución la referencia
a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana como "la de la nación" y como "esencial

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elemento del orden social", no trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica
la separación de la Iglesia y el Estado.

Pero aun aceptando que la referencia a la "moral cristiana" tenga una especial connotación
religiosa, tampoco sería inconstitucional por este motivo el artículo 13 de la Ley 153 de
1887. ¿Por qué? Sencillamente, por esto:

1o.-Pese a la ausencia de estadísticas exactas en este campo, como en otros, es un hecho


incontrovertible que la religión Católica es la de la mayoría de la población.

2o.-Pero la religión Católica es sólo una de las iglesias cristianas, la mayor por su número,
pero apenas una de ellas. Si a sus adeptos se suman los de las demás iglesias cristianas
existentes en Colombia, la mayoría distaría de la unanimidad sólo un pequeño porcentaje.

3o.-La Constitución, como todas las que han existido en Colombia, está basada en la
democracia liberal, uno de cuyos principios es el reconocimiento de las mayorías.

No puede, en consecuencia, ser contraria a la Constitución una norma que se limita


a reconocer la moral de las mayorías.

El respeto a las minorías, también proclamado por el Liberalismo, no puede llegar hasta
el extremo absurdo de pretender que las mayorías se sometan a ellas, o que renuncien al
derecho de hacer prevalecer sus opiniones. Por ello, si en lugar de referirse a la moral de
la mayoría de los colombianos, la ley pretendiera imponer a éstos la moral de una tribu
indígena confinada en un remoto lugar de la selva amazónica, tal ley sí sería contraria a
la Constitución.

4o.-Tampoco pugna el artículo acusado con la libertad religiosa que ha existido siempre
en Colombia y que el artículo 19 de la Constitución consagra expresamente, como la
consagraba el artículo 53 de la anterior.

Y no se ve cómo la referencia a la moral generalmente aceptada, pugne con la diversidad


étnica y cultural reconocida por el artículo 7o. y con la igualdad ante la ley consagrada
en el artículo 13.

Tampoco se opone al artículo 95 en cuanto éste señala los "deberes de la persona y del
ciudadano", deberes que consultan los postulados de la moral generalmente aceptada por
los colombianos.

Séptima.-El artículo 230 de la Constitución y el artículo 13 de la Ley 153 de 1887

Está claro, de conformidad con lo expuesto, que la referencia a la "moral cristiana" que
se hace en el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, no es contraria a la Constitución.
Conviene, sin embargo, examinar la norma a la luz del inciso primero del artículo 230 de
la misma Constitución, por esto:

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Según el inciso primero del artículo 230, "Los jueces, en sus providencias sólo están
sometidos al imperio de la ley". Por su parte, el artículo 13 dispone: "La costumbre, siendo
general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación
positiva".

Como el derecho a que se refiere el artículo 13, es el derecho objetivo, la ley, es evidente
que se está equiparando la costumbre que reúne algunos requisitos, a la ley. Pero, ¿tal
equiparación no es contraria al precepto que somete a los jueces únicamente al imperio
de la ley? Dicho en otros términos: ¿la mención a la ley en el inciso primero del artículo
230 de la Constitución, no excluye la costumbre?

Para responder este interrogante, es necesario reflexionar sobre el tema de la costumbre.

A) La costumbre

Al decir de Bonnecase, "la costumbre es una regla de derecho que resulta de la unión de
dos elementos: uno, de orden material, que consiste en la práctica por medio de la cual se
resuelve, en una época dada y al margen de la ley, una dificultad jurídica determinada; el
otro, de orden psicológico, constituído por la convicción en los que recurren a ella, o en
los que la sufren, de su fuerza obligatoria. En suma, la costumbre es una regla de derecho
que se constituye progresivamente bajo la influencia subconsciente de la noción de
derecho y de las aspiraciones sociales, o en otras palabras, de las fuentes jurídicas
reales..." ("Elementos de Derecho Civil", Cárdenas Editor y Distribuídor, Tijuana,
México, 1985, tomo I, pág. 71).

La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea


por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuída la función de
crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la
comunidad.

De la costumbre existe una clasificación generalmente aceptada, que tiene su origen en el


derecho romano y se basa en la conformidad u oposición entre la ley y la costumbre:

a) Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por


consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Es el
caso de las reparaciones locativas, definidas por el artículo 1998 del Código Civil como
"las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios"; o de la presunción
simplemente legal de hacerse a prueba "la venta de todas las cosas que se acostumbra
vender de ese modo", presunción de que trata el inciso segundo del artículo 1879 del
mismo código.

b) Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada


por el legislador.

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c) Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se
limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida
en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso.

En Colombia, por expresa disposición del Código Civil, no es aceptable la costumbre


contra legem. Establece el artículo 8o.: "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra
la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por
inveterada y general que sea". Además, el artículo 246 de la Constitución que faculta a
las "autoridades de los pueblos indígenas" para ejercer funciones jurisdiccionales de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, exige que éstos "no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República". E igual exigencia habría que hacer,
en virtud del artículo 4o., en el caso de la conformación y reglamentación de los consejos
que deben gobernar los territorios indígenas, según el artículo 330.

B) La costumbre en el código civil colombiano

Según lo recuerda el señor Claro Solar, en su proyecto Don Andrés Bello, bajo el influjo
del antiguo derecho español y del derecho consuetudinario inglés, reconocía fuerza de ley
a las costumbres que no fueran contrarias a la ley. Después, la Comisión Revisora optó
por la solución restringida de permitir solamente la costumbre secundum legem, tal como
lo estatuye el artículo 2o. del Código Civil chileno: "La costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella".

Al adoptarse el Código chileno por el Estado de Cundinamarca, que lo sancionó como su


Código Civil el 8 de enero de 1859, se consagró el mismo principio en el artículo 3o.: "La
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que a ella se remite la lei".

Dicho sea de paso, en el artículo 4o. del Código Civil de Cundinamarca se definió la
costumbre y se le exigió un mínimo de vigencia temporal:

"Costumbre es la práctica o uso lícito de un pueblo o Distrito, o de la mayor parte


de sus moradores, observado por un tiempo que no pase de diez años, salvas las
restricciones que de este tiempo haga la lei en casos especiales".

El Código Civil, adoptado en virtud del artículo 1o. de la Ley 57 de 1887, consagró, en
su artículo 8o., como ya se vió, una solución contraria: prohibir únicamente la
costumbre contra legem.

En concordancia con el artículo 8o. citado, el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, reconoció
fuerza de ley, al decir que "constituye derecho", a la costumbre general y conforme con
la moral cristiana, "a falta de legislación positiva", es decir, a falta de ley creada por el
Estado. Se aceptó, pues, la costumbre praeter legem. Entre paréntesis, hay que aclarar
que se incurre en un error al considerar que la "legislación positiva" o "el derecho
positivo" es solamente la ley dictada por el legislador. Si así fuera, las naciones en las
cuales predomina el derecho consuetudinario carecerían de derecho positivo, o éste se
reduciría a unas cuantas normas. No, el derecho positivo, que es lo mismo que derecho
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objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento.
Por esta razón, el artículo 13 ha debido referirse a la "falta de legislación dictada por el
legislador."

En consecuencia, a la luz de los artículos 8o. del Código Civil, y 13 de la Ley 153 de
1887, la situación de la costumbre es ésta:

a) Está prohibida la costumbre contra legem. Y hoy lo está, además, por el artículo 4o.
de la Constitución, pues si hay que presumir que las leyes se ajustan a ella, la costumbre
que contraría una ley, indirectamente contraría la Constitución.

b) Quedan la costumbre praeter legem y la costumbre secundum legem.

El examen, pues, en relación con el inciso primero del artículo 230 de la Constitución,
puede limitarse a estas dos clases de costumbre.

C) ¿De dónde viene la fuerza obligatoria de la costumbre?

En el caso de la ley dictada por el legislador, su fuerza obligatoria, su calidad de tal, nace
del proceso en el cual el órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla,
la adopta. Por ejemplo, es la Constitución la que en el artículo 150 asigna al Congreso la
potestad de "hacer las leyes".

Pero el Congreso hace las leyes en virtud del poder que el pueblo le ha delegado. Así hay
que entenderlo no sólo en virtud de toda la teoría democrática, sino por la expresa
declaración de la Constitución. En efecto:

En el preámbulo se dice que EL PUEBLO de COLOMBIA, en ejercicio de su poder


soberano, representado por sus delegatarios, "decreta, sanciona y promulga la siguiente
Constitución Política de Colombia".

Y en el artículo tercero se dice:

"La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público.
El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los
términos que la Constitución establece".

En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente


de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder.
Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos
hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a la luz de la
democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela
a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre.

En apoyo de esta tesis, pueden citarse algunas autoridades.

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El profesor Jean Carbonnier llega a afirmar que, en una democracia, la costumbre
procede del Estado:

"En cambio, es más acusada la contraposición entre la ley-como Derecho


consciente y voluntario-y la costumbre en calidad de Derecho inconsciente e
instintivo. La costumbre no procede de la voluntad estatal. ¿Procede acaso del
Estado? ¿Se la puede calificar de mecanismo estatal, tal como se hizo con la ley?
Si se identifica al Estado con los gobernantes, por contraposición a la masa de los
gobernados, debe responderse negativamente, pues no parece que la costumbre
traiga su origen de lo alto, de los que gobiernan, sino de abajo, de la masa de los
súbditos. Unicamente en un Estado popular, esto es, en una democracia, no existe
separación entre gobernantes y gobernados, por lo menos en teoría, y puede decirse
que la costumbre procede del Estado en el sentido de que no procede del individuo;
la costumbre, pues, al igual que la ley, tiene su origen en la comunidad. La
costumbre es, por otra parte, un mecanismo estatal, a causa de que crea derechos
sancionados mediante su ejercicio judicial. El Estado, valiéndose de sus jueces,
dispensa a la costumbre el apoyo de la fuerza y su violación, al igual que la
violación de la ley, apareja una sanción coactiva". (Derecho Civil, Bosch, Casa
Editorial, Barcelona, 1960, tomo I, vol. I, pág. 25).

Lo expuesto coincide con lo que se ha afirmado: la costumbre, creada por el pueblo,


recibe su fuerza obligatoria del pueblo mismo.

D) La Constitución de 1991 y la costumbre

De otra parte, hay que afirmar con toda claridad que negarle al pueblo la posibilidad de
crear el derecho objetivo representado en la costumbre, sería ir en contra de los principios
de la Constitución de 1991 en lo relativo a la democracia participativa. Y sería paradójico
que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagraban la
democracia representativa, estuviera proscrita en la actual.

Se dirá que la Constitución establece las formas en que el pueblo puede participar en la
expedición de las leyes, y que por esto es innecesaria la costumbre, porque los ciudadanos
pueden buscar la expedición de una ley con su mismo contenido. Este argumento podría
tener alguna validez en relación con las costumbres extendidas por toda la nación y que
interesen a la mayoría o a un gran sector de la población. Pero, hay costumbres regionales
o locales, generalizadas solamente en uno o dos departamentos. En estos casos, ¿qué
posibilidad real tendrían los interesados en lograr la adopción de una ley? ¿Y por qué
extender, por medio de una ley, una costumbre local a toda la nación?

Además, si el Estado "reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación


colombiana", no es posible sostener que la Constitución prohíbe la costumbre. En la
cultura de una comunidad están comprendidas sus costumbres en sentido jurídico. Con
razón se ha dicho que Colombia es un país de regiones, pero más propio sería afirmar que
en Colombia coexisten muchos países cuya suma es la nación, que tiene en la diversidad
cultural una de las razones de su existencia y de su fuerza.

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Tal es la fuerza de la costumbre, que hay quienes sostienen que ella alcanza a derogar la
ley que le es contraria. Entre nosotros, como ya se advirtió, esto no es posible, por expresa
prohibición legal, aunque fácilmente puede comprobarse la existencia de leyes que el
paso del tiempo ha excluído de la vida social. Con razón escribía Josserand: "En fin, al
atribuír a las leyes perennidad, salvo abrogación que resulte de una ley más reciente, se
llega a resultados inesperados y bastante ridículos: se sabe, entonces que nuestro Código
Civil se llama en realidad Código Napoleón, por no haberse abrogado jamás el decreto
de 1852 que le confirió aquel nombre, y que los fumadores caen bajo el peso de la ley
penal, porque una ordenanza de 1634 que había establecido la prohibición de fumar no
ha sido nunca derogada. En realidad, el tiempo acaba con todo, hasta con lo ridículo:
"Hasta los dioses se mueren", y lo mismo ocurre con las leyes; se gastan a la larga por el
uso y se hunden en el olvido, lo mismo que las instituciones y las palabras". ("Derecho
Civil", Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs. Aires, 1952, tomo I, volumen I, pág.
107).

E) Razón de ser del inciso primero y segundo del artículo 230 de la Constitución

Para la Corte Constitucional es claro que el inciso primero del artículo 230 no tuvo la
finalidad de excluír la costumbre del ordenamiento jurídico. Lo que se buscó fue afirmar
la autonomía de los jueces, poner de presente que su misión se limita a aplicar el derecho
objetivo, haciendo a un lado toda consideración diferente y todo poder extraño. La Corte
así lo definió en sentencia de octubre 28 de 1993:

"17. Rechazada la tesis de los actores de limitar el vocablo "ley" que aparece en el
primer inciso del artículo 230 de la CP al concepto de ley en sentido formal y
establecido que su campo semántico no es otro que el de la totalidad del
ordenamiento jurídico, resta precisar el propósito de la norma constitucional.

"18. La enfática prescripción del artículo 230 de la CP-"los jueces, en sus


providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley"-, tiene el sentido de rodear
a la actividad judicial de una plena garantía de independencia funcional frente a la
intromisión de cualquier otro órgano público o privado. La factura reactiva de la
garantía revela el indicado designio. La necesidad de la independencia judicial se
deriva del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces, la que se
sujeta únicamente al ordenamiento jurídico estructurado a partir de la Constitución,
sus principios y valores superiores y aplicado al caso concreto en términos de
verdad y de justicia.

"La misión que la Constitución confía a los jueces de aplicar el derecho con miras
a la vigencia de un orden justo (CP. art. 2), sólo es posible si ellos no son objeto
de interferencias, presiones, instrucciones procedentes del ejecutivo, del legislativo,
de los partidos, de las partes, en suma, si se asegura que la única voz que pueden
escuchar y atender sea la voz del ordenamiento jurídico. De ahí que la garantía se
construya proclamando que la única fidelidad que liga al juez en su delicada tarea
de investigar la verdad y decir el derecho sea aquélla que lo vincula con el
ordenamiento jurídico.

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"Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de
acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una
determinada cultura científica y observando las reglas de la sana crítica. No está
atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las órdenes de sus
superiores. La aplicación preferente de la Constitución, de otra parte, debe llevarlo
a inaplicar las normas jurídicas que sean incompatibles con aquélla". (Sentencia
No.C-486, de octubre 28 de 1993, Magistrado Ponente, doctor Eduardo Cifuentes
Muñoz).

En síntesis, nada autoriza una interpretación diferente del artículo 230. Y no sobra advertir
que habrá casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el
inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no
incurrir en el pecado que señala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema.
Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un autómata, esclavo de
la norma estricta.

No sobra advertir que, en la misma sentencia citada, la Corte rechazó la tesis según la
cual el artículo 230 se refiere a la ley en sentido formal y excluye la costumbre. Por el
contrario: por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo.

F) Razones especiales en cuanto a la costumbre secundum legem

Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 en cuanto
reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter legem, no es contrario a la Constitución.

Y con mayor razón puede decirse que la costumbre secundum legem se ajusta a la
Constitución, porque en este caso su fuerza proviene de la propia ley que se remite a ella.
Es lo que sucede, por ejemplo, en los artículos 3o. y 9o. del Código de Comercio que ya
la Corte Constitucional declaró exequibles en la sentencia C-486, citada. En tratándose
de la costumbre secundum legem, la propia ley se completa con la costumbre a que se
refiere, como si formara un todo con ella.

VII.-CONCLUSION

El artículo 13 de la Ley 153 de 1887 no es contrario a la Constitución. Por el contrario:


la interpreta fielmente. En consecuencia, será declarado exequible.

VIII.-DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del


pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

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DECLARASE EXEQUIBLE el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, entendiéndose que
la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral social", como se
dice en la parte motiva de esta sentencia.

3. SENTENCIA C-083/95 (APLICACIÓN INDIRECTA DE LA


LEY -ANALOGIA LEGIS-, DOCTRINA CONSTITUCIONAL,
REGLAS GENERAL DEL DERECHO
INTRASISTEMÁTICAS -ANALOGIA JURIS, PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO EXTRASISTEMÁTICOS)

La demanda

Se presenta, entre otras, contra el artículo 8º de la ley 153 de 1887.

Sobre la demanda dice la Corte:

2. NORMA ACUSADA

El texto del precepto legal que se demanda, es el siguiente:

"artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán
las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional
y las reglas generales de derecho".

3. LA DEMANDA.

Manifiesta el demandante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la


Constitución, los jueces en sus providencias, sólo están sometidos a la ley, y para efectos de
su interpretación cuentan con estos criterios auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina. Por consiguiente, no les es posible "acudir a
las normas que regulan casos o materias semejantes, vale decir a la analogía, la doctrina
constitucional y las reglas generales del derecho, en la forma expresada en el artículo 8° de
la Ley 153 de 1887, sino directamente bajo la forma supralegal que impone el invocar la
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, dado que las
normas que regulan casos o materias semejantes, no se hallan actualmente consagradas como
criterios auxiliares de la actividad judicial, por lo que acudir a la analogía hoy por hoy
equivale a pretermitir los alcances de la prenombrada disposición constitucional vigente."
Y agrega, que de ese hecho se deriva otro problema jurídico, pues "en defecto de la analogía,
tampoco se podría acudir, después de la Constitución del 91, a la doctrina constitucional y a
las reglas generales del derecho, o si lo fueran lo serían no de manera aislada, sino que
también se debería acudir a la equidad, y a la jurisprudencia, para dirimir el caso concreto
donde no existe norma exactamente aplicable".

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Por otra parte, señala que la norma constitucional que se estima vulnerada no es clara, porque
"si se da un conflicto entre los diversos criterios auxiliares de la actividad judicial, que de
paso sea dicho se refieren a fuentes del derecho ampliamente reconocidas, como la
jurisprudencia, y la doctrina, incluye como fuentes formales igualmente a la equidad y los
principios generales del derecho, y decimos fuentes formales porque se hallan como se dejó
visto expresamente consagradas por el constituyente delegado por vía nada menos que de la
ley de leyes". Por lo que se pregunta: "cómo resolver los eventuales conflictos entre la
equidad, y la jurisprudencia, y a su turno los que se presenten entre estos y los principios
generales del derecho, y los de la doctrina en general, puesto que la norma no habla ya de
doctrina constitucional, sino de doctrina en general?".

Según el demandante, el Constituyente de 1991 "desembarazó nuestro sistema jurídico, de la


analogía, abriendo un horizonte nuevo y distinto donde fuera posible reconciliar la práctica
judicial al menos cuando faltara norma exactamente aplicable, con la equidad, donde pareja
con ésta se sumara el desarrollo de la jurisdicción por vía de sus pronunciamientos hasta
erigirse en precedentes, en una verdadera fuente del derecho colombiano inspiradora de
soluciones probadas, en cuya ausencia debería acudirse a los principios generales del
derecho, y a la doctrina en general".

No obstante lo anterior, el demandante afirma que el inciso segundo del artículo 230 de la
Carta derogó la norma acusada, pero considera que ello "no impide de manera alguna que el
juez en su normal quehacer acuda a tales fuentes, inc. 2o. art. 230, cuando interpreta y aplica
la ley de cara al caso concreto, ni que involucre los vastos aportes de terrenos tan sanos para
ver y construir el nuevo derecho con ojos de futuro".

Para finalizar, manifiesta que "el art. 230 C.P. en su inciso segundo expresa los contenidos y
alcances del principio de integración a la luz del nuevo derecho colombiano, los cuales
repugnan con los estrechos marcos de las disposiciones atacadas", además de "contravenir la
claúsula general de integración válida para todas las ramas del sistema de derecho
colombiano y que de suyo permean el concepto de sistema constitucional, ausente del
ordenamiento constitucional precedente, y que obliga a asignar las consecuencias jurídicas
al supuesto jurídico en cuestión. Interpretación contraria equivaldría a dejar como letra
muerta, el inc, 2o. del art. 230 de la C.P., en la medida que la vuelta por la analogía y en su
defecto por la costumbre a falta de norma expresa, revotaría (sic) contra lo que equivale a
una norma general de la actividad judicial, que por ser aplicable ante el ejercicio
hermenéutico propiamente, cuando existe norma aplicable, con mayor fuerza y razón lo sería
en su ausencia por el principio de la universalidad del derecho, y su integración".

La sentencia
Dice la Corte

6.2. Análisis jurídico del asunto.

6.2.1. Los modos de creación del derecho.

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Dos son, esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creación de las normas
jurídicas generales: el reflexivo o el espontáneo. El primero da lugar a la legislación y el
segundo a la costumbre. Es el tema que los doctrinantes de la teoría general del derecho
tratan bajo el rubro de "las fuentes formales". Con sus habituales claridad y tino, Eduardo
García Maynez las ha definido como "procesos de creación de las normas jurídicas",
distinguiendo con acierto la fase generadora, del producto que de ella resulta. Así, el
proceso legislativo, tras la reflexión y deliberación que él comporta, da lugar a la ley; y
el proceso consuetudinario, prolongado, espontáneo y anónimo, produce la costumbre,
donde a ella se le reconoce virtualidad normativa con fuerza de derecho. Mediante esos
métodos (caminos) se establecen (es decir se ponen) las normas jurídicas que se llaman
entonces derecho positivo.

Que uno y otro sean aptos para el mencionado propósito y en qué medida; que las reglas
creadas mediante uno de esos mecanismos preponderen sobre las que derivan del otro, o
que la validez de algunas de ellas esté condicionada por la autorización que les confieran
las otras, son asuntos contingentes que cada ordenamiento jurídico resuelve
soberanamente.

6.2.2. El problema en el derecho colombiano.

El sometimiento de las personas al imperio del derecho, es un supuesto que ni siquiera


tiene que estar explícito en el ordenamiento. La Constitución colombiana lo consagra en
el artículo 6°, del siguiente modo:

"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

Por leyes, parece razonable entender-en ese contexto-todas las normas jurídicas
válidamente creadas, sujetas a la Constitución. Y el artículo 230 de la Carta, dispone:

"Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina


son criterios auxiliares de la actividad judicial".

Ahora bien: la Ley 153 de 1887 contiene dos disposiciones, justamente las acusadas, que
se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente:

"Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se


aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (Subraya fuera del
texto).

"Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana,


constituye derecho, a falta de legislación positiva".

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El primero de los artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la ley la norma
que en primer término debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser subsumido
en ella. Y el segundo, a la vez que corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre,
cuando satisface ciertas condiciones, como norma jurídica supletoria, "a falta de
legislación positiva". Es la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem,
llamada a integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando ésta no
contempla la situación sub judice y aquélla sí lo hace.

6.2.3. La plenitud del orden jurídico.

El hecho de que la ley consagre formas jurídicas de regulación de la conducta, originadas


en fuentes distintas de la propia legislación, plantea el clásico problema, axial dentro de
la teoría del derecho: ¿hay lagunas en el ordenamiento? Como no es la sentencia un
espacio adecuado para la práctica de ejercicios escolares, deja de lado la Corte el examen
de un sinnúmero de doctrinas que al respecto se han elaborado, y responde desde la
perspectiva que juzga correcta y pertinente para el caso que se analiza: en el derecho no
hay lagunas, porque hay jueces. La fina elaboración, hito sobresaliente en una larga
cadena de propuestas que han enriquecido y paulatinamente mejorado la teoría jurídica,
pertenece al jusfilósofo argentino Carlos Cossio, quien la ha expuesto de modo persuasivo
y lógicamente impecable. Señalará la Sala los aspectos relevantes para el caso que se
examina.

Lo primero digno de destacarse en la teoría de Cossio, es que subraya el hecho innegable


de que el juez constituye un momento esencial del derecho, puesto que la vocación
inherente a las normas jurídicas generales es la aplicación. Más fácil se concibe un sistema
jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma
sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es. A diferencia de las otras normas
que simplemente se observan o no, las normas jurídicas se aplican, ha dicho Kelsen en su
propósito de discernir el derecho de los demás sistemas reguladores de la conducta
humana. El juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que
le permitan justificar su decisión. No es correcto pensar, como a menudo se piensa-
verbigratia-, que el juez colombiano se encuentra constreñido al fallo porque así lo
dispone el artículo 48 de la Ley 153 de 1887, cuyo texto dice:

"Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad


o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de
justicia".

Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jurídico de no observar ese tipo de


conducta. Pero aún observándola, el juez habrá decidido y de su decisión se seguirán,
inexorablemente, consecuencias jurídicas. A título de ejemplo: Si A demanda a B y el
juez arguye que no encuentra en su legislación artículo alguno que le permita fundar un
pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente, habrá absuelto
a B de los cargos formulados en la demanda.

Porque ontológicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerlo aunque su


voluntad se empeñe en lo contrario. El caso extremo de alguien que asumiera el cargo de
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juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara una providencia, es concluyente: de su
conducta omisiva se estarían siguiendo diariamente consecuencias jurídicas inevitables,
jurídicamente imputables a la inacción del juez y precisamente originadas en ella.

Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo más:
una necesidad ontológica. Normas como el artículo 48 de nuestra Ley 153 de 1887 se
encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro que el de establecer
un reproche jurídico a ciertas conductas judiciales que se estiman indeseables. Pero que
el juez tiene que fallar se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo
sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay
lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar
a la valoración jurídica concreta.

6.2.4. La plenitud hermética en el Estado de derecho.

Pero si el juez está avocado a fallar, y además tiene la obligación de hacerlo, ¿cómo lograr,
dentro de un Estado de derecho, el objetivo inherente a éste, que no haya conductas
oficiales sin soporte normativo y, en consecuencia, que no haya decisiones judiciales
arbitrarias?. Cada ordenamiento positivo lo hace a su manera, aunque el derecho
comparado muestra significativas similitudes sobre el punto. Lo que sí es claro es que,
inescapablemente, en ciertas situaciones límites, un gran margen de arbitrio judicial
resulta inevitable.

Compete a la Corte examinar qué mecanismos ha dispuesto el ordenamiento colombiano


para conseguir el objetivo enunciado y cómo ha de entenderse su verdadero alcance, muy
especialmente a la luz de la Constitución del 91.

6.2.5. El problema, en Colombia a la luz de la Carta vigente.

El artículo 230 de la Carta establece:

"Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina


son criterios auxiliares de la actividad judicial". (Subrayas de la Corte).

La pregunta que debe absolverse es ésta: ¿derogó la "norma de normas", mediante la


disposición transcrita, al artículo 8° de la Ley 153 de 1887, anterior y de inferior rango
jurídico?.

Para responder cabalmente a ese interrogante es preciso analizar y precisar el contenido


del citado artículo 8°. Vuelve a reproducirse su tenor:

"Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controverdido, se aplicarán


las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho". (Subrayas de la Corte).

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A juicio del demandante, al disponer el art. 230 superior que los jueces sólo están
sometidos al imperio de la ley, y erigir en criterios auxiliares de la actividad judicial, entre
otros, a la doctrina y a los principios generales del derecho, derogó al artículo 8°, pues
señaló a la ley como única fuente obligatoria. Por la misma razón, anuló entonces el art.
13 de la misma ley (153 de 1887) que consagraba a la costumbre como fuente subsidiaria.
Sobre este último punto no hay ya nada qué discutir, pues esta Corporación, mediante
decisión que hizo tránsito a la cosa juzgada, declaró la exequibilidad de dicha norma.
(Sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994). Se contraerá, pues, la Sala al examen del
artículo 8°.

Es claro, para la Corte, que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en


Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, dos: la legislación y la
costumbre. Tal consagración se derivaba de los artículos 8° y 13 de la Ley 153 de 1887,
respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley "exactamente aplicable
al caso controvertido", enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias
semejantes"), la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Cabe preguntar:
¿tenían las tres últimas fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva
Carta?. Para absolver tal cuestión es preciso asignar un valor a cada una de esas
expresiones.

a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en


ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes,
es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la
norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de
igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones
iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los
irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que
ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no
subsumible en una norma de carácter general.

Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es


inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común,
justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a
uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento
para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar.
El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que
en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley.

Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El


juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su
consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de
la Constitución.

b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una


característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la
individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen al tratar del ordenamiento jurídico.
De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas
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alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el
legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen.
Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no
están explícitamente contempladas en la ley.

Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo


deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más
problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas constitucionales a
los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas
distintivas advertidas en la ley.

Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como


fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente
en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien
haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación
de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya
hecho su intérprete supremo. (art. 241 C.P.)

Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la


Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar
que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria. A ella alude
claramente otra disposición, el artículo 4° de la Ley 69 de 1896, para erigirla en pauta
meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice el
mencionado artículo en su parte pertinente:

"Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como


Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina
probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos ..." (Subraya de la
Sala).

Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto en el artículo
230 de la Carta del 91.

Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se afirma
y la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto legislativo
2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterio auxiliar obligatorio" "la doctrina
constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional", mandato, ese sí,
claramente violatorio del artículo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el artículo 8°
que se examina-valga la insistencia-es referir a las normas constitucionales, como una
modalidad del derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la
sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación adicional
de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte
Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable
exigencia en guarda de la seguridad jurídica.

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Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en
virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de la función interpretativa que
le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al disponer:

"Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán


para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a
su vez, norma para interpretar las leyes" (Subraya la Corte).

La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre
doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre
la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su
decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las
interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en
modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230
Superior.

Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de


1887), cuyo texto reza:

"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la


hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o
armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).

La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina


constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no
obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este
caso, se reitera, es la propia Constitución-ley suprema-, la que se aplica.

c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona
por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero
esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta
modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia
juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los
principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o
situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso e


intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de
abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las
disposiciones específicas pertinentes (ninguna de la cuales comprende la situación sub
judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas,
a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de
análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que
está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La complejidad
de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla
conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.

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Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del
legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura tradición del derecho
occidental en su raíz romana. Así lo ilustra, con rigurosa documentación, el profesor
Hernán Valencia Restrepo en su valioso trabajo sobre los principios generales del
derecho. A propósito de la asimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón
(año 45 a.c.) del término regla al de norma, escribe: "Se debe aclarar que la ...sinonimia
(regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación
estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado extraída del
derecho vigente, del derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es
decir, norma jurídica." (subraya la Corte). Y para ilustrar mejor su aseveración cita la
definición de regla dada por Paulo: "La regla es una proposición que expone brevemente
el derecho vigente. No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del derecho
vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las normas
vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del derecho, que si falla en algo resulta
inútil". (Subrayas fuera del texto).

Y más adelante agrega: "La antecedente interpretación se confirma con la de los


glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto ('la regla es
como un resumen del derecho vigente'), patentiza que es una generalización inducida de
los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. "...si las reglas son
generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares del derecho
vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jurídica de las normas de las
cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas jurídicas como lo son las
normas particulares que han resuelto los casos. (Subrayas de la Corte). Claro está que en
nuestro derecho, como en el de los países europeos donde se cumplió el fenómeno de la
recepción, al sustituirse las normas generales al casuismo, es a partir de ellas que se lleva
a término la inducción que concluye en la formulación de la regla.

Y el profesor Joaquín Arce y Flórez-Valdés al exponer la tesis que se viene sustentando,


escribe: "....los principios generales del derecho equivalen a los principios que informan
el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por vía de
abstracción o de sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas
particulares, ya que son aquéllos los que, anteriormente, han servido al legislador como
criterio para establecer aquel Derecho".

A su turno el publicista y jusfilósofo argentino Genaro R. Carrió, al formular ciertos


reparos a Ronald M. Dworkin, para mostrar que lo que éste llama "principios" es
reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento, dice: "....No existe
la pretendida 'diferencia lógica' entre las reglas jurídicas (entendidas aquí como normas)
y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su
propia transgresión...." (que Dworkin considera un principio no reductible a norma).

El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho"
(denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar
si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga de manera explícita.
En términos hartianos, si es o no identificable como elemento de un sistema normativo,
conforme a la regla de reconocimiento. Por eso concluye Carrió: "Nada hay en la noción
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de una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice que a
nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión sea una regla del sistema
si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última".

Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento. Se


pregunta: ¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam
turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún
artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por
tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un
argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen.

No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta
a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento
que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste.
Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta
debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los
particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a
nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al
impedir-el primero-la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a
sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o
cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en
esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable,
invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales
disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no
obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe.

Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir
la regla "nemo auditur ..." que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y,
específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace
otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del
derecho en Colombia: la legislación.

Sin duda alguna hay lógica en la Ley 153 de 1887, pues sólo agotada la fuente principal
autoriza para acudir a la subsidiaria. Por eso el artículo 13 dispuso:

"La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye


derecho, a falta de legislación positiva".

Podría discutirse, en teoría, si tal disposición resulta compatible con la Carta del 91, pero
esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible
en la citada sentencia C-224 de mayo |de 1994. Está pues vigente en nuestro derecho la
costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria y elemento integrador del
ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de legislación, funda también su fallo en
el derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.

6.2.6. Los principios generales extrasistemáticos. Pero ¿a qué alude entonces, es ahora la
pregunta pertinente, la expresión principios generales del derecho en el contexto del
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artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones
hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el
deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del
sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala,
¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le
han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?

No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite,
nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro,
lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere
formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho",
expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe
llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la
regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son
materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió
"pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero
no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor
de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera
consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las
pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorporen al
ordenamiento-agrega la Corte-por disposición del legislador.

Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre
varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un
importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para
el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el
artículo 230 Superior como "criterios auxiliares de la actividad judicial".

Si un juez, en la situación límite antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de


su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su concepción de
lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace
parte del sistema pero que encuentra en él su fundamento formal. El juez en cuestión
deberá entonces esmerarse en mostrar que su decisión está justificada por un principio
ético o político (en todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo
autoriza expresamente el derecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria la
que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como
derecho natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido aristotélico del término.
Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable y
proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la Ley 153 de 1887 resultan, así, corroborados
por la nueva Carta.

Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe


entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que
tiene en la Ley 69 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal
de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y
jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no
existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda
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dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los
funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad,
circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuír sólo al recurso de
casación la virtud de generarla.

Así, pues, habrá de declararse la exequibilidad de la norma acusada.

4. SENTENCIA C-836/01 (DOCTRINA PROBABLE)

La demanda
Dice la Corte:

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

El tenor de la disposición demandada es el siguiente:

“Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de
casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces
podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en
caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”

III. LA DEMANDA

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas

Considera el actor que la disposición acusada es contraria al preámbulo y a los artículos 1, 2,


3, 4, 5, 29, 228, 230, y 243 de la Constitución Política.

2. Fundamentos de la demanda

Sostiene el escrito, que el artículo 4° de la ley 169 de 1896, no se ajusta a los principios y
valores de la Constitución Política de 1991. El demandante considera que la disposición es
inconstitucional por dos razones principales.

En primer lugar, afirma que la disposición demandada resulta arcaica y que fue redactada en
el contexto de un país parroquial con una población muy pequeña, y con un número bastante
menor de conflictos sociales al que existe hoy en día, lo cual explica la referencia a tres
decisiones uniformes respecto de un mismo punto de derecho. Con fundamento en
jurisprudencia de la Corte Constitucional, afirma que la uniformidad de la jurisprudencia
ordinaria permite asegurar la efectividad de los derechos y la prevalencia del derecho
sustancial. Estos objetivos constitucionales son obligatorios para las autoridades estatales, y
por lo tanto, resulta contrario a la Constitución, que los jueces en sus decisiones puedan
desconocerlos apartándose de la jurisprudencia. Afirma que los recursos de casación y de
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súplica, aun cuando son diferentes en su naturaleza, tienen como objetivo unificar la
jurisprudencia. Siendo ello así, los jueces inferiores están constitucionalmente obligados a
seguir las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación.

Por otra parte, el demandante esgrime un segundo motivo de inconstitucionalidad


fundamentado en la posibilidad que tiene la Corte Suprema de Justicia para apartarse de su
propia jurisprudencia cuando la considere errónea. Al respecto dice:

“El art. 4º de la Ley 169 de 1896 le otorga un poder discrecional a la Corte Suprema de
Justicia, entre otras cosas para que varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las
decisiones anteriores.”

“Por ello, viola la Constitución Política de 1991, porque no asegura la efectividad de los
derechos, porque no procura la exactitud, porque no otorga seguridad jurídica, porque no le
da prevalencia al derecho sustancial, porque no respeta el imperio de la ley, porque no señala
una fuerza vinculante de la Carta para los jueces de la República.”

Dice, de manera general, que la vigencia de un orden justo en el cual prevalece el derecho
sustancial implica un nuevo entendimiento del sometimiento que tienen los jueces al imperio
de la ley. Afirma que ya no se trata del sometimiento a la ley en sentido formal, sino que el
concepto de ley se debe entender, en este momento, en un sentido amplio. En particular
afirma que la actividad de la Corte Suprema se encuentra sujeta a la Constitución Política.
En esa medida, la disposición deviene inconstitucional al permitirle a la Corte Suprema
cambiar su jurisprudencia cuando considere que esta es errónea.

Para mostrar las repercusiones que dicha potestad tiene narra cómo la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia ha variado sustancialmente su jurisprudencia respecto de la
indexación de salarios y demás prestaciones laborales sin que para ello exista fundamento
alguno y anexa un listado de fallos en los que casos similares se han resuelto de manera
distinta.

La sentencia

Dice la Corte

Fundamentos y Consideraciones

El demandante aduce dos cargos contra el artículo 4º de la Ley 169 de 1896. Según el primer
cargo, la potestad de los jueces inferiores para desviarse de la doctrina probable impide darle
uniformidad de la jurisprudencia nacional y de ese modo hace imposible lograr los objetivos
constitucionales de eficacia de los derechos y de prevalencia del derecho sustancial. En
segundo lugar, afirma que la norma demandada resulta inconstitucional al permitir que la
Corte Suprema varíe su jurisprudencia cuando la considere errónea, porque otorgarle esta
facultad para cambiar su propia jurisprudencia con fundamento en errores cometidos
anteriormente implica un alto grado de inseguridad jurídica, que impide garantizar el
ejercicio de los derechos subjetivos.

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Los cargos presentados en la demanda ponen de presente que el artículo demandado contiene
dos normas que otorgan la facultad de los distintos jueces para apartarse de la jurisprudencia
de la Corte Suprema. Una de tales normas que faculta a los jueces (inferiores) para apartarse
de la doctrina probable-tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia como juez
de casación sobre un mismo punto de derecho-, y otra que permite que la Corte Suprema
cambie su jurisprudencia cuando la considere errónea.

Antes de plantear los problemas jurídicos que debe resolver esta Corporación, resulta
indispensable establecer el ámbito de aplicación y el alcance que la disposición demandada
tiene en la actualidad, dado que hace parte de una ley que fue promulgada a finales del Siglo
XIX.

(…)

1. Ambito de aplicación y alcance actual de la disposición demandada

(…)

2.Planteamiento de los diversos problemas jurídicos y metodología de la exposición

(…)

3. El fundamento constitucional de respeto de la propia jurisprudencia, por parte de la


Corte Suprema de Justicia

3.1 Cuestiones preliminares: la interpretación de la autonomía e independencia judicial

(…)

3.2 El valor normativo de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y la igualdad

(…)

3.3 El valor normativo formal de la doctrina judicial es una consecuencia de la seguridad


jurídica y de la confianza legítima en la administración de justicia, cuya garantía resulta
indispensable para el ejercicio de las libertades individuales

(…)

13. En efecto, corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como


autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento
jurídico. En esa medida, la labor creadora de este máximo tribunal consiste en formular
explícitamente principios generales y reglas que sirvan como parámetros de integración,
ponderación e interpretación de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta labor no es
cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni
son descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado
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judicialmente, necesario para permitir que el sistema jurídico sirva su propósito como
elemento regulador y transformador de la realidad social.

Con todo, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social,
la creación judicial de derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para
adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la
doctrina judicial un carácter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros valores y
principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta el punto de
impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la pregunta
acerca de cuándo tienen fuerza normativa las decisiones de la Corte Suprema.

4. La forma como resulta obligatoria la doctrina judicial dictada por la Corte


Suprema de Justicia

4.1 ¿Cuándo resultan obligatorios para los jueces y para la Corte Suprema de Justicia
las decisiones de ésta como tribunal de casación?

14. La sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, como se dijo anteriormente, no


puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que se
refiere al ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas,
estructurado para la realización de los valores y objetivos consagrados en la Constitución. La
Corte ha avalado desde sus comienzos esta interpretación constitucional del concepto de
“imperio de la ley” contenido en el art. 230 constitucional. Al respecto, en la Sentencia C-
486/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo:

“Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar


curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir
que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico,
el cual no se compone de una norma aislada-la "ley" captada en su acepción puramente
formal-sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control
social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento
jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra
"ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe
"ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones
"Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico(Cart. 16).”

Por supuesto, esta no fue la intención del constituyente, quien, por el contrario, estableció
explícitamente la prevalencia de la Constitución sobre las demás normas jurídicas (art. 4º),
permitiendo así la aplicación judicial directa de sus contenidos. Sin embargo, esta jerarquía
normativa no requiere ser explícita-como cláusula positiva-para que la comunidad jurídica la
reconozca, ni supone como única consecuencia la aplicación directa de las normas
constitucionales por parte de los jueces y de los demás operadores jurídicos. Implica, además,
que la ley misma, la ley en sentido formal, dictada por el legislador, debe ser interpretada a
partir de los valores, principios, objetivos y derechos consagrados en la Constitución. En esa
medida, la Carta cumple una función integradora del ordenamiento, que se desarrolla
primordialmente dentro de la actividad judicial, y en la cual los más altos tribunales de las
diversas jurisdicciones tienen una importante responsabilidad.
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15. Son entonces la Constitución y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad
judicial, que se complementan e integran a través de la formulación de principios jurídicos
más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la realización de la
justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitución y a la ley, como
puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran sujetos
principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los
derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados
a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas
anteriores. Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo
el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en
cuenta de manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en su
propia doctrina judicial, pues, como quedó sentado en la Sentencia C-252/01 antes citada,
esto constituye una garantía general para el ejercicio de los derechos de las personas y una
garantía específica de la confianza legítima en la administración de justicia.

16. La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar


explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera distinta,
y caracteriza su función dentro del Estado social de derecho como creador de principios
jurídicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las necesidades sociales.
Esta doble finalidad constitucional de la actividad judicial determina cuándo puede el juez
apartarse de la jurisprudencia del máximo órgano de la respectiva jurisdicción. A su vez, la
obligación de fundamentar expresamente sus decisiones a partir de la jurisprudencia
determina la forma como los jueces deben manifestar la decisión de apartarse de las
decisiones de la Corte Suprema como juez de casación.

17. En principio, un cambio en la legislación motivaría un cambio de jurisprudencia, pues


de no ser así, se estaría contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto, ello
implicaría una contradicción con el principio de colaboración armónica entre las ramas del
poder (artículo 113) y vulneraría el principio democrático de soberanía popular (artículos 1º
y 3º).

18. Por otra parte, cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están
obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos
los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicación. Con todo, la
aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales depende de su capacidad para
responder adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa medida, un cambio en la
situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del
ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para
responder a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios
o doctrinas jurídicas, modificando la jurisprudencia existente, tal como ocurrió en el siglo
pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de Estado establecieron las teorías de la
imprevisión y de la responsabilidad patrimonial del Estado. En estos casos se justifica un
replanteamiento de la jurisprudencia. Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan
cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores
fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que
tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el
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principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la
jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes
jurídicos involucrados en el caso particular.

19. Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente aplicable,
debido a que la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea contradictoria o
imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos mismo supuestos de
hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamento de
una decisión no pueda extractarse con precisión. En estos casos, por supuesto, compete a la
Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la
jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las
decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada
determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso. De la misma forma, ante la
imprecisión de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido que se le debe dar a
la doctrina judicial de la Corte Suprema.

20. Con todo, como se dijo antes, la fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de
la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando
la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que dicha
autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación
y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad
frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de
buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios
actos. Por otra parte, la autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene
su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas y
esta atribución implica que la Constitución le da un valor normativo mayor o un “plus” a la
doctrina de esa alta Corporación que a la del resto de los jueces de la jurisdicción ordinaria.
Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse
de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a éste
órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas.

21. La expresión “erróneas” que predica la norma demandada de las decisiones de la Corte
Suprema puede entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar a
cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer lugar, cuando la doctrina,
habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al
cambio social posterior. Como se analizó de manera general en el numeral 18 supra, este tipo
de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo
lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los
valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.
En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para
evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En
tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento jurídico positivo,
es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante.

Esta Corporación se ha pronunciado sobre las anteriores dos posibilidades de variar la


jurisprudencia, en los siguientes términos:

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“44-El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo,
también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede
petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias
en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué
ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros
eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y
adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación
puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro
contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja
hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno
a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica-que implica unos jueces
respetuosos de los precedentes-y la realización de la justicia material del caso concreto-que
implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.”
SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)

Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace referencia la norma demandada
justifica el cambio de jurisprudencia en los términos expresados, pero no constituye una
facultad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sin un fundamento
explícito suficiente.

4.2. ¿Cómo resultan vinculantes las decisiones judiciales?

22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas
jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para
determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la
distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los
llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos
jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de
derecho. Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas
afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen
criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la
Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la
distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la
identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de
una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente
a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer
de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no
implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia
descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las
altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de
la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la
relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación
en cada caso concreto.

23. Con todo, los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser descartados
como materiales irrelevantes en la interpretación del derecho. En efecto, en muchos casos
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permiten interpretar cuestiones jurídicas importantes en casos posteriores que tengan
situaciones de hecho distintas, aunque no necesariamente deban ser seguidos en posteriores
decisiones. Así, puede ocurrir que carezcan completamente de relevancia jurídica, que
contengan elementos importantes pero no suficientes ni necesarios para sustentar la
respectiva decisión, que sirvan para resolver aspectos tangenciales que se plantean en la
sentencia, pero que no se relacionan directamente con la decisión adoptada, o que pongan de
presente aspectos que serán esenciales en decisiones posteriores, pero que no lo sean en el
caso que se pretende decidir.

24. Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso
que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no consideradas
en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría permitido que el juez se
desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable. A contrario sensu, puede
haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente,
tengan un término de comparación-tertium comparationis-que permita asimilarlos en algún
aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre los
dos, siempre y cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que son
equiparables, y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el juez debe hacer
explícitas las razones por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos no
merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe argumentar porqué, a pesar de las
diferencias aparentes, los casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto en una como
en otra hipótesis, los criterios de igualación o de diferenciación deben ser jurídicamente
relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la situación de hecho.

Por lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre


del pueblo y por mandato de la Constitución, adopta la

DECISIÓN

De declarar exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que
la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la
jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están
obligados exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su
decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.

RESUELVE:

PRIMERO.-Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando


se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que
conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella,
están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su
decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.

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5. SENTENCIA SU-837/02 (EQUIDAD)

La demanda

En lo pertinente, y para nuestros efectos, los hechos del caso son los siguientes:

Tanto la Clínica Shaio de Bogotá (empleador) como un sindicato de sus trabajados, habían
denunciado la convención colectiva que iba a expirar. La etapa de arreglo directo fue breve
y el Ministerio del Trabajo a solicitud del sindicato decidió convocar e integrar un Tribunal
de Arbitramento Obligatorio, que definiría las diferencias económicas entre las partes.

Luego de instalado el Tribunal y de seguir los trámites necesarios, profirió el laudo. El


empleador interpuso recurso de homologación contra todo el laudo, por inequitativo, ante la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y, en su defecto, contra parte de
él, con argumentos específicos a cada cláusula.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso decidió


“homologar el laudo tanto en su conjunto por no ser ‘manifiestamente inequitativo’ el
aumento en salarios y auxilios ni ‘exorbitante’ las primas de cirugía, cuidados intensivos y
cuidados coronarios.

La situación económica era grave. Se encontraba en un proceso de recuperación económica


con sus trabajadores y había solicitado permiso al Ministerio de Trabajo para despedir a 222
trabajadores.

Ante esta situación el empleador y unos ciudadanos presentaron “acción de tutela contra el
laudo y contra la sentencia de homologación de la Corte Suprema de Justicia – Sala de
Casación Laboral. Pretenden que el laudo sea declarado contrario a la Constitución. En
subsidio solicitan que se ordene atender prioritariamente los gastos de funcionamiento de la
entidad y, cubiertos aquellos, se proceda a la cancelación de los beneficios económicos
extralegales generados por el laudo arbitral. Fundan sus pretensiones tanto en la violación
del debido proceso porque el Tribunal no apreció las pruebas que muestran la crítica situación
de la Clínica y la necesidad de reducir la carga laboral (vía de hecho por defecto fáctico)
como en el desconocimiento de los derechos de los pacientes porque el cierre de la entidad
afectaría su vida, su integridad física y su salud”.

En primera instancia la tutela fue concedida. Impugnada la decisión esta fue revocada por el
superior Al considerar, entre otras, “que no había violación al debido proceso porque el
Tribunal falló en equidad, por lo cual no tiene que fundar su decisión en una valoración
detallada de las pruebas, y porque la Corte Suprema al decidir sobre el recurso de
homologación no puede resolver el conflicto económico sino efectuar un control de legalidad
del laudo.

Seleccionada por la Corte Constitución, esta confirmó la decisión de segunda instancia: no


conceder la tutela.

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La sentencia
Se lee en la sentencia:

5. Debido proceso arbitral y constitucionalización expresa del concepto de equidad.


Límites constitucionales a los árbitros laborales en sus actuaciones o decisiones. Aunque
sus determinaciones sean adoptadas en equidad, éstas no pueden ser arbitrarias ni pueden
carecer de motivación material.

5.1 La equidad, concepto indeterminado, ha sido constitucionalizada. Varias disposiciones


de la Carta Política se refieren expresamente a ella. El artículo 20 inciso 2 C.P. garantiza el
derecho a la rectificación en condiciones de equidad; el artículo 95 inciso 2 numeral 9 C.P.
eleva a deber de la persona y del ciudadano el “contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”; el artículo 150 numeral
16 C.P. establece que el Estado podrá, "sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales que
tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”; el
artículo 226 C.P. ordena al Estado promover “la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional”; el artículo 227 C.P. ordena al Estado promover “la integración
económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de
América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad,
igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales (...)”; el artículo 267 inciso 3 C.P.
establece que la “vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales”; y, finalmente, el artículo 363 C.P. determina que el
“sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad”.

En materia de administración de justicia, la equidad también ha quedado constitucionalizada


por voluntad del constituyente. El artículo 230 inciso 2 C.P. incluye a la equidad como uno
de los criterios auxiliares de la actividad judicial. Por su parte, el artículo 247 C.P. dispone
que “la ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos
individuales y comunitarios”. Con respecto al arbitramento – tema que ocupa a la Corte en
el presente caso – la Constitución distingue entre el arbitramento en derecho y en equidad
(artículo 116, inciso último). Así, le confiere un sólido fundamento constitucional al arbitraje
de intereses contrapuestos con base en criterios de equidad y no en mandatos legales. Es de
advertir que si bien en general los jueces han de tener en cuenta, entre otros criterios, la
equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (artículo 230 inciso 2 C.P.), y ello es
predicable de la actividad de los árbitros cuando deciden en derecho, tratándose del
arbitramento en materia económica, la equidad no es tan sólo un criterio auxiliar sino el
criterio fundante de la decisión de los árbitros. Por eso, es necesario detenerse en los rasgos
básicos de una decisión en equidad.

5.2 Sobre el sentido, contenido y alcance de la equidad en la administración de justicia. Al


respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades:

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“(H)istóricamente, la preocupación por integrar consideraciones de equidad al derecho ha
sido continua. En efecto, desde el derecho romano, mediante la labor de los pretores, hasta
nuestros días, legisladores y jueces se han preocupado continuamente por adecuar la
generalidad de las normas jurídicas a las particularidades de la realidad, introduciendo en
ellas matices y excepciones para integrar ciertas consideraciones de equidad. De este modo
han surgido diversas instituciones jurídicas. A manera de ejemplo, se puede citar que frente
al principio de “pacta sunt servanda” surgió la cláusula “rebus sic stantibus…”, que
posteriormente fue adaptada nuevamente a comienzos de siglo por la jurisprudencia
administrativa francesa, mediante la decisión del conocido Caso de la Compañía de Gas de
Burdeos. Esta decisión dio origen a la llamada “teoría de la imprevisión”.

(...)

En primer lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las


categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones
particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un
elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador
presupone. La equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de
circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge
no sólo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que,
además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y
ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone.

En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que
el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general,
proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera
explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la
complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a ésta los efectos
jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica
contemplada por la ley. Por ello, la equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación de
la ley al caso concreto- permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y
beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las
prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes.” (Subrayas
fuera de texto)

Dentro de esta misma perspectiva de la equidad, la Corte ha fijado criterios en diferentes


ámbitos del derecho sobre el significado y los alcances de este concepto indeterminado. Por
ejemplo, en materia impositiva, la Corte ha desarrollado el principio de equidad tributaria al
juzgar la exequibilidad del establecimiento de exenciones tributarias:

“(L)a figura de la exención sólo puede existir como componente del vínculo tributario a
condición de que se halle precisamente determinada y avalada bajo los auspicios de la
objetividad, la razonabilidad y la proporcionalidad. Pudiendo al efecto erigirse como
mecanismo de distinción o privilegio, racionalmente dirigido hacia la corrección de concretas
desigualdades individuales o colectivas, pues bien vistas las cosas, la exención, antes que
romper con el principio de la equidad bien puede contribuir a la instauración de la igualdad
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material o a su restablecimiento. No cabe duda entonces de que en su expresión legítima la
exención se acompasa y ensambla justamente con el principio de equidad, tan caro al sentido
de justicia pregonado por Aristóteles en su Ética nicomaquea, y que a todas luces enseña
cómo la equidad siempre tiene lugar en el seno del caso concreto, al propio tiempo que el
filósofo, precisamente en defensa de la equidad real, da luces sobre el ejercicio que siglos
después realizaría el juez constitucional en aras de la integridad y guarda del Estatuto
Supremo. De ahí que, “Para los juristas, la "equidad" tiene un profundo significado que se
concreta siempre en la aplicación de la ley a casos concretos”

5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte


Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho.
Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función
es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La
injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades
fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos
usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber
contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto.
Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la
existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera
obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra
sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley
resultaría una injusticia.

Estos elementos generales bastan para ilustrar la complejidad del tema. En las máximas
latinas usualmente citadas está presente esta idea de la función de la equidad. Por ejemplo,
el proverbio en el sentido de que el derecho aplicado al extremo puede conducir a una gran
injusticia (summum ius, summa iniuria) refleja la necesidad de mitigar el rigor de la ley en
ciertos casos, es decir, no guiarse estrictamente por el criterio dura lex, sed lex. La máxima
según la cual la equidad aconseja cuando carezcamos de derecho (aequitas suggerit, ubi iure
deficiamur) indica la función integradora de la equidad. Sin embargo, la distancia entre el
derecho y la equidad no debería ser tan grande, al tenor de otra conocida máxima: en derecho
hay que buscar siempre la equidad, pues de otro modo no sería derecho (ius semper
quaerendum est eaquabile, neque enim aliter ius esset).

Las consideraciones anteriores no apuntan a señalar hitos históricos en la evolución del


concepto, sino que son pertinentes en la medida en que indican tres rasgos característicos de
la equidad. El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver.
La situación en la cual se encuentran las partes – sobre todo los hechos que le dan al contexto
empírico una connotación especial – es de suma relevancia para determinar la solución
equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y
beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las
cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes
interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias
de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las
consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades
de una situación. De lo anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna
manera, decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la
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injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación
particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente
deducida de la norma legal.

En efecto, la equidad ha influido en distintos aspectos del derecho – como en sus doctrinas e
instituciones – así como en las distintas ramas del saber jurídico.

La equidad ha inspirado numerosas doctrinas jurídicas consideradas novedosas al momento


de su creación pero que hoy parecen necesarias. La teoría de la imprevisión, la teoría sobre
el equilibrio económico de los contratos, la teoría del enriquecimiento sin causa, son tan sólo
algunos ejemplos.

Igualmente, del principio de equidad se han derivado instituciones. En el derecho comparado,


la más conocida, por supuesto, es la jurisdicción de equidad que nació durante el medioevo
en las cortes de los cancilleres en Inglaterra en contraposición a la jurisdicción de derecho
común de los jueces, caracterizada por el rigorismo y el formalismo, así como por la ausencia
de remedios legales adecuados a algunos conflictos en el reino, lo cual llevaba a las personas
a pedirle al rey que en ejercicio de sus prerrogativas y en virtud de su misericordia,
solucionara en equidad el caso por vía de sus cancilleres. Entre nosotros, el constituyente se
preocupó también por institucionalizar la equidad. Dentro de estas instituciones sobresalen
tres: los jueces de paz que deben decidir en equidad; el arbitramento que puede ser en derecho
o en equidad y, claro está, la acción de tutela que busca ofrecer a las personas un remedio
efectivo cuando la jurisdicción ordinaria no se lo brinda y en la cual el juez debe ponderar, a
partir de los hechos del caso, no solo la decisión más razonable sino ante todo la orden que
tendrá el efecto práctico de garantizar el goce efectivo del derecho constitucional
fundamental amenazado o violado. La tutela, es, en esencia, una jurisdicción de equidad
constitucional en defensa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales.

En cuanto a la influencia del principio de equidad en las diferentes ramas del saber jurídico,
la equidad además de ser tenida como principio general del derecho (art. 230 C.P.), en materia
civil ha llevado al desarrollo de diversas instituciones como, por ejemplo, el abuso del
derecho, el enriquecimiento sin causa, la lesión enorme, la indexación de las sentencias por
inflación; la ley de protección a la mujer cabeza de familia o la ley estatutaria de participación
de las mujeres en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público,
a los cargos de dirección en la administración pública, la responsabilidad solidaria, la
valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, que según las normas de
procedimiento civil deben atender los principios de reparación integral y equidad, el ejercicio
de las facultades de las Juntas Administradoras de las Unidades Inmobiliarias Cerradas de
imponer el pago de un canon, en condiciones de justicia y equidad, etc. En materia laboral,
la equidad se expresa, entre otras materias, en el equilibrio salarial según la cantidad y calidad
del trabajo, en el subsidio familiar, en la favorabilidad para el trabajador en caso de duda, en
régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En materia comercial, el arbitraje
y la conciliación son dos formas en las que se expresa el principio de equidad. En materia
tributaria, la equidad tributaria justifica la progresividad de los impuestos, las exenciones
tributarias para fomentar sectores marginados o discriminados de la población, etc. En
materia penal o contravencional, la proporcionalidad entre el daño ocasionado por el delito
y la pena penal y/o civil, el tratamiento penal especial para inimputables, las causales de
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disminución o agravación de la pena, por mencionar sólo algunos temas, son manifestación
propia de la equidad o justicia del caso concreto. Finalmente, en materia económica y de
políticas públicas, la equidad es un principio central en la asignación de recursos públicos
según la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, en las medidas de atención protección,
consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia
o en los planes, programas y proyectos para la promoción de la juventud, que tengan como
finalidad, entre otras, la equidad entre géneros, el bienestar social, la justicia, la formación
integral de los jóvenes y su participación política en los niveles.

No resulta pertinente al caso detenerse en estos aspectos históricos, doctrinarios,


institucionales y legales de la equidad. Si bien el lugar y la función de la equidad varían en
cada caso, se puede constatar una confluencia hacia un mínimo denominador común: en
todos ellos se puede apreciar que quien decide en equidad dispone de una amplia
discrecionalidad para resolver el conflicto sin que ello signifique que la confianza que se le
ha depositado le permita ser arbitrario, ya que su función es, precisamente, la de brindar
justicia, lo cual le impide fundar sus dictámenes en su capricho, puesto que su misión es
razonar en equidad consultando el contexto fáctico del caso.

De tal manera, que la equidad permite superar las limitaciones de la ley pero encuentra sus
límites en la justicia que la orienta. Estos límites varían según la institución que administra
equidad. En el caso del arbitramento en equidad se destacan los siguientes.

5.4 Límites de los árbitros.

(…)

5.5 La exigencia de motivación en el derecho comparado.

(…)

5.6 La exigencia de motivación en el derecho internacional

(…)

5.7 Exigencias mínimas de la motivación material.

De los límites constitucionales que enmarcan la actuación de los árbitros en materia laboral
– en especial del mandato de interdicción de la arbitrariedad que se deduce del principio de
Estado social y democrático de derecho, se manifiesta en las exigencias del debido proceso
y se refleja en la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución
– se desprende el requisito de que sus decisiones no carezcan de motivación material y no
sean evidentemente irrazonables. Si bien los árbitros gozan de un amplio margen para decidir,
más aún cuando los asuntos a resolver son de naturaleza económica, y disponen, por ello, de
una amplia discrecionalidad decisoria, en todo caso deben respetar unos mínimos. La
inexistencia de motivación viola el debido proceso y torna, prima facie, la decisión en
equidad en una decisión irrazonable. Se resaltan, sin ánimo taxativo, los mínimos de mayor

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trascendencia que debe llenar el laudo en equidad para que el proceso de su adopción no sea
arbitrario:

a) Los árbitros al decidir en equidad deben dar, a lo menos, razones de equidad que justifiquen
sus decisiones. Esas razones son distintas a las que debe expresar un juez, puesto que los
árbitros no deciden en derecho y no tienen la carga argumentativa de los jueces.

b) Los árbitros en equidad no deben ignorar a una de las partes en contienda. Esto no impide
que descarten las peticiones de una de ellas cuando existan razones que lo justifiquen, como
sucede cuando los árbitros estiman que el empleador no puede con la denuncia de la
convención suscitar el conflicto colectivo ni delimitar el ámbito del mismo.

c) Los árbitros deben tener en cuenta las circunstancias fácticas del caso, o sea que no pueden
pasar por alto la información empírica; esto es así, ya que una decisión en equidad no puede
prescindir del contexto ni desentenderse de los efectos que puedan recaer sobre las partes
como consecuencia de lo que los árbitros determinen. Lo anterior no significa que deban
decretar, practicar y valorar pruebas en el sentido jurídico y técnico del término puesto que
no son jueces de derecho.

d) Los árbitros deben abstenerse de decidir con base en prejuicios, como lo son las opiniones
racistas, sexistas o exclusivamente ideológicas. La razón de ello es obvia: los árbitros deben
respetar los derechos fundamentales de las partes, ya que ellos son autoridad y ejercen una
función pública. De tal manera que un árbitro no está obligado a aplicar el derecho a la
igualdad con el rigor del juez, pero no puede violar el derecho a la igualdad discriminando,
por ejemplo, por razones de raza, sexo o religión.

El laudo laboral en equidad busca resolver el conflicto colectivo dentro del respeto a los
derechos constitucionales de las partes. Una decisión de los árbitros en equidad que sea
evidentemente irrazonable viola los mencionados derechos por ser arbitraria. El que los
laudos no sean evidentemente irrazonables se torna en una exigencia mínima ya que de otra
forma no se podrían garantizar los derechos de las partes. Si bien los jueces de tutela, y la
Corte Constitucional en sede de revisión, no pueden adentrarse en el análisis de la calidad de
la motivación de la decisión arbitral, si deben evitar que lo decidido sea evidentemente
irrazonable por desconocer flagrantemente los derechos constitucionales de las partes.
Es necesario distinguir entre las decisiones “en derecho”, “en equidad”, “en conciencia” y
“verdad sabida y buena fe guardada”. La más exigente de ellas es la decisión en derecho ya
que supone el conocimiento, la interpretación y aplicación de normas objetivas respetando
criterios hermenéuticos. El fallo en equidad, aunque mucho menos exigente que el fallo en
derecho, como ya se ha sostenido anteriormente, no puede desatender las particularidades
concretas del caso, vgr. las circunstancias fácticas del contexto en el que decide, ya que su
sentido mismo es buscar el equilibrio en la decisión evitando cargas y efectos excesivamente
gravosos para las partes y asignando beneficios a quien los necesita o merece. Es por ello que
las motivaciones del fallo en equidad resultan importantes. Por el contrario, la decisión en
conciencia y la decisión verdad sabida y buena fe guardada remiten a la esfera interna del
fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la
equidad. No es posible, por lo tanto, equiparar ambas instituciones. Quien falla verdad sabida
y buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con
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razones sus conclusiones. En cambio quien decide en equidad debe considerar las
particularidades fácticas de la situación, apreciar su valor para que sus conclusiones sean
justificadas, no a partir de su conciencia subjetiva, sino del concepto indeterminado pero
objetivo de equidad. La flexibilidad asociada a la equidad, inclusive en la definición más
restrictiva de la misma, estriba en que es posible apartarse de una aplicación estricta de las
reglas jurídicas precisamente cuando los hechos especiales del caso - las particularidades del
mismo - así lo requieren para que la decisión sea justa. De tal manera que las razones de
equidad son las que parten de los hechos y justifican una decisión que consulta las
especificidades de un conflicto determinado, sin depender de la aplicación estricta de cierta
regla. Finalmente, la Corte subraya que ni aun la decisión en simple conciencia puede ser
arbitraria. Si bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el
contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos externos, como los
hechos básicos del caso. De ahí que la decisión de los jurados de conciencia esté sometida a
control judicial y pueda ser anulada por contraevidente.

Igualmente es importante diferenciar el arbitramento obligatorio en materia laboral de las


diversas modalidades que puede adoptar el arbitramento comercial. Si bien como ya se anotó
en el ámbito comercial los laudos en equidad también deben ser motivados, pueden
presentarse excepciones en virtud del principio dispositivo (ver supra apartado 5.6). En
cambio, cuando está de por medio una decisión estatal imperativa que convoca a un tribunal
de arbitramento obligatorio, como sucede en materia laboral, cuya decisión puede ser
controlable por las partes mediante el ejercicio del recurso de homologación, lo que decidan
los árbitros en equidad debe ser motivado. En el ámbito de las relaciones laborales, en virtud
de los principios constitucionales de protección a los trabajadores y al trabajo (art. 53 C.P.),
no rige el principio dispositivo ni el principio de la confidencialidad. Por el contrario, los
laudos arbitrales en lo laboral son obligatorios y públicos, tanto en lo que concierne a sus
razones como a sus resoluciones.

5.8 Diferencias entre laudo arbitral obligatorio y convención colectiva frente a la exigencia
de motivación.

(…)

En resumen, requisitos mínimos de un laudo arbitral es que esté motivado – esto es, basado
en razones de equidad que consulten el contexto, no sean prejuiciadas, justifiquen lo decidido
en cada caso –, y que no sea evidentemente irrazonable por desconocer flagrantemente los
derechos constitucionales de las partes. El laudo inmotivado es arbitrario por imponer
inopinadamente una decisión que incide sobre los derechos de las partes y por privarlas de
las razones que servirían de referente para controvertir ante un juez la decisión, en caso de
serles desfavorable, mediante el recurso de homologación. Por eso, el laudo carente de
motivación material o evidentemente irrazonable es contrario al derecho constitucional al
debido proceso, pilar del Estado Social y Democrático de Derecho.

Pasa la Corte a referirse a la inequidad manifiesta y al ámbito del control del juez de tutela
respecto de las competencias de la justicia laboral en sede de homologación, dado el
desarrollo jurisprudencial del criterio de la “inequidad manifiesta” por parte de la H. Corte
Suprema de Justicia.
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6. La “inequidad manifiesta” de un laudo arbitral está sujeta a un control limitado por
parte del juez de tutela. Competencia del juez de homologación al respecto.

Si bien definir exactamente qué sea la equidad resulta difícil, como se anotó en el apartado
5.3, no cabe predicar lo mismo de la inequidad manifiesta. En relación con las decisiones de
los árbitros, la inequidad manifiesta puede ser reconocida en forma objetiva, en cuyo caso la
decisión que la comporta debe ser excluida del ordenamiento jurídico, en virtud de la
constitucionalización del concepto de equidad y de la sujeción de los árbitros a la
Constitución. La interpretación de la ley – artículos 458 CST y 143 CPT – de conformidad
con la Constitución permite determinar cuándo se configura una inequidad manifiesta.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha venido depurando una doctrina
sobre lo que constituye “inequidad manifiesta”. La Corte Constitucional es respetuosa de
dicho desarrollo jurisprudencial puesto que ha sido construido por el órgano constitucional
competente para controlar la equidad del contenido de los laudos arbitrales. De él se
desprende que para concluir sobre la nulidad de un laudo arbitral el contenido de la decisión
ha de ser extremadamente perjudicial y desequilibrado. En otros términos, no es menester
verificar que el contenido del laudo sea equitativo, puesto que ello invadiría la órbita de los
árbitros, sustituiría su criterio por el del juez y desconocería su amplia discrecionalidad. Para
que un laudo sea declarado nulo por la Corte Suprema de Justicia no basta que sus resultados,
es decir, el impacto que pueda derivarse del cumplimiento del laudo, no sean equitativos o
que sean simplemente inequitativos. Deben serlo “manifiestamente”, esto es, que la
inequidad sea fácilmente perceptible por ser protuberante. Si bien puede existir debate sobre
lo que en concreto signifique “manifiestamente inequitativo”, lo cierto es que ello es
determinable, a partir de criterios objetivos.

Pero no le corresponde a la Corte Constitucional determinar tales criterios ni aplicarlos en


cada caso concreto, sino velar porque el control efectuado por el juez de homologación tenga
la virtud de impedir que los laudos –cuyo impacto pueda ser manifiestamente inequitativo
porque, por ejemplo, imponen a una de las partes una carga excesivamente onerosa dadas las
circunstancias en que se encuentra o dejan de reconocerle lo que de manera protuberante
merece o necesita–, reciban la fuerza jurídica de sentencia.

Es contraria a la Constitución, en especial al concepto constitucional de equidad que ha de


orientar el criterio de los árbitros, una sentencia de homologación de un laudo, cuando en
ella, por ejemplo,

a) se omite analizar si existió, en todo el laudo o en una de sus partes, una inequidad
manifiesta pese a la petición expresa de una de las partes al respecto; o

b) se presenta una falta de congruencia protuberante entre la constatación que hace el juez de
la existencia de la inequidad y de su magnitud, por un lado, y la conclusión a la que luego
éste arriba, por el otro, como cuando sugiere que algo es manifiestamente inequitativo pero
termina por homologarlo, o viceversa.

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En casos extremos, como éstos, la identificación de cualquiera de los elementos mínimos
mencionados constituye una vía de hecho que justifica el control por parte del juez de tutela
de la sentencia de homologación y por ende del laudo arbitral, en virtud de su deber de
garantizar la protección de los derechos fundamentales (artículo 86 C.P.) en especial el
derecho al debido proceso en equidad. Dicho control tiene un carácter residual, ya que los
tribunales laborales y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, son las
autoridades judiciales llamadas a realizar el control de legalidad del laudo arbitral. No
obstante, en caso de presentarse una inequidad manifiesta no declarada, corresponde al juez
de tutela subrayar su existencia y derivar las consecuencias que impone la Constitución. La
sentencia que declara exequible un laudo arbitrario manifiestamente inequitativo también es
contraria al debido proceso, puesto que incurre en una vía de hecho por consecuencia, dada
la inescindibilidad entre el laudo que es arbitrario y la sentencia que lo homologa.

6. SENTENCIA T-292/06 (PRECEDENTE)

La demanda
Se lee en la providencia

La ciudadana Lucía Gómez Arias interpuso por intermedio de apoderada, acción de tutela en
contra de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota
Mercante S.A. en liquidación obligatoria, por considerar que dicha entidad vulneró sus
derechos fundamentales al debido proceso, libre desarrollo de la personalidad e igualdad, al
suspenderle el pago de las mesadas que por sustitución pensional le fueron reconocidas en el
año 2000, argumentando la extinción de su derecho por contraer nuevas nupcias.

Sostiene, entre otros argumentos, que la decisión de la demandada de “suspender el pago de


su mesada pensional por contraer nuevas nupcias, resulta ser una actuación arbitraria e
inconstitucional por parte de esa empresa” en la medida en que desconoció “la regla de la
sentencia C-309 de 1996 de esta Corporación, que consideró tal hipótesis como abiertamente
incompatible con la Carta de 1991, por violación de los derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad e igualdad”.

El juez de primera instancia consideró la tutela improcedente, decisión confirmada en sede


de impugnación. Seleccionada para revisión, la Corte Constitucional resolvió, entre otras
decisiones, “tutelar, el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de la
accionante”; ordenó a la sociedad accionada “restablecer la condición de pensionada de la
señora Gómez Arias (accionante), de manera definitiva”, y la previno “a fin de que en
adelante reconozca la existencia de una ratio decidendi vinculante en la materia pensional
analizada en esta sentencia, y por consiguiente se abstenga de aplicar cualquiera de las
cláusulas resolutorias contenidas en los actos proferidos por esa empresa, que extingan los
derechos pensionales adquiridos a quienes contraigan nuevas nupcias o hagan nueva vida
marital”.

La sentencia
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Se lee en la sentencia

D. El carácter vinculante de la interpretación normativa efectuada por la Corte


Constitucional en sus sentencias. Concepto y valor jurídico de la ratio decidendi y del
precedente constitucional.

8. La sentencia C-309 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), ha sido citada tanto por la
accionante como por la Procuraduría, en coadyuvancia, en la presente acción de tutela, como
un fallo constitucional que debía haber sido aplicado en el caso concreto por parte de la
CIFM. Esta providencia concluye frente a las cláusulas extintivas de derechos prestacionales
por nuevas nupcias, en su parte motiva, lo siguiente:

“…la norma legal que asocie a la libre y legítima opción individual de contraer nupcias o
unirse en una relación marital, el riesgo de la pérdida de un derecho legal ya consolidado, se
convierte en una injerencia arbitraria en el campo de la privacidad y la autodeterminación del
sujeto que vulnera el libre desarrollo de su personalidad sin ninguna justificación como quiera
que nada tiene que ver el interés general con tales decisiones personalísimas. (...) No duda la
Corte que al entrar en vigencia la nueva constitución, la disposición legal acusada que hacía
perder a la viuda el derecho a la pensión sustituta por el hecho de contraer nuevas nupcias o
conformar una nueva familia, se tornó abiertamente incompatible con sus dictados y, desde
entonces, bien había podido ejercitarse la acción de inconstitucionalidad”.

Para la solicitante de tutela y la Procuraduría, la aplicación de esta sentencia al caso concreto


resulta obligatoria. Además, es frente a ella que acusan la actuación de la CIFM, por estimarla
ajena a los presupuestos constitucionales. En ese sentido, es evidente que las afirmaciones de
la Corte Constitucional contenidas en la sentencia de inexequibilidad que se cita, ofrecen una
respuesta determinante a las inquietudes del caso de la referencia. Sin embargo, ¿son tales
afirmaciones vinculantes en este caso? ¿Constituyen tales afirmaciones la ratio decidendi de
ese fallo de constitucionalidad? ¿Obliga ésta interpretación a todos los operadores jurídicos,
incluyendo a los particulares?, o ¿es acaso obligatoria solamente la parte resolutiva de esta
sentencia y no la parte motiva que se acaba de describir?

La respuesta a estas inquietudes es fundamental en este caso concreto. Especialmente porque


la obligatoriedad o no de esta sentencia y de las demás que tienen que ver con la cláusula
extintiva del derecho prestacional por nuevas nupcias, resulta valorada por los intervinientes
de manera muy distinta, lo que permite suponer una falta de claridad frente al alcance de las
sentencias constitucionales. En efecto, para la accionante, por ejemplo, la obligatoriedad del
fallo mencionado se encuentra en la parte resolutiva de la sentencia, que según su opinión
hace extensiva en su numeral segundo la inconstitucionalidad de las cláusulas invocadas, a
todos los casos en que se presenten los mismos hechos.

Para la Procuraduría, la obligatoriedad de esta sentencia recae en la ratio decidendi de la


misma y en la ratio de todas aquellas otras sentencias que han resuelto consistentemente que
las cláusulas extintivas indicadas, resultan contrarias a la Carta de 1991. Desde su
perspectiva, entonces, tal ratio es vinculante para todos los jueces en sus providencias e
incluso para los particulares, en la medida en que es doctrina constitucional obligatoria, por
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lo que la CIFM debió haber protegido el derecho al libre desarrollo de la accionante con
fundamento en tales decisiones constitucionales, aplicando la excepción de
inconstitucionalidad sobre tal cláusula.

Para el juez de segunda instancia, por su parte, la sentencia comentada permite concluir que
hay una violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad de la accionante, pero a
su juicio el fallo no tiene una obligatoriedad definitiva, en la medida en que la parte resolutiva
de la sentencia no hace referencia a la norma jurídica de la que se desprende la decisión de
la entidad acusada.

Finalmente, la CIFM sólo reconoce como fuente de sus competencias a la ley; y por
consiguiente, aunque sabe que varias normas han sido demandadas precisamente por
incorporar tales cláusulas y que la interpretación autorizada constitucionalmente indica que
ellas afectan gravemente el derecho constitucional fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, estima que su actuación es jurídicamente válida, así resulte en principio
inconstitucional.

Para analizar el alcance de estas posiciones y responder a las incertidumbres que sobre las
fuentes del derecho aplicables se suscitan, a continuación se hará un recuento general
relacionado con el valor vinculante de las sentencias constitucionales y la importancia de este
reconocimiento, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación. El objetivo es establecer
con claridad cuál es el alcance real de la ratio decidendi de las sentencias proferidas por esta
Corte y su validez para los operadores jurídicos, precisamente como un mecanismo
constitucional que contribuye a darle coherencia al ordenamiento jurídico y a evitar
contradicciones manifiestas en desmedro de la seguridad jurídica en la protección de los
derechos, como la que aquí se evidencia.

a) La coherencia del orden jurídico colombiano y la preeminencia de la Constitución de


1991.

9. El orden jurídico colombiano encuentra su vértice máximo en la Constitución Política. Tal


y como lo declara el artículo 4 de la Carta, la Constitución es norma de normas, y los
principios que de ella se desprenden establecen, además de los derechos de las personas, el
marco de acción de las autoridades públicas, el ámbito de gestión de los poderes constituidos,
el fundamento jurídico de las demás disposiciones normativas que se desprenden de ella, y
el alcance y límite de las obligaciones y derechos de autoridades y particulares.

La seguridad jurídica de un sistema normativo se funda precisamente en el respeto que se le


asigne a las disposiciones constitucionales que irradian todo el ordenamiento, y a la unidad
y armonía de los diferentes niveles legales, con las disposiciones de la Carta. La Corte
Constitucional, como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, tiene precisamente
atribuciones jurídicas para asegurar que los mandatos de la Carta sean eficaces y prevalezcan
en nuestro ordenamiento. Al ser la responsable de mantener la integridad y supremacía de la
norma superior, sus determinaciones resultan ser fuente de derecho para las autoridades y
particulares, cuando a través de sus competencias constitucionales establece interpretaciones
vinculantes de los preceptos de la Carta. La interpretación de la Constitución,--que por demás
permite materializar la voluntad del constituyente-, tiene por consiguiente, como propósito
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principal, orientar el ordenamiento jurídico hacia los principios y valores constitucionales
superiores. No reconocer entonces el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea
por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano
una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, que finalmente
se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la
unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba además la
eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica
innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en definitiva, la
Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede ser negada en nuestra
actual organización jurídica.

10. En consecuencia, en la medida en que la función de la Corte Constitucional se despliega


en el campo de la interpretación, para algunos operadores jurídicos puede resultar
especialmente difícil determinar qué sentencias,--o qué parte de ellas-, resultan ser
jurídicamente vinculantes y cuáles no, bajo estos supuestos.

Al respecto se puede afirmar que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente


en este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera categórica
a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación, para reconocer ahora, la
fuerza vinculante de ciertas decisiones judiciales.

Para precisar esta evolución jurisprudencial que ha permitido consolidar el carácter


vinculante de tales precedentes constitucionales, se enunciarán a continuación algunas de las
sentencias de este Tribunal que han permitido afianzar dicha doctrina. Esta descripción de la
evolución sobre el reconocimiento del precedente, hará énfasis en los aspectos relevantes que
resulten necesarios para resolver la tutela de la referencia, los cuáles se pueden sintetizar en
las siguientes preguntas: i) ¿Es vinculante la parte motiva de las sentencias de la Corte
Constitucional? y ¿cuál sería el fundamento constitucional de su fuerza vinculante? (apartado
b); ii) ¿Qué elementos específicos de la parte motiva de las sentencias de la Corte
Constitucional son vinculantes? (apartado c) iii) ¿Cómo identificar tales elementos?
(apartado d) iv) ¿existe, al respecto, una diferencia entre los tipos de sentencias que profiere
la Corte? (apartado e) v) ¿Qué significa que el precedente es “vinculante” y cuál es la
obligación de los jueces frente al precedente? (apartado f). Estos interrogantes han sido
resueltos por esta Corporación en diferentes etapas jurisprudenciales. El propósito a
continuación, será el de describir sucintamente este avance constitucional, para determinar si
en el caso concreto, puede considerarse vinculante la sentencia C-309 de 1996 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).

b) El carácter vinculante de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional y el


fundamento constitucional de su fuerza obligatoria.

11. En los inicios de esta Corporación, el problema jurídico sobre el alcance de los fallos de
este Tribunal se ciñó en determinar si más allá de la parte resolutiva de las sentencias, las
afirmaciones de la parte motiva de una providencia que recogían las razones constitucionales
de una decisión, eran vinculantes o no para los operadores jurídicos.

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Obsérvese que es precisamente en estas razones de la decisión en las que se encuentra el
fundamento de la exequibilidad o no de una norma, y ellas, en sí mismas, son la respuesta
constitucional a un problema jurídico determinado.

Frente a la obligatoriedad o no de dicha parte motiva, este Tribunal se ha pronunciado en


varias oportunidades con el propósito de armonizar, en virtud de sus atribuciones
constitucionales, los artículos 4º, 241 y el 243 de la Carta, con los artículos 230 y 228 de la
Constitución. Ese ejercicio ha permitido un avance significativo en el tema de las fuentes del
derecho, hasta el punto de consolidar una doctrina de precedentes constitucionales, que van
más allá de las afirmaciones que estimaban toda la jurisprudencia constitucional como
criterio auxiliar de interpretación, tal y como se verá en esta providencia.

12. Este Tribunal en sus inicios, abordó el problema de la obligatoriedad de la parte motiva
de las sentencias constitucionales, principalmente desde la perspectiva de los efectos de los
fallos proferidos por esta Corporación y desde las implicaciones propias de la cosa juzgada
constitucional.

Con respecto a los efectos de los fallos emitidos por esta Corporación, una de las primeras
sentencias que tocó el tema del carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional fue la
C-113 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía). En ella la Corte se pronunció sobre la demanda
dirigida en contra del inciso 2º del artículo 21 del Decreto Ley 2067 de 1991, que consagraba
para las sentencias constitucionales efectos específicos a futuro y establecía algunas
excepciones puntuales. Esta Corporación declaró inconstitucionales el inciso 2º acusado y
otras disposiciones del Decreto en mención, por considerar que le compete exclusivamente a
la Corte determinar válidamente los efectos de sus propias sentencias sin limitaciones
ilegítimas de otros órganos u autoridades. Ello se desprende de su función de guardiana de la
"integridad y supremacía de la Constitución" y por consiguiente de su libre facultad
interpretativa en los términos del mandato contenido en el artículo 241 de la Carta. Por ende,
dentro de las diversas opciones posibles, este tribunal puede establecer cuál es el efecto que
mejor defiende los derechos constitucionales y garantiza mejor la integridad y supremacía de
la Constitución, a fin de cumplir cabalmente con sus competencias constitucionales.

Esta apreciación, que dio origen posteriormente a lo que se conoce en la doctrina como
modulación de sentencias, también significó frente a los alcances de la cosa juzgada
constitucional, la oportunidad de propugnar por el reconocimiento del carácter vinculante de
algunos elementos de la parte motiva de los fallos constitucionales, al permitir, en
consecuencia, la introducción del fenómeno de la cosa juzgada material.

En efecto, la sentencia C-131 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) que estudió la
constitucionalidad del artículo 23 del Decreto Ley 2067 de 1991, concluyó en materia de
cosa juzgada constitucional, que los fallos de control abstracto tienen fuerza obligatoria, en
la medida en que: i) tienen efectos erga omnes y no simplemente inter partes, conforme al
artículo 243 de la Carta; ii) tales efectos resultan obligatorios, en principio, hacia el futuro,
aunque no necesariamente, porque depende de la Corte, como se dijo, fijar autónomamente
tales efectos; iii) que frente a las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada no se puede
juzgar la misma norma nuevamente por los mismos motivos, a fin de respetar la seguridad
jurídica; iv) que las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales, en especial las
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de inexequibilidad, no pueden ser objeto nuevamente de controversia por las mismas razones,
y v) que todos los operadores jurídicos están obligados a respetar el efecto de la cosa juzgada
material de las sentencias de la Corte Constitucional.

Este último aspecto relacionado específicamente con el fenómeno de la cosa juzgada


material, develó en su momento la importancia de las reflexiones contenidas en la parte
motiva de la sentencias, y la imposibilidad de circunscribir el análisis constitucional a la parte
resolutiva de las mismas. De hecho, demostró que los razonamientos materiales esenciales
de las sentencias inciden en el alcance mismo de las decisiones de esta Corporación, e incluso
determinan pronunciamientos constitucionales,--vgr. sentencias que se están a lo resuelto en
otras-, por lo que son ciertamente relevantes.

El fenómeno de la cosa juzgada material, por lo tanto, sirvió para llamar la atención sobre la
fuerza vinculante de las consideraciones materiales de las sentencias de constitucionalidad.
Entonces, cuando una disposición presenta contenidos normativos idénticos a otra norma ya
estudiada por la Corporación, si la disposición originalmente analizada ha sido declarada
inexequible, la cosa juzgada material impide al legislador reproducir el contenido material
de la norma contraria a la Constitución mientras subsistan los fundamentos constitucionales
que dieron origen a tal decisión.

De darse esta situación, es deber de la Corte proferir un fallo de inexequibilidad de la nueva


norma por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución, que
consagra que “ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto declarado
inexequible por razones de fondo”.

De estas primeras reflexiones constitucionales, que dieron origen al posterior estudio in


extenso de esta Corporación del tema de la cosa juzgada constitucional es importante destacar
que, si bien se estableció que la Corte es quien fija los efectos de sus sentencias en virtud del
artículo 241 de la C.P. y que las autoridades y particulares están obligados a acatar la cosa
juzgada constitucional en los términos del artículo 243 de la Carta, también los argumentos
determinantes de la conclusión del estudio adelantado por esta Corporación frente a una
norma específica, trascienden a otras normas que comparten el mismo contenido normativo,
al punto de fundar la cosa juzgada material.

13. Ahora bien, la sentencia C-131 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), también
fue una de las primeras providencias que afirmó categóricamente la validez y obligatoriedad
de algunos aspectos de la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad proferidas por
esta Corporación y reconoció su carácter vinculante como fuente de derecho para los jueces,
en contraposición a la tradicional reflexión sobre el carácter exclusivamente vinculante de la
parte resolutiva de las mismas.

En este sentido, la providencia, para defender la autonomía de la Corte Constitucional,


declaró inexequible la expresión “obligatorio” contenida en el artículo 23 del Decreto Ley
2067 de 1991, pero con ello no desvirtuó el carácter vinculante de la jurisprudencia
constitucional fundada en la cosa juzgada constitucional, tal y como se reconoce en la
providencia, acogiendo el artículo 243 de la Carta.

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Para dar fundamento a esta consideración, la sentencia C-131 de 1993 precisamente
sostiene,--haciendo referencia a la providencia C-104 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero)-, que frente a la diferencia entre la jurisprudencia constitucional y la de las demás
Corporaciones, la divergencia ostensible entre unas y otras es que “la jurisprudencia
constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional-art. 243 CP-, de suerte que obliga
hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior”-material y formalmente-
, mientras que las demás providencias “sólo tienen un carácter de criterio auxiliar-art. 230
CP-, para los futuros casos similares”. En este sentido y ante la pregunta de si los fallos de la
Corte Constitucional, en los términos previamente enunciados, resultan para un juez fuente
obligatoria o fuente auxiliar de interpretación, la providencia que se cita, señala lo siguiente:

“la respuesta a tal pregunta no es otra que la de considerar que tal sentencia es fuente
obligatoria. Así lo dispone el artículo 243 superior precitado e incluso el inciso 1° del artículo
21 del Decreto 2067 de 1991, que dice: Las sentencias que profiera la Corte Constitucional
tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas
las autoridades y los particulares (negrillas fuera de texto).”

Es más, esta providencia afirma que aunque la parte resolutiva de los fallos de
constitucionalidad tiene efectos erga omnes, es decir oponibilidad universal, y la parte motiva
de tales sentencias en principio no tiene un carácter obligatorio general, no ocurre lo mismo
con aquellos aspectos contenidos en ella que guardan una relación directa o un claro nexo
causal con la parte resolutiva; argumentos constitucionales cuyo valor, se dijo, es vinculante,
y cuya naturaleza se definió como obligatoria para las autoridades. Lo explicó así, la
providencia:

“(…) La sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria. (…). Poseen
tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita.
Goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición
del artículo 243 de la Constitución y goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte
motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que
no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos. La parte motiva de una sentencia de
constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el
inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar-no obligatorio-, esto es, ella se considera
obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte
Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la
Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo
causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser
observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. La ratio iuris se encuentra en la
fuerza de la cosa juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte
Constitucional...”. (Las subrayas fuera del original).

En este sentido es claro que el fallo que se acaba de citar, en un contexto fundado por
reflexiones pertenecientes al ámbito de la cosa juzgada, definió bajo el concepto de cosa
juzgada implícita o incidentalmente ratio iuris, aquellos razonamientos de la parte motiva de
las sentencias de constitucionalidad, que “al guardar una unidad de sentido con el dispositivo
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de la sentencia” y un claro “nexo causal con la parte resolutiva”, resultan vinculantes para
los operadores jurídicos. Esta precisión judicial entonces, es un antecedente indiscutible en
la consolidación del concepto de ratio decidendi constitucional y de su obligatoriedad como
fuente de derecho como se verá más adelante.

Relevante por lo pronto es reconocer el alcance que la Corte le da a tales aspectos de la parte
motiva de los fallos de constitucionalidad, que al ser definidos como cosa juzgada implícita,
están incluidos necesariamente en el concepto de cosa juzgada constitucional del artículo 243
de la Carta y resultan entonces, obligatorios para las autoridades y particulares en los
términos previamente descritos.

14. Con posterioridad a los fallos mencionados, en la sentencia C-083 de 1995 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz) esta Corporación volvió a analizar el alcance vinculante de la jurisprudencia
constitucional como fuente de derecho. En esa oportunidad, se conoció de una demanda
contra el artículo 8° de la ley 153 de 1887 relativo a la analogía y a la aplicación supletoria
de la doctrina constitucional en ausencia de la ley. El punto a examinar no fue el del
precedente en el ámbito constitucional, sino el de la manera de llenar vacíos, principalmente
en el ámbito legal.

Con respecto al valor jurídico de la doctrina constitucional, la Corte hizo en esta sentencia
una diferenciación entre la doctrina constitucional integradora y la doctrina constitucional
interpretativa, para concluir que la segunda no era vinculante para las autoridades como
fuente de derecho, “salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada”.

Por doctrina constitucional integradora, se consideró aquella que ante una laguna, suple un
vacío jurídico en el ordenamiento. Lo que a juicio de la sentencia que se cita precisamente la
hace obligatoria, en la medida en que responde a una aplicación directa de la Constitución
fundada en la interpretación autorizada de la Carta realizada por la Corte Constitucional ante
la ausencia de disposición legal. De otro modo, por doctrina interpretativa se entendió la
jurisprudencia constitucional en general, salvo las decisiones amparadas por cosa juzgada
constitucional. Esta es criterio relevante y pauta auxiliar para los jueces, en armonía con lo
establecido por el artículo 230 Superior.

Esta decisión, dio valor como fuente de derecho en el ámbito legal para suplir vacíos, a la
doctrina constitucional, sólo en aquellos casos en los que no exista una norma jurídica
aplicable, salvo, se repite, las decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada. Ahora bien,
respecto del ámbito propiamente constitucional, a fin de ratificar el valor normativo de la
Constitución en todo momento y no sólo en ausencia de norma aplicable, sea porque la Carta
es ley de leyes (Art. 4 de C.P) o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional vinculan a todas las autoridades, en etapas posteriores de la jurisprudencia de
esta Corporación las precisiones contenidas en la sentencia C-131 de 1993 sobre el valor
vinculante de algunos elementos de la parte motiva de los fallos de constitucionalidad,
siguieron siendo pertinentes, conforme a decisiones constitucionales posteriores.

15. Precisamente en la sentencia C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) sobre la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, se hicieron unas consideraciones decisivas
respecto al alcance de los fallos constitucionales y de tutela en estos aspectos. En lo
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concerniente a los efectos de los fallos de control abstracto de constitucionalidad y sus
alcances, los artículos 45 y 48 de la mencionada ley consignaron precisiones sobre el tema.

En la sentencia que se cita, que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, se declararon
inexequibles parcialmente los artículos 45 y 48 de la Ley Estatutaria, y exequible
condicionadamente el artículo 48. Frente al artículo 45, es decir frente a los efectos de las
sentencias proferidas en desarrollo del control abstracto de constitucionalidad, se reiteraron
los fallos anteriores sobre la autonomía funcional de la Corte para fijar efectos de sus propias
sentencias, (…)

(…)

En relación con el artículo 48 de la Ley Estatutaria (…) En la ratio de dicha inexequibilidad


se confirmó también, de manera definitiva, que “la interpretación que por vía de autoridad
hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio general”.

En el mismo sentido, la sentencia C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) comentada,
ratificó la fuerza vinculante de aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de
constitucionalidad, que tienen relación “estrecha, directa e inescindible con la parte
resolutiva”, declarando explícitamente que éstos son obligatorios y vinculantes para todos.
Al respecto la providencia que se cita dijo que:

“(..) Sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada
constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la
parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad
judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza
vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa
e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación
que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte
directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.” (Las subrayas
están fuera del original).

Al ser la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-Ley 270 de 1996-, la norma que


regula la actividad de la rama judicial, es natural que estas precisiones sean fundamentales
para los jueces y las autoridades, en la medida en que concretan las atribuciones jurídicas de
la Corte Constitucional, ya asignadas por la Carta, y ratifican la fuerza vinculante de ciertos
elementos de la parte motiva de sus sentencias de constitucionalidad.

16. Puede concluirse entonces, que la respuesta a la pregunta inicial respecto a si la parte
motiva de las sentencias de constitucionalidad tiene fuerza vinculante, es afirmativa
conforme a los enunciado por esta Corporación y el legislador estatutario. Por consiguiente
las autoridades y los particulares están obligados a acatar los postulados vinculantes de la
parte motiva de las sentencias de constitucionalidad, en aquellos aspectos determinantes de
la decisión que sustenten la parte resolutiva de tales providencias, así como frente a los
fundamentos “que la misma Corte indique”. Es decir, en palabras de la C-037 de 1996, tienen
“fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha,
directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la
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argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir
de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.”

El fundamento constitucional del carácter vinculante de tales aspectos de la parte motiva de


estas providencias, es: i) el respeto a la cosa juzgada constitucional reconocida en el artículo
243 de la Carta, que se proyecta a algunos de los elementos de la argumentación, conforme
a las consideraciones previamente indicadas. ii) La posición y la misión institucional de esta
Corporación que conducen a que la interpretación que hace la Corte Constitucional, tenga
fuerza de autoridad y carácter vinculante general, en virtud del artículo 241 de la Carta.
Igualmente, y en especial respecto de las sentencias de tutela, la Corte resaltó con
posterioridad otros fundamentos de la fuerza vinculante de la ratio decidendi, tales como iii)
el principio de igualdad, la seguridad jurídica, el debido proceso y el principio de confianza
legítima, como se comentará en el apartado e) de este capítulo.

c) Elementos específicos de la parte motiva de las sentencias de control abstracto de la Corte


Constitucional que son jurídicamente vinculantes para los operadores jurídicos.

17. En reflexiones constitucionales posteriores, frente a la pregunta de qué elementos


específicos de la parte motiva de las sentencias constitucionales resultan entonces
vinculantes, y cuáles no, la providencia SU-047 de 1999 (M.M.P.P. Carlos Gaviria y
Alejandro Martínez Caballero) adelantó un análisis de los conceptos decisum, ratio decidendi
y obiter dicta, como elementos constitutivos de tales providencias, fijando para cada uno de
ellos diferentes alcances y aclarando inquietudes sobre el tema.

Frente al decisum, explicó la sentencia, que debía reconocerse como tal, la resolución concreta
del caso. Por ratio decidendi, precisó que ella debía considerarse como “la formulación
general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial
específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva” y
finalmente, por el obiter dictum o dicta, “toda aquella reflexión adelantada por el juez al
motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos
incidentales en la argumentación del funcionario”.

En materia de la obligatoriedad, dijo la sentencia que el decisum, no obliga sino generalmente


a las partes en el litigio, con fuerza de cosa juzgada, salvo en el caso de los procesos de
control constitucional, en los que las sentencias tienen de por si efectos erga omnes en nuestro
ordenamiento, como ya se dijo. La ratio decidendi, por el contrario, al ser “base necesaria
de la decisión”, resulta ser de obligatoria aplicación por los jueces, en otras situaciones
similares. El obiter dicta, finalmente acorde con esta providencia, tiene un carácter no
vinculante y sí eminentemente persuasivo.

(…)

El fallo que se cita, además de exaltar el concepto de ratio decidendi, permitió a los
operadores jurídicos identificar con mayor claridad y con una denominación definida y
concreta, los aspectos obligatorios de la parte motiva de las sentencias de esta Corporación.

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18. En sentencias posteriores a la SU-047 de 1999, esta Corporación ha insistido
reiteradamente en la utilización del concepto de ratio decidendi. Por consiguiente, dada su
importancia, debe reiterar que conforme a fallos más recientes de esta Corporación, las
categorías que se acaban de enunciar como parte de las sentencias de constitucionalidad,
pueden ser definidas así:

i) El decisum o parte resolutiva, debe ser entendido entonces como la solución


concreta a un caso de estudio, es decir, la determinación de si la norma es o no compatible
con la Constitución. Esta parte de la decisión tiene efectos erga omnes en las sentencias de
constitucionalidad (artículos 243 de la Constitución y 48 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia-Ley 270 de 1996) y “fuerza vinculante para todos los operadores
jurídicos”, precisamente porque por disposición expresa del artículo 243 de la Carta genera
cosa juzgada formal al juzgar una disposición del ordenamiento, y cosa juzgada material
frente al contenido normativo de dicha disposición. En este último caso ello puede impedir
que esa norma pueda ser reintroducida de nuevo o bajo otra apariencia al sistema jurídico, en
atención a los límites fijados por la Constitución. Además, la parte resolutiva es definitiva e
inmutable (artículos 243 inciso 2 de la Constitución y artículo 23 del Decreto 2067 de 1991).
En los demás procesos, por ejemplo en tutela, el decisum tiene los efectos que se determine
en la parte resolutiva de la sentencias, como se verá en el punto e) de este capítulo.

ii) La ratio decidendi, por el contrario, corresponde a aquellas razones de la parte motiva de
la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido
específico. Es decir, es la “formulación, del principio, regla o razón general [de la sentencia]
que constituye la base de la decisión judicial”. Si bien doctrinalmente hay debates sobre los
alcances conceptuales de cada una de estas expresiones (principio o regla), y la terminología
que se usa para definirla no siempre es idéntica, lo cierto es que la descripción anterior recoge
la idea básica y general sobre esta figura. La ratio decidendi está conformada, se decía antes
en las sentencias de la Corte, por “los conceptos consignados en esta parte [motiva de una
sentencia], que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte
resolutiva”, sin los cuales “la determinación final [del fallo] no sería comprensible o
carecería de fundamento”. La ratio decidendi además, define “la correcta interpretación y
adecuada aplicación de una norma” en el contexto constitucional. De tal forma que la ratio
decidendi corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la
regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico, o sea, aquellos
aspectos sin los cuáles sería imposible saber cuál fue la razón determinante por la cual la
Corte Constitucional decidió en un sentido, y no en otro diferente, en la parte resolutiva.

ii) Finalmente, el tercer aspecto importante de la parte motiva de un fallo es el


obiter dicta, “o lo que se dice de paso” en la providencia; esto es, aquello que no está
inescindiblemente ligado con la decisión, como las “consideraciones generales”, las
descripciones del contexto jurídico dentro del cual se inscribe el problema jurídico a resolver
o los resúmenes de la jurisprudencia sobre la materia general que es relevante para ubicar la
cuestión precisa a resolver. El obiter dicta, no tiene fuerza vinculante y como se expresó,
constituye criterio auxiliar de interpretación.

A continuación se presentarán algunos criterios jurisprudenciales que permiten facilitar la


identificación efectiva de la ratio decidendi, en circunstancias concretas.
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d) Criterios para la identificación de la ratio decidendi.

19. Realizada la descripción general de los elementos constitutivos de una sentencia y


aclaradas sus características generales, surge la inquietud de cómo determinar tales
elementos, y en especial la ratio decidendi, de forma inequívoca en una sentencia concreta.

Como es lógico, identificar el decisum generalmente no ofrece mayor dificultad. Este aparece
de manera explícita identificado luego de la expresión “Resuelve” en las sentencias
proferidas por la Corte Constitucional. Sin embargo, ¿cómo se determina en concreto la ratio
decidendi en una decisión específica?

Al respecto, esta Corporación ha señalado que es necesario tener en cuenta tres elementos
principales cuando se trata de una sentencia de control abstracto:“(i) la norma objeto de
decisión de la Corte, ii) el referente constitucional que sirvió de base a la decisión y iii) el
criterio determinante de la decisión”. Todo ello, porque como se dijo, la ratio decidendi
corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla
determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico, o sea, aquellos aspectos
sin los cuáles sería imposible saber cuál fue la razón determinante por la cual la Corte
Constitucional decidió en un sentido, y no en otro diferente, en la parte resolutiva.

Bajo estos supuestos, puede considerarse que se ha identificado adecuadamente la ratio de


una sentencia de constitucionalidad, cuando: i) La sola ratio constituye en sí misma una regla
con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite resolver efectivamente si
la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Lo que resulte ajeno a esa identificación
inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido
de regla que implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una orden derivada de
la Constitución; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurídico que se plantea en
el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma
constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema jurídico. Tomando
estos elementos en conjunto, se podrá responder, por ejemplo, preguntas como las siguientes:
1) ¿por qué la Corte declaró inexequible una norma de determinado contenido?, 2) ¿por qué
concluyó que dicha norma violaba cierto precepto constitucional?; 3) ¿por qué fue necesario
condicionar la exequibilidad de una norma, en el evento de que la sentencia haya sido un
fallo condicionado?

Conforme a este análisis general, quien deba aplicar una sentencia tiene la posibilidad de
establecer de manera directa, prima facie, lo que se considera como ratio decidendi. Sin
embargo, esa determinación no puede ser caprichosa en el sentido de sobreestimar los aportes
de una sentencia que le parezcan más llamativos, subestiman los que realmente fueron
determinantes, ni o desconocer la reiterada jurisprudencia sobre un punto, para sobrevalorar
una sentencia poco significativa. Al respecto esta Corporación ha señalado que para
establecer la ratio decidendi de una providencia, en principio, deben tenerse en cuenta las
sentencias posteriores,-esto es las “posteriores” a la cuestión constitucional inicialmente
tratada, pero anteriores al caso que se habrá de decidir-, sobre el mismo asunto, proferidas
por la Corte. De hecho, esta Corporación ha indicado que la ratio decidendi sobre un tema
jurídico puede consolidarse “en una oportunidad posterior”, esto es, cuando de manera
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reiterada se reafirma la regla del fallo inicial en otros casos. En ese sentido, si bien la ratio
de una sentencia surge de la sentencia misma, los fallos posteriores de la Corte ofrecen los
criterios autorizados para identificar adecuadamente dicha ratio; de manera tal que le
permiten al juez o quien habrá de aplicar una sentencia, ser fiel a una interpretación
constitucional determinada.

e) Diferencia entre los tipos de sentencias que profiere la Corte Constitucional y su ratio
decidendi.

20. Retomando un poco el breve recuento que se hizo en materia de la ratio decidendi de las
sentencias de control abstracto, debe inicialmente afirmarse que frente a la acción de tutela,
no parece existir norma expresa como el artículo 243 de la Carta, que específicamente indique
la obligatoriedad de la ratio decidendi de las sentencias de tutela. Claro está que, sin duda,
perviven frente a esta acción las consideraciones que se hicieron anteriormente en materia de
las competencias atribuidas a este tribunal para fijar los efectos de sus sentencias en ejercicio
de su autonomía, así como su función de intérprete autorizado y máximo de la Carta
conforme al artículo 241 de la Constitución, en el que precisamente la revisión de fallos de
tutela es una de sus competencias.

Frente a estas precisiones, se recuerda que en la sentencia C-113 de 1993 (M.P. Jorge Arango
Mejía), se introdujo una sutil diferenciación entre sentencias de control abstracto y de tutela,
que ha sido relevante posteriormente al hacer observaciones sobre el inciso primero del
artículo 21 del Decreto 2067 de 1991. Tal inciso consagra, efectivamente, que las “sentencias
que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de
obligatorio cumplimiento para las autoridades y particulares”.

Acorde con el tenor literal y la simple lectura de este inciso, no se desprende en principio
diferenciación explícita entre sentencias de tutela y de constitucionalidad en su texto, en lo
concerniente a su obligatoriedad frente a autoridades y particulares. Sin embargo, la Corte
Constitucional, en la sentencia que se comenta, consideró que el inciso indicado no hacía
más que “confirmar la obligatoriedad de la cosa juzgada constitucional” en los términos del
artículo 243 de la Carta, por lo que se estimó que al hacer referencia expresamente a tal norma
constitucional se hacía alusión a las providencias de control abstracto. Una década después,
la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación, dijo expresamente que en el
ámbito de la acción de tutela también opera el fenómeno de la cosa juzgada, lo cual impide
que se presenten acciones de tutela contra sentencias de tutela.

No obstante lo anterior, providencias ulteriores, han reconocido naturalmente además el valor


vinculante de la ratio decidendi en materia de tutela. De hecho, se ha concluido que en caso
de discrepancia entre otras autoridades y esta Corporación frente a interpretaciones
constitucionales, prevalecen las consideraciones fijadas por la Corte Constitucional en razón
de su competencia de guarda de la supremacía de la Carta.

Así lo ha ratificado en varias ocasiones este tribunal, al señalar que "si hay discrepancia sobre
el sentido de una norma constitucional, entre el juez ordinario y la Corte Constitucional, es
el juicio de ésta el que prevalece”. En el mismo sentido la sentencia C-386 de 1996 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), sostuvo precisamente que “en caso de que exista un conflicto
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en torno al alcance de una disposición constitucional entre el desarrollo normativo expedido
por el Congreso y la interpretación efectuada por la Corte, prevalece la interpretación de esta
última, por cuanto ella es la guardiana de la Carta, y por ende su interpretación constitucional
funge como auténtica dentro del ordenamiento jurídico colombiano”.

21. Ahora bien, el numeral segundo del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia,-- Ley 270 de 1996--resulta definitivo frente al valor vinculante de la ratio
decidendi en materia de tutela, en especial luego del condicionamiento del que fue objeto en
la sentencia C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Efectivamente el numeral
estudiado por esta Corporación señala que “las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio
de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes” y “su
motivación sólo constituye criterio auxiliar para los jueces”. La Corte Constitucional, en la
sentencia que se comenta, al declarar la exequibilidad condicionada de este numeral, hizo al
respecto, la siguiente precisión:

“[las] sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y


alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los
jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán
justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de
infringir el principio de igualdad”. (Las subrayas fuera del original).

(…)

22. En fallos posteriores además, se reconoció el valor vinculante de la ratio decidendi en


materia de tutela, también bajo consideraciones ligadas específicamente al tema del principio
de igualdad. En efecto, la Corte en la sentencia T-566 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz) concluyó lo siguiente:

“Esta Corporación ya ha precisado en distintas ocasiones que en el caso de las sentencias de


tutela la Corte actúa como tribunal de unificación de jurisprudencia, y que los jueces que
consideren pertinente apartarse de la doctrina fijada en esas providencias, en uso de su
autonomía funcional, deben argumentar y justificar debidamente su posición. De lo contrario,
es decir si cada juez pudiera fallar como lo deseara y sin tener que fundamentar su posición,
se vulneraría abiertamente los derechos de los ciudadanos a la igualdad y de acceso a la
justicia. El primero, porque la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho
de cada juez--y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en los que los
jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de unificación-, de manera tal que
casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por
distintos jueces e incluso por el mismo juez. Y el segundo, en la medida en que las decisiones
de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra
del derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca de la
interpretación de las normas.” (Las subrayas fuera del original).

23. Con fundamento en estas precisiones, contenidas en la jurisprudencia constitucional y en


la Ley 270 de 1996,--Ley estatutaria de la Administración de justicia-, puede concluirse que
la ratio decidendi de los fallos de tutela--descrita y caracterizada en los mismos términos de

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aquella correspondiente a las providencias de constitucionalidad-, resulta vinculante para los
jueces.

Por las razones anteriores, puede concluirse que en materia de tutela,--cuyos efectos ínter
partes eventualmente pueden llegar a hacerse extensivos en virtud del alcance de la revisión
constitucional-, la ratio decidendi sí constituye un precedente vinculante para las autoridades.
La razón principal de esta afirmación se deriva del reconocimiento de la función que cumple
la Corte Constitucional en los casos concretos, que no es otra que la de “homogeneizar la
interpretación constitucional de los derechos fundamentales” a través del mecanismo
constitucional de revisión de las sentencias de tutela (artículo 241 de la C.P). En este sentido,
la vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales resulta especialmente relevante
para la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto, precisamente porque al ser las
normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal
constituye una exigencia inevitable. De no aceptarse este principio, la consecuencia final
sería la de restarle fuerza normativa a la Constitución, en la medida en que cada juez podría
interpretar libremente la Carta, desarticulando el sistema jurídico en desmedro de la
seguridad jurídica y comprometiendo finalmente la norma superior, la confianza legítima en
la estabilidad de las reglas jurisprudenciales y el derecho a la igualdad de las personas.

24. Como corolario de todo lo anterior, tanto en lo concerniente a la ratio decidendi en


materia de sentencias de constitucionalidad como en el caso de las de tutela, se puede
concluir que la ratio decidendi de tales providencias constitucionales resulta vinculante para
todos los operadores jurídicos, en virtud de varios fundamentos derivados de las
competencias establecidas en la Carta.

Como primera medida, la ratio decidendi (i) refleja la interpretación calificada y de autoridad
de la Carta que hace el Tribunal constitucional, en virtud de sus competencias (Art. 241 y
243 C.P.), como ya se enunció. Por lo tanto, tiene fuerza vinculante general como lo ha
reconocido reiteradamente esta Corporación, en la medida en que la ratio decidendi responde
a la lectura e interpretación autorizada de la Constitución por parte del órgano competente
para el efecto, en los términos que exige el artículo 241 de la Carta.

Además, la ratio decidendi resulta vinculante formalmente, (ii) en consideración a la Ley


Estatutaria de la Administración de Justicia y a los condicionamientos de que fue objeto, en
virtud de la sentencia C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), que ya se comentó
anteriormente.

Finalmente, la ratio decidendi resulta obligatoria, (iii) porque:

a) asegura que las decisiones judiciales se basen en una interpretación uniforme y


consistente del ordenamiento jurídico
b) garantiza la coherencia del sistema (seguridad jurídica), y,
c) favorece el respeto a los principios de confianza legítima (artículo 84 C.P.), e igualdad
en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.) establecidos en la Constitución.

Por lo tanto, la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en


que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los
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jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra
la norma constitucional.

f) El significado del carácter vinculante del precedente, y la obligación de los jueces


frente a él.

25. Una vez analizada la figura de la ratio decidendi y su fuerza normativa vinculante, surgen
las siguientes inquietudes: ¿Es la ratio decidendi igual al precedente? ¿Cuál es la obligación
del juez frente al precedente?

Como criterio general de diferenciación entre la ratio decidendi y el precedente puede indicar
esta Sala que, conforme a las sentencias C-104 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
y SU-047 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), ya citadas, se reconoce como
precedente aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de
resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional,
debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar
sentencia.

En ese sentido, lo vinculante de un antecedente jurisprudencial es la ratio decidendi de esa


sentencia previa,--o de varias si es del caso-, que resulta ser uno de los referentes
fundamentales que debe considerar necesariamente un juez o autoridad determinada, como
criterio de definición de la solución de un caso específico.

Es decir, la ratio decidendi de una providencia, puede ser un precedente de aplicación


vinculante en un caso posterior, para un juez o una autoridad determinada. Esta relación
entonces, entre una y otra figura, es lo que ha favorecido que se usen comúnmente los dos
conceptos como semejantes,--ratio decidendi y precedente. Usualmente se dice que el
precedente es la sentencia anterior que es pertinente para resolver una cuestión jurídica y lo
que tiene fuerza vinculante es su ratio decidendi. De ahí que, en sentido técnico, lo que tiene
valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s).

En la providencia SU-047 de 1999 (MM.PP. Carlos Gaviria y Alejandro Martínez),se


recogieron estas consideraciones al sostener que el “precedente vinculante es”, por
consiguiente, “la ratio decidendi del caso”, que debe ser aplicado por los jueces en otras
situaciones similares.

En el mismo sentido, la providencia T-960 de 2001. (M.P. Eduardo Montealegre Lynett),


concluyó a su vez, que según la jurisprudencia de la Corte, “únicamente se forma precedente
a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”.

Compartiendo las anteriores consideraciones, la sentencia SU-1219 de 2001 (M.P. Manuel


José Cepeda Espinosa), fue más específica al afirmar que la “ratio decidendi de las
sentencias, es la parte de ellas que tiene la capacidad de proyectarse más allá del caso
concreto”, y que “integra la norma constitucional y adquiere fuerza vinculante al ser parte
del derecho a cuyo imperio están sometidas todas las autoridades en un Estado Social de
Derecho”, en virtud de los principios de igualdad, de seguridad jurídica, de confianza
legítima, y de la supremacía de la Constitución. Por lo que puede ser considerada una fuente
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formal de derecho. En el mismo sentido se pronunció la sentencia SU-1300 de 2001 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), que también concluyó que los precedentes constitucionales,
tienen un carácter vinculante, que los hace fuente formales, bajo tales consideraciones
jurídicas.

26. En este sentido, y dada su importancia, surge, sin embargo, la siguiente inquietud a la
hora de determinar un precedente: ¿debe entenderse por precedente cualquier antecedente
que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio? La respuesta a esta
inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia
es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la ratio es
diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio
decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las
sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la
sentencia, o sea cual es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio
decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no. En este sentido, en el
análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto
el precedente es relevante o no:

i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso


a resolver posteriormente.
ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico
semejante, o a una cuestión constitucional semejante.
iii. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser
semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los
hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para
no considerar vinculante el precedente”.

Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que
se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el
precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una
regla--prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos
hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.

27. Ahora bien, la responsabilidad de ser consistentes en las decisiones judiciales, de manera
tal que se respeten los precedentes, compete entonces no sólo a los jueces o tribunales frente
a sus propias providencias, (precedente horizontal), sino a los falladores de instancia en
relación con las decisiones de sus superiores jerárquicos (precedente vertical).

Como el propósito de esta providencia es hacer una breve reseña sobre el valor y aplicación
del precedente de manera general, y el punto específico a analizarse en esta oportunidad tiene
que ver especialmente con el precedente vertical, no revisará esta Corte en esta oportunidad
los aspectos más significativos del precedente horizontal, ni las diferentes técnicas de
interpretación de precedentes. Sin embargo, brevemente puede comentarse que en el caso de
la Corte Constitucional y de las demás Altas Corporaciones, la sentencia C-447 de 1997
(M.P. Alejandro Martínez Caballero) afirmó en relación al respeto de los precedentes
horizontales, que:
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“...todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente
con sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad
jurídica--pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles-sino también
del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos
de manera distinta por un mismo juez. Por eso, algunos sectores de la doctrina consideran
que el respeto al precedente es al derecho lo que el principio de universalización y el
imperativo categórico son a la ética, puesto que es buen juez aquel que dicta una decisión
que estaría dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que presente caracteres análogos,
y que efectivamente lo hace. Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el
respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus
precedentes decisiones.”.

En igual sentido, la providencia SU-047 de 1999 (MM.PP. Carlos Gaviria y Alejandro


Martínez), reconoció que ante el deber constitucional de asegurar para los asociados los
principios de confianza legítima (artículo 84 C.P.) e igualdad en la aplicación de la ley, las
altas corporaciones judiciales deben ser respetuosas con sus decisiones vinculantes. La
providencia que se cita, lo afirmó en los siguientes términos:

“El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos,
incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta
Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente
con sus decisiones previas[1], al menos por cuatro razones de gran importancia
constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y
de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta
de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los
jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo
anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el
desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone
en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones
económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con
lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en
virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de
manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la
propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima
racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de
una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente
caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los
ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera,
por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas”

Precisamente sobre este último aspecto, es decir sobre la disciplina judicial o el deber de los
jueces de armonizar sus decisiones respetando una mínima racionalidad fundada en el
acatamiento de sus decisiones previas, se pronunció también esta Corporación en la sentencia
C-252 de 2001. (M.P. Carlos Gaviria Díaz). En ella se dijo que la disciplina jurisprudencial
significa “que en Colombia los jueces tienen una obligación positiva de atender los materiales
legitimados en los cuales se expresa el derecho. Y uno de esos materiales, es, ahora, la
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jurisprudencia que se viene a agregar a los ya tradicionales (Constitución y ley). Por ende el
deber de atender los precedentes, resulta consustancial al ejercicio armónico de la función
judicial, no sólo en atención a las decisiones propias y de los superiores, sino en armonía con
los alcances mismos de la Constitución”.

Como es bien sabido, entonces, en materia de precedentes, este tribunal desde sus orígenes
ha establecido mecanismos jurídicos para proteger la igualdad y la consistencia de sus
precedentes, como ha ocurrido, por ejemplo, con las sentencias de reiteración y las
providencias denominadas SU en materia de tutela. En igual sentido, la sentencia SU-1219
de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda) precisó que fue el propio constituyente quien estableció
el mecanismo de revisión de fallos de tutela, como un dispositivo perfilado para “controlar
las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las
acciones” a fin, no sólo de “unificar la interpretación constitucional en materia de derechos
fundamentales, sino erigir a la Corte Constitucional como máximo Tribunal de derechos
constitucionales y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los
mismos.”

28. En lo concerniente específicamente al precedente vertical en materia constitucional, para


el caso de los jueces y tribunales, lo cierto es que si bien éstos son independientes y
autónomos en sus decisiones conforme al artículo 228 de la Carta, esta libertad constitucional
no implica precisamente desligarse de la Carta, ni de la interpretación vinculante que realiza
la Corte a partir de sus sentencias.

Aunado a lo anterior, el desconocimiento de los precedentes constitucionales puede llegar a


vulnerar en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad y al acceso a la justicia (C.P.
Art. 13 y 29), como ya se ha dicho, teniendo en cuenta que si la aplicación de la ley y la
Constitución dependen de la libre interpretación de cada juez, el resultado final puede llevar
a que casos idénticos se resuelvan de forma diferente por diversos falladores, lo que a la
postre desvirtuaría por completo la seguridad jurídica en materia nada menos que
constitucional.

Por estas razones, respetar el precedente constitucional para quienes administran justicia no
es una opción más dentro de nuestro complejo sistema jurídico, sino un deber, especialmente
porque es a través del ejercicio de esta actividad que se asegura de manera definitiva la
eficacia de los derechos constitucionales. Los precedentes constitucionales deben tener un
lugar privilegiado en el análisis de casos por parte de los operadores jurídicos, so pena de
quebrantar principios constitucionales como la igualdad y la supremacía de la Constitución.
En consecuencia, los jueces están obligados a acoger los precedentes constitucionales en la
medida en que deben interpretar el derecho en compatibilidad con la Carta. Este deber de
interpretar en forma tal que se garantice la efectividad de los principios y derechos que ella
contiene, es entonces un límite, si no el más relevante, a la autonomía judicial.

Un ejemplo del alcance de esta obligatoriedad se desprende de la sentencia T-082 de 2002


(M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la que se estudió el problema de la no aplicación por parte
de la máxima instancia ordinaria, de la interpretación autorizada que del artículo 31 de la
C.P. había realizado la Corte Constitucional. En esa oportunidad se dijo que la actuación

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judicial de la Corte Suprema de Justicia era violatoria de la Constitución y debía ser anulada,
por las siguientes razones:

“Cualquier decisión judicial que se aparte de los efectos constitucionales reconocidos al


principio de la no reformatio in pejus, en el sentido de que en ningún caso es admisible la
agravación de la condena de quien actúa como apelante único, antes que constituir una
actuación legítima, ubicada en el campo de la interpretación y presuntamente amparada por
el principio de autonomía judicial, es por esencia un proceder arbitrario, resultado de la
inobservancia deliberada de disposiciones constitucionales interpretadas con autoridad por
la Corte Constitucional y constitutivo de una vía de hecho. En este sentido, se reitera la
posición asumida por la Corte en la Sentencia SU.1553 de 2000, en la que se decretó la
nulidad de una sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;
precisamente, por haber desconocido el alcance que este tribunal constitucional le ha fijado
a la mencionada garantía procesal”.

29. En materia constitucional, la aplicación de los precedentes por parte de los jueces de
instancia, desde una perspectiva vertical, puede tener las siguientes características:

i) Si el juez de la causa se encuentra frente a un precedente que implica inexequibilidad,


deberá el juez abstenerse de aplicar normas retiradas del ordenamiento, y tendrá la obligación
dentro del fuero de sus competencias, de aplicar igualmente la ratio decidendi de la sentencia
de inexequibilidad en aquellos casos donde disposiciones con contenido normativo similar a
las estudiadas previamente por esta Corporación, contradigan la ratio decidendi
constitucional que hizo que las primeras salieran del ordenamiento. Lo anterior en
cumplimiento del artículo 243 de la Carta en relación con la cosa juzgada constitucional. Los
jueces, las autoridades y los particulares deberán en estos últimos casos, privilegiar en su
interpretación y aplicación de las normas, la Constitución, en los términos del artículo 4 de
la Carta.

Con respecto a esta última circunstancia, esto es, que la norma perviva en el ordenamiento a
pesar de una ratio decidendi claramente contraria, en la sentencia T-678 de 2003 | (M.P.
Manuel José Cepeda) se sostuvo que:

“En este evento, el juez no puede dejar de referirse a la sentencia en la cual se consignó dicha
ratio decidendi para sustentar la decisión, ni puede apartarse de la conclusión de que
determinada proposición normativa es inconstitucional. Sin embargo, como la disposición
legal relevante para el caso no ha sido excluida del ordenamiento jurídico, el juez debe
analizar si es necesario acudir a la llamada excepción de inconstitucionalidad y, por ende,
inaplicar la norma legal y aplicar de manera preferente la Constitución (artículo 4° de la
Constitución)”.

ii) Si la sentencia es de exequibilidad, la ratio decidendi vinculante implicará que el juez no


pueda apartarse de la interpretación fijada por la Corte Constitucional para su decisión. Para
el caso de las sentencias condicionadas, la ratio decidendi establecerá la interpretación
conforme de tales normas, es decir el sentido que las disposiciones estudiadas deben tener
para ajustarse a la Carta, sentido que será en los precisos términos descritos por la Corte, que
por demás es obligatorio para los operadores jurídicos.
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iii) En el caso de un precedente relevante en materia de tutela, el juez estará obligado a
conocerlo y a acogerlo a fin de asegurar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad,
salvo que encuentre razones debidamente fundadas que le permitan separarse de él,
cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a mostrar que el precedente es
contrario a la Constitución, en todo o en parte.

30. Ahora bien, la exigencia de seguir el precedente también compete a los jueces y tribunales
de instancia, frente a las decisiones tomadas por sus superiores, con el fin de armonizar y
unificar la jurisprudencia.

En la sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) relacionada con la obligatoriedad
de la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional resaltó que
la “igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones
desiguales,… obliga especialmente a los jueces”. Esta sentencia, por lo tanto, hizo especial
énfasis en la fuerza obligatoria de la doctrina probable, para los jueces y tribunales de
instancia, justificando tal obligatoriedad en que: proviene “(1) de la autoridad otorgada
constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia
ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene
haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la
realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de: a) la igualdad frente a la ley y b) la
igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga
también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos”.

El juez inferior debe, de conformidad con la Constitución, atender la doctrina reiterada que
un superior haya fijado frente a las normas legales pertinentes, pudiéndose separar de tal línea
jurisprudencial, siempre y cuando “exponga clara y razonadamente los fundamentos
jurídicos que justifican su decisión”. Desde esa perspectiva, la autonomía judicial en el
ámbito interpretativo, garantizada en el artículo 228 de la Constitución, tiene sus límites, que
son entonces los derechos constitucionales de las personas que acceden a la justicia, y la
estructura funcionalmente jerárquica de cada jurisdicción (artículos 234, 237 y 241 C.P.).

31. En el evento en que un juez desconozca abiertamente un precedente constitucional, la


sentencia judicial ciertamente incurrirá en un defecto que la separa de la coherencia orgánica
con la Constitución. En ese caso, la decisión judicial puede verse avocada a una acción de
tutela contra providencias judiciales por defecto sustantivo, llamada genéricamente vía de
hecho, en el evento en que se aparte “de las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por
esta Corporación como su intérprete autorizado.”

En lo concerniente específicamente al defecto derivado de la omisión en la aplicación del


precedente y de la ratio decidendi constitucional, la Sentencia T-842 de 2001 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis) hizo la siguiente consideración:

“(…) mediante doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento [La Corte] tiene


previsto que cuando las actuaciones y decisiones judiciales i) se fundamenten en normas
derogadas, o declaradas inexequibles, ii) apliquen directamente disposiciones
constitucionales apartándose de las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por esta
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Corte como su interprete autorizado iii) den a la norma en la que se basan un sentido o
entendimiento contrario a aquel que permitió que la disposición permaneciera en el
ordenamiento jurídico iv) carezcan de sustento probatorio, ya sea porque los hechos no
fueron probados, las pruebas regularmente aportadas se dejaron de valorar, o la
valoración de las mismas fue subjetiva o caprichosa, v) desconozcan las reglas sobre
competencia, o se profieran pretermitiendo el trámite previsto, y vi) se aparten de
criterios adoptados por el mismo funcionario ante situaciones similares o idénticas
constituyen vías de hecho susceptibles de ser infirmadas por el juez constitucional en
trámite de tutela”.

(…)

32. En todo caso, aunque el respeto al precedente es fundamental en nuestra organización


jurídica por las razones expuestas, el acatamiento del mismo, sin embargo, no debe suponer
la petrificación del derecho. En este sentido, el juez puede apartarse tanto de los precedentes
horizontales como de los precedentes verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su
posición y expresar razones contundentes para distanciarse válidamente de los precedentes
vinculantes. Dicha carga argumentativa comprende demostrar que el precedente es contrario
a la Constitución, en todo o en parte. Sin embargo, existen otras razones válidas para
apartarse del precedente, señaladas por la propia Corte.

En la sentencia SU-047 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se expuso


precisamente que la posibilidad de desligarse de los precedentes en circunstancia concretas,
puede obedecer a razones como las siguientes: i) eventuales equivocaciones jurisprudenciales
del pasado que hacen necesaria la corrección de una línea jurisprudencial; ii) una
interpretación que habiendo sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos, en su
aplicación actual, puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos
similares. iii) cambios históricos frente a los que resulta irrazonable adherir a la hermenéutica
tradicional.

Esta posibilidad de desligarse razonada y fundadamente de los precedentes ha sido además


reconocida por esta Corporación en otros pronunciamientos, en los que se ha sostenido que
buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes radica también, en la
posibilidad “de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario
judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la
jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que
analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor
forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su labor.”

El respeto a los precedentes entonces, no les permite a las autoridades judiciales desligarse
inopinadamente de los antecedentes dictados por sus superiores. De hecho, como el texto de
la ley no siempre resulta aplicable mecánicamente, y es el juez quien generalmente debe darle
coherencia a través de su interpretación normativa, su compromiso de integrar el precedente
es ineludible, salvo que mediante justificación debidamente fundada, el operador decida
apartarse de la posición fijada por la Corte, o eventualmente, por su superior funcional. Ello
puede ocurrir por ejemplo, cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables
al precedente concreto o cuando “elementos de juicio no considerados en su oportunidad,
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permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica” o ante un
tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables, circunstancias que
pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones jurídicas. Ante estas
posibilidades, se exige que los jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y
razonadamente, con una carga argumentativa] mayor, los fundamentos jurídicos que
justifican su decisión.

Omitir esta carga en materia de precedente, acarreará las consecuencias jurídicas propias de
tal desconocimiento, es decir, verse avocado a una eventual acción de tutela contra
providencias judiciales o cualquiera de los mecanismos constitucionales para hacer exigible
la fuerza preeminente de la Carta, por desconocimiento del precedente constitucional.

33. Aclarado entonces el alcance, la importancia y la fuerza vinculante del precedente sentado
por esta Corporación, deberá esta Sala determinar si en el caso concreto existía una ratio
decidendi vinculante para la CIFM.

E. Existe una ratio decidendi vinculante en el caso concreto, que estima inconstitucional toda
cláusula resolutoria o extintiva que someta a una persona a la pérdida de su pensión
sustitutiva, por el simple hecho de contraer nuevas nupcias o iniciar una nueva vida marital.

34. En la sentencia C-309 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se adelantó el estudio
de constitucionalidad de la expresión “o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga
vida marital” del artículo 2 de la ley 33 de 1973, por controvertir los derechos a la igualdad
y al libre desarrollo de la personalidad de los asociados, al consagrar una condición
resolutoria o extintiva del derecho de la viuda a gozar de la pensión de sobreviviente en el
evento de contraer nuevas nupcias o iniciar una nueva vida marital.

(…)

La sentencia que se cita, en su parte resolutiva declaró inexequible los apartes acusados, por
considerar que:

“La norma legal que asocie a la libre y legítima opción individual de contraer nupcias o unirse
en una relación marital, el riesgo de la pérdida de un derecho legal ya consolidado, se
convierte en una injerencia arbitraria en el campo de la privacidad y la autodeterminación del
sujeto que vulnera el libre desarrollo de su personalidad sin ninguna justificación como quiera
que nada tiene que ver el interés general con tales decisiones personalísimas. (...) La Corte
encuentra que la norma derogada se revela en la actualidad como causa de un tratamiento
inequitativo con respecto a las personas que, durante su vigencia, perdieron el derecho de
pensión sustitutiva y que por consiguiente no pudieron acogerse al nuevo régimen legal. (...)
No duda la Corte que al entrar en vigencia la nueva constitución, la disposición legal acusada
que hacía perder a la viuda el derecho a la pensión sustituta por el hecho de contraer nuevas
nupcias o conformar una nueva familia, se tornó abiertamente incompatible con sus dictados
y, desde entonces, bien había podido ejercitarse la acción de inconstitucionalidad. (Subrayas
fuera del original)

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A su vez, adoptó la siguiente decisión en el numeral segundo de la parte resolutiva de la
sentencia, que tiene efectos erga omnes:

“SEGUNDO. Las viudas y viudos que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren
contraído nuevas nupcias o hecho vida marital y, por este motivo, perdido el derecho a la
pensión de que tratan las normas mencionadas, podrán, como consecuencia de esta
providencia, y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales vulnerados,
reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación
de esta sentencia”.

En la sentencia C-411 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se declaró la existencia de


cosa juzgada constitucional con respecto a la materia analizada (…)

35. Luego, en la sentencia C-182 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara) se estudiaron
los artículos 188 (parcial) del Decreto 1211 de 1990, 174 (parcial) del Decreto 1212 de 1990,
131 (parcial) del Decreto 1213 de 1990 y 125 (parcial) del Decreto 1214 de 1990,
pertenecientes todos ellos al régimen pensional de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, que establecía como condición resolutoria de la pensión, la misma razón que
generó la inconstitucionalidad del artículo acusado de la ley 33. En este fallo, que declaró
igualmente inexequibles las disposiciones enunciadas en los mismos términos de la sentencia
anterior, la Corte fundamentó su decisión en las siguientes razones:

“(...) la expresión acusada al consagrar como condición resolutoria del derecho pensional, el
mantenimiento del estado civil después del fallecimiento del cónyuge, vulnera igualmente el
derecho constitucional fundamental al libre desarrollo de la personalidad, que se traduce en
la libertad de opción y de toma de decisiones de la persona, siempre que no se alteren los
derechos de los demás y el orden jurídico. (...)

(…)

36. Posteriormente, en la sentencia C-653 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
se estudió la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 (parcial) del Decreto 1305 de
1975 sobre prestaciones sociales del personal de oficiales y suboficiales de la Policía y
Fuerzas Militares, que contenía la misma condición resolutoria enunciada. En este fallo, al
igual que en los anteriores, se retomaron las mismas consideraciones que dieron lugar a la
inconstitucionalidad de las primeras sentencias, para declarar a su vez la inexequibilidad de
las normas demandadas en esta oportunidad por violación del derecho al libre desarrollo de
la personalidad e igualdad, y compartir los efectos fijados en la primera decisión.

Lo mismo ocurrió en la Sentencia C-1050 de 2002 (M.P. Antonio Barrera Carbonell),


relacionada con el artículo 49 del Decreto 2701 de 1988, que consagraba ésta misma cláusula.
En esta oportunidad también se reiteraron los fallos anteriores, por lo que la Corte declaró
igualmente inexequible, en esta oportunidad, el aparte demandado, por razones idénticas. Los
efectos fueron semejantes a los de los demás fallos previos.

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Finalmente en la sentencia C-464 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte
reiteró nuevamente su doctrina constitucional en el tema, al verse enfrentada al estudio de
varias normasi[cxxiv], que contenía una previsión semejante a las que fueron aquí acusadas.

37. Por ende, conforme a los criterios establecidos previamente en esta sentencia para la
identificación de la ratio decidendi, contenidos en el literal d) de la parte D de esta
providencia, es evidente que en esta situación existe una regla vinculante para todos los
operadores jurídicos, establecida por la sentencia C-309 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz) y reiterada por las sentencias posteriores.

En efecto, en atención a tales criterios, se observa lo siguiente:

i. En lo concerniente a las normas objeto de decisión de la Corte, lo cierto es que en todas


las sentencias de constitucionalidad analizadas, se trata de disposiciones laborales que
contienen cláusulas extintivas de la sustitución pensional.

ii. En relación con el referente constitucional que sirvió de base a las diferentes decisiones,
en todos los casos el referente fue el derecho al libre desarrollo de la personalidad;

iii. En lo concerniente a la razón determinante de las decisiones revisadas que resultó


inescindible a ellas, ésta fue en todos los casos, la violación del artículo 16 de la C.P. por la
injerencia arbitraria en el libre desarrollo de la personalidad por parte de la cláusula extintiva
analizada, y por la violación del derecho a la igualdad de las personas, dada la diferenciación
entre regímenes laborales a partir de la Constitución de 1991.

iv. Finalmente, en cuanto a la consistencia de la Corte en reiterar los criterios jurídicos de


interpretación sobre estas normas, lo cierto es que todos los fallos aquí indicados ofrecen
criterios autorizados y recurrentes para identificar adecuadamente dicha ratio, que suponen
por demás, la interpretación constitucional autorizada sobre este tema.

En consecuencia, se está frente a una ratio decidendi a todas luces vinculante para los
operadores jurídicos, que puede resumirse por esta Sala, así:

Toda cláusula resolutoria o extintiva que someta a una persona a la pérdida de su pensión
sustitutiva por el simple hecho de contraer nuevas nupcias o iniciar una nueva vida marital,
viola el artículo 16 de la Constitución; en la medida en que lesiona su derecho al libre
desarrollo de la personalidad al imponerle una carga injustificada constitucionalmente que
implica una injerencia indebida en decisiones personalísimas y afecta el goce del derecho
en condiciones de igualdad (art. 13 C.P), al someter a la persona a diferenciaciones
laborales fundadas en previsiones incompatibles con el artículo 16 de la Carta.

Puede concluir esta Sala además, que la identificación de la ratio que aquí se describe, resulta
de la aplicación de los criterios que se señalaron para el efecto, en el punto D, d) de esta
providencia. Así, i) la ratio enunciada constituye en sí misma una regla con un grado de
especificidad suficientemente claro, como para resolver con ella, de manera inmediata y
efectiva, casos similares. ii) La ratio implica en sí misma, la prohibición de aplicación de
normas jurídicas con tales contenidos, porque permite concluir de manera inmediata que las
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cláusulas en sí mismas, son inconstitucionales; y iii) la ratio indicada responde al problema
jurídico que se plantea en el caso, en la medida en que resuelve si es aplicable o no una
cláusula de esa naturaleza, y fija además, el sentido de interpretación del artículo 16 de la
C.P. en relación con tales condiciones extintivas.

7. SENTENCIA C-284/15 (PRINCIPIOS DE DERECHO


NATURAL)

Se demanda el artículo 4º de la ley 153 de 1887 que es declarado exequible por la Corte
Constitucional

La demanda
Dice la Corte:

I. ANTECEDENTES.

1. Texto normativo demandado.

(…)

Ley 153 de 1887


(Agosto 15)

Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.

PARTE PRIMERA.

REGLAS GENERALES SOBRE VALIDEZ Y APLICACIÓN DE LAS LEYES

ARTÍCULO 4. Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para
ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para
interpretar las leyes.

2. Pretensión y cargos formulados en contra del artículo 4º (parcial) de la Ley 153 de


1887.

2.1. Pretensión. El demandante solicita se declare la inexequibilidad de la expresión “Los


principios del derecho natural y” contenida en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 “Por la
cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”.

2.2. Cargos formulados.

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Formula el actor unas consideraciones preliminares en las que se ocupa de diferenciar el
derecho positivo del derecho natural apoyándose, para el efecto, en la perspectiva que sobre
el particular ha expuesto Norberto Bobbio. En esa dirección advierte que para la primera
perspectiva “una norma es jurídicamente válida (es decir hace parte del ordenamiento
jurídico, es Derecho) si ha sido expedida por el órgano competente y de acuerdo con los
requisitos establecidos por una norma jurídica previa” al paso que para la segunda “una
norma es jurídicamente válida cuando está conforme a la justicia.”

La determinación de lo justo o de lo injusto plantea muchas dificultades y, en esa medida, se


afecta la certeza del derecho positivo en tanto pueden existir muchas concepciones acerca de
la justicia. Ello puede desconocer el principio de legalidad y seguridad jurídica. Es por eso
que el Estado de Derecho reivindicó la importancia del principio de legalidad de manera que
los jueces deben ajustar todas sus decisiones a la Ley, acudiendo a los métodos de
interpretación previstos para el efecto. En consecuencia, la medida de los justo o injusto
depende de las normas establecidas en el ordenamiento.

No obstante que el Estado Social de Derecho configurado en la Constitución hace suyas


categorías provenientes de doctrinas iusnaturalistas, sigue siendo Estado de Derecho y, por
ello, el principio de legalidad continúa vigente. En consecuencia, el juez no puede apoyarse
en el derecho natural para solucionar los casos que se someten a su consideración ni para
solucionar problemas interpretativos.

2.2.1. Cargo por infracción del artículo 230 de la Constitución.

Considerando la indicación de las fuentes del derecho en el artículo 230 de la Carta, no es


posible que al margen de lo que allí se dispone, el juez pueda apoyarse en criterios subjetivos
como lo es el derecho natural. Para ello debe acudir a los criterios principales y auxiliares
que fija la referida disposición. Dichos criterios, a diferencia de lo que ocurre con el derecho
natural, ofrecen pautas de interpretación objetivas.

2.2.2. Cargo por infracción del artículo 1º de la Constitución.

La idea de justicia a la que se vincula el concepto de derecho natural, es relativa, subjetiva e


indeterminada. En esa medida, emplear el derecho natural para resolver una controversia
desconoce la exigencia de seguridad jurídica que se adscribe a la cláusula de Estado Social
de Derecho. Ello hace imposible que las personas que acuden ante los jueces puedan tener
certeza respecto de las reglas que les serán aplicadas.

2.2.3. Cargo por infracción del artículo 13 de la Constitución.

Dado que el contenido del derecho natural depende del concepto de justicia, la
indeterminación y relatividad de esta última implica que los jueces pueden acudir a sus
propias posturas acerca de lo que es justo. En esa medida, la fundamentación de las decisiones
a partir de estos principios desconocerá el deber de tratar igual a las personas, puesto que
casos similares podrán ser decididos de diferente manera según el arbitrio de la autoridad
judicial.

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2.2.4. Cargo por infracción del artículo 4º de la Constitución.

El artículo 4º de la Carta establece la supremacía de la Constitución. Prever que para ilustrar


la Constitución en casos dudosos pueda acudirse al derecho natural, implica afectar dicha
supremacía dado que se estaría reconociendo un derecho superior al derecho positivo. El
artículo constitucional referido consagra la supremacía del derecho positivo sobre cualquier
otra fuente y, en consecuencia, se impone a la moral y a la costumbre. Así las cosas, la
disposición acusada desconoce la supremacía de la Constitución y, con fundamento en ello,
la supremacía del derecho positivo que se desprende de varias disposiciones de la Carta.

El artículo 4º prevé una prohibición absoluta de reconocer una fuente o criterio diferente al
derecho positivo. Esto implica que no son admisibles “criterios supra jurídicos” en tanto
resultan ajenos a tal derecho. Cabe advertir, adicionalmente, que incluso los derechos
humanos –que han sido considerados una expresión del derecho natural- deben ser
incorporados al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, requieren convertirse en derecho
positivo.

La sentencia
Dice la Corte:

(…)

1. La vigencia del artículo 4º de la Ley 153 de 1887.

Una cuestión preliminar que debe resolver la Corte se refiere a la vigencia de la expresión
acusada. Ello es pertinente si se tiene en cuenta que la Ley 153 de 1887 fue expedida al
amparo del texto constitucional adoptado en 1886 que aludía expresamente -en el artículo
19- a la obligación estatal de asegurar el respeto recíproco de los derechos naturales y,
posteriormente, dicha referencia fue eliminada en el artículo 9º del Acto Legislativo No. 1 de
1936.

Para la Corte esa modificación no implica la derogatoria o pérdida de fuerza ejecutoria de la


disposición demandada por varias razones. De una parte (i) la eliminación constitucional de
la referencia a los “derechos naturales” como objeto de protección del Estado no supone, en
sí misma, una prohibición de que el legislador considere el “derecho natural” como uno de
los recursos para la interpretación del ordenamiento jurídico. De otra, (ii) al contrastar la
disposición de 1886 con la adoptada en 1936, puede constatarse que el objeto de esta última
no consistió en sustituir la expresión “derechos naturales” por una relativamente cercana,
como “derechos constitucionales” o “derechos positivos”, sino proponer un énfasis especial
respecto del nuevo papel que, en virtud de la reforma, asumirían las autoridades públicas,
comprometiéndolas con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares. En tercer lugar (iii) el contenido de los principios del derecho natural a los que
se refiere la norma demandada no se agota en los denominados “derechos naturales”, en tanto
dichos principios podrían referirse a otro tipo de materias, tal y como se desprende de las

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diferentes teorías que en esta materia se han formulado y a las que la Corte tendrá oportunidad
de referirse más adelante.

En cuarto lugar, (iv) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con posterioridad a la


reforma constitucional de 1936, ha hecho referencia en varias oportunidades, sin cuestionar
su vigencia, al contenido del artículo 4º de la Ley 153 de 1887 y, en particular a los principios
de derecho natural. Así ha ocurrido, por ejemplo, en las sentencias de fecha 12 de agosto de
1947, 9 de septiembre de 1952, 23 de junio de 1958 y 18 de agosto de 1958. Incluso de
manera reciente, en sentencia del 7 de octubre de 2009, la Sala de Casación Civil se refirió
al artículo del que hace parte la expresión demandada con el objeto de indicar que no quedaba
duda “que en la legislación patria, anida un modelo de hetero-integración, abierto, incluso,
a los principios del derecho natural (…)”.

Finalmente, (v) después de la Constitución de 1991, este Tribunal ha reconocido la vigencia


del artículo del que hace parte la expresión demandada, tal y como puede constatarse en las
sentencias C-373 de 1993, C-372 de 1994, C-059 de 1994 y C-083 de 1995. En esta última
la Corte Constitucional reconoció la vigencia de la disposición afirmando incluso -aunque
no era ese el objeto de análisis en esa oportunidad- que “[l]os artículos 4° y 5° de la ley 153
de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta.”

3.2. El alcance del artículo 4 de la ley 153 de 1887: consideraciones generales.

3.2.1. El artículo 4º parcialmente acusado se integra, como se dijo, a la Parte Primera de la


Ley 153 de 1887 correspondiente a las reglas generales sobre validez y aplicación de las
leyes. Allí se prevén, entre otras, normas relativas a la solución aplicable cuando existe
oposición de normas (art. 2º), a la derogatoria tácita y expresa (art. 3º), a los eventos en los
que no existe ley exactamente aplicable al caso (art. 8) y al valor jurídico de la costumbre
(art. 13).

3.2.2. Los artículos 4º y 5º se ocupan de regular eventos en los que se presentan dificultades
para identificar el significado o alcance de las normas. El segundo de ellos prevé que con
sujeción a la equidad natural y a la doctrina constitucional, “la Crítica y la Hermenéutica
servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar ó armonizar disposiciones legales
oscuras ó incongruentes.” La primera disposición –que es la ahora cuestionada- regula los
casos en los que la interpretación de la Constitución suscita controversias, perplejidades o
dificultades que impiden concluir lo que ordena, prohíbe o permite. Cuando esto último
ocurre y con el objeto de ilustrar, orientar o aclarar su alcance, el artículo 4º prescribe que se
acudirá a los principios de derecho natural y a las reglas de jurisprudencia.

3.2.3. La norma parcialmente acusada alude a dos recursos a los que puede acudir el intérprete
para aclarar el significado de la Constitución: uno de ellos es el conjunto de principios del
derecho natural. En este caso, dichos principios no cumplen una función integradora del
ordenamiento jurídico ni tienen la aptitud de desplazar a las normas constitucionales dado
que, insiste la Corte, a ellos se remitirá la autoridad judicial únicamente cuando no sea posible
superar la incertidumbre acerca del significado de la Carta: su función es, en consecuencia,
exclusivamente interpretativa. Como se señaló más arriba el empleo de los principios que
conforman el derecho natural procederá (a) solo en eventos excepcionales en los que el
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alcance de los enunciados constitucionales no puede fijarse a partir de los métodos
reconocidos para su interpretación y (b) únicamente con el objeto de orientar o aclarar –
ilustrar- el sentido de los artículos de la Constitución en el evento de dudas insuperables,
nunca para fijarlo.

Esta comprensión del artículo del que hace parte la expresión acusada coincide, además, con
la posición de algunos de los expositores más autorizados y que han sostenido que el artículo
4º se aplica en aquellos casos en los cuales la disposición constitucional resulta oscura. Así
por ejemplo, al abordar el estudio de la Ley 153 de 1887, Rodríguez Piñeres explicaba que
la aplicación del artículo 4º era procedente cuando el sentido de las normas es dudoso. En
igual dirección Fernando Vélez se refería a esta disposición al ocuparse de los eventos en los
que existe una disposición aplicable, pero ella es oscura. Con el alcance referido, el artículo
4º constituye una especie de “positivización” o reconocimiento legislativo de los principios
de derecho natural, como recurso legítimo para aclarar u orientar el sentido de la
Constitución, cuando quiera que los métodos principales para la comprensión de sus
disposiciones no sean suficientes.

3.2.4. En síntesis y a fin de precisar el objeto de control en esta oportunidad, la Corte concluye
que “los principios del derecho natural” (i) constituyen un criterio aplicable cuando se
presentan dudas acerca del significado de la Constitución; (ii) su empleo no resulta
obligatorio; y (iii) son un criterio secundario y subordinado en el sistema de fuentes, en tanto
su función es meramente interpretativa y no integradora.

4. Problema jurídico.

La Corte considera que son dos los problemas jurídicos que debe resolver en esta
oportunidad. Ellos pueden enunciarse así:

¿La expresión demandada, al reconocer los “principios de derecho natural” como criterio
para fijar el sentido de la Constitución en casos dudosos, desconoce el artículo 230 de la
Carta en el que se enuncian las fuentes del derecho colombiano y los criterios de la actividad
judicial, sin que éste haga referencia alguna a tal clase de principios?

¿La expresión demandada, al reconocer los principios de derecho natural como criterio para
fijar el sentido de la Constitución en casos dudosos, vulnera los artículos 1º y 13 de la
Constitución en tanto el carácter indeterminado de esa expresión (i) impide identificar
previamente las normas que emplearán las autoridades judiciales afectando con ello la
seguridad jurídica y (ii) propiciando que casos iguales sean resueltos de diferente manera?

5. Primer cargo: infracción del artículo 230 de la Constitución.

5.1. Alcance del cargo.

El cargo señala que la remisión que se hace en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 a los
principios del derecho natural a efectos de ilustrar la Constitución en casos dudosos, viola el
artículo 230 de la Constitución. La infracción se produce puesto que no resulta posible que

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las autoridades judiciales acudan a criterios diferentes de aquellos que menciona el citado
artículo 230 ni que el legislador establezca otros.

5.2. El artículo 230 de la Constitución y el sistema de fuentes en el ordenamiento


constitucional.

Esta Corporación ha tenido oportunidad de precisar, desde sus primeras decisiones, el alcance
del sistema de fuentes y de los criterios auxiliares de la actividad judicial establecido por la
Constitución. A continuación y a partir de varios de sus pronunciamientos, la Corte precisará
la estructura general de dicho sistema a fin de caracterizar el parámetro de control relevante
en esta oportunidad.

5.2.1. El Constituyente reguló el sistema de fuentes tomando como referente principal a las
autoridades judiciales a quienes les corresponde definir, en última instancia, lo que se
encuentra jurídicamente ordenado, prohibido o permitido. Es por ello que el artículo 230
inicia prescribiendo que “los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio
de la ley” y señala que son criterios auxiliares de la actividad judicial la doctrina, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la equidad.

5.2.2. La Carta, luego de declarar en el artículo 4º su condición de norma de normas y, por


ello, vértice de todo el ordenamiento jurídico, fuente principal de reconocimiento de validez
y límite sustantivo de las restantes normas del ordenamiento, adopta un sistema
predominantemente legislativo al disponer que la actuación judicial se subordina a la “ley”.

Esta expresión, contenida en el artículo 230 ha sido entendida “en un sentido material” de
manera que comprende todas las normas (i) adoptadas por las autoridades a quienes el
ordenamiento jurídico les reconoce competencias para el efecto y (ii) siguiendo el
procedimientos o las formas fijadas con ese propósito. En ese sentido la “ley” incluye no solo
las normas dictadas por el Congreso de la Republica sino también –y entre otros cuerpos
normativos- los Decretos expedidos por el Presidente de la República, así como las
disposiciones adoptadas -en desarrollo de sus atribuciones constitucionales- por el Consejo
Nacional Electoral (Art. 265), la Contraloría General de la República (Art. 268), el Banco de
la Republica (Arts. 371 y 372) y el Consejo Superior de la Judicatura. (Art. 257)

5.2.3. El amplio concepto de ley, necesario para comprender todas las formas de regulación
que prevé la Carta, no implica que entre sus diferentes componentes no existan las relaciones
jerárquicas propias de un ordenamiento escalonado. Esas relaciones –necesarias para definir
la validez de las normas- se establecen a partir de criterios relativos (i) a su contenido dando
lugar, por ejemplo, a que las leyes aprobatorias de tratados en materia de derechos humanos,
las leyes estatutarias y las leyes orgánicas ostenten una especial posición en el ordenamiento
jurídico; (ii) al órgano que la adopta de manera tal que, por ejemplo, una ley adoptada por el
Congreso se superpone a un decreto reglamentario expedido por el Presidente de la
República; o (iii) al procedimiento de aprobación conforme al cual normas con un
procedimiento agravado de expedición tienen primacía respecto de otro tipo de leyes, lo que
ocurre por ejemplo en la relación entre los actos legislativos y las leyes aprobadas por el
Congreso.

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5.2.4. En adición a ello, existen variadas competencias normativas de las entidades
territoriales que, en virtud de las reglas que rigen la armonización del principio unitario y
autonómico, se encuentran en una relación o de coexistencia, o de complementariedad o de
subordinación, con las atribuciones de autoridades del orden nacional. Las normas adoptadas
por las autoridades de Municipios, Distritos o Departamentos en ejercicio de las
competencias previstas directamente por la Carta, por ejemplo en los artículos 300, 305, 313
y 315, se encuentran entonces también comprendidas por el concepto de “ley” del artículo
230 de la Carta.

5.2.5. Al precisar el alcance de la expresión “ley” como fuente principal del derecho en el
ordenamiento colombiano, este Tribunal ha indicado que cuando la autoridad judicial recurre
a la analogía legis o a la analogía iuris para resolver una determinada cuestión de derecho, en
realidad aplica la “ley”. En ese sentido, las soluciones que surgen en virtud de la aplicación
de la primera forma de analogía y las reglas generales del derecho que resultan de la segunda,
constituyen una genuina expresión del imperio de la “ley”.

5.2.5.1. Al referirse al primer supuesto, la Corte sostuvo que “[e]l juez que apela al
razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada
situación, es el caso de aplicar la ley.” A su vez, aludiendo al segundo, señaló que pese a la
complejidad del proceso de abstracción y generalización que supone, ello “no escamotea (…)
la base positiva del fallo” y, en consecuencia, “cuando el juez falla conforme al proceso
descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.”

5.2.5.2. Esta postura condujo a la Corte a concluir que la aplicación de las reglas generales
del derecho a las que se refiere el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 queda comprendida por
el mandato de sometimiento al imperio de la ley. Ese entendimiento impide establecer la
identidad de las reglas generales del derecho a las que alude el artículo 8º de la Ley 153 de
1887 con los principios generales del derecho que menciona la segunda frase del artículo 230
constitucional.

5.2.6. Con fundamento en la asimilación de la “ley” a “ordenamiento jurídico”, la


jurisprudencia sostuvo que la costumbre podía calificarse “como fuente de derecho”. Su
fundamento constitucional además de la invocación que de ella hace la Ley 153 de 1887 y el
Código de Comercio “reafirma su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza
normativa.” En todo caso, siendo innegable “[e]l primado de la ley escrita” es ella –la ley-
la que “controla los ámbitos donde se permite, prohíbe, reduce o extiende el terreno de la
costumbre. En ese sentido “[r]especto de la ley (…) la costumbre es una fuente subordinada
y subsidiaria.”

La Corte considera del caso rectificar esta postura a fin de indicar que la validez de la
costumbre, como forma de derecho positivo, no puede fundarse en su calificación de
“derecho legislado” en los términos del artículo 230 ni en la asimilación que de las
expresiones “ley” y “ordenamiento jurídico” hizo la sentencia C-486 de 1993. Para este
Tribunal la “ley” a la que se refiere el artículo 230 de la Constitución comprende únicamente
el conjunto de normas (a) expedidas por autoridades a las que previamente les ha sido
asignada una competencia para ello y (b) siguiendo un procedimiento preexistente y dirigido
inequívocamente a su adopción, tal y como ocurre, por ejemplo, con las leyes adoptadas por
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el Congreso, los decretos del Presidente de la República, las ordenanzas de las asambleas o
los acuerdos de los concejos municipales, o tales normas cuando han sido adoptadas
directamente por el Pueblo a través de los mecanismos de participación correspondientes.

Ahora bien, que la costumbre no esté comprendida por la expresión “ley” empleada en el
artículo 230 de la Carta, no significa que su reconocimiento como norma se oponga a lo allí
prescrito. En efecto, existen dos razones constitucionales que justifican aceptarla como una
de las formas de regulación que integran el derecho positivo colombiano. En primer lugar (i)
la referencia constitucional que hace el preámbulo a la existencia de un “marco jurídico”
implica que aunque la “ley” ocupa un lugar preferente en el ordenamiento, este no se agota
en ella, de manera que entre “marco jurídico” y “ley” existe una relación de género a especie.
En segundo lugar (ii) el valor constitucional de la costumbre –destacado ampliamente en la
sentencia C-486 de 1993- en atención (a) a la referencia que a ella se hace al aludir al
ordenamiento de las comunidades indígenas (art. 330) y (b) a las exigencias adscritas a la
soberanía popular, a la democracia participativa, al pluralismo y al Estado Social de Derecho
(arts. 1, 3, 7 y 40), pone de presente que ella puede ser reconocida como norma cuando la
Constitución o la ley la invoquen, siempre y cuando no se oponga a lo que las normas
imperativas de una y otra prescriban.

5.2.7. Al lado de estas tres fuentes del derecho –Constitución, ley y costumbre- la Carta prevé
la existencia de cuatro criterios auxiliares de la actividad judicial. La segunda frase del
artículo 230 reconoce como tales a la doctrina, a la equidad, a la jurisprudencia y a los
principios generales del derecho. Tales criterios, según lo ha entendido esta Corporación, son
recursos para la interpretación que, dada su calificación constitucional, nacen despojados de
toda posibilidad para “servir como fuentes directas y principales de las providencias
judiciales.” Se trata pues de recursos interpretativos que pueden contribuir a la
fundamentación de las decisiones, pero nunca ser la razón de las mismas.

El señalamiento de esos criterios en el artículo 230 es, según lo precisó la Corte, meramente
enunciativo, de forma tal que no se encuentran excluidos “otros criterios que sean
indispensables en relación con la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan
utilidad como apoyo de la misma.”. Con fundamento en esa consideración este Tribunal
admitió, que sin perjuicio de su condición de fuente del derecho, la costumbre también podría
ser un criterio auxiliar de la actividad judicial. A continuación la Corte hace referencia a cada
uno de tales criterios, deteniéndose de manera particular en los principios generales del
derecho.

5.2.7.1. La jurisprudencia comprende el conjunto de decisiones adoptadas por las


autoridades a quienes les ha sido atribuido el ejercicio de la función judicial. A pesar de su
calificación como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido “que nuestro sistema
normativo ha avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las
apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la jurisprudencia como
criterio auxiliar de interpretación (…), para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas
decisiones judiciales.”

Con fundamento en la interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 de la


Constitución, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una posición especial en el
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sistema de fuentes, en atención a su relevancia para la vigencia de un orden justo y la
efectividad de los derechos y libertades de las personas. Por ello existe una obligación prima
facie de seguirlo y, en el caso de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una
justificación suficiente. Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela
procede contra providencias judiciales cuando éstas violan el precedente aplicable.

5.2.7.2. La equidad ha sido objeto de análisis por las decisiones de este Tribunal destacando
(i) que se trata de un concepto jurídico indeterminado objeto de constitucionalización; (ii)
que su reconocimiento se constata en diferentes disposiciones de la Carta que aluden a ella
(art. 20, 95 226, 230, 267 y 363); y (iii) que la equidad en materia de administración de
justicia tiene su lugar “en los espacios dejados por el legislador” al paso que “su función es
la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto.”
Sobre ello precisó:

“La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas


particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para
legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa
consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general
produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio
legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige
decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley,
en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la
aplicación de la ley resultaría una injusticia.”

5.2.7.3. La doctrina hace referencia al conjunto de trabajos científicos que en relación con el
Derecho en general, con una de sus áreas, o con un específico ordenamiento jurídico,
elaboran autores expertos. Estos trabajos pueden desarrollarse en diferentes niveles y, en esa
medida, podrán describir o caracterizar un sector del derecho positivo (dimensión
descriptiva), conceptualizar o sistematizar las categorías que lo explican o fundamentan
(dimensión analítica o conceptual), o formular críticas a los regímenes jurídicos existentes
(dimensión normativa o propositiva).

La Corte ha destacado la importancia de este criterio –conjuntamente con la jurisprudencia-


para identificar el denominado derecho viviente y precisar el objeto de control de
constitucionalidad. En todo caso, ha advertido que la valoración de la opinión de los
doctrinantes debe realizarse con cuidado dado que ella “no basta por sí sola para que se
configure un derecho viviente.” En ese contexto “no es lo mismo la opinión de un ensayista
que la coincidencia entre las tesis de muchos tratadistas” y, adicionalmente, “la autoridad
académica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial.”

En atención a la caracterización de la doctrina en los anteriores términos, este Tribunal ha


advertido una suerte de primacía de la jurisprudencia. En ese sentido señaló que “acudir
exclusivamente a la doctrina cuando el sentido de un concepto y los alcances de una
institución han sido fijados por la jurisprudencia es un procedimiento insuficiente porque
(i.) impide al juez constitucional apreciar cuál es el significado real de las normas juzgadas
–dentro del proceso de adjudicación- y porque (ii.) no brinda elementos de juicio relevantes
para analizar la función que éstas cumplen en el Estado y en la sociedad.” Por ello también
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ha señalado que “el juez que en sus actuaciones decide no atender a este criterio auxiliar, o
encuentra que en determinado caso debe decidir contradiciendo la opinión mayoritaria de
los doctrinantes, no por eso incurre en una actuación de hecho.”

5.2.7.4. Los principios generales del derecho son también referidos en el artículo 230 de la
Constitución. Sobre su significado numerosas opiniones y definiciones han sido discutidas
por la teoría jurídica. Es posible identificar cuatro tipos de problemas alrededor de esta
materia. En efecto, se discute (i) cuál es la definición de los principios generales del derecho;
(ii) cuál es el razonamiento que debe seguirse para su identificación; (iii) cuál es la función
que cumplen en el ordenamiento jurídico; y (iv) cuáles son los límites a su aplicación.

5.2.7.4.1. La primera y la segunda cuestión, aunque pueden diferenciarse, usualmente


concurren en el examen de los principios. En el contexto colombiano algunos han sostenido
la equivalencia entre reglas y principios generales del derecho indicando que estos se refieren
(a) a las reglas que se deducen del espíritu de la legislación y que la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha identificado “partiendo siempre de alguna aplicación singular hecha
por el Código Civil”; (b) a las reglas o principios generales del derecho comparado, (c) a los
principios de la equidad o del derecho natural de manera que este último “se hace presente
en nuestros días pero no como un código de leyes absolutas, sino más bien como un conjunto
de direcciones críticas al derecho positivo, como un ideal de contenido variable que pretende
una corrección y perfeccionamiento del derecho vigente (…). Se identifican entonces como
principios generales la prohibición de abusar de los derechos, la exclusión del
enriquecimiento ilegítimo o la proscripción de alegar la propia inmoralidad ante la justicia.
Otros han señalado que “[l]as reglas de derecho son ciertos axiomas o principios generales,
tales como <<donde la ley no distingue no es dado distinguir al hombre etc.>>, mandados
aplicar por las legislaciones romana y española, y que se fundan en la equidad.”

Doctrina extranjera autorizada destaca las profundas discrepancias que en esta materia
existen. Así, Eduardo García Máynez ha explicado que algunos autores indican “que el
método para descubrirlos consiste en ascender, por generalización creciente, de las
disposiciones de la ley a reglas cada vez más amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede
comprendido dentro de alguna de ellas (…)”, luego de lo cual señala que si fuese cierto que
los principios generales del derecho son el resultado de tal proceso analógico “resultaría
inútil la referencia a ellos” en un ordenamiento jurídico que también prevea la analogía.
Destaca además, que algunos tratadistas consideran que los principios “son los del derecho
romano”, “los universalmente admitidos por la ciencia” y “los del derecho justo o natural.”
Concluye que es esta última la posición correcta, tal y como fuera defendida por G. del
Vecchio indicando que cuando se afirma que tales principios corresponden a los del derecho
natural “quiere decirse que, a falta de disposición formalmente válida, debe el juzgador
formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin de resolver la cuestión correcta
sometida a su conocimiento” no siendo posible “que falle de acuerdo con sus opiniones
personales”. Siguiendo al referido autor italiano, concluye que los principios generales no
pueden oponerse en ningún caso a la ley.

Al describir las técnicas dogmáticas que emplean los juristas para fundamentar soluciones
originales, Nino ha señalado que estos “se ocupan de sistematizar el orden jurídico,
reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente
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equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo
como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil de
determinar.” Y más adelante continua señalando que aunque la actividad antes referida no
implica una modificación del sistema jurídico “no es infrecuente que los juristas dogmáticos
transpongan ese límite, proponiendo principios generales en reemplazo de varias normas
del sistema, pero que a la vez tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de
normas reemplazadas, permitiendo derivar de aquellos nuevas normas no incluidas en el
sistema originario y cubriendo, de este modo, posibles lagunas de dicho sistema.”.

Refiriéndose a esa línea metodológica Karl Larenz diferencia la analogía legis y la analogía
iuris o general. Indica que mediante esta última “se infiere, de varias disposiciones que
enlazan igual consecuencia jurídica a supuestos de hecho diferentes, “un principio jurídico
general”, “que se refiere tanto a los supuestos de hecho no regulados en el ley como a los
supuestos de hecho regulados”. Y más adelante advierte: “La obtención de un principio
general por vía de una “analogía general” se basa en el conocimiento de que la “ratio
legis”, común a todas las disposiciones individuales referidas, no solo concierne a los casos
particulares regulados, sino que se da ya siempre que existan determinados presupuestos
indicados de modo general (…)”de manera que “[e]l retorno de todas las disposiciones
particulares a la ratio legis posibilita la formulación de un principio general, que “parece
evidente” por el contenido de justicia material a él inherente y se comprueba jurídico-
positivamente por los casos regulados en la ley en concordancia con él.”

5.2.7.4.2. También se han planteado importantes discusiones en relación con la tercera y


cuarta cuestión. En efecto, una revisión de la literatura permite identificar que a los principios
generales del derecho suelen atribuirse diferentes funciones. En algunos casos se advierte
que ellos cumplen una función crítica de los ordenamientos. En este caso los principios
actúan como la imagen de un derecho ideal al que deben apuntar los ordenamientos
históricos. Otra perspectiva señala que los principios generales actúan como verdaderas
normas jurídicas y cumplen por ello una función integradora. En estos casos, dicha función
se activa a falta de ley y, en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una
naturaleza subsidiaria. Suele encontrarse vinculada esta caracterización con aquella doctrina
que asume que los principios generales del derecho son el resultado de un proceso inductivo
que parte de las reglas específicas previstas en el ordenamiento y arriba a la identificación de
enunciados generales que las agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura advierte que
la tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho,
cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se acude a los principios
únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las ambigüedades y vaguedades
propias de los enunciados jurídicos.

Los límites a la aplicación de los principios generales del derecho dependen, en buena
medida, de la forma como ellos son reconocidos en los diferentes ordenamientos. Dos de
ellos se destacan. Un primer grupo de limites suele estar determinado por reglas de
precedencia de manera tal que, por ejemplo, en algunos casos se dispone acudir a los
principios únicamente cuando no resulta aplicable la ley o la costumbre. Un segundo grupo
de límites se relaciona con la función que cumplen los principios y, en esa medida, su
relevancia podrá depender, por ejemplo, de la existencia o no de una laguna.

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5.2.7.5. En pronunciamiento reciente, de fecha 7 de octubre de 2009, la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia analizó ampliamente la naturaleza y posición de los principios generales
del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, a raíz de una decisión en la que debía
determinar si un cargo fundado en la violación del principio según el cual “nadie puede
alegar en su favor su propia culpa” podía abrirse paso en sede de casación.

5.2.7.5.1. La Corte planteó diferentes tesis alrededor de las cuestiones antes referidas.
Sostuvo, entre otras cosas, (i) que los principios, a diferencia de las reglas, se caracterizan
por carecer “de una estructura basada en un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica”;
(ii) que los principios “no son promulgados por ninguna autoridad concreta, carecen de
fuente legitimadora, lo que lleva a que no sea posible predicar de ellos validez formal, en el
sentido de haber sido establecidos de conformidad con algunas reglas de producción o
reconocimiento” lo que implica que “cuando el legislador o los jueces aplican el principio o
este ha sido consagrado en fórmulas legales o constitucionales –es decir, se ha positivizado-
se produce apenas la verificación de una existencia irrebatible, pero este acto de
reconocimiento nada añade en su validez formal, pues su fuente y existencia es puramente
axiológica.”; (iii) que en atención a su naturaleza “la consagración legal o constitucional de
un principio en nada altera su esencia” dado que “su existencia no puede quedar
subordinada a ese reconocimiento y, en todo caso, ni el legislador, ni el propio constituyente,
podrían simplemente aniquilarlos”; (iv) que los principios generales del derecho en atención
a su textura abierta dan lugar a “una asociación explícita o implícita entre el derecho natural
y el derecho por principios.”; (v) que el reconocimiento de lagunas en los diferentes
ordenamientos suscita la pregunta por las formas de integración de los ordenamientos
acudiendo, en algunos casos, a los mismos recursos que en ellos se prevén –autointegración-
y, en otros, a fuentes externas –heterointegración- como el derecho natural; (vi) que el
ordenamiento jurídico ha previsto diferentes soluciones para enfrentar sus lagunas pasando
por normas que remiten a los fundamentos tomados del derecho natural, de la justicia
universal y de la razón (Ley 1ª de 1834), a aquellos dos últimos (Código Civil del Magdalena)
o a la analogía, a la doctrina constitucional y a las reglas generales del derecho (Ley 153 de
1887 art. 8º); (vii) que también han sido previstas reglas para fijar el pensamiento del
legislador tal y como ocurre con aquella que autoriza acudir a los principios del derecho
natural para ilustrar la Constitución en casos dudosos; (viii) que la expresión “reglas
generales del derecho” ha sido considerada equivalente a los principios generales del
derecho; y (viii) que en Colombia se establece un modelo de heterointegración dado que el
artículo 8º de la Ley 153 de 1887, no limita las reglas generales del derecho a las previstas
en el ordenamiento jurídico del Estado y, adicionalmente, el artículo 4º remite a los principios
de derecho natural.

Luego de estas consideraciones, la Corte Suprema (ix) se refirió ampliamente a algunas de


las providencias de la Sala Civil en las que se explicaba la naturaleza de los principios
generales del derecho y se reconocían como tales los relativos a la prohibición de abuso de
los derechos, a la prohibición de enriquecimiento sin casusa, a la regla “error communis facit
jus” y a la teoría de la imprevisión. Al concluir la cuestión y aunque el cargo formulado en
casación no prosperó, la Corte dejó sentado (x) que era posible la violación de los principios
generales del derecho cuando dejaban de aplicarse, cuando se aplican indebidamente o
cuando son interpretados de manera incorrecta. Así las cosas “tienen el carácter de normas

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de derecho sustancial en aquellos eventos en los cuales, por si mismos, poseen la idoneidad
para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas.”

5.2.7.5.2. El examen de este pronunciamiento permite identificar varias tesis respecto de la


forma como la Sala Civil de la Corte Suprema define los principios generales del derecho.
En primer lugar, establece una asociación entre la definición de principio a partir de su
dimensión estructural y la definición de principio a partir de su contenido o modo de
conocimiento. Esto implica que para ese Tribunal todos los principios generales del derecho,
además de carecer de un supuesto de hecho y una consecuencia, tienen altos niveles de
indeterminación. En segundo lugar, reconoce una relación de equivalencia entre los
principios y las reglas generales del derecho lo que supondría, al menos prima facie, que las
reglas a las que alude el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 podrían calificarse como principios
generales del derecho. En tercer lugar, precisa que la validez de los principios generales no
depende de su vinculación o aceptación por el ordenamiento positivo en tanto le preexisten
y, por ello, no se sujetan a las contingencias legislativas o constituyentes. Esta postura implica
el reconocimiento de que los principios generales del derecho son, en verdad, derecho
natural.

5.2.8. Debe ahora la Corte precisar el alcance de la expresión “principios generales del
derecho” contenida en el artículo 230 de la Carta. Previo a ello la Corte estima necesario
destacar que no resulta posible ni deseable una elaboración conceptual completa de tal
categoría dado que, de una parte, ello no le corresponde a una decisión judicial de control
abstracto y, de otra, la Corte no puede actuar como árbitro de una disputa teórica que ha dado
lugar a los más complejos e intensos debates de filosofía del derecho y teoría jurídica. Sin
embargo, en tanto se trata de una institución constitucional, la Corte si tiene la obligación de
definir sus rasgos centrales y de establecer los criterios constitucionales que deben
considerarse al interpretar la expresión referida.

5.2.8.1. La categoría “principios generales del derecho” es, al igual que la “equidad”, un
concepto jurídico indeterminado. Se trata de una expresión que si bien designa una esfera de
la realidad de la actividad judicial, no tiene un alcance preciso. Esta apertura semántica de la
expresión supone, a juicio de la Corte, que en la delimitación de su alcance, las autoridades
disponen de un margen de acción o apreciación.

La dificultad para definir dicha expresión queda en evidencia al examinar, tal y como se hizo
anteriormente, las diferentes visiones que autorizados exponentes de la doctrina y la
jurisprudencia tienen al respecto. Como se señaló, algunas perspectivas de la doctrina
consideran que se trata de principios implícitos en el ordenamiento; otras consideran que se
trata de principios que aunque pueden estar presentes en el ordenamiento no derivan su
validez del mismo por corresponder al derecho natural; otras posiciones se orientan a señalar
que los principios generales del derecho coinciden con aquellos del derecho romano y del
derecho español.

Estas perspectivas, que deben ser consideradas por la Corte en tanto tienen su fuente en
expositores autorizados, limitan la posibilidad de establecer definitivamente el alcance de
los “principios generales del derecho”. Esto supone –insiste la Corte- que sin perjuicio de lo

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que se dirá más adelante, la Constitución confiere al legislador y a las autoridades judiciales
un margen para que interpreten y definan el contenido de esta expresión.

5.2.8.2. Pese a la relativa indeterminación de la expresión estudiada, su interpretación se


encuentra sometida a varios límites que se desprenden no solo del texto de la Carta sino
también de algunos pronunciamientos judiciales de esta Corporación. A continuación se
precisan.

5.2.8.2.1. Los principios generales del derecho se encuentran subordinados a la “ley” y solo
constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial. Ello implica que bajo ninguna
circunstancia es posible, a la luz del artículo 230 de la Carta, invocar un principio general del
derecho con el objeto de derrotar o desplazar una norma jurídica vigente y que se encuentre
comprendida por el concepto de “ley”. En adición a lo señalado, apoyarse en los principios
generales del derecho no constituye un imperativo en tanto que las autoridades se encuentran
autorizadas, también por el artículo 230, para acudir a otros criterios a fin de cumplir la
función judicial.

Puede ocurrir que un enunciado que originalmente era considerado como principio general
del derecho, sea posteriormente incorporado mediante una disposición específica al
ordenamiento jurídico. En esos casos, el enunciado correspondiente tendrá una nueva
posición en el sistema de fuentes adquiriendo, si encuadra en el concepto de “ley”, la posición
preferente que ésta ocupa según el artículo 230 de la Carta.

5.2.8.2.2. El uso de la expresión “principios” del artículo 230 no es equivalente al empleo


que de la misma palabra se hace para distinguir, desde el punto de vista estructural, los
diferentes tipos de normas (reglas y principios). En esa medida, el carácter abierto o
indeterminado que se atribuye a las normas con estructura de principio no implica (i) que
todas las normas con dicha estructura queden comprendidas por la expresión del artículo 230,
tal y como ocurre en aquellos casos en los cuales la Corte refiriéndose a los artículos 29 o 53
emplea, respectivamente, las expresiones “principios generales del derecho penal” o
“principios generales del derecho laboral. Tampoco supone (ii) que las proposiciones
normativas que son reconocidas como principios generales del derecho no puedan tener una
estructura de regla tal y como ocurre, por ejemplo, con el enunciado según el cual nadie
puede alegar en su favor la propia culpa.

5.2.8.2.3. La expresión “principios generales del derecho” no es equivalente a la expresión


“reglas generales del derecho”. Esta última fue examinada por la Corte Constitucional en la
sentencia C-083 de 1995 y la Corte indicó (i) que tales reglas generales provenían de la
analogía iuris –o analogía general- y, siendo ello así, (ii) la aplicación de las mismas está
comprendida por el mandato que exige a los jueces someterse al imperio de la ley. La
aplicación de una regla general del derecho es la aplicación misma de la ley, tal y como
también ocurre cuando se acude a la denominada analogía legis. Este precedente obliga
entonces a la Corte a descartar cualquier interpretación de los “principios generales del
derecho” que implique su asimilación a las reglas que se obtienen mediante el proceso de
abstracción y generalización propio de la analogía iuris.

5.3. Análisis del cargo.


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5.3.1. Al precisar el alcance de la norma acusada (supra 2.1. y 3.2.3), se indicó la función
exclusivamente interpretativa, subordinada y auxiliar que según el artículo 4º estaban
llamados a cumplir los principios del derecho natural. La Corte juzga necesario, antes de dar
respuesta al cargo planteado, detenerse un poco más en el significado que tiene la referencia
a tales principios. En efecto, para este Tribunal no pasa desapercibido que al margen de la
postura que pueda asumirse respecto de la ubicación que pueden tener y la tarea que están
llamados a cumplir los “principios del derecho natural” en un ordenamiento jurídico, su
reconocimiento en la Ley 153 de 1887 suscita preguntas de enorme complejidad en tanto
remite a una de las cuestiones más disputadas en la filosofía del derecho y en la teoría jurídica.
Aceptar, como lo hace la citada ley, que existen principios de derecho natural remite a
polémicas relacionadas con la definición de la palabra “derecho” y, de manera especial,
referidas a los vínculos entre la moral y el derecho, en tanto instrumentos de regulación de la
conducta humana.

5.3.1.1. La expresión derecho natural ha sido objeto de múltiples aproximaciones, agrupadas


alrededor de lo que se conoce en la filosofía del derecho con el nombre de doctrinas
iusnaturalistas. En general, esta corriente de pensamiento admite que existen reglas de
comportamiento que anteceden a los sistemas jurídicos vigentes y cuyo valor, con
independencia de su reconocimiento en los ordenamientos históricos, exige atribuirles la
condición de derecho válido y el estatus de parámetro de validez de todas las demás
disposiciones. En esa dirección, sostienen algunos que las posiciones iusnaturalistas se
caracterizan por “el aserto de que el derecho vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo
haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales,
sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido.”

En este caso, la defensa de esta postura supone aceptar un vínculo necesario entre el derecho
y la moral. Acoge la tesis según la cual entre ambos sistemas de regulación de la conducta
humana existe una relación conceptual y, en consecuencia “el concepto de derecho debe ser
definido de manera tal que contenga elementos morales”. Asimismo y como corolario de
ello, la validez de los ordenamientos jurídicos dependerá de su sujeción a los criterios
caracterizados como derecho natural. Cabe entonces afirmar que “hay una idea común a
todas las escuelas de derecho natural: la creencia en que existen algunos principios
universalmente válidos que gobiernan la vida del hombre en sociedad, principios que no han
sido creados por el hombre sino que son descubiertos, principios verdaderos, que son
obligatorios para todos, incluso para aquellos que no pueden o no quieren reconocer su
existencia.”

Entre los defensores de esta perspectiva se presentan muy agudas disputas acerca de cuáles
son las exigencias morales que determinan la validez de los ordenamientos y cuáles las
formas para su identificación, destacándose entre muchas otras, aquellas que advierten que
ellos son derivables o de la razón, o de dios, o de la historia o de la naturaleza de las cosas.
En ese sentido autores contemporáneos han destacado que en ocasiones “el derecho natural
se ha basado en concepciones teológicas, en otras ha sido concebido racionalmente” de
manera que “la naturaleza de la que se han derivado los principios universales ha sido la
naturaleza del cosmos, o de Dios, o de la sociedad y la historia, pero más frecuentemente lo
ha sido la naturaleza del hombre como ser racional.” En ese sentido “podemos distinguir así
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entre un derecho natural teológico, sociológico, histórico y racional antropocéntrico.” Pese
a que las doctrinas del derecho natural coinciden en el carácter prevalente de los argumentos
morales para la definición del derecho y la validez de los ordenamientos jurídicos, no
coinciden totalmente en el tipo de moralidad que se impone así como la forma o camino para
su identificación.

Incluso la existencia de un derecho natural como parámetro de validez de los ordenamientos


históricos, ha tenido en el pasado no tan lejano, importantes consecuencias. Cabe aquí referir
la aguda presentación de la cuestión por parte de Radbruch, al enunciar la que luego sería
conocida como su fórmula: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser
solucionado en el sentido de que el derecho positivo asegurado por su sanción y el poder
tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la
contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la
ley, en tanto derecho injusto, tenga que ceder ante la justicia.” Esa orientación tuvo eco, por
ejemplo, en una importante decisión del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 1968
que señaló:

“El derecho y la justicia no se encuentran a disposición del legislador. La concepción según


la cual un ‘legislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera’ significa una recaída
en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace
tiempo en la ciencia y en la praxis jurídicas. Justamente la época del régimen
nacionalsocialista en Alemania ha enseñado que también el legislador puede imponer lo
injusto (…). Por ello, el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que hay que negar a las
disposiciones ‘jurídicas’ nacionalsocialistas la validez como derecho porque contradicen tan
evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez que quisiera aplicarlas o
aceptar sus consecuencias jurídicas dictaría no-derecho en vez de derecho.”

5.3.1.2. Las doctrinas iuspositivistas, pese a considerar que entre el derecho y la moral pueden
existir conexiones, advierten que ellas no tienen un carácter forzoso y por eso la definición
del Derecho y la determinación de la validez de las normas, son juicios que pueden hacerse
al margen de criterios morales. Según tal postura “es posible establecer la existencia y
describir el contenido del derecho de un determinado país en un momento determinado en
términos puramente fácticos, empíricos, basados en la interpretación de hechos sociales
(conducta y actitudes humanas) (…)”. De acuerdo con esa premisa “no hace falta recurrir a
ideas o principios tomados del derecho natural o la moral natural.”

Ni el concepto de derecho dependería de elementos morales ni la validez de los


ordenamientos de su concordancia con ellos, por lo que para identificar si una norma hace
parte de un ordenamiento jurídico habrá de acudirse a “hechos” y no a “valores”. Según lo
ha planteado un importante autor, al describir la tesis de la separación entre moral y derecho,
dicha postura “presupone que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre
derecho y moral, entre aquello que ordena el derecho y aquello que exige la moral, o entre
el derecho que es y el derecho que debe ser”.

Es importante insistir que tales concepciones no niegan, necesariamente, la existencia de


relaciones entre la moral y el derecho ni plantean siempre -desde una perspectiva filosófica-
una especie de escepticismo ético. Se trata, sin embargo, de posturas que no sujetan o
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condicionan la validez de los ordenamientos históricos o la pertenencia de una norma a
dichos ordenamientos, al cumplimiento de un estatuto moral determinado, sino a hechos
vinculados con su instauración o su eficacia. En consecuencia, la validez y el contenido de
los ordenamientos es un problema diferente al de su concordancia con determinada
perspectiva moral.

5.3.2. Al margen de lo expuesto con propósitos exclusivamente descriptivos y que remite a


disputas teóricas de enorme complejidad respecto de las cuales no le corresponde a este
Tribunal tomar partido, la Corte constata que una referencia a los principios del derecho
natural como la contenida en la disposición acusada tiene al menos cuatro consecuencias. En
primer lugar, que el legislador admite la existencia de principios que preexisten al
ordenamiento jurídico y que conforman un cuerpo normativo denominado “derecho natural”.
En segundo lugar, que la remisión a tales principios confiere al intérprete -debido a la
indefinición prima facie de los elementos que lo conforman- un margen significativo de
interpretación para establecer su alcance. En tercer lugar, que aunque en las doctrinas
iusnaturalistas existe un acuerdo acerca de la posibilidad de identificar criterios morales,
dicho acuerdo no comprende ni cuáles son ellos ni cuáles los métodos para su identificación.
En cuarto lugar, la referencia a los principios del derecho natural en el artículo acusado, no
tiene el efecto de establecer un cuerpo normativo de cuyo respeto dependa la validez de las
restantes normas del ordenamiento jurídico.

5.3.3. La Corte concluye que la expresión acusada no desconoce el artículo 230 de la


Constitución por las razones que se exponen a continuación.

5.3.3.1. En primer lugar, la sentencia C-083 de 1995 tuvo la oportunidad de referirse al


significado del artículo 4º de la Ley 153 de 1887 y, en particular, a la mención que allí se
hace al derecho natural. Ese examen -aunque no constituyó el eje central de su
pronunciamiento- tuvo su causa en la necesidad de precisar el alcance de la expresión
“principios generales del derecho” contenida en el artículo 230 de la Carta.

Las tesis centrales de la Corporación, útiles para este caso, son las siguientes: (i) Cuando los
elementos de derecho positivo previstos para resolver un problema –ley, analogía, doctrina
constitucional, reglas generales del derecho o costumbre- se agotan sin que sea posible
determinar una solución, el ordenamiento puede reconocer criterios extra-sistemáticos a los
que puede acudir el juez para cumplir con su obligación de fallar. (ii) Tales criterios a pesar
de estar referidos formalmente en algunas disposiciones constitucionales o legales como
aquellas que aluden a la equidad o a los principios generales del derecho (art. 230 C.P.) o al
derecho natural (art. 4º Ley 153 de 1887) “no satisfacen las condiciones de la regla de
reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente
reductibles a la Constitución.” (iii) Cuando el juez se enfrenta a varias posibilidades de
interpretación, el ordenamiento lo autoriza –aunque no lo obliga- para acudir a dichos
criterios extra-sistemáticos. En estos casos, como cuando se recurre a la equidad, el intérprete
“deberá entonces esmerarse en mostrar que su decisión está justificada por un principio
ético o político (en todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza
expresamente el derecho positivo.” Según la Corte “[n]o será, pues, su determinación
arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el
ordenamiento como derecho natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido
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aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre
razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan, así,
corroborados por la nueva Carta.”

La argumentación expuesta por la Corte en esa oportunidad afirma entonces la posibilidad


de aceptar el empleo de determinados criterios de interpretación que, pese a no constituir
propiamente normas jurídicas en tanto no satisfacen los criterios fijados para ser reconocidos
como tales, son invocados por normas ellas sí jurídicas. Se encuentran allí comprendidos,
según el pronunciamiento de la Corte, los principios generales del derecho y el derecho
natural.

5.3.3.2. En segundo lugar, la Corte considera que los principios generales del derecho
constituyen un género del cual los principios de derecho natural son una de sus especies. Ello
implica que estos últimos no constituyen un criterio adicional a los enunciados en el artículo
230, sino que están incluidos dentro de la categoría allí referida. A esta conclusión arriba la
Corte luego de constatar que un sector de la doctrina nacional y foránea, al ocuparse de los
principios generales del derecho, reconoce que en estos se encuentran comprendidos los
principios del derecho natural. Incluso en la misma dirección procede la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia, al aceptar -en la sentencia del 7 de octubre de 2009- que “la pertenencia
del principio al ordenamiento no puede depender de un acto o de una autoridad contingente”
pues de ser ello así la desaparición de uno u otro “arrojarían al principio fuera del sistema,
como si dejara de ser parte del espíritu general de la legislación.” De acuerdo con ello “(…)
aunque se ampliara la parte dogmática de las constituciones modernas y se transformaran
los principios en normas positivas, con ello no se agotaría el ordenamiento, no estaría
completo de una vez para siempre”.

Ello no implica, en modo alguno, que la Corte este limitando el contenido de la expresión
“principios generales del derecho” a los referidos principios del derecho natural. En efecto,
la atribución de significado a ese concepto puede tener diferentes variantes que no le
corresponde a la Corte calificar ni excluir en esta providencia. Simplemente se trata de una
alternativa teórica aceptada que, prima facie, es compatible con la consideración según la
cual los “principios generales del derecho” pueden considerarse un concepto jurídico
indeterminado.

5.3.3.3. En tercer lugar, la constitucionalidad de la expresión demandada se apoya también


en el hecho de que el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 le asigna a los principios del derecho
natural la condición de criterio interpretativo, subordinado y auxiliar, que solo se activa en
aquellos eventos en los cuales existan dudas acerca del alcance de la Constitución. Esa
función coincide plenamente con el papel de criterio auxiliar de la actividad judicial que le
atribuye el artículo 230 a los principios generales del derecho.

Esto tiene como efecto, destaca la Corte, (i) que su empleo solo resulta posible y es además
facultativo, cuando después de acudir a los métodos de interpretación literal, sistemático,
teleológico, histórico o aquellos otros acuñados por la jurisprudencia constitucional para fijar
el sentido de la Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretación.
Adicionalmente, (ii) el uso de los principios del derecho natural, en tanto solo tienen

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naturaleza auxiliar, no puede conducir, en ningún caso, al desconocimiento o infracción de
ninguna norma directamente constitucional o integrada al bloque de constitucionalidad.

5.3.3.4. En cuarto lugar, aunque la Corte reconoce las amplias controversias que se suscitan
alrededor de la identificación de aquellos que pueden ser los principios de derecho natural,
su empleo impone al intérprete, un carga de argumentación especialmente exigente y que se
traduce en el deber de demostrar con argumentos racionalmente controlables (a) que la
existencia y pertinencia del principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido
de manera amplia por la doctrina más autorizada en la materia. No basta entonces apoyarse
en la intuición o en un análisis accidental de un autor, para invocar la existencia de un
principio de derecho natural y emplearlo para ilustrar la Constitución en casos dudosos.

5.3.3.5. En quinto lugar, la Corte considera que el texto de la Constitución no fue ajeno al
empleo de categorías que, tradicionalmente, se encuentran vinculadas a las doctrinas del
derecho natural. En esa medida, es posible identificar esa orientación (i) en el artículo 5º del
Carta al aludir a la primacía de los derechos inalienables de la persona; (ii) en el artículo 94
al indicar que la enunciación de los derechos en la Constitución y en otros instrumentos no
puede interpretarse como la negación de otros que siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ella e incluso; (iii) en el literal c) de la Convención Americana de
Derechos Humanos al prescribir que su interpretación no puede excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano. Estas disposiciones con valor constitucional,
exigen fijar el alcance de locuciones tan complejas como inherencia e inalienabilidad,
alrededor de las cuales gira una parte importante de los esfuerzos por fundamentar
filosóficamente la existencia y reconocimiento de los derechos.

La inherencia e inalienabilidad a la que aluden las disposiciones citadas, designan o se


refieren al atributo que se predica de un derecho debido a su conexión inescindible con la
naturaleza del ser humano. En ese contexto, determinar los derechos que le pertenecen a la
persona por el hecho de serlo y no por el reconocimiento que de ellos haga el ordenamiento
jurídico, exige que el intérprete se remita a premisas normativas que pretenden para si una
validez intrínseca y que se justifican, al menos en principio, al margen del ordenamiento
jurídico. De lo dicho se sigue que las disposiciones antes invocadas, reconocen que el
ordenamiento no excluyó de manera absoluta, pese a la supremacía del derecho legislado, la
posibilidad de apoyarse en el derecho natural para reconocer derechos y con fundamento en
ello dar respuesta a diferentes cuestiones constitucionales.

En adición a lo anterior cabe destacar, de una parte, que la Constitución emplea en algunas
oportunidades la expresión moral a efectos de precisar criterios orientadores de la actuación
de autoridades y particulares tal y como ocurre en los artículos 34 –que prevé la declaración
de extinción del dominio sobre los bienes adquiridos con grave deterioro de la moral social,
88 –que reconoce como derecho colectivo la moralidad administrativa- 107 –que establece
que los Partidos y Movimientos Políticos tendrán como uno de sus principios rectores la
moralidad- y 209 –al prescribir que la función administrativa debe desarrollarse con
fundamento en el principio de moralidad-. A su vez, de otra parte, la doctrina mayoritaria de
este Tribunal respecto de la prohibición de sustituir los ejes definitorios de la Carta, impone
identificar a partir de razonamientos que incluyen valoraciones meta-jurídicas, los contenidos

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esenciales de la Constitución cuyo reemplazo escapa a la competencia de aquellos órganos
habilitados únicamente para reformarla.

Incluso, al margen de esas disposiciones específicas la Corte ha acudido al artículo 4º de la


Ley 153 de 1887 para solucionar dificultades interpretativas de la Constitución. En la
sentencia C-337 de 1993, la Corte examinó un cargo formulado en contra de una disposición
que autorizaba a las entidades del Estado que tuvieran la responsabilidad de prestar los
servicios públicos de educación y salud, para celebrar contratos con entidades de carácter
privado destinados a desarrollar tales actividades. Según el demandante ello desconocía el
artículo 355 de la Carta que subordinaba la celebración de tal tipo de contratos a lo dispuesto
en los planes nacionales de desarrollo, en ese momento no adoptados. La Corte consideró
que en atención a los deberes sociales del Estado y ante la imposibilidad de expedir en aquel
entonces el Plan de Desarrollo, debía concluirse que existía un derecho del Estado a celebrar
tal tipo de contratos. Razonó así la Corte:

“De manera que así como no puede cumplirse en este momento con el mandato contenido en
el artículo 341 superior, por imposibilidad fáctica y jurídica, es cierto que, en cambio, el
Estado debe procurar el cumplimiento de los deberes esenciales a su ser, que son, se repite,
inaplazables, por cuanto la sociedad civil los requiere con urgencia. Estos deberes generan a
su vez derechos proporcionados a su cumplimiento, pues, como manifestó Del Vecchio, la
relación fundamental entre deber y derecho se expresa en la máxima siguiente:

"Aquello que es deber, es siempre derecho; y no puede ser deber, aquello que no sea
derecho". (…)

Se demuestra fácilmente la verdad de este aserto -continúa el autor citado-, advirtiendo que
si en un sistema dado una acción aparece como obligatoria para cierto sujeto, en el mismo
sistema no debe ser posible el que se ponga impedimento a dicho acto por parte de los demás.
Si un impedimento tal fuese legítimo, el sistema se disolverá en máximas incompatibles y
por esto no valdría para dirigir el obrar; no sería, pues, un sistema ético. Por tanto, aquello
que respecto a un sujeto es jurídicamente necesario, es en el orden objetivo, jurídicamente
posible. O dicho en otras palabras: "cada uno tiene siempre el derecho de cumplir con su
deber". (…)

Todo fin exige un medio proporcionado para su realización. De ahí que es natural que si el
Estado tiene unos deberes esenciales, tenga también unos derechos para cumplir su misión.
Aquí, pues, los deberes son el título jurídico de los derechos consecuenciales. En otras
palabras, si existe un deber esencial e inaplazable, existe también el derecho a cumplir con
ese deber, el cual está prescrito a cargo del Estado. Luego el Estado, y en este caso el
Gobierno, cuenta con un título jurídico válido para realizar las acciones pertinentes
encaminadas a la realización de los propósitos -que a su vez son deberes estatales- contenidos
en los artículos 2o, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 61, 67, 69, 79 y 366 de la Carta Política,
entre otros.

La Corte reconoce, sin embargo, que en este caso y ante el vacío jurídico existente, el derecho
que permite al Estado el cumplimiento de sus deberes no está expreso. Pero como el deber si
lo está, hay, por lo menos una facultad tácita como derivación natural de un deber que no
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sólo es irrenunciable, sino -se repite- inaplazable, pues así como el Constituyente quiso que
las normas referentes al plan nacional de desarrollo se aplicaran a partir del próximo período
presidencial, también quiso y exigió que el Estado cumpliera con sus deberes esenciales
consagrados en los artículos señalados. Se trata, pues, de un claro caso en que es aplicable el
artículo 4o. de la ley 153 de 1887 que señala: "Los principios del derecho natural y las reglas
de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos" (…)”.

Con fundamento en el mismo principio y citando algunos de los apartes transcritos, la


sentencia C-059 de 1994 señaló la posibilidad de iniciar de oficio el examen constitucional
de leyes aprobatorias de tratados internacionales cuando ellas no fuesen remitidas por el
Gobierno Nacional en el término establecido por la Carta. Indicó entonces que era aplicable
el principio según el cual aquello que es deber -en este caso adelantar el control- es siempre
derecho -en este caso iniciar de oficio el control cuando el Gobierno no cumplía con su
obligación de remisión-.

5.4. Conclusión del cargo.

La expresión “principios del derecho natural” contenida en el artículo 4 de la Ley 153 de


1887 no desconoce el artículo 230 de la Constitución dado que, de una parte, dicha categoría
es conceptualmente compatible con la de principios generales del derecho y, de otra, la
función que le es conferida por la citada ley –recurso interpretativo en casos dudosos-
coincide con la calificación que la Carta hace de los principios generales como criterio
auxiliar de la actividad judicial. Entre ambas categorías existe una relación de género a
especie. Su constitucionalidad se apoya, adicionalmente, en diferentes pronunciamientos de
este Tribunal que han reconocido la posibilidad de acudir a tales principios (C-083 de 1995)
y que, de hecho, se han apoyado en ellos para interpretar la Constitución (C-373 de 1993, C-
059 de 1994 y C-372 de 1994).

En cualquier caso el uso de los principios de derecho natural se encuentra sometido a algunos
límites: (i) solo resulta posible cuando después de acudir a los métodos de interpretación
literal, sistemático, teleológico, histórico o aquellos otros acuñados por la jurisprudencia
constitucional para fijar el sentido de la Carta, persisten dudas insuperables acerca de su
interpretación; (ii) no puede conducir, en ningún caso, al desconocimiento o infracción de
ninguna norma formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de
constitucionalidad. Adicionalmente, la invocación de un principio del derecho natural
impone una carga de argumentación especialmente exigente que se traduce (iii) en el deber
de demostrar con argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y pertinencia
del principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la
doctrina más autorizada en la materia.

6. Segundo cargo: infracción de los artículos 1 y 13 de la Constitución.

6.1. Alcance del cargo.

El segundo cargo afirma que la expresión “principios de derecho natural” tiene un alto grado
de indeterminación si se considera que se delimita a partir de categorías como la justicia. Esta
indeterminación supondría la violación del principio de seguridad jurídica que se deriva del
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artículo 1º de la Constitución, en tanto impide prever o tener certidumbre respecto del tipo
de decisiones que adoptarán las autoridades judiciales. En estrecha conexión con ese ataque,
el demandante argumenta que la indefinición de tal concepto implica la posibilidad de que
casos iguales sean resueltos de manera diferente, pues en la tarea de identificar los principios
del derecho natural, los jueces gozarán de una libertad ilimitada, altamente dependiente de
sus propias opiniones.

6.2. La obligación constitucional de promover la seguridad jurídica (art. 1) y garantizar


la igualdad de trato (art. 2) en las actuaciones judiciales.

6.2.1. La administración de justicia es definida por el artículo 228 como una función pública.
Dicha disposición articula el ejercicio de tal función con varias exigencias: (i) un mandato
de que las decisiones sean independientes; (ii) un mandato de publicidad y permanencia de
sus actuaciones; (iii) un mandato de prevalencia del derecho sustancial; (iv) una obligación
de cumplir los términos procesales; y (v) un mandato de desconcentración y autonomía.
Además de ello y como consecuencia de la vinculación general de todas las autoridades
públicas a la Constitución, los jueces se encuentran también sujetos (vi) a la obligación de
promover la seguridad jurídica y garantizar la igualdad de trato. La Corte se ocupará
brevemente de describir el alcance de esta última obligación.

6.2.2. En la sentencia C-836 de 2001 se hizo una amplia referencia a la significación de la


seguridad jurídica y a su importancia específica para la administración de justicia. Sostuvo
en aquel entonces:

“El derecho, como instrumento de ordenación social, pretende regular ciertos aspectos de las
relaciones humanas, estabilizándolos. Cualquier comunidad política que pretenda
organizarse como tal a partir del derecho requiere para tal fin, que sus miembros tengan cierto
nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad. En una
sociedad altamente compleja como lo es el Estado contemporáneo, caracterizada por un
aumento en la intensidad y en la variedad de la actividad social, el nivel de certeza requerido
respecto de la protección social de determinadas conductas es mayor. Nuestra forma de
organización político jurídica protege a todas las personas, imponiendo a las autoridades la
obligación de garantizar la efectividad de los derechos y deberes (C.P. artículo 2º), a través
del derecho, como sistema estable de ordenación social. Sin embargo, en un Estado
contemporáneo, establecido como social de derecho, en el cual la labor de creación del
derecho es compartida, la estabilidad de la ley en el territorio del Estado y en el tiempo no
son garantías jurídicas suficientes. En nuestro Estado actual, es necesario que la estabilidad
sea una garantía jurídica con la que puedan contar los administrados y que cobije también a
la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Sólo así se puede asegurar la
vigencia de un orden justo (C.P. art. 2º)

La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales
de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad
jurídica. (…)

La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los


derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es
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cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el
ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar
libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un
comportamiento protegido por la ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad
conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el
contenido de sus derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez
tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide
que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo
la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley.

(…)

10. En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe,
consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza
legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los
particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un
fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la
actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que
razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento
anterior frente a una misma situación. Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión
constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo
comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean
irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non valet. En efecto, si
esta máxima se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende también a las
acciones de los particulares, donde –en principio- la autonomía privada prima sobre el deber
de coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un comportamiento
semejante no sea exigible también a la actividad judicial. (…) El derecho de acceso a la
administración de justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del
Estado (…) como administrador de justicia. (…) Esta confianza no se garantiza con la sola
publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio de
legalidad. Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de
que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable,
consistente y uniforme.”

Esta postura permite identificar los intereses constitucionales comprometidos con la


salvaguarda de la seguridad jurídica en la actividad judicial: su garantía permite a los
ciudadanos prever las reglas que les serán aplicadas. La estabilidad en la interpretación y
aplicación del derecho es una condición necesaria de la realización de un orden justo y de la
efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos (art. 2) dado que solo a partir del
cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena,
prohíbe o permite. Al fundamento de la seguridad jurídica también concurre el principio de
la buena fe que impone a las autoridades del Estado, el deber de actuar de manera coherente
y de abstenerse de defraudar la confianza que depositan en ellas los ciudadanos (art. 83).
También el reconocimiento de la seguridad jurídica se apoya en la cláusula de Estado de
Derecho (art. 1) en tanto permite que las autoridades judiciales adopten las decisiones con
apoyo en reglas preexistentes y no con fundamento en su propia voluntad.

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La seguridad jurídica en los términos expuestos se vincula con la igualdad de trato establecida
por el artículo 13 de la Carta al prescribir que todas las personas recibirán la misma protección
y trato de las autoridades. En efecto, si las decisiones judiciales no fueran previsibles o las
reglas y soluciones adoptadas en el pasado resultaran cambiantes e inestables, los ciudadanos
no podrían esperar que el asunto que someten a la jurisdicción sea resuelto de la misma forma.
Así las cosas, seguridad jurídica es una condición necesaria para garantizar el mandato de
igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta.

En atención a la importancia que tiene entonces preservar la seguridad jurídica y el derecho


a la igualdad en las actuaciones judiciales, el ordenamiento constitucional y la jurisprudencia
de esta Corporación, han fijado varios instrumentos con ese propósito. En primer lugar, la
Constitución reconoce que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la “ley” lo
que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad
en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la “ley”.
En segundo lugar y en estrecha relación con lo anterior, la ley –tal y como ocurre por ejemplo
con la 153 de 1887- establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes
problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas. En tercer lugar la
Constitución ha previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias la unificación
de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el
significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico. En cuarto lugar, los
pronunciamientos de esta Corporación han ido incorporando un grupo de doctrinas que, como
ocurre con las relativas a la cosa juzgada y al deber de respeto del precedente judicial, tienen
entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con
anterioridad. En quinto lugar, algunos estatutos como la Ley 1437 de 2011 incorporan normas
que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de
Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102).

6.2.3. Ahora bien, las exigencias de seguridad jurídica y de trato igual no son absolutas si se
considera que ello implicaría, entre otras cosas, desconocer la autonomía judicial, la
necesidad de ajustar el derecho a las nuevas realidades sociales o la importancia de corregir
yerros en la interpretación y aplicación del derecho. Es por eso que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha considerado, por ejemplo, que resulta posible introducir cambios de
precedente bajo la condición de cumplir exigentes cargas argumentativas, como forma de
armonizar la autonomía judicial y el principio de igualdad. Igualmente ha establecido que en
algunos eventos pueden evitarse los efectos de la cosa juzgada, tal y como ello ocurre en los
casos en los cuales se produce una variación del parámetro de control o sobreviene un cambio
radical en el significado de la Constitución como consecuencia de variaciones económicas,
sociales, políticas y culturales de una comunidad.

6.2.4. En síntesis, la seguridad jurídica (arts. 1, 2 y 83) y la igualdad de trato (art. 13) exigen
de las autoridades judiciales el cumplimiento de varios deberes. En primer lugar, sus
decisiones deben fundamentarse en las fuentes del derecho que el ordenamiento ha previsto.
En segundo lugar, la aplicación del derecho debe atender las reglas que para su interpretación
haya establecido la ley. En tercer lugar, las decisiones judiciales actuales deben guardar
coherencia con las decisiones previas. En cuarto lugar, el precedente judicial debe seguirse y
la separación del mismo demanda el cumplimiento de cargas argumentativas especiales.

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Ahora bien, las exigencias referidas no son absolutas y por ello se admite que en algunos
casos cedan frente a la necesidad de concretar intereses constitucionales de mayor valor, tal
y como puede ocurrir en supuestos en los que se encuentra comprometida la justicia material
o sea indispensable la corrección de errores.

6.3. Análisis del cargo.

6.3.1. La interpretación del ordenamiento plantea indiscutibles problemas que han sido
puestos de presente por la jurisprudencia y la doctrina. La presencia de enunciados jurídicos
con altos niveles de vaguedad y ambigüedad, la existencia de numerosas hipótesis que no
cuentan con una regulación específica, así como la constante oposición, contradicción o
conflicto de normas, pone de presente la importancia de la labor interpretativa de las
autoridades judiciales. Con el objeto de enfrentar tales dificultades, el sistema jurídico
colombiano acoge diferentes tipos de medidas. En primer lugar, establece en la Constitución
y en los diferentes estatutos, las fuentes del derecho susceptibles de ser empleadas. En
segundo lugar, en algunos de tales estatutos se ocupa de fijar el orden en que ellas deben ser
aplicadas. En tercer lugar, prevé criterios para establecer las relaciones de jerarquía entre las
normas del ordenamiento. En cuarto lugar, enuncia criterios auxiliares de la actividad de los
jueces cuyo empleo contribuye a interpretar disposiciones oscuras o a corregir la injusticia
en su aplicación. En quinto lugar, adopta un conjunto de reglas que establecen la forma de
solucionar determinados conflictos o de completar los vacíos.

6.3.2. El artículo 4º de la ley 153 de 1887 hace parte de aquellas reglas que establecen
criterios para enfrentar dificultades interpretativas derivadas de la ambigüedad o vaguedad
del lenguaje jurídico, en tanto prescribe que los principios del derecho natural servirán para
ilustrar la Constitución en casos dudosos. La Corte es plenamente consciente que la
caracterización e identificación de los que pueden calificarse como principios de derecho
natural, puede suscitar agudas disputas relacionadas, por ejemplo, con el procedimiento para
su identificación o con su contenido. Sin embargo, esa dificultad no constituye un
fundamento para declarar su inconstitucionalidad por las razones que a continuación se
exponen.

6.3.3. En primer lugar, la Corte ha calificado previamente que los principios del derecho
natural pueden considerarse una especie del género principios generales del derecho
reconocidos directamente por el artículo 230 de la Constitución. Si ello es así, afirmar la
inconstitucionalidad de la remisión que hace el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 a tales
principios, implicaría cuestionar la validez constitucional del artículo 230 de la Carta, lo que
resulta abiertamente improcedente a la luz de la obligación de esta Corte de guardar su
integridad y supremacía. En adición a ello, aceptar el argumento del demandante supondría
aceptar también la posibilidad de cuestionar el reconocimiento constitucional de la equidad
como criterio auxiliar, si se consideran las dificultades que para definir su alcance pueden
presentarse.

6.3.4. En segundo lugar, desconoce el demandante que el empleo de los principios del
derecho natural se encuentra subordinado a la existencia de una duda interpretativa de la
Constitución que no pueda resolverse mediante el análisis de su texto. Conforme a ello, la
autoridad judicial que acude a los principios del derecho natural, lo hace con el objeto de
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contribuir a precisar el alcance de una norma constitucional. En ese sentido no se trata del
empleo de un principio de derecho natural a fin de aplicarlo directamente puesto que su
función es exclusivamente interpretativa, subordinada y auxiliar. Nunca integradora.

6.3.5. En tercer lugar, la invocación del principio de derecho natural no puede traducirse en
un desplazamiento de las normas constitucionales. En ese sentido, tal y como lo ha señalado
la doctrina al ocuparse del uso de la equidad “[l]a seguridad jurídica no sufre mengua con
ello, pues la armonía que debe existir en todo sistema, impide al interprete dictar una
resolución contraria a los textos legales.” De otra forma dicho, la posibilidad de acudir a los
principios del derecho natural cuando surge una duda interpretativa insalvable, no agrava tal
indefinición en tanto la autoridad judicial seguirá vinculada por el deber de aplicación de la
ley. En este caso, como lo recordó la sentencia C-083 de 1995 el empleo de los principios de
derecho natural y de la equidad “sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre
razonable y proporcionado.”

6.3.6. En cuarto lugar y tal como se dejó dicho al resolver el cargo primero, la posibilidad de
acudir a un principio de derecho natural impone una muy alta carga argumentativa que
demanda de la autoridad judicial la demostración con argumentos racionalmente controlables
(a) que la existencia y pertinencia del principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido
reconocido de manera amplia por la doctrina más autorizada en la materia. Esta exigencia
contribuye a limitar el margen de interpretación en esta materia y, en consecuencia, excluye
cualquier afirmación inopinada que sorprenda a los destinatarios de las normas.

6.3.7. En quinto lugar, pese a que un criterio auxiliar no puede erigirse en razón de una
decisión judicial, cuando la interpretación de una disposición se hace con fundamento en un
principio de derecho natural, la regla de decisión fijada se erige en precedente. Aunque en
una primera oportunidad la solución que se adopte puede generar algún grado de asombro,
su elevación a precedente hace que la interpretación acogida deba, prima facie, seguirse en
el futuro.

6.4. Conclusión del cargo.

El reconocimiento de los principios del derecho natural como un criterio para ilustrar la
Constitución en casos dudosos no desconoce el mandato de promover la seguridad jurídica
ni la obligación de las autoridades de otorgar el mismo trato, dado que no supone un riesgo
extraordinario de indeterminación o inestabilidad de la interpretación de la Carta. En efecto
(i) acudir a los principios del derecho natural solo puede ocurrir cuando la dificultad
interpretativa ya existe y lo único que se pretende es superar la duda, sin desconocer ni
desplazar las normas objeto de aplicación. En adición a ello (ii) el margen para la
identificación de principios de derecho natural se encuentra limitado por la carga de
argumentación que se exige cuando se pretenda justificar su aplicación. A su vez (iii) la
remisión a los principios del derecho natural tiene por objeto arribar a una solución razonable
y proporcionada, tal y como de tiempo atrás lo ha admitido esta Corporación.

III. CONCLUSIÓN.

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1. La demanda. El ciudadano Carlos Andrés Pérez Garzón en ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad solicita sea declarada inexequible la expresión “Los principios del
derecho natural” contenida en el artículo 4º de la Ley 153 de 1887. Para fundamentar su
pretensión señala que dicha expresión (i) desconoce el artículo 4º de la Constitución al
permitir que el derecho natural se imponga sobre la Carta vulnerando su supremacía; (ii)
desconoce el artículo 230 superior al autorizar el empleo de un criterio auxiliar de la actividad
judicial que no se encuentra allí previsto; y (iii) desconoce los artículos 1 y 13 de la
Constitución dado que la indeterminación de los principios del derecho natural permite que
las autoridades judiciales interpreten tal expresión de manera subjetiva y cambiante,
afectando por esa vía la seguridad jurídica y el mandato de trato igual.

El cargo por violación del artículo 4º de la Constitución carece de certeza y suficiencia. En


efecto, la norma según la cual prevalecen los principios del derecho natural respecto de las
normas constitucionales interpretadas no se desprende del texto acusado que se limita a
asignarle una función interpretativa, subordinada y auxiliar a dichos principios. La
equivocación en este punto de partida conduce a la falta de certeza del cargo y, como
consecuencia de ello, no consigue suscitar una duda mínima de inconstitucionalidad.

2. Problemas jurídicos-constitucionales. La expresión demandada, al reconocer los


principios de derecho natural como criterio para fijar el sentido de la Constitución en casos
dudosos, (i) ¿desconoce el artículo 230 de la Carta en el que se enuncian las fuentes del
derecho colombiano y los criterios de la actividad judicial, sin que éste haga referencia alguna
a los principios del derecho natural? o (ii) ¿vulnera los artículos 1º y 13 de la Constitución
en tanto el carácter indeterminado de esa expresión (a) impide identificar previamente las
normas que emplearan las autoridades judiciales afectando la seguridad jurídica, (b)
propiciando que casos iguales sean resueltos de diferente manera?

3. Solución y razón de la decisión del Cargo 1º: Violación del artículo 230 de la
Constitución.

3.1. La expresión “principios del derecho natural” contenida en el artículo 4 de la Ley 153
de 1887 no desconoce el artículo 230 de la Constitución dado que, de una parte, dicha
categoría es conceptualmente compatible con la de principios generales del derecho y, de
otra, la función que le es conferida por la citada ley –recurso interpretativo en casos dudosos,
subordinado y auxiliar- coincide con la calificación que la Carta hace de los principios
generales como criterio auxiliar de la actividad judicial. Entre ambas categorías existe una
relación de género a especie. Su constitucionalidad se apoya, adicionalmente, en diferentes
pronunciamientos de este Tribunal que han reconocido la posibilidad de acudir a tales
principios (C-083 de 1995) y que, de hecho, se han apoyado en ellos para interpretar la Carta
(C-373 de 1993, C-059 de 1994 y C-372 de 1994).

3.2. El uso de los principios de derecho natural se encuentra sometido a algunos límites: (i)
solo resulta posible cuando después de acudir a los métodos de interpretación literal,
sistemático, teleológico, histórico o aquellos otros acuñados por la jurisprudencia
constitucional para fijar el sentido de la Carta, persisten dudas insuperables acerca de su
interpretación; (ii) no puede conducir, en ningún caso, al desconocimiento o infracción de
ninguna norma formalmente incorporada a la Carta o integrada al bloque de
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constitucionalidad. Adicionalmente la invocación de un principio del derecho natural impone
una carga de argumentación especialmente exigente que se traduce (iii) en el deber de
demostrar con argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y pertinencia del
principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la
doctrina más autorizada en la materia.

4. Solución y razón de la decisión del Cargo 2º. Violación de los artículos 1º y 13 de la


Constitución.

El reconocimiento de los principios del derecho natural como un criterio que puede servir
para ilustrar la Constitución en casos dudosos, no desconoce el mandato de promover la
seguridad jurídica ni la obligación de las autoridades de otorgar el mismo trato, dado que no
supone un riesgo extraordinario de indeterminación o inestabilidad en la interpretación de la
Carta. En efecto (i) acudir a los principios del derecho natural solo puede ocurrir cuando la
dificultad interpretativa ya existe y lo único que se pretende es identificar algún criterio que
permita superar la duda sin desconocer, en ningún caso, las normas objeto de aplicación. En
adición a ello (ii) el margen para la identificación de principios de derecho natural se
encuentra limitada por la carga de argumentación que se exige cuando se pretenda justificar
su aplicación. A su vez (iii) la remisión a los principios del derecho natural tiene por objeto
arribar a una solución razonable y proporcionada -tal y como de tiempo atrás lo ha admitido
esta Corporación- que, una vez adoptada, se integra a al conjunto de precedentes judiciales.

8. SENTENCIA T-477/15 (PRECEDENTE)

La demanda
En la demanda se aducen como derechos fundamentales invocados los de debido proceso,
seguridad social, dignidad humana y mínimo vital.

Un resumen de los hechos más relevantes para la decisión con los siguientes:

La demandante solicitó ante el ISS la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, la cual


fue reconocida por la entidad, que la citó para notificarla personalmente de la respectiva
resolución mediante comunicación enviada a una dirección diferente. Como no compareció
fue notificada por edicto.

Habiendo transcurrido más de 3 años sin noticias de la solicitud de indemnización sustitutiva


elevada ante la entidad, la demandante solicitó información sobre el estado de dicho trámite.
La entidad le contestó que le había sido reconocida a su favor la indemnización sustitutiva
solicitada, pero que, ante la falta de reclamación, la misma fue reintegrada. Además, que de
acuerdo al artículo 50 del Decreto 758 de 1990, su derecho a la mencionada indemnización
había prescrito. Dicho oficio fue remitido a su dirección actual.

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Entonces la accionante promovió demanda laboral en contra del ISS con el fin de reclamar
el pago de la indemnización ya reconocida. El trámite le correspondió al Juzgado 32 Laboral
del Circuito de Bogotá que decidió absolver a la entidad demandada del pago de la
indemnización sustitutiva por haber prescrito, además de considerar que la demandada
efectivamente cumplió con la obligación de citar a la señora Castro Barón a la dirección de
notificación aportada al momento de la solicitud. Esta decisión fue impugnada por la
accionante, y el Tribunal Superior de Bogotá-Sala Laboral confirmó la decisión
argumentando que la mera existencia del oficio de citación probaba el cumplimiento de la
remisión vía correo certificado que debía efectuar la entidad accionada, de acuerdo a la ley.

La demandante aduce que las sentencias proferidas por el Juzgado y por el Tribunal al
declarar la prescripción de la indemnización sustitutiva reconocida a favor de la accionante,
desconocen el precedente constitucional

Las pretensiones de la demandante son: (i) dejar sin efectos las providencias atacadas; (ii)
ordenar proferir un nuevo fallo ordenando a Colpensiones el pago de la indemnización
sustitutiva de pensión de vejez previamente reconocida a la accionante.

La tutela fue negada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en
primera instancia, y por la Sala de Casación Penal de la misma Corte en sede de impugnación,
habiendo sido seleccionada para su estudio por la Corte Constitucional, quien en la sentencia
concedió la tutela.

La Sentencia:
Dice la Corte

3. Problema Jurídico.

De conformidad con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar si: ¿el
Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá-Sala Laboral-
vulneraron el derecho al debido proceso del accionante al declarar prescrita la indemnización
sustitutiva previamente reconocida por Colpensiones a favor de la señora Castro Barón?

4. Causales específicas de procedencia de las acciones de tutela contra providencias


judiciales. Reiteración de Jurisprudencia.

La jurisprudencia constitucional ha establecido respecto a la procedencia de la acción de


tutela contra providencias judiciales, que una vez verificados los requisitos generales, es
necesaria la configuración de una causal material para que la misma resulte procedente.
Dichos presupuestos materiales son, “el defecto orgánico, defecto procedimental, defecto
fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación,
desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.[16]”

De esta forma, el tribunal constitucional ha considerado que “cuando se comprueba la


existencia de una de las causales materiales que se señalaron, se atenta contra uno o varios

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de los elementos constitutivos del debido proceso y por lo tanto, no sólo se justifica, sino se
exige la intervención del juez constitucional.”

5. Desconocimiento del precedente. Reiteración de jurisprudencia.

Se entiende por precedente jurisprudencial, “el conjunto de sentencias anteriores al caso


estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico
planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa.”

De esta forma, la jurisprudencia ha establecido que el precedente debe ser aplicado en la


resolución de un caso concreto cuando, “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa
como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver
posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión
constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia
son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver
posteriormente.”

Si bien la obligatoriedad de acatar el precedente jurisprudencial se justifica en la necesidad


de garantizar seguridad jurídica e igualdad en la resolución de casos similares, no significa
que el operador judicial no pueda apartarse del mismo en ningún caso, pues en virtud del
principio de autonomía judicial podrá hacerlo cuando acredite los siguientes requisitos:
“i)presentar de forma explícita las razones con base en las cuales se apartan del precedente,
y ii)demostrar con suficiencia que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a
los derechos y principios constitucionales. Lo anterior se sustenta en que en el sistema
jurídico colombiano el carácter vinculante del precedente está matizado, a diferencia de
como se presenta en otros sistemas en donde el precedente es obligatorio con base en el stare
decisis.”

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que “la Corte Constitucional es
el órgano autorizado para interpretar la constitución, a su vez, el precedente fijado por ésta
busca proteger los principios de buena fe, confianza legítima e igualdad, situación que ha
permitido que el desconocimiento del precedente sea una causal de procedencia de la tutela
contra sentencias judiciales. Por eso, cuando los órganos de cierre de las otras
jurisdicciones asumen posiciones interpretativas diferentes y esto implica un compromiso de
los derechos fundamentales de los colombianos, le corresponde a la Corte Constitucional
estudiar a la luz de la Carta Política si las diferentes posiciones hermenéuticas vulneran
derechos fundamentales.”

5. Carácter imprescriptible del derecho al reconocimiento y pago de la indemnización


sustitutiva.

(…)

(…) en materia de indemnización sustitutiva el fenómeno de la prescripción podría llegar a


ocurrir pero únicamente para el pago de la misma, mas no en su reconocimiento. Esta misma
regla fue reiterada posteriormente en la sentencia T-896 de 2010.

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No obstante, la sentencia T-155 de 2011 estableció que “el derecho a la pensión en si mismo
es imprescriptible, pero el derecho a cobrar las mesadas pensionales si puede someterse al
fenómeno de la prescripción porque no atenta contra el derecho fundamental a la seguridad
social y establece un ambiente de seguridad jurídica que beneficia los dos extremos de la
relación laboral. La reflexión acerca de la suerte que debe seguir la reclamación de una
indemnización sustitutiva o devolución de saldos en materia de prescripción, se debe hacer
sobre esta misma línea de pensamiento porque los sujetos que no pudieron cotizar lo
suficiente para acceder a una pensión de vejez se encuentran en una situación de indefensión
mayor, que aquellos que lo lograron. Entonces, por correspondencia lógica, la
irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se divulga del derecho a la pensión, también
debe predicarse del derecho a reclamar la indemnización sustitutiva o devolución de
saldos.”

De esta forma, es posible concluir que jurisprudencialmente se ha reconocido que frente a la


oportunidad para solicitar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, y su posterior
reclamación, no opera la prescripción.

6. Caso concreto.

La señora Alba Omaira Castro Barón interpuso acción de tutela en contra del Juzgado 32
Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá por considerar que los fallos
proferidos el 3 de junio de 2014 y 21 de agosto del mismo año en el marco de un proceso
ordinario laboral donde la accionante actuó como demandante, vulneraron su derecho al
debido proceso al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente tras haber
declarado la prescripción de la indemnización sustitutiva previamente reconocida por
Colpensiones a favor de la actora y defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas.

En esta oportunidad, la acción de tutela resulta procedente por acreditarse el cumplimiento


de los requisitos generales y específicos de procedencia del amparo constitucional contra
providencias judiciales.

Respecto al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial en el caso bajo estudio,


esta Sala de Revisión verificó que efectivamente la Corte Constitucional previamente ha
estudiado casos donde se discute la imprescriptibilidad del reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva, fijando como precedente que en ninguno de estos eventos habrá
lugar a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción. No obstante, tal como se mencionó en
la parte motiva de esta providencia, en virtud del principio de autonomía judicial, los
operadores jurídicos tienen la posibilidad de apartarse del mismo, siempre y cuando se
acredite el cumplimiento de los presupuestos consagrados por la jurisprudencia para este fin.

Con el fin de determinar si efectivamente los despachos accionados desconocieron el


precedente, la Sala procederá a verificar si en el caso particular se cumplen las exigencias
para apartarse del mismo.

(i) Presentar de forma explícita las razones por las cuales se aparta del precedente.

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En ninguna de las providencias atacadas se explican las razones por las que se aparta del
precedente fijado por la Corte Constitucional, de hecho, se limitan a afirmar que la
indemnización sustitutiva reconocida por Colpensiones a favor de la señora Alba Omaira
Castro Barón mediante Resolución No. 001398 del 25 de enero de 2005 se encuentra
prescrita, debatiendo únicamente la fecha desde cuando se comienza a contabilizar el término
de prescripción y si el mismo corresponde a 1 o 3 años.

(ii) Demostrar con suficiencia que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a
los derechos y principios constitucionales.

Tampoco se acredita el cumplimiento de este presupuesto, pues como ya se mencionó, el


fondo de la providencia recae en la discusión de cuál es el término de prescripción a aplicar
y la fecha desde que el mismo empieza a correr, partiendo de la base de que el derecho a
reclamar la indemnización sustitutiva ya prescribió. De esta manera, no se demuestra que las
providencias judiciales atacadas brinden un mejor desarrollo de los derechos y principios
constitucionales.

Así las cosas, esta Sala considera que en el presente caso los despachos accionados
efectivamente vulneraron el derecho al debido proceso de la señora Alba Omaira Castro
Barón al proferir las providencias del 3 de junio de 2014 y 21 de agosto del mismo año en el
marco de un proceso ordinario laboral, incurriendo en vía de hecho por desconocimiento del
precedente jurisprudencial.

De modo que, se dejaran sin efectos las providencias atacadas, ordenando al Juzgado 32
Laboral del Circuito de Bogotá dictar sentencia de remplazo, en los términos expuestos en
esta providencia.

III. CONCLUSIONES.

1. Síntesis del caso. La señora Alba Omaira Castro Barón interpuso acción de tutela en contra
del Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá por
considerar que los fallos proferidos el 3 de junio de 2014 y 21 de agosto del mismo año en el
marco de un proceso ordinario laboral donde la accionante actuó como demandante,
vulneraron su derecho al debido proceso al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del
precedente tras haber declarado la prescripción de la indemnización sustitutiva previamente
reconocida por Colpensiones a favor de la actora.

En este caso, la acción de tutela resulta procedente, tras acreditarse el cumplimiento de los
requisitos generales y específicos establecidos para determinar la procedencia del amparo
constitucional contra providencias judiciales.

Teniendo en cuenta que en materia de imprescriptibilidad de indemnizaciones sustitutivas, la


Corte Constitucional ha fijado como precedente que dicha imprescriptibilidad se predica
tanto de la oportunidad para solicitar el reconocimiento de la prestación como de su posterior
reclamación, y que la Sala de Revisión verificó que en el caso concreto no se acreditó el
cumplimiento de los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para apartarse del

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precedente jurisprudencial, se llegó a la conclusión que efectivamente los despachos
accionados vulneraron el derecho al debido proceso de la actora.

2. Decisión. Dejar sin efectos las providencias atacadas, ordenando al Juzgado 32 Laboral
del Circuito de Bogotá dictar sentencia de remplazo, en los términos expuestos en la
providencia.

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