ABREVIATURAS

§ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Párrafo
C. de C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Comercio chileno
C. del T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código del Trabajo
C.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones
C.Ae. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Aeronáutico
C.B.R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conservador de Bienes Raíces
C.O.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Orgánico de Tribunales
C.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Penal chileno
C.Pd.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Procedimiento Penal
C.P.E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución Política del Estado [chilena]
C.P.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Procesal Penal
C.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
C.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Tributario
D.G.R.N. . . Dirección General de los Registros y del Notariado [España]
D.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Ley
D.O. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diario Oficial
D.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Supremo
F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes
G. de T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
G.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurídica
IPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Índice de Precios al Consumidor
J.C. de S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado Civil de Santiago
J.P.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Policía Local
LERL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes
L. de Q. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Quiebras
L.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Filiación
LOCD . . . Ley de Operaciones de Crédito de Dinero o de Operaciones
de Dinero y Otras Obligaciones de Dinero [Ley Nº 18.010]
L.P.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Agraria [Ley Nº 4.097]
L.P.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Industrial [Ley Nº 5.687]
L.P.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Protección de Menores
L.P.S.D. . . . . . . . . . . Ley de Prenda sin Desplazamiento [Ley Nº 20.190]
L.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Sociedades Anónimas [Ley Nº 18.046]
L.T.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley sobre Tribunales de Familia

7
 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo II

R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Repertorio del Código Civil chileno

R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro Conservatorio
R.D.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia
R.H.G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de Hipotecas y Gravámenes
R.R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reglamento del Registro Civil
UF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad de Fomento
UTM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad Tributaria Mensual

8
 Capítulo I
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Y LOS CONTRATOS EN GENERAL
§ 1. Las fuentes de las obligaciones
1. Concepto de fuentes de las obliga-
ciones. Las fuentes de las obligaciones,
conforme a lo ya señalado, son los hechos
jurídicos que les dan nacimiento, o sea, que
originan o que generan obligaciones.
2. Visión histórica de las fuentes de las
obligaciones. En las Institutas de GAYO (GAYO
I. 3, 88) se señala que las fuentes de las
obligaciones son el contrato (obligaciones “ex
contractu”) y el delito (obligaciones “ex delicto”).
Para el Derecho romano clásico, las forma-
lidades o ritualidades eran consustanciales
al nacimiento de la obligación, por lo que
ésta no nacía de un “acuerdo de voluntades”.
Las obligaciones se generaban por la stipu-
latio o provenían de determinados estatutos
contractuales cerrados. Posteriormente, en
el Digesto de JUSTINIANO se distinguió entre
contrato, delito y negocios jurídicos diversos
(variis causurum figuris).1
Los conceptos de cuasicontrato y cua-
sidelito civil se extienden por el Pretor,
entendiéndose éstos como ciertos hechos
que generan obligaciones y que pueden
ser asimilados, en cierta forma, al contrato
(quasi ex contractu) o al delito (quasi ex delictum
maleficium). Estas figuras no se encuentran
en el Corpus Iuris. Los glosadores boloñeses
las abreviaron utilizando las expresiones ex
quasi contractu y ex quasi delictum maleficium
y de ahí se acogió por la doctrina civil.2
1
El Digesto (D. 44, 7, 1) señala que “las obligaciones
nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto
derecho por distintos tipos de causas. (...)”.
2
Vid. infra Nº 1, § 1, capítulo VIII, sección 2ª,
tomo I. Dicha alteración de quasi ex contractu que
significaba “como de contrato”, a ex quasi contractu fue
11
Finalmente, la doctrina moderna agrega
la ley como fuente de las obligaciones.3
3. Las fuentes de las obligaciones en el
Derecho civil chileno. Los artículos 1437,4
2284 y 578 del C.C. se encargan de señalar
cuáles son las fuentes de las obligaciones en
el Derecho chileno. La disposición funda-
mental en esta materia es el artículo 1437,
que señala que “las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones;
ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia
primordial en la adopción posterior de la expresión
cuasicontrato. En virtud de la primera expresión estas
figuras se asimilaban a los contratos y se entendía que
habían nacido de un contrato, aunque ello no fuese
así. En cambio, en virtud de la segunda acepción,
se considera a los cuasicontratos como verdaderos
contratos. De esta forma, se entendió que los cuasi-
contratos eran una figura contractual, que daba lugar
a responsabilidad contractual, como el cuasidelito
es una figura que da origen a la responsabilidad
extracontractual. ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit.,
Derecho Civil, Derecho de obligaciones, tomo II: Derecho
de obligaciones, volumen segundo: Los contratos en par-
ticular y las obligaciones no contractuales, Bosch Editor,
S. A., Barcelona, 1994, p. 250.
3
A POTHIER se le atribuye el descubrimiento de
esta quinta fuente de las obligaciones.
4
Este artículo aparece solamente en el P. In.,
artículo 1615, que decía: “Las obligaciones nacen
o de la ley, o de actos y declaraciones voluntarios
del hombre, como el testamento, la donación, un
contrato, la aceptación de una herencia o legado”.
Obras Completas de BELLO, op. cit., tomo XV: Código
Civil de la República de Chile, tomo II, Fundación La
Casa de Bello, Caracas, Venezuela, 1981, p. 381.
Sin perjuicio de lo señalado en la obra citada, el
artículo 1615 parece ser más bien el precedente del
artículo 2284 del C.C.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
o legado y en todos los cuasicontratos; ya a con-
secuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la Ley, como
entre los padres y los hijos de familia”.
A su vez, el artículo 2284 del C.C., que está
ubicado en el Título XXXIV del Libro IV de-
nominado “De los Cuasicontratos”, se refiere
también a las fuentes de las obligaciones. Sin
embargo, a diferencia del artículo 1437 del
C.C., agrupa las fuentes de las obligaciones
en tres: las que se contraen sin convención,
nacen de la ley (fuente legal), o del hecho
voluntario de una de las partes. Si el hecho
es lícito, se trata de un cuasicontrato (fuente
cuasicontrato), si es ilícito puede ser un delito
cuando concurre dolo (fuente delito civil)
o un cuasidelito cuando concurre culpa o
negligencia (fuente cuasidelito civil). Pero
las obligaciones contractuales (fuente con-
tractual) se desprenden a contrario sensu de
la primera parte de la disposición que señala
“las obligaciones que se contraen sin convención”.
Entonces, el artículo 2284 del C.C. diferen-
ciaría claramente entre las obligaciones con-
tractuales y no contractuales, entendiendo
que este último grupo comprende no sólo
al delito y cuasidelito civil, sino también a las
obligaciones legales y cuasicontractuales.
El artículo 578 es sumamente revelador al
efectuar la misma distinción precedente, al
señalar que “los derechos personales o créditos son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas
(...)”. Ello se desprende de la referencia a
las personas que “por un hecho suyo (...) han
contraído las obligaciones correlativas”.
En definitiva, se puede apreciar cómo
BELLO se ciñe a la teoría voluntarista de la
relación jurídica. En virtud de ella las obligacio-
nes tienen su fuente ex lege o ex contractu.
Independientemente de cuál es la fuente
supletoria de las obligaciones, las fuentes
de las obligaciones para el ordenamiento
jurídico chileno son el contrato, el cuasicon-
trato, el delito o cuasidelito civil y la ley.
4. Clasificación de las fuentes de las
obligaciones. Los hermanos Henri y León
MAZEAUD, de la Universidad de París, y Jean
12
MAZEAUD clasificaron las fuentes, en torno
a su origen, en ex-voluntae y ex-lege:
a) Fuentes voluntarias. Son las que tienen
su fuente en la voluntad del deudor o del
deudor y acreedor.
b) Fuentes no voluntarias. Son las que
tienen su origen en una obligación que se
impone al deudor, independientemente
de su voluntad, ya sea por la ejecución de
un ilícito culposo o doloso que produce
daño, ya sea que la obligación se genere
sin culpa, como el cuasicontrato.
De este modo, en el primer grupo de
fuentes están el contrato y la declaración
unilateral de voluntad –que en nuestro or-
denamiento jurídico no se acepta como
fuente de las obligaciones– y en el segundo,
el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito
civil y la ley.
5. Análisis de fuentes de las obligaciones
no consideradas en el Código Civil chile-
no. Conforme a la doctrina y el Derecho
comparado existen también las siguientes
fuentes de las obligaciones:
a) La teoría del abuso del Derecho.
b) El enriquecimiento sin causa.
c) La declaración unilateral de volun-
tad.
6. La teoría del abuso del Derecho como
fuente de las obligaciones.
A. Breve análisis histórico. La teoría del
abuso del Derecho se fundamenta en la
“falta en el ejercicio de un derecho” que se
traduce en un conflicto, de alguna forma
paradójico, entre un derecho subjetivo con el
Derecho entendido como derecho objetivo.5
5
De esta forma, L. JOSSERAND señala que “en
vano se objetará que el titular ha ejercido un de-
recho, ya que ha cometido una falta en el ejercicio
de ese derecho y es precisamente esa culpa lo que
se llama abuso del Derecho; un acto cumplido de
conformidad con determinado derecho subjetivo
puede estar en conflicto con el derecho general,
con el derecho objetivo...”. Vid. JOSSERAND, Louis,
Del abuso de los derechos y otros ensayos, Monografías
Jurídicas, Nº 24, Editorial Temis, S.A., 1999, p. 4. Para
el referido autor esta figura ya se encuentra presente
en el Derecho romano con el aforismo summum jus,
summa injuria o en GAYO cuando indica que no se
debe abusar de los derechos (male enim nostro jure
uti nom debemus).
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
Pero la doctrina no está de acuerdo con el
fundamento de esta teoría, presentándose
distintas posiciones al respecto. Así, el abu-
so del Derecho encuentra su fundamento
teórico en un interés legítimo afectado, en
el fraude a la ley o en la responsabilidad
extracontractual.6 El estudio de la teoría
del abuso del Derecho también se hace
como límite al ejercicio de los derechos
subjetivos.7
Esta teoría comenzó a desarrollarse en
torno al derecho de propiedad. De esta
forma, en los casos en que el propietario,
al ejercer el más absoluto de los derechos,
es decir, el dominio, dañaba a otro debía
responder, como si abusa de su derecho al
subsuelo o al espacio aéreo.
La teoría del abuso del Derecho, en un
principio, no fue acogida por el Derecho
comparado. A favor de ella estaban auto-
res como JOSSERAND, RIPERT y CAPITANT
y en contra PLANIOL y BONNACASE, pero
en definitiva se terminó imponiendo en la
mayoría de los países europeos.8
En el Derecho español se acepta expre-
samente en el artículo 7.2º del C.C.9 En
6 10
Algunos autores, como Manuel ATIENZA y Juan
RUIZ, diferencian entre abuso del Derecho y colisión
de derechos. En ésta se produciría una colisión en-
tre derechos subjetivos; en cambio, en el abuso del
Derecho se produce un conflicto entre un derecho
subjetivo y un principio de Derecho. Vid. ATIENZA,
Manuel y RUIZ, Juan, Ilícitos atípicos, Editorial Trotta,
2000, p. 42.
7
CARRASCO PERERA, Ángel (Director), Derecho
Civil, op. cit., Introducción. Derecho de la persona. Derecho
subjetivo. Derecho de propiedad, Tecnos, Madrid, España,
1996, pp. 340 a 342.
8
En el Derecho europeo el abuso del Derecho
se regula por normas generales y especiales. Así, por
ejemplo, el Derecho español trata el abuso del Derecho
en los artículos 7.2º –con alcance general– y 1º de la
Ley general de defensa de los consumidores con un
ámbito particular o específico en torno al Derecho del
consumo. Pero, para algunos autores, dicha norma
al estar inspirada en una Directiva Comunitaria, que
trata de homogeneizar el comercio en los países de
la actual Unión Europea, tiene aplicación general en
materia de contratos y no sólo respecto al Derecho del
consumidor. BADENAS CARPIO, Juan Manuel, BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO (Coordinador), Comentarios a la Ley
de condiciones generales de la contratación, pp. 40 a 43.
9
“Artículo 7.2º. La ley no ampara el abuso del Derecho.
o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión
13
el BGB alemán el abuso del Derecho se
consagra en el § 226.10
que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño
para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización
y a la adopción de las medidas judiciales o administrati-
vas que impidan la persistencia en el abuso”. El análisis
de la jurisprudencia, a que ha dado origen este ar-
tículo, es interesante. El referido artículo 7º contiene
dos conceptos: ejercicio de los derechos conforme
a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1º) y el
abuso del Derecho o ejercicio antisocial del mismo
(artículo 7.2º). Sin embargo, la jurisprudencia los
ha hecho sinónimos, no distinguiendo claramen-
te entre ellos. Para Federico RODRÍGUEZ MORATA,
la diferencia entre estos supuestos radica en que
la contrariedad a la buena fe consiste en que un
derecho se ejerce maliciosamente contra el sujeto
pasivo de la relación jurídica. En cambio, el abuso del
Derecho no guarda relación con ninguna persona
en forma directa. Así, el abuso del Derecho es el
ejercicio de un derecho absoluto en forma antisocial
o contrario a las instituciones propias del Derecho.
Vid. RODRÍGUEZ MORATA, Federico, op. cit., “Tema
16: El ejercicio de los Derechos”, CARRASCO PERERA,
Ángel (Director), Derecho Civil. Introducción. Derecho
de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad,
Tecnos, 1996, p. 340.
“Párrafo 226 (Prohibición de hostigamiento).
El ejercicio de un derecho es inadmisible si su propósito
sólo es el de causar daño a otro”.
Karl LARENZ resalta que la redacción de la dis-
posición es muy exigente, ya que el ejercicio del
derecho debe tener por único objeto perjudicar a
otro. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General,
Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, España,
1978, p. 298. Incluso en la actualidad se debe diferen-
ciar entre teoría del abuso del Derecho, acto propio,
fraude a la ley o desviación de poder. Manuel ATIENZA
y Juan RUIZ tratan ese tema de forma muy interesante.
Para dichos autores, el abuso del Derecho habría
nacido como una respuesta al formalismo legal y al
absolutismo de los derechos. Para estos autores, la
fuerza de esta figura está precisamente en lo que los
autores clásicos le reprochan: su indeterminación,
que permitiría vincularla con otras, como la de los
ilícitos atípicos. En virtud de ella, la posible aplica-
ción de una norma debe desecharse si atenta contra
un principio del Derecho. Tal vez el aspecto más
interesante del trabajo de ATIENZA y RUIZ consiste
en dar las razones justificativas de la relación entre
propiedad y abuso del Derecho. En tal sentido, los
autores señalan que en la calificación del abuso se
encuentran “razones de principio y no simplemen-
te razones de directriz”. El abuso del Derecho se
diferenciaría de la colisión de derechos en que en
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
B. Requisitos para que opere la teoría del
abuso del Derecho.
a) El derecho subjetivo, que da lugar al abuso,
no debe ser absoluto.
Como planteara JOSSERAND, los dere-
chos absolutos no se ven afectados por esta
teoría.11 Estos derechos absolutos son los
que se dejan a la total discrecionalidad de
su titular, como el derecho a casarse, negar
el asenso para el matrimonio de los hijos,
etc. Pero en la actualidad es cada vez más
difícil encontrar ejemplos de derechos ab-
solutos. Así, la patria potestad dejó de ser
un derecho absoluto y la propiedad hace
mucho que ya no lo es.
b) Ejercicio abusivo de un derecho.
Para algunos autores el abuso se mira
como una situación asimétrica entre el be-
neficio alcanzado con el ejercicio de un
derecho y el daño causado a un tercero. A
su vez, también es posible asimilar esta falta
de asimetría simplemente con el ejercicio
doloso de un derecho que tendría como
único objetivo dañar a un tercero. Pero
también existen casos más discutibles en los
cuales simplemente se deforma un derecho
o se ejerce más allá de lo que corresponde.12
ésta se exige como prerrequisito la existencia de
derechos; en cambio, el abuso del Derecho exige la
colisión con un principio de Derecho. Los referidos
autores se hacen cargo de la principal crítica que se
le puede hacer a su teoría de los ilícitos atípicos: si
los jueces pueden excluir una aplicación concreta
de una norma en virtud de un principio, entonces
el sistema jurídico perdería toda certeza y estaría
entregado al temperamento de los jueces. En tal
sentido, incluso se puede considerar tal solución
como antidemocrática, ya que permite que uno de
los poderes del Estado, menos legítimo en su origen,
pueda revocar la voluntad popular expresada en el
Congreso, es decir, la ley. ATIENZA, Manuel y RUIZ,
Juan, op. cit., Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, 2000.
11
JOSSERAND, Louis, op. cit., Del abuso de los derechos
y otros ensayos, Monografías Jurídicas, Nº 24, Editorial
Temis S.A., 1999, p. 16.
12
En realidad esta aplicación concreta puede
dar origen a otras figuras, como la teoría del le-
vantamiento del velo. Dicha teoría permite aplicar
un estatuto jurídico a una persona jurídica que
corresponde a sus miembros, es decir, asimila o
identifica a la persona jurídica con sus miembros.
Así sucede en el Derecho comparado respecto de
14
En el Derecho alemán, Karl LARENZ seña-
laba que la jurisprudencia había aplicado
esta teoría no obstante el restringido tenor
literal del § 226 del BGB.13 En el Derecho
español “el abuso del Derecho viene de-
terminado por la circunstancia subjetiva
de ausencia de finalidad seria y legítima
y la objetiva de exceso en el ejercicio del
derecho”.14 El ejercicio abusivo del Derecho
debe afectar, como señalan ATIENZA y RUIZ,
algún principio del Derecho.
Sin perjuicio de lo señalado preceden-
temente, no se puede dejar de lado que
la teoría del abuso del Derecho tiene una
aplicación restringida, ya que atenta contra
la certeza jurídica.
c) Perjuicio de los terceros.
Para algunos autores, el perjuicio del
tercero no debe reportar un beneficio
para el titular del derecho o a lo menos
debe haber una gran desproporción entre
el provecho obtenido y el daño causado.
Por ello, si al titular del derecho le reporta
un beneficio económico considerable el
ejercicio del derecho, en principio no hay
abuso del Derecho.
la persona jurídica creada para defraudar a tercero.
RODRÍGUEZ MORATA, Federico, op. cit., “Tema 16:
El ejercicio de los derechos”, CARRASCO PERERA,
Ángel (Director), Derecho Civil. Introducción. Derecho
de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad,
Tecnos, 1996, p. 341.
13
Así se aplicaba la teoría del abuso del Derecho
en los casos del ejercicio ilícito de un derecho que
daña a otro (§ 226 BGB), ejercicio aparente de un
derecho contrario a las buenas costumbres (§ 826 del
BGB) o en los actos contrarios a la buena fe (§ 242 del
BGB). LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General,
Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, España,
1978, p. 297. Esta norma fue ligeramente modificada
por la Ley sobre actualización del Derecho de las
obligaciones (“Schuldrechtsmodernisierungsgesetz”), de
1º de enero del 2002, que afectó los Libros I (Parte
General) y II (Derecho de las obligaciones). Así,
en su nueva redacción se señala que “§ 242 [Leis-
tung nach Treu und Glauben]. Der Schuldner ist
verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu
und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte
es erfordern”. Esto quiere decir que “el deudor debe
ejecutar el contrato de buena fe (o de forma fiel) conforme
a los usos de tráfico”.
14
Sentencia del T.S. de 11.05.91.
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
7. Enriquecimiento sin causa como
fuente de las obligaciones.
A. Generalidades. El origen de esta figura
no está claramente determinado. De acuerdo
a DÍEZ-PICAZO el enriquecimiento sin causa
se remonta a los comentarios de POMPO-
NEO, pasando con posterioridad al Digesto.
Así, se señalaba que por derecho natural
es equitativo que ninguno se haga más rico
en detrimento de otro y con injuria.
En concreto, para algunos autores este
derecho tiene su origen en la condictio inde-
bitti del Derecho romano. En cambio, para
otros autores su origen estaría en la actio in
rem verso, que tenía por objeto restablecer
el equilibrio patrimonial destruido por una
atribución indirecta. De este modo, si un
esclavo o un hijo de familia celebraba un
contrato no se generaba ninguna obliga-
ción respecto de ellos, ni respecto del pater
familia. Sin embargo, a la contraparte se le
concedía una acción contra el pater familia
en la medida del provecho obtenido.
En el BGB alemán, en Prusia y en Aus-
tria se acoge ampliamente esta figura. El
Código austriaco se refiere a ella como el
empleo útil. El BGB lo regula en el § 812,
acogiendo la opinión de SAVIGNY y los pan-
dectistas alemanes. Esta teoría tiene una
fuerte acogida en el Derecho germánico
porque mediante ella se suplen los proble-
mas a que dio lugar el rechazo de la teoría
de la causa. El enriquecimiento sin causa,
sin embargo, no fue recogido en los orde-
namientos jurídicos que se inspiraron en el
Código napoleónico, ya que las condictionem
fueron incorporadas a los Derechos latinos
a través de la teoría de la causa. Además,
dicha figura atentaba contra el principio
que el contrato legalmente celebrado es la
primera ley para las partes. Sin perjuicio de
ello, en Francia, mucho tiempo después de
la promulgación del Código napoleónico,
comienza a adoptarse esta teoría por la ju-
risprudencia y la doctrina.15
B. Fundamento de la teoría del enriqueci-
miento sin causa. En Francia, autores como
15
Esta figura fue sustentada en el Derecho francés
por AUBRY y RAU.
15
DEMOLOMBE y LAURENT y en España CASTÁN,
fundamentan esta institución en los cuasi-
contratos y específicamente en la gestión
de negocios.
Sin perjuicio de ello, las teorías en que se ha
sustentado esta figura son las siguientes:
1ª. Teoría del ilícito.
Para PLANIOL y otros autores el enri-
quecimiento sin causa se fundamenta en
un ilícito. Sin embargo, ello es más que
discutible, ya que el ilícito se funda en un
daño, que no necesariamente reporta be-
neficio a otro; incluso puede acontecer lo
contrario, como sucede en un atropello. En
cambio, el enriquecimiento injusto exige
una relación proporcional entre perjuicio
y beneficio.
Por otra parte, los ilícitos para generar
una obligación requieren de un elemento
subjetivo de imputabilidad, que no se da nece-
sariamente en el enriquecimiento injusto.
2ª. Teoría de los cuasicontratos.
Como se verá, no existe un concepto
claro de cuasicontrato, entonces, dicha fi-
gura mal podría servir de fundamento para
cualquier otra institución.
3ª. Teoría de la equidad.
Para algunos autores el enriquecimiento
injusto se funda en la equidad. Sin embargo,
aunque el enriquecimiento injusto atenta
contra la equidad, requiere de otros requisi-
tos o elementos esenciales. Además, la equi-
dad es un principio corrector del Derecho
privado de aplicación supletoria.
4ª. Teoría de la causa.
Para DÍEZ-PICAZO el fundamento de esta
institución es un control de la causa funcio-
nal de las atribuciones y desplazamientos
patrimoniales.
Como se ha visto, son muchas las teorías
que han tratado de servir de sustento a esta
figura, agregándose también la posición de
algunos autores, como ABELIUK, que consi-
deran al enriquecimiento injusto como una
fuente autónoma de las obligaciones.
C. El enriquecimiento sin causa en el ordena-
miento jurídico chileno. Nuestro ordenamiento
jurídico no estableció el enriquecimiento sin
causa como una fuente de las obligaciones.
Es más, una parte importante de la doctrina
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
y la unanimidad de la jurisprudencia se in-
clinan por el rechazo de esta teoría. Ello en
virtud de la interpretación que se le ha dado
al artículo 1545 del C.C. como aplicación
del principio de la fuerza obligatoria del
contrato. Sin embargo, para otra parte de
la dogmática chilena, aunque minoritaria,
esta figura es una fuente autónoma de las
obligaciones.16
Sin perjuicio de esta discusión, existen
casos aislados en el Derecho civil que pue-
den fundarse en el enriquecimiento injusto,
como los siguientes:
a) En las prestaciones mutuas.
Las prestaciones mutuas están reguladas
en los artículos 908 y siguientes del C.C.
Para algunos autores estas normas están
destinadas a evitar el enriquecimiento sin
causa.
b) En la accesión.
La accesión como modo de adquirir se
funda en el enriquecimiento sin causa, por lo
menos en algunos casos. Así, por ejemplo, el
dueño del suelo en que se construye, siembra
o planta con bienes ajenos debe indemnizar
al dueño de éstos, conforme al artículo 668
del C.C.; de lo contrario, se produciría un
enriquecimiento injustificado.
c) En la responsabilidad extracontractual
por el hecho ajeno.
Existen personas que deben responder
por otras. A dichas personas se les deno-
mina “terceros civilmente responsables”, y
a ellas se les otorga una acción de reembolso
por la cuantía en que han debido respon-
der, precisamente porque de lo contrario
se produciría un enriquecimiento sin cau-
sa (artículos 2320 y siguientes del C.C.).
Así, el tutor o curador es responsable de
la conducta del pupilo que tiene bajo su
cuidado. De responder el tutor o curador,
como tercero civilmente responsable, de los
daños que cause el pupilo, tendrá acción
de reembolso en contra de éste.
d) En la nulidad del contrato.
El que ha contratado con un incapaz en
los términos señalados en el artículo 1688.1º
16
FIGUEROA VÁSQUEZ, Waldo Enrique, op. cit., La
acción de enriquecimiento sin causa, Editorial Jurídica
ConoSur, Santiago de Chile, 1997, p. 51.
16
del C.C. no tiene acción contra éste, sal-
vo que el incapaz se hubiese hecho más
rico, conforme a lo señalado en el inciso
siguiente. Esta contraexcepción, para al-
gunos autores tendría por fundamento el
enriquecimiento injusto.
e) Lo mismo acontece en una serie de mate-
rias, como las recompensas en la sociedad
conyugal, el pago de lo no debido o en
el cuasicontrato de agencia oficiosa, entre
otras.
D. Requisitos del enriquecimiento sin causa.
a) Debe producirse un enriquecimiento del
demandado.
b) Debe producirse un correlativo empobre-
cimiento del actor.
El que el emprobrecimiento sea corre-
lativo significa que debe ser consecuencia
del enriquecimiento de la contraparte; es
decir, debe existir una relación causa-efecto
entre el enriquecimiento de una parte y el
empobrecimiento de la otra.
c) No debe existir una causa que justifique
el enriquecimiento.
d) Esta es una figura subsidiaria.
Para que opere el enriquecimiento injusto
no debe haber otra forma de compensa-
ción. De esta manera, la acción in reverso
por la cual se ejercita el enriquecimiento
sin causa es subsidiaria. El fundamento de
la subsidiariedad de la acción está en evitar
que se eluda la aplicación del Derecho y
específicamente la prescripción extintiva.
De esta forma, si se ha podido entablar una
acción y ella ha prescrito no se puede alegar
el enriquecimiento sin causa. A su vez, si
procede entablar la acción de nulidad por
falta de causa, y se dejan transcurrir diez
años, no se puede alegar el enriquecimien-
to injusto. Así, las normas que regulan la
nulidad tienen preferencia sobre el enri-
quecimiento injusto. En otras palabras, se
impide que se eludan las normas que regulan
expresamente una situación, recurriendo
al enriquecimiento injusto.
E. La acción de reembolso o actio in rem
verso.
Para la mayoría de la doctrina la acción
que emana del enriquecimiento injusto
es una acción in rem reverso. Pero no siem-
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
pre la acción de reembolso exige que sea
necesario acreditar los requisitos del en-
riquecimiento injusto. En este sentido se
trataría de una acción menos compleja que
la que emana del enriquecimiento injusto,
sería una simple acción de reembolso. De
alguna forma, la acción de reembolso trata
precisamente de impedir el enriquecimiento
injusto, pero presumiendo que éste se ha
producido, como la acción que tiene el
tercero civilmente responsable contra el
autor del delito o cuasidelito civil por el
cual responde civilmente (artículo 2325
del C.C.). Por ello también la acción de
reembolso se puede fundar en el principio
de la contribución a las deudas. En cambio,
la acción in rem verso se debe aplicar en la
medida que se cumplan los requisitos del
enriquecimiento injusto.17
F. Características de la acción.
a) Se trata de una acción pecuniaria, aun-
que una parte minoritaria de la doctrina le
niega este carácter. Por ello es una acción
transmisible, transferible, renunciable y pres-
criptible, conforme a las reglas generales.
b) Es una acción personal, ya que corres-
ponde al empobrecido, a sus herederos o
cesionarios. Además, debe ser probada por
quien la alega (artículo 1698 C.C.).
Esta acción tiene dos importantes limita-
ciones en torno al monto por el cual puede
ser alegada, no puede exceder el monto del
enriquecimiento ni del empobrecimiento.
A su vez, se discute en torno al momento
en que se calcula dicho monto. Para algu-
nos se debe calcular al momento en que
se produce el enriquecimiento injusto y
según otros, al momento en que se acciona
o demanda.
c) Puede operar tanto por vía de acción como
de excepción.
d) Puede ser interpuesta en contra del que se
ha beneficiado y de sus herederos o cesionarios.
e) Es una obligación sujeta a reajustabi-
lidad.
17
La acción de reembolso se define en el BGB
como la pretensión personal que tiende a restituir lo
percibido por un acto que traspasa económicamente
valores, pero al que le falta una causa jurídica que
lo justifique.
17
f) Es subsidiaria conforme a lo ya señalado.
g) Presenta una indivisibilidad de origen,
comprendida como una correlación entre el empo-
brecido de una parte y el enriquecido de la otra.
El efecto de esta acción es indemnizar
al empobrecido. Como dicho efecto no se
encuentra regulado se deben aplicar las
reglas de las prestaciones mutuas.
8. La declaración unilateral de voluntad
como fuente de las obligaciones. En nues-
tro ordenamiento jurídico la declaración
unilateral de voluntad no es una fuente de
las obligaciones. La teoría de la declaración
unilateral de la voluntad, como fuente de
las obligaciones, nace con posterioridad a
la promulgación del Código Civil chileno,
es una creación de la doctrina alemana de
principios del siglo XX. En el Derecho ale-
mán se acepta la declaración unilateral de
voluntad como fuente de las obligaciones.
Así, la oferta por sí sola tiene consecuencias
jurídicas.
Sin perjuicio de lo anterior, en Chile
la sola manifestación de voluntad tiene
importancia. Ella se puede apreciar, por
ejemplo, en los derechos reales, como su-
cede en la adquisición por ocupación de
las cosas que no tienen dueño (res nullius)
o de las cosas abandonadas por el dueño
(res derelictae). Asimismo, tiene importancia
en la disolución del vínculo jurídico. En
principio, la declaración unilateral de la
voluntad no será suficiente para que un
acto o contrato deje de producir efectos,
pero excepcionalmente el contrato puede
dejarse sin efecto mediante la revocación.
Así, los contratos “de tracto sucesivo” son
revocables. Al mandato puede ponérsele
término por renuncia del mandatario o
por la revocación del mandante. A su vez,
al arrendamiento puede unilateralmente
ponérsele término por desahucio y al con-
trato de sociedad puede ponérsele fin por
la renuncia de uno de los socios. En estos
casos la voluntad unilateral tiene importan-
cia, pero no es fuente de las obligaciones,
aunque eventualmente puede serlo.
Por otra parte, excepcionalmente la
voluntad unilateral es fuente de las obli-
gaciones en los siguientes casos:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a) Ofrecimiento unilateral de recom-
pensa por el hallazgo en el caso de un salva-
mento, en cuyo caso el denunciador podrá
elegir entre el salvamento y la recompensa
ofrecida (artículo 632.2º del C.C.).
b) En materia de formación del con-
sentimiento el oferente puede retractarse
tempestivamente. Sin embargo, deberá in-
demnizar los gastos de la persona a quien
fue encomendada la propuesta y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido (artículos 99
y 100 del C. de C.).
c) Para algunos la estipulación a favor
de otro es un caso de voluntad unilateral
como fuente de las obligaciones. Sin em-
bargo, para que nazca el crédito respecto
del beneficiario, conforme al artículo 1499
del C.C., se requiere de su aceptación. Por
ello esta figura no da lugar a una obligación
que tenga su fuente en una declaración
unilateral, independientemente que genere
una obligación unilateral.
El testamento es un acto jurídico uni-
lateral, ya que nace originariamente de
la voluntad del testador, conforme al ar-
tículo 999 del C.C. De esta forma, si el
testador instituye un legado de dinero,
producida la muerte del testador el legatario
tendrá un crédito contra la sucesión. Lo
que plantea la interrogante si dicho crédito
tendría como fuente el testamento, es decir,
un acto jurídico unilateral. De acuerdo
a la mayoría de la doctrina, el testamen-
to no es una fuente de las obligaciones,
ya que para producir efectos requiere la
aceptación del asignatario testamentario.
Esto se debe a que no es posible adquirir
derechos sin que concurra el beneficiado
con la asignación.
A continuación se analizarán las fuen-
tes de las obligaciones consagradas en el
Código Civil chileno.
§ 2. Teoría e interpretación
del contrato
9. Los sistemas jurídicos y el contrato.
Los contratos, como se conocen en la actua-
lidad, aparecen vinculados a los negocios
18
jurídicos atípicos.18 Conforme al autor es-
pañol DÍEZ-PICAZO la primera fuente de las
obligaciones en el Derecho romano fue el
delictum. El contractus se desarrolló con pos-
terioridad, ya que requiere de una sociedad
más evolucionada. El delictum, como fuente
de las obligaciones, aparece una vez que se
impone la obligación legal de compensar el
mal causado. Este período es precedido por
la venganza privada o ley del talión.19
En el Derecho romano sólo en la época
posclásica se acepta el acuerdo de volun-
tades como fuente de obligaciones y dere-
chos.20 El acuerdo de voluntades, para los
romanos, era un simple pacto, el cual por
sí solo no generaba una obligación. Para los
romanos las obligaciones que emanaban
de los contratos se contraían verbis, litteris,
re y consenso. Estas últimas correspondían a
cuatro estatutos contractuales cerrados, la
compraventa, el mandato, el arrendamien-
to y la transacción.21 Así, los contractus del
Derecho romano no eran vinculantes en
consideración a la autonomía de la voluntad,
sino al haberse cumplido con la ritualidad
de los referidos estatutos o de la stipulatio
que daban origen a una obligación.22
18
Dicha palabra proviene de “contraere”, que es
todo hecho que genera una obligación. DÍEZ-PICAZO,
Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edi-
ción, Madrid, 1996, p. 134. A su vez, para SCHULZ
el término contrato proviene de contractus, que se
remonta a los tiempos de Cicerón. SCHULZ, Fritz,
Derecho romano clásico, Bosch, Barcelona, España,
1960, p. 445.
19
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, op. cit., tomo II: Las relaciones obligatorias,
Civitas, quinta edición, Madrid, 1996, p. 133.
20
Así, para F. SCHULZ “las escuelas postclásicas
de Derecho mostraron a este respecto un mayor
interés, pero en conjunto fue la jurisprudencia del
Derecho romano común la verdadera creadora de
una teoría general del contrato”. SCHULZ, Fritz,
op. cit., Derecho romano clásico, Bosch, Barcelona, Es-
paña, 1960, p. 443.
21
La transactio es un acto que se celebra ante el
magistrado bajo la rúbrica de pactis conventis; sólo
en el Derecho postclásico se le considera como un
contrato.
22
En el Derecho romano clásico el contrato,
una vez que era válido, generaba una obligación
que se apartaba totalmente de aquél. Dicho de otra
forma, la stipulatio creaba obligaciones y para exigir
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
En cambio, en el Derecho moderno el
contrato se sustenta en el consentimiento,
que además es el vínculo que une las obliga-
ciones en los contratos bilaterales. De este
modo el consentimiento no sólo determina
la constitución del contrato, por ejemplo,
al exigirse su concurrencia respecto de la
cosa y el precio en la compraventa, sino
también sus efectos a través de la condición
resolutoria tácita, la excepción del contra-
to no cumplido, la teoría de los riesgos,
etc. La vinculación de las obligaciones a
través del contrato fue un aporte de los
canonistas. Sin embargo, a diferencia del
Derecho moderno, para los canonistas el
consentimiento era fundamentalmente un
instrumento moralizador del contrato y del
Derecho en general.
Dejando de lado las consideraciones his-
tóricas precedentes para entender el con-
cepto de contrato, en el Derecho moderno
son decisivos tres ordenamientos jurídicos:
los de algunos países latinos, los de países
germánicos y de influencia germánica y los
del Common Law.
Francia y algunos países latinos, especial-
mente latinoamericanos, como el nuestro,
tienen un concepto de contrato diferente a
los países germánicos, en que el concepto
fundamental es el de negocio jurídico.23
Por otra parte, los países del Common
Law tienen una concepción diferente de
los contratos. El contract en los países del
Common Law solo comprende a los contratos
bilaterales.24 El contrato unilateral es un
el cumplimiento de ellas no era necesario recurrir al
contrato. En este sentido, para el Derecho romano
clásico la resolución sólo extingue una obligación,
pero no el contrato.
23
Es importante hacer el alcance precedente
por cuanto la influencia de la teoría alemana del
negocio jurídico predominó, sin contrapeso alguno,
en la Europa del siglo pasado. Así, en Italia y España,
países latinos, la teoría del negocio jurídico es la que
configura la teoría del contrato.
24
En el Common Law los actos desprovistos de
consideration en el fondo no son contratos, ya que no
son ejecutables, es decir, respecto de ellos no procede
el cumplimiento forzoso. Conforme a FRIED es posible
definir a la consideration como “algo que se da o se
promete a cambio de una promesa”. FRIED, Charles, La
19
acto formal que se sitúa fuera del comer-
cio. A éste no se le exige consideration, es
decir, un intercambio de prestaciones.25
Además, tampoco se reconoce la figura de
los contratos reales en los términos que lo
hace el Derecho continental.
En los países de influencia germánica el
concepto fundamental no es el de contrato,
sino de negocio jurídico, que es más amplio
que aquél por cuanto comprende tanto a
la convención como a los actos jurídicos
unilaterales.26
10. Concepto de contrato. En el or-
denamiento jurídico chileno se define al
contrato en el artículo 1438 del C.C. como
“contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
una o muchas personas”.
obligación contractual. El contrato como promesa, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 45.
25
Vid. supra Nº 147, § 8, capítulo II, sección 1ª,
tomo I. En este sentido, FERRIELL y NAVIN señalan
que “...la distinción (se refiere a la clasificación de los
contratos en unilaterales y bilaterales) fue abandonada
por la “Restatement of contracts” (Compilación de los
contratos) (Segunda), y no se encuentra en el Uniform
Comercial Code (Código Comercial Uniforme)”. Lo
señalado entre paréntesis y cursiva es mío. Vid. FERRIELL,
J., y NAVIN, M., Understanding Contracts, LexisNexis,
Nueva York, EE.UU., 2004, p. 12. El Uniform Comercial Code
regula el Derecho comercial en los Estados Unidos de
América y fue adoptado por todos los Estados de dicho
país a excepción de Louisiana. A su vez, a los contratos
unilaterales (deed o act under seal) se les exigen requisitos
formales, como escrituración, presencia de testigos,
firma del disponente, aposición de sello y entrega del
documento al beneficiario. Esta figura comprende la
donación (deed of gift), la promesa unilateral (deed of con-
venant), la constitución de derechos reales (deed of grant),
etc. FERRARI, Franco, op. cit., “Tabla 5-7: La formación
del consentimiento, en Atlas de Derecho privado compa-
rado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Fundación
Cultural del Notariado, Madrid, España, 2000, p. 129.
Pero puede ser que el contract se formalice mediante
un deed que podrá absorber la consideration.
26
BARCIA L., R., “¿Es posible construir la teoría
general del contrato desde la excepción: la revisión
judicial del contrato?, en Sesquicentenario del Código
Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro de la co-
dificación, tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005,
pp. 686 a 688.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
A la definición precedente se le hacen
las siguientes críticas:
a) El artículo 1438 del C.C. parece con-
fundir el objeto del contrato con el objeto
de la obligación al señalar “...una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer al-
guna cosa”. Así como se estudió en el objeto
como requisito del acto jurídico, el objeto
del contrato es la obligación y el objeto de
la obligación es la prestación, es decir, una
o más cosas que se han de dar, hacer o no
hacer.
b) El Código Civil también confundiría
los conceptos contrato y convención. Pero
en igual error incurren el BGB y el Codi-
ce Civile. En este sentido, para la doctrina
comparada esta distinción es sólo didáctica
por cuanto a ambas figuras se les aplica
el mismo estatuto jurídico, como ocurre
con los vicios de consentimiento, el objeto,
etc.
A. Teorías en las cuales es posible sustentar
al contrato. Las bases del Derecho civil tradi-
cional en la actualidad están tambaleando.
De esta forma, han surgido una serie de
teorías que pretenden suplir las fallas evi-
dentes de la doctrina clásica de la voluntad
como fundamento del contrato. Es más,
estas doctrinas han influido en uno u otro
sentido en el Derecho comparado de los
contratos. En este sentido, la teoría de la
base del negocio jurídico ha tenido una
fuerte influencia en los países germanos
y en menor medida en Italia. La teoría de
la sustentación económica del contrato ha
influido a toda la dogmática y Derecho civil
italiano y la teoría del law and economics se
aplica cada día con más fuerza en los países
del Common Law. En forma resumida las
teorías en las cuales se puede sustentar el
contrato son las siguientes:27
B. Teoría clásica del contrato. La dogmática
civil tradicional del contrato se sustenta
27
BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones
desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos
de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado,
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De-
recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, pp. 128 a 132.
20
en la autonomía de la voluntad o privada.
Por ello, lo fundamental en la constitución
del contrato –aun en los contratos reales y
solemnes– es el consentimiento. Así, para
los que se adscriben a esta teoría son un
problema casi sin solución los contratos
de adhesión. Dichos contratos, en algunas
situaciones, autorizarán al Estado para in-
tervenir a través de los contratos dirigidos.
Del mismo modo, para los seguidores de la
teoría clásica los contratos que los individuos
están obligados a suscribir son forzosos. Los
contratos, para la dogmática civil tradicional,
son válidos y, por ende, exigibles sólo en la
medida que en su proceso de formación
se respeten las reglas de la formación del
consentimiento, que están inspiradas en la
autonomía de la voluntad. Así, el contrato
sólo puede nacer de una negociación –en
igualdad de condiciones– entre las partes
a través de una oferta y aceptación o de
una contraoferta y su aceptación. Pero tam-
bién es posible entender, conforme a esta
teoría, que en la medida que se respeten
las normas que regulan la formación del
consentimiento, el contrato nace a la vida
del Derecho y ello acontecerá aun respecto
de un contrato de adhesión. Conforme a
la teoría clásica, en la medida que se con-
sienta que en el contrato de adhesión no
opere algún vicio del consentimiento o no
se afecte algún otro requisito de validez del
acto jurídico, éste será válido. Esta última
posición rechaza el principio de igualdad
como un principio contractual absoluto.
C. Teoría de la base del negocio jurídico. Esta
posición fue planteada por OERTMANN y
posteriormente desarrollada por K. LARENZ.
Para esta teoría la estructura del negocio
jurídico se basa en dos pilares, uno subje-
tivo y el otro objetivo.28 Esta teoría sirve de
28
De esta forma, OERTMANN plantea esta teo-
ría el año 1921 en su libro Die Geschäftsgrundlage,
ein neur Rechtsbegriff (Las bases del negocio, un nuevo
concepto jurídico). Este autor replanteó la teoría de
WINDSCHEID sobre la doctrina de Lehre von der Vo-
raussetzung (Doctrina del supuesto contractual) e hizo
frente a las críticas planteadas a ésta por LENEL. Es
de destacar además que las críticas de LENEL fueron
recogidas por la dogmática alemana en la redacción
del BGB. Vid. ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein, Intro-
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
sustento a la revisión judicial del contrato,
como el error unilateral por falta de infor-
mación.29 La teoría del negocio jurídico
puede ser explicada a través del ejemplo que
de ella da C. FERNÁNDEZ en la presentación
de una obra de LARENZ. El referido autor
se refiere a una sentencia del T.S. español
de 15 de enero de 1910. Dicha sentencia
se pronunció sobre el incumplimiento de
una serie de obligaciones en un contrato
de explotación de mineral. El deudor se
excusó de cumplir con dichas obligaciones,
pues la mina resultó improductiva. Para el
referido autor el contrato adolecería de
un error en los motivos –que en términos
actuales se puede explicar por una falta
de información–, que permite su revisión
judicial en consideración a que falla la base
del negocio.30
D. La sustentación formalista de los contratos.
Esta posición tiene sus bases en el Derecho
romano, se desarrolla principalmente en
Italia y Alemania y pretende crear una teoría
“objetiva del contrato”. Desde esta perspec-
tiva, los contratos son tales y obligatorios
desde que nacen conforme a Derecho.31
ducción al Derecho comparado (traducción de Arturo
Aparicio), México, Oxford University Press México,
2001, p. 550. LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico
y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1956. Por otra parte, esta
teoría será fundamental para la elaboración de la
teoría del error en la base del negocio desarrollada
a raíz del § 779 del BGB. FLUME, Werner, op. cit., El
negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, España, 1998, pp. 582 a 586.
29
LARENZ se refiere a este error como una clase
de error unilateral que recae en los motivos que, en
principio, no afecta la eficacia del contrato.
30
LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumpli-
miento de los contratos, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956, pp. XXV y XXVI.
31
He dejado fuera de las teorías sustentadoras
del contrato las que se inspiran en la realidad social.
Estas teorías generaron la crisis del sistema contractual
clásico. A pesar que esta tesis tuvo la virtud de hacer
evidentes las falencias de la teoría clásica no fueron
capaces de crear una teoría del contrato generalmente
aceptada. Así, parte de la doctrina civil comparada,
con un sentido netamente social, suele definir al
contrato como “la principal forma de organización
social en los tiempos modernos, que a pesar de la
21
E. Teoría del análisis económico de los contra-
tos o law and economics. La mayoría de los au-
tores que se adscriben al análisis económico
estructuran el contrato sobre la autonomía
de la voluntad al igual como sucede en el
Derecho de los contratos tradicional.
Sin perjuicio de lo cual dentro de esta
teoría existen diversas tendencias. Así, para
algunos autores, como VON MISES, HAYEK o
NOZICK, el contrato impide la intervención
del Estado, que está inhibido de actuar aun
frente a una falla de mercado. De este modo,
para NOZICK la ejecutabilidad del contrato
se fundaría en el Estado mínimo.32 En el
mismo sentido, para HAYEK el Derecho mal
podría reproducir la complejidad de un
orden espontáneo dado por la sociedad y
el mercado. De esta forma, para el referido
autor sería presumiblemente preferible una
“falla de mercado” a la intervención del
Estado. Pero, dentro del análisis económico
hay otras corrientes, que son por lo demás
las predominantes, y ellas, en su mayoría,
admiten la intervención del Estado frente
a una falla de mercado.
El análisis económico sustenta el contrato
en el principio de eficiencia. Pero este prin-
cipio puede entenderse conforme a varias
posiciones como el máximo de PARETO, el
criterio corrector de KALDOR-HICKS, la apli-
cación de la filosofía de RAWLS al contrato,
etc. En todo caso, en torno a los efectos del
contrato, el análisis económico se sustenta
en el principio del incumplimiento eficiente
del contrato.33
regulación cada vez más cuantiosa sigue siendo un
fruto del respeto a la palabra empeñada; por este
hecho se mira el contrato como una promesa, donde
se compromete a realizar determinadas obligaciones
que con anterioridad no existían”. CHARLES F., La
obligación contractual. El contrato como una promesa,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997,
p. 39.
32
La noción de Estado mínimo la desarrolla Ro-
bert NOZICK. NOZICK, R., Anarquía, Estado y Utopía,
México, Fondo de Cultura Económica, 1990.
33
BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones
desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos
de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado,
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De-
recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
11. Clasificación de los contratos. La
clasificación de los contratos ya fue abordada
a raíz del acto jurídico. Sin embargo, las
clasificaciones precedentemente señaladas
sólo son válidas dentro de la cultura jurídica
latina y, en concreto, de la chilena. En los
distintos sistemas jurídicos contractuales se
pueden encontrar múltiples clasificaciones
de los contratos. Así por ejemplo, sin ir
demasiado lejos, en Italia BARBERO clasifica
los contratos de la siguiente forma:
a) Contratos de intercambio, en los
que incluye a la compraventa, reporto,34
permuta, suministro o abastecimiento, es-
timatorio,35 locación y arriendo, trabajo,
edición y transporte.
b) Contratos auxiliares, que serían: man-
dato, agencia y mediación.
c) Los contratos de comodidad, que
comprenderían los contratos de comodato,
mutuo, depósito, secuestro convencional.
d) Los contratos bancarios.
e) Los contratos asociativos y las socie-
dades.
f) Contratos de sociedades agrarias.
g) La renta.
h) El seguro.
i) El juego y la apuesta.
j) Los contratos de garantía.
k) La cesión de bienes a los acreedores.
l) La transacción.
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, pp. 141 a 145.
34
El reporto es un contrato por el cual una parte
denominada reportado transfiere a otra llamada repor-
tador, la propiedad de títulos de crédito contra pago
de un precio determinado. Pero por dicho contrato el
segundo se obliga a retransferir al primero, después
de un cierto tiempo, la propiedad de una corres-
pondiente cantidad de títulos de la misma especie
contra reembolso del precio o a la par o aumentado
o disminuido en la medida convenida. Vid. BARBERO,
Domenico, Sistema del Derecho Privado, tomo IV: Con-
tratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, Argentina, 1962, pp. 68 y 69.
35
Es aquel por el cual una parte entrega a otra
una o más cosas muebles, y aquélla se obliga a pagar
el precio, salvo restituir las mismas cosas recibidas
dentro de un plazo establecido. BARBERO, Domenico,
op. cit., Sistema del Derecho Privado, tomo IV: Contratos,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
Argentina, 1962, p. 86.
22
m) El compromiso y la cláusula compro-
misoria.
n) La donación.
12. Interpretación de los contratos.
Interpretar es investigar y determinar el
verdadero sentido y alcance de un acto o
contrato o de textos legales emanados de
un particular o de la autoridad.
La interpretación se analiza en el Dere-
cho civil a raíz de tres grandes materias: la
interpretación de la ley; la interpretación
del testamento, artículos 1069, 1056, 1057,
1064 y 1065 del C.C., y la interpretación de
los contratos, regulada en el Título XII del
Libro IV, en los artículos 1560 a 1566.
Sin embargo, también existen otras nor-
mas que se aplican a la interpretación con-
tractual, como el artículo 1546 del C.C.
Las reglas de interpretación del contrato
se extienden al acto jurídico en general, salvo
el testamento, que tiene reglas propias.
13. Concepto de interpretación. La inter-
pretación del contrato es un procedimiento
en virtud del cual se esclarece y determina el
verdadero sentido y alcance de sus cláusulas.
Los modelos de interpretación pueden ser
objetivos o subjetivos.
La interpretación objetiva de los contra-
tos, desarrollada por la dogmática alemana,
rehúye la intención o la voluntad de los
contratantes y se basa exclusivamente en
la voluntad declarada. Pero en la medida
que la declaración no es clara se recurre al
principio de justicia o de beneficio social.
Para este sistema de interpretación la vo-
luntad declarada tiene preeminencia sobre
la real. Su fundamento está en la protec-
ción a los terceros y la certeza jurídica. Los
terceros sólo pueden apreciar la voluntad
declarada.
En cambio, conforme a la interpretación
subjetiva, el contrato debe interpretarse
de acuerdo a la voluntad real de los con-
tratantes.
El sistema de interpretación subjetiva
distingue claramente entre un elemento
intrínseco y otro extrínseco o ambiente de
la convención. Este último elemento permi-
te al juez recurrir al entorno en el cual se
celebró el contrato, las reuniones previas y
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
posteriores de las partes, las cartas enviadas
entre ellas. Así, el juez puede determinar
la voluntad de las partes no sólo conforme
a lo señalado en el contrato.
El tenor literal del artículo 1560 del C.C.,
contra la opinión de la mayoría de la doctri-
na parece inclinarse por la interpretación
objetiva del contrato al preceptuar: “conocida
claramente la intención de los contratantes debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Sin embargo, el sistema de interpretación
contractual adoptado por el Código Civil
chileno es subjetivo; pero antes de entrar
al estudio de nuestro sistema es convenien-
te hacer una breve referencia al Derecho
comparado.
14. Sistemas de interpretación contrac-
tual. Tanto los Códigos Civiles decimonó-
nicos, como el Codice Civile de 1865 (ar-
tículo 1131), como los más modernos, como
el de 1942 (artículo 1362),36 adhieren a la
tesis de interpretación subjetiva.
Sin embargo, el artículo 1281 del C.C.
español pareciera separarse de dichos Có-
digos al señalar que “si los términos de un
contrato son claros y no dejan duda sobre la
intención de los contratantes se estará al sentido
literal de sus cláusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la in-
tención evidente de los contratantes, prevalecerá
ésta sobre aquéllas”.
36
En el Codice Civile de 1865 se señalaba “en los
contratos se debe indagar cuál ha sido la común
intención de las partes, en lugar de quedarse en el
sentido literal de los términos”. Y el artículo 1362,
apartado 1º del Codice Civile de 1942, agrega: “Cuando
se interprete el contrato, se debe indagar cuál ha sido
la común intención de las partes, y no limitarse al
sentido literal de las palabras”. En realidad, el Codice
Civile adhiere a ambas formas de interpretación. Sin
embargo, las reglas de interpretación objetiva son
supletorias. GALGANO señala que la interpretación
objetiva se debe aplicar conjuntamente con la subjetiva
y deja de ser supletoria. Ello acontece en los casos
en que se recurre a un criterio de interpretación
objetivo por expresa aplicación de la ley. Así sucede,
por ejemplo, respecto de la ejecución de los contratos
de buena fe. Es interesante la precedente opinión de
GALGANO, por cuanto ella es perfectamente aplicable
entre nosotros en consideración a lo señalado en el
artículo 1546 del C.C. chileno. GALGANO, Francesco,
op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia,
España,1992, pp. 434 y 435.
23
Como destacan la mayoría de la doctrina
española y unánimemente la jurisprudencia,
en el artículo 1281 del C.C. se establece sim-
plemente una presunción de coincidencia
entre expresión clara y voluntad interna.37
De este modo, la norma precedente ins-
tituye una presunción limitada a favor de
una interpretación literal del contrato. Esta
posición parece adecuarse a lo señalado en
el artículo 1560 del C.C. chileno. Así, de
ser claro el tenor del contrato y no existir
antecedentes de peso que den a entender
que existe un consentimiento contrario, el
juez debe abstenerse de interpretar.38
37
Este artículo es especialmente importante,
ya que tuvo como base no sólo al Code Civil, sino al
Anteproyecto de Reforma del Code, elaborado por
LAURENT, y al Digesto. En este sentido, GIL RODRÍ-
GUEZ señala que en el “supuesto que los términos
del contrato adolezcan de falta de claridad y no
puedan sustentar la presunción de que se corres-
ponden exactamente con la voluntad contractual,
porque (explica LAURENT) son susceptibles de varias
interpretaciones, hay que seguir la intención de las partes,
siempre que ésta resulte evidente (o pueda deducirse
racionalmente a partir de otros datos: LÓPEZ y LÓ-
PEZ)”. Vid. GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, Capítulo XXV:
“Interpretación y modificación del contrato”, en
Manual de Derecho Civil II: Derecho de obligaciones.
Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, Mar-
cial Pons, Madrid, España, 1996, p. 601. El Digesto
(D. 32,25,1) al respecto indica: “1. Cuando no hay
ambigüedad en los términos, no debe admitirse la
cuestión de interpretar la voluntad”.
38
En un sentido similar se ha resuelto en Italia.
GALGANO se refiere a una sentencia de la Cassazione
que interpreta el artículo 1362, apartado 1º, seña-
lando que “a) la orientación según la cual el sentido
literal de las palabras es un criterio ‘fundamental y
prioritario’, con la consecuencia de que, ‘cuando
las expresiones usadas en el contrato tengan una
significación clara e inequívoca, no será necesaria la
investigación respecto de la voluntad común’”. Sin
embargo, el criterio no es el mismo que el español,
ya que el juez debe tener la certeza que la voluntad
claramente expresada coincide con la voluntad real.
En otras palabras, la interpretación literal no sería
una norma de clausura, ya que el juez deberá inter-
pretar para la determinación de la voluntad real. Es
así como GALGANO destaca que “la orientación sub
a (se refiere a la regla señalada precedentemente)
se apoya en el brocardo ‘in claris non fit interpretatio’,
el cual no es coherente con el art. 1362, apartado
1º, que exhorta a no limitarse por el sentido literal
de las palabras”. Lo agregado entre paréntesis es
mío. GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Por otra parte, es interesante comparar
el proceso de interpretación del contra-
to y de la ley. Una parte importante de la
doctrina civil señala que sería conveniente
crear un sistema de interpretación común
a ambos.39
Sin perjuicio de la posición que se adopte
a este respecto, ambas formas de interpre-
tación hacen frente a muchos problemas
comunes. En todo caso, para parte de la
doctrina el sistema de interpretación de
la ley es objetivo y circunscrito a tratar de
eliminar la oscuridad en la aplicación de la
ley. En cambio, el sistema de interpretación
contractual es al mismo tiempo objetivo y
subjetivo.40 También es posible comparar
estos sistemas de interpretación contras-
tando los artículos 19 y 1560 del C.C., que
consagran la regla fundamental de cada
sistema de interpretación. Para la mayo-
ría de la doctrina y jurisprudencia unáni-
me de los tribunales, en la interpretación
legal predomina un sistema de interpre-
tación literalista o mosaica de la ley. En
cambio, en la interpretación contractual,
a lo menos aparentemente, predominaría
el sistema de interpretación subjetivo, que
pretende determinar la voluntad real de
los contratantes. Además, a diferencia de
lo que acontece con la ley, las palabras del
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 428. Sin
perjuicio de lo anterior, para que lo señalado en
la letra a) de la Corte de Casación tenga sentido,
supone un análisis menos exhaustivo por parte del
juez en los casos en que el consentimiento aparece
como claramente expresado.
39
Para muchos autores los problemas que plantea
una y otra forma de interpretación son idénticos.
De esta opinión eran PACCHIONNI, ALLARA, HECK y
PUGLIATTI. DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones
obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, 1996,
pp. 393 a 395.
40
De esta forma, GIL RODRÍGUEZ señala que la
interpretación contractual no sólo comprende “el
esclarecimiento de la regla, sino también el hallazgo
de la concreta voluntad de las partes”. GIL RODRÍ-
GUEZ, Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: “Interpretación
y modificación del contrato”, en Manual de Derecho
Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil.
Teoría general del contrato, Marcial Pons, Madrid, Es-
paña, 1996, p. 597.
24
contrato no siempre son utilizadas en su
sentido natural y obvio.
15. La integración del contrato. Al igual
que respecto de la ley se discute si es posi-
ble integrar el contrato. En la integración
de éste lo que se busca es determinar el
verdadero sentido de una manifestación de
voluntad aparentemente absurda o ambigua
o simplemente hacer frente a un vacío de
regulación.
Sin embargo, la integración también
puede considerarse como parte de la tarea
de interpretar. La integración, en mate-
ria contractual, llena vacíos o lagunas del
consentimiento a través, por ejemplo, de
los elementos o cosas de la naturaleza del
acto o contrato. De esta forma, la integra-
ción sirve para crear y complementar la
reglamentación que las partes han querido
otorgarse a través del contrato. También la
labor integradora se produce a través de la
costumbre u otros actos o contratos suscri-
tos entre las mismas partes. En el Derecho
comparado, frente a la integración del con-
trato se plantean dos posiciones. Conforme
a la teoría de la autointegración o teoría
alemana, para integrar se debe recurrir a la
determinación de la “voluntad virtual”. Así,
frente al vacío de regulación de las partes
y la imposibilidad de poder reconstruir la
“voluntad real” se debe preferir, antes de
aplicar la equidad, determinar cómo ha-
brían regulado las partes el supuesto al que
el contrato no se refiere, dado el estatuto
de regulación que las partes se han dado
libremente. Sin embargo, esta posición no
es pacíficamente aceptada por la doctrina.
Así, para algunos autores, como DÍEZ-PICAZO,
no se debe integrar el contrato.
16. Teorías conforme a las cuales se
puede interpretar el contrato. En realidad
existen tantas teorías de la interpretación
del contrato como teorías del contrato. Por
lo que a continuación sólo serán tratadas
las más importantes:
A. Teoría subjetiva. Conforme a la teoría
clásica, el juez al interpretar debe buscar
la intención fidedigna de las partes. Así,
en Italia los criterios de interpretación
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
subjetiva “se basan en la investigación de
la intención común de las partes (arts.
1362-65)”.41
Conforme a esta teoría se debe indagar
la voluntad probable de las partes. El juez
debe reconocer la imposibilidad de recons-
truir la voluntad real y sólo le quedará la
determinación de la voluntad probable.
Esta tesis se basa en la teoría de la voluntad,
que se ha venido resquebrajando.42 Las
críticas a ella provienen desde los autores
que creen que el contrato cumple una
función social hasta los que opinan que
esta teoría carece del rigor científico que
el Derecho requiere. El ataque más fuerte
contra la teoría de la voluntad proviene
de los civilistas alemanes, que han trata-
do de evitar recurrir en la estructura del
negocio jurídico a elementos subjetivos
que atentan contra una concepción cien-
tífica del contrato, como sucedería con la
voluntad. Así, en esta materia nuevamente
se enfrenta a la teoría de la voluntad, la
teoría de la voluntad declarada. La doc-
trina alemana, desde los pandectistas, se
ha esforzado por crear una interpretación
“objetiva” del contrato que evite que el
juez recurra a algo tan vago como una
voluntad presunta.
B. Teoría objetiva del contrato. Los crite-
rios objetivos de interpretación para esta
teoría son el del hombre medio, la equi-
dad y la buena fe.43 El Derecho italiano,
fuertemente influenciado por la teoría del
negocio jurídico después de la promulga-
ción del Codice Civile de 1942, admite la
interpretación subjetiva, como la objetiva.
La interpretación objetiva se funda en el
“concepto de la buena fe contractual o de
otros elementos objetivos que no pueden
41
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 427.
42
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio
jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, p. 77.
43
En Francia, como destaca LÓPEZ SANTA MARÍA,
DEREUX propuso como criterio de interpretación
contractual objetivo “la buena fe”, recurriendo a los
conceptos de utilidad y justicia. LÓPEZ SANTA MARÍA,
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Chile, 1971, p. 112.
25
ser reconducidos a la intención de las partes
(arts. 1366-77)”.44
17. Proceso de interpretación del con-
trato. Es posible distinguir en el proceso de
interpretación, las siguientes etapas:
A. Las cuestiones de hecho. En esta etapa
se consignan los hechos y luego se deter-
mina la voluntad expresada aplicable a
los hechos, pesándolos y valorándolos.
No debe confundirse esta etapa de inter-
pretación, que algunos denominan como
propiamente tal, con la calificación jurí-
dica del acto o contrato. Sin embargo,
ambas etapas están interrelacionadas por
cuanto siguen un orden cronológico. Así,
las cuestiones de hecho determinan la
calificación jurídica.
En el proceso de interpretación del con-
trato, lo primero es que los hechos queden
bien establecidos en orden a la existencia de
la manifestación de la voluntad y a la forma
en que ésta fue emitida. En este sentido, el
lugar y tiempo de la declaración de voluntad
será de vital importancia para determinar la
ley aplicable al acto o contrato (artículos 14,
18 del C.C. y 22 de la L.E.R.L.).
B. Las cuestiones de Derecho. Esta etapa
también se divide en dos subetapas que
comprenden la calificación jurídica del con-
trato y su reconstrucción o integración.45
C. Reglas para determinar cuándo interpretar.
Para poder interpretar deben concurrir los
siguientes dos elementos:
a) La intención de las partes no se puede
conocer con claridad.
b) La declaración de la voluntad no es
clara y suficiente, por lo que se debe recu-
rrir a la voluntad virtual. Para que ello sea
posible, la búsqueda de la voluntad real debe
fracasar y se debe aplicar todo el proceso
de interpretación.
44
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 427.
45
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio
jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 75 a 77.
GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: “Inter-
pretación y modificación del contrato”, en Manual de
Derecho Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad
civil. Teoría general del contrato, Marcial Pons, Madrid,
España, 1996, pp. 590 y 591.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Antes de entrar a determinar cómo se
establece la voluntad virtual se debe señalar
cuándo es necesario interpretar. La juris-
prudencia francesa del siglo XIX no fue
uniforme sobre este problema. Así, para
algunas sentencias la oscuridad del contrato
era una condición necesaria para que haya
lugar a la interpretación. En Chile, ya CLA-
RO S. rechazaba la doctrina de las cláusulas
claras y oscuras. A su vez, para LÓPEZ SANTA
MARÍA dicha distinción es imposible de hacer
tanto desde un punto de vista objetivo como
subjetivo. Según el referido autor, para de-
terminar el sentido y alcance del contrato se
debe necesariamente interpretar. Esta es la
doctrina de DOMAT y POTHIER, de acuerdo
a los cuales todo contrato es susceptible de
ser interpretado y la oscuridad de éste no
es una condición para que haya lugar a la
interpretación.
En resumen, el juez debe interpretar el
contrato en los siguientes supuestos:
a) Cláusulas ambiguas u obscuras.
b) Existencia de cláusulas o términos
contractuales claros, pero insuficientes.
c) Contratos con cláusulas o términos
claros, pero excesivos, como suele suceder
con las cláusulas de estilo.
d) Términos claros del contrato, pero
dudosos.
La regla básica en materia de interpre-
tación está dada por el artículo 1560 del
C.C., que señala que “conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras”.
El artículo 1560 del C.C., para la mayoría
de la doctrina chilena, tiene su antecedente
en el 1156 del Código napoleónico, que in-
dica: “en las convenciones se debe buscar cuál ha
sido la intención común de los contratantes, antes
que atenerse al tenor literal de las palabras”.
Esta regla seguiría la lógica en virtud de la
cual el Derecho, por regla general, no se pre-
ocupa del fuero interno. LÓPEZ SANTA MARÍA
recalca que hay una diferencia fundamental
entre estos dos artículos.46 El artículo 1156
del Code Civil tendría su antecedente en el
46
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, p. 312.
26
Digesto y el artículo 1560 del Código Civil
chileno en un Edicto de Paulo.
El artículo 1560 del C.C. sería más exigen-
te que el Code Civil en la interpretación del
contrato, ya que el juez sólo podrá recurrir
al fuero interno en la medida que conozca
claramente la intención de los contratantes.
De esta forma, el juez no puede interpretar
basado sólo en indicios. Así, el Código Civil
chileno limita la interpretación, contra lo
expresamente declarado, a la voluntad cla-
ramente conocida de los contratantes.
En resumen, si el sistema de interpre-
tación consagrado en el artículo 1560 del
C.C. se separa del Derecho francés, ¿qué
clase de sistema subjetivo de interpretación
se adopta? A continuación trataré de res-
ponder esta pregunta.
El primer problema al que debe enfren-
tarse el juez al interpretar el contrato es muy
similar al que debe afrontar al interpretar la
ley. En otras palabras, se debe determinar,
qué facultades tiene el juez para interpre-
tar cuando la voluntad declarada por las
partes se contradice con la voluntad real
o simplemente no es clara. En el Derecho
comparado, si no es posible determinar cuál
es la voluntad real de los contratantes se debe
determinar la voluntad virtual o presunta. De lo
señalado, al comparar los artículos 1560 del
C.C. y 1156 del Code Civil podría concluirse
que el juez no puede recurrir a la voluntad
virtual y que sólo podrá interpretar en la
medida que pueda determinar “claramente”
la voluntad real.
Sin embargo, como pone de manifiesto
LÓPEZ SANTA MARÍA, en definitiva el juez
chileno también puede y debe recurrir a
la voluntad presunta.47 Pero si bien el juez
puede recurrir a la voluntad virtual, en caso
de conflicto entre voluntad real y declarada
debe preferirse aquélla; entonces, se plan-
tea un segundo problema. En virtud de él
se debe determinar cuál sería entonces la
restricción que establece el artículo 1560
47
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, pp. 312 y 313. En este sentido, LÓPEZ
señala: “en Chile, en la práctica, por la fuerza de las
cosas el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir
a los mismos arbitrios que en Francia”.
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
del C.C. al juez, si no es impedirle recurrir a
la voluntad virtual o presunta. Para algunos
autores, al igual como ocurre en el Derecho
francés, el artículo 1560 del C.C. chileno
impediría que el juez pueda interpretar
contra la voluntad declarada y clara de las
partes. De esta forma, como destaca LÓPEZ
SANTA MARÍA, dicho artículo estaría inspirado
en la doctrina de DOMAT y POTHIER. Para
estos autores, el juez al interpretar puede
apartarse de los términos claros del contra-
to, pero sólo en la medida que descubra
una intención contraria “evidente” de las
partes.48 Ello lleva a que en realidad existan
dos posiciones dentro de la doctrina clásica
de la interpretación del contrato.
Para la primera doctrina, en la medida
que la voluntad de las partes conste de for-
ma clara no es posible interpretar, aunque
el juez tenga antecedentes que la voluntad
real era otra.
En cambio, para una segunda posición,
sostenida por parte importante de la doc-
trina clásica francesa como AUBRY y RAU,
ello sería perfectamente posible, pero sólo
en la medida que la voluntad contraria a
la claramente manifestada sea “evidente”.
La jurisprudencia francesa se ha inclinado
por una y otra posición.49 Sin perjuicio de lo
cual, esta última doctrina es la que debería
primar en Chile, como se desprende de la
nota de BELLO al artículo 1560, que señala:
“en los contratos, es de regla atenerse a la letra
en lo que no pugna manifiestamente con la
conocida intención de los contratantes”.50
Un tercer problema en torno a la inter-
pretación contractual se plantea con relación
al alcance de la prueba extrínseca de los
contratos que exigen formalidades para su
48
Esta parece ser la opinión de LÓPEZ SANTA MA-
RÍA. El referido autor señala la posición precedente,
que se basa en una reinterpretación de la regla cuarta
de interpretación de DOMAT. LÓPEZ SANTA MARÍA,
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Chile, 1971, p. 41.
49
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de
interpretación de los contratos, p. 47.
50
Obras Completas de BELLO, tomo XV: Código Ci-
vil de la República de Chile II, Fundación La Casa de
BELLO, Caracas, Venezuela, 1981, p. 479.
27
perfeccionamiento o para tener eficacia.51
En este sentido cabe preguntarse si el juez
puede determinar o completar elementos de
la esencia de un contrato solemne a través
de pruebas que no sean las formalidades
que el acto interpretado exige. De ser ello
posible, ¿no se vería afectada la naturaleza
solemne del acto o contrato interpretado?
Este no es un tema menor, ya que de ser
la respuesta afirmativa, el juez sólo podría
admitir como prueba de una obligación de
un contrato solemne las formas que exige
la ley para dicho contrato. Así, la prueba
de la modificación de una obligación que
emane de un contrato de compraventa so-
bre un bien raíz sólo podría probarse por
escritura pública. Este tema será abordado
en la interpretación del testamento.
18. Reglas para interpretar el contra-
to. Nuestro ordenamiento civil siguió la
tendencia adoptada por el Code Civil de
establecer reglas expresas a las cuales el juez
debe recurrir al momento de interpretar.52
Así, el Título XII del Libro IV del Código
Civil señaló las reglas específicas que debe
seguir el juez en materia de interpretación
del contrato. Éstas son las siguientes:
A. El contrato debe complementarse con to-
das aquellas cosas que le pertenecen según su
naturaleza y de acuerdo a las costumbres. Esta
regla se consagra en el artículo 1546 del
C.C., por el cual “los contratos deben ejecutarse
de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
51
El caso más emblemático en torno a la prueba
intrínseca y extrínseca es el testamento. No se pue-
de dejar de lado que, en la medida que se pueda
interpretar y en algunos casos integrar la voluntad
del testador con pruebas externas al testamento, se
afecta la calidad de solemne de éste. DOMÍNGUEZ
BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón,
op. cit., Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, pp. 376 a 380. LÓPEZ
SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación
de los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
Valparaíso, Chile, 1971, p. 63.
52
Estas reglas fueron tomadas por el Code Civil
y también por BELLO de las quince reglas de inter-
pretación de DOMAT y las doce de POTHIER. De ahí
pasan a los Códigos europeos, como el Capítulo IV
del Título II del Libro IV del Código Civil español.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”.
Conforme a la norma precedente, el
acto jurídico debe ejecutarse de buena fe y
conforme a ésta deben interpretarse y fijarse
sus efectos. Por ello, los efectos del contrato,
según el artículo 1546, no sólo son los ex-
presados por el autor o las partes, sino que
comprenden todos los demás que derivan
de la naturaleza del negocio jurídico o que
según la ley o la costumbre van incorporados
al tipo o figura del negocio jurídico. Así,
por ejemplo, un parque de diversiones se
obliga a que todo funcione bien, y no sólo
a que las personas se diviertan.
La buena fe, en algunos países como Italia
o Alemania, es un criterio objetivo de inter-
pretación. En este sentido, para GALGANO la
interpretación de buena fe “supone conferir
al contrato el significado que le atribuirían
los contratantes normales y leales, aunque
en el caso concreto una o ambas partes en
el contrato que debe ser interpretado no
estén de acuerdo en absoluto”.53
Por otra parte, esta disposición debe rela-
cionarse con el artículo 1563.2º del C.C. en
virtud del cual las cláusulas de uso común
se presumen, aunque no se expresen. En
materia mercantil, por expresa aplicación
del artículo 4º del C. de C., la costumbre
es una regla de interpretación contractual.
Además de las normas precedentes, tam-
bién se refiere a la costumbre contractual el
artículo 2º del C.C. En virtud de esta dispo-
sición, la costumbre no constituye Derecho,
sino en los casos que la ley se remite a ella.
En el Código Civil sólo se acepta la costum-
bre secundum legum. Así, la costumbre civil
tiene un alcance limitado.
B. Por generales que sean los términos del acto
o contrato sólo se aplican a la materia sobre la que
se ha contratado. Esta regla se desprende de lo
señalado en las siguientes disposiciones:
“Artículo 1561. Por generales que sean los
términos de un contrato, sólo se aplicarán a la
materia sobre que se ha contratado.
53
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 432.
28
Artículo 1565. Cuando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligación, no
se entenderá por sólo eso haberse querido restringir
la convención a ese caso, excluyendo los otros a
que naturalmente se extienda”.
Esta regla determina la extensión del
contrato, ya que lo restringe al objeto o
materia que le es propia. El mismo Códi-
go Civil se encarga de aplicar esta regla a
raíz de la transacción, preceptuando en
el artículo 2462 que “si la transacción recae
sobre uno o más objetos específicos, la renuncia
general de todo derecho, acción o pretensión de-
berá sólo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre
que se transige”.
De esta forma, si se transige en un juicio
sobre lesión enorme de una compraventa y
se señala que las partes renuncian a todas
las acciones que tiene una parte contra la
otra, otorgándose ambas un amplio fini-
quito, debe entenderse que estos términos
generales se refieren al objeto o materia
de la transacción y no a otros contratos
celebrados entre las partes.
C. Si una cláusula interpretada en un sentido
debe producir efectos válidos e interpretada en otro,
no produciría ningún efecto, debe preferirse la
primera interpretación. Esta regla implica que
deben rechazarse las interpretaciones que
tengan como consecuencia que el contrato
no produzca efectos o sea nulo. Pero sólo
en la medida que exista otra interpretación
racional que le otorgue validez o eficacia
a una determinada cláusula del contrato.
Igualmente, se debe rechazar la interpre-
tación contraria al objetivo del contrato
o a su buen sentido. Así se desprende del
artículo 1562 del C.C., que señala literal-
mente que “el sentido en que una cláusula
puede producir algún efecto, deberá preferirse
a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno”.
Esta regla, propia del Derecho clásico de
los contratos, ha llevado a los Códigos más
modernos a establecer la regla o principio
de la “conservación del contrato”. En este
sentido, conforme al artículo 1367 del Codice
Civile, las cláusulas de los contratos se deben
interpretar en el sentido según el cual el
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
contrato es válido, en lugar del que deje al
contrato como inválido o ineficaz.
D. No apareciendo voluntad en contrario
debe preferirse la interpretación que mejor cuadre
con la naturaleza del contrato. Esta regla está
consagrada en el artículo 1563.1º del C.C.
en virtud del cual “en aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato”.
E. Las cláusulas del acto o contrato deben
interpretarse en su conjunto, unas por otras, de
forma de dar a cada una la interpretación que
mejor convenga al acto o contrato en su totali-
dad. Así se desprende del artículo 1564.1º
del C.C. que señala que “las cláusulas de un
contrato se interpretarán unas por otras, dándose
a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad”.
De este modo, si las cláusulas de un
contrato se refieren a un aspecto determi-
nado del negocio y luego otras vuelven a
tratar el mismo aspecto se debe recurrir al
artículo 1564.1º del C.C.
F. Las cláusulas de un acto o contrato pueden
interpretarse en caso de duda, valiéndose del mis-
mo contrato entre las partes. Es frecuente que
entre las partes que tienen habitualmente
relaciones de negocios se vaya omitiendo
reiterar detalles en contratos sucesivos. Así,
en caso de duda sobre el alcance del último
contrato, se puede recurrir a lo estipula-
do respecto de los anteriores. Esta regla se
consagra en el artículo 1564.2º del C.C., en
virtud del cual “podrán también interpretarse
por las de otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia”.
G. Las cláusulas de un contrato pueden
interpretarse atendiendo a la aplicación prác-
tica que les han dado las partes o una de ellas
con la aceptación de la otra. En este sentido,
el artículo 1564.3º del C.C. señala que la
interpretación puede hacerse “(...) por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas
ambas partes, o una de las partes con aprobación
de la otra”.
De esta forma, si en un contrato de
arriendo se establece que el arrendatario
no podrá subarrendar y, a pesar de ello,
el arrendatario toma pensionistas con el
29
conocimiento del arrendador, transcurrido
un lapso suficiente este último no podrá
alegar incumplimiento del contrato.
H. Cuando en un contrato se ha usado un
caso para explicar el alcance de una obligación
no se entenderá por sólo eso haberse querido res-
tringir la convención a ese caso, excluyéndose los
otros a que naturalmente se extienda. En este
sentido es de destacar que el artículo 1565
del C.C. señala textualmente que “cuando
en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligación, no se entenderá por sólo
eso haberse querido restringir la convención a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extienda”.
I. Regla supletoria. No pudiendo aplicarse
las reglas precedentes, las cláusulas ambiguas
deben interpretarse a favor del deudor, pero debe
tratarse de una ambigüedad efectiva y real y no
susceptible de ser esclarecida mediante las reglas
de interpretación.
Esta regla se consagra en el artícu-
lo 1566.1º del C.C., que establece que “no
pudiendo aplicarse ninguna de las reglas pre-
cedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor”.
Esta regla tiene una variante en el inci-
so 2º del mismo artículo. Conforme a esta
disposición, si una cláusula es ambigua y
ha sido dictada por una de las partes, sea
deudora o acreedora, y dicha ambigüedad
proviene de no haberse explicado bien su
alcance, no obstante que debió hacerse, la
cláusula debe interpretarse en contra del
culpable de la ambigüedad. Por otra parte,
esta regla se modifica en las cláusulas pre-
dispuestas en las cuales se suele interpretar
contra el predisponente. En este sentido,
más que interpretarse el contrato a favor
del deudor debe interpretarse a favor de
la parte “más débil”.54
54
En el Derecho comparado se adscribe, entre
muchos otros, a esta posición GALGANO, para el cual
“...las cláusulas que imponen condiciones generales
de los contratos, en la duda se interpretarán contra
el autor de la cláusula, es decir, en el sentido que sea
más favorable al otro contratante (art. 1370), que
es el contratante más débil”. GALGANO, Francesco,
op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 1992, p. 434. No es del caso analizar esta teoría
que podríamos denominar “del contratante débil”,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Es del caso señalar que es importante
distinguir, en la aplicación de esta regla, si
estamos frente a un contrato oneroso o gra-
tuito. Así, no parece lógico que una de las
cláusulas del contrato, por ejemplo la que se
refiere a una prestación pendiente, pueda
ser interpretada a favor del deudor sin inter-
pretarse las otras obligaciones del contrato,
respecto de la cual el acreedor es deudor, y
que se encuentran por ejemplo cumplidas.
En este sentido, la interpretación del contrato
debe hacerse en forma global.55
El Código Civil no estableció ningún
orden de prelación de las reglas anterio-
res, salvo la del artículo 1566 del C.C., que
sólo procede de no ser posible aplicar las
disposiciones anteriores.
19. Calificación jurídica del contrato. La
calificación del contrato, para GALGANO, es
“la operación a través de la cual se tiende
a identificar el abstracto tipo legal en el
cual subsumir el concepto de contrato, a
fin de sujetar el segundo a la disciplina del
primero”.56
Una de las labores fundamentales de la
interpretación judicial es la calificación ju-
rídica del contrato. Esta operación permite
determinar la naturaleza del acto jurídico,
como si se trata de una convención, contrato,
testamento o negocio jurídico.
La determinación de la naturaleza del
acto jurídico es fundamental porque permite
aplicar a éste un estatuto jurídico a lo menos
genérico. Así, la regulación del acto jurídico
difiere si es calificado de testamento o de
donación. Una segunda etapa, dentro de
pero el Derecho privado no es un instrumento que
permita calificar a una parte como débil.
55
En el Derecho italiano, los actos jurídicos o
contratos gratuitos se interpretan “a favor del deudor”.
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant
lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 434.
56
El autor precedente agrega además, respecto
del Derecho italiano, “la Cassazione acostumbra a
descomponer la operación en dos fases, ‘la prime-
ra consiste en la individualización de la intención
común de las partes, la otra en el encuadramiento
de la categoría en el esquema correspondiente’”.
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant
lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 436.
30
la calificación jurídica del contrato, será la
determinación del tipo específico de que se
trate. De este modo, por ejemplo, si el juez
determina que estamos frente a un contrato,
acto seguido deberá determinar si la figura
que se presenta es típica o atípica.57
Estas dos subetapas de la calificación
del acto jurídico permiten determinar con
una mayor o menor precisión las reglas de
interpretación obligatorias para el juez.
En la calificación jurídica del acto jurí-
dico, su denominación (nomen juris) por las
partes no obliga al intérprete. Ello se debe
a que en Derecho las cosas son lo que son
y no lo que las partes determinan. De esta
forma, en muchas ocasiones las partes no
conocen la terminología jurídica y pueden
incurrir en errores; por ello, la denominación
del contrato sólo es un antecedente que se
debe tener presente en la interpretación
del contrato.
Por otra parte, por la sola violación de
estas reglas no procede el recurso de casa-
ción en el fondo. Dicho recurso no opera
respecto de los hechos del pleito y preci-
samente éstos son los que determinan la
voluntad de las partes contratantes. El juez
de fondo, de acuerdo a las circunstancias del
proceso, puede inclinarse a favor de una u
otra regla de interpretación. Sin embargo,
excepcionalmente procede dicho recurso
en los siguientes casos:
a) Por la errada calificación jurídica del
contrato. Este no es un problema de hecho,
sino de Derecho. Así sucederá de ser cali-
ficado el contrato como de compraventa,
cuando claramente es una transacción.
b) La desnaturalización de una cláusula
clara y precisa a la cual se le otorga por el juez
57
Así, los efectos del contrato serán diferentes si
es calificado como depósito o arriendo. En caso que el
juez llegue a la conclusión de que el negocio jurídico
interpretado es atípico, la interpretación del contrato
se hace más difícil, ya que no podrá recurrir a los
elementos de la esencia particulares y de la naturaleza
de una figura típica. Pero, a lo menos, el juez está
obligado a la calificación mínima del acto jurídico,
que es, en nuestro Derecho, su determinación como
unilateral o bilateral. A su vez, si es una convención,
el juez deberá calificar si se trata de una convención
no contractual o de un contrato.
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
un alcance equivocado con el pretexto de
interpretar. El juez, en este supuesto, está
violando concretamente el artículo 1560 del
C.C. cuando señala: “conocida claramente la
intención de los contratantes...”.
En resumen, si bien la interpretación
del contrato no puede ser objeto de recur-
so de casación en el fondo, si puede serlo
su calificación jurídica. Sin perjuicio de lo
anterior no es posible llegar a una conclu-
sión definitiva en esta materia, ya que no
hay unanimidad en la determinación de si
procede o no el recurso de casación.58
20. Interpretación del testamento. Como
señalan acertadamente DOMÍNGUEZ BENAVEN-
TE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA la interpretación
no sólo tiene cabida para desentrañar la
última voluntad del testador, sino que se
debe recurrir a ella en múltiples materias.
De esta manera, se debe interpretar la volun-
tad del testador en los vicios de la voluntad
(artículo 1058 del C.C. respecto del error),
en la revocación de un testamento por otro
testamento posterior (artículos 1097 y 1104
del C.C.) o en la calificación jurídica de la
asignación y del asignatario.59 Sin embargo,
es discutible que las reglas de interpreta-
ción del testamento se apliquen a todas
estas materias. Así parece ser a lo menos en
torno a los vicios de la voluntad, respecto
de los cuales se puede recurrir a la prueba
externa. Lo contrario significaría exigir una
prueba imposible. La fuerza sería imposible
de probar si se rechaza la prueba extrínseca,
salvo que sea el propio testamento el que
señale que se celebra por fuerza.
21. Teorías en materia de interpretación
del testamento.
A. Teoría subjetiva. En virtud de esta teoría
lo que se busca al interpretar es determinar
58
Para la sentencia de la C.S., de 24 de julio
de 1928, la aplicación de los artículos 1545 y 1546
corresponde a los tribunales del fondo. En cambio,
otra sentencia del referido tribunal señala que no
procede el recurso de casación por infracción al ar-
tículo 1546 del C.C. por regular cuestiones de hecho,
como lo es la buena o mala fe.
59
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 359.
31
la voluntad interna del testador, es decir,
conforme a ella el intérprete debe descubrir
cuál fue la verdadera voluntad del testador
y, si ello no es posible, se podrá recurrir a
la voluntad virtual.
B. Teoría objetiva. Mediante esta teoría
lo que se debe fijar en la interpretación
es el significado y alcance de las palabras
utilizadas por el testador en el testamento,
sin importar la voluntad del testador. Pero
tanto en el Derecho comparado como en
el chileno predomina la interpretación
subjetiva del testamento.60
22. Las normas de interpretación del
testamento. Para entender cómo operan
las normas que regulan el testamento se
seguirá el orden que plantea PUIG BRUTAU
en el Derecho español.61
A. Norma de aplicación general. Preferencia
de la voluntad real y solemne en el testamento.
El artículo fundamental en la interpreta-
ción del testamento es el artículo 1069 del
C.C. Dicha norma señala expresamente lo
siguiente:
“Artículo 1069. Sobre las reglas dadas en
este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la
voluntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos o pro-
hibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará
más a la substancia de las disposiciones que a
las palabras de que se haya servido”.
En virtud del artículo 1069 del C.C. pre-
valece la voluntad del testador claramente
manifestada en el testamento, sobre cual-
60
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 366. En el
Derecho español los contratos y los actos jurídicos
bilaterales se interpretan conforme a la teoría objetiva.
En cambio, el testamento se interpreta conforme a la
teoría subjetiva. ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Dere-
cho Civil, tomo V: Derecho de sucesiones, quinta edición,
Bosch, Barcelona, España, 1994, p. 340. O’CALLAGHAN,
Xavier, Compendio de Derecho Civil, tomo V: Derecho
de sucesiones, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, España, 1993, pp. 296 a 299.
61
PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, vo-
lumen IV: Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch Casa
Editorial, Barcelona, España, 1990, pp. 382 a 385.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
quier otra consideración; de tal suerte que
es la voluntad del testador la que prima
siempre que no se vulneren las prohibi-
ciones o requisitos establecidos en la ley
(artículo 1069 del C.C.). En el fondo, este
artículo obedece a la máxima in claris non fit
interpretatio. De esta manera, en los casos que
las disposiciones testamentarias son claras
no se puede interpretar el testamento o, en
otras palabras, sólo se debe interpretar en la
medida que dichas disposiciones son poco
claras, confusas, oscuras o ambiguas.62
Los principales problemas que se le pre-
sentarán al juez al interpretar el testamento
son los siguientes:
1º. Determinación de cuál es la voluntad
que debe interpretarse.
Es importante poder señalar el momento
preciso al que debe atender el juez al inter-
pretar la voluntad del testador. Al respecto,
existen dos posibles momentos en que debe
determinarse la voluntad del testador. Ellos
son el otorgamiento del testamento y el
fallecimiento del testador. El determinar si
se debe interpretar en un instante o en otro
es de vital importancia en la medida que
dichos momentos se alejan. De esta forma,
si el testador fallece veinte años después de
haber testado, el fijar el momento en que se
debe interpretar su voluntad no es baladí,
y ello puede ser crucial en juicio.
En el Derecho español, para PUIG BRU-
TAU, se debe interpretar la voluntad del
testador al momento de su fallecimiento.63
En cambio, para ALBALADEJO ocurre preci-
samente lo contrario. Para ALBALADEJO ello
“es así por la sencilla razón de que si entre
un momento y otro cambió la voluntad
(se refiere a la voluntad del testador), mal
puede recoger el testamento la que se forma
posteriormente a él”.64 De esta forma, para
62
De esta forma lo ha entendido la mayoría de
la doctrina y jurisprudencia. DOMÍNGUEZ Benavente,
Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho suce-
sorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, p. 360.
63
PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil,
volumen IV, Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch
Casa Editorial, Barcelona, España, 1990, p. 385.
64
ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil,
tomo V: Derecho de sucesiones, quinta edición, Bosch,
Barcelona, España, 1994, p. 341.
32
el referido autor la revocación o modifica-
ción del testamento debe hacerse por otro
testamento y no basta la simple voluntad
posterior del testador para modificarlo o
dejarlo sin efecto.
En el Derecho chileno este tema no ha
sido suficientemente estudiado. Sin perjuicio
de ello, el artículo 1130 del C.C. chileno
pareciera darle la razón a ALBALADEJO. En
virtud de esta disposición, en el legado de
condonación, de no señalarse nada por el
testador, se entiende que se remite lo que
el legatario debe al momento de testar y
no al del fallecimiento del testador. Así lo
establece expresamente el artículo 1130 al
preceptuar que “si se condona a una persona
lo que debe, sin determinar suma, no se com-
prenderán en la condonación sino las deudas
existentes a la fecha del testamento”.
2º. Normas específicas para la determi-
nación de la voluntad presunta o virtual
del testador.
Los artículos 1056 a 1068 del C.C. se re-
fieren a casos específicos de interpretación.
Estas normas determinan la voluntad presunta
o virtual del testador; es decir, estas disposi-
ciones no buscan descubrir la voluntad real
del testador. En consideración a ello, estas
disposiciones son subsidiarias a la interpre-
tación testamentaria, no tienen aplicación
directa, sólo si no es posible determinar la
voluntad real se puede recurrir a ellas.65
El artículo 1056.4º del C.C. fija el alcan-
ce de la disposición a favor del alma del
testador o de los pobres.
El artículo 1064 del C.C. determina el
alcance de la asignación dejada indetermina-
damente a los parientes y el artículo 1150 del
C.C. se refiere a la concurrencia de los asig-
natarios conjuntos en el acrecimiento.
3º. Las reglas de interpretación del con-
trato y del testamento. La determinación de
las reglas de interpretación supletoria.
65
De esta forma, PUIG BRUTAU señala: “Son normas
subsidiarias de interpretación, dice García Amigo,
cuya aplicación solamente se impone cuando parece
dudosa la voluntad del testador”. PUIG BRUTAU, José,
Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de fami-
lia, Derecho sucesorio, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
España, 1990, p. 382.
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
Las reglas que regulan el testamento son
más bien escuetas; en realidad, sólo se esta-
blece una regla general en el artículo 1069.2º
del C.C. y las demás normas señalan pre-
sunciones de voluntad del testador o reglas
de interpretación específicas. También para
algunos autores habrían reglas de inter-
pretación de los legados (artículos 1110 y
siguientes del C.C.), pero dichas normas
más bien regulan los denominados legados
especiales.
Esta falta de regulación de la interpre-
tación del testamento es lógica, ya que es
difícil que el legislador pueda precaver
todos los casos en que es necesario inter-
pretar un testamento. Pero esta escasez de
normas de interpretación ha llevado a la
doctrina a preguntarse si se pueden aplicar
supletoriamente al testamento las reglas
que regulan la interpretación del contrato.
La mayoría de la doctrina, sobre todo la
extranjera, señala que ello no es posible;
en cambio, nuestra jurisprudencia entiende
que ello es perfectamente factible. En este
sentido es especialmente esclarecedora la
opinión del español CAPILLA, para el que
la lógica del testamento es diferente a la
del contrato. En el contrato siempre hay
una contraposición de intereses –aun en los
unilaterales–; en cambio, en el testamento
no se aprecia ningún interés que armonizar.
En el testamento más bien parece haber un
interés social externo a la última voluntad
del testador, que se manifiesta en la protec-
ción de las asignaciones forzosas, es decir,
la lógica de la voluntad en el testamento
es diferente a la de la formación del con-
sentimiento, propia de las convenciones y
los contratos.66
Sin perjuicio de lo anterior, algunos
autores como DOMÍNGUEZ BENAVENTE y
DOMÍNGUEZ ÁGUILA son de la opinión que
no es posible adoptar una regla general en
cuanto a las normas supletorias en materia
66
CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M., MONTÉS,
V. L. y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho de sucesiones,
(F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte II: La sucesión
testada, Lección 5: “El testamento. Concepto y es-
tructura”, Tirant lo Blanch Libros, 1999, Valencia,
España, pp. 119 y 120.
33
de interpretación. Así, el juez deberá recurrir
a cada norma de interpretación contractual
para ver si ella es aplicable a la interpreta-
ción testamentaria.67 Los referidos autores
señalan los siguientes casos específicos en
que se aplican las normas de interpretación
contractual al testamento:
a) La regla del artículo 1562 del C.C.
–en virtud de la cual debe preferirse la in-
terpretación de una cláusula en virtud de la
cual ésta produce un efecto a aquella que
no produce efecto alguno– debe aplicarse
como regla general.
b) En igual sentido es posible adaptar
el artículo 1565, sobre la interpretación de
los contratos, conforme al artículo 1157,
sobre la interpretación del testamento, a
la interpretación del testamento. De este
modo, el artículo 1157 del CC. se limita a
seguir al artículo 1565 del C.C. Así, para
aquella norma “cuando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligación,
no se entenderá por sólo eso haberse querido res-
tringir la convención a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda”.
De esta forma, sería posible aplicar direc-
tamente esta disposición al testamento, ya
que el artículo 1157 del C.C. indirectamente
autorizaría a ello. Es así como, conforme al
artículo 1157 del C.C., “la sustitución que se
hiciere expresamente para algunos de los casos
en que pueda faltar el asignatario, se entenderá
hecha para cualquiera de los otros en que llegare
a faltar; salvo que el testador haya expresado
voluntad contraria”.
c) Conforme a DOMÍNGUEZ BENAVENTE
y DOMÍNGUEZ ÁGUILA se puede concluir
exactamente lo mismo respecto del artícu-
lo 1564.1º del C.C.68
67
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 363.
68
De este modo, los referidos autores señalan “...lo
mismo para el supuesto del artículo 1564, inc. 1º, que
consagra la interpretación sistemática”. DOMÍNGUEZ
BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón,
Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Nº 343, Santiago de Chile, p. 363. En todo caso, los
autores precedentes no parecen entender que estos
casos sean taxativos, ya que también indican que
existen normas que en ningún caso pueden aplicarse
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Sin embargo, esta situación no es igual
a la anterior ya que en el caso precedente
existe en materia testamentaria una norma
similar a la de la interpretación del contrato
–aunque más restrictiva–, lo que en este
supuesto no acontece. Por otra parte otras
disposiciones, como los artículos 1564.2º
y 3º, y 1563 a 1566 parecen no aplicarse
al testamento al tener como fundamento
un acto jurídico en que operan partes con
intereses distintos.
B. La prueba intrínseca y extrínseca en el
testamento. Para parte de la dogmática civil el
testamento, al ser un acto solemne, impide
el recurrir a cualquier prueba ajena a dicho
acto jurídico. Por ello, parte de la doctrina
distingue entre la prueba extrínseca –la
que es ajena al testamento– y la intrínseca
–que es la que emana del testamento–.
La doctrina chilena no acoge esta posi-
ción y se inclina a favor de la admisión de
la prueba extrínseca en la interpretación
testamentaria, pero exigiendo que dicha
prueba esté de alguna forma vinculada al
testamento.69 Sin embargo, esta limitación
no se debe aplicar a los vicios de la voluntad.
Ellos se rigen por reglas propias, ajenas
a las normas de interpretación del testa-
mento. Nuestra jurisprudencia, mediante
un controvertido fallo de la C.S. del año
1962, permite la prueba extrínseca aun
para integrar la voluntad del testador, es
decir, para fijar su voluntad aun si no se
plantea ningún problema de interpreta-
ción. La posición que acoge dicho fallo es
claramente un exceso que contraviene no
sólo el artículo 1069 del C.C., sino también
el artículo 999 del C.C. Ello se debe a que
si no existe ningún problema de inter-
pretación y es posible que los tribunales
determinen la voluntad del testador por
y aunque no señalan ningún caso concreto, de ello
se desprende que las otras sí podrían aplicarse.
69
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 376 a 380.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de interpretación de
los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
Valparaíso, Chile, 1971, p. 63.
34
otros medios de prueba ajenos a las forma-
lidades del testamento, entonces existiría
una voluntad del testador que produciría
todos los efectos propios de un testamento,
sin cumplir ninguna de sus formas. Ello
desnaturalizaría claramente la calidad de
solemne del testamento.
Este mismo problema se ha presentado
en la interpretación del artículo 675 del C.C.
español. Dicho artículo es tan restrictivo
como nuestro artículo 1069 del C.C., pero la
jurisprudencia española admite restringida-
mente la prueba extrínseca. Ella se admite
sólo en la medida que la interpretación a
que lleva la prueba extrínseca sea plausible
conforme al testamento.70
Para finalizar, en la determinación de la
voluntad del testador existe una evidente
tensión entre la voluntad solemne, es de-
cir, la declarada mediante el testamento y
la voluntad real. Dicha tensión, en princi-
pio, se resuelve a favor de la voluntad real,
como se desprende del artículo 1069.2º del
C.C., pero siempre dentro del testamento.
Por ello, para poder aplicar las reglas de
interpretación o mejor dicho para que el
juez pueda interpretar el testamento, deben
cumplirse las siguientes condiciones:
a) La voluntad del testador debe ser
oscura, poco clara, ambigua o incompleta.
Pero ello no quiere decir que sólo se deba
recurrir a las palabras de que se ha servido
el testador, sino que también se debe estar
a la sustancia de las disposiciones testamen-
tarias.
70
Así, la solución es similar a la adoptada por la
doctrina en Chile. Conforme a O’CALLAGHAN ello
será de este modo “siempre que el sentido que se
halle concuerde con la voluntad expresada en el tes-
tamento”. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho
Civil, tomo V, Derecho de sucesiones, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, España, 1993, p. 297.
Para algunos autores españoles es perfectamente
admisible la integración del testamento mediante
prueba externa, pero siempre que deba integrarse
por existir alguna disposición oscura, poco clara o
ambigua. CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M.,
MONTÉS, V. L., y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho
de sucesiones (F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte
II: La sucesión testada, Lección 5ª: “El testamento.
Concepto y estructura”, Tirant lo Blanch Libros,
Valencia, España, 1999, pp. 121 y 122.
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
b) Conforme a la mayoría de la doctrina,
para recurrir a la prueba extrínseca debe
existir algún antecedente en el propio tes-
tamento que permita rendir dicha prueba,
sin perjuicio de lo señalado por la C.S.
c) Si no es posible acreditar la voluntad
real del testador, el juez puede recurrir a
las reglas especiales que da el Código Civil
para determinar la voluntad presunta o vir-
tual del testador. De todos estos supuestos,
conforme a lo ya señalado, el más discutible
es este último.
§ 3. Los principios que configuran
el contrato
23. Introducción a los principios que
rigen el contrato. La teoría del contrato
debe abordar su interpretación, contenido
y los efectos del contrato. La interpretación
del contrato fue abordada en el apartado
precedente. El contenido del contrato no
difiere del contenido del acto jurídico, por
lo que sólo quedan por analizar los efectos
del contrato, que se desarrollarán a raíz de
la teoría de las obligaciones. Sin embargo
de analizar dichas materias y sobre todo
de abordar los contratos en particular es
necesario referirse a los principios que rigen
el contrato en el Derecho chileno.
Si algo ha distinguido al Derecho de los
contratos es que se ha construido sobre
sólidos principios que permiten darle una
estructura adecuada al andamiaje del De-
recho civil. Es verdad que estos principios
o pilares del Derecho civil contractual en
la actualidad se tambalean. En este sen-
tido es posible, como se ha sugerido en
este trabajo, incorporar nuevos principios
o máximas contractuales.71 Sin embargo,
como esta obra está dirigida principalmen-
te a estudiantes de Derecho se ha optado
71
BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones
desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos
de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado,
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De-
recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, pp. 127 a 167.
35
por desarrollar los principios conforme a
los cuales tradicionalmente se ordena el
Derecho de los contratos.
24. Principio de la autonomía privada.
En el Derecho romano clásico no se con-
sideró el contrato como una figura autó-
noma o genérica, es decir, los romanos no
conocieron ni elaboraron una teoría general
del contrato. Los romanos, como ya se ha
destacado, más bien se preocuparon de
reglamentar contratos específicos.
La teoría del contrato se comienza a de-
sarrollar en el Derecho romano posclásico,
como consecuencia del agotamiento de las
figuras contractuales específicas.
De esta manera, la autonomía de la vo-
luntad le otorga un sustento teórico adecua-
do al consentimiento como generador de
obligaciones a través de los contratos atípicos
o innominados. Éstos permitieron a las partes
convenir reglamentos especiales para solu-
cionar problemas prácticos o específicos.
En la doctrina civil tradicional o clásica
la teoría general de los contratos se sustenta
en el principio de la autonomía de la voluntad.
Este principio se funda en la siguiente idea
matriz: la voluntad, que se basta a sí misma
y que no es contraria al ordenamiento jurídico,
da lugar a la autonomía de la voluntad como
fuente de los derechos personales que emanan
de los contratos.
Sin embargo, en el Derecho comparado
se discute si es preferible utilizar la locución
“autonomía privada” en lugar de la expresión
más tradicional “autonomía de la voluntad”.
Es posible diferenciar estos términos; el pri-
mero se refiere a la voluntad como creadora
del acto jurídico, en cambio, el principio de
la autonomía privada no sólo se refiere al
nacimiento del acto jurídico, sino también
a la regulación de sus efectos, como sucede
con el negocio jurídico entendido en forma
restringida.72 En otras palabras, la expresión
autonomía privada pone de manifiesto la
función normativa o creadora de derecho
72
Para los seguidores de esta posición, el negocio
jurídico no sólo da lugar a derechos subjetivos, sino
que también crea derecho objetivo. Vid. FERRI, Luigi,
La autonomía privada, Editorial Comares, Granada,
España, 2001, pp. 16 y 17.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
objetivo del negocio jurídico. Por ello, el
término “autonomía privada” es más pre-
ciso y extenso que el de “autonomía de la
voluntad”, aunque esta última expresión
también denota una posición dogmática.
Sin perjuicio de ello, muchos autores siguen
utilizando la expresión autonomía de la
voluntad en forma indistinta.
En este sentido, independientemente
como se denomine este principio, está pre-
sente no sólo en la formación del contrato
o del negocio jurídico, sino que permite
crear verdaderos “estatutos regulatorios” que
afectan a otros principios del Derecho de
los contratos. La importancia del principio
de la autonomía privada es evidente desde
que de él se desprenden todas las máximas
contractuales, como el consensualismo, la
libertad contractual, la fuerza obligatoria
y el efecto relativo del contrato.73
25. Concepto de autonomía privada.
Conforme a lo señalado, se puede definir la
autonomía privada como el poder o facultad
de los individuos para crear actos jurídicos
o someterse a un estatuto legal o particular,
si lo desean de esta forma, y regular los
efectos del acto jurídico o someterse a un
estatuto jurídico preexistente.
Es posible distinguir los siguientes ele-
mentos fundamentales de la autonomía
privada:
a) La libertad para contratar, es decir, la
libertad para sentarse a negociar.
b) La libertad contractual.
Esta última libertad se traduce en la ne-
gociación del contenido del acto jurídico
que se celebrará o el sometimiento a un
estatuto jurídico preexistente.
26. Elementos de la configuración básica
de la autonomía privada. Conforme a lo
señalado precedentemente, la autonomía
de la voluntad comprende los siguientes
dos elementos:
73
Es del caso destacar la opinión de LÓPEZ SAN-
TA MARÍA en consideración a la cual el principio
de la buena fe es un principio independiente de la
autonomía privada. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los
contratos. Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1998, pp. 233 a 236.
36
A. La Libertad de contratar o para contra-
tar. La celebración de un contrato queda
entregada a la iniciativa de los interesados.
Las partes son las que eligen y deciden la
oportunidad para contratar. Ellas contra-
tan cuando pueden o quieren. Sin embargo,
existen casos en los cuales el ordenamiento
jurídico impone la celebración de un acto
o contrato; ello ocurre en los denominados
contratos forzosos. Un ejemplo de éstos es el
seguro de responsabilidad por accidentes
de terceros. Conforme a nuestra legisla-
ción, los propietarios de vehículos para
poder circular deben contratar un seguro
de daños a favor de terceros. En este caso,
el ordenamiento jurídico estaría limitando
la libertad de contratar.
Otro tanto sucede en los seguros que
debe tomar la locomoción colectiva.
Como se señaló precedentemente, el
principio de la libertad para contratar re-
salta el principio de la autonomía de la
voluntad en su vertiente clásica, es decir,
como creadora de derechos subjetivos.
B. La libertad contractual. En virtud de
ella, las partes fijan el contenido y los efectos
del contrato. De esta forma, este elemento
pone de manifiesto la función normativa
del contrato como creador de derecho ob-
jetivo. Sin perjuicio de ello, las partes están
limitadas por el ordenamiento jurídico e
incluso por su propia voluntad, que puede
estar vinculada por actos o contratos ante-
riores.74
Sin perjuicio de lo señalado preceden-
temente, la función normativa del contrato
no puede llevar a asimilarlo a la ley, ya que
el contrato es una fuente normativa de al-
cance muy limitado. Su limitación no sólo
se aprecia en su jerarquía, que es inferior a
la ley, sino también en sus alcances, ya que
74
A esta facultad K. LARENZ la denominaba liber-
tad de configuración interna porque a través de ella
las partes podían resolver no regirse por las normas
civiles supletorias. En este sentido, un contrato típico
puede transformarse en atípico en la medida que
se vean afectados todos los elementos de la esencia
del contrato nominado y se dé lugar, de este modo,
a un nuevo contrato. Vid. LARENZ, Karl, Derecho de
obligaciones, tomo I, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1998, pp. 74 y 75.
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
produce efectos relativos a diferencia de las
normas que tienen efectos erga omnes. Así se
aprecia claramente en los casos en que el
ordenamiento jurídico no sólo suple la falta
de regulación de las partes, en cuyo caso
no se restringe la libertad contractual, sino
cuando impone disposiciones o cláusulas,
como en los contratos dirigidos. En dichos
contratos sus cláusulas fundamentales, o
sea las que se refieren a elementos de su
esencia, son impuestas por la ley.
27. La autonomía privada está presente
en todas las etapas del contrato. El prin-
cipio de la autonomía privada puede ana-
lizarse a través de la formación, vigencia
y término del contrato. De esta forma, la
autonomía privada no sólo está presente
en el nacimiento del contrato, sino en todo
su proceso de desarrollo. Incluso tiene
cabida en las eventuales ineficacias que
pudieren afectarlo, como en el saneamien-
to de la nulidad relativa. A continuación
se analizará la autonomía de la voluntad
en las distintas etapas del contrato o iter
contractual:
a) En la formación del contrato.
Este principio se manifiesta tanto en
la libertad contractual, como en el princi-
pio del consensualismo. En virtud de este
último sólo a través del consentimiento las
partes pueden obligarse. Para la mayoría
de la doctrina chilena el consensualismo
es el principio predominante en cuanto al
perfeccionamiento del contrato. Así, los
contratos consensuales son la regla general.
Pero en realidad el principio general en
nuestro Derecho parece ser el formalismo,
como se desprende del simple análisis de
los artículos 1708 y 1709 del C.C.
b) En los efectos del contrato.
En la autonomía privada se sustenta el
principio de la fuerza obligatoria del con-
trato.75 En dicho sentido, una vez formado
el consentimiento y producido el acuerdo
de voluntades las partes no pueden modi-
ficarlo por su sola voluntad. Sin embargo,
75
Ello es bastante discutible, ya que para autores
menos kantianos, como BETTI o la mayoría de los
positivistas, la fuerza obligatoria del contrato emana
de la ley.
37
como una forma de corregir la fuerza que
le otorga el ordenamiento jurídico al con-
trato, el artículo 1546 del C.C. señala que
los contratos deben ejecutarse de buena
fe. De esta forma, conforme a la referida
disposición los contratos obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino que a todas
las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella. Además,
como precisamente el sustento del contrato
está en la autonomía privada, los contratos
tienen efectos relativos, sin perjuicio que
eventualmente alcancen a los terceros re-
lativos o interesados.
c) En cuanto a la interpretación del con-
trato.
Conforme a lo señalado en la interpre-
tación del contrato, la autonomía privada
se manifiesta fundamentalmente en los ar-
tículos 1560 y 1564.2º del C.C. En virtud
de estas normas siempre es preferible la
interpretación auténtica del contrato, que
es aquella que emana de las propias partes
que han celebrado el acto o contrato.
d) En cuanto a la extinción del contrato.
De la misma forma como la autonomía de
la voluntad da origen al contrato puede po-
nerle término a través de la resciliación.
28. Restricciones al principio de la au-
tonomía privada. A continuación se anali-
zarán algunas restricciones a la autonomía
privada:
a) Las cláusulas del acto o contrato que se
suscribe no pueden transgredir los elementos de
la esencia particulares del acto o contrato. De
esta forma, una compraventa sin precio no
es tal, un testamento debe cumplir con las
solemnidades que exige la ley, etc.
b) La figura creada por el autor o los con-
tratantes no debe ser contraria al ordenamiento
jurídico, la ley, la moral o las buenas costum-
bres.76
En realidad, ambas restricciones son en
consecuencia que el contrato como norma
76
Así, el § 138.1º del BGB señala lo siguiente:
“[Negocio jurídico contra las buenas costumbres;
usura].
1. Un negocio jurídico que esté en contra de las
buenas costumbres es nulo”.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
debe respetar el ordenamiento jurídico como
sistema. En otras palabras, tanto la libertad
para contratar como la libertad contractual
deben respetar las normas prohibitivas e
imperativas de requisitos.
c) Limitaciones específicas al consensualismo,
como las impuestas por los contratos dirigidos
o de contenido reglamentado y los contratos for-
zosos.
29. Los contratos atípicos como una
manifestación de la autonomía privada.
A. Generalidades. Los contratos consen-
suales nacen en el Derecho histórico como
contratos atípicos, ya que a partir de los
tradicionales cuatro estatutos contractuales
consensuales se comienzan a crear contra-
tos que terminan siendo regulados por el
legislador.
El Derecho comparado –tanto el De-
recho alemán, con su noción de negocio
jurídico, como el Common Law, con su no-
ción de “contract” de aplicación general– ha
propiciado un sistema jurídico que crea las
condiciones necesarias para el desarrollo de
los negocios jurídicos o contratos atípicos.
Ello es evidente desde que la estructura regu-
ladora del contrato es clara y generalmente
aceptada. La relación entre los contratos
típicos y atípicos es inversa con relación
a la libertad contractual y para contratar.
De este modo, la libertad contractual se
encuentra limitada en los elementos de
la esencia particulares del tipo, que están
regulados por normas de Derecho positivo;
en cambio, el contrato atípico, en principio,
solo cuenta con el sustento de la estructu-
ra general del contrato. Sin perjuicio de
lo cual los tipos contractuales atraen a los
contratos atípicos, ya sea absorbiéndolos,
combinándolos o aplicando sus reglas por
analogía.
El concepto de la tipicidad está presente
en varios campos del Derecho. De este modo,
se presenta en el campo penal, de los dere-
chos reales, etc. A continuación me referiré
brevemente a la delimitación del ámbito de
regulación del contrato atípico.
B. Delimitación del estatuto normativo del
contrato atípico. La delimitación del estatu-
to normativo del contrato atípico es uno
38
de los problemas que enfrenta la teoría
civil del tipo contractual. A través de los
supuestos teóricos que se analizarán, lo
que se busca es reconducir una catego-
ría contractual o negocial atípica a una
típica, es decir, contendida en un tipo le-
gal. El ejercicio de reconducción se hace
elaborando unas categorías típicas, que
se aplican a la tipicidad estructural del
contrato (requisitos del acto jurídico), su
clasificación (clasificación del acto jurídico,
del negocio jurídico y de los contratos), y
a la clasificación de las prestaciones que se
pueden aplicar a la prestación que nace
del contrato atípico (obligación de de-
clarar, de restituir, de tradir, etc.).77 Este
esfuerzo de reconducción no sólo lleva
a la aplicación de la regulación típica a
un contrato atípico, sino a su integración
por los distintos principios y elementos
que la integran. Ello va desde la simple
aplicación de los principios contractuales
hasta el reconocimiento y aplicación de
un complejo estatuto jurídico al contra-
to atípico. Así, se puede concluir que el
ordenamiento jurídico chileno establece
un estatuto jurídico para la obligación de
restituir, si se elabora una teoría del tipo
de “obligaciones de restituir”.
La falta de regulación propia del con-
trato atípico puede crear problemas al juez
al momento de aplicar el Derecho, ya sea
frente a los vacíos de la regulación que se
han dado las partes, o simplemente porque
el contrato atípico no es tal y las partes a
través de él han tratado de evitar la apli-
77
Como destaca GETE-ALONSO existen funda-
mentalmente dos grados dentro de la tipicidad. El
primer grado está dado por la teoría del contrato
(teoría del negocio jurídico) y el segundo por la ubi-
cación del contrato (estatuto contractual dentro de
la teoría del contrato). Algunos autores agregan un
tercer grado que estaría dado por la especificación
del contrato dentro de un tipo particular como, por
ejemplo, una donación irrevocable. GETE-ALONSO,
María del Carmen, Estructura y función del tipo con-
tractual, Bosch Casa Editorial, Barcelona, España,
1979, p. 19. PALACIOS M., Eric, “La problemática de
la teoría del tipo y la integración contractual”, en
Estudio sobre el contrato en general por los setenta años
del Código Civil italiano (1942-2002), ARA Editores,
Lima, Perú, 2004, p. 734.
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
cación de una norma imperativa.78 Para
solucionar estos problemas, sobre todo en
el contrato atípico mixto, es posible recurrir
a los siguientes criterios:
1º. Absorción del contrato atípico por
un contrato nominado.
En realidad, esta es una forma de delimitar
la naturaleza típica o atípica del contrato.
En el fondo, mediante esta figura se con-
cluye que el contrato que se presenta como
atípico no es tal, y por ello es absorbido
por un contrato nominado.79-80 Pero ella
también va un poco más lejos. Así, con-
forme a esta teoría se debe determinar el
elemento preponderante del tipo. Una vez
hecho esto, si este elemento es compartido
por un contrato atípico a éste se le aplica el
estatuto jurídico del contrato típico. Para
78
Como destaca LÓPEZ F., la doctrina italiana
se ha ocupado especialmente de esta materia. Así,
para determinar la unidad o pluralidad contractual,
se distinguen fundamentalmente los siguientes dos
criterios: a) Tesis subjetiva: el problema de la conexión
contractual –e indirectamente de la determinación
del tipo– debe reconducirse a la voluntad. De este
modo, conforme a esta tesis subjetiva, en estas mate-
rias simplemente estaremos frente a un problema de
interpretación. Esta posición habría sido desechada;
b) Tesis objetiva: para la determinación del tipo se
debe recurrir a “la relación en que se encuentran
las diversas prestaciones concurrentes en la situación
de hecho”. Para otros, el problema se ciñe en la
reubicación o encuadramiento de la figura atípica
en el tipo legal. En este sentido, las pluralidades de
prestaciones de un contrato se deben reconducir a
un solo tipo que puede dar lugar a varios contratos,
independientemente que estén contenidas en un
único instrumento. En cierto modo esta posición
no es más que la aplicación de la teoría alemana
del negocio jurídico. Pero, como destaca LÓPEZ F.,
también se puede concluir que estamos frente a un
contrato coligado. Finalmente, la referida autora
se refiere a la doctrina italiana, en virtud de la cual
el criterio decisivo es la causa. LÓPEZ FRÍAS, A., Los
contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo
de una construcción doctrinal, Bosch Editor, Barcelona,
España, 1994, pp. 277 y 278.
79
A esta teoría se adscriben LOTMAR y ASQUINI.
80
También existe la teoría de la aplicación analógi-
ca, sostenida por autores como MESSINEO y SCREIBER.
En virtud de ella, frente a los problemas de regulación
del contrato atípico mixto se debe recurrir a la norma
especial que más se asemeje al contrato atípico o a
la situación planteada, aplicándose, como último
recurso, la analogía iuris.
39
entender si ello acontece se puede recurrir
a los siguientes criterios:
a) Elementos de la esencia particular
del tipo.
Conforme a este criterio, si la figura en
principio atípica comparte uno o más ele-
mentos de la esencia de una figura típica
se le debe aplicar la regulación típica. En
el Derecho comparado este criterio ha sido
rechazado, ya que existen contratos que
tienen los mismos elementos de la esen-
cia, como el contrato de suministro y de
compraventa, y no pueden regirse por el
mismo estatuto jurídico.
b) La causa para contratar del contrato
atípico es idéntica a una figura típica.
En la medida que el contrato atípico
comparta los elementos de la esencia par-
ticular o la causa de un contrato nominado
será absorbido por este último.81
c) En la medida que los elementos
delimitadores de ambas figuras sean los
mismos.
Conforme a los autores que adoptan esta
posición, los elementos diferenciadores del
tipo pueden ser los siguientes:
i) Elemento personal. Por ejemplo, el
seguro requiere que una de las partes sea
una compañía de seguro.
ii) Elemento temporal. En virtud de este
elemento es posible diferenciar, por ejemplo,
un contrato de agencia –que presupone
una relación constante en el tiempo– de
un corretaje, que en cambio se celebra para
efectos específicos.
iii) Independencia de las partes. De
esta manera, si en una misma relación de
servicios hay dependencia es un contrato
de trabajo y no de honorarios (lo mismo
81
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia
italianas se inclinan por la teoría de la causa como
la determinante del tipo. Así, conforme a LÓPEZ F.,
“se entiende con un carácter general que existe un
contrato si la causa es única, y una pluralidad de
contratos si concurren varias causas autónomas y
distintas”. Esta posición sería una consecuencia de
la adopción de la teoría de la causa como función
económico-social. LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos.
Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción
doctrinal, Bosch Editor, Barcelona, España, 1994,
pp. 278 y 279.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

sucede con el contrato de arrendamiento en que una parte se obliga a dar una cosa y
de servicios y de trabajo). la otra a pagarla en dinero. Pero la tipología
d) En la medida que el objeto del contrato del contrato es mucho más rica; así, la com-
atípico sea el mismo del contrato típico. praventa es onerosa, conmutativa o aleatoria,
En la medida que el objeto sea el mismo se etc. En definitiva, lo que debe predominar
debe aplicar el mismo estatuto regulador. es la “imagen total del contrato”.
2º. Construcción de supratipos sobre
30. Principio de la fuerza obligatoria del
una base contractual común.
contrato o de la intangibilidad. Este principio
Este criterio se puede extraer del Dere-
se traduce en la máxima pacta sunt servanda
cho histórico. Así, por ejemplo, primero
y está consagrado en el artículo 1545 del
se regula el contrato de arrendamiento de
C.C., en los siguientes términos:
cosa y después el de servicio. El contrato
“Artículo 1545. Todo contrato legalmente
atípico prestación de servicios, entonces,
celebrado es una ley para los contratantes, y no
después de ser un contrato atípico, pasa a
puede ser invalidado sino por su consentimiento
formar parte del contrato de arrendamien-
mutuo o por causas legales”.
to. Éste también es un criterio de técnica
El principio de la intangibilidad del con-
legislativa que recomienda aplicar un mismo
trato consiste en que una vez que éste nace
estatuto jurídico, una especie de supratipo,
a la vida del Derecho válido y perfecto no
a tipos intermedios. Ello solo es factible
puede ser modificado por las partes.
en la medida que estas figuras compartan
Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina
rasgos comunes.
le ha dado un alcance excesivo a este prin-
3º. Aplicación de la teoría de las presta-
cipio. La doctrina chilena ha efectuado dos
ciones que rompa con la figura de los tipos
lecturas del artículo 1545 del C.C.
contractuales.
Así, se ha señalado que el contrato no
Conforme a esta teoría es posible extraer
puede ser modificado unilateralmente por
estatutos jurídicos de las obligaciones típicas,
la voluntad de uno de los contratantes. Sin
como por ejemplo de la obligación de de-
embargo, una parte importante de la doc-
clarar. Así, las distintas normas que regulan
trina ha ido más lejos y ha entendido que el
esta obligación en los distintos contratos,
contrato se asimila “realmente” a la ley. Ello
mediante un proceso integrador, configuran
produce una serie de consecuencias, como
el estatuto jurídico que regula la obligación
que proceda el recurso de casación de fondo
de declarar. Ello permitiría solucionar los
por infracción de la ley del contrato, contra
problemas que genere un contrato atípico,
la sentencia que recaiga en éste, o que para
a lo menos en torno a su cumplimiento.82
parte de la doctrina no sea posible aplicar,
En resumen, conforme a esta posición el
bajo ningún respecto, la revisión judicial
juez puede aplicar las normas que regulan
del contrato o la teoría del abuso del De-
un tipo de obligación a las obligaciones de
recho, sino mediante texto expreso de ley.
un contrato atípico.
La primera posición es del todo acertada,
4º. Teoría alemana de la comprensión
pero la segunda debe rechazarse.83
o consideración tipológica.
Para esta teoría se puede diferenciar entre
83
concepto y tipo. De este modo, es posible de- Esta segunda posición comienza a resquebrajarse
finir el contrato de compraventa como aquel ya en los tiempos de los hermanos MAZEAUD. Así, los
referidos autores reconocen que “–la tesis individua-
lista de los redactores del Código Civil francés– ha
tenido que ceder, en la esfera de la formación del
82
Esta teoría, aplicada al contrato típico mixto, lleva contrato, ante las necesidades del orden público y
al establecimiento de un estatuto regulatorio que se del interés social”. MAZEAUD, H. L., y MAZEAUD, J.,
forma por la combinación de los negocios concurrentes op. cit., Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas
que se fusionan entre sí (HÖENINGER, DE GENNARO, Europa-América, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda,
CARIOTA FERRARA y JORDANO). MELICH-ORSINI, José, volumen III, p. 6. Vid. BARCIA L., R., Breve análisis de
Doctrina general del contrato, Editorial Jurídica Venezolana la teoría de la imprevisión en el Derecho chileno, libro de
y Marcial Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 67. homenaje al Prof. J. L. Aguilar, Colección de Libros

40
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
Para rebatir esta última interpretación
del artículo 1545 del C.C. se debe dividir su
análisis en dos partes. En la primera parte de
esta norma se señala que “todo contrato legal-
mente celebrado es una ley para los contratantes”.
Esta disposición tiene su fuente mediata en
lo señalado en el Digesto (D. 2,14,1) que, a su
vez, sirvió de inspiración al artículo 1134.1º
del Code Civil, que es el precedente inme-
diato del precepto en estudio. El Digesto, en
la disposición citada, se refiere al contrato
como “edicto”; dicha palabra sirvió como base
para desarrollar la metáfora que asimila el
contrato a la ley.84 Así lo entendió L. CLARO
S., para el cual el jurisconsulto romano en
dicha disposición sólo utiliza una expresión
metafórica, que representa el principio de
la fuerza obligatoria del contrato, conforme
a la primera posición. Esta aclaración era
absolutamente necesaria en el Derecho ro-
mano posclásico, pues en el Derecho romano
clásico los simples pactos no obligaban.85 El
legislador francés no se resistió a la belleza de
la metáfora romana, pero de ello no puede
desprenderse que el contrato es una verda-
dera ley. Esta conclusión se ve reforzada por
la segunda parte del Digesto (D. 2,14,1) que
Homenaje, tomo I, Nº 5, Caracas, Venezuela, 2002,
pp. 137 a 145 y “Los efectos de las obligaciones desde
la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos de
Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado, tomo I:
Temas de responsabilidad civil, Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales, Ediciones Universidad
Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004.
84
Dicha metáfora es tomada por el Code del Digesto
(D. 2,14,1), que dice: “Es natural la justicia de este
edicto, (se refiere al pacto)”.
85
Así, para F. SCHULZ “las escuelas posclásicas de
Derecho mostraron a este respecto un mayor interés,
pero en conjunto fue la jurisprudencia del Derecho
romano común, la verdadera creadora de una teoría
general del contrato”. SCHULZ, Fritz, op. cit., Derecho
romano clásico, Bosch, Barcelona, 1960, p. 443. En el
Digesto, entonces, se recurrió a esta metáfora para
dejar en claro que la posición frente a los simples
pactos había variado y que ellos obligaban. Es de
destacar que para dejar totalmente fuera de duda
la posición frente a estos pactos el Digesto los asimila
a un cuerpo normativo de jerarquía superior, como
lo es el edicto del pretor. De esta forma, los romanos
jamás señalaron que de verdad se pudiese asimilar
el contrato al edicto del pretor.
41
señala: “pues, ¿qué cosa hay tan conforme a
la lealtad humana que respetar los hombres
lo que entre sí pactaron?”; es decir, se deja
claro que sólo se está aplicando el principio
de la fuerza obligatoria del contrato con-
forme a la primera lectura que se hace del
artículo 1545 del C.C. chileno.
Sin perjuicio de ello, la segunda interpre-
tación podría mantenerse en virtud de la re-
dacción de la segunda parte del artículo 1545
del C.C. chileno, que agregó, a diferencia
del Código Civil napoleónico “(...) y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo
o por causas legales”. En virtud de esta frase,
podría entenderse que el contrato sólo puede
ser modificado por las partes o la ley y jamás
por el juez. Sin embargo, dicho argumen-
to también debe descartarse. La referida
norma fue modificada en los Proyectos de
1842 y 1847, en los que se utilizaba la ex-
presión “revocado” en lugar de “invalidado”;
recién en los Proyectos de 1853 e Inédito
aparece la actual redacción. En virtud de
esta modificación el contrato sólo puede ser
“invalidado” por consentimiento mutuo o
causa legal, es decir, anulado por una causal
contemplada en el ordenamiento jurídico.
Así, la norma en comento no está utilizando
la palabra invalidez en su sentido jurídico,
ya que en dicho sentido el contrato sólo
podría ser ineficaz por la nulidad y no por
otras ineficacias, posición que ciertamente
debe desecharse. Del mismo modo tampo-
co es posible sostener, como se ha venido
haciendo, que cuando el artículo 1545 del
C.C. se refiere al “consentimiento mutuo” o
a las “causas legales”86 está utilizando dichas
expresiones en su sentido jurídico.87 Además,
86
Es de destacar que para algunos autores la expre-
sión “causales legales”, utilizada por el artículo 1545
del C.C., debe entenderse en forma amplia como
“causas jurídicas” o “causas de derecho”. Vid. MORALES
ESPINOZA, B., “Teoría de la imprevisión”, Revista de
Derecho, Universidad de Concepción, Concepción,
Chile, 1998, Nº 203, p. 423.
87
El artículo 1545 del C.C. está inspirado en el
artículo 1134 del Code Civil. Es destacable, como señala
ILLANES, la similitud del artículo 1372 del Codice Civile
de 1942 con el Código de Bello. En este sentido, la
referida norma señala: “el contrato tiene fuerza de
ley entre las partes y no puede ser disuelto sino por
mutuo consentimiento o por causas admitidas por
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la redacción definitiva de esta segunda parte
del artículo 1545 del C.C. en nada afecta
a la posibilidad de admitir nuevas teorías
sobre las que sustentar la teoría del contrato
o que permitan su revisión. Por otra parte,
es insostenible entender que BELLO o la
Comisión Revisora fueron rigurosos en la
redacción del artículo 1545 del C.C. Ello
se debe a que la dogmática civil, mucho
después de la promulgación del Código
ley”. Vid. ILLANES R., C., “La teoría de la imprevisión
vista por el Profesor Fernando FUEYO”, en Instituciones
modernas de Derecho Civil. Homenaje al Profesor Fernando
Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago
de Chile, 1996, p. 349. Sin perjuicio de lo señalado
por el referido autor, lo cierto es que el Code utiliza la
expresión révoquées, es decir, se refiere a la revocación.
En Chile, antes de los proyectos de 1842 y 1847, se
utilizó la expresión “revocado” en lugar de “invalidado”;
recién en los Proyectos de 1853 e Inédito aparece la
actual redacción. En todo caso, la expresión “revoca-
do” es más adecuada que “invalidado”, por cuanto lo
que se quiere señalar es que el contrato no puede ser
modificado unilateralmente, una vez que ha nacido
perfecto a la vida del Derecho. Sin perjuicio de ello,
para los que siguen la teoría tradicional del contrato
la utilización de la palabra “invalidado”, adoptada
por la Comisión Revisora, habría sido consecuencia
de una traducción no literal de la versión francesa y
acorde con la teoría del Derecho en boga después de
la promulgación del Code. De esta opinión es Melich,
para el cual “la utilización de la expresión ‘revocable’
(se está refiriendo al 1159 del C.C. venezolano) deriva de
una traducción literal del texto francés y del italiano
de 1865. Ella resulta menos precisa que la utilizada,
por ejemplo, por el texto chileno (‘invalidado’) o por el
vigente Código italiano (‘sciolto’, esto es, disuelto)...”.
Lo señalado en cursiva es mío. Vid. MELICH-ORSINI,
J., “La revisión judicial del contrato por onerosidad
excesiva”, Valparaíso, Chile, Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999, p. 164.
Lo señalado por el referido autor es coincidente con
su adscripción a la teoría clásica del contrato y su re-
chazo a la teoría de la imprevisión por atentar contra
la seguridad jurídica. Op. cit., p. 193. Sin perjuicio de
ello, es de destacar que, si se entiende de forma literal
la expresión “invalidado”, es decir, como sinónimo de
nulidad, entonces se hace aun más evidente que esta
norma no impide la teoría de la imprevisión. Ello es
patente desde que existen otras ineficacias, además de
la nulidad, y la parte final del artículo 1545 del C.C.
sólo se estaría remitiendo a ésta. Así, los efectos de
la imprevisión son diversos. Ella puede llevar a una
eficacia parcial del acto o contrato, su resolución,
su conservación con modificaciones, etc., es decir,
la revisión judicial del contrato no necesariamente
lleva a su ineficacia.
42
Civil, elaboró una teoría de las ineficacias,
que por lo demás aún está en proceso de
construcción.88
La redacción definitiva del artículo 1545
del C.C. simplemente equivale a señalar que
el consentimiento obliga en la medida que se
respete la estructura del contrato. Además,
en el Derecho comparado la interpretación
que se viene haciendo en Chile del principio
de la fuerza obligatoria obedece a una etapa
ya superada en el Derecho histórico.89-90
88
Los casos en que erróneamente el Código Civil
se refiere a una causal de ineficacia en lugar de otra
son múltiples. Así sucede, por ejemplo, entre muchos
otros, en los artículos 672, 673, 1490, 1536.2º, 1567.1º,
2468.1º, Reglas 1ª y 2ª y 2273 del C.C.
89
Los negocios jurídicos pueden crear derecho
objetivo y a ellos se les aplica el artículo 1545 del C.C.
En este sentido, el contrato puede establecer un estatuto
regulatorio exactamente igual que cualquier norma.
Así, la doctrina civil se refiere a los efectos normativos
del contrato. Pero ello no significa que el contrato
“sea como una ley”. La ley tiene un rango superior
al contrato –entendido como haz normativo– en su
aplicación, por lo que no vincula al juez como lo hace
la ley. Así, los principios contractuales pueden alterar
los efectos del contrato aceptándose la teoría de la
revisión judicial. En este sentido, FERRI señala que
“muchas de las resistencias a admitir que el negocio
es fuente normativa estriban, repito, en el olvido de la
ordenación jerárquica de las fuentes. Nadie, al afirmar
la normatividad del negocio, pretende parificarlo a la
ley, que es, ciertamente, fuente superior respecto del
negocio...”. FERRI, Luigi, op. cit., La autonomía privada,
Editorial Comares, Granada, España, 2001, p. 43. En
igual sentido, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN agregan que “no
cabe reconocer a la autonomía privada como fuente
de normas jurídicas si por norma jurídica entende-
mos el mandato con eficiencia social organizadora o
con significado social primario. El poder individual
carece de aptitud para crear normas de Derecho. (...)
La diferencia entre los preceptos de uno y otro tipo
no sólo es de grado en una escala jerárquica, sino
substancial. Estriba en que los preceptos de primer
tipo (leyes, costumbres, etc.) tienen una eficiencia
primaria de organización social que les otorga el rango
de normas jurídicas, mientras que los preceptos del
segundo tipo –los preceptos privados, los negocios
jurídicos– carecen de aquel significado, limitándose
a servir de reglas de conducta en las relaciones entre
particulares, lo que les priva de relevancia para la co-
munidad en el sentido organizativo de una convivencia
justa”. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema
de Derecho Civil, Tecnos, volumen I, Madrid, España,
novena edición, 1998, pp. 373 y 374.
90
No quiero extenderme en los argumentos
históricos a favor de la segunda interpretación del
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
La asimilación del contrato a la ley es
una interpretación extrema de la teoría
clásica del contrato, que además genera
muchos inconvenientes e incoherencias
en el sistema contractual.
Por último, en torno al ámbito de apli-
cación del artículo 1545 del C.C., conforme
al principio de la autonomía privada, todos
los negocios jurídicos deben entenderse
alcanzados por dicha norma. Ello, a lo
menos, si se adopta un concepto amplio
de acto jurídico como fuente creadora de
derechos subjetivos y objetivos. En este
sentido, el contrato puede establecer un
estatuto regulador exactamente igual a
cualquier norma. Así, no es de extrañar
que la doctrina civil se refiera al efecto
regulador del contrato –como negocio
jurídico–, como un “haz creador de nor-
mas”. Pero ello no significa que el contrato
“sea como la ley”. La ley tiene un rango
superior al contrato, entendido como haz
normativo, y obviamente aun desde una
perspectiva tradicional el contrato puede
revisarse cuando su tenor literal contradice
su espíritu.
31. Principio de la buena fe en materia
contractual. Este principio proviene del
Derecho romano (bona fides) y es una de las
máximas del ordenamiento jurídico y del
Derecho civil. A continuación se analizará
la buena fe en materia contractual.
artículo 1545 del C.C., ya que ellos los he desarrollado
ampliamente en tres artículos anteriores. A ellos me
remito. Vid. BARCIA, R., Breve análisis de la teoría de la
imprevisión en el Derecho chileno, libro de homenaje al
Prof. J. L. Aguilar, Colección de Libros Homenaje,
tomo I, Nº 5, Caracas, Venezuela, 2002, pp. 195 a 197;
“Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva
del análisis económico”, Cuadernos de Análisis Jurídi-
cos. Colección de Derecho Privado, tomo I: “Temas
de responsabilidad civil”, Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile,
Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de
Derecho, 2004, pp. 154 a 155 y “¿Es posible construir
la teoría general del contrato desde la excepción: la
revisión judicial del contrato?”, en Sesquicentenario
del Código Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro
de la Codificación, tomo I, LexisNexis, Santiago de
Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, 2005, pp. 693 a 695.
43
32. Buena fe subjetiva y objetiva. En ma-
teria de buena fe se distingue entre bue-
na fe objetiva y subjetiva en los siguientes
términos:
A. La buena fe subjetiva es el convenci-
miento que tiene un sujeto de actuar acorde
a Derecho, aunque ello no sea de esta for-
ma. En este sentido, la buena fe subjetiva
justifica o excusa el error.91 De esta mane-
ra, la buena fe subjetiva se traduce en una
actitud mental consistente en ignorar que
se perjudica un interés ajeno o no se tiene
conciencia de obrar contra Derecho. Los
artículos 706 del C.C. y 51 de la L.M.C. (ex
artículo 122 del C.C.) se refieren a la buena
fe en sentido subjetivo. Así se desprende
de la primera de dichas disposiciones por
la utilización de la palabra conciencia. En
todo caso, la norma más importante de las
que se refieren a la buena fe subjetiva es el
artículo 706.1º del C.C.92
B. La buena fe objetiva es independiente
del fuero interno y se forma por los elemen-
tos externos, que el ordenamiento jurídico
exige al deudor en el cumplimiento de las
obligaciones. En este sentido los conceptos
de buen padre de familia, buenas costum-
bres, Derecho ajeno son categorías que
determinan la buena fe objetiva. Esta es
precisamente la buena fe que se exige en
el artículo 1590 del C.C. De esta manera,
para algunos autores la buena fe en los
contratos impone una norma de conducta
en su ejecución que debe ser adecuada-
mente ponderada por los tribunales.93 En
este sentido, la buena fe se traduce en
la fidelidad a un acuerdo concluido y el
respeto a la conducta necesaria para que
se cumpla, en la forma comprometida,
una expectativa ajena. Así acontece en los
artículos 1590 y 1591 del C.C., que exigen
91
LÓPEZ señala como ejemplos de este tipo a
los artículos 94, Regla 4ª, 1013, 1576.2º y 2058 del
C.C. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, p. 290.
92
Vid. infra tomo IV, posesión de buena fe.
93
Para LÓPEZ SANTA MARÍA la buena fe objeti-
va se puede aplicar en las tratativas preliminares,
celebración y cumplimiento del contrato. Op. cit.,
pp. 295 a 301.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
el cumplimiento de la conducta convenida
en el pago.
33. Análisis del artículo 1546 del C.C. La
norma fundamental en materia de buena
fe objetiva es el artículo 1546 del C.C. De
dicha disposición se desprende el principio
de la buena fe en la ejecución del contrato.
En este sentido, el artículo 1546 del C.C.
señala textualmente que “los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obli-
gan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella”.
La buena fe en la ejecución del contra-
to evita aplicar en forma estricta el tenor
literal. Así, la ejecución del contrato de
buena fe significa que los efectos de las
obligaciones, es decir, el cumplimiento
del deudor y las exigencias del acreedor
deben ajustarse no sólo a la literalidad del
acuerdo, sino a “todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
De esta manera, la ejecución del contrato
debe hacerse conforme a las cosas que se
entienden incorporadas al contrato por
la naturaleza de la obligación, la ley o la
costumbre. La remisión más sugerente
que hace el artículo 1546 del C.C. es a la
ley. Dicha remisión no puede ser a la ley
en sentido estricto, ya que esto sería una
redundancia. Ello es evidente desde que la
ejecución de un contrato no puede aten-
tar contra el orden público o las buenas
costumbres. Por lo que la referencia que
hace el artículo 1546 del C.C. a la ley no es
a ella en sentido estricto, sino como princi-
pio. Así se desprende, por lo demás, de los
ejemplos que suelen señalarse respecto de
este artículo.94 A dicha conclusión también
94
Así parece entenderlo la sentencia de la Corte
de Aguirre Cerda de 22 de julio de 1988, que seña-
la textualmente: “los contratos deben ejecutarse de
buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a
un derecho estricto. No deben las partes asilarse en
la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir
más, arbitrariamente (...) Tampoco deben dejarse de
atender factores extraliterales que pudieran fundarse
en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley”.
R.D.J., tomo 85, sección 4ª, p. 110. De esta opinión son
44
se llega en los ejemplos que señala LÓPEZ
SANTA MARÍA, como casos de buena fe ob-
jetiva en el Derecho comparado.95 Dichos
casos son los siguientes:
a) Un incumplimiento parcial de poca
monta no autoriza a oponer la excepción
del contrato no cumplido.
b) Inexigibilidad del cumplimiento de
una obligación. En este caso, como en otros
que cita LÓPEZ SANTA MARÍA, lo que sucede
es que se aplica la teoría de la imprevisión.96
De esta manera, el referido autor plantea
la ejecución del contrato de buena fe, en
sentido objetivo, como una forma de aplica-
ción de la revisión judicial del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, el ar-
tículo 1546 del C.C. ha dado lugar a una
rica, aunque vacilante, jurisprudencia en
torno a lo que debe comprender la ejecu-
ción de la obligación de buena fe.97
LÓPEZ SANTA MARÍA y PEÑAILILLO. Este último autor
señala que “es tal su ampliación (se refiere a la buena
fe) que en ocasiones se suelen mencionar a su vez
como fundamento otros principios (...) En la materia
contractual debe reconocérsele influencia desde las
tratativas preliminares hasta más allá del cumplimiento
(en las relaciones poscontractuales), incluyendo la
celebración del contrato, su cumplimiento, su inter-
pretación y su terminación”. PEÑAILILLO ARÉVALO,
Daniel, op. cit., Obligaciones. Teoría general y clasificaciones.
La resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 50. LÓPEZ SANTA
MARÍA, J., op. cit., Los contratos, Parte General, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986, p. 301.
95
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos,
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, pp. 298 a 299.
96
Para K. LARENZ el siguiente sería un caso de
inexigibilidad en el cumplimiento de la obligación
por la teoría de la imprevisión. Una cantante se com-
promete a realizar un concierto, pero al llegar la
fecha del evento su hijo agoniza. En dicho caso, para
el referido autor el juez, aplicando una concepción
objetiva de la buena fe, no le puede exigir a la can-
tante que cumpla con el contrato en el día prefijado.
Incluso para LARENZ, a la cantante le asistiría un de-
recho de “denegación de prestación”, por cuanto el
Derecho debe preferir el cumplimiento de los deberes
de la madre al cumplimiento del contrato. LARENZ,
Karl, op. cit., Base del negocio jurídico y cumplimiento de
los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1956, p. 211.
97
En este sentido se ha resuelto en materia de
recurso de casación por infracción al artículo 1546
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
34. Principio de la igualdad entre las
partes. En realidad este no es un principio
autónomo del Derecho de los contratos,
sino que se desprende de la autonomía
privada. Además, este principio nunca
ha sido aceptado del todo ni aun en el
Derecho clásico de los contratos, y menos
incluso en la actualidad. En todo caso,
este principio no puede entenderse como
una igualdad real entre las partes, sino
simplemente como una igualdad que per-
mite negociar el contenido del contrato.
En virtud de este principio, ninguna de
las partes debe estar en condiciones de
imponer el estatuto regulador del con-
trato. Este principio, aun entendido en
estos términos, no es impedimento para
que un contrato pueda ser de adhesión.
En realidad, este principio ha abandona-
do la esfera del Derecho civil y se analiza
conforme a las leyes del mercado. Así,
este principio está íntimamente ligado a
los conceptos de monopolio, oligopolio,
poder de mercado, precio discriminatorio,
protección del consumidor, etc.
A pesar de lo ambiguo que pueda parecer
este principio su estudio pone en evidencia
la falla de la teoría clásica o tradicional como
soporte del contrato. En otros términos,
este principio no sirve por sí solo como un
criterio para determinar la invalidez de los
denominados contratos de adhesión. Tam-
poco se puede dejar de lado que, conforme
a la teoría clásica, los contratos de adhe-
sión no respetan el proceso de formación
del contrato o “iter contractual”. Para los
autores que siguieron la distinción entre
contratos de libre discusión y de adhesión
debe ser posible “revisar los contratos” en
que las partes no negociaron libremente sus
cláusulas o a lo menos aplicar un criterio
que permita determinar qué cláusulas de
los contratos de adhesión son aceptables y
cuáles no lo son. El esfuerzo que ha efectua-
do la doctrina en este sentido ha resultado
en parte infructuoso. Así, la revisión judi-
cial de todo contrato de adhesión por el
del C.C. y en torno a la facultad de subarrendar
del arrendatario de cosa regulada en el Código
Civil.
45
simple hecho de ser tal ha sido felizmente
desechada y los criterios, a lo menos clási-
cos, diferenciadores entre las cláusulas del
contrato de adhesión también.98
Sin perjuicio de lo anterior, la falta de
igualdad entre las partes puede llevar indi-
rectamente a otros problemas que se han
solucionado de la siguiente forma:
a) La creación por el legislador de con-
tratos dirigidos o de contenido reglamen-
tado.
Estos contratos son una verdadera res-
puesta a los contratos de adhesión. Los con-
tratos dirigidos tienen su antecedente en el
contrato de transporte. En dicho contrato
el transportista imponía las cláusulas del
contrato dejándole al cargador o expedidor
sólo la posibilidad de aceptar o rechazar.
Así, los porteadores imponían cláusulas li-
mitativas de responsabilidad e incluso exi-
mentes de responsabilidad a todo evento.
Frente a este contrato el Estado terminó
imponiendo cláusulas obligatorias, como
las que regulan la carga y los límites de
la responsabilidad en el transporte. Otro
ejemplo de estos contratos es el seguro, en
el que el Estado regula las condiciones de la
póliza. Así, estos contratos también afectan
la libertad contractual, dando lugar sólo a
una libertad de conclusión.99
98
LÓPEZ SANTA MARÍA destacaba, conforme a
DEREUX, en los contratos de adhesión entre cláusulas
principales y accesorias. No es presumible que la par-
te, que no puede negociar el contrato de adhesión,
ignore las cláusulas esenciales del contrato, pero es
perfectamente razonable que no se le pueda exigir el
conocimiento de las cláusulas accesorias. Esta teoría
fue desechada ya que es difícil determinar qué cláusula
es esencial y cuál es accesoria. LÓPEZ SANTA MARÍA,
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Chile, 1971, pp. 141 y 142. Por otra parte, los con-
tratos de adhesión producen importantes ahorros
de costos de escala que se verían afectados por una
teoría de esta clase. También se han levantado doc-
trinas que han causado mucho daño al Derecho de
los contratos, como la teoría de la protección de la
parte más débil. A pesar del pobre sustento de esta
teoría, no poca jurisprudencia se ha fundado, directa
o indirectamente, en este principio.
99
LARENZ, Karl, op. cit., Derecho de obligaciones,
tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 1998,
p. 80.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
b) Contrato forzoso.
En virtud de este contrato, como ya se
señaló, se altera el principio de la libertad
para contratar en el sentido en que para
una parte es obligatorio suscribir un con-
trato. En realidad, éstos no atentan contra
la libertad para contratar. Dichos contratos
no nacen independientes de la autonomía
de la voluntad, ya que ellos son la necesaria
consecuencia de haber tomado la decisión
libre de actuar en determinado campo. Así,
todo aquel que desee manejar un vehículo
por un camino público deberá tener permi-
so de circulación del vehículo y contratar
un seguro obligatorio. Esta figura conti-
núa siendo contractual –y no una simple
obligación legal–, ya que en él se siguen
negociando los elementos de la esencia
del contrato. Así, en el contrato de seguro
forzoso se tiene la posibilidad de elegir con
quién contratar y qué prima pagar.
c) Otras figuras como las cláusulas abusi-
vas. Los supuestos que configuran cláusulas
abusivas son un límite a la libertad contrac-
tual, que está regulada en la L.P.C.100
35. Principio del efecto relativo de los
contratos. Este principio regula el efecto
directo de los contratos. Los efectos del
contrato son los derechos personales y obliga-
ciones que de éste emanan. Pero sus efectos
solo alcanzan a las partes. De esta forma, el
contrato para los terceros es res inter allios
acta. Este principio se desprende de los
artículos 1438, 1445 y 1545 del C.C.
Sin perjuicio de lo anterior, excepcio-
nalmente un contrato puede afectar a los
terceros. Por ello, a continuación se anali-
zarán los efectos del contrato respecto de
las partes y los terceros.101
100
Sin embargo, no todo contrato está sujeto a la
regulación de la L.P.C., por lo que no a todo contrato o
a cualquier modificación de contrato puede aplicársele
la referida ley. A diferencia del Derecho comparado,
la L.P.C. optó por hacer una enumeración taxativa
de los supuestos que dan lugar a cláusulas abusivas.
Sin embargo, la Ley Nº 19.955/2004 incorporó una
letra g) que indudablemente incorpora una cláusula
abierta. En contra SANDOVAL SANDOVAL, R., Derecho
del consumidor, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2005, p. 62.
101
Las distinciones que se harán a continuación
proceden también respecto de los efectos del acto
46
36. Efectos del contrato. En torno a los
efectos del contrato deben hacerse las si-
guientes distinciones:
37. Efectos respecto de las partes. El au-
tor o las partes son los que con su voluntad
generan un acto jurídico. En definitiva son
parte de un acto jurídico los individuos que
personalmente o debidamente representados
concurren con su voluntad a la formación
del acto jurídico bilateral. A su vez, se deno-
mina como “autor” al que con su voluntad
genera un acto jurídico unilateral.
El concepto de parte en la convención
es distinto, ya que agrupa al o los contra-
yentes sujetos a unas obligaciones de igual
naturaleza. De esta forma, una parte pue-
de estar constituida por varias personas;
incluso ello sucede en los actos jurídicos
unilaterales, en cuyo caso se habla de acto
pluripersonal.
Sin embargo, un acto jurídico bilateral
también puede estar constituido por varias
partes, en cuyo caso se habla de convención
plurilateral o multilateral. En rigor, estos
actos serán extraños, siendo los más frecuen-
tes los actos pluripersonales unilaterales o
multilaterales, como si una asamblea de
una sociedad anónima aprueba un balance
(acto jurídico unilateral) o una sociedad
celebra un contrato con otra sociedad (acto
jurídico bilateral).
38. Efectos respecto de los terceros. Los
terceros son todo individuo ajeno al acto
o contrato. De esta manera, los terceros
pueden definirse en contraposición a las
partes.102 Pero ello tampoco es del todo
jurídico. Sin perjuicio de ello, los efectos del acto
jurídico son más amplios que los de los contratos,
por cuanto además de crear obligaciones pueden
transferir, transmitir, modificar y extinguir derechos
y obligaciones.
102
Este es el concepto, aceptado por nuestra doctrina,
que adoptó la concepción de GIOVENE que define a los
terceros en contraposición a las partes. Vid. ALESSANDRI
R., Arturo y SOMARRIVA U., M., Derecho Civil. Parte Pre-
liminar y Parte General, actualizado por A. VODANOVIC,
Ediar, 1991, Santiago, p. 369, DÍAZ MUÑOZ, Érika, El
efecto relativo de los contratos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1985, p. 37, entre otros.
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
efectivo, ya que los causahabientes y los
cesionarios en cierto modo son parte y en
otro, terceros. Lo que en realidad define
a los terceros es que, en principio, no son
alcanzados por los efectos del acto jurídico
o contrato y no concurren con su voluntad
a formarlo.103
En resumen, los terceros son las perso-
nas extrañas al acto jurídico, que no han
intervenido con su voluntad en su celebra-
ción. El acto o contrato afecta a las partes,
pero también alcanza a sus sucesores o
causahabientes. Los sucesores pueden ser
a título universal o heredero, conforme a
los artículos 951 y 1097 del C.C., o suceso-
res a título singular. Estos últimos sólo se
verán afectados respecto de los actos que
se vinculan con el derecho cedido o adqui-
rido. De esta forma los terceros pueden ser
absolutos o relativos.
39. Los terceros absolutos. Son los que
no concurren con su voluntad a la cele-
bración del acto o contrato, y los cuales se
mantienen ajenos a las relaciones jurídicas
de las partes, por lo cual el acto o contrato
no puede afectarles.
La más relevante excepción a este efec-
to es el denominado efecto expansivo del
contrato. A este efecto también se le cono-
ce como efecto absoluto o indirecto. Este
efecto consiste en que el contrato como
hecho puede ser opuesto a los terceros,
como a las partes.
En virtud del efecto relativo del contrato
se pueden distinguir nítidamente a lo menos
dos etapas en torno a los efectos del contrato.
La primera es el contrato como un mero
hecho. Como hecho el contrato produce
efecto erga omnes, sin perjuicio que se pro-
duzca un problema de prueba en torno a
su existencia. Como hecho, los contratos no
son más que una manifestación del efecto
absoluto del contrato, como sucede en las
siguientes situaciones:
a) El contrato en algunos casos adquiere
fecha cierta contra los terceros. Así sucede
103
En este sentido se puede señalar que de estas
dos últimas definiciones, la primera es más estricta
y la segunda más bien laxa.
47
respecto del instrumento privado de darse
los supuestos de los artículos 1703 del C.C.
y 419 del C.O.T., o de un instrumento pú-
blico (artículos 17 y 1700 del C.C.).104
b) Los contratos en el Derecho de familia.
Éstos producen efectos erga omnes, como
sucede con el matrimonio o como acontecía
con la adopción simple y ordinaria.
Sin embargo, excepcionalmente el con-
tenido del contrato es oponible a terceros,
como sucede en la estipulación a favor de
otro, los contratos colectivos o la acción
pauliana. A continuación se analizarán al-
gunos de estos casos.
104
Además de estos casos LÓPEZ SANTA MARÍA
señala varios otros, como los siguientes: a) Verificación
de un crédito en la quiebra; b) Los casos en que la
ley autoriza al acreedor el ejercicio de una acción
directa y “a nombre propio” contra la contraparte de
su deudor, sin mediar mandato; c) La oponibilidad
de un contrato a las partes que lo celebraron por
un tercero, como fuente de responsabilidad extra-
contractual; d) El caso de las ventas sucesivas del
artículo 1817 del C.C.; e) Los convenios a favor de
tercero y en perjuicio de los acreedores que pueden
dar lugar a la acción pauliana. Sin embargo, estos
dos últimos deben descartarse. En el caso de la ac-
ción pauliana más bien se consagra una excepción
al principio del efecto relativo de los contratos. En
cambio, en las ventas sucesivas que haga un vendedor
de una misma cosa, en que se prefiere un comprador
sobre otro, conforme a los tres criterios fijados en
el artículo 1817 del C.C., ello es consecuencia de la
teoría de los bienes y no del efecto de los contratos.
Sin embargo, estos criterios son, para LÓPEZ SANTA
MARÍA, una manifestación del efecto reflejo o ex-
pansivo de una compraventa sobre otra. Pero esta
opinión es más que discutible, ya que de ser así no
tendrían sentido los criterios que adopta la referida
disposición. La solución del artículo 1817 del C.C.
no es más que la aplicación de las reglas generales,
conforme a las cuales se debe preferir al que está
en vías de adquirir por prescripción adquisitiva. Por
otra parte, el que el titular del derecho de propiedad
sea responsable de los gastos comunes en la copro-
piedad inmobiliaria, no es una manifestación de su
efecto absoluto, sino la aplicación de reglas especiales
adoptadas por la ley como también sucede en la
verificación de un crédito por un acreedor, que no
puede ser desconocido por los otros acreedores en
el proceso de quiebra. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit.,
Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, Chile, 1986, pp. 262 a 266. Sin perjuicio
de lo señalado previamente, para parte importante
de la doctrina estos casos son manifestaciones del
efecto absoluto de los contratos.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
40. Excepciones al efecto relativo de los
contratos. En algunas situaciones excepcio-
nales los contratos afectan a los terceros,
como las siguientes:
41. La estipulación a favor de otro.
42. Generalidades en torno a la esti-
pulación a favor de otro. La estipulación
a favor de otro es un contrato celebrado
entre dos partes, una de ellas denominada
estipulante y la otra promitente para hacer
nacer un derecho a favor de un tercero
ajeno al contrato, denominado tercero bene-
ficiario. No se debe perder de vista que la
estipulación a favor de otro es un contrato
en que hay sólo dos partes, el estipulante
y el promitente.
Sin perjuicio de ello, puede intervenir
un tercero que es el beneficiario. A esta
figura se refiere el artículo 1449 del C.C.
en los siguientes términos:
“Artículo 1449. Cualquiera puede estipular
a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero solo esta tercera
persona podrá demandar lo estipulado; y mientras
no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que
solo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.
43. Personas que intervienen en la es-
tipulación a favor de otro. Las personas
que se ven envueltas en esta figura son las
siguientes:
a) Las partes contratantes que son el esti-
pulante, que contrata a favor de un tercero,
y el promitente, que es aquella persona que
se compromete a favor de un tercero.
b) El tercero beneficiario es el acreedor
de la obligación, quien puede exigirla, pero
previa aceptación expresa o tácita.
Esta figura exige la aceptación de la es-
tipulación por parte del tercero, ya que no
se puede obligar a un individuo a aceptar
derechos contra su voluntad. Se señala que
la estipulación a favor de otro constituye
un caso de excepción al efecto relativo de
los contratos. Ello se debe a que el tercero
beneficiario –que no ha sido parte en la
48
relación jurídica contractual– puede con-
vertirse en acreedor sin mediar represen-
tación.105
44. Requisitos para que opere la estipu-
lación a favor de otro. Esta figura exige los
siguientes requisitos en torno a las personas
que intervienen:
a) El estipulante debe tener capacidad
para contratar y no debe tratarse de un re-
presentante legal o convencional del tercero
beneficiario.
b) El promitente debe tener capacidad
para contratar y debe tener la intención
de crear un derecho a favor del tercero
beneficiario.
c) El beneficiario sólo necesita capacidad
de goce y que sea una persona determinada
o determinable.
45. Naturaleza jurídica de la estipulación
a favor de otro. Esta figura se sustenta en
las siguientes teorías:106
A. La teoría de la oferta. Para algunos auto-
res la estipulación a favor de otro no es más
que una oferta. De esta forma, en virtud de
dicha teoría los efectos del contrato se radi-
can en el estipulante, quien luego efectuaría
una oferta de su derecho a favor del tercero
beneficiario. Conforme a esta posición, la
estipulación requerirá la aceptación del
tercero, la cual daría lugar a una segunda
convención. Se ha señalado que esta teoría
no protege adecuadamente los intereses del
tercero beneficiario, ya que los acreedores
del estipulante podrían hacer efectivos sus
créditos sobre los derechos objeto de la es-
tipulación y evitar la suscripción del futuro
contrato. Sin embargo, para René ABELIUK
dicho peligro en realidad no se produciría,
ya que el derecho nace directamente a favor
del tercero beneficiario.
105
Vid. ABELIUK MANASEVICH, René, Las obliga-
ciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1993, pp. 113 y 114.
106
A estas teorías se refieren ABELIUK y LÓPEZ
SANTA MARÍA. ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit.,
Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chi-
le, Santiago de Chile, 1993, pp. 118 a 120. LÓPEZ
SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos. Parte General,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986,
pp. 253 a 256.
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
B. Teoría de la gestión de negocios. Esta teo-
ría fue planteada por PLANIOL, y en virtud
de ella se asimila el estipulante al gestor de
negocios ajenos, que actuaría sin mandato.
A pesar que estas figuras tienen similitud,
también mantienen diferencias prácticas
y doctrinales. En la gestión de negocios el
gestor puede vincular al beneficiario en la
medida que dicha gestión le fuere útil o ne-
cesaria. En cambio, en la estipulación a favor
de otro jamás el estipulante puede vincular
al tercero beneficiario. Pero además existe
una segunda diferencia que consiste en que
la gestión ratificada con posterioridad por
el beneficiario da lugar a la representación.
En cambio, en la estipulación a favor de otro
no puede haber representación aunque el
tercero beneficiario acepte expresa o táci-
tamente la estipulación. En este sentido, la
estipulación a favor de otro es opuesta a la
representación. De esta forma, la estipula-
ción a favor de otro exige como elemento
de la esencia que no haya representación.
De haberla no puede existir estipulación
a favor de otro.
C. Teoría de la declaración unilateral de
la voluntad. Esta teoría fue sustentada por
CAPITANT. En virtud de ella el promitente
se obliga por su sola voluntad, pero ello no
es así ya que el promitente se obliga por
un contrato celebrado con el estipulante.
D. Teoría de la creación directa del derecho
a favor del beneficiario. Para esta teoría, el
derecho nacido por la estipulación se radica
directamente en el patrimonio del bene-
ficiario. Se critica esta teoría por ser un
tanto tautológica, ya que la particularidad
de la estipulación a favor de otro es que la
aceptación del beneficiario hace nacer el
derecho directamente en su patrimonio.
Pero éste es el efecto y no el fundamento
de esta figura.
46. Efectos de la estipulación a favor de
otro. En torno a los efectos de esta figura
cabe hacer las siguientes distinciones:
A. Efectos entre las partes contratantes, es
decir, entre estipulante y promitente. Los
derechos que nacen de la estipulación sólo
pueden ser exigidos por el beneficiario de
49
acuerdo al artículo 1449 del C.C. De esta
forma, mientras no intervenga la acepta-
ción expresa o tácita del beneficiario el
acto es revocable por la sola voluntad de
las partes que concurren a él. Además, no
se debe dejar de lado que se trata de un
derecho transmisible. Por ello, si fallece
el beneficiario sin manifestar su voluntad,
transmite su opción a los herederos.
B. Efectos entre promitente y beneficiario. Los
efectos con respecto a éstos sólo se producen
con posterioridad a la aceptación expresa
o tácita del beneficiario. Sin embargo, de
concurrir dicha aceptación, el derecho nace
retroactivamente a la fecha de celebración
del contrato. La aceptación tácita se produce
mediante la ejecución de cualquier acto
que no se hubiese realizado si no existiese
la voluntad de aceptar.
C. Efectos entre estipulante y beneficiario.
Respecto de dichas personas no se produ-
ce relación jurídica alguna. Ello se debe a
que el derecho nace directamente en el
patrimonio del beneficiario. El derecho
no ingresa al patrimonio del estipulante;
por lo tanto, los acreedores del estipulante
no pueden embargar dicho derecho, salvo
que existiese una situación de fraude o mala
fe que puede dar lugar a la acción paulia-
na. Dada esta falta de vinculación entre
los patrimonios del estipulante y promi-
tente conviene acordar una cláusula penal
por la que el estipulante pueda exigir el
cumplimiento de lo pactado a favor del
beneficiario. A dicha cláusula se refiere el
artículo 1536.3º del C.C., indicando que “lo
mismo sucederá cuando uno estipula con otro
a favor de un tercero, y la persona con quien se
estipula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido”.
La estipulación a favor de otro sirve de
base para explicar otras figuras, tales como
los contratos de seguro, de donación con
cargo y de transporte.
47. La promesa de hecho ajeno. Esta
figura jurídica la regula el artículo 1450 del
C.C., en virtud del cual “siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legítimo representante,
ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
esta tercera persona no contraerá obligación al-
guna, sino en virtud de su ratificación; y si ella
no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa”.
La promesa de hecho ajeno no es una
excepción al efecto relativo de los contra-
tos, ya que el tercero es totalmente ajeno
al contrato. El tercero por la promesa no
contrae obligación alguna, solamente en
virtud de la ratificación nacerá la obligación
para éste.
En la promesa de hecho ajeno intervienen
tres personas, el promitente, el prometido o
acreedor y el tercero, que solamente se obliga
en virtud de la ratificación. El promitente
es el que pretende que el tercero realice o
celebre un determinado acto o contrato. El
acreedor es aquel en cuyo favor se obliga
el promitente, a que el tercero celebrará
dicho contrato o convención.
48. Requisitos de la promesa de hecho
ajeno. El Código Civil no ha regulado esta
materia; por lo tanto, se deben cumplir los
requisitos relativos a todo cuanto expre-
sen las partes estipulantes. En definitiva,
se deben cumplir los requisitos del acto
jurídico en general y los específicos del
acto prometido.
49. Efectos de la promesa de hecho ajeno.
La promesa de hecho ajeno produce efectos
entre promitente y acreedor y sólo obligará
al tercero una vez ratificado el acto por éste.
Lo que nunca faltará en esta figura será la
responsabilidad del promitente. A su vez, el
acreedor no podrá exigir el cumplimiento
forzado del hecho prometido. Los artícu-
los 1450 y 1536.2º del C.C. se refieren a la
posibilidad de acordar una cláusula penal
en la promesa de hecho ajeno, que será una
eficaz herramienta de presión del estipu-
lante o acreedor para con el promitente.
El incumplimiento faculta al acreedor para
exigir una acción indemnizatoria respecto
de la primera disposición o exigir la pena,
de estipularse una cláusula penal.
50. Contrato colectivo de trabajo. El
sindicato o comisión designada por los
trabajadores suscribe un contrato colectivo
con la empresa, obligando con ello a los
50
trabajadores que forman parte del sindicato
o que delegaron. Ello sucede a pesar que
los trabajadores no concurran con su volun-
tad a la gestación del convenio colectivo.
Sin embargo, más que ser una excepción
al efecto relativo del contrato, este efecto
peculiar del convenio colectivo se explica
a través de la representación legal (en el
caso del sindicato) o convencional (en el
caso de los delegados).
51. Los acreedores de una de las par-
tes del acto jurídico. Los acreedores de las
partes son terceros absolutos, pero excep-
cionalmente pueden verse afectados en sus
derechos por los actos jurídicos que celebre
el deudor. En dicho caso, por tratarse de
terceros absolutos los acreedores se ven
afectados sólo indirectamente por el acto
jurídico, como si se celebra por el deudor
un acto de enajenación que reduce su pa-
trimonio. Sin embargo, excepcionalmente
en la medida que se produzca un fraude
pauliano, el acreedor podrá solicitar la re-
vocación del acto jurídico celebrado por el
deudor o éste le será inoponible mediante
los efectos de la acción subrogatoria. Frente
a estas situaciones el acreedor podrá enta-
blar algunas acciones que emanan de los
derechos auxiliares de los acreedores.107
52. Algunos aspectos generales en torno
al efecto relativo del contrato. La mayoría
de la doctrina ha puesto en tela de juicio
el efecto relativo de los contratos.108 La
crítica más fuerte no proviene de las ex-
cepciones generales, sino de como opera
nuestro sistema jurídico. Es verdad que el
contrato no afecta a los terceros en cuan-
to a las obligaciones que genera, pero los
contratos que a su vez son título traslaticio
y que eventualmente pueden dar lugar al
nacimiento de un derecho real a través
de la tradición afectan los derechos de los
107
Para LÓPEZ SANTA MARÍA esta excepción es más
bien producto del efecto absoluto de los contratos,
op. cit., pp. 263 y 265.
108
Vid. ATRIA LEMAITRE, Fernando, “Inaplicabili-
dad y coherencia. Contra la ideología del legalismo”,
Revista de Derecho, Justicia Constitucional, agosto 2001,
volumen XII, Andros Impresores, Universidad Austral
de Chile, Santiago de Chile, pp. 119 a 155.
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
terceros. En este sentido, para afectar a los
terceros es una práctica el que se celebren
una serie de contratos simulados, la mayoría
de las veces onerosos para blindarlos de una
mejor protección al acto jurídico ostensible,
frente a los cuales si una parte adquiere a
través de la tradición el dominio, tendrá
un derecho real perfectamente oponible
a tercero.
Sin perjuicio de lo anterior, esta es una
forma de afectación indirecta a los terceros,
como lo es el que ellos puedan aprovecharse
del acto jurídico en todo lo que les beneficia.
Además, los terceros tienen acciones para
defender sus derechos.
53. Terceros relativos. Son aquellos in-
dividuos que pueden ser alcanzados por los
efectos del acto o contrato en razón de las
relaciones que tienen con las partes. A estos
efectos se les suele denominar como efectos
directos del acto jurídico.109 Los terceros
relativos pueden serlo de dos clases:
54. Los sucesores o causahabientes. Los
sucesores o causahabientes son las personas
que adquieren un derecho de otra, sea por
acto entre vivos o por causa de muerte. De
esta forma, el causahabiente obtiene dere-
chos derivados de otro por cesión entre vivos
–en cuyo caso se invocará un título trasla-
ticio de dominio– o por causa de muerte
–en cuyo caso el título será el testamento–.
En la sucesión por acto entre vivos se ha-
bla de “transferencia”, es decir, traspaso
de un bien que se hace de una persona a
otra por acto entre vivos. En cambio, en la
sucesión por causa de muerte se produce
una “transmisión”, que es el traspaso de
un bien de una persona a otra por un acto
“mortis causa”.
Los causahabientes no tienen más dere-
chos que los que corresponden al cedente.
Todos los derechos por regla general son
susceptibles de transferencia o transmisión,
salvo los que emanen de actos de familia y
los derechos personalísimos. Así por ejem-
plo, el usufructo es un derecho transferible,
pero no transmisible. El uso o habitación
109
DÍAZ MUÑOZ, Érika, op. cit., El efecto relativo de los
contratos, Editorial Jurídica de Chile, 1985, p. 51.
51
no es transferible, ni transmisible. Otro
tanto sucede con los derechos a alimen-
tos o a solicitar el divorcio o la separación
judicial.
A. La sucesión por causa de muerte. La
sucesión por causa de muerte puede ser
a título universal o singular, pero nunca
entre vivos.
a) La sucesión es a título universal en el
evento que se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisi-
bles, o en una cuota de ella como la mitad,
un tercio o un quinto. En este sentido el
artículo 951.2º del C.C. señala que “el título
es universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles,
o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto”.
b) La sucesión es a título singular cuando
se adquiere una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa, o en una o
más especies indeterminadas de un género
determinado como un caballo, tres vacas,
etc. A la sucesión a título singular se refiere
el artículo 951.3º del C.C., preceptuando
que “el título es singular cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o más especies indeter-
minadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo”.
La sucesión a título universal solamente
puede ser por causa de muerte. En nues-
tro ordenamiento jurídico no se admite
la sucesión a título universal entre vivos.
Esto es de toda lógica, ya que la solución
contraria le negaría al patrimonio la calidad
de atributo de la personalidad.
Sin embargo, excepcionalmente se acep-
tan actos y contratos a título universal sobre
todos los bienes de una persona especificán-
dolos. De esta forma, es posible celebrar una
donación (artículo 1407 del C.C.), compra-
venta (artículo 1811 del C.C.) o sociedad
(artículo 2056 del C.C.) sobre todos los
bienes de una persona, inventariándolos.
En realidad esta es más bien una excepción
aparente a la cesión del patrimonio, por
cuanto en los casos anteriores no se cede la
universalidad sino un conjunto de bienes.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Y precisamente por ello estas excepciones
no afectan al patrimonio como atributo de
la personalidad, ya que el tradente conti-
nuará teniendo patrimonio y podrá seguir
adquiriendo bienes.
B. La sucesión por acto entre vivos. La su-
cesión por acto entre vivos, en principio,
sólo puede ser a título singular.
La cesión de créditos opera entre vivos y
sólo puede ser a título singular. En cambio,
la sucesión por causa de muerte puede ser
a título universal, cuando se sucede al autor
en todos sus bienes o una cuota de ellos,
o a título singular, cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos o en
una especie indeterminada de un género
determinado.
La cesión de créditos no es una excep-
ción al principio del efecto relativo de los
contratos. El deudor, contra el que el ce-
sionario puede hacer efectivo el crédito
cedido, no es un tercero absoluto con rela-
ción a dicho crédito. Ello se debe a que la
obligación del deudor aunque no tiene su
origen en la cesión, lo tiene en las fuentes
de las obligaciones.
55. Efectos del contrato respecto de los
sucesores del causante.
A. Sucesión a título universal. Los herederos
adquieren todos los derechos y obligaciones
transmisibles de su causante (artículo 1907
del C.C.). Los sucesores a título universal
representan al causante y ocupan jurídi-
camente su lugar, por lo que adquieren
todos sus derechos y obligaciones transmi-
sibles. Sin embargo, en algunos casos los
derechos serán intransmisibles, como los
siguientes:
a) Cuando se trata de derechos y obli-
gaciones intransmisibles, como en la renta
vitalicia.
b) Cuando se trata de contratos intuito
personae, como por ejemplo la obligación
de hacer un cuadro, la sociedad o un man-
dato.
c) Cuando las partes así lo establezcan
de esta forma en el contrato.
B. Sucesión a título singular. Ella opera cuan-
do una persona sucede a otra en uno o más
52
bienes determinados, como una compraventa,
sociedad respecto de los bienes aportados a
ella, etc. (artículo 1104 del C.C.).
56. La representación.
57. Concepto de representación. La re-
presentación es una modalidad en virtud
de la cual los efectos de un acto o contrato
celebrados por el representante se radican
directamente en el representado.
La representación, en nuestro ordena-
miento jurídico, se define en el artículo 1448
del C.C. como “lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o
por la Ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo”.
58. Personas que intervienen en la re-
presentación:
a) El representante. Es la persona que
obra por cuenta de otro, el representado.
Al representante también se le denomina
como apoderado o procurador.
b) El representado. Es la persona por cuya
cuenta, un tercero, el representante, eje-
cuta un acto o contrato. Al representado
se le conoce también como dominus negotti
o principal.
59. Naturaleza jurídica de la represen-
tación. Las siguientes teorías pretenden
explicar la naturaleza jurídica de la repre-
sentación.
A. Teoría de la ficción legal. Para ésta, los
efectos del acto o contrato se radican en el
representado en virtud de una ficción de la
ley, por la cual es el representado quien efec-
tivamente manifiesta su voluntad. Esta teoría
fue sustentada por POTHIER. A esta teoría se
le efectuaron las siguientes críticas:
a) Esta teoría no sirve para explicar la
representación legal de los incapaces abso-
lutos. Así, éstos no tienen voluntad sobre
la que constituye la ficción legal.
b) En esta teoría no está claro cuál es la
voluntad que da lugar al acto o contrato.
B. Teoría del nuncio o mensajero. El repre-
sentante es sólo un vehículo que transmite
en forma mecánica la voluntad del repre-
sentado (teoría de SAVIGNY). Esta teoría
 Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
tampoco ha estado exenta de críticas, siendo
las más importantes las siguientes:
a) Esta posición no explica la representa-
ción legal de los incapaces. Ello es evidente
desde que el mensajero o representante mal
podría transmitir la voluntad de alguien
que para el Derecho no la tiene.
b) Esta teoría no explica el mandato
general que se traduce en actos concretos
que el representante debe ejecutar conforme
a su criterio. En dichos casos, la represen-
tación no es mecánica y el representante
es mucho más que un simple mensajero.
C. Teoría de cooperación de voluntades. La
representación para esta teoría es la conse-
cuencia de la cooperación de las voluntades
del representado y representante. Para los
seguidores de esta teoría ambos concurren
con su voluntad a la formación del acto o
contrato. A esta teoría se le efectúan las
siguientes críticas:
a) Esta teoría tampoco explica adecua-
damente la representación legal, ya que el
incapaz absoluto no podrá cooperar con
la voluntad del representante.
b) En esta doctrina no está claro lo que
sucede cuando el mandatario se excede
de su poder o ejecuta un acto o contrato
contra la voluntad del representado.
D. Teoría de representación como modalidad.
Para los seguidores de esta posición la re-
presentación es una simple modalidad que
afecta los efectos normales del acto jurídico,
permitiendo que éstos se radiquen en una
persona distinta de aquella que generó el
acto o contrato. Esta teoría es la mayorita-
riamente aceptada, ya que explica de mejor
forma los efectos de la representación.
60. Clasificación de la representación.
A. Representación legal y voluntaria. Esta
es la principal clasificación de la represen-
tación.
a) Representación legal o necesaria.
La representación legal es impuesta por
la ley y la persona del representante viene
totalmente predeterminada. A ella se refiere
el artículo 43 del C.C., señalando que “son
representantes legales de una persona el padre o
la madre, el adoptante y su tutor o curador”.
53
b) Voluntaria.
La representación voluntaria es la que
emana de la voluntad de las partes y pue-
de tener su origen en un contrato, como
ocurre en el mandato.
B. Representación activa y pasiva. La re-
presentación es activa cuando se emite una
declaración de voluntad por otro y pasiva
cuando el representante recibe la declara-
ción por el representado. Esta clasificación
de alguna forma es artificiosa, porque nor-
malmente concurrirán ambas en el acto de
representación.
C. Representación propia e impropia. Esta
clasificación de la representación obedece
a las formas en que el Derecho exige que
opere el representante. Esta clasificación es
propia de otros ordenamientos jurídicos y
se aplica especialmente a la representación
legal. En algunos ordenamientos jurídicos se
distingue según si la representación legal juega
como complemento de la capacidad o como
excluyente de la voluntad del representado o
incapaz. Así, ciertos incapaces para obligarse
requieren, además de su propia voluntad,
la de su representante. En este sentido, la
voluntad del representante completa la ca-
pacidad del representado. En estos casos la
representación puede denominarse como
impropia. El análisis que se hace en nuestro
Derecho de la incapacidad se refiere a la
representación auténtica o estricta, es decir,
aquella que excluye la voluntad del represen-
tado. Pero sin lugar a dudas se requiere de
una modificación de las incapacidades que
incorpore la representación impropia.
D. Representación en particular y orgánica.
La representación orgánica se une a una
función específica, la de administrar que se
le atribuye a un sujeto en una organización
social.110 En la representación orgánica en-
contramos esencialmente dos elementos:
a) Un extenso ámbito de representación
dado por una administración.
b) La intervención de un ente colectivo
que es representado.
Esta distinción es importante para el
Derecho corporativo, por cuanto la repre-
110
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 365.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
sentación orgánica está regulada por un
estatuto jurídico específico.
E. Representación directa, inmediata o propia
e indirecta, oculta, mediata o impropia.
a) Representación directa es aquella por
la cual el representante obra por nombre
y cuenta del representado.
b) Representación indirecta es aquella
en que el representante actúa en principio
a nombre propio.
En el Derecho romano se desarrolla la
representación indirecta y en general, salvo
excepciones, no se acepta la representación
directa. Ello obedece a que los contratos
producen efectos entre las partes y un repre-
sentante no puede obligar a un tercero, es
decir, al representado. Todo ello indepen-
dientemente de las acciones que pudiera
tener el representado contra el representante
por incumplimiento. Estas reglas son una
consecuencia del formalismo del Derecho
romano. A contar de la Edad Media, y espe-
cialmente de los pandectistas alemanes, se
comenzaría a abrir paso la representación
directa como una necesidad del comercio
y del Derecho consuetudinario.111
61. Relación entre representación y
mandato. La representación es un ele-
mento de la naturaleza del mandato, ya
que se entiende incorporada al mandato
sin necesidad de una cláusula especial. De
esta forma, en virtud de un mandato el
mandatario puede actuar de alguna de las
siguientes formas:
a) Personalmente, es decir, a nombre
propio.112
b) Por representación, es decir, a nombre
ajeno.
111
DÍEZ-PICAZO, L., La representación en el Dere-
cho privado, Editorial Civitas, Madrid, España, 1979,
pp. 27 a 43.
112
En el Derecho comparado se discute sobre
los efectos externos de la actuación del mandatario
a nombre propio. Así, para FERRARI la representación
debe centrarse en el “interés del dominus” o en la idea
de cooperación entre representante y representa-
do. Ello lleva a que se le puedan reconocer efectos
instantáneos a la actuación del mandatario en este
supuesto, como sucede en la representación directa.
DÍEZ-PICAZO, L., La representación en el Derecho privado,
Editorial Civitas, Madrid, España, 1979, pp. 62 y 63.
54
La relación entre la representación y el
mandato se pueden resumir de la siguiente
manera:
i) El mandato es un contrato, en cam-
bio la representación es un acto jurídico
unilateral.
ii) No existe una relación de dependen-
cia entre el mandato y la representación.
De este modo puede haber representación
sin mandato, como ocurre en la represen-
tación legal; y puede haber mandato sin
representación, como acontece en la ac-
tuación del mandatario a nombre propio
o la representación oculta.
A este respecto no sólo es posible dife-
renciar la representación del mandato, sino
de otras figuras como la transmisión de una
declaración, la estipulación a favor de un ter-
cero, la agencia oficiosa y otras tantas figuras
en que actúa por otro, sin representación.
62. Requisitos para que opere la repre-
sentación.
a) El representante debe consentir y
manifestar su voluntad.
Ello es evidente desde que el represen-
tante genera el acto o contrato. Por tanto,
debe cumplirse respecto de éste con todos
los requisitos que exige la ley.
b) Capacidad del representante.
Arturo ALESSANDRI señalaba que el re-
presentante podía ser un incapaz relativo.
Dicha posición se sustenta en el artículo 2128
del C.C., que dispone que “si se constituye
mandatario a un menor adulto los actos ejecuta-
dos por el mandatario serán válidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el
mandante y terceros no podrán tener efectos sino
según las reglas relativas a los menores”.
c) Es necesario que el representante
actúe a nombre del representado y que la
persona con quien se contrata tenga cono-
cimiento de esta situación.
Sin embargo, este conocimiento puede ser
tácito, no necesariamente debe ser expreso.
De esta forma, en una multitienda la persona
encargada de la venta es una vendedora y no
el representante legal de la empresa.
d) El representante debe tener poder
para representar.
 Capítulo II
LOS CONTRATOS PRELIMINARES Y CONSENSUALES
A continuación se analizarán el contrato
preparatorio y los contratos consensua-
les.
El análisis conjunto de los contratos con-
sensuales obedece a que en ellos es posible
que ambas o una de las partes se obligue
u obliguen por el consentimiento desnu-
do. Además, a lo menos en principio, estos
contratos constituyen la regla general por
la aplicación del principio de la autonomía
privada.
§ 1. El contrato preliminar
o preparatorio
1. Generalidades. Nuestro ordena-
miento jurídico no reglamenta en forma
general los contratos preparatorios, pero
regula alguno de ellos. Estos contratos son
diferentes a las tratativas o conversaciones
preliminares, ya que lo esencial en éstas es
que aún no se forma el consentimiento, es
decir, se trata de una etapa precontractual.
En cambio, en los contratos preparatorios
el consentimiento ya está formado.
2. Concepto de contrato preliminar.
Para F. FUEYO el contrato preparatorio es
una vinculación que nace de un contrato,
cuya eficacia, en el querer de las partes, es
sólo preliminar o previa, puesto que lo que
se intenta es una relación futura y definitiva,
la cual ordinariamente se produce entre
las mismas partes.113
113
Vid. FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular, y demás fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
55
Para otros autores, como A. PUELMA, la
definición y estructura de estos contratos
se encuentra en la teoría de la causa. De
esta forma, desde una concepción jurídica
que se base en la causa es posible definir a
estos contratos como aquellos que tienen
como finalidad celebrar otro acto jurídi-
co o contrato, como sucede con la comi-
sión o el corretaje que llevarían a celebrar
los contratos definitivos de compraventa
y arrendamiento.114 Las arras que se dan
como parte del precio en los contratos rea-
les o solemnes y se celebran por escrito,
constituyen un contrato preparatorio por
aplicación del artículo 1805 del C.C.115 A
su vez, para algunos autores el mandato y
la sociedad son contratos preliminares.116
Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile,
1963, p. 19.
114
Vid. PUELMA ACCORSI, Álvaro, Contratación
comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991,
p. 12. Para FUEYO, el contrato de corretaje y el de
mediación del artículo 48 del C. de C. es claramente
un contrato preparatorio.
115
Para PUELMA esta regla sólo se aplica a la
compraventa y la permuta, ya que el artículo 1805
del C.C. regula la compraventa. Lo que en palabras
del propio autor lleva a que “en contratos civiles
distintos a la compraventa se otorgan arras y ellas
importan pago del precio, y se otorgan en señal
de quedar convenidos, no hay propiamente arras,
sino cumplimiento de lo estipulado”, op. cit., p. 15.
Sin embargo, puede sostenerse perfectamente lo
contrario basándose en que las normas de las arras
en la compraventa son de aplicación general y de
aplicación analógica.
116
Para FUEYO el contrato de sociedad no es pre-
paratorio porque para su ejecución requiere una gran
cantidad de actos, pero los contratos preparatorios
son concretos y actuales, es decir, tienen un objeto
preciso. En otras palabras, el contrato preparatorio
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
FUEYO estima que la retroventa en cuanto
prepara un contrato de compraventa –que
va precedido de la entrega de la cosa– cons-
tituye un contrato preparatorio.117 También
se considera como contrato preparatorio
el leasing.
En torno al contrato de opción se discu-
te si es o no un contrato preparatorio. En
virtud de este contrato, una de las partes se
obliga a contratar con otra en determinadas
condiciones, otorgándosele a la contraparte
la facultad de aceptar o rechazar. Para R.
ABELIUK esta figura en los Códigos clásicos,
como el nuestro, no puede ser considerada
como un contrato definitivo. Ello se debe
a que la opción es un contrato sujeto a
condición suspensiva que depende de la
voluntad del acreedor, y al cumplirse el hecho
que constituye la condición el acreedor se
transforma en deudor.118 En cambio, para
PUELMA se trata de un contrato de promesa
unilateral.119
3. Clasificación del contrato prepara-
torio.
A. Contrato preliminar nominado e inno-
minado. El contrato preparatorio puede
estar establecido y regulado por la ley, en
cuyo caso será nominado –como sucede
con la promesa, el leasing habitacional, el
corretaje o las arras– o ser un contrato de
libre creación de las partes, como sucede
con la opción.
B. Contrato general y especial. Esta clasifi-
cación se refiere a si el contrato definitivo
es un tipo abierto o cerrado. Para FUEYO, el
tiene como objetivo la celebración de un acto ju-
rídico concreto, aunque éste pueda ser complejo,
como un negocio jurídico e incluso un contrato de
sociedad. Mas, no es un acto de tracto sucesivo. FUEYO
LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, tomo quinto:
Los contratos en particular y demás fuentes de las obliga-
ciones, volumen II: Contratos preparatorios, Imprenta
y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile, 1963,
pp. 40 y 41.
117
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., p. 36.
118
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 35 a 37.
119
PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Contratación
comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991,
pp. 29 a 35.
56
contrato preparatorio de arbitraje o cláusula
compromisoria sería típicamente un con-
trato especial, ya que el contrato definitivo
es cerrado. Así, la cláusula compromisoria
sólo puede llevar a un arbitraje. En cambio,
la promesa sería un tipo general,120 ya que
el contrato definitivo puede ser consensual,
real o solemne.
4. Contrato de promesa.
5. Generalidades en torno a la promesa.
Esta figura está regulada en el artículo 1554
del C.C. El Código Civil chileno no siguió
en esta materia al Code Civil napoleónico,
que trata a la promesa en la compraventa,
y la reguló en una norma específica. De
esta manera, la promesa del Código Civil
chileno es independiente de la compra-
venta, pudiendo haber promesa de mutuo,
hipoteca, compraventa, etc. El contrato de
promesa chileno está fuertemente influido
en la promisio del Derecho español, por la
cual se reconoce la validez de los compro-
misos tomados “en cualesquiera manera
que uno quiso obligar a otro”.121
Este contrato es solemne en cuanto a su
perfeccionamiento, ya que de no cumplirse
con las exigencias del artículo 1554 del C.C.
la promesa no produce obligación alguna.
Además, así lo señala expresamente la Regla
1ª del inciso 1º de la referida disposición. La
infracción a dichas reglas traería aparejada
la inexistencia o nulidad absoluta, según
la doctrina que se adopte.
Por otra parte, la promesa como contrato
produce una obligación de hacer, es decir,
el incumplimiento se rige por las reglas de
la obligación de hacer.
6. Concepto de contrato de promesa.
La promesa es un contrato por el cual las
partes se obligan a celebrar un contrato en
el futuro, que se encuentra especificado a
120
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile,
1963, p. 30.
121
PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Contratación
comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991,
p. 16.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
lo menos en sus elementos de la esencia.
También es posible definir a la promesa
como un contrato por el cual las partes se
obligan a celebrar un contrato futuro, es
decir, sujeto a plazo o condición, y especifi-
cándose en la promesa todos los elementos
de la esencia de aquél.
El contrato prometido puede ser consen-
sual y quedar sometido a un plazo. Lo que
ocurre en este supuesto es que el contrato
preliminar se confunde con el contrato de-
finitivo. Ello es evidente desde que si no se
cumple con la promesa, el promitente dili-
gente podrá insistir en el contrato, mediante
el cumplimiento forzado de la promesa –en
cuyo caso posteriormente podrá solicitar
el cumplimiento de las obligaciones del
contrato prometido– o solicita la resolución
del contrato de promesa. El contrato de
promesa permite salvar los inconvenientes
temporales que impidan celebrar un con-
trato definitivo, como el cumplimiento de
ciertos requisitos previos a su celebración.
Así sucede, por ejemplo, en el contrato de
promesa sobre bienes que se encuentran
embargados.
Por otra parte, no debe confundirse el
contrato de promesa con la promesa de
hecho ajeno. El contrato de promesa da
origen a una obligación de hacer, es decir, su
incumplimiento se rige por lo señalado en
el artículo 1553. En cambio, en la promesa
de hecho ajeno sólo puede pedirse la in-
demnización de perjuicios al promitente.
7. Características del contrato de pro-
mesa.
A. Es un contrato. La promesa es clara-
mente un contrato a pesar de su ubicación
dentro del Título XII del Libro IV “Del efecto
de las obligaciones”.
B. Es un contrato solemne. El contrato de
promesa, conforme al artículo 1554.1º, Regla
1ª del C.C., debe constar por escrito.122
122
La promesa de contrato de compraventa de
un bien raíz, es decir, de celebrar un contrato solem-
ne no exige en ningún caso ni escritura pública ni
inscripción conservatoria para su validez. Así lo ha
resuelto la C.A. de Santiago, Gaceta 1889, tomo II,
Nº 4018, p. 1081.
57
C. Por regla general es un contrato bilateral y
oneroso. La promesa es un contrato bilateral
porque en principio ambas partes se obli-
gan recíprocamente a suscribir el contrato
definitivo. Sin perjuicio de ello puede ser
unilateral.
D. Es un contrato principal, ya que produce
efectos por sí solo.
El no cumplimiento de la promesa da
lugar al incumplimiento de una obligación
de hacer. Para René ABELIUK, la separación
del contrato de promesa del contrato defi-
nitivo permite explicar los siguientes efectos
de la promesa:
a) El contrato de promesa no produce
efectos reales.
b) El contrato de promesa no produ-
ce los efectos del contrato definitivo, ni
siquiera requiere el cumplimiento de las
formalidades del contrato definitivo.
Consecuencias que el contrato de promesa sea
un contrato principal:
i) La invalidez del contrato prometido
al tiempo de la suscripción del contrato de
promesa, en principio, no vicia el contrato
de promesa.
ii) No se puede dar el valor de promesa
a un contrato definitivo nulo.
iii) Un posible vicio de nulidad en la
promesa no invalida el contrato definitivo,
ya otorgado, de ser éste válido.
E. Es un contrato preparatorio. La finali-
dad de la promesa es la celebración de un
contrato querido por las partes, pero que
no se ha podido o no se ha querido celebrar
al momento de suscribirse el contrato de
promesa.
F. Es un contrato transitorio. La promesa
tiene como objeto la celebración de un
contrato futuro, por lo que es transitoria.
Para FUEYO, la promesa es esencialmente
transitoria. La promesa no puede atentar
contra los principios de certeza jurídica
y libre circulación de los bienes. Ello es
evidente desde que una promesa que se
deja indefinidamente pendiente afecta al
tráfico de los bienes.123 De esta caracte-
123
Para FUEYO la futuridad se desprende de la
Regla 3ª al señalar que la promesa debe contener
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
rística se desprenden las siguientes con-
secuencias:
a) Las cláusulas de la promesa tienen
un alcance temporal, salvo voluntad en
contrario.
b) Para parte de la doctrina y la juris-
prudencia, la condición indeterminada en
la promesa no puede dejarse sujeta al plazo
máximo legal, ya que no se cumpliría con
la Regla 3ª del artículo 1554.1º del C.C.
8. Promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral. La posibilidad de sus-
cribir una promesa unilateral de celebrar
un contrato unilateral es aceptada por la
doctrina.124 Sin perjuicio de lo cual, para
algunos autores no es factible celebrar una
promesa unilateral de contrato bilateral.125 En
el Derecho comparado esta figura tiene una
aceptación casi unánime. Así, por ejemplo,
en Francia el Code Civil señala que la promesa
unilateral de venta es una convención por
la cual el promitente conviene al beneficia-
rio la facultad de comprar un bien en un
precio cierto. En Italia se acepta la figura
del contrato por persona a elegir, es decir,
el contrato en que quede indeterminada la
parte de uno de los contratantes.
En nuestro Derecho tradicionalmente
se señalaba que la promesa unilateral de
celebrar un contrato bilateral era nula por
infracción al artículo 1554 del C.C. De esta
opinión eran ALESSANDRI y FUEYO. Sin em-
bargo, a favor de la promesa unilateral de
celebrar un contrato bilateral estaban Luis
CLARO S. y Leopoldo URRUTIA. En todo
caso, la mayoría de la doctrina moderna
acepta esta figura.
un plazo o la condición “que fije la época de la celebra-
ción del contrato”. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit.,
Derecho civil, tomo quinto: Los contratos en particular y
demás fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos
preparatorios, Imprenta y Litografía Universo S. A.,
Santiago de Chile, 1963, p. 388.
124
Para OSUNA tampoco es posible celebrar una
promesa unilateral por la cual el comodatario se
obligue a recibir la cosa, ya que el acreedor –el co-
modante– no tendría ningún interés en exigir su
derecho a no ser el beneficio del comodatario.
125
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 30 y 31.
58
Los argumentos a favor y en contra de
celebrar una promesa unilateral de contrato
bilateral son los siguientes:
A. Argumentos en contra de la promesa uni-
lateral de celebrar un contrato bilateral.
a) Se señala que la promesa unilate-
ral no cumpliría con las Reglas 2ª a 4ª del
artículo 1554.1º. Ello se debe a que el con-
trato prometido sería ineficaz. Tampoco el
contrato prometido estaría especificado de
forma tal que solo faltare su perfecciona-
miento y, además, no se fijaría la época de
la celebración.
b) El contrato de promesa dejaría sujeta
la celebración del contrato definitivo a la
sola voluntad de una de las partes. En tal
sentido, la voluntad no sería seria, ya que
daría lugar a una condición meramente
potestativa, que depende de la sola voluntad
del deudor (artículo 1478.1º del C.C.).
B. Argumentos a favor de la promesa uni-
lateral de celebrar un contrato bilateral.
a) Los términos del artículo 1554.1º son
generales y no limitativos. Las Reglas 2ª a
4ª de la disposición precedente no señalan
expresamente que esté prohibida la promesa
unilateral; por lo tanto, donde la ley no dis-
tingue, no es lícito al intérprete distinguir.
El contrato definitivo estaría perfecta-
mente especificado, pero su celebración
dependería de la voluntad de una parte,
además de no aceptarse la promesa unilateral
de celebrar un contrato bilateral, tampoco
debería permitirse la opción.126
b) Para algunos autores, como ABELIUK,
no estamos frente a una condición mera-
mente potestativa, ya que la condición no
sólo puede depender de la voluntad de una
de las partes, sino también de otros acon-
tecimientos. De esta forma, esta promesa
exige una condición o un plazo, conforme
a la Regla 3ª del artículo 1554.1º del C.C.
A su vez, la condición de aceptación está
subordinada a la voluntad del acreedor y
no del deudor.127
126
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
de promesa, pp. 33 a 35.
127
Los que critican esta figura confunden la
promesa, respecto de la cual el comodatario es el
acreedor, que tiene derecho a exigir la entrega que
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Finalmente, la doctrina es pacífica al
aceptar la promesa unilateral de celebrar
un contrato unilateral, como se desprende
de la Regla 4ª del artículo 1554.1º. Así, sólo
el comodante puede obligarse a entregar
la cosa que da lugar al comodato, no con-
trayendo el promitente comodatario por
la promesa obligación alguna.
9. Requisitos del contrato de promesa.
La promesa debe cumplir con los requisitos
generales de todo acto o contrato, pero
además se deben respetar los requisitos
específicos consagrados en el artículo 1554
del C.C. De esta forma, la referida norma
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 1554. La promesa de celebrar un
contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Que la promesa conste por escrito;
2ª. Que el contrato prometido no sea de aque-
llos que las leyes declaran ineficaces;
3ª. Que la promesa contenga un plazo o
condición que fije la época de la celebración del
contrato;
4ª. Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades
que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar
a lo prevenido en el artículo precedente”.
A continuación se analizarán cada una
de estas condiciones.
10. El contrato de promesa debe constar
por escrito. Esta es una solemnidad que
se exige en consideración a la naturaleza
del acto o contrato y no de acuerdo al
estado o calidad de las personas que en él
intervienen. De esta forma, la trasgresión
da lugar al comodato, y el contrato prometido, en
el ejemplo el comodato. En virtud de éste, el acree-
dor en la promesa pasa a ser deudor. Así, una vez
entregada la cosa, el comodatario de acreedor en la
promesa pasa a ser deudor en el comodato. Por ello,
es un error decir que “en la promesa unilateral” la
condición suspensiva depende de la sola voluntad del
deudor. ABELIUK MANASEVICH señala al respecto que
“en todo caso no dependería del deudor condicional,
sino del acreedor condicional, o sea, de quien puede
reclamar el cumplimiento de la promesa a su sola
voluntad”, op. cit., p. 34.
59
a este requisito trae aparejada la nulidad
absoluta.
Tampoco existe inconveniente alguno en
celebrar la promesa por escritura pública e
incluso en este caso, inscribirla. La promesa
celebrada por escritura pública es útil para
exigir el cumplimiento forzado de la obliga-
ción, por tratarse de un título ejecutivo. Pero
dicha utilidad se desvanece en la medida
que la obligación no sea líquida.128 Así, el
cumplimiento forzado no siempre puede
exigirse mediante un juicio ejecutivo no
obstante que haya escritura pública. Ello
porque el demandado podría oponer la
excepción del contrato no cumplido que
es propia de un juicio ordinario.
La celebración de la promesa por escritura
pública tiene la ventaja de ser un título que
puede inscribirse (artículo 53.1º, Nº 3 del
R.C.B.R.). Sin embargo, la utilidad de dicha
inscripción en el Registro de Prohibiciones
es discutible. De contener la promesa una
prohibición de enajenar e inscribirse ésta,
dicha inscripción sólo daría lugar, conforme
a parte de la doctrina, a una acción por
indemnización de perjuicios. Si, por otra
parte, se estima que esta cláusula es válida,
ello no significa que alcance a tercero. Ima-
gínese el siguiente ejemplo: se celebra una
promesa de contrato de compraventa de
bien raíz, el promitente vendedor incumple
y enajena a un tercero. Respecto de la com-
praventa, el promitente comprador es un
tercero que está imposibilitado de ejercer
la acción resolutoria y afectar al comprador
por entenderse que la compraventa estaba
sujeta a una condición resolutoria. A su vez,
si se compara este ejemplo de promesa con
una compraventa condicional o a plazo, por
la que en lugar de celebrarse una promesa
de compraventa entre las partes se hubiere
celebrado una compraventa condicional o
128
En este sentido se puede consultar la sentencia
de la C.A. de Concepción, de fecha 23 de diciem-
bre del 2002. Dicha sentencia acoge una apelación
contra una sentencia del tribunal ad quo, que recha-
zó las excepciones opuestas por la ejecutada. Una
de ellas es la excepción de contrato no cumplido,
que opone la ejecutada alegando en el fondo que
la obligación no es líquida. F. del M., Nº 520, marzo
2004, pp. 55 a 59.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a plazo, entonces la solución a este proble-
ma se resuelve conforme al artículo 1817
del C.C.129
Pero tampoco la inscripción de la pro-
mesa en el Conservador deja al promitente
vendedor en una situación mejor que si
celebra la promesa por instrumento pri-
vado. En ambas situaciones, el promitente
vendedor está de mala fe si incumple la
promesa y vende a un tercero.
Sin perjuicio de lo anterior, en algunos ca-
sos excepcionales la Regla 1ª del artículo 1554
se altera, como en los siguientes casos:
a) Conforme al artículo 515 del C. de C.
el seguro ajustado verbalmente vale como
promesa con tal que los contrayentes hayan
convenido formalmente en la cosa, el riesgo
y la prima.
b) Conforme al artículo 1787 del C.C.,
las donaciones por causa de matrimonio
deben celebrarse por escritura pública.
11. El contrato prometido no debe ser de
aquellos que las leyes declaran ineficaces. La
Regla 2ª del artículo 1554.1º ha dado lugar
a dos interpretaciones. La primera de ellas
es restrictiva. De ser el contrato prometido
nulo, al momento de celebrarse la promesa
tal nulidad se transmitiría a ésta. Así, para
quienes siguen esta posición, el contrato de
promesa de celebrar un contrato de compra-
venta de un bien raíz debería celebrarse por
escritura pública. Conforme a esta posición,
sería imposible celebrar un contrato de
promesa sobre un bien embargado sujeto
a la promesa de alzamiento. La mayoría
de la doctrina rechaza esta interpretación,
fundamentalmente porque sería contraria
al objetivo del contrato de promesa. La uti-
lidad de este contrato radica precisamente
en los casos en que no es posible celebrar
de inmediato el contrato prometido.
La segunda interpretación de la regla en
estudio es amplia y es la posición doctrinaria
mayoritariamente aceptada. En virtud de
esta posición, la Regla 2ª se aplica a aquellos
contratos prometidos cuya celebración se
129
Además, no se puede dejar de lado que la
inscripción de la escritura pública de la promesa
en el Conservador de Bienes Raíces en ningún caso
constituye ni tradición, ni posesión.
60
encuentra definitivamente prohibida por
la ley. Esta posición es sostenida por CLARO
S. al señalar que esta regla se refiere sólo
a los requisitos intrínsecos del contrato
prometido y no a los extrínsecos, como
sería, por ejemplo, el caso de un bien em-
bargado.130
Para la mayoría de la doctrina esta regla
se refiere a los contratos prometidos que la
ley prohíbe absolutamente. De esta forma,
no procede respecto de contratos prohibidos
por una ley prohibitiva, pero sí respecto de
los que momentáneamente no cumplan con
los requisitos que exige una ley imperativa.
Así, el contrato prometido puede quedar
condicionado al cumplimiento de un re-
quisito exigido por una ley imperativa.
A. Las formalidades habilitantes y la Regla
2ª del artículo 1554 del C.C. La promesa es
un acto jurídico y como tal debe cumplir
con los requisitos de éste; por ello, la pro-
mesa no está exenta de cumplir con las
formalidades habilitantes. Sin embargo,
la promesa, como señala ABELIUK, no es
un acto de disposición al cual por ende
no se le aplican los artículos 393 y 394 del
C.C.131
Lo anterior no quiere decir que la pro-
mesa es ejecutable sin cumplir con las for-
malidades habilitantes. De esta forma, el
representante del incapaz podrá prometer
solicitar la autorización del juez para enajenar
un bien del pupilo por pública subasta, pero
no puede directamente comprometerse a
vender a una persona determinada, ya que
infringiría la Regla 2ª del artículo 1554 del
C.C. por aplicación de los artículos 393 y 394
del C.C. Ello es así a lo menos respecto de la
pública subasta, ya que no podría efectuarse
ésta con un comprador predeterminado, es
decir, con un promitente comprador. Por
otra parte, tampoco es posible sujetar el
contrato definitivo a la llegada de la mayoría
de edad por parte del menor.
130
Vid. DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA,
Carlos, Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil,
Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, p. 15.
131
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,
1983, pp. 47 a 49.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
B. La promesa de venta y la lesión enorme.
La mayoría de la doctrina sostiene que el
contrato de promesa no puede ser impug-
nado por lesión enorme, pero sí el contra-
to prometido.132 Los fundamentos de esta
posición son los siguientes:
a) La lesión enorme sólo afecta al con-
trato de compraventa y no al de promesa.
Ello se debe a que las ineficacias son de
Derecho estricto.
b) El vicio de la lesión debe analizarse al
tiempo de la suscripción del contrato de com-
praventa por aplicación del artículo 1888.2º
del C.C. En consideración a esta norma el
justo precio se refiere al tiempo del contrato, es
decir, al tiempo de la compraventa.133
Sin perjuicio de ello, para una parte mi-
noritaria de nuestra doctrina –encabezada
por FUEYO–, es perfectamente posible que
la promesa adolezca de lesión enorme.134
A favor de esta tesis el aludido autor sos-
tenía que puede “atacarse directamente
la promesa de contrato, por ineficacia
legal de un contrato de compraventa
cuyo vicio es la lesión enorme, sin que
sea necesario ver primero celebrada la
compraventa para atacar directamente
ésta y sólo a éstas”.135 De ser ello posible,
queda pendiente analizar si el precio de
mercado para determinar la lesión enorme
debe ser fijado al tiempo de la promesa
o de la compraventa. Ello es relevante en
caso que exista lesión enorme al tiempo
132
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
de promesa, pp. 53 y 54. DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN
CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio
de Derecho Civil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile,
1976, pp. 33 y 34.
133
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,
1983, p. 54.
134
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago de
Chile, 1963, pp. 137 a 142.
135
El referido autor, para fundamentar su posi-
ción, vincula los artículos 1554, Regla 2ª y 1889 del
C.C. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago de
Chile, 1963, p. 138.
61
de suscribir la promesa y no al tiempo del
contrato de compraventa.
En virtud de la primera posición, la com-
praventa no adolecería de lesión enorme. En
cambio, conforme a la segunda interpreta-
ción, si al tiempo de la promesa existe lesión
enorme, entonces el vicio se extendería al
contrato de compraventa.
Otro supuesto que puede producirse
es que el promitente comprador haya ade-
lantado el precio en la promesa y en dicho
momento exista lesión enorme, pero por
variaciones del mercado no haya lesión
enorme al tiempo de suscribir la compra-
venta.136 La solución a este problema, para
parte de la doctrina, se encuentra en el
artículo 1889.2º del C.C. Dicha norma señala
que el justo precio se refiere al tiempo del
contrato, es decir, la lesión enorme debería
existir al tiempo de la compraventa.137 Sin
embargo, se obvia el inciso anterior a la
norma precedente que atiende al precio que
se recibe y en caso que lo sufra el compra-
dor al tiempo del pago. En otras palabras,
el artículo 1889.1º atiende al tiempo del
pago y no al de la suscripción del contrato.
Así, es posible sostener que en virtud del
artículo 1889.1º del C.C., la determinación
del precio no se hace al momento de sus-
cribir los contratos de promesa o de com-
praventa, sino al tiempo de cumplirse la
obligación de pagarse el precio. Ello es de
toda lógica, ya que la lesión enorme atiende
136
Incluso FUEYO agrega dos hipótesis más, que
consisten en que el precio de mercado que da lugar
a la lesión enorme sea el que se produzca entre la
celebración de la promesa y la compraventa y el que
se produzca después de la exigibilidad del contrato
prometido. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho
Civil, tomo quinto: Los contratos en particular y demás
fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos prepara-
torios, Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago,
Chile, 1963, p. 136. Estas hipótesis no son casos de
lesión enorme, ya que dicho vicio debe existir al mo-
mento en que se forma el consentimiento, ni antes,
ni después. Sin embargo, la duda que persiste, en
algunos supuestos, es en qué momento se entiende
perfeccionado el consentimiento.
137
Así, para ABELIUK “...el justo precio se mide a
la época de la compraventa”. ABELIUK MANASEVICH,
René, op. cit., El contrato de promesa, Ediar Editores
Ltda., Santiago de Chile, 1983, p. 57.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a “las prestaciones” que en este supuesto
se refieren al pago del precio.
En resumen, la lesión enorme se puede
aplicar a la promesa, antes que la suscrip-
ción del contrato de compraventa, siempre
que se haya adelantado el precio y la época
para calificar si procede aplicar la lesión
enorme en el momento de enterarse el
precio.138
12. La promesa debe contener un plazo
o condición que fije la época de la cele-
bración del contrato definitivo. El plazo o
condición en el contrato de promesa es un
elemento de la esencia, es decir, no puede
faltar en dicho contrato. De este modo, la
promesa debe y puede estar sujeta a alguna
de las siguientes modalidades:
A. Contrato prometido sujeto a plazo. El
plazo en la promesa puede ser suspensivo
o resolutorio, pero también, como señalaba
FUEYO, pueden darse modalidades de plazo
suspensivo y resolutorio. De esta forma, en
torno al plazo pueden darse las siguientes
posibilidades:
a) El plazo puede ser indeterminado y
suspensivo puro, es decir, la obligación se
hace exigible por vencimiento del plazo, y
al ser indeterminado rige el plazo máximo
legal. Así sucede cuando se señala que el
contrato prometido debe celebrarse “a con-
tar” o “desde” el 1 de marzo del próximo
año.
b) El plazo puede ser suspensivo de
instante único para la ejecución o plazo
suspensivo y resolutorio de aplicación su-
cesiva, en cuyo caso se señala una fecha
o instante preciso para la celebración del
contrato prometido.
138
En todo caso, la doctrina y jurisprudencia
atienden a la fecha del contrato de compraventa para
determinar si procede la lesión enorme. Además,
la solución propuesta se complica en el caso que el
pago del precio sea en forma diferida. En resumen,
el artículo 1889 del C.C. es una norma compleja y
requiere de un mayor estudio, así ella se refiere al
“precio que se recibe”. En este sentido, pareciera ser
que mientras se difiera el pago –como sucede con
las obligaciones a plazo–, será complicado calcular el
excedente preciso que da lugar a la lesión enorme,
conforme al criterio propuesto, como si el precio se
paga en sesenta cuotas mensuales.
62
c) El plazo puede ser resolutorio puro,
como si se señala que se podrá suscribir el
contrato prometido hasta tal fecha.
d) Por último, el plazo puede ser reso-
lutorio precedido de un plazo suspensivo,
como acontece si se otorga un intervalo para
cumplir el contrato prometido a contar de
un plazo suspensivo.139
La regla general para la doctrina es que
el plazo sea suspensivo y excepcionalmen-
te extintivo o resolutorio. Sin embargo, la
jurisprudencia adopta el criterio inverso:
el plazo extintivo es el supletorio en la pro-
mesa.
B. Contrato de promesa sujeto a una con-
dición suspensiva o resolutoria. La Regla 3ª
del artículo 1554.1º del C.C. se refiere a la
condición suspensiva, pero se acepta que las
partes puedan sujetar el contrato prometido
a una condición resolutoria. El problema se
plantea respecto de las condiciones indeter-
minadas y si es posible aplicarles a éstas el
plazo máximo legal.140 La doctrina y juris-
prudencia están divididas sobre este punto.
FUEYO se inclina a negar dicha posibilidad
al ser la promesa transitoria; en cambio,
para otros autores ello es perfectamente
posible.
13. El contrato prometido se encuentre
de tal manera especificado que sólo falte,
para que sea perfecto, la tradición de la cosa
o las solemnidades que las leyes prescriban.
Frente al grado de especificación que re-
quiere el contrato prometido se plantean
dos posibilidades.
Conforme a una interpretación rigurosa
de la Regla 4ª del artículo 1554.1º del C.C.,
el contrato debe estar absolutamente es-
pecificado, de tal forma que lo único que
139
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago de
Chile, 1963, pp. 162 a 169.
140
De este modo, si se sujeta la promesa a una
condición resolutoria indeterminada, como el día
en que se efectúe un negocio determinado entre dos
empresas y no se indica nada más, la pendencia de la
condición sólo será cinco o diez años, dependiendo
de la extensión que se entiende que tiene el plazo
máximo legal.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
quede por hacer sea suprimir la palabra
promitente del contrato de promesa para
suscribir el contrato definitivo. Esta inter-
pretación ha sido desechada por cuanto la
palabra especificación, conforme a su uso
natural, tiene otro significado.
La palabra especificar para el Diccionario
de la Real Academia Española es “explicar,
declarar con individualidad algo”. En conse-
cuencia, la especificación exige un mínimo
que estará determinado por los elementos
de la esencia del contrato prometido.
A continuación se analizarán los dos casos
de especificación más complejos, que son
la especificación de los contratos consen-
suales y reales.
A. Especificación del contrato prometido
tratándose de contratos consensuales. A pesar
que la Regla 4ª en estudio no se refiere
al contrato consensual, es perfectamente
posible que el contrato prometido sea con-
sensual. Esta promesa es aceptada en nues-
tro ordenamiento jurídico por aplicación
del principio de la libertad contractual, ya
que el artículo 1554 del C.C. no prohíbe la
celebración de una promesa sobre ellos.
La especificación, en los contratos con-
sensuales, exige la determinación de los
siguientes contenidos del contrato prome-
tido:
a) Individualización de las partes.
b) El contrato de promesa deberá conte-
ner los elementos de la esencia del contrato
prometido.
c) El objeto del contrato prometido debe
estar individualizado, pero no es impres-
cindible su determinación como especie
o cuerpo cierto. De esta forma, en cuanto
al objeto, se aplican simplemente las reglas
generales. En este sentido, si se trata de un
bien raíz bastará la individualización míni-
ma que será la calle y el número en que se
encuentra ubicado el bien. En cambio, si se
trata de un bien urbano la promesa deberá
referirse a los documentos necesarios para
la inscripción del bien.
B. Especificación del contrato prometido tra-
tándose de contratos reales. La Regla 4ª del
artículo 1554.1º del C.C. se refiere a los
contratos reales utilizando la palabra “tra-
63
dición” que estaría mal empleada, pues en
realidad se refiere a la entrega. Ello se debe
a que los contratos reales, por regla general,
se perfeccionan con la entrega de la cosa
y sólo excepcionalmente la entrega puede
dar lugar a la tradición, como sucede en el
mutuo sobre cosa fungible o en el depósito
irregular.
14. La promesa sobre cosa ajena. La
promesa sobre cosa ajena en principio,
como sucede con la mayoría de los con-
tratos, es válida, ya que de éstos sólo nacen
derechos personales. Sin embargo, para
algunos autores, como J. OSUNA, el con-
trato de promesa de celebrar un contrato
definitivo real que tenga por objeto una
cosa ajena no es válido. Ello acontecería,
por ejemplo, en el contrato de mutuo, por
el cual el mutuante debe transferir el domi-
nio.141 Lo que ocurre es que si la promesa
se constituye sobre cosa ajena, el contrato
real jamás podrá ejecutarse. Pero ello no
quiere decir que el contrato real no pueda
recaer sobre una cosa ajena. Lo que sucede
es que de ser de esta forma, al promitente
acreedor sólo le quedará la resolución más
la indemnización de perjuicios.
15. Efectos del contrato de promesa. El
contrato de promesa da lugar a una obligación
de hacer; por lo tanto, los efectos de las obli-
gaciones se rigen por el artículo 1553 del C.C.,
que señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 1553. Si la obligación es de hacer
y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el
141
R. DÍEZ DUARTE y C. GUZMÁN CORREA no
siguen la opinión de OZUNA, ya que dicho autor
confundiría el contrato definitivo con la promesa.
DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos, op. cit.,
Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil,
Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, p. 29.
Sin embargo, la discusión más bien debe centrarse
en si el contrato prometido –en los casos en que el
contrato no puede recaer sobre cosa ajena como
sucede en la hipoteca– son de los declarados inefi-
caces según las leyes, conforme a lo señalado en el
artículo 1554.1º, Regla 2ª del C.C. Por otra parte,
el supuesto de la promesa que recae en un mutuo
sobre cosa ajena es un supuesto teórico, ya que el
mutuo recae sobre cosa fungible y el promitente
mutuante podrá cumplir el contrato definitivo con
cualquier cosa fungible.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
acreedor, junto con la indemnización de la mora,
cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución
del hecho convenido;
2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infracción del contrato”.
16. Características de la obligación de
hacer en la promesa. Las obligaciones a
que da lugar la promesa se traducen en la
suscripción del contrato prometido y pre-
sentan las siguientes características:
a) Es una obligación mueble.
b) Es una obligación indivisible, de tal
manera que si son varios los promitentes
todos deben concurrir a la celebración del
contrato prometido.
c) Es una obligación transmisible. No
se trata de una obligación intuito personae.
d) Es una obligación cedible, es decir,
se puede ceder por actos entre vivos de
acuerdo a las reglas generales.142
e) Es una obligación prescriptible con-
forme a las reglas generales.
Por último, respecto a la obligación de
hacer hay que tener presentes los siguientes
aspectos:
i) La obligación no genera efectos
reales.
ii) El contrato de promesa, conforme a lo
ya señalado, se puede inscribir en el R.C.
iii) Sin perjuicio que la promesa siempre
comprende una obligación de hacer, puede
dar lugar a una obligación que no sea de
hacer. En otras palabras, esta obligación no
necesariamente es la única obligación a que
da lugar el contrato de promesa.
17. Incumplimiento de la promesa. Confor-
me a lo señalado en los artículos 1553 y 1554
del C.C., el incumplimiento podrá dar lugar
142
Acertadamente, ABELIUK señala que sólo sería
posible ceder la promesa bilateral a través de una
cesión de contrato, pero no de créditos. Ello se debe
a que el acreedor que cede es a la vez deudor. Pero
también es posible celebrar una delegación imper-
fecta, que requiere de la voluntad de la contraparte.
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato de
promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,
1983, p. 75.
64
alternativamente al cumplimiento forzado más
indemnización moratoria o la resolución más
indemnización de perjuicio compensatoria y
moratoria. Como se estudiará en los efectos
de las obligaciones, para algunos autores la
promesa celebrada por escritura pública no
siempre dará lugar a un título ejecutivo, lo
que se debe a que en la promesa celebrada
por escritura pública la deuda no es líquida
y actualmente exigible. Ello acontece en los
contratos bilaterales, en los cuales va envuelta
la condición resolutoria tácita de no cumplir-
se por una de las partes lo pactado, como
lo es en principio la promesa. Entonces, la
escritura sólo tendrá mérito ejecutivo en la
medida que se pueda acreditar mediante ella
que el acreedor ha cumplido o está llano a
cumplir. En caso que ello no sea de esta forma,
el acreedor sólo podrá entablar la acción de
cumplimiento forzado o resolución en un
juicio de lato conocimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, la promesa
puede exigirse en un juicio ejecutivo en los
siguientes supuestos:
a) Una de las partes haya adelantado
la obligación del contrato definitivo en
el contrato de promesa y en la escritura
pública conste el pago, como si el promi-
tente comprador adelanta el precio de la
compraventa.143
b) También puede ser que el contrato
de promesa celebrado por escritura pública
fuese unilateral, en cuyo caso no es posible
oponer la excepción del contrato no cum-
plido y se podrá seguir un juicio ejecutivo
contra el promitente deudor.144
143
En este caso podría señalarse que se está con-
fundiendo el contrato prometido con el de promesa,
es decir, que no consta que el promitente comprador
ha sido diligente en la celebración de la compraventa,
como si no concurre en la fecha fijada por las partes
para firmar el contrato en una Notaría predetermi-
nada. Sin embargo, el promitente comprador no
necesita acreditar que “ha cumplido” con el contrato
de promesa, sino que le bastará probar que está llano
a cumplir (el pago del precio en el ejemplo es una
prueba de ello). En dicho caso, debe entenderse
que el título es ejecutivo, ya que la deuda es líquida,
determinada y actualmente exigible.
144
Como se trata de un contrato unilateral, la
resolución sólo se podrá solicitar en la medida que
haya convenido un pacto comisorio simple.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Por último, el suponer que no puede
solicitarse la ejecución de un contrato de
promesa, en virtud de la posible oposición
de la excepción del contrato no cumplido,
es discutible por cuanto para una parte
importante de la doctrina esta excepción
sólo se puede oponer a la indemnización
de perjuicios.145
El cumplimiento forzado del contrato
de promesa se rige por las reglas del proce-
dimiento ejecutivo de las obligaciones de
hacer de los artículos 530 y siguientes del
Título II del Libro III del C.P.C. Así, con-
forme al artículo 530 del C.C., la obligación
debe constar en un título ejecutivo, como lo
es la escritura pública, y la obligación debe
ser actualmente exigible, determinada y
no prescrita. En concreto, la ejecución se
regirá por reglas del juicio ejecutivo en las
obligaciones de hacer que consiste en la
suscripción de un instrumento o celebración
de un contrato, es decir, por el artículo 532
del C.P.C. En concreto, dicha norma señala
que “si el hecho debido consiste en la suscripción
de un instrumento o en la constitución de una
obligación por parte del deudor, podrá proceder
a su nombre el juez que conozca del litigio si,
requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que
le señale el tribunal”.
Finalmente, el cumplimiento del con-
trato de promesa exige los siguientes re-
quisitos:
a) Los de forma, que miran a la suscrip-
ción del contrato definitivo.
b) Los de fondo, que atienden al cum-
plimiento de las normas de pago.
18. Los riesgos y la promesa. Para la ma-
yoría de la doctrina los riesgos en la promesa
son del promitente que sea dueño de la cosa
destruida por caso fortuito.146 De acontecer
145
PIZARRO WILSON, C., “La excepción por incum-
plimiento contractual en el Derecho Civil chileno”,
VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (coordinadores), en
Estudio de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, p. 331. Vid. infra
tomo III, excepción de contrato no cumplido. En este
sentido la ejecución forzosa no procederá respecto de la
indemnización de perjuicios, incluso si ella se establece
en una cláusula penal por escritura pública.
146
Sin perjuicio de lo señalado previamente, no
es efectivo que en nuestro Derecho los riesgos se
65
el caso fortuito y los demás requisitos de la
teoría de los riesgos, la promesa no sería
ejecutable, aunque las partes estipularan
lo contrario, pues no se podría celebrar el
contrato definitivo por carecer de objeto.147
En caso que se destruya por caso fortuito
el objeto de una de las obligaciones del
contrato prometido se afectará la validez
de éste, por lo que la promesa no es válida
por inejecutable.
19. Promesas prohibidas por la ley. La
ley ha prohibido la celebración de todo
contrato en ciertas materias, pero espe-
cíficamente ha prohibido la celebración
de promesas en algunos supuestos. Estas
prohibiciones particulares se han impuesto
a través de normas imperativas de requisi-
to. Así, por ejemplo, mientras no se cum-
pla con las obligaciones del urbanizador,
señaladas en los artículos 134 y 135 de la
Ley General de Urbanismo, no será lícito
al propietario, loteador o urbanizador de
los terrenos correspondientes, enajenarlos,
acordar adjudicaciones en lote, celebrar
contratos de compraventa, promesas de venta,
reservas de sitios, constituir comunidades
o sociedades tendientes a la formación de
nuevas poblaciones o celebrar cualquier
clase de actos o contratos que tengan por
finalidad última o inmediata la transferencia
del dominio de dichos terrenos, conforme
al artículo 136.1º de la referida ley.148
20. Extinción del contrato de promesa.
Este contrato se extingue conforme a las
reglas generales de los contratos, es decir,
resuelvan conforme al adagio que las cosas perecen
para su dueño, salvo que se asignen los riesgos sin
necesidad de recurrir a la teoría de los riesgos. Vid.
infra tomo III, teoría de los riesgos.
147
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,
1983, p. 104. DÍEZ DUARTE, Raúl, El contrato de promesa:
Estructura civil y procesal, Editorial Jurídica ConoSur,
1993, p. 104.
148
A su vez, el artículo 136.2º de la aludida Ley
agrega que “la venta, promesa de venta o cualquier otro
acto o contrato que tengan análoga finalidad sobre un
predio no urbanizado, en favor de una comunidad, se
presumirá que tiene por objeto la subdivisión del mismo
sin la necesaria urbanización”.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
de concurrir alguna causal de ineficacia.
Las formas más usuales de extinción son
las siguientes:
a) La resolución de un contrato de
promesa bilateral por incumplimiento de
alguna de sus obligaciones (artículo 1554.1º,
Regla 2ª del C.C.).
b) Vencimiento del plazo extintivo. En
dicho caso para alguna doctrina y jurispru-
dencia, interpretando el artículo 49 del C.C.,
operará una forma de caducidad. Pero esta
posición genera algunos inconvenientes.
Ello se debe a que la caducidad es irre-
nunciable, y no se divisa razón por la que
la parte en cuyo beneficio se estableció el
plazo extintivo no pueda renunciar a él.
§ 2. Contratos consensuales
21. Contrato de compraventa.
22. Concepto de compraventa. Se define
la compraventa como un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero. Este concepto
se desprende del artículo 1793.1º del C.C.,
que dispone expresamente que “la compra-
venta es un contrato en que una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida,
se llama precio”.
Este contrato no produce efectos reales,
sino que es un título traslaticio de domi-
nio, es decir, es de aquellos títulos que
por su naturaleza sirven para transferir
el dominio. Ello se debe a que en nues-
tro Derecho para adquirir el dominio se
requiere de un modo de adquirir, en este
caso de tradición.
La compraventa está regulada en el Tí-
tulo XXIII del Libro IV que se denomina
“De la compraventa”, en los artículos 1793 a
1896 del C.C.
23. Características del contrato de com-
praventa.
a) La compraventa es un contrato consensual.
A pesar de la regla general precedente, por
excepción las ventas de bienes raíces, servi-
66
dumbres y censos y las de sucesión heredi-
taria no se perfeccionan sino por escritura
pública. Así lo dispone el artículo 1801.2º
del C.C., en virtud del cual “la venta se repu-
ta perfecta desde que las partes han convenido
en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
siguientes”.
Las reglas que regulan el consentimiento
en la compraventa presentan las siguientes
particularidades:
i) El consentimiento en una compraventa
solemne celebrada mediante mandatario a
través de la representación. En este supues-
to, cabe preguntarse si la solemnidad de la
compraventa se extiende al mandato. La
jurisprudencia ha señalado que tratándose
de una compraventa solemne, el mandato
debe serlo también. De esta forma, en el
ejemplo precedente el mandato debe ce-
lebrarse en escritura pública.149
ii) El consentimiento en las ventas for-
zadas, es decir, las llevadas a cabo por mi-
nisterio de la justicia, no sigue las reglas
generales, ya que es el juez el que firma
por el ejecutado. El fundamento de esta
suerte de representación legal está en el
derecho de garantía general del acreedor.
En consecuencia el deudor, al contraer una
obligación, sujeta los bienes que componen
su patrimonio a una eventual ejecución en
caso de incumplimiento.
b) La compraventa es un contrato principal
ya que subsiste por sí mismo, sin necesidad
de recurrir a otro al cual acceder o garan-
tizar (artículo 1442 del C.C.).
c) Es un contrato bilateral, ya que ambas
partes contratantes se obligan recíproca-
mente.
En la compraventa el vendedor se obliga
a entregar la cosa, efectuar la tradición y
al saneamiento de la evicción y los vicios
redhibitorios. Y por la otra parte, el com-
prador se obliga a pagar el precio en dinero
y a recibir la cosa.
d) Es un contrato oneroso, ya que ambas par-
tes se gravan y benefician recíprocamente.
La compraventa, como contrato oneroso,
puede ser conmutativo o aleatorio. La regla
149
Vid. infra Nº 110, § 2, capítulo II, de este
tomo.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
general es que el contrato de compraventa
sea conmutativo, es decir, que las prestaciones
de las partes se miren como equivalentes. Así,
la compraventa sólo excepcionalmente será
aleatoria. En dicho caso se vende la suerte,
como en la cesión de derechos litigiosos,
en la cesión del derecho real de herencia y
en la compraventa de una mina. También
pueden venderse cosas que no existen, pero
se espera que existan, en cuyo caso la venta
se entenderá hecha bajo la condición de
existir. En este sentido el artículo 1813 del
C.C. establece que “la venta de cosas que no
existen, pero se espera que existan, se entenderá
hecha bajo la condición de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte”.
e) Es un contrato de ejecución instantánea,
ya que las obligaciones y derechos a que
da lugar se cumplen de una sola vez o en
parcialidades, conforme a lo determinado
previamente por las partes.
f) Es un contrato nominado o típico, ya que
el contrato de compraventa está regulado
en el Código Civil.
g) La compraventa es un título traslaticio
de dominio (artículo 703 del C.C.).
Este contrato da lugar a una obligación
de dar, ya que el vendedor se obliga a trans-
ferir un derecho real.
24. Requisitos de la compraventa. La
compraventa debe cumplir con los requisitos
generales de todo acto jurídico (consenti-
miento, consentimiento exento de vicios,
capacidad, objeto, objeto lícito, causa y causa
lícita). Pero además el ordenamiento jurí-
dico exige, como requisitos particulares,
acuerdo en torno a la cosa y el precio.
25. Elementos de la esencia particu-
lares de la compraventa. A continuación
se estudiarán los elementos de la esencia
de la compraventa, que se traducen en la
formación del consentimiento en torno al
precio y la cosa. Además, se analizarán las
solemnidades, que en algunas compraventas
son un elemento de la esencia. También
se abordarán las arras como señal de que-
dar convencidos, es decir, como parte del
precio y como garantía de la celebración
del contrato.
67
26. La cosa vendida. En caso de no
haber acuerdo en torno a la cosa no hay
compraventa. De esta forma, de faltar la
cosa vendida el contrato no produce efecto
alguno o degenera en otro.
El elemento de la esencia es que haya
acuerdo en torno a la cosa, no que ella sea
efectivamente entregada, que es un efec-
to propio del contrato de compraventa.
La falta de consentimiento en torno a la
compraventa acarrea la nulidad. En cam-
bio, el incumplimiento de la obligación de
entregar presupone un contrato válido, y
lleva aparejadas las consecuencias propias
de los efectos de las obligaciones.
27. Requisitos de la cosa vendida.
A. La cosa debe ser comerciable. La cosa
vendida debe ser susceptible de enajena-
ción (artículo 1810 con relación al artícu-
lo 1464.1º, Nº 1 del C.C.).
En general pueden ser objeto del con-
trato de compraventa todas las cosas, tanto
corporales como incorporales, con tal que
la ley no prohíba su enajenación. Así se
desprende del artículo 1810 del C.C., que
señala que “pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no
esté prohibida por la ley”. Por lo tanto, la
compraventa cuya enajenación está prohi-
bida es nula, de nulidad absoluta, porque
adolece de ilicitud en el objeto. Y existe
ilicitud en el objeto de las enajenaciones
comprendidas en el artículo 1464 del
C.C. Ahora bien, para Eugenio VELASCO
el artículo 1810 del C.C. se refiere sólo a
leyes prohibitivas y no a las imperativas de
requisitos, por lo que a la compraventa
no se aplican los numerales 3º y 4º del
artículo 1464.1º del C.C.150
Por otra parte, de venderse varias cosas
puede suceder que la venta de sólo alguna
de las cosas sea contraria a la ley y las otras
no estén prohibidas por la ley. De acontecer
el supuesto anterior se debe determinar si
el juez puede declarar la nulidad parcial.
Para ALESSANDRI R. ello sería posible, ya
que sólo sería nula la cláusula contraria a
150
Vid. supra Nº 135, § 7, capítulo II, tomo I.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la ley.151 Sin embargo, el criterio adoptado
por el referido autor no puede ser invaria-
ble, ya que será necesario analizar en cada
caso si procede la nulidad parcial.
B. La cosa debe existir o esperarse que exista, es
decir, el objeto del contrato de compraventa
debe ser real y no simplemente imaginario.
La cosa futura puede ser de dos clases:
a) La cosa no existe, pero se espera que
exista.
En dicho caso, la venta se entiende hecha
bajo la condición de que la cosa llegue a
existir. La compraventa se entiende sujeta a
una condición suspensiva, por la que la cosa
debe llegar a existir; fallida la condición, o
sea, si la cosa no llega a existir, la compra-
venta no se habrá perfeccionado.
En este sentido, los artículos 1461.1º y
1813 del C.C., primera parte, señalan lo
siguiente:
“Artículo 1461. No sólo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaración de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menes-
ter que las unas y las otras sean comerciables, y
que estén determinadas, a lo menos, en cuanto
a su género.
Artículo 1813. La venta de cosas que no
existen, pero se espera que existan, se entenderá
hecha bajo la condición de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte”.
A su vez, de llegar a existir la cosa pueden
producirse las siguientes situaciones:
i) Si la cosa llega a existir en los térmi-
nos previstos se perfecciona el contrato de
compraventa.
ii) Si la cosa llega a existir sólo par-
cialmente. En este supuesto, conforme al
artículo 1814.2º del C.C., de llegar a faltar
151
En este sentido el referido autor señala, respecto
del artículo 1811 del C.C., que aunque se refiere a la
venta de una universalidad jurídica, sería aplicable al
caso en estudio que “...la lei establece expresamente
que la venta es válida respecto de las cosas que se
mencionan i nula respecto de las que se venden en
globo. Lo que anula la lei es la cláusula que se refiere
a los demas bienes del vendedor, mas no el contrato
mismo que lo declara válido no obstante contener esa
cláusula”. Vid. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la
compra-venta i de la promesa de venta, tomo I, Litografía
Barcelona, Santiago de Chile, 1917, p. 244.
68
“una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podrá el comprador
a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por
subsistente, abonando el precio a justa tasación”.
Además, agrega el inciso siguiente, “el que
vendió a sabiendas lo que en el todo o en una
parte considerable no existía, resarcirá los per-
juicios al comprador de buena fe”.
b) Contratos aleatorios.
El contrato de compraventa, conforme
al artículo 1813, parte final del C.C., puede
ser aleatorio, en cuyo caso se comprará la
suerte. Es clásico el ejemplo de POTHIER de
esta especie de compraventa. Si un pescador
vende por determinado precio los peces,
que pudiere sacar de su red en un momento
dado, el comprador debe pagar el precio
convenido, aunque no saque ninguno. Ello
se debe a que lo vendido no fueron los
peces mismos, sino el azar de la pesca de
la redada.
c) La venta de una cosa que se supone
que existe al tiempo de perfeccionarse el
contrato y en realidad no existe, no produce
efecto alguno (artículo 1814.1º del C.C.).
C. La cosa debe ser determinada o deter-
minable. La determinación mínima de la
cosa es el género, pero para que éste sea
determinado deben cumplirse las siguientes
condiciones:
a) El género de la cosa no puede ser
ilimitado.
b) De ser la cosa fungible debe estar
determinada a lo menos su cantidad.
La cosa es determinable cuando el con-
trato de compraventa contiene las reglas
necesarias para su determinación. Así se
desprende del artículo 1461.2º del C.C., que
establece que “la cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla”.
La venta de una universalidad jurídica
está, en principio, prohibida en el Dere-
cho chileno. De esta forma lo señala el
artículo 1811 del C.C., en los siguientes
términos:
“Artículo 1811. Es nula la venta de todos los
bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero será válida la venta
de todas las especies, géneros y cantidades que se
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
designen por escritura pública, aunque se extienda
a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con
tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designa-
ción se entenderá que no lo son en la venta; toda
estipulación contraria es nula”.
Sin perjuicio de ello, como se desprende
del propio inciso 1º de la norma precedente,
la venta de todos los bienes de una persona
es válida siempre que se celebre por escri-
tura pública y en ella se individualicen o
inventaríen todos los bienes.152
c) La cosa no debe pertenecer al comprador,
es decir, no se puede comprar una cosa
propia. A su vez, no se debe olvidar que
la venta de cosa ajena es válida en nuestro
ordenamiento jurídico.
28. La venta de cosa ajena. En nuestro
Derecho, como sucede con la mayoría de
los actos jurídicos, la venta de una cosa aje-
na es válida. Así lo señala expresamente el
artículo 1815 del C.C., en virtud del cual
“la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo”.
A continuación se analizará qué supuestos
pueden acontecer con relación a la cosa
ajena.
A. El vendedor entrega al comprador una
cosa ajena. En este caso pueden acontecer
las siguientes hipótesis:
a) El verdadero dueño entable una acción
reivindicatoria para recuperar la posesión
y como la venta le es inoponible, el com-
prador pierda la cosa. En este supuesto, el
vendedor no siempre será responsable. El
comprador sólo podrá hacer responsable
al vendedor si lo ha citado de evicción.
Por otra parte, puede acontecer que el
comprador haya adquirido la cosa por pres-
cripción adquisitiva. Ello se desprende del
artículo 1815 del C.C., para el cual la venta
será oponible al verdadero dueño de extin-
guirse los derechos del dueño “por el lapso
de tiempo”. En este supuesto, el comprador
152
Al respecto se deben relacionar los artícu-
los 1407.2º y 1409 del C.C., que se refieren al contrato
de donación, con el artículo 2056 del C.C. respecto
de la sociedad.
69
no adquirirá el dominio por la tradición,
sino que por prescripción adquisitiva.
b) El verdadero dueño ratifique la venta.
Dicha ratificación tiene efecto retroactivo y
a ella se le aplican las siguientes normas:
“Artículo 672. Para que la tradición sea válida
debe ser hecha voluntariamente por el tradente o
por su representante.
Una tradición que al principio fue inválida
por haberse hecho sin voluntad del tradente o
de su representante, se valida retroactivamente
por la ratificación del que tiene facultad de ena-
jenar la cosa como dueño o como representante
del dueño.
Artículo 1818. La venta de cosa ajena, ratifi-
cada después por el dueño, confiere al comprador
los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
B. El vendedor no haya entregado la cosa
ajena al comprador. En este caso puede ser
que el verdadero dueño reivindique la cosa
de manos del vendedor, que se verá impo-
sibilitado de cumplir con la obligación de
entregar la cosa al comprador. Como dicha
imposibilidad tiene su origen en el propio
hecho o culpa del vendedor, el comprador
podrá demandar la resolución del contrato
por incumplimiento de la obligación de
entregar y transferir el dominio.
Sin perjuicio de lo anterior, excepcional-
mente, conforme al artículo 1819 del C.C.,
el contrato de compraventa de cosa ajena
produce los mismos efectos que la venta
de cosa propia. Ello sucede si el vendedor
de una cosa ajena, con posterioridad a la
celebración del contrato, adquiere el domi-
nio. En dicho caso se mirará al comprador
como el verdadero dueño de la cosa desde
el momento en que se efectuó la tradición.
De esta forma, la transferencia del dominio
por quien no era dueño tendrá efecto retro-
activo. En este sentido, el artículo 1819 del
C.C. señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 1819. Vendida y entregada a otro
una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el
dominio de ella, se mirará al comprador como ver-
dadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere
a otra persona después de adquirido el domi-
nio, subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador”.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Una ficción similar se señala respecto
del tradente que no era dueño de la cosa
y que adquiere con posterioridad el domi-
nio, conforme al artículo 682 del C.C. Así,
la referida norma señala textualmente lo
siguiente:
“Artículo 682. Si el tradente no es el verda-
dero dueño de la cosa que se entrega por él o
a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el domi-
nio, se entenderá haberse éste transferido desde
el momento de la tradición”.
29. El precio en la compraventa. El precio
es la cantidad de dinero que el comprador
da por la cosa vendida (artículo 1793 del
C.C.). El precio será la causa de la obligación
del vendedor y el objeto de la obligación del
comprador, es decir, la prestación. Lo inverso
ocurre respecto de la cosa vendida.
30. Requisitos del precio.
A. El precio en principio debe pagarse en
dinero. El pacto del pago del precio en di-
nero debe estar presente de forma inicial
en la compraventa, ya que las partes con
posterioridad a la celebración del contrato
podrán pactar o celebrar una dación en
pago.
En los casos en que se haya convenido
un precio a plazo se puede convenir algu-
na forma de reajustabilidad para evitar los
efectos de la devaluación. Así, conforme
al artículo 1808 del C.C., podrá hacerse la
determinación del precio por cualquier
medio o indicaciones que lo fijen. De esta
forma, la referida norma señala textual-
mente lo siguiente:
“Artículo 1808. El precio de la venta debe ser
determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cuales-
quiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al
corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa”.
La forma usual de reajustabilidad en
nuestro ordenamiento jurídico es la UF,
pero no existe inconveniente en convenir
otra forma de reajustabilidad.
70
De pactarse un precio parte en dinero
y parte en especie deberá determinarse
si el contrato es compraventa o permuta.
De no señalar nada las partes, conforme
al artículo 1794 del C.C., se calificará al
contrato como permuta si la cosa vale más
que el dinero y venta en caso contrario.
En este sentido, la referida norma señala
que “cuando el precio consiste parte en dinero
y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la
cosa vale más que el dinero; y venta en el caso
contrario”.
B. El precio debe ser real, es decir, se re-
quiere la intención de pagar por parte del
comprador y exigir el precio por parte del
vendedor.
En consecuencia, no será real el pre-
cio simulado. En algunos casos de precio
simulado se intentará burlar los intereses
del acreedor del vendedor, en cuyo caso se
producirá una simulación ilícita, pudiendo
dar lugar al delito de estafa.
Tampoco será real el precio que sea ridícu-
lo o irrisorio, es decir, aquel que por su falta
total de proporcionalidad con relación al valor
de la cosa deja de manifiesto la carencia del
consentimiento en torno a hacer exigible el
precio. Este supuesto debe diferenciarse de
la lesión enorme, ya que el precio irrisorio
equivale a la falta de precio.
Por otra parte, que el precio sea real
no quiere decir que sea justo. Por ser la
compraventa onerosa conmutativa, las
prestaciones entre las partes se miran como
equivalentes, aunque dicha equivalencia
no sea matemática. Entonces a pesar que
el precio no sea justo, la compraventa será
válida, sin perjuicio de lo cual el precio
podría adolecer de lesión enorme. Pero,
además de no obedecer el precio a ningún
criterio de proporcionalidad, es decir, de
ser irrisorio, la compraventa será nula.
C. El precio debe ser determinado o determi-
nable. El precio debe ser acordado libre-
mente por las partes. De esta forma, según
el artículo 1808 del C.C., el precio debe
ser determinado por los contratantes. Pero
además el artículo 1809 del C.C. agrega que
la determinación del precio puede dejarse
al arbitrio de un tercero.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Sin embargo, si el tercero no fija el precio
podrán las partes nombrar a otro que lo
determine o convenirlo ellos directamente.
En caso que las partes no lleguen a acuerdo
respecto de la forma de determinación del
precio, no habrá venta. Lo que en ningún
caso podrá pactarse es dejar la determinación
del precio al arbitrio de uno de los contra-
tantes. En este sentido, el artículo 1809 del
C.C. señala lo siguiente:
“Artículo 1809. Podrá asimismo dejarse el
precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra
persona en que se convinieren los contratantes;
en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno
de los contratantes”.
En virtud de un fallo de la C.A. de Temuco
se resolvió que el contrato de compraventa
que comprende dos cosas determinadas
ha de fijar el precio de venta de cada una
de ellas so pena de nulidad absoluta por
transgredir los artículos 1808 y 1807 del
C.C.153
31. Solemnidades en la compraventa.
Por excepción la compraventa es solemne.
Este carácter excepcionalmente solemne
de la compraventa aparece de manifiesto
en el artículo 1801.2º del C.C., que señala
que “la venta de los bienes raíces, servidumbre
y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pública”.
Las solemnidades en la compraventa
pueden ser de las siguientes clases:
a) Solemnidades voluntarias. Son las es-
tablecidas por las partes contratantes.
b) Solemnidades legales. Son las estable-
cidas por la ley en atención a la naturaleza
del acto o contrato.
Las diferencias entre estas solemnidades
radican en que las primeras pueden ser
dejadas sin efecto por los contratantes. En
cambio, las solemnidades legales no pueden
ser alteradas por acuerdo de las partes. A
su vez, las solemnidades legales pueden ser
153
Sentencia de la C.A. de Temuco de fecha 3 de
marzo de 1980. R. D. y J., tomo 78, sección 2ª, p. 1
(C. 10, pp. 9-10).
71
ordinarias o especiales. Las solemnidades
legales ordinarias tendrán como sanción
la nulidad absoluta, ya que se exigen en
consideración a la naturaleza del acto o
contrato. En cambio, las solemnidades le-
gales especiales por mirar al estado o cali-
dad de las partes que ejecutan o celebran
el acto o contrato son sancionadas con la
nulidad relativa.
32. Las solemnidades legales. Como se
señaló precedentemente, las solemnidades
legales se clasifican de la siguiente forma:
A. Solemnidades legales ordinarias. Las so-
lemnidades legales ordinarias son aquellas
que por disposición de la ley está revestida la
compraventa de cierta clase de bienes, como
los bienes raíces. En este caso, la compra-
venta debe celebrarse por escritura pública.
Estas solemnidades están establecidas en el
artículo 1801.2º del C.C.
Conforme al artículo 1801 del C.C.
son solemnidades legales ordinarias las
siguientes:
1º. La compraventa de bienes raíces por
naturaleza, es decir, aquellos bienes que no
pueden transportarse de un lugar a otro,
como los terrenos y las minas. Los bienes
inmuebles por incorporación o adheren-
cia y por destinación están sometidos a las
reglas de los contratos consensuales. Así se
desprende de los artículos 571 y 1801.3º del
C.C., que se refieren a los bienes muebles
por anticipación y los artículos 570, 1118,
1121, 1830 y 2240 del C.C. que rigen para
los bienes inmuebles por destinación. Es de
destacar que algunos bienes inmuebles por
adhesión están considerados en el supuesto
del artículo 571 del C.C.
2º. La compraventa de servidumbres y
censos. Ambos derechos recaen siempre
sobre bienes raíces y son, por tanto, inmue-
bles (artículo 580).
3º. La compraventa de una sucesión
hereditaria.
B. Solemnidades legales especiales. Las so-
lemnidades legales especiales son aquellas
que la ley exige para la compraventa en
atención a las circunstancias particulares
en que se celebra o a las personas que in-
tervienen. Éstas son las solemnidades que
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
acompañan la venta de bienes pertenecientes
a incapaces.
Éstas son las siguientes:
a) Las compraventas forzosas de bienes raíces.
Dichas ventas se realizan a través del Minis-
terio Público previa tasación, publicación
de avisos y pública subasta ante el juez que
conoce la causa. Además, se debe levantar
acta de remate que se reduce a escritura
pública, siendo firmada por el adjudicatario
y el juez en representación del ejecutado
(artículos 485 y siguientes del C.P.C.).
b) La compraventa de bienes raíces de ciertos
incapaces que por regla general se realiza me-
diante autorización judicial y pública subasta,
conforme a los artículos 255, 393, 394, 484,
488, 489 y 1754 del C.C.
33. Las arras. En el Código Civil están
reguladas en los artículos 1803 a 1805 a
raíz de la compraventa. Sin perjuicio de
ello, también proceden en el contrato de
promesa de compraventa.154 Las arras son
la cantidad de dinero u otras cosas muebles
que se dan en garantía de la celebración o
ejecución de la compraventa, o en señal de
quedar convenidas o como parte del precio.
A continuación se analizarán estas dos fun-
ciones que pueden cumplir las arras.
34. Las arras como garantía o caución.
Las arras pueden darse para garantizar la
compraventa, sin que por su entrega las
partes queden ligadas definitivamente. Así
en esta modalidad de las arras las partes
mantienen la facultad de retractarse, per-
diendo su valor.155
154
Vid. DÍEZ DUARTE, Raúl, La compraventa en el
Código Civil chileno, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, 2ª edición actualizada, p. 242.
155
BELLO se separó del Code Civil en materia de
arras y siguió a las Siete Partidas. Así se desprende de
su observación al artículo 1805 del C.C. De esta for-
ma, BELLO señalaba: “NOTA DE BELLO (en p. 1853):
Al inc. 1º: ‘L. 7, tít. 5, artículo 5’”. Obras Completas de
Bello, op. cit., tomo XVI: Código Civil de la República de
Chile, III, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de
Bello, 1981, p. 638. A su vez, las Siete Partidas tomaron
esta norma del Digesto de Justiniano (D. 18, 1, 35).
El Digesto modificó la concepción de las arras del
Derecho romano por cuanto antes de dicho cuerpo
normativo las arras siempre eran una forma de prueba
del contrato, que jamás daba derecho a retracto. En
72
35. Efectos de las arras como garantía o
caución. Las arras suponen que el contrato
nace perfecto a la vida del Derecho, pero
sujeto a una condición suspensiva negati-
va, que es la retractación.156 Por ello, de
no retractarse los contratantes, el contrato
nace perfecto al vencimiento del plazo.
Además, conforme al artículo 1803 del C.C.,
de retractarse el que enteró las arras las
pierde y si lo hace el que las recibió debe
restituirlas dobladas. Así, la referida norma
señala que “si se vende con arras, esto es, dando
una cosa en prenda de la celebración o ejecución
del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse; el que ha dado
las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas”.
Este derecho de retracto debe sujetarse
a un plazo convencional; pero si las partes
no lo fijaren no habrá lugar a la retractación
después de los dos meses subsiguientes a
la convención ni después de otorgada la
escritura pública de venta o de principiada
la entrega, conforme al artículo 1804 del
C.C. La utilización de la palabra garantía
no hace que estas arras puedan ser consi-
deradas como una caución, ya que son un
derecho de retracto.
36. Las arras como parte del precio o en
señal de quedar convenidos. Conforme al
artículo 1805.1º del C.C. en las arras como
parte del precio no cabe el derecho a la re-
tractación. Ello se debe a que en este supuesto
las arras constituyen un vínculo definitivo,
que es testimonio de la celebración del con-
trato, faltando sólo la escritura pública en
los casos en que ella fuere necesaria.
La regla general dentro del Código Civil
es que las arras se den como garantía157
y la excepción es que se den como parte
del precio.
resumen, la función de caución de las arras proviene
del Derecho justinianeo.
156
De esta opinión era ALESSANDRI. ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, Arturo, op. cit., De la compra-venta i de la
promesa de venta, tomo I, Litografía Barcelona, San-
tiago de Chile, 1917, p. 118.
157
En cambio, en materia de Derecho comercial
se sigue la regla inversa (artículo 107 del C. de C).
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Por ello, para que procedan las arras
como parte del precio, se deben cumplir
los siguientes requisitos:
a) Las arras deben haberse convenido
como parte del precio en forma expresa.
b) Dicho acuerdo debe constar por es-
crito.
En caso que las arras no cumplan estos
dos requisitos, se entenderán constituidas
en garantía (artículo 1805.2º del C.C.).
c) Las arras deben celebrarse por es-
critura pública en caso que el contrato de
compraventa al que se refieren sea solemne
(artículo 1805.1º del C.C.).
d) Las arras requieren ser entregadas
por una de las partes como forma de per-
feccionamiento del contrato. De esta ma-
nera, las arras son solemnes, ya que deben
celebrarse por escrito, y reales porque para
que nazcan a la vida del Derecho deben ser
entregadas.
Las arras que no cumplan con estos dos
últimos requisitos serán nulas.
37. La capacidad en el contrato de com-
praventa. Aparte de las reglas generales res-
pecto de la incapacidad en el Código Civil,
se establecen tres clases de incapacidades
particulares para comprar, vender y comprar
y vender. Éstas son las siguientes:
38. Incapacidad para vender y comprar.
Es nulo el contrato de compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad, conforme al artículo 1796
del C.C.158
39. Incapacidad para vender. Conforme
al artículo 1797 del C.C. se prohíbe a los
administradores de establecimientos públi-
cos vender parte alguna de los bienes que
administran. En este sentido la referida nor-
ma señala expresamente que “se prohíbe a los
administradores de establecimientos públicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya
158
El artículo 1796 fue modificado por la L.M.C.,
publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo del
2004. El ex artículo señalaba: “es nulo el contrato de
compraventa entre cónyuges no divorciados perpe-
tuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto
a patria potestad”.
73
enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa
autorización de la autoridad competente”.
40. Incapacidad para comprar. Estas
incapacidades particulares son más nume-
rosas que las anteriores y comprenden los
siguientes casos:
A. Conforme al artículo 1798 del C.C. se
prohíbe al empleado público comprar los
bienes públicos o particulares que se vendan
por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio; aunque la venta
se haga en pública subasta.
Se discute si la segunda parte de la prohi-
bición para comprar se aplica a la partición
de bienes. Conforme a algunos fallos de la
C.S. esta disposición no se aplica a la parti-
ción, ya que en ella no existe litigio.
Por otra parte, el artículo 321 del C.O.T.,
ha ampliado el ámbito de aplicación del
artículo 1798 del C.C. Así, dicha prohibi-
ción se extiende a los jueces para comprar
o adquirir cualquier título para sí, su mujer
o sus hijos y recae sobre todos los bienes o
derechos que se litigan en los juicios que
ellos conozcan. Y esta prohibición aun afecta
a las cosas que han dejado de ser litigiosas
mientras no transcurra el plazo de cinco
años desde que hayan dejado de serlo. Ello
se aplica también respecto a los fiscales,
defensores públicos, relatores, secretarios y
receptores. De esta manera, el artículo 321
del C.O.T. señala lo siguiente:
“Artículo 321. Se prohíbe a todo juez comprar
o adquirir a cualquier título para sí, para su
cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que
se litiguen en los juicios de que él conozca.
Se extiende esta prohibición a las cosas o de-
rechos que han dejado de ser litigiosos, mientras
no hayan transcurrido cinco años desde el día
en que dejaron de serlo; pero no comprende las
adquisiciones hechas a título de sucesión por
causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto
del difunto la calidad de heredero ab intestato.
Todo acto en contravención a este artículo
lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio
de las penas a que, conforme al Código Penal,
haya lugar”.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Es posible detectar algunas diferen-
cias entre las disposiciones precedentes.
El artículo 1798 del C.C. impide comprar
bienes que se venden a consecuencia de
un litigio. En cambio, el C.O.T. prohíbe
la compra de las cosas o derechos sobre
los que se litiga, aunque no se vendan a
consecuencia del litigio. Ahora, las dispo-
siciones del C.O.T. no se aplican a los abo-
gados o procuradores que pueden adquirir
cosas o derechos litigiosos con tal que no
se vendan a consecuencia del litigio. De
esta forma, se permiten los llamados pac-
tos de cuota litis en virtud de las cuales el
cliente cede al abogado una parte o cuota
de los derechos litigiosos en pago de sus
servicios profesionales.
B. Prohibición a tutores y curadores (ar-
tículos 412 y 1799 del C.C.). Para adquirir
bienes del pupilo los tutores y curadores
deben someterse al Título XXI del Libro I,
denominado “De la administración de
los tutores y curadores”, y en especial al
artículo 412 del C.C. La referida norma,
modificada por la Ley Nº 19.585 de 1998,
señala lo siguiente:
“Artículo 412. Por regla general, ningún acto
o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cual-
quiera de sus ascendientes o descendientes, o de
sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse
sino con autorización de los otros tutores o cu-
radores generales, que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o cu-
rador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.
C. Contratos de compraventa que celebren
mandatarios, síndicos o albaceas. Confor-
me al artículo 2144 del C.C. “no podrá el
mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha orde-
nado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere
con aprobación expresa del mandante”. Esta
norma se aplica tanto a los albaceas como
a los síndicos.
74
En definitiva, en todos estos casos se
prohíbe la autocontratación en la com-
praventa.
41. Efectos de la compraventa. La com-
praventa, por ser un contrato bilateral, ge-
nera tanto obligaciones para el vendedor
como para el comprador.
42. Obligaciones del vendedor. Las obli-
gaciones del vendedor son las siguientes:
A. La entrega o tradición de la cosa. Esta
obligación es de la esencia de la compraventa,
es decir, no podrá faltar en la estipulación
de dicho contrato.
B. El saneamiento de la cosa vendida, ya
sea por evicción o por vicios ocultos. A esta
obligación se refiere el artículo 1824.1º del
C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 1824. Las obligaciones del vendedor
se reducen en general a dos: la entrega o tradición,
y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas
en el Título VI del Libro II”.
Sin perjuicio de lo señalado preceden-
temente, de no coincidir la celebración de
la compraventa con la entrega de la cosa,
surgen otras dos obligaciones para el ven-
dedor: una obligación de conservación y
otra eventual de responsabilidad por los
deterioros y riesgos. Dichas obligaciones
se analizarán a continuación.
C. En caso que la obligación de entregar
recaiga sobre una especie o cuerpo cierto, el ven-
dedor tendrá la obligación de conservar la cosa.
De esta forma, el artículo 1548 del C.C.
dispone que “la obligación de dar contiene
la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o
cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo
hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
al acreedor que no se ha constituido en mora de
recibir”.
D. Respecto de los deterioros o de la destruc-
ción de la cosa el vendedor responde de culpa
leve. En cambio, si la cosa se destruye por
caso fortuito, en el tiempo intermedio, los
riesgos son del comprador.
El Código Civil, en los artículos 1821 y
1823, estableció reglas especiales respecto
de los riesgos, es decir, excepciones a la
regla general de los artículos 1550 y 1820
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
del C.C.159 El artículo 1821 se refiere a los
riesgos de las cosas vendidas al peso, cuen-
ta o medida y el artículo 1823 a la venta
a prueba, que es una venta condicional.
En ambos supuestos se invierte la carga
de los riesgos, es decir, éstos recaen en el
vendedor. Las referidas normas son del si-
guiente tenor:
“Artículo 1821. Si se vende una cosa de las
que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero
señalada de modo que no pueda confundirse con
otra porción de la misma cosa, como todo el trigo
contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro
o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha
cosa no se haya pesado, contado ni medido; con
tal que se haya ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, sólo se vende una parte in-
determinada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro
o mejora no pertenecerá al comprador, sino después
de haberse ajustado el precio y de haberse pesado,
contado o medido dicha parte.
Artículo 1823. Si se estipula que se vende a
prueba, se entiende no haber contrato mientras
el comprador no declara que le agrada la cosa
de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora
pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se en-
tiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra vender de ese modo”.
A continuación se analizarán las dos
obligaciones fundamentales del vende-
dor, es decir, la de dar y entregar y la de
saneamiento.
43. La obligación de dar y entregar en el
contrato de compraventa. El artículo 1824
del C.C. señala que las obligaciones del
vendedor se reducen a dos: la entrega o tra-
dición y el saneamiento de la cosa vendida.
Dicha disposición cae en el error de hacer
sinónimas entrega y tradición. La entrega es
simplemente un hecho jurídico; en cambio,
la tradición es una convención traslaticia
de dominio. La entrega no necesariamente
produce la tradición, sólo la generará res-
pecto de los bienes muebles o los derechos
personales. Por otra parte, no siempre que
159
Vid. infra tomo III, teoría de los riesgos.
75
hay tradición hay entrega material, como
en los casos de tradición ficta.
Sin perjuicio de lo anterior, la mayoría
de la doctrina está de acuerdo en que el
vendedor en realidad tiene ambas obliga-
ciones, entregar y efectuar la tradición.
La compraventa comprende una obliga-
ción de dar, como claramente se desprende
del propio artículo 1824.1º del C.C., que
indica que la obligación del vendedor se
reduce a la entrega o tradición y sobre todo
del artículo 1793 del C.C. que señala que la
compraventa es un contrato en que una de
las partes se obliga a “dar” una cosa. Pero
la compraventa también comprende una
obligación de entregar, ya que la obligación
de dar contiene la de entregar (artículo 1548
del C.C.). La confusión se genera porque en
la mayoría de los casos en la compraventa
de bienes muebles la entrega constituye
tradición, pero ello no sucede respecto de
los bienes raíces. En estas compraventas se
aprecia que ambas obligaciones pueden ser
indistintas. Así, en caso que haya tradición y
no entrega material –como si se inscribe el
título traslaticio de dominio en el Registro
de Propiedad del C.B.R. y no se entrega
materialmente el inmueble–, el comprador
podrá pedir el cumplimiento forzado o la
resolución con indemnización de perjui-
cios.160 Pero además de estos supuestos,
respecto de la tradición de los derechos
reales sobre inmuebles pueden acontecer
otras dos circunstancias. En virtud de la
primera situación hay entrega material y
tradición, como cuando se entrega un in-
mueble y el comprador tiene el corpus y
además se inscribe la escritura pública de
compraventa en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces, es decir,
se efectúa la tradición del derecho real sobre
cosa corporal inmueble. Pero supóngase
que el tradente-vendedor no era dueño.
160
De esta opinión es DÍEZ DUARTE al señalar:
“... si no se hubiere hecho la entrega material, aun
cuando se hubiere hecho la entrega legal, el com-
prador puede ejercer la acción resolutoria del con-
trato”. DÍEZ DUARTE, Raúl, op. cit., La compraventa
en el Código Civil chileno, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1993, p. 144.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
En dicho caso, para la mayoría de nuestra
doctrina se entenderá que el vendedor ha
cumplido con las obligaciones del contrato
de compraventa. El comprador, si se entera
con posterioridad que el dueño de la cosa
era otro, no podrá ejercer los derechos del
acreedor en el incumplimiento de las obli-
gaciones. Sin embargo, el vendedor quedará
sujeto a la obligación del saneamiento de la
evicción.161 El segundo supuesto consiste en
que el vendedor efectúe la entrega material,
pero no se haga la tradición por cualquier
causa, como rechazo del C.B.R. por haber
una inscripción anterior o un error en la
escritura subsanable por el vendedor que
se niega a hacerlo. En dicho caso se pro-
duce un incumplimiento de la obligación
de efectuar la tradición y el comprador po-
drá ejercer los derechos que le competen,
conforme al artículo 1874 del C.C. De esta
forma, el comprador podrá demandar el
cumplimiento forzado o la resolución del
contrato con indemnización de perjuicios
compensatoria y en ambos casos con indem-
nización de perjuicios moratoria.
44. Acciones que tiene el comprador en
caso que no se efectúe la entrega material de
la cosa por parte del vendedor. En caso que
el vendedor no cumpla con la obligación
de entregar, el comprador podrá entablar
las siguientes acciones:
161
De esta forma lo ha entendido la mayoría de
la doctrina y la jurisprudencia en Chile. Así se pro-
nuncian por ejemplo MEZA BARROS, DÍEZ DUARTE y
GUZMÁN CORREA. En este sentido, es especialmente
claro MEZA BARROS al señalar “...por consiguiente,
carece el comprador del derecho para pedir la re-
solución del contrato, pretextando que el vendedor
no le ha hecho dueño de la cosa”. Vid. MEZA BARROS,
Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las
obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, octava
edición, Santiago, Chile, 2000, p. 111; DÍEZ DUARTE,
Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de
contrato. Compendio de Derecho Civil, Editorial Fantasía,
Santiago de Chile, 1976, pp. 79 a 82. Sin embargo,
esta solución es distinta en otros ordenamientos ju-
rídicos. Así, en el Derecho italiano el comprador
que se entera que su vendedor no era dueño puede
demandar de resolución. En estos ordenamientos
jurídicos la evicción es una garantía de la obligación
de transferir el dominio. Vid. LUZZATTO, Rulero, La
compraventa. Según el nuevo Código Civil italiano, Instituto
Editorial Reus, Madrid, España, 1953, p. 233.
76
a) Un derecho principal a solicitar la
acción de cumplimiento forzado del contrato
más indemnización de perjuicios morato-
ria.
b) Un derecho supletorio a entablar la
acción resolutoria por incumplimiento de
contrato más indemnización de perjuicios
compensatoria y moratoria.
c) La acción reivindicatoria cuando se le
haya hecho la entrega jurídica, pero no la
material. En este caso, el comprador podrá
entablar la acción reivindicatoria exigiendo
la entrega material de la cosa.
45. Importancia de la obligación de en-
tregar. La entrega no sólo es relevante para
los efectos señalados precedentemente, sino
también para las ventas sucesivas de una
misma cosa. En el caso de ventas dobles para
determinar cuál comprador será preferido,
conforme al artículo 1817 del C.C., deben
hacerse las siguientes distinciones:
a) Si se ha vendido la cosa a dos o más
personas y la cosa se ha entregado sólo a
una de ellas, ésta será preferida.
b) Si se ha entregado la misma cosa a
dos o más personas, será preferida la que
primero haya recibido la cosa.
c) Si la cosa no se le ha entregado a
ninguno de los compradores se preferi-
rá el título más antiguo. De esta forma, el
artículo 1817 del C.C. señala: “respecto al
momento en que debe efectuarse la entrega, ella
deberá efectuarse inmediatamente después de ce-
lebrado el contrato o en la época fijada por las
partes para ello”.
46. Gastos de la entrega material. Los
gastos de poner la cosa a disposición del
comprador corresponden al vendedor, salvo
los gastos de transporte que son del com-
prador una vez entregada la cosa. En torno
a esta obligación, el artículo 1825 del C.C.
señala que “al vendedor tocan naturalmente
los costos que se hicieren para poner la cosa en
disposición de entregarla, y al comprador los
que se hicieren para transportarla después de
entregada”.
47. Contenido de la obligación de entre-
gar. La obligación de entregar comprende,
conforme al artículo 1828 del C.C., “lo que
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
reza el contrato”. La disposición precedente
no hace más que aplicar el principio de la
identidad e integridad del pago.
En cuanto a los accesorios de la cosa
vendida, el artículo 1830 del C.C., agrega
que “en la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que según los
artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”.
El artículo 1830 debe concordarse con los
artículos 570, respecto de los bienes in-
muebles; 1829, respecto del contrato de
compraventa; 1118 y 1121, respecto de los
legados y el 2420, todos del C.C., respecto
de la hipoteca. De esta forma, en principio
la venta de una finca comprende todos los
accesorios que sean tanto bienes inmuebles
por destinación, como por adherencia. En
torno a los bienes inmuebles por adheren-
cia no hay duda de que ellos son acceso-
rios a la venta. Sin embargo, respecto de
los bienes inmuebles por destinación se
debe señalar que no basta que ellos sean
destinados al uso, cultivo o beneficio del
predio con anterioridad a la venta, para
que se entienda que forman parte de ellas
sino que además deben ser considerados
en la compraventa como “accesorios” al
contrato. Por ello, si la entrega material
se difiere y el inmueble comprende bienes
inmuebles por destinación, ellos podrán
desafectarse con posterioridad a la venta,
en la medida que no sea posible que del
contrato se desprenda su calidad de acce-
sorios a la venta. Así se desprende de los
artículos 1829 y 2420 del C.C. respecto de
la compraventa y la hipoteca.
Sin perjuicio de lo anterior, por aplicación
del artículo 1828 del C.C. la determinación
del contenido de la entrega deberá hacerla
el juez aplicando las reglas de interpretación
del contrato, es decir, conforme a la voluntad
de las partes y las disposiciones legales.
Por último, hay una serie de normas
especiales respecto del contenido de com-
praventas que recaen sobre derechos espe-
ciales. Así, de no señalarse nada respecto
del derecho de aprovechamiento de aguas
inscrito en el título traslaticio o la enajena-
ción del predio al que se destina el derecho
de aprovechamiento, la enajenación sólo
contemplará la finca o predio. Así lo señala
77
el artículo 317 del C. de A. en virtud del
cual “en los actos y contratos que importen la
transferencia del dominio de un bien raíz o de un
establecimiento para cuya explotación se requiera
utilizar derechos de aprovechamiento de aguas,
deberá señalarse expresamente si incluyen o no
tales derechos. Si así no se hiciere, se presumirá
que el acto o contrato no los comprende”.
48. Particularidades de la entrega de
predios rústicos. La obligación de entregar
presenta algunas particularidades con re-
lación a los predios rústicos. Los fundos o
fincas son aquellos predios ubicados fuera del
límite urbano de la ciudad. Ellos se pueden
vender de las siguientes dos formas:
A. Como especie o cuerpo cierto, que será la
regla general. En este sentido, si nada se in-
dica debe entenderse que la venta se hace
ad corpus, es decir, en el estado en el que
actualmente se encuentra, conocido por el
comprador. En este caso, al comprador no le
asiste el derecho a reclamar por la cabida.
B. Con relación a la cabida. A esta situación
se refiere el artículo 1831 del C.C., en los
siguientes términos:
“Artículo 1831. Un predio rústico puede
venderse con relación a su cabida o como una
especie o cuerpo cierto.
Se vende con relación a su cabida siempre que
ésta se expresa de cualquier modo en el contrato,
salvo que las partes declaren que no entienden
hacer diferencia en el precio, aunque la cabida
real resulte mayor o menor que la cabida que
reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un
precio total, o que éste se deduzca de la cabida o
número de medidas que se expresa, y del precio
de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una
cabida total o las cabidas de las varias porciones
de diferentes calidades y precios que contenga el
predio, con tal que de estos datos resulte el precio
total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos
o más predios por una sola venta.
En todos los demás casos se entenderá venderse
el predio o predios como un cuerpo cierto”.
Conforme al artículo 1832 del C.C., res-
pecto de la cabida real y declarada se pueden
producir las siguientes situaciones:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a) La cabida real del predio sea igual
a la cabida declarada en el contrato. En
este supuesto no se produce ningún pro-
blema.
b) La cabida real sea mayor que la expre-
sada en el contrato. En este caso se deben
subdistinguir las siguientes situaciones:
i) Si la cabida que sobra no excede la
décima parte del precio de la cabida real,
el comprador está obligado a aumentar
proporcionalmente el precio.
ii) Si la cabida que sobra excede la dé-
cima parte del precio de la cabida real, el
comprador podrá aumentar el precio o
desistirse del contrato con indemnización de
perjuicios. En este sentido, el artículo 1832.1º
del C.C. señala que “si se vende el predio con
relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor
que la cabida declarada, deberá el comprador
aumentar proporcionalmente el precio; salvo que
el precio de la cabida que sobre, alcance a más
de una décima parte del precio de la cabida real;
pues en este caso podrá el comprador, a su arbi-
trio, o aumentar proporcionalmente el precio o
desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán
los perjuicios según las reglas generales”.
c) Puede suceder que la cabida real sea
inferior que la declarada. En dicho caso
también se debe subdistinguir, según si la
cabida que falte excede o no la décima parte
de la cabida declarada, en los siguientes
términos:
i) Si la cabida faltante no excede de
la décima parte de la cabida declarada, el
vendedor está obligado a completarla si
puede, y si no fuere posible deberá rebajar
proporcionalmente el precio.
ii) En cambio, si el precio de la cabida
que falta excede la décima parte del precio
de la cabida completa podrá el comprador,
a su arbitrio, o aceptar la disminución del
precio o desistirse del contrato.
Estas reglas están contenidas en el artícu-
lo 1832.2º del C.C., que señala literalmente
lo siguiente: “y si la cabida real es menor que la
cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y
si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá
sufrir una disminución proporcional del precio;
pero si el precio de la cabida que falte alcanza a
más de una décima parte del precio de la cabida
completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o
78
aceptar la disminución del precio, o desistir del
contrato en los términos del precedente inciso”.
Por último, las acciones que emanan
de los artículos 1832 y 1833 prescriben en
un año contado desde la fecha de la en-
trega material, conforme al artículo 1834
del C.C.162
d) Si el predio se vende como especie o
cuerpo cierto no habrá derecho a reclamar
por la cabida, conforme al artículo 1833.1º
del C.C.
Sin embargo, el inciso 2º del artículo
precedente señala que si se vende con se-
ñalamiento de linderos, el vendedor estará
obligado a entregar todo lo comprendido en
ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se
observará lo previsto en el artículo 1832.2º
del C.C. En este sentido, la referida norma
agrega textualmente que “sin embargo, si se
vende con señalamiento de linderos, estará obli-
gado el vendedor a entregar todo lo comprendido
en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se
observará lo prevenido en el inciso 2º del artículo
precedente”.
49. Obligación de saneamiento. El ven-
dedor está obligado a entregar la cosa de tal
forma que el comprador pueda gozar de ella
en forma pacífica y útil (artículo 1824.1º del
C.C.). Así se desprende del artículo 1837 del
C.C., que señala “la obligación de saneamiento
comprende dos objetos: amparar al comprador en
el dominio y posesión pacífica de la cosa vendi-
da, y responder de los defectos ocultos de ésta,
llamados vicios redhibitorios”.
El goce será pacífico cuando no existan
terceros que pretendan tener derechos sobre
la cosa o privar de ésta al comprador. A su
vez, el goce será útil en la medida que la
cosa vendida no adolezca de vicios o defectos
que no hagan posible su uso normal.
50. Características del saneamiento.
a) El saneamiento es un elemento de la na-
turaleza de la compraventa.
162
Este plazo corre desde la entrega, pero se dis-
cute si el artículo 1834 se refiere a la entrega material
o legal. La primera de estas posiciones parece ser
la correcta. DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA,
Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho
Civil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976,
pp. 92 y 93.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
La obligación de saneamiento se entiende
incorporada al contrato sin necesidad de
una cláusula especial, pero nada impide que
las partes puedan modificarla o suprimir-
la. Sin perjuicio de lo cual, si ha mediado
dolo de una de las partes para obtener la
renuncia a la acción de saneamiento, ésta
será inválida.
b) El saneamiento tiene un carácter even-
tual.
El saneamiento sólo procede en la medida
en que se produzcan los hechos constitutivos
de éste; es decir, no siempre habrá lugar a
esta obligación.
51. Clases de saneamiento. El saneamien-
to puede ser de dos clases: de la evicción y
de los vicios redhibitorios.
52. Saneamiento de la evicción. La evic-
ción es la consecuencia que se produce
por la sentencia judicial que priva al com-
prador de todo o parte de la cosa vendi-
da por una causa anterior a la venta. Así,
el saneamiento de la evicción tiene lugar
cuando el comprador es privado del todo
o parte de la cosa comprada por sentencia
judicial. Los objetivos del saneamiento son
los siguientes:
a) Defender al comprador de las acciones
o derechos que pretende un tercero sobre
la cosa comprada.
b) Indemnizar al comprador en el caso
que la cosa resulte definitivamente evicta.
53. Requisitos de la evicción:
a) El comprador sea privado en todo o
parte de la cosa comprada.
El comprador de una cosa ajena puede
resultar totalmente privado de la cosa. Ello
ocurrirá cuando el verdadero dueño, ejercien-
do el derecho que le confiere el artículo 1815
del C.C., alega la inoponibilidad de la venta
de la cosa y la recupera interponiendo la
correspondiente acción reivindicatoria. En
caso que el tercero que ejerce la acción rei-
vindicatoria tenga un derecho de usufructo
o servidumbre sobre la cosa o resulte tener
un derecho de dominio sobre parte de ella,
la evicción será parcial.
b) La evicción debe producirse por causa
anterior al contrato de compraventa.
79
En este sentido, el artículo 1839 del C.C.
señala que “el vendedor es obligado a sanear al
comprador todas las evicciones que tengan una
causa anterior a la venta, salvo en cuanto se
haya estipulado lo contrario”.
c) Es necesario que la privación total o
parcial de la cosa se produzca por sentencia
judicial.
Este requisito se desprende del ar-
tículo 1838 del C.C., en virtud del cual
“hay evicción de la cosa comprada cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella
por sentencia judicial”.
54. Efectos de la evicción. La evicción
da lugar a las dos siguientes obligaciones
de parte del vendedor.
a) La obligación de socorrer al comprador en
el juicio que se hubiere iniciado en su contra.
Esta obligación sólo nace una vez que
el vendedor es citado de evicción, ya que
el vendedor debe tener conocimiento del
juicio que se sigue en contra del compra-
dor. Una vez citado el vendedor de evicción
puede suceder lo siguiente:
i) El vendedor puede ser negligente y
no concurrir a defender al comprador, en
cuyo caso deberá indemnizar los perjuicios
de la evicción, salvo que el comprador haya
dejado de oponer una excepción personal
suya con la cual hubiera ganado el plei-
to. Así se desprende de lo señalado en el
artículo 1843.3º, en virtud del cual “si el
comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa,
el vendedor no será obligado al saneamiento; y si
el vendedor citado no compareciere a defender la
cosa vendida, será responsable de la evicción; a
menos que el comprador haya dejado de oponer
alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere
evicta la cosa”.
Ello ocurre, por ejemplo, si el compra-
dor no alega la prescripción adquisitiva
cumpliéndose con todos los requisitos para
que ella opere.
ii) El vendedor comparece, pero al en-
terarse de la demanda decide aceptarla y
se allana.
En este supuesto puede ocurrir que, no
obstante haberse allanado a la demanda, el
comprador siga adelante con el pleito y lo
pierda. En este caso también se produce la
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
evicción. El vendedor es responsable de la
evicción, que se traduce en la indemnización
de perjuicios. Sin embargo, el comprador no
podrá exigirle el pago de las costas en que
hubiere incurrido ni los frutos por los que
respondiere y percibidos durante el pleito. En
este sentido, el artículo 1845 del C.C. prescri-
be que “si el vendedor no opone medio alguno de
defensa y se allana al saneamiento, podrá con todo
el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es
vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor
el reembolso de las costas en que hubiere incurrido
defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante
dicha defensa y satisfechos al dueño”.
iii) El vendedor comparece al juicio y
cree que lo ganará.
En este caso, el vendedor deberá pro-
porcionar al comprador todos los medios
necesarios para su defensa, incluyendo los
económicos. En este supuesto pueden acon-
tecer dos situaciones: 1º. Que el comprador
gane el pleito, en cuyo caso el vendedor habrá
cumplido con la obligación del saneamiento.
2º. Que el comprador resulte vencido en el
pleito, en cuyo caso la evicción se traducirá
en la indemnización de perjuicios.
b) La obligación de indemnizar como con-
secuencia de resultar el comprador vencido en el
juicio seguido en su contra.
El artículo 1847 del C.C. señala que esta
indemnización contempla los siguientes
perjuicios:
1º. La restitución del precio, aunque la
cosa al tiempo de la evicción valga menos.
2º. La de las costas legales del contrato
de venta que hubieren sido satisfechas por
el comprador.
3º. La del valor de los frutos que el com-
prador hubiere sido obligado a restituir al
dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1845 del C.C.
4º. La de las costas que el comprador
hubiere sufrido a consecuencia y por efecto
de la demanda.
5º. El aumento de valor que la cosa evicta
haya tenido en poder del comprador, aun
por causas naturales o por el mero trans-
curso del tiempo.
A su vez, si el aumento del valor de la cosa
se debe a mejoras, entonces el vendedor
debe restituir al comprador las mejoras útiles
80
y necesarias (artículo 1849.1º del C.C.). En
caso de estar el vendedor de mala fe, deberá
restituir incluso las mejoras voluptuarias
(artículo 1849.2º del C.C.).
Por otra parte, el aumento de valor
que se produce por causas naturales o el
transcurso del tiempo, deberá pagarlas el
vendedor, en lo que no exceda de la cuarta
parte del valor del aumento con relación
al precio de la compraventa, a menos de
probarse mala fe, en cuyo caso deberá pagar
todo el aumento. Esta materia la regula el
artículo 1850 del C.C., señalando que “el
aumento de valor debido a causas naturales o
al tiempo, no se abonará en lo que excediere a
la cuarta parte del precio de la venta; a menos
de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso
será obligado a pagar todo el aumento de valor,
de cualesquiera causas que provenga”.
Lo anterior no se aplica respecto a la
venta forzosa, es decir, la llevada a cabo por
el ministerio de la justicia. En dicho caso
sólo se debe restituir el precio conforme al
artículo 1851 del C.C. De esta manera, en
las ventas forzadas hechas por autoridad
de la justicia el vendedor no es obligado,
por causa de la evicción que sufriere la cosa
vendida, sino a restituir el precio que haya
producido la venta.
55. Reglas especiales en torno a la evic-
ción parcial. En el caso de producirse la
evicción parcial se aplican las reglas conte-
nidas en los artículos 1852.4º, 1853 y 1854
del C.C. De esta forma, en consideración
al artículo 1852.4º del C.C., “si la evicción
no recae sobre toda la cosa vendida y la parte
evicta es tal que sea de presumir que no se habría
comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir
la rescisión de la venta”.
En consideración a este artículo, para
los efectos de la evicción parcial se debe
examinar si la parte evicta es de tal natura-
leza que sin ella el comprador no hubiere
comprado. En el evento de ser la evicción de
gran magnitud, el comprador podrá pedir la
resolución del contrato con indemnización
de perjuicios. En caso contrario sólo tendrá
derecho a que se le indemnice la parte de
que fue privado. A su vez, los artículos 1853
y 1854 del C.C. señalan lo siguiente:
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
“Artículo 1853. En virtud de esta rescisión, el
comprador será obligado a restituir al vendedor
la parte no evicta, y para esta restitución será
considerado como poseedor de buena fe, a menos
de prueba contraria; y el vendedor además de
restituir el precio, abonará el valor de los frutos
que el comprador hubiere sido obligado a restituir
con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de
la evicción resultare al comprador.
Artículo 1854. En caso de no ser de tanta
importancia la parte evicta, o en el de no pedirse
la rescisión de la venta, el comprador tendrá
derecho para exigir el saneamiento de la evic-
ción parcial con arreglo a los artículos 1847 y
siguientes”.
Además, conforme al artículo 1841 del
C.C., la acción de saneamiento puede inten-
tarse en contra de cualquiera de los vende-
dores precedentes a la compraventa afectada
por evicción. Esta regla es importante, ya que
éstos son terceros respecto del comprador
afectado por la evicción. De esta manera,
en la disposición anterior se establece una
verdadera acción subrogatoria a favor del
comprador, al señalar “que aquel a quien se
demanda una cosa comprada podrá intentar
contra el tercero de quien su vendedor la hubiere
adquirido, la acción de saneamiento que contra
dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese
permanecido en posesión de la cosa”.
56. Extinción de la obligación de sanea-
miento de la evicción. La acción se puede
extinguir en virtud de las siguientes cau-
sales:
A. Por la renuncia. La renuncia proce-
de salvo que hubiere dolo por parte del
vendedor, conforme a los artículos 1842 y
1465. La renuncia de la acción de evicción
no exime de la obligación de restituir el
precio, conforme a los artículos 1852.1º
con relación al 1847, Nº 1. Sin embargo, no
existirá la obligación de restituir el precio
en las siguientes situaciones:
a) Si el comprador hizo la compra a
sabiendas de que la cosa era ajena.
b) Si el comprador tomó expresamente
sobre sí el peligro de la evicción, especifi-
cándolo.
En estos dos casos se ha señalado que la
compraventa pasa a ser aleatoria.
81
c) Si el comprador y el tercero que de-
manda un derecho sobre la cosa se someten
al juicio de un árbitro sin el consentimiento
del vendedor. De esta forma, basta que se
sustraiga el pleito de la justicia ordinaria
para que el vendedor no esté obligado al
saneamiento si el comprador resulta ven-
cido.
B. Por la prescripción. El artículo 1856 del
C.C. se refiere a esta forma de extinción de
las obligaciones, señalando los siguientes
plazos de prescripción:
a) La acción para obtener la indemni-
zación a que se refieren los numerales 2 a
5 del artículo 1847, prescribe en el plazo
de cuatro años.
b) La acción para obtener la restitución
del precio prescribe de acuerdo a las reglas
generales, es decir, cinco años desde que
la obligación se hizo exigible.
c) La acción para obtener que el vende-
dor ampare al comprador no prescribe.
C. Por cualquier comportamiento que lleve
a cabo el comprador, que afecte negativamente
la defensa del vendedor. Los casos en que ello
ocurre están taxativamente señalados en la
ley y son los siguientes:
a) El vendedor no comparezca a la cita-
ción de la evicción, pero el juicio se pierda
porque el comprador no opone en juicio
una excepción suya (artículo 1843.3º del
C.C.).
b) El comprador y el que demanda la
cosa como suya se someten al juicio de ár-
bitros sin consentimiento del vendedor y
los árbitros fallaren contra el comprador
(artículo 1846.1º, Nº 1 del C.C.).
c) El comprador perdió la posesión
por su culpa, y de ello se siguió la evicción
(artículo 1846.1º, Nº 2 del C.C.).
Es de destacar que, conforme a nuestra
jurisprudencia, de someterse el comprador
a un juicio arbitral sin el consentimiento
del vendedor, y ganar, el vendedor estará
obligado al pago de las costas porque no se
cumple el segundo supuesto que exige el
artículo 1846.1º, Nº 2 del C.C., esto es, que
“los árbitros fallaren contra el comprador”.
57. Saneamiento de los vicios ocultos
o redhibitorios. Los vicios ocultos están
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
regulados en los artículos 1857 a 1870 del
C.C. El vendedor tiene la obligación de
otorgar a través de la entrega al comprador
la posesión útil de la cosa. La posesión no
será útil si la cosa adolece de vicios ocultos
respecto de los cuales, de haber sido cono-
cidos por el comprador, es presumible que
no hubiere comprado o lo hubiere hecho
a un precio menor.
58. Concepto de vicios redhibitorios. Los
vicios redhibitorios son aquellos vicios o de-
fectos que existiendo al tiempo de la venta y
no siendo conocidos por el comprador pro-
ducen que la cosa sea impropia para su uso
natural o que sólo sirva imperfectamente.
La definición precedente se sustenta en
el artículo 1858 del C.C., que señala los
requisitos para que opere el saneamiento
de los vicios redhibitorios.
Los vicios redhibitorios son diferentes al
error sustancial. El error sustancial produce
nulidad relativa. En cambio, los vicios redhi-
bitorios pueden dar lugar por una parte a la
resolución o a la rebaja del precio. Además,
en los vicios redhibitorios, a diferencia del
error, las partes están de acuerdo en la cali-
dad y sustancia de la cosa. El vendedor, en
los vicios redhibitorios, oculta información
respecto de la calidad o sustancia de la cosa
o no otorga cierta información que debe
dar respecto de ella.
59. Requisitos para que opere el sanea-
miento por vicios redhibitorios. Las condi-
ciones que deben concurrir para que operen
los vicios redhibitorios están señaladas en el
artículo 1858 en los siguientes términos:
a) El vicio debe haber existido al tiempo de
la venta, ya que si se produce después de
celebrado el contrato de venta será desco-
nocido para el vendedor.
Sin embargo, se presenta el problema
de determinar qué ocurre si al tiempo de
la compraventa el vicio sólo existe como
germen. Los tribunales han señalado que
el germen de vicio será considerado como
vicio redhibitorio en la medida en que,
aunque no exista en su integridad al mo-
mento de contratar, se desprende necesa-
riamente de características o cualidades
coetáneas o anteriores a la venta. Así, en la
82
medida en que un vicio posterior al contra-
to indefectiblemente se haya desarrollado
a consecuencia de un germen anterior o
coetáneo al contrato, estaremos frente a
un vicio redhibitorio.
b) El vicio debe ser grave.
El vicio debe ser de tal magnitud que
la cosa no sirva para su uso natural o sólo
en forma imperfecta, o que, de conocerse,
presumiblemente no se habría contratado.
Sin embargo, la doctrina ha entendido que
en caso que los vicios no sean de gravedad,
es decir, que no se cumpla con uno de los
requisitos de esta acción se podrá pedir
la rebaja del precio a través de la acción
quantis minoris.163
c) El vicio debe ser oculto.
El vicio es oculto en la medida que acon-
tezcan las siguientes circunstancias:
i) El vendedor no lo hubiere manifes-
tado y ser tal que el comprador no haya
podido ignorarlo sin negligencia grave de
su parte.
ii) El comprador no haya podido fácil-
mente conocerlo en razón de su profesión
u oficio.
Los requisitos precedentes se desprenden
del artículo 1858 del C.C. que establece
que “son vicios redhibitorios los que reúnen las
calidades siguientes:
1º. Haber existido al tiempo de la venta;
2º. Ser tales, que por ellos la cosa vendida
no sirva para su uso natural, o sólo sirva im-
perfectamente, de manera que sea de presumir
que conociéndolos el comprador no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho me-
nos precio;
3º. No haberlos manifestado el vendedor, y ser
tales que el comprador haya podido ignorarlos
sin negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fácilmente conocerlos
en razón de su profesión u oficio”.
60. Efectos de los vicios redhibitorios. El
comprador frente a los vicios redhibitorios,
de acuerdo a los artículos 1857 y 1860 del
C.C., tendrá a su favor dos acciones:
163
DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos,
op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil,
Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, p. 109.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
a) La acción redhibitoria.
Esta acción le corresponde al comprador
para pedir la resolución del contrato. El ar-
tículo 1860 del C.C. se refiere a esta acción
como de rescisión. Pero dicho término no
es el adecuado, ya que esta no es una acción
de nulidad, sino de resolución.
b) Acción “quantis minoris” o estimatoria.
El comprador, mediante esta acción, exige
la rebaja proporcional del precio.
El comprador podrá elegir entre ambas
acciones. Sin embargo, excepcionalmente,
conforme al artículo 1868 del C.C., “si los
vicios ocultos no son de la importancia que se
expresa en el número 2º del artículo 1858, no
tendrá derecho el comprador para la rescisión de
la venta sino sólo para la rebaja del precio”.
Finalmente, de forma también excep-
cional el comprador podrá solicitar una
indemnización de perjuicios contra el ven-
dedor que conocía el vicio y debía declararlo
y no lo hizo, conforme al artículo 1861 del
C.C. Esta indemnización de perjuicios que
se otorga al comprador, se basa en la mala
fe del vendedor.
61. Extinción de la obligación de sa-
neamiento. La obligación de saneamiento
no se extingue por el simple hecho de ha-
ber perecido la cosa comprada, incluso si
la destrucción se ha producido por culpa
del comprador (artículo 1862 del C.C.).
De esta forma, si la pérdida sobreviene
a consecuencia de un vicio redhibitorio,
el vendedor estará además obligado a la
indemnización de perjuicios, conforme a
los artículos 1861 y 1862 del C.C. En este
sentido, la última de las normas precedentes
agrega lo siguiente:
“Artículo 1862. Si la cosa viciosa ha perecido
después de perfeccionado el contrato de venta,
no por eso perderá el comprador el derecho que
hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la
cosa haya perecido en su poder y por su culpa.
Pero si ha perecido por un efecto del vicio in-
herente a ella, se seguirán las reglas del artículo
precedente”.
62. Formas de extinción de la acción
redhibitoria:
a) Por renuncia del comprador, con la
salvedad que aun en caso de renuncia se
83
mantendrá la obligación de sanear respecto
de aquellos vicios de los que el vendedor
tuvo conocimiento y no dio noticia al com-
prador. De esta forma se sanciona la mala
fe del vendedor que produce perjuicios al
comprador.
b) Tampoco esta acción procede en el caso de
ventas forzadas hechas o ejecutadas por autoridad
de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo
ignorar los vicios de la cosa vendida no los
hubiere declarado, a petición del compra-
dor, habrá lugar a la acción redhibitoria y
a la indemnización de perjuicios. En este
sentido, el artículo 1865 del C.C. señala
que “la acción redhibitoria no tiene lugar en
las ventas forzadas hechas por autoridad de la
justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida,
no los hubiere declarado a petición del compra-
dor, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la
indemnización de perjuicios”.
c) Por prescripción.
Con relación a la prescripción, se deben
hacer las siguientes distinciones:
i) La acción redhibitoria prescribe
en seis meses respecto de los bienes mue-
bles y en un año en el caso de los bienes
raíces, contado desde la entrega real. El
artículo 1866 señala que este plazo puede
ampliarse o restringirse por acuerdo entre
las partes.
ii) La acción quantis minoris prescribe
en el plazo ordinario. Sin embargo, en los
casos a que se refieren los artículos 1865
a 1868 del C.C., la acción prescribe en un
año para los muebles y en dieciocho meses
para los bienes raíces.
63. Obligaciones del comprador. Las
obligaciones del comprador son dos, la
de pagar el precio y la de recibir la cosa
vendida.
64. Obligación de pagar el precio. El
artículo 1872 del C.C. se refiere a esta obli-
gación en los siguientes términos:
“Artículo 1872. El precio deberá pagarse en
el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el
tiempo de la entrega, no habiendo estipulación
en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en
la posesión de la cosa o probare que existe con-
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
tra ella una acción real de que el vendedor no
le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podrá depositar el precio con autoridad
de la justicia, y durará el depósito hasta que el
vendedor haga cesar la turbación o afiance las
resultas del juicio”.
El cumplimiento de la obligación de en-
terar el precio por parte del comprador es
un pago, por lo que se aplican los principios
que lo rigen, es decir, los principios de la
integridad, identidad e indivisibilidad del
pago. De esta forma, conforme a las reglas
generales del pago, en caso de negarse el
vendedor injustificadamente a recibir el
precio, el comprador deberá pagar por
consignación.
65. Incumplimiento de la obligación de
pagar el precio. El incumplimiento de esta
obligación produce los siguientes efectos:
a) Se produce un incumplimiento de
contrato que permite que el vendedor so-
licite el cumplimiento forzado de la obli-
gación o la resolución con indemnización
de perjuicios, conforme al artículo 1489
del C.C.
b) Se otorga derecho al vendedor para
retener las arras entregadas por el com-
prador o exigirlas dobladas en caso que
el vendedor se las hubiera entregado a
aquél (artículo 1875.1º, primera parte del
C.C.).
c) El vendedor tiene derecho a exigir
que se le restituya la totalidad de los frutos
en caso que no se hubiere pagado parte
alguna del precio, o la proporción de los
frutos que correspondiere a lo efectivamen-
te pagado, conforme al artículo 1875.1º,
segunda parte del C.C.
Esta es una excepción a la regla gene-
ral contenida en el artículo 1488 del C.C.
Dicha regla general, respecto de la condi-
ción resolutoria, es que cumplida ésta no
se deben los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, sin importar si el deudor está
de buena o mala fe.
d) Respecto de los terceros adquirentes.
En caso que el comprador haya enajenado
la cosa, habrá que distinguir si el tercero
estaba de buena o mala fe y si la compraventa
recae sobre cosa mueble o inmueble. De
84
esta forma, el artículo 1876 se remite a los
artículos 1490 y 1491 del C.C.164
Conforme al artículo 1876.2º, “si en la
escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitirá prueba alguna en con-
trario sino la de nulidad o falsificación de la
escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción contra terceros poseedores”.
El comprador puede verse turbado o
amenazado respecto de la posesión de la
cosa, pero aun así no puede excusarse de
pagar el precio. Sin embargo, conforme al
artículo 1872.2º, podrá depositar el valor del
precio en tribunales y solicitar la retención
de éste hasta que haya cesado la turbación
o se afiancen las resultas del juicio. En este
sentido, la referida norma señala que “con
todo, si el comprador fuere turbado en la posesión
de la cosa o probare que existe contra ella una
acción real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá
depositar el precio con autoridad de la justicia, y
durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar
la turbación o afiance las resultas del juicio”.
66. Obligación de recibir la cosa. El com-
prador tiene la obligación de recibir la cosa.
Pero el incumplimiento de esta obligación
no produce las consecuencias propias de
los efectos de las obligaciones.
La constitución en mora de recibir del
comprador produce los siguientes efectos:
a) El comprador deberá soportar los
gastos en que el vendedor hubiere incurrido
para mantener la cosa vendida.
b) La mora del comprador rebaja la
responsabilidad del vendedor a culpa gra-
ve, de tal forma que en caso de pérdida o
destrucción de la cosa el vendedor sólo
responderá de dolo y culpa grave.
67. Pactos accesorios al contrato de com-
praventa. A continuación se analizarán los
pactos accesorios a la compraventa que están
regulados en el Código Civil.
68. El pacto de retroventa.
A. Regulación y concepto. A este pacto se
refiere el párrafo 11 del Título XXIII del
164
Vid. infra tomo III, efectos de la condición
resolutoria cumplida.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Libro IV del Código Civil en los artículos 1881
a 1885. Por este pacto, el vendedor se reser-
va la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto
de esta estipulación, lo que le haya costado
la compra. El artículo 1881 del C.C. en este
sentido señala que “por el pacto de retroventa el
vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra”.
El pacto de retroventa no exige, como
sucedía en el Derecho romano, la existen-
cia de dos contratos diferentes. En nuestro
Derecho se requiere de un solo contrato.
El contrato de compraventa se celebra
con la particularidad de estar afecto a una
condición resolutoria. En virtud de dicho
pacto el vendedor puede comprar nueva-
mente la cosa vendida.
La condición resolutoria del pacto de
retroventa es ordinaria, ya que el cumpli-
miento de la obligación no depende del
incumplimiento del deudor. Pero, además,
la condición es meramente potestativa, ya
que depende de la voluntad del acreedor,
que en este caso es el vendedor.
B. Requisitos para que opere el pacto de re-
troventa.
a) El pacto de retroventa debe estipularse al
momento de celebrarse la compraventa. Por ello,
si se pacta después de celebrado el contrato
de venta estamos en presencia de un nuevo
contrato.
b) Es necesario que se estipule el precio que
va a pagar el vendedor para recuperar la cosa
que se vende, y si no se estipulare el precio
se fijará de acuerdo a lo que haya costado
la compra.
c) Se requiere que se estipule un plazo dentro
del cual va a poder el vendedor hacer uso del de-
recho de recompra, plazo que no podrá pasar
de cuatro años contados desde la fecha del
contrato.
Este último requisito está contempla-
do en el Código Civil en los siguientes
términos:
“Artículo 1885. El tiempo en que se podrá
intentar la acción de retroventa no podrá pa-
85
sar de cuatro años contados desde la fecha del
contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador
a que se le dé noticia anticipada, que no bajará
de seis meses para los bienes raíces ni de quince
días para las cosas muebles; y si la cosa fuere
fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en
tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percep-
ción de frutos”.
Este plazo reúne las siguientes carac-
terísticas:
i) Es un plazo de caducidad, por lo que
no se suspende.
ii) La única forma de evitar que el plazo
de caducidad continúe corriendo es una
demanda judicial, siendo insuficiente un
reclamo extrajudicial.
C. Efectos del pacto de retroventa. El domi-
nio se consolida definitivamente en manos
del comprador en caso que el vendedor
no haga uso de la facultad de comprar la
cosa vendida o deja pasar el plazo dentro
del cual puede hacerlo. Así, el comprador
condicional se transforma de dueño con-
dicional en puro y simple.
En cambio, si el vendedor hace uso de
la facultad de compra, conforme al artícu-
lo 1883.1º del C.C., tendrá derecho a que
“el comprador le restituya la cosa vendida con sus
accesiones naturales”. A su vez, los incisos 2º
y 3º del artículo precedente agregan que
“tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de
los deterioros imputables a hecho o culpa del com-
prador” y “será obligado al pago de las expensas
necesarias, pero no de las invertidas en mejoras
útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento”.
El efecto que produce el pacto de retro-
venta respecto de los terceros que hubieren
adquirido la cosa en manos del comprador
se regulará, conforme al artículo 1882 del
C.C., por lo establecido en los artículos 1490
y 1491 del C.C.
Por otra parte, este pacto es intransferible,
pero perfectamente transmisible, conforme
al artículo 1884.
69. El pacto de retracto. A este pacto se
refiere el Código Civil en el artículo 1886
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
ubicado en el párrafo 12 del Título XXIII
del Libro IV.
Las partes acuerdan, en virtud del re-
tracto, que presentándose dentro de cierto
tiempo (que no podrá pasar de un año) una
persona que mejore la compra se resuelve
el contrato. De concurrir dicho individuo
se resolverá la venta a menos que el com-
prador o la persona a quien éste hubiere
enajenado la cosa se allane a mejorar la
compra en los mismos términos.
Los efectos de este pacto son los mis-
mos que el de retroventa. Así, conforme
al artículo 1886.2º del C.C., que se remite
al artículo 1882 del C.C., los efectos contra
terceros se rigen por los artículos 1490 y
1491 del C.C.
70. El pacto comisorio. A pesar que no es
del caso tratar en esta oportunidad el pacto
comisorio, que se analizará en la teoría de
las obligaciones, se abordarán algunos de
sus aspectos fundamentales. Este pacto está
regulado en los artículos 1877 a 1880 del
C.C.165 En virtud del pacto comisorio se
conviene expresamente que si no se cumple
el contrato por una de las partes, éste se re-
solverá. La resolución en el pacto comisorio
calificado en la compraventa, conforme al
artículo 1879 del C.C., se producirá ipso facto,
salvo el pacto comisorio calificado por no
pago del precio. En todos los demás casos
en que se estipule un pacto comisorio califi-
cado por el solo hecho del incumplimiento,
y sin necesidad de declaración judicial, se
resuelve el contrato.
71. Rescisión de la compraventa por
lesión enorme.
A. Concepto de la lesión enorme en la com-
praventa.
La lesión enorme, en general, es el perjui-
cio patrimonial que sufre una de las partes
contratantes como consecuencia de la falta
de equivalencia de las prestaciones recíprocas
de un contrato oneroso conmutativo.
En la compraventa la lesión enorme es
un vicio objetivo, ya que consiste en una
desproporción entre el precio y el valor de
165
Vid. infra tomo III, pacto comisorio.
86
mercado de la cosa. La desproporción la
sufre el vendedor producto de recibir un
precio inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende, o el comprador como
consecuencia de pagar un precio superior
al doble del justo precio de la cosa. Por
último, la lesión enorme no es un vicio de
aplicación general ni siquiera en la com-
praventa, por cuanto se aplica sólo a ciertas
compraventas.
72. Requisitos de la lesión enorme en la
compraventa. Para que opere la lesión en el
contrato de compraventa deben cumplirse
las siguientes condiciones:
a) La lesión debe ser enorme.
Para que haya lesión enorme no basta
una desproporción en las prestaciones de las
partes, ya que en los contratos conmutativos,
como es la compraventa, las prestaciones se
miran como equivalentes. De esta forma,
además de producirse un desequilibrio en
las prestaciones, éste debe ser despropor-
cionado. La desproporción entre presta-
ciones se fija conforme al artículo 1889.1º
del C.C., atendiendo a un criterio objetivo.
Así, la referida norma señala que “el ven-
dedor sufre lesión enorme cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de
la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre
lesión enorme cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella”.
Para determinar el justo precio debe
atenderse al tiempo de la celebración del
contrato de compraventa, conforme lo señala
el inciso 2º del artículo precedente: “el justo
precio se refiere al tiempo del contrato”.
Sin perjuicio que la mayoría de la doctri-
na entiende que el precio que se considera
en la lesión enorme es el estipulado a la
fecha de la celebración de la compraven-
ta, el inciso 1º de la norma citada parece
establecer que el precio debe considerar
la fecha del pago.
b) La compraventa debe ser susceptible de
lesión.
Conforme al artículo 1891 del C.C. es
susceptible de lesión solamente la compra-
venta de bienes raíces. Así, la referida norma
señala textualmente que “no habrá lugar a la
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
acción rescisoria por lesión enorme en las ventas
de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho
por el ministerio de la justicia”.
La disposición precedente se refiere tanto
a la compraventa forzada como a la que se
hubiere hecho por el ministerio de la justi-
cia. Ello llevó a M. SOMARRIVA U. a señalar
que esta limitación se refiere a cualquier
venta que se haga por el ministerio de la
justicia, sea forzada o voluntaria.
73. Efectos de la rescisión por lesión
enorme. El objeto de la acción rescisoria es
invalidar la compraventa. Pero no necesaria-
mente el contrato deja de producir efectos
mediante la sentencia que declara la lesión
enorme, ya que “el comprador contra quien
se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio
consentir en ella o completar el justo precio con
deducción de una décima parte; y el vendedor en
el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en
la rescisión o restituir el exceso del precio recibido
sobre el justo precio aumentado en una décima
parte” (artículo 1890 del C.C).
Por otra parte, la lesión enorme presenta
la particularidad de alcanzar a los terceros
poseedores a diferencia de lo que acontece
con los efectos de la nulidad respecto de
terceros. Así se desprende del artículo 1893
del C.C. que señala lo siguiente:
“Artículo 1893. Perdida la cosa en poder del
comprador no habrá derecho por una ni por otra
parte para la rescisión del contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enaje-
nado la cosa; salvo que la haya vendido por más
de lo que había pagado por ella; pues en tal caso
podrá el primer vendedor reclamar este exceso,
pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la
cosa, con deducción de una décima parte”.
La lesión enorme no puede renunciar-
se, conforme al artículo 1893 del C.C., por
lo que en principio no procede la confir-
mación de la lesión enorme. Tampoco se
podrá, conforme al artículo 1892 del C.C.,
renunciar anticipadamente a la acción de
lesión enorme, ni por el comprador ni por
el vendedor. Así, el artículo precedente ci-
tado en su última parte agrega que “...no
valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor
se expresare la intención de donar el exceso, se
tendrá esta cláusula por no escrita”.
87
Sin perjuicio de ello, conforme a lo
señalado en el acto jurídico, el vicio de
lesión enorme puede ser objeto de tran-
sacción.
Para concluir, todas estas particularidades
de la lesión enorme llevan a dudar que en
realidad se trate de una acción de rescisión,
es decir, nulidad relativa.
74. Extinción de la acción de lesión enor-
me. El vicio de lesión enorme se extingue
en virtud de las siguientes causales:
a) Por la destrucción de la cosa en po-
der del comprador (artículo 1893.1º del
C.C.).
b) Por la enajenación de la cosa por el
comprador (artículo 1893.2º del C.C.).
A diferencia del caso anterior, en este
supuesto el vendedor podrá exigir al com-
prador el exceso de lo recibido con relación
a la venta que adolece de lesión enorme,
pero hasta el justo valor de la cosa con de-
ducción de la décima parte.
c) Por la prescripción extintiva.
La prescripción de la acción de lesión
enorme es de cuatro años contados desde
la fecha del contrato (artículo 1896 del
C.C.).
75. El contrato de permuta. La permuta
o contrato de cambio está definida en el
artículo 1897 como “...un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una especie
o cuerpo cierto”.
Al contrato de permuta se le aplican las
reglas de la compraventa, conforme al ar-
tículo 1900 del C.C., que señala textualmente:
“las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarán a la permutación en todo lo que no
se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante será considerado como vendedor de
la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha
del contrato se mirará como el precio que paga
por lo que recibe en cambio”.
Se señala, conforme a los artículos 1897 y
1784 del C.C., que no hay permuta de géne-
ro. Sin embargo, excepcionalmente puede
haberla cuando el precio consista parte en
dinero y parte en otra cosa. En dicho caso
se entenderá que hay permuta si la cosa
vale más que el dinero, de lo contrario se
entiende que habrá compraventa.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
La permuta será un contrato consen-
sual o solemne conforme a las reglas de
la compraventa. De esta forma no pueden
permutarse las cosas que no pueden ven-
derse y son inhábiles para permutar los
inhábiles para vender.
76. La cesión de derechos. La cesión es
el traspaso de un derecho de una persona
a otra por acto entre vivos. La cesión se
regula en el Título XXV del Libro IV del
Código Civil (artículos 1901 y siguientes
del C.C.).
En el Código Civil se establecen tres
clases de cesiones, la cesión de créditos o
derechos personales, del derecho real de
herencia y de derechos litigiosos, los que
a su vez pueden ser derechos personales o
derechos reales.
En realidad las figuras que se analizan
a continuación no son contratos, pero
como a lo menos dos de ellas, la cesión de
créditos y del derecho real de herencia,
exigen un título traslaticio y éste suele ser
una compraventa, ellos serán analizados a
continuación.
77. Cesión de créditos o derechos per-
sonales.
78. Regulación de la cesión de dere-
chos personales. Esta figura se encuentra
regulada en el párrafo 1º, denominado “De
los créditos personales”, del Título XXV del
Libro IV, artículos 1901 a 1908 del C.C. y
162 a 164 del C. de C.
Se critica la denominación del párrafo
1º por redundante, pues todos los créditos
son derechos personales. Una explicación
a este pleonasmo es que a través de él se
trata de resaltar el que la cesión regulada
en el Código Civil se refiere únicamente a
los títulos nominativos, ya que los créditos
a la orden y al portador están normados en
el Código de Comercio. Esta limitación en
la aplicación de las normas del Código Civil,
respecto de la cesión de créditos, se desprende
del artículo 1908 del C.C., que señala que “las
disposiciones de este título no se aplicarán a las
letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al
portador y otras especies de transmisión que se rigen
por el Código de Comercio o por leyes especiales”.
88
Para determinar el ámbito de aplicación
de las normas sobre cesión de créditos, se
debe distinguir según el título que origina
la cesión.
79. Clases de títulos de crédito.
A. Títulos nominativos. Son aquellos en
que se indica con toda precisión la persona
del acreedor y que no son pagaderos, sino
precisamente a la persona designada en
dicho documento.
B. Títulos a la orden. Son aquellos en
que al nombre del beneficiario se le an-
tepone la expresión a la orden de u otra
equivalente. Estos créditos son pagaderos
a la persona designada o a la persona que
éste ordene o designe a través del endoso.
El endoso es la escritura puesta al dorso del
documento, mediante la cual el titular del
crédito manifiesta su intención de cederlo
o transferirlo.
El endoso puede ser de dos clases:
a) Endoso en blanco, en cuyo caso el de-
recho personal se transfiere al portador.
b) Endoso nominativo, en cuyo caso se
señala la persona del cedente y se transforma
el título en nominativo.
C. Los títulos al portador son aquellos en
que no se designa la persona del acreedor. Este
título lleva sencillamente la expresión al portador
y se paga a quien presente el documento para
su cobro. Su traspaso se hace por la entrega del
título respectivo.
80. La cesión de derechos y la cesión
de contrato. No cabe confundir la cesión
de derechos con la cesión de contrato. La
diferencia fundamental entre estas figuras
radica en que en la cesión de derechos sólo
se cede un crédito; en cambio, en la cesión
de contratos lo que se cede es la calidad
de parte. De esta forma, en la cesión de
contrato deben concurrir las partes que le
dieron origen y el cesionario. Por la cesión
del contrato las partes ceden todos los dere-
chos y obligaciones que provengan de éste.
A su vez, la cesión de contrato sólo opera
en sede contractual y no respecto de las
obligaciones extracontractuales, como la
cesión de derechos.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
81. Cesión de derechos o créditos no-
minativos.
A. Naturaleza jurídica. La doctrina está de
acuerdo en que a pesar de la ubicación de
las normas que regulan esta materia en los
contratos, la cesión de créditos es la forma
en que se hace la tradición de los derechos
personales. Los argumentos a favor de esta
posición se desprenden de los artículos 699
y 1901 del C.C. De esta forma, estas reglas
exigen título y entrega, que son los dos
presupuestos de la tradición.
B. Requisitos para que opere la cesión de
créditos:
1º. La cesión de créditos exige un título tras-
laticio de dominio.
2º. Entrega del título.
La entrega del título se refiere al docu-
mento en que consta el crédito. De esta for-
ma, la cesión se efectúa mediante la entrega
del título y la anotación en el documento
del traspaso del derecho con la designación
del nombre del cesionario y la firma del
cedente. En este sentido el artículo 1903 del
C.C. señala que “la notificación debe hacerse
con exhibición del título, que llevará anotado
el traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente”.
El cesionario, de cumplirse con estos dos
requisitos, se convierte frente al cedente en
titular del crédito, es decir, se perfecciona
la cesión entre cedente y cesionario. Pero
para que la cesión produzca efectos respecto
de tercero se debe cumplir con el siguiente
requisito adicional.
3º. Es necesario que se notifique al deudor
o que se acepte la cesión. En este sentido,
conforme al artículo 1902 del C.C., “la ce-
sión no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por éste”.
De esta forma, la cesión se perfeccio-
na, respecto de tercero, de alguna de las
siguientes formas:
a) Notificación al deudor. Esta notifi-
cación debe ser personal o por cédula y
requiere de orden judicial a instancias del
cesionario.
La notificación debe cumplir con las
siguientes condiciones:
89
i) Se debe exhibir el título de crédito.
ii) Llevar anotado el traspaso del dere-
cho.
iii) Efectuar la designación del cesio-
nario.
iv) Llevar la firma del cedente.
Cumplidos estos requisitos, el deudor
demandado no tendrá derecho a oponerse a
la cesión. En este sentido, la jurisprudencia
ha reiterado que la notificación debe ser
judicial. Así, no basta el envío de una carta
notarial certificada para que se entienda
notificado el deudor.
b) Aceptación del deudor. La aceptación
del deudor puede ser de dos clases:
i) Aceptación expresa. Es la formulada
en términos formales y explícitos respecto
del negocio de que se trate.
ii) Aceptación tácita. Es aquella que con-
siste en un hecho que la suponga, como la
litis contestación con el cesionario, un principio
de pago al cesionario, etc. (artículo 1904 del
C.C.).
El Código Civil no rodea la aceptación
de ningún requisito formal, pero tendrá
las limitaciones propias de la prueba. Si la
aceptación consta en un documento priva-
do, quedará probada respecto del deudor
cuando el documento haya sido reconocido
o mandado a tener por reconocido. A su
vez, respecto de terceros no adquirirá fecha
cierta sino en virtud de alguna de las hipótesis
señaladas en el artículo 1703 del C.C.
En caso de no perfeccionarse la cesión
respecto del deudor, éste podrá pagar al
cedente y los acreedores del cedente po-
drán embargar el crédito. De esta manera se
entenderá que el crédito subsiste en manos
del cedente tanto respecto del deudor como
de tercero. Así, la cesión le es inoponible
al deudor y a los terceros por falta de pu-
blicidad.
C. Ámbito de aplicación de la cesión de
créditos del Código Civil. La cesión de cré-
ditos, conforme al artículo 1906 del C.C.,
“comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;
pero no traspasa las excepciones personales del
cedente”.
En la cesión sucede algo similar al pago
con subrogación, regulado en el artículo 1612
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
del C.C. La cesión se extiende a todo lo
accesorio. Si la cesión comprende un cré-
dito hipotecario se discute si es suficiente
la anotación de la cesión al margen de la
inscripción hipotecaria o si es indispensable
efectuar una nueva inscripción. Manuel
SOMARRIVA sostenía que era indispensable
verificar una nueva inscripción, ya que ella
es la manera de efectuar la tradición del
derecho real hipotecario. Sin embargo, es
posible separar el derecho personal del
real; de esta forma, el hecho que un cré-
dito esté garantizado por una hipoteca no
exige tradición del derecho de hipoteca,
por lo que no es necesaria la inscripción
conservatoria.166 A pesar que la hipoteca
es accesoria al crédito, ello lo es tan sólo
como derecho personal y es criticable que
no se exija la tradición de la hipoteca como
derecho real.
D. La excepción de compensación. Por regla
general es indiferente que la cesión se per-
feccione respecto del deudor y los terceros
a través de la notificación o aceptación del
deudor. Pero respecto de la excepción de
compensación, conforme al artículo 1659
del C.C., de aceptarse la cesión sin reser-
va, dicha aceptación trae aparejada una
renuncia tácita a la compensación. Si la
cesión se perfecciona por la notificación
del deudor podrán oponerse todas las
excepciones que correspondan. En este
sentido, el artículo 1659 del C.C., señala
textualmente lo siguiente:
“Artículo 1659. El deudor que acepta sin
reserva alguna la cesión que el acreedor haya
hecho de sus derechos a un tercero, no podrá
oponer en compensación al cesionario los crédi-
tos que antes de la aceptación hubiera podido
oponer al cedente.
Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el
deudor oponer al cesionario todos los créditos que
antes de notificársele la cesión haya adquirido
contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado
a ser exigibles sino después de la notificación”.
E. Responsabilidad del cedente. A la res-
ponsabilidad del cedente se refiere el ar-
tículo 1907 del C.C., distinguiendo según
166
R.D.J., tomo 43, sección 1ª, p. 113.
90
si el título cedido es gratuito u oneroso. De
esta forma, es necesario hacer las siguientes
precisiones:
a) El cedente, de ser el título gratuito,
no tiene responsabilidad alguna.
b) El cedente, de ser el título oneroso,
se hace responsable de la existencia del
crédito al tiempo de la cesión, esto es, de
que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo. Sin embargo, el cedente, confor-
me al artículo 1907 del C.C., “...no se hace
responsable de la solvencia del deudor, si no se
compromete expresamente a ello; ni en tal caso se
entenderá que se hace responsable de la solvencia
futura, sino sólo de la presente, salvo que se com-
prenda expresamente la primera; ni se extenderá
la responsabilidad sino hasta concurrencia del
precio o emolumento que hubiere reportado de
la cesión, a menos que expresamente se haya
estipulado otra cosa”.
82. Cesión del derecho real de he-
rencia.
A. Algunos aspectos previos. La cesión del
derecho de herencia corresponde estudiarla
en profundidad en Derecho sucesorio. Por
ello sólo se abordarán algunos aspectos fun-
damentales con relación a los contratos.
En virtud de la cesión del derecho real
de herencia, un heredero cede una cuota
o el total de los derechos hereditarios que
tuviera en una sucesión. La cesión puede
ser a título oneroso o gratuito, dependiendo
de la naturaleza del título traslaticio que
se invoque.
B. Requisitos de la cesión del derecho real de
herencia:
a) El fallecimiento del causante.
Este requisito se exige por aplicación
del artículo 1463 del C.C., que sanciona
como objeto ilícito a los pactos sobre sucesión
futura.
b) La transferencia del derecho del heredero a
un tercero se hace mediante un título traslaticio
de dominio, como una compraventa o una
sociedad.
La venta de una sucesión hereditaria,
conforme al artículo 1801.1º del C.C., debe
efectuarse por escritura pública.
c) El heredero debe traspasar la totalidad o
una cuota del derecho hereditario al cesionario,
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
es decir, deberá hacerse la tradición del
derecho real de herencia.
La cesión de derechos hereditarios no
requiere de las inscripciones del artículo 688
del C.C., aunque comprenda inmuebles. Así
se desprende del artículo 1909, al señalar
que la cesión debe hacerse “sin especificar
los efectos de que se compone”.
La forma específica en que debe efec-
tuarse la tradición ha sido objeto de discu-
sión. El derecho real de herencia, para José
Ramón GUTIÉRREZ, no es algo diferente a
los bienes que la componen. De esta forma,
si el derecho real de herencia se compo-
ne de bienes muebles, la tradición se hace
conforme a las reglas de la tradición de los
bienes muebles. En cambio, si la sucesión
se compone de bienes inmuebles la cesión
se hará conforme a las reglas de los bienes
inmuebles.
Por último, si la sucesión se compone
de bienes muebles e inmuebles la tradición
se hará de acuerdo a la regla de los bienes
inmuebles.
La posición precedente ha sido des-
echada, adoptándose la teoría planteada
por Leopoldo URRUTIA. El referido autor
sostenía que el derecho real de herencia
no tiene la calidad de mueble o inmueble,
sino que tiene la naturaleza de una univer-
salidad jurídica, diferente de los bienes que
físicamente la componen. En consecuencia,
aunque entre los derechos cedidos haya
inmuebles, no se requiere de inscripción
conservatoria. Esta es la doctrina aceptada
por nuestra jurisprudencia, conforme a la
cual la tradición se entenderá hecha en
cualquier forma en que el cesionario haya
manifestado su intención de aceptar la ce-
sión que le haya hecho el cedente.
La posición de Leopoldo URRUTIA y la
jurisprudencia no está exenta de críticas.
La principal de ellas es que la clasificación
de bienes muebles e inmuebles en cuanto
a su naturaleza no sólo se aplica a las cosas
corporales, sino también a los derechos
para fines eminentemente prácticos. Por
ello, la objeción de URRUTIA es artificial, ya
que la clasificación de las cosas en muebles
e inmuebles rebasa su naturaleza, como se
desprende claramente de los artículos 580
91
y 581 del C.C. Lo realmente determinante
es si el derecho real de herencia tiene un
estatuto autónomo al que se le aplican las
reglas generales, o en cambio puede ser
clasificado como mueble o inmueble, depen-
diendo de los bienes que lo componen.
Por otra parte, el señalar que la tradición
se efectúa mediante la solicitud de posesión
efectiva o la partición o cualquier otro me-
dio, que signifique la facultad e intención
de transferir por una parte y la capacidad
de adquirirlo, viene a vaciar de contenido
a la tradición. Además, lo que se hace en
definitiva, en virtud de la posición de URRU-
TIA, es aplicar la regla general en materia
de tradición a la herencia, es decir, recurre
al estatuto de los bienes muebles.
Finalmente, la teoría de Leopoldo URRU-
TIA va contra una de las pretensiones del
mensaje del Código Civil de otorgarle a
la inscripción una función de publicidad
y conocimiento de las fortunas existentes
en el país.
C. Efectos de la cesión del derecho real de
herencia. Algunos autores señalan que lo
que se cede es la calidad de heredero. Para
otros, en cambio, la calidad de heredero
no puede cederse, ya que es personalísima.
Sin embargo, la discusión precedente es
meramente teórica, ya que en la práctica el
cesionario tendrá los mismos derechos del
cedente. De esta forma, la cesión, conforme
al artículo 1910.3º del C.C., comprenderá
el derecho de acrecer, salvo que se estipule
lo contrario. En este sentido, la referida
norma señala que “cediéndose una cuota here-
ditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las
cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa”.
El cesionario gozará de los mismos
derechos del cedente, por lo que no está
obligado a permanecer en la indivisión res-
pecto de su cuota. Así, el cesionario puede
ejercer las acciones de partición, petición
de herencia o reivindicatoria, e incluso,
podrá pedir la posesión efectiva. En este
sentido, el artículo 1320 del C.C. dispone
que “si un coasignatario vende o cede su cuo-
ta a un extraño, tendrá éste igual derecho que
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
el vendedor o cedente para pedir la partición e
intervenir en ella”.
D. Responsabilidad del cedente. La res-
ponsabilidad del cedente varía según la
naturaleza onerosa o gratuita del título.
De esta forma, en torno a la responsabili-
dad del cedente cabe hacer las siguientes
distinciones:
a) De ser la cesión a título oneroso, el ce-
dente sólo se hace responsable frente al
cesionario, salvo estipulación en contrario,
de su calidad de heredero o legatario. De
esta forma, de resultar que el heredero o
legatario es aparente o putativo será res-
ponsable frente al cesionario de acuerdo
a las reglas generales.
b) De ser el título gratuito no cabe respon-
sabilidad alguna del cedente.
El cedente no tiene responsabilidad al-
guna por la cesión a título gratuito.167
Sin perjuicio de lo anterior, la situación
del cesionario puede agravarse. El cesiona-
rio, al adquirir el derecho real de herencia,
también adquiere las deudas, por lo que es
recomendable que acepte con beneficio
de inventario.
Por otra parte, si el cedente hubiere ena-
jenado bienes comprendidos en la cesión,
estará obligado a devolver su valor al cesio-
nario y éste deberá reembolsar los gastos
en que hubiere incurrido el cedente para
la conservación de la herencia.
83. Cesión de derechos litigiosos.
A. Regulación de la cesión de derechos litigio-
sos. Los derechos litigiosos son aquellos que
son objeto de una controversia judicial y
pueden cederse. Dicha cesión está regulada
en el párrafo 3º, Título XXV del Libro IV del
Código Civil. La definición de los derechos
litigiosos se desprende del artículo 1911 del
C.C. que señala lo siguiente:
“Artículo 1911. Se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesión es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente.
167
Ello es consistente con la tendencia a no hacer
responsable al deudor en los actos jurídicos gratuitos,
como sucede con el saneamiento de la evicción, que
no procede en la donación.
92
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos
de los siguientes artículos, desde que se notifica
judicialmente la demanda”.
B. Requisitos de la cesión de derechos litigio-
sos. Esta cesión exige que exista un derecho
litigioso, lo que sucederá si se cumplen las
siguientes dos condiciones:
a) Debe haberse deducido una demanda
sobre el derecho de que se trata.
b) Se debe haber notificado judicial-
mente la demanda. De esta forma, el de-
recho será litigioso hasta que la sentencia
que resuelva el litigio se encuentre firme
o ejecutoriada.
C. Diferencias entre los derechos litigiosos y la
cosa litigiosa. El Código Civil no sólo regula
los derechos litigiosos, sino también se refie-
re a la cosa litigiosa en el artículo 1464.1º,
Nº 4. Estos conceptos no son sinónimos. El
objeto ilícito en la enajenación de las cosas
cuya propiedad se litiga se está refiriendo
a la cosa litigiosa y no al derecho litigioso,
que es el evento incierto de la litis. De esta
manera, se puede señalar que hay derechos
litigiosos para el demandante y, en cambio,
cosa litigiosa para el demandado.
El artículo 1911 del C.C. dispone que
el objeto directo de la cesión es el evento
incierto de la litis y resulta que si el deman-
dado vende la cosa, que es objeto del litigio,
el objeto del contrato es la cosa misma y
no el evento incierto de la litis.
Para nuestra doctrina, la cesión de de-
rechos litigiosos no es un contrato, sino la
forma de hacer la tradición, es decir, es un
modo de adquirir. Así se desprendería del
artículo 1912 del C.C., conforme al cual “es
indiferente que la cesión haya sido a título de
venta o de permutación, y que sea el cedente o el
cesionario el que persigue el derecho”.
Para nuestra jurisprudencia, la tradición
de los derechos litigiosos se hace median-
te la entrega del título o la notificación al
deudor. En este sentido, basta solamente
que el cesionario se apersone en el juicio,
no pudiendo el demandado oponerse a la
cesión. Ello se debe a que la cesión en nada
afecta la situación del demandado.
D. Derecho de rescate o de retracto. La ley
otorga al demandado un derecho de rescate
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
o retracto litigioso, en virtud del cual puede
liberarse de los efectos de la sentencia con-
denatoria, dictada en el juicio respectivo,
pagando al cesionario lo que éste le hubiere
a su vez pagado al cedente como precio de
la cesión más los intereses corrientes.
1. Requisitos para que opere el derecho de
rescate:
a) Se pague al cesionario lo que éste le pagó
al cedente más los intereses corrientes.
b) El derecho se ejerza en tiempo oportuno,
es decir, transcurridos nueve días desde la
notificación del decreto en que se man-
da ejecutar la sentencia, conforme al ar-
tículo 1914 del C.C.
c) La cosa sea susceptible de derecho de rescate
o de retracto y lo son las cosas a que se refiere
el artículo 1913 del C.C. En este sentido, la
referida norma señala lo siguiente:
“Artículo 1913. El deudor no será obligado
a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste
haya dado por el derecho cedido, con los intereses
desde la fecha en que se haya notificado la cesión
al deudor.
Se exceptúan de la disposición de este artículo
las cesiones enteramente gratuitas; las que se
hagan por el ministerio de la justicia, y las que
van comprendidas en la enajenación de una
cosa de que el derecho litigioso forma una parte
o accesión.
Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:
1º. A un coheredero o copropietario por un
coheredero o copropietario, de un derecho que es
común a los dos;
2º. A un acreedor en pago de lo que le debe
el cedente;
3º. Al que goza de un inmueble como posee-
dor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble”.
84. Contrato de sociedad.
85. Regulación del contrato de socie-
dad. Este contrato se encuentra regulado
tanto en el Código Civil como en el Código
de Comercio. El contrato de sociedad está
tratado en el Título XXVII, del Libro IV del
Código Civil denominado “De la sociedad”.
A su vez, el Título VII del Libro II del C. de
C. se refiere al contrato de sociedad.
93
86. Concepto de sociedad. Para el artícu-
lo 2053.1º del C.C. “la sociedad o compañía es
un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir entre
sí los beneficios que de ello provengan”. A su vez,
el inciso siguiente agrega que “la sociedad
forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados”.168
87. Clasificación de la sociedad. El con-
trato de sociedad admite las siguientes cla-
sificaciones:
88. En cuanto al objeto, la sociedad
puede ser civil o comercial.
A. Sociedad civil. Es aquella que no es
comercial. Constituyen la regla general.
B. Sociedad comercial. Esta sociedad se
forma para negocios que la ley califica
como de actos de comercio. Los actos de
comercio están señalados taxativamente en
el artículo 3º del C. de C. Estas sociedades,
a diferencia de las civiles, son siempre so-
lemnes. Esta clasificación se consagra en
el artículo 2059 del C.C., en los siguientes
términos:
“Artículo 2059. La sociedad puede ser civil
o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman
para negocios que la ley califica de actos de co-
mercio. Las otras son sociedades civiles”.
89. En cuanto a su organización, las
sociedades se clasifican en colectiva, de
responsabilidad limitada y anónima.
A continuación se analizarán brevemente
cada una de estas sociedades.
A. Sociedad colectiva. La sociedad colectiva
es aquella en que todos los socios adminis-
tran por sí o por un mandatario elegido de
común acuerdo (artículo 2061 del C.C.).
Los socios, en la sociedad colectiva civil,
responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada,
pero proporcionalmente a los aportes. En
168
Este artículo fue tomado por BELLO del Code
Civil, que se refiere a la sociedad como un “...contrato
por el cual dos o varias personas convienen en poner
en común alguna cosa en vista de dividir el benefi-
cio que pudiera resultar”, pero se separó de éste al
considerarlo como un contrato consensual.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
cambio, en la sociedad colectiva mercantil
o comercial, los socios responden en forma
ilimitada y solidaria, es decir, se le puede
exigir a cualquiera de los socios el total de
la deuda.
El nombre o razón social de esta socie-
dad se forma con el nombre de todos los
socios o alguno de ellos más la palabra o
sigla Cía.
B. Sociedad de responsabilidad limitada. Esta
sociedad se rige por la Ley Nº 3.918. En esta
sociedad los socios sólo responden hasta el
límite de sus aportes o la cantidad establecida
en los estatutos sociales, a diferencia de lo
que ocurre con las sociedades colectivas en
que los socios responden ilimitadamente.
La sociedad de responsabilidad limitada
es creada por escritura pública y el extrac-
to de ésta debe inscribirse en el Registro
de Comercio del domicilio de la sociedad
y publicarse en el D.O., dentro de los se-
senta días a contar de la inscripción de la
escritura pública.
En cuanto a la razón social, ésta debe
contener uno o más nombres de los socios
más la palabra o sigla Ltda.
C. Sociedad en comandita. La sociedad
en comandita es aquella en que uno o más
de los socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes (artículo 2061
del C.C.). En estas sociedades existen dos
clases de socios:
a) Los socios gestores. A ellos les corres-
ponde la administración de la sociedad y
tienen la misma responsabilidad de la socie-
dad colectiva civil o comercial en su caso.
b) Los socios comanditarios. Estos socios
no tienen injerencia en la administración
y responden hasta concurrencia de sus
aportes.
La razón social de estas sociedades se
forma únicamente con el nombre de los
socios gestores. De incluirse el nombre de
un socio comanditario o participar uno de
éstos de alguna forma en la administración
de la sociedad, pasan a responder de la
misma forma que lo hacen los socios de
una sociedad colectiva.
D. Sociedad anónima. La sociedad anó-
nima se forma por la reunión de un fondo
94
común, suministrado por accionistas res-
ponsables sólo por sus respectivos aportes
y administrada por un directorio integrado
por miembros esencialmente revocables
(artículo 2061 del C.C.).
Estas clasificaciones están reguladas en
el artículo 2061 del C.C. en los siguientes
términos:
“Artículo 2061. La sociedad, sea civil o co-
mercial, puede ser colectiva, en comandita, o
anónima.
Es sociedad colectiva aquella en que todos los
socios administran por sí o por un mandatario
elegido de común acuerdo.
Es sociedad en comandita aquella en que uno
o más de los socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes.
Sociedad anónima es aquella formada por la
reunión de un fondo común, suministrado por
accionistas responsables sólo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado
por miembros esencialmente revocables”.
90. Elementos de la esencia del contrato
de sociedad.
A. Aporte de los socios. El aporte debe ser
apreciable en dinero y efectuarse a título
singular. Además, el aporte, conforme al
artículo 2083.1º del C.C., puede hacerse
en propiedad o en usufructo.
El contrato de sociedad es un título tras-
laticio de dominio, por lo que debe hacerse
la tradición de lo aportado en propiedad o
usufructo. A este respecto, no se debe dejar
de lado que el elemento de la esencia del
contrato de sociedad no es que se efectúe el
aporte, sino que se estipule. Así se despren-
de del artículo 2055 del C.C. que establece
que “no hay sociedad si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en común, ya consista en
dinero o efectos, ya en una industria, servicio o
trabajo apreciable en dinero”.
Pero de no cumplirse con la obligación
de aportar, ya sea porque no se hace la
tradición o se establece un plazo para el
cumplimiento de la obligación de enterar
el aporte y no se cumple, el socio que
retarda su aporte por culpa debe resar-
cir a la sociedad los perjuicios, conforme
a los efectos generales de las obligacio-
nes (artículos 2083.1º del C.C. y 379 del
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
C. de C.). También puede ocurrir que no
se haya estipulado el aporte, en cuyo caso
la sociedad será nula o inexistente.
B. Participación en las utilidades. La one-
rosidad en el contrato de sociedad es un
elemento de su esencia. Las partes celebran
el contrato de sociedad con el objeto de be-
neficiarse mutuamente. Por ello, es también
de la esencia de este contrato el reparto
de las utilidades. Los beneficios deben ser
estimables en dinero. La distribución de
los beneficios se hace por acuerdo de los
socios, por arbitrio de un tercero o por ley
(artículos 2066 y 2077 del C.C.).
C. Contribución a las pérdidas. En la socie-
dad no sólo se participa de los beneficios, sino
también de las pérdidas. Los socios, al igual
que con la participación en las utilidades,
deben establecer la forma de contribución,
pudiendo dejarse su determinación a un
tercero (artículos 206 del C. de C. y 2067 del
C.C.). Pero de no señalar nada las partes es
la ley la que determina la participación en
las utilidades y las pérdidas. De esta forma,
conforme al artículo 2068 del C.C., unas y
otras se reparten a prorrata de los valores
aportados. En este sentido, la última de
las referidas normas señala que “a falta de
estipulación expresa, se entenderá que la división
de los beneficios debe ser a prorrata de los valores
que cada socio ha puesto en el fondo social, y la
división de las pérdidas a prorrata de la división
de los beneficios”.
Por otra parte, existen reglas especiales
en la determinación legal de la participa-
ción de los beneficios y pérdidas respecto
del denominado “socio industrial” en los
artículos 2069 del C.C., respecto de la so-
ciedad colectiva civil, y 383 del C. de C.,
respecto de la sociedad colectiva comercial.
Así, conforme a la primera de dichas normas,
el socio industrial participa en las pérdidas
sólo en la medida de su industria, servicio
o trabajo y de los beneficios conforme a lo
que determine el juez (artículo 2069 del
C.C.). El artículo 383 del C. de C. establece
que, a falta de arreglo, el socio industrial
“llevará en las ganancias una cuota igual a
la que corresponda al aporte más módico, sin
soportar parte alguna en las pérdidas”.
95
D. Intención de formar la sociedad. Este es
un elemento de la esencia de las sociedades
de persona, la denominada affectio societatis.
De este elemento se desprende una de las
características fundamentales del contrato
de sociedad, que consiste en que éste es un
contrato de confianza.
91. Las reglas de la sociedad colecti-
va civil se aplican supletoriamente en el
Derecho societario. Es interesante des-
tacar que la mayoría de las reglas de la
sociedad colectiva civil son elementos de
la naturaleza de las distintas clases de so-
ciedad por cuanto constituyen el Derecho
supletorio. Así ocurre, por ejemplo, con
las reglas que se refieren a los acuerdos
en la sociedad colectiva civil, conforme al
artículo 2054 del C.C. Dicha norma señala
lo siguiente:
“Artículo 2054. En las deliberaciones de los
socios que tengan derecho a votar, decidirá la
mayoría de votos, computada según el contrato,
y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello,
decidirá la mayoría numérica de los socios.
Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato
exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de
los socios el derecho de oponerse a los otros.
La unanimidad es necesaria para toda modi-
ficación substancial del contrato, salvo en cuanto
el mismo contrato estatuya otra cosa”.
Conforme a dicha norma, los acuerdos
se toman por los socios que tengan dere-
cho a votar, y se deciden por mayoría de
votos, computada según el contrato, y si
en éste nada se hubiere estatuido sobre
ello, decidirá la mayoría numérica de los
socios. Pero es posible que en el estatuto
social se establezca lo contrario. A su vez,
en caso de afectarse cualquier elemento
de la esencia del contrato se requerirá de
unanimidad. A pesar que las reglas de la
sociedad colectiva civil son las supletorias,
éstas no se aplican a las sociedades anónimas
y cooperativas.
En torno a los elementos accidentales
del contrato de sociedad con relación a
los estatutos, el artículo 2054.3º del C.C.
señala que, salvo que el estatuto lo impida,
la mayoría de los socios pueden efectuar
modificaciones al pacto social. En todo caso,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

no es fácil determinar lo que se entiende pero las partes pueden convenir someterlas a las
por una modificación substancial.169 reglas del Código de Comercio. En este sentido
la referida norma señala que “podrá estipu-
92. Características de la sociedad co-
larse que la sociedad que se contrae, aunque no
lectiva civil.
comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas
a) Es un contrato consensual.
de la sociedad comercial”.
El Código de BELLO, en el artículo 2053
d) Es un contrato de tracto sucesivo.
del C.C., se separó del Código napoleónico
e) Es un contrato conmutativo oneroso.
al omitir la exigencia de solemnidad algu-
El contrato de sociedad es esencialmente
na. Sin perjuicio de ello, en la práctica la
oneroso. De esta forma, no puede haber
sociedad debe cumplir con formalidades
una sociedad gratuita. En dicho caso se
ad probationem o incluso con solemnidades
puede constituir una corporación, pero
propiamente tales de recaer sobre un objeto
no una sociedad.
que requiera una transferencia solemne,
El contrato de sociedad no puede ser
como si se aporta un inmueble. Sin em-
aleatorio, aunque el artículo 2066 del C.C.
bargo, la sociedad colectiva comercial es
autoriza a las partes a fijar las reglas que
solemne (artículo 350.1º del C. de C.). De
estimen convenientes para la división de
esta forma, la referida norma establece
las ganancias y las pérdidas.
que “la sociedad colectiva se forma y prueba
f) Constituye una persona jurídica diferente
por escritura pública inscrita en los términos
de los socios individualmente considerados.
del artículo 354”.170
g) Es un contrato “intuito personae”.
b) Es un contrato bilateral o multilateral.
Las sociedades de personas, como lo es
Algunos autores señalan que el contrato
la sociedad colectiva, se celebran en razón
de sociedad no impone obligaciones recí-
de los socios que la constituyen; por ello,
procas, sino obligaciones de los socios con
también es un contrato de confianza. Esta
la sociedad y viceversa.
característica trae aparejadas importantes
Por otra parte, la doctrina italiana sobre
consecuencias:
los actos multilaterales, tratada en la cla-
1ª. Los derechos sociales no son cedibles
sificación del acto jurídico, es totalmente
sin la voluntad unánime de todos los socios.
aplicable a la sociedad.171
Ello no es una consecuencia, como muchos
c) Estas sociedades, conforme al artículo 2060
autores señalan, de la aplicación del principio
del C.C., se rigen por las normas del Código Civil,
de la fuerza obligatoria del contrato,172 sino
169
precisamente de ser la sociedad colectiva
En principio, las modificaciones que afectan
cualquiera de los elementos de la esencia del con- civil un contrato de confianza.
trato se deben considerar como substanciales. Sin 2ª. La sociedad se disuelve por la muerte
embargo, para algunos autores el artículo 2054 del de cualquiera de los socios, salvo que se
C.C. permite que la mayoría de los socios modifi- haya dispuesto lo contrario en los estatutos
quen el contrato de sociedad sin que sea necesario (artículo 2103 del C.C).
recurrir a la unanimidad. Pero, para otra parte de la
doctrina, ello atentaría contra el principio de la fuerza 3ª. La sociedad puede expirar por re-
obligatoria del contrato del artículo 1545 del C.C. nuncia de uno de los socios (artículo 2108
Sin embargo, como se analizó en los principios de del C.C.).
los contratos, la intangibilidad no puede entenderse h) Es un contrato principal, ya que no re-
como lo ha venido haciendo la doctrina chilena. quiere de otro para subsistir.
Además, ambas normas tienen el mismo rango, por
lo que no se ve cómo el artículo 1545 del C.C. puede
172
limitar el alcance del artículo en estudio. Vid. PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, tomo I,
170
Sin perjuicio de ello, el artículo 351 del C. de C. tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
señala que “el contrato consignado en un documento de Chile, 2001, p. 204. Al respecto, el referido autor
privado no producirá otro efecto entre los socios que señala: “el Código Civil no establece norma expresa
el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes al respecto. Por ello estimamos, aplicando las normas
que la sociedad dé principio a sus operaciones”. generales, que por un lado no permiten la modifica-
171
Vid. supra Nº 13, § 3, capítulo I, sección 1ª, ción de un contrato pendiente sin el consentimiento
tomo I. unánime...”.

96
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
i) Los socios responden de las obligaciones
sociales a prorrata de su interés en la sociedad
y en forma ilimitada (artículo 2095 del C.C.
con relación al artículo 2068 del C.C.). En
este sentido, la primera de estas normas
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2095. Si la sociedad colectiva es
obligada respecto de terceros, la totalidad de la
deuda se dividirá entre los socios a prorrata de
su interés social, y la cuota del socio insolvente
gravará a los otros.
No se entenderá que los socios son obligados
solidariamente o de otra manera que a prorrata
de su interés social, sino cuando así se exprese
en el título de la obligación, y ésta se haya con-
traído por todos los socios o con poder especial
de ellos”.
Esta característica es especialmente dis-
tintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se
debe a que la responsabilidad de los socios
en la sociedad colectiva comercial además
de ilimitada es solidaria. En cambio, en la
sociedad de responsabilidad limitada, que
se rige por las reglas de la sociedad colectiva
civil, el socio responde en forma limitada
a su aporte o al monto convenido en el es-
tatuto social. También es de destacar que,
en la sociedad colectiva civil, la cuota del
insolvente grava a los otros (artículo 2095.1º
del C.C.). Un aspecto vital en la responsa-
bilidad de los socios es la determinación
del interés del socio en la sociedad. Este
interés se determinará principalmente por
el aporte del socio a la sociedad, el reparto
de las utilidades o la aportación a las deudas.
En torno a las deudas se discute si el socio
demandado puede oponer el beneficio de
excusión en caso que se exija su responsa-
bilidad subsidiaria. En este caso, el socio
solicita que sea demandada previamente la
sociedad y sólo en caso que ésta resulte ser
insolvente se proceda en su contra.
Por otra parte, también es discutible
si el socio puede oponer el beneficio de
separación, solicitando que, como la obli-
gación es conjunta, se le demande por su
cuota o alegue que también se demande
a los otros socios por sus cuotas. En Chi-
le los tribunales han resuelto negar estos
beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio
puede alegar aduciendo la limitación del
97
crédito a lo que corresponde en la deuda,
conforme a las reglas que regulen el tipo
de sociedad que corresponda.
93. Sociedad de hecho. La sociedad de
hecho es aquella a la que falta alguno de
los elementos de la esencia particulares
del contrato de sociedad. Si acontece de
esta manera, cualquiera de los socios pue-
de pedir la liquidación de la sociedad y
el retiro del aporte. El artículo 2057 del
C.C. consagra la sociedad de hecho en los
siguientes términos:
“Artículo 2057. Si se formare de hecho una
sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni
como sociedad, ni como donación, ni como con-
trato alguno, cada socio tendrá la facultad de
pedir que se liquiden las operaciones anteriores
y de sacar sus aportes.
Esta disposición no se aplicará a las sociedades
que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto,
las cuales se regirán por el Código Criminal”.
94. Requisitos para que opere la socie-
dad de hecho:
a) Se debe actuar bajo la apariencia de una
sociedad.
Esta exigencia mínima de existencia
de la sociedad de hecho se desprende in-
directamente del artículo 2057 del C.C.
La norma precedente exige que para que
exista sociedad de hecho, a lo menos se
requiere de cualquier actuación que pueda
dar a suponer que se actúa en virtud de
una sociedad legalmente constituida, ya
sea entre los socios o respecto de tercero.
De esta forma, no se exige que concurran
todos los requisitos de la sociedad, y pue-
den faltar todos los elementos que exige su
constitución. Ni siquiera se requiere que la
sociedad haya contratado con terceros, ya
que la sociedad de hecho también puede
generar efectos entre las partes.
b) La sociedad de hecho, conforme al ar-
tículo 2057 del C.C., no puede subsistir legal-
mente, ni como sociedad, ni como donación, ni
como contrato alguno.
Para que sean aplicables las normas de
la sociedad de hecho no debe ser posible
recurrir a ningún otro estatuto jurídico.
En otras palabras, el acto debe ser nulo
como contrato de sociedad, pero además
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

no debe ser posible convertir el acto nulo
en otro acto jurídico. Así, de proceder la
conversión del acto nulo no hay sociedad
de hecho.
95. Efectos de la sociedad de hecho. Los
artículos 2057 y 2058 del C.C. regulan los
efectos de la sociedad de hecho. En torno
a ellos se distinguen los efectos entre partes
y con relación a terceros.
Sin embargo, debe dejarse en claro que,
como la sociedad de hecho subsiste para los
terceros, la nulidad declarada no les afecta.
Así lo ha entendido la doctrina interpretan-
do las disposiciones precedentes. De esta
forma, si la sociedad de hecho ha tenido
pérdidas, producto de sus operaciones, no
se restituye a las partes al estado anterior y
los socios verán afectados sus aportes por
dichas operaciones. Así, en la sociedad de
hecho los socios pueden ver afectado su
propio patrimonio.
A. Efectos entre las partes. El artículo 2057
del C.C. les otorga legitimidad activa a los
socios para pedir la nulidad de la sociedad.
De esta forma, si se solicita la nulidad abso-
luta se supone que los socios tienen interés
en ella.173
Por otra parte, la nulidad relativa en estos
casos no procede, ya que en la sociedad de
hecho los vicios afectan a la constitución
de la sociedad y no al estado o calidad de
las partes que celebran el contrato de so-
ciedad.174
173
Incluso para algunos autores los socios pue-
den solicitar la nulidad absoluta, aun si han sabido
o debido saber el vicio que invalidaba el acto. De
esta forma, para parte de la doctrina a los socios no
se les aplicarían las limitaciones establecidas en el
artículo 1683 del C.C. respecto del sujeto activo de
la acción de nulidad absoluta.
174
La doctrina discute por cuáles normas se rige
la restitución al estado anterior entre los socios. Para
algunos se deben aplicar las reglas de la comunidad;
en cambio para otros las reglas de la nulidad o de
la sociedad colectiva civil. Esta discusión es espe-
cialmente importante en el Derecho comercial por
aplicación del artículo 356.2º del C. de C., por el
cual la sociedad de hecho se rige por las normas de
la comunidad. En este sentido la referida norma
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 356 del C. de C. La sociedad que no conste
de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura
B. Efectos con relación a los terceros. El or-
denamiento jurídico, al permitir que una
sociedad mal constituida pueda operar,
busca proteger a los terceros de buena fe,
es decir, a los acreedores que hubieren con-
tratado con la sociedad. En este sentido,
en el artículo 2058 del C.C. se consagra
la teoría de la apariencia en los siguientes
términos: “la nulidad del contrato de sociedad
no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de
los asociados por las operaciones de la sociedad,
si existiere de hecho”. A su vez, el Código de
Comercio en su artículo 359 señala que
“el que contratare con una sociedad que no ha
sido legalmente constituida, no puede sustraerse
por esta razón al cumplimiento de sus obligacio-
nes”.175 Así, aunque la ley es estricta con la
responsabilidad de los socios de una socie-
dad de hecho, con relación a los terceros,
permite que ésta opere y los deudores de
la sociedad de hecho no podrán eximirse
del cumplimiento de sus obligaciones con
ésta aduciendo o alegando la nulidad. Los
terceros no podrán eximirse de cumplir sus
obligaciones con la sociedad alegando la
nulidad de la sociedad. La responsabilidad
de los socios en la sociedad de hecho co-
mercial se agrava, ya que responden frente a
pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno
derecho y no podrá ser saneada.
No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar
a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán
y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre
los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de
conformidad a lo establecido para la sociedad.
Los miembros de la comunidad responderán solida-
riamente a los terceros con quienes hubieren contratado a
nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros
la falta de los instrumentos mencionados en el inciso pri-
mero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho
por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este
Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas
de la sana crítica”.
De esta forma, para algunos autores el inciso 2º
del artículo precedente no se remite en realidad a las
reglas de la comunidad, sino a las propias de la sociedad
colectiva civil, es decir, al artículo 2057 del C.C.
175
El ex artículo 363, derogado por la Ley
Nº 19.499, señalaba que “los terceros que han contrata-
do de buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de
su obligación para con la sociedad”.

98
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
los terceros de buena fe de forma solidaria,
conforme al artículo 357.2º del C. de C.
Los socios responden respecto de terce-
ros, conforme a la norma precedente, de
forma solidaria, de cumplirse las siguientes
condiciones:
a) Un socio debe celebrar un contrato
a nombre de la sociedad nula.
b) La contraparte de dicho contrato
debe estar de buena fe, esto es, ignorar
que la sociedad es nula.
c) La sociedad existiere de hecho, es
decir, que aparentemente haya operado
en el tiempo como una sociedad.
Sin perjuicio de lo anterior, la declara-
ción de nulidad puede exigirse por parte
del acreedor de uno de los socios. Ello se
debe a que sólo declarada la nulidad di-
cho acreedor podrá embargar los bienes
sociales o solicitar la quiebra de la sociedad
declarada nula.176
A continuación, ya analizada la sociedad
de hecho, se tratarán los efectos del contrato
de sociedad colectiva civil.
96. Efectos del contrato de sociedad
colectiva civil. Las obligaciones de los socios
no son fijas, sino que dependen de la forma
de administración que se estatuya. Así, los
socios, en la medida que tengan injerencia
en la administración, tendrán las facultades
que se señalan en el artículo 2132 del C.C.
a raíz del mandato. La enumeración de
las facultades que efectúa la disposición
precedente no es taxativa.
Las facultades serán fijadas por la ley y
los estatutos sociales. Así, por ejemplo, las
facultades de los socios administradores
estarán determinadas conforme a ciertos
criterios objetivos, como el giro ordinario
de la sociedad (artículo 2077 del C.C.).177
97. Administración de la sociedad co-
lectiva. Las reglas de administración de la
sociedad obedecen a dos teorías, una clásica
176
Vid. VILLEGAS, Carlos Gilberto, Tratado de las
sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1996, p. 110.
177
Vid. OTÁROLA SOTOMAYOR, Eladio, Sociedades
civiles y comerciales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1994, pp. 239 a 251.
99
o del mandato y otra organicista. Nuestro
Código Civil reguló la administración de la
sociedad entendiéndola como una especie
de mandato.178 A pesar que esa era la teoría
mayoritaria a la fecha de la promulgación del
Código Civil, en la actualidad predominan
más bien las teorías organicistas.
Las doctrinas organicistas, aunque más
modernas, no han sido acogidas en todos
los ordenamientos jurídicos.179
No es del caso profundizar en esta ma-
teria, pero para fijar las atribuciones de
administración en la sociedad colectiva civil
se debe determinar lo que se entiende por
dicho término. Conforme al Diccionario de
la RAE, de las varias acepciones del término
se pueden destacar las siguientes: “admi-
nistrar (del lat. administrare), tr. gobernar,
ejercer la autoridad o el mandato sobre
un territorio y sobre las personas que lo
habitan //. 2. Dirigir una institución. // 3.
Ordenar, disponer, organizar, en especial la
hacienda o los bienes. (...) // 5. Suministrar,
proporcionar o distribuir algo”.
La administración comprende, para parte
de la doctrina, las funciones de dirección,
conducción y ejecución de los negocios
sociales. Dichas facultades se resumen en
la gestión de los negocios sociales. También
se distingue entre actos de administración
y de disposición.180 En este sentido, los ad-
178
De esta forma se desprende de los artículos 2075
a 2077 del Código Civil y 387 y 402 del Código de
Comercio.
179
Éstas se han desarrollado especialmente en
Alemania. La adopción de una u otra teoría no es
indiferente, sobre todo en materia de responsabi-
lidad de los directores por la administración de la
sociedad. Para la teoría organicista los representantes
de la sociedad no expresan su voluntad, sino la de
la sociedad. En cambio, para los seguidores de la
teoría del mandato los representantes expresan su
propia voluntad, aun cuando obran por la socie-
dad. Esto lleva a que en Alemania no se distinga en
materia de responsabilidad de la sociedad respecto
del ámbito de actuación de los representantes. En
cambio, conforme a la teoría de la voluntad y al
Common Law, sólo resulta responsable la sociedad
en la medida que el representante actúa dentro del
giro social ordinario.
180
VILLEGAS, Carlos Gilberto, op. cit., Tratado de
las sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1996, pp. 132 y 133.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
ministradores de la sociedad, en principio
podrán ejercer los actos de administración,
pero no los de disposición, respecto de los
cuales requerirían de autorización expresa
de la ley o los estatutos sociales. A su vez,
el principal criterio para determinar las
facultades de administración está dado por
las distintas formas de administración. Ellas
son las siguientes:
A. El socio administrador puede ser nombrado
por los socios, en cuyo caso se pueden producir
las siguientes situaciones:
1º. El socio es nombrado en el acto cons-
titutivo o estatuto de la sociedad. De ser
así, las facultades del socio administrador
forman parte de las condiciones esenciales
de la sociedad, conforme al artículo 2071.
En este sentido, la referida norma señala
lo siguiente:
“Artículo 2071. La administración de la
sociedad colectiva puede confiarse a uno o más
de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea
por acto posterior unánimemente acordado. En
el primer caso las facultades administrativas del
socio o socios forman parte de las condiciones
esenciales de la sociedad, a menos de expresarse
otra cosa en el mismo contrato”.
El socio administrador sólo puede renun-
ciar por causa prevista en el acto constitutivo
o por aceptación unánime de los socios. De
esta forma, el socio administrador, nom-
brado en el acto constitutivo o estatuto de
la sociedad, no puede ser removido sino
por causa prevista en la escritura social o
unánimemente acordado por los conso-
cios. La remoción del socio administrador
debe fundarse en una causa prevista en el
acto constitutivo o por causa grave, como
la indignidad de confianza y la incapacidad
de efectuar una administración útil. Así se
desprende del artículo 2072 del C.C., que
señala lo siguiente:
“Artículo 2072. El socio a quien se ha con-
fiado la administración por el acto constitutivo
de la sociedad, no puede renunciar su cargo,
sino por causa prevista en el acto constitutivo, o
unánimemente aceptada por los consocios.
Ni podrá ser removido de su cargo sino en
los casos previstos o por causa grave; y se tendrá
por tal la que le haga indigno de confianza o
100
incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de
los socios podrá exigir la remoción, justificando
la causa.
Faltando alguna de las causas antedichas, la
renuncia o remoción pone fin a la sociedad”.
Por lo tanto, si la persona renuncia o
es removida, sin que se den los requisitos
precedentes, se pone término a la sociedad.
En cambio, si se cumple con las condiciones
anteriores la sociedad podrá nombrar un
nuevo socio administrador.
Por otra parte, el administrador a quien
se remueve de su cargo por una causa grave,
debe indemnizar a la sociedad (artículo 2093
del C.C.).
2º. El socio administrador es nombrado
por acto posterior a la constitución de la
sociedad.
En dicho caso, el socio administrador
puede renunciar o ser removido de acuerdo
a las reglas generales del mandato. Además,
la administración puede ser ejercida por
uno o varios administradores, en cuyo caso
se aplican las reglas siguientes:
a) Administración a cargo de un adminis-
trador.
En este caso, el administrador goza de
plena libertad para administrar con total
independencia de la voluntad de los socios,
pero sujeto a las siguientes limitaciones:
i) Limitaciones legales y las correspon-
dientes a su respectivo mandato.
ii) Si el acto aún no se ha consumado, la
mayoría de los consocios puede oponerse
a él. En este sentido, el artículo 2075 del
C.C. señala lo siguiente:
“Artículo 2075. El socio a quien se ha conferido
la administración por el contrato de sociedad o
por convención posterior, podrá obrar contra el
parecer de los otros; conformándose, empero, a
las restricciones legales, y a las que se le hayan
impuesto en el respectivo mandato.
Podrá, con todo, la mayoría de los consocios
oponerse a todo acto que no haya producido efec-
tos legales”.
iii) Para la mayoría de la doctrina de
Derecho comercial, el socio administrador
deberá estar provisto de la administración
y uso de la razón social copulativamente.
Sin embargo, para otros autores la fa-
cultad de administración supone leal uso
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
de la firma o razón social por aplicación
del artículo 391 del C. de C.181
b) Administración por varios administra-
dores.
La regla general es que los varios adminis-
tradores pueden actuar de forma indistinta
o separada, es decir, cada administrador
puede actuar por su cuenta. La excepción
es que los administradores deban actuar
de consuno o en forma conjunta, en cuyo
caso debe estar establecido dicho requisito
en el estatuto o poder respectivo. De ser
de esta forma, los socios no podrán actuar
separadamente ni aun con el pretexto de
una urgencia, conforme al artículo 2076
del C.C.
c) Finalmente, la administración puede
ejercerse por una persona ajena a la socie-
dad. En este supuesto estamos frente a un
administrador delegado. Ello sucederá sólo
en la medida que no pueda considerársele
como socio e independientemente de la
vinculación que tenga con la sociedad, ya
sea a través de un contrato de trabajo o a
honorario. En nuestro Derecho no cabe
duda de que, en virtud de la libertad con-
tractual, los socios pueden designar a un
administrador delegado. Así se desprende
de los artículos 2079 del C.C. y 394 del
C. de C., que además hacen responsable
a estos administradores de los perjuicios
que pudieren acarrear a la sociedad. La
administración por parte de un no socio
no ha sido suficientemente regulada en
nuestro Derecho societario, lo que es es-
pecialmente relevante en lo que respecta
a las actuaciones nulas182 y los efectos de la
administración respecto de tercero. Ello
se ha tratado de suplir por la doctrina
mediante la aplicación de las reglas ge-
nerales del mandato y la responsabilidad
contractual.
181
VILLEGAS, Carlos Gilberto, op. cit., Tratado de
las sociedades, p. 136.
182
La doctrina señala que la nulidad de los actos
del administrador debe desecharse por cuanto el
artículo 2160 del C.C. admite la ratificación, por
parte de la sociedad, de los actos del administrador
delegado, lo que es incompatible a lo menos con la
nulidad absoluta.
101
B. Administración ejercida por todos los socios.
Esta administración procede en caso que
los socios no han designado administrador.
En dicho supuesto la administración co-
rresponde a todos. De esta forma, la regla
supletoria a los estatutos en la sociedad
colectiva es que la administración social
corresponda a todos los socios de pleno
derecho, conforme a los artículos 2081 del
C.C. y 385 a 387 del C. de C. Parte de la
doctrina señala que en esta situación se
entiende que cada socio ha recibido del
otro un poder de administración. Sin lugar
a duda, el artículo fundamental en esta
materia es el 2081 del C.C., que indica que
“no habiéndose conferido la administración a
uno o más de los socios, se entenderá que cada
uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades expresadas en los
artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas
que siguen:
1ª. Cualquier socio tendrá el derecho de opo-
nerse a los actos administrativos de otro, mientras
esté pendiente su ejecución o no hayan producido
efectos legales.
2ª. Cada socio podrá servirse para su uso
personal de las cosas pertenecientes al haber social,
con tal que las emplee según su destino ordinario,
y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de
los otros.
3ª. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los
otros a que hagan con él las expensas necesarias
para la conservación de las cosas sociales.
4ª. Ninguno de los socios podrá hacer inno-
vaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros”.
La norma precedente establece un ver-
dadero mandato legal y recíproco entre
los socios. Este mandato, en el contrato de
sociedad, tiene los siguientes alcances:
1º. Este mandato recíproco estaría li-
mitado al giro social ordinario, como se
desprende de los artículos 2077 del C.C. y
387 del C. de C. En este sentido, las nor-
mas precedentes señalan textualmente lo
siguiente:
“Artículo 2077. El socio administrador
debe ceñirse a los términos de su mandato, y
en lo que éste callare, se entenderá que no le
es permitido contraer a nombre de la sociedad
otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
o enajenaciones, que las comprendidas en el giro
ordinario de ella.
Artículo 387. C. de C. En virtud del mandato
legal, cada uno de los socios puede hacer válida-
mente todos los actos y contratos comprendidos
en el giro ordinario de la sociedad o que sean
necesarios o conducentes a la consecución de los
fines que ésta se hubiere propuesto”.
Además se aplican a los socios todas las
limitaciones propias del mandato.
2º. Conforme a los artículos 2081.1º,
Regla 1ª del C.C. y 388 del C. de C. todo
socio tiene derecho a oponerse a los actos
administrativos de otro en la medida que
el acto esté pendiente de ejecución.183
3º. Por otra parte, el artículo 2081.1º,
Regla 4ª del C.C., prohíbe a los socios hacer
innovaciones en los inmuebles que depen-
dan de la sociedad sin el consentimiento
de los otros. La infracción da lugar a una
acción de perjuicios en conformidad a las
reglas generales.
4º. Se discute si, en virtud de este mandato
legal y recíproco, un socio puede entablar
una acción de precario contra un tercero
183
El proceso de oposición de un socio está re-
gulado en los artículos 389 a 391 del C. de C. en los
siguientes términos:
“Artículo 389. La oposición suspende provisoriamente
la ejecución del acto o contrato proyectado hasta que la
mayoría numérica de los socios califique su conveniencia
o inconveniencia.
Al respecto, conforme al artículo 390 del C. de C. se
debe distinguir según si el acto es de simple administración
o recae sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las
operaciones designadas en el contrato social, en cuyo caso
una decisión de mayoría podría imponerse o si no lo es, en
cuyo caso una oposición de minoría podría prosperar.
Artículo 390. El acuerdo de la mayoría sólo obliga a
la minoría cuando recae sobre actos de simple administra-
ción o sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las
operaciones designadas en el contrato social.
Resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o más
pareceres que no tengan la mayoría absoluta, los socios deberán
abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato proyectado.
Finalmente, respecto de la ejecución del acto a pesar
de la oposición legal de los socios el acto producirá efectos
sólo a favor de terceros contratantes de buena fe en los
siguientes términos:
Artículo 391. Si a pesar de la oposición se verificare el
acto o contrato con terceros de buena fe, los socios queda-
rán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de
su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere
ejecutado”.
102
ocupante del bien social, sin la anuencia
de los demás socios.184
98. Obligaciones que genera la sociedad.
La sociedad genera derechos, pero también
obligaciones. Además de las propias de la
administración, ya analizadas, existen obli-
gaciones que son propias de la sociedad,
independientemente del régimen de admi-
nistración. Éstas son las siguientes:
99. Obligación de los socios para con
la sociedad.
A. Obligación de efectuar el aporte prometido,
que puede ser en propiedad o usufructo. De esta
forma, el aporte puede efectuarse por los
siguientes conceptos:
a) El aporte se entiende en dominio
cuando el socio se obliga a transferir el
dominio de la cosa por tradición. Así, por
ser la sociedad un título traslaticio de do-
minio, el contrato de sociedad por sí solo
no transfiere el dominio del socio a la so-
ciedad.
b) Se entiende que el aporte es en usu-
fructo cuando el socio se obliga para con
la sociedad sólo a entregar el goce de los
bienes aportados.
En ambos casos, los frutos correspon-
den a la sociedad desde el momento del
aporte.
El artículo 2084 del C.C. se refiere a los
riesgos con relación a la sociedad en los
siguientes términos:
“Artículo 2084. Si se aporta la propiedad, el
peligro de la cosa pertenece a la sociedad según
las reglas generales, y la sociedad queda exenta
de la obligación de restituirla en especie.
Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o
deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la so-
ciedad, pertenecerán al socio que hace el aporte.
Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que
se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo
precio se ha fijado de común acuerdo en materia-
les de fábrica o artículos de venta pertenecientes
al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la
propiedad a ésta con la obligación de restituir
al socio su valor.
184
Vid. infra Nº 14, § 2, capítulo III, de este
tomo.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Este valor será el que tuvieron las mismas
cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que
se hayan aportado apreciadas, se deberá la apre-
ciación”.
B. Obligación de saneamiento. En torno a la
obligación de saneamiento, el artículo 2085
del C.C. dispone que “el que aporta un cuerpo
cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en
caso de evicción, al pleno saneamiento de todo
perjuicio”.
C. Obligación de cuidar los intereses sociales como
un buen padre de familia. Esta obligación está
regulada en las siguientes disposiciones:
“Artículo 2090. Si un socio hubiere recibido
su cuota de un crédito social, y sus consocios no
pudieren después obtener sus respectivas cuotas
del mismo crédito, por insolvencia del deudor
o por otro motivo, deberá el primero comunicar
con los segundos lo que haya recibido, aunque
no exceda a su cuota y aunque en la carta de
pago la haya imputado a ella.
Artículo 2091. Los productos de las diversas
gestiones de los socios en el interés común perte-
necen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya
sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho a
mayor beneficio en el producto de ella”.
Por último, el artículo 404 del C. de C.
establece las siguientes prohibiciones es-
pecíficas para los socios de una sociedad
colectiva comercial:
a) Extraer del fondo común mayor
cantidad que la asignada para sus gastos
particulares.
b) Aplicar los fondos comunes a sus ne-
gocios particulares y usar en éstos la firma
social.
c) Ceder a cualquier título su interés en
la sociedad y hacerse sustituir en el desem-
peño de las funciones que le corresponden
en la administración.
d) Explotar por cuenta propia el ramo
de industria en que opere la sociedad y
hacer, sin consentimiento de todos los so-
cios, operaciones particulares de cualquiera
especie cuando la sociedad no tuviere un
género determinado de comercio.185
185
Vid. DAVIS, Arturo, Sociedades civiles y comercia-
les, Santiago de Chile, Ed. Carlos E. Gibbs A., 1963,
pp. 262 a 267.
103
100. Obligación de la sociedad para con
los socios. Estas obligaciones están señaladas
en las siguientes normas:
“Artículo 2088. Ningún socio, aun ejercien-
do las más amplias facultades administrativas,
puede incorporar a un tercero en la sociedad sin
el consentimiento de sus consocios; pero puede
sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se
formará entonces entre él y el tercero una sociedad
particular, que sólo será relativa a la parte del
socio antiguo en la primera sociedad.
Artículo 2089. Cada socio tendrá derecho a
que la sociedad le reembolse las sumas que él hu-
biere adelantado con conocimiento de ella, por las
obligaciones que para los negocios sociales hubiere
contraído legítimamente y de buena fe; y a que le
resarza los perjuicios que los peligros inseparables
de su gestión le hayan ocasionado.
Cada uno de los socios será obligado a esta
indemnización a prorrata de su interés social, y
la parte de los insolventes se partirá de la misma
manera entre todos”.
101. La teoría de los riesgos en la socie-
dad. La naturaleza del aporte es relevante
para los efectos de los riesgos. Si el socio
ha cumplido con el aporte y sobreviene
el caso fortuito, la pérdida la soporta la
sociedad. Así, la sociedad no podrá exigir
que se le entere el aporte, ya que el socio
aportante ya cumplió su obligación. En el
fondo, en este supuesto no se da uno de
los requisitos esenciales para que opere la
teoría de los riesgos, la obligación debe estar
pendiente. En cambio, si el caso fortuito
opera estando pendiente la obligación de
aportar o tradir, las obligaciones de la socie-
dad para con el socio subsisten, conforme
al artículo 2084.1º del C.C.186 Sin embargo,
esta regla general, respecto de los contratos,
tiene una particularidad. El artículo 2102.1º
del C.C., que se refiere a lo que sucede si
lo dado en aporte a la sociedad a título
de dominio se destruye por caso fortuito,
exige una condición adicional para que
la sociedad pueda seguir operando y no
186
Ello no es más que la aplicación del artículo 1550
del C.C., por el cual los riesgos son del acreedor, es
decir, de la sociedad que es el acreedor respecto de
la obligación de efectuar el aporte.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
se vea afectada por la destrucción fortuita
de la cosa aportada. Este requisito es que
la sociedad pueda continuar útilmente el
giro social con lo aportado por los restantes
socios.
En resumen, si la cosa aportada ha entrado
al patrimonio de la sociedad y se destruye,
no se aplica la teoría de los riesgos, sino
simplemente el adagio romano que señala
que las cosas perecen para su dueño. Pero
se exige para que la sociedad siga operando
que, después de la destrucción de la cosa,
la sociedad “pueda continuar útilmente”
(artículo 2102.2 del C.C.).
A su vez, el artículo 2084.1º del C.C.
señala que en este supuesto “la sociedad
queda exenta de la obligación de restituirla en
especie”. Cabe preguntarse, respecto de esta
norma, a qué obligación de restituir se re-
fiere, si la cosa simplemente perece para
la sociedad una vez efectuado el aporte.
Revisando las notas de BELLO respecto de
esta disposición se puede apreciar lo que
éste señaló respecto del Proyecto Inédito:
“Al inc. 1º: Troplong, Société, n. 580. Du
moment que la propriété a été apportée
est devenue propriétaire irrevocable de
l’object. Delv., nota 3 a la p. 128. Se cita
a Duranton, n. 404 y a Duvergier, n. 178.
Cuando sólo se aporta el usufructo, añade
TROPLONG, n. 581, el peligro de la cosa
pertenece al socio aportante, y la sociedad
le es deudora de ella, y debe, cuando ter-
mine, restituírsela”.187 De ello se desprende
que esta parte del artículo se refiere a la
obligación de la sociedad usufructuaria de
restituir la cosa al término del usufructo
respecto del socio o sus herederos. De tal
suerte que al sobrevenir el caso fortuito la
obligación pendiente de restituir por parte
de la sociedad se extingue.
Alguna doctrina señala que si el bien es
aportado en usufructo, los riesgos los sopor-
ta el socio que efectuó el aporte, aunque
otros entienden que el riesgo es compar-
tido, ya que si bien el socio pierde la nuda
propiedad la sociedad perderá el usufruc-
187
Obras completas de BELLO, op. cit., tomo XVI: Código
Civil de la República de Chile III, Caracas, Venezuela,
Fundación La Casa de BELLO, 1981, p. 794.
104
to.188 Aun si esta premisa fuere correcta los
riesgos serían de la sociedad que pierde el
usufructo, manteniéndose las obligaciones
correlativas de la sociedad para con el so-
cio, es decir, el riesgo seguiría siendo de la
sociedad, que es el acreedor respecto de la
obligación de efectuar el aporte. Por otra
parte, el artículo 2084.2º del C.C. establece
precisamente lo contrario cuando no se ha
efectuado la tradición del usufructo, o sea,
los riesgos son del socio. De esta forma, si
el bien que debe entregarse en usufructo,
pendiente la tradición, es destruido por
caso fortuito, entonces el socio correrá con
los riesgos y, por lo tanto, deberá cumplir
con la obligación de aportar otro bien en
usufructo de similares características.189 Esta
situación en que procede aplicar la teoría
de los riesgos, es distinta de la señalada
en el artículo 2102.2 del C.C. Así, una vez
aportado un bien en usufructo, si la cosa
fructuaria perece por caso fortuito en poder
de la sociedad no procede aplicar la teoría
de los riesgos. En este caso, los riesgos son
del acreedor de la obligación de restituir
que emana del usufructo, es decir, del so-
cio que perderá la nuda propiedad y no
tendrá derecho a exigir las obligaciones
correlativas de la sociedad para con él, ya
que la sociedad se extinguirá. Ello a menos
que el socio aportante reponga el aporte
a satisfacción de los consocios, o que éstos
determinen continuar la sociedad sin el
188
En este sentido MEZA BARROS agrega que “...el
socio conservará su derecho mientras dure la sociedad,
puesto que ha cumplido su obligación de otorgarle
el usufructo del bien aportado”. MEZA BARROS, Ra-
món, op. cit., Manual de Derecho Civil. De las fuentes de
las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
octava edición, Santiago, Chile, 2000, p. 331.
189
En esta materia hay que ser cuidadoso, ya que
la teoría del riesgo sólo se presenta respecto de una
obligación pendiente, jamás respecto de una obli-
gación cumplida. Por ello, si el aporte ya se efectuó
no es posible aplicar dicha teoría. En dicho caso,
simplemente se destruirá un bien para su dueño, la
sociedad. Por ello, Fabián ELORRIAGA se equivoca
cuando señala que la teoría del riesgo se aplica “(...)
respecto de una especie aportada en dominio...”.
ELORRIAGA, F., op. cit., Estudio sobre reformas al Código
Civil y Código de Comercio, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2002, pp. 45 y 46.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
aporte de la cosa fructuaria. Así se desprende
de lo señalado en el artículo 2102 del C.C.
en los siguientes términos:
“Artículo 2102. Si un socio ha aportado la
propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aun-
que esta cosa perezca, a menos que sin ella no
pueda continuar útilmente.
Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida
de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos
que el socio aportante la reponga a satisfacción
de los consocios, o que éstos determinen continuar
la sociedad sin ella”.
Por otra parte, el incumplimiento de la
obligación de enterar el aporte dará dere-
cho a los socios cumplidores o que estén
llanos a cumplir a pedir la resolución del
contrato de sociedad con la indemnización
de perjuicios, conforme a las reglas gene-
rales. Ello según el artículo 2101 del C.C.,
que señala que “si cualquiera de los socios
falta por su hecho o culpa a su promesa de poner
en común las cosas o la industria a que se ha
obligado en el contrato, los otros tendrán derecho
para dar la sociedad por disuelta”.
102. Obligación de los socios para con
los terceros. Estas obligaciones están de-
terminadas por la forma en que actúan los
socios. Así, se deben efectuar las siguientes
distinciones:
A. Contrato que el socio celebra a su propio
nombre. El socio se obliga personalmente
ante terceros y no obliga a la sociedad.
B. Contrato que el socio celebra a nombre
de la sociedad. Para que el socio obligue a
la sociedad debe actuar a nombre de la
sociedad de forma expresa o desprenderse
inequívocamente su representación de las
circunstancias del acto o contrato. Si existiere
alguna duda de la forma en que actúa el
socio, se entiende que contrata a nombre
propio. Además, se debe distinguir si el socio
obra con poder suficiente o no. Si obra con
poder suficiente obliga a la sociedad. En
cambio, si obra sin poder suficiente obliga
subsidiariamente a la sociedad y sólo hasta
la concurrencia del monto del beneficio
que le reportare el negocio.
Los acreedores de la sociedad pueden
perseguir sus deudas, tanto en los bienes
sociales como en los bienes propios de los
105
socios. En cambio, los acreedores persona-
les de un socio no pueden hacer efectivos
sus créditos en los bienes sociales de la
sociedad. Los acreedores personales sólo
podrán perseguir el derecho personal que
emana del título que tuviere el socio en la
sociedad, pero no directamente los bienes
sociales.
103. Disolución de la sociedad. La diso-
lución de la sociedad se rige por el principio
de la autonomía de la voluntad, es decir,
puede operar perfectamente la resciliación.
La disolución representa el fin de la sociedad
hacia el futuro. Pero también es el primer
paso en la liquidación de la sociedad.
La disolución de la sociedad está regu-
lada en los artículos 2098 a 2115 del C.C.
y ellas son las siguientes:
104. Causales de disolución de la so-
ciedad.
A. Expiración del plazo o llegada del evento
de la condición que se ha fijado para que tenga
fin (artículo 2098.1º del C.C.). A esta causal
se refiere la norma citada en los siguientes
términos:
“Artículo 2098. La sociedad se disuelve por la
expiración del plazo o por el evento de la condición
que se ha prefijado para que tenga fin.
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime
consentimiento de los socios; y con las mismas for-
malidades que para la constitución primitiva.
Los codeudores de la sociedad no serán respon-
sables de los actos que inicie durante la prórroga,
si no hubieren accedido a ésta”.
En caso que en la sociedad no se señale
nada respecto de su expiración se enten-
derá que termina por el fallecimiento de
cualquiera de los socios (artículo 2065 del
C.C.), salvo que se establezca otra cosa en
los estatutos. De esta forma, el contrato de
la sociedad está sujeto a un plazo indeter-
minado, como elemento de su naturaleza,
como lo es la muerte de cualquiera de los
socios. Esta causal tiene la particularidad
de operar por el solo ministerio de la ley,
pero los socios en forma unánime “y con las
mismas formalidades que para la constitución
primitiva”, conforme al artículo 2098.2º
del C.C., pueden prorrogar el contrato
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
de sociedad. El único requisito que debe
reunir la prórroga, conforme a la mayoría
de la doctrina civil, es que debe pactarse
antes de que se produzca la disolución de
la sociedad.
B. Finalización del negocio para el que fue
contraída la sociedad. A esta causal se refiere
el artículo 2099 del C.C. en los siguientes
términos:
“Artículo 2099. La sociedad se disuelve por la
finalización del negocio para que fue contraída.
Pero si se ha prefijado un día cierto para que
termine la sociedad, y llegado ese día antes de
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve
la sociedad”.
C. Insolvencia de la sociedad. A la insol-
vencia se refieren los artículos 2100.1º y
2106 del C.C. El primero de ellos señala
que “la sociedad se disuelve asimismo por su
insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas
que forman su objeto total”.
D. Extinción de la cosa o cosas que forman
el objeto social. La sociedad se disuelve por
la destrucción total de la cosa, que es el fin
perseguido por la sociedad. En cambio, si la
extinción es parcial, continuará la sociedad
sin perjuicio del derecho de los socios para
exigir su disolución, si con la parte que
resta no pudiere continuar útilmente. Ello
conforme al artículo 2100.2º del C.C., que
dispone que “si la extinción es parcial, conti-
nuará la sociedad, salvo el derecho de los socios
para exigir su disolución, si con la parte que resta
no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio
de lo prevenido en el siguiente artículo”.
Para algunos autores como PALMA, la
pérdida del capital social no da lugar a la
disolución de la sociedad. Sin embargo, ello
dependerá de si, después de dicha pérdida,
es posible continuar con el giro ordinario
o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.
Es así como el artículo 2102 del C.C. señala
lo siguiente:
“Artículo 2102. Si un socio ha aportado la
propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aun-
que esta cosa perezca, a menos que sin ella no
pueda continuar útilmente.
Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida
de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos
que el socio aportante la reponga a satisfacción
106
de los consocios, o que éstos determinen continuar
la sociedad sin ella”.
E. Incumplimiento de la obligación de efectuar
el aporte prometido.
A esta causal de disolución se refieren
los artículos 2085, 2102 y 2101 con relación
a los artículos 2083, 2108 y 2084 del C.C.
De incumplirse por una de las partes la
obligación de efectuar el aporte, el socio
que haya cumplido o esté llano a cumplir
podrá pedir la resolución del contrato. En
este sentido, el artículo 2101 del C.C. seña-
la que “si cualquiera de los socios falta por su
hecho o culpa a su promesa de poner en común
las cosas o la industria a que se ha obligado en
el contrato, los otros tendrán derecho para dar
la sociedad por disuelta”.
Por otra parte, así se desprende de las
reglas generales, ya que el contrato de socie-
dad es un contrato bilateral (artículo 1489
del C.C.).
La redacción de esta disposición ha sido
criticada porque se contradice con el ar-
tículo 2055, que señala que si cualquiera de
los socios no pone alguna cosa en común
no hay sociedad. Pero en realidad, el ar-
tículo 2055 del C.C. no puede sino referirse
al aporte como elemento de la esencia del
contrato de sociedad y no al incumplimiento
de la obligación de aportar.
F. Muerte de cualquiera de los socios. La
sociedad, por ser un contrato intuito personae
o de confianza, expira por la muerte de
cualquiera de los socios. Ello tiene como
objetivo evitar que se pueda continuar con
una sociedad de personas entre individuos
que no se tienen confianza.
Sin perjuicio de las causales precedentes,
excepcionalmente no se produce la disolu-
ción en los casos señalados por las leyes y
cuando se establece expresamente que la
sociedad sobrevivirá en el estatuto social. En
este sentido, el artículo 2103.1º señala literal-
mente que “disuélvese asimismo la sociedad por
la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando
por disposición de la ley o por el acto constitutivo
haya de continuar entre los socios sobrevivientes
con los herederos del difunto o sin ellos”.
A pesar de estos pactos, que en la práctica
son de rigor, en caso de fallecer el socio ad-
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
ministrador nombrado en el acto constitutivo
de la sociedad, de igual forma la sociedad
se disolverá. Pero, en este último supuesto,
la sociedad se disolverá por aplicación del
artículo 2071 del C.C.
Para que la sociedad termine por falle-
cimiento de uno de los socios es necesario
que se cumplan dos condiciones:
a) El socio administrador haya recibi-
do noticia de la muerte de aquél (artícu-
lo 2103.2º del C.C.).
b) Las operaciones iniciadas por el difun-
to y que no supongan una aptitud peculiar
en éste se llevarán a cabo. En este sentido
el artículo 2103.2º y 3º del C.C. señala lo
siguiente:
“Artículo 2103.2º y 3º. Pero aun fuera de
este caso se entenderá continuar la sociedad,
mientras los socios administradores no reciban
noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia,
las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en éste deberán
llevarse a cabo”.
Sin embargo, esta regla tiene excepciones,
como las sociedades que se forman para el
arrendamiento de un inmueble, o el laboreo
de minas, y en las anónimas. En este sentido,
el artículo 2104 del C.C. señala que “la estipu-
lación de continuar la sociedad con los herederos
del difunto se subentiende en las que se forman
para el arrendamiento de un inmueble, o para el
laboreo de minas, y en las anónimas”.
G. Incapacidad sobreviniente o insolvencia
de un socio. En caso de insolvencia de uno
de los socios la sociedad también expira, sin
embargo “podrá, con todo, continuar la socie-
dad con el incapaz o el fallido” (artículo 2106
del C.C.). De esta forma se desprende del
artículo 2106 del C.C., que señala textual-
mente lo siguiente:
“Artículo 2106. Expira asimismo la sociedad
por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia
de uno de los socios.
Podrá, con todo, continuar la sociedad con
el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o
los acreedores ejercerán sus derechos en las ope-
raciones sociales”.
Esta disposición deja en claro que la re-
gla general es que en caso de incapacidad
107
sobreviniente o insolvencia de uno de los
socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico
que sea de esta forma, ya que la sociedad
colectiva es de confianza. La norma no se
refiere a si los socios pueden convenir uná-
nimemente que la sociedad subsista. Esta
solución, aunque plausible, por aplicación
del principio de la autonomía privada, se
topa con que habría un período de vacancia
de la sociedad entre la incapacidad de un
socio y el que se pacte tal resolución. Por
ello, la sociedad podrá subsistir, en estos
supuestos, sólo en la medida que se regule
dicha posibilidad en el estatuto social.
H. Acuerdo unánime o resciliación de los
socios. Esta forma de disolución no es más
que la aplicación de los principios generales
en el Derecho de los contratos y se des-
prende en particular de los artículos 2107
del C.C. y en general del 1545 del C.C. La
primera de estas normas preceptúa que “la
sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por
el consentimiento unánime de los socios”.
I. La renuncia de cualquiera de los socios.
Para determinar los casos en que procede
la renuncia deben hacerse las siguientes
distinciones:
1º. Sociedades a plazo indeterminado.
Ellas se pactan sin tiempo limitado, es
decir, por toda la vida de los socios. En
este caso, los socios pueden renunciar en
cualquier momento.
2º. Sociedades a plazo fijo.
Ellas se pactan por tiempo limitado o para
un negocio preciso. En estas sociedades el
socio sólo puede renunciar en los siguientes
supuestos (artículo 2108 del C.C.):
a) Renuncia contemplada en los esta-
tutos.
b) En caso de existir un grave motivo
para ello, en conformidad a lo señalado
en el artículo precedente u otros casos de
igual importancia.
c) La renuncia debe efectuarse conforme
a los estatutos.
105. La renuncia como causa de extin-
ción de la sociedad.
A. Normas que regulan la renuncia. A es-
tas causales de renuncia se refiere el ar-
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
tículo 2108 del C.C. en los siguientes tér-
minos:
“Artículo 2108. La sociedad puede expirar
también por la renuncia de uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha con-
tratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duración limitada, no tendrá efecto la renuncia
si por el contrato de sociedad no se hubiere dado
la facultad de hacerla, o si no hubiere grave
motivo, como la inejecución de las obligaciones
de otro socio, la pérdida de un administrador
inteligente que no pueda reemplazarse entre los
socios, enfermedad habitual del renunciante que le
inhabilite para las funciones sociales, mal estado
de sus negocios por circunstancias imprevistas,
u otros de igual importancia”.
B. Requisitos para que opere la renuncia.
Independientemente de los casos en que
procede la renuncia, ésta debe cumplir con
los siguientes requisitos:
1º. La renuncia debe notificarse a los socios
para que produzca efecto.
La notificación puede hacerse al socio o
socios que administran o a todos los socios.
Así se desprende del artículo 2109 del C.C.,
que señala lo siguiente:
“Artículo 2109. La renuncia de un socio no
produce efecto alguno sino en virtud de su noti-
ficación a todos los otros.
La notificación al socio o socios que exclu-
sivamente administran, se entenderá hecha a
todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere
notificado la renuncia, podrán aceptarla después,
si vieren convenirles, o dar por subsistente la
sociedad en el tiempo intermedio”.
2º. El socio al renunciar debe estar de buena
fe.
La renuncia es de mala fe cuando el
objeto de ella es apropiarse de utilidades
que, sin la renuncia, le corresponderían
a la sociedad. La mala fe en la renuncia,
conforme al artículo 2111 del C.C., trae las
siguientes consecuencias:
a) Los socios podrán obligar al socio re-
nunciante a repartir con ellos las utilidades
del negocio, o a soportar exclusivamente las
pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito.
b) Los socios podrán asimismo excluir al
socio que renuncia de toda participación en
108
los beneficios sociales y obligarlo a soportar
su cuota en las pérdidas.
C. La renuncia no debe ser intempestiva,
es decir, no debe ser perjudicial para un
negocio que está realizando la sociedad.
106. Efectos de la disolución. La so-
ciedad colectiva civil podrá disolverse
por instrumento privado.190 La causal de
disolución influye en el tiempo que ésta
comienza a producir efectos. De esta forma,
la disolución por vencimiento del plazo
opera sin formalidad alguna al tiempo
que éste vence.191 La disolución de la
sociedad es oponible a terceros en los
casos señalados en el artículo 2114 del
C.C. De esta forma, la referida norma
señala que “la disolución de la sociedad no
podrá alegarse contra terceros sino en los casos
siguientes:
1º. Cuando la sociedad ha expirado por la
llegada del día cierto prefijado para su termina-
ción en el contrato;
2º. Cuando se ha dado noticia de la disolu-
ción por medio de tres avisos publicados en un
periódico del departamento o de la capital de la
provincia, si en aquel no lo hubiere;
3º. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido
oportunamente noticia de ella por cualesquiera
medios”.
La sociedad termina con su disolución,
pero la vinculación entre los socios conti-
núa hasta que el vínculo contractual que
los unió queda totalmente extinguido, lo
que acontece con la partición de bienes.192
De esta forma, una vez disuelta la socie-
dad se producirá su partición, conforme
al artículo 2115 del C.C., que dispone lo
siguiente:
190
En cambio, las sociedades comerciales requie-
ren de escritura pública inscrita en el Registro de
Comercio.
191
Sin embargo, en las sociedades comerciales,
conforme al artículo 354 del C. de C., la disolución
de la sociedad debe reducirse a escritura pública
inscrita. De lo contrario, no será oponible a tercero
(artículo 361.2º del C. de C.).
192
DAVIS, Arturo, op. cit., Sociedades civiles y co-
merciales, Ed. Carlos E. Gibbs A., Santiago de Chile,
1963, pp. 269 a 280.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
“Artículo 2115. Disuelta la sociedad se pro-
cederá a la división de los objetos que componen
su haber.
Las reglas relativas a la partición de los bie-
nes hereditarios y a las obligaciones entre los
coherederos, se aplican a la división del caudal
social y a las obligaciones entre los miembros de
la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan
a las disposiciones de este título”.
La sociedad colectiva civil no conserva la
personalidad jurídica para los efectos de su
liquidación.193 A la división del patrimonio
social se le aplican las normas sobre partición
de una herencia y sobre las obligaciones
entre los coherederos, salvo en cuanto di-
chas normas se opongan a las disposiciones
del Título XXVIII del Libro IV del Código
Civil (artículo 2115.2º del C.C.).
107. El contrato de mandato.
108. Concepto de mandato. El mandato
está definido en el artículo 2116 del C.C.
en los siguientes términos:
“Artículo 2116. El mandato es un contrato
en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo acepta, apode-
rado, procurador, y en general, mandatario”.
En el mandato intervienen las siguientes
partes:
a) Comitente, mandante o poderdante es la
persona que confiere el encargo.
b) Apoderado, procurador o mandatario es
la persona que recibe el encargo.
La remuneración que tiene el mandata-
rio por efectuar su cometido se denomina
honorario. La regla general es que se puede
efectuar un mandato sobre cualquier acto
o gestión. Incluso se puede contraer ma-
trimonio por mandato.
109. Elementos de la esencia particulares
del contrato de mandato. Los elementos
de la esencia del mandato se desprenden
193
PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Sociedades,
tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2001, pp. 242 a 247.
109
de la definición del artículo 2116 del C.C.
y son los siguientes:
A. El mandato, por ser un contrato, requiere
siempre de consentimiento. De esta forma, el
mandato es siempre un contrato, pues su-
pone la concurrencia de las voluntades de
un mandante y un mandatario. Sin embar-
go, no es necesario que dichas voluntades
concurran al mismo tiempo, ya que pueden
producirse en momentos diferentes.
El mandato puede constituirse en forma
expresa o tácita, e incluso presunta.
La regla general es que el silencio en el
Derecho no produce efecto alguno. Una
de las excepciones a esta regla es la esta-
blecida en el artículo 2125 del C.C. Esta
disposición señala un caso especial de si-
lencio circunstanciado, como se analizará
más adelante.
B. El mandato supone la confianza entre
las partes. Este contrato tiene origen en la
confianza recíproca y especialmente en
la confianza que al mandante le inspira
el mandatario. El que sea un contrato de
confianza trae aparejadas las siguientes
consecuencias:
a) Se altera el principio de la fuerza
obligatoria del contrato del artículo 1545
del C.C. En consecuencia, se le puede po-
ner término al mandato por renuncia del
mandatario o revocación del mandante.
b) Las obligaciones del mandatario no
se transmiten a sus herederos.
c) El mandato se extingue por la muerte
del mandante o del mandatario.
d) El error en cuanto a la persona del
mandatario vicia el consentimiento.
e) Se altera la norma sobre responsabi-
lidad del mandatario, ya que éste siempre
responderá de culpa leve, se encuentre o
no remunerado.
C. Por el mandato se encarga la gestión de
uno o más negocios. Así se desprende del
artículo 2116 del C.C. La doctrina no ter-
mina en ponerse de acuerdo sobre qué se
entiende por negocio. Para algunos autores
esta expresión es comprensiva de acto ju-
rídico o material, pero si ello fuere de esta
forma, el Código Civil se habría referido a
los actos y hechos. Para otros el negocio se
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
refiere a la ejecución de actos jurídicos. Sin
embargo, si el Código Civil hubiere tenido
tal intención se habría referido a actos y
contratos como sinónimo de acto jurídico
unilateral y bilateral.
Para determinar el alcance del artícu-
lo 2116.1º del C.C. se debe recurrir a la
acepción “gestión de negocios” que ocupa el
Diccionario de la RAE. De esta forma, gestión
significa la acción y efecto de administrar. La
palabra negocio comprende todo lo que es
material, es decir, una ocupación lucrativa
o de interés.
En resumen, gestión de negocios im-
plica la idea de administrar un negocio
ajeno a través de actos o contratos de ín-
dole económico que sean materia de una
ocupación lucrativa o de interés. De esta
manera, pueden ser objeto de mandato los
siguientes asuntos:
a) Administración de un patrimonio,
como se desprende de las facultades que
confiere el mandato en el artículo 2132 del
C.C.
b) La administración de una industria,
como se desprende de la parte final del
artículo 2132 del C.C.
c) La ejecución de un negocio cualquiera
de índole económico.
d) La ejecución de un negocio jurídi-
co. En este sentido, el mandatario deberá
ejecutar los actos y contratos encaminados
a la consecución del negocio jurídico. En
cambio, en la administración de un nego-
cio o industria su obligación consistirá en
administrar el comercio o industria con
el objeto de obtener un beneficio pecu-
niario.
D. El mandatario debe hacerse cargo del
asunto por cuenta y riesgo del mandante.
Los resultados del mandato deben radicar-
se, en definitiva, en la persona del mandante
y no del mandatario. Las consecuencias de
ello son las siguientes:
a) En los casos en que el mandatario
actúe personalmente los riesgos serán de
cargo del mandante, como se desprende
de los artículos 2116 y 2151 del C.C.
b) El mandante no puede excusarse de
pagarle al mandatario su remuneración ale-
110
gando que el negocio le ha sido perjudicial o
que pudo haberse hecho a un menor costo.
Sin perjuicio de ello, el artículo 2152 del
C.C. permite pacto en contrario al señalar
que “el mandatario puede por un pacto especial
tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los
deudores y todas las incertidumbres y embarazos
del cobro. Constitúyese entonces principal deudor
para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y la fuerza mayor”.
c) Esta disposición sirve para determi-
nar el alcance del artículo 2129 del C.C. El
artículo 2152 del C.C. permitiría celebrar
un contrato de mandato por cuenta y ries-
go del mandatario, lo que desvirtúa este
elemento de la esencia. Ello ha llevado a
parte de la doctrina a señalar que de pac-
tarse esta cláusula se celebraría, más que
un mandato, un contrato innominado.
110. Características del contrato de
mandato.
A. El mandato es un contrato consensual. El
mandato se perfecciona por el solo consen-
timiento del mandante y del mandatario,
como se desprende de los artículos 2123 y
2124 del C.C. En este sentido, la primera
de estas normas señala que “el encargo que
es objeto del mandato puede hacerse por escritura
pública o privada, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión
de sus negocios por otra; pero no se admitirá en
juicio la prueba testimonial sino en conformidad
a las reglas generales, ni la escritura privada
cuando las leyes requieran un instrumento au-
téntico”.
1º. Reglas especiales en torno a la forma-
ción del consentimiento en el mandato.
En virtud del artículo 2124 del C.C., el
contrato de mandato se reputa perfecto
por la aceptación del mandatario.
La aceptación en el mandato puede ser
expresa, tácita o presunta.
En torno a estas formas de aceptación se
aplican las reglas generales. Sin embargo,
estas últimas dos formas de aceptación pre-
sentan las siguientes particularidades:
a) La aceptación tácita en el mandato.
La aceptación tácita se traduce en la
ejecución voluntaria del negocio enco-
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
mendado al mandatario. Respecto de esta
obligación, el artículo 2124 del C.C. señala
lo siguiente:
“Artículo 2124. El contrato de mandato se
reputa perfecto por la aceptación del mandatario.
La aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución
del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario
retractarse mientras el mandante se halle toda-
vía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mis-
mo, o de cometerlo a diversa persona. De otra
manera se hará responsable en los términos del
artículo 2167”.
b) La aceptación presunta en el mandato.
La aceptación en el mandato excepcio-
nalmente puede ser presunta, como sucede
en el caso establecido en el artículo 2125
del C.C., que consagra un caso de silencio
circunstanciado. En este sentido la referida
norma señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2125. Las personas que por su pro-
fesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
están obligadas a declarar lo más pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente
les hace; y transcurrido un término razonable,
su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán
tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda”.
Los requisitos que exige el artículo 2125 del
C.C. para que opere la aceptación presunta son
los siguientes:
i) El destinatario debe ser una persona que
por su profesión u oficio se encargue de negocios
ajenos.
Las personas que hacen del mandato
su profesión u oficio son, por ejemplo, co-
rredores, abogados, martilleros públicos,
procuradores, etc.
ii) El oferente debe ser una persona ausente.
iii) Debe transcurrir un término razonable sin
que el destinatario responda excusándose.
2º. Mandato solemne.
El mandato excepcionalmente puede ser
solemne, ya sea de forma convencional o
legal. Es solemne legal el mandato judicial
en los términos del artículo 6º C.P.C. y el
mandato para contraer matrimonio regu-
lado en los artículos 103 del C.C. y 15 del
R.R.C. La primera de estas normas señala
111
que “el matrimonio podrá celebrarse por manda-
tario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deberá otorgarse por escritura pública, e
indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio
de los contrayentes y del mandatario”.
En caso que las facultades del mandato
comprendan la celebración de un contrato
solemne, como por ejemplo la compraventa
de un bien raíz (artículo 1801.2º del C.C.), la
mayoría de la doctrina y jurisprudencia han
señalado que la solemnidad se extiende al
mandato.194 Así, el mandato para comprar
un bien raíz, por ser solemne, debe cele-
brarse por escritura pública. Dicha opinión
se basa fundamentalmente en los siguientes
argumentos:
a) En el mandato consta la voluntad
de una de las partes que da lugar al acto
solemne y como la voluntad es un requisito
de la esencia del acto dicha voluntad no
basta con que sea “expresa”, sino que debe
ser solemne.
b) El tenor literal del artículo 2123 del
C.C. De acuerdo con el primer argumen-
to, en realidad la voluntad que genera el
contrato es la voluntad del mandante, y en
consecuencia, dicha voluntad debe cumplir
con las solemnidades que exige el negocio
encomendado. El argumento del texto se
desprendería de la segunda parte del ar-
tículo 2123, cuando señala “no se admitirá en
juicio la prueba testimonial sino en conformidad a
las reglas generales, ni la escritura privada cuando
las leyes requieran un instrumento auténtico”.
Ahora, no todos los autores concuerdan
con esta posición. Para David STITCHKIN,
la primera parte del artículo 2123 del C.C.
se aplicaría al mandato propiamente tal,
pero la segunda parte simplemente esta-
ría repitiendo las normas que regulan la
prueba de las obligaciones específicamente
en el mandato. De esta forma, lo señalado
en el artículo 2123, segunda parte, no es
más que la repetición de lo indicado en el
194
Esta, por ejemplo, era la opinión de V. PES-
CIO. PESCIO V., Víctor, Manual de Derecho Civil. Teoría
general de los actos jurídicos y teoría general de la prueba,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1958, p. 171.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
artículo 1701.1º del C.C.195 En este sentido
la referida norma señala textualmente que
“la falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como
no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro
de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta
cláusula no tendrá efecto alguno”.
Por otra parte, de lo señalado STITCH-
KIN desprende que en los casos en que el
mandatario actúe personalmente será su
voluntad la que dé lugar al contrato solemne,
independientemente de la acción personal
que tiene el mandante en su contra; en-
tonces, exigir que el mandato sea solemne
no puede basarse en que es la voluntad
del mandante la que da lugar al contrato.
El sustento teórico de la posición que exi-
ge solemnidad en el mandato, de ser el
negocio encomendado solemne, se basa
en la teoría del nuncio o mensajero en la
representación. Pero la representación es
una figura absolutamente independiente
del mandato, por lo que dicho sustento
teórico es equivocado y, por lo demás, esta
teoría ha sido rechazada como fundamento
de la representación. Sin embargo, dicha
teoría tiene un fundamento eminentemente
práctico. Para que opere la representación,
el mandato debe cumplir con las solemni-
dades del acto encomendado.
En resumen, sólo es posible aplicar
esta teoría a los casos en que el manda-
tario actúe a través de la representación.
En los casos en que el mandatario obre
personalmente será su voluntad la que
genere el negocio encomendado, por lo
que no habrá necesidad que el mandato
cumpla con las solemnidades de la ges-
tión encomendada. Sin embargo, no se
puede dejar de lado que nuestra doctrina
y jurisprudencia aplican dicha teoría a los
efectos del mandato.
3º. Retractación del mandatario.
El mandatario, a pesar que el manda-
to se perfecciona por el consentimiento,
195
Vid. STITCHKIN BRANOVER, David, El mandato,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989,
Nº 79, pp. 117 a 128.
112
puede retractarse siempre que concurran
las siguientes condiciones:
a) El mandante se encuentre en actitud de
ejecutar el negocio por sí mismo.
b) El mandante puede hacer el encargo a
otra persona.
c) El mandatario no haya principiado la
ejecución del mandato.
En caso de no cumplirse las condiciones
anteriores, el mandatario será responsable
con indemnización de perjuicios por los
daños que la renuncia causare, conforme
a los artículos 2124, inciso final, y 2167 del
C.C. En este sentido la última de dichas
normas señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2167. La renuncia del mandatario
no pondrá fin a sus obligaciones, sino después
de transcurrido el tiempo razonable para que el
mandante pueda proveer a los negocios enco-
mendados.
De otro modo se hará responsable de los per-
juicios que la renuncia cause al mandante; a
menos que se halle en la imposibilidad de admi-
nistrar por enfermedad u otra causa, o sin grave
perjuicio de sus intereses propios”.
Pero también existe una causal de re-
tractación específica en el mandato en vir-
tud de la cual el mandante que no cumple con
aquello a que es obligado, autoriza al mandatario
para desistir de su encargo (artículo 2159 del
C.C.).
B. El mandato es un contrato bilateral. El
mandato genera obligaciones para ambos
contratantes. Sin perjuicio de ello, puede
ser unilateral cuando las partes convengan
eximir al mandante de sus obligaciones.
C. El mandato es un contrato oneroso por
naturaleza. El mandato tiene como objeto
la utilidad de ambas partes, ya que ambos
contratantes se gravan y benefician recí-
procamente.196 Sin perjuicio de lo cual el
mandato será gratuito en la medida que
no se remunere al mandatario. En este
sentido, el artículo 2117 del C.C. señala
lo siguiente:
“Artículo 2117. El mandato puede ser gratuito
o remunerado.
196
Conforme al § 662 del BGB, el mandato es
gratuito.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
La remuneración (llamada honorario) es de-
terminada por convención de las partes, antes
o después del contrato, por la ley, la costumbre,
o el Juez”.
La onerosidad es un elemento de la na-
turaleza del contrato de mandato (artícu-
los 2117 y 2158.1º, Nº 3 del C.C.). Como
consecuencia de ello, la onerosidad se en-
tiende incorporada al mandato, sin necesidad
de cláusula especial. Por ello, si las partes
nada señalan respecto de la remuneración,
se entiende que ella es la usual. De esta
forma, será el juez el llamado en definitiva
a determinar la remuneración, salvo que
la ley o las partes lo hicieren.
El mandatario siempre responderá de
la culpa leve (artículo 2129.1º del C.C.),197
pero dicha responsabilidad puede agra-
varse o atenuarse. La responsabilidad del
mandatario se agrava de ser el mandato
remunerado (artículo 2129.2º del C.C.).198 y
se atenúa en la medida que se ha visto obli-
gado a aceptar el encargo (artículo 2129.3º
del C.C.). En este sentido, el artículo 2129
del C.C. señala lo siguiente:
“Artículo 2129. El mandatario responde
hasta de la culpa leve en el cumplimiento de
su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente
sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha mani-
festado repugnancia al encargo, y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las
instancias del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre él recaiga”.
El grado de culpa de la que es responsa-
ble el mandante se determina conforme a
las reglas generales, es decir, de acuerdo a
la regulación de la graduación de la culpa
del artículo 1547 del C.C.
Por lo general el contrato de comodato
es conmutativo. Ello quiere decir que las
197
En este sentido, la referida norma es una ex-
cepción al artículo 1547 del C.C., en virtud del cual
el mandatario en caso que el contrato sea gratuito
–es decir el único beneficiario sea el mandante–,
aquél responde de culpa lata.
198
En este caso la excepción al artículo 1547 del
C.C. es más tenue, ya que aunque el mandatario
responde de culpa leve, la evaluación de ésta por el
juez debe atenuarse.
113
prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Pero también puede ser alea-
torio cuando la remuneración del manda-
tario dependa del éxito o del fracaso de la
gestión encomendada. Ello sucede en los
denominados pactos de cuota litis o en el
mandato de corretaje.199
D. El mandato es un contrato principal.
E. El mandato es un contrato de confianza.
F. El mandato es un contrato naturalmente
revocable.
Como se analizó, la regla general es que
los contratos sean irrevocables, pero existen
excepciones como ocurre precisamente
con el mandato.
Sin perjuicio de ello, el mandato es irre-
vocable excepcionalmente, en los siguientes
casos:
a) El mandato que se pacta como irre-
vocable.
b) El mandato que integre un negocio
jurídico, entendido como un acto jurídico
complejo.200
c) El mandato otorgado en beneficio
del mandatario o de terceros.201
d) En los casos que se prohíbe por la
ley el mandato revocable, como el mandato
mercantil.202
111. Representación y mandato. Estas
figuras son autónomas, ya que BELLO separó
el mandato de la representación. En este
sentido, puede haber mandato sin repre-
sentación si el mandatario actúa a nombre
propio; y representación sin mandato en los
casos de representación legal. El mandatario
puede actuar de dos formas:
A. A nombre propio.
B. A nombre ajeno a través de la representa-
ción. La representación es un elemento o
cosa de la naturaleza del mandato, ya que el
199
La onerosidad puede ser condicionada como
sucede en el corretaje, en que el honorario es contra
resultado.
200
Vid. supra Nº 5, § 2, capítulo I, tomo I.
201
Sentencia de la C.A. de Pedro Aguirre Cerda,
de 5 de mayo de 1987 (G.J., Nº 83, p. 70).
202
El mandato comercial es irrevocable (ar-
tículo 241 del C. de C.).
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
mandatario puede actuar a nombre propio.
De esta forma, si las partes nada señalan se
entiende que el mandatario puede actuar a
nombre propio o a través de la representa-
ción. Sin embargo, no existe inconveniente
en que a través de una cláusula especial se
modifiquen las reglas de la representación
en el mandato, conforme a los artículos 2151
y 2132 del C.C.
112. Partes del contrato de mandato.
En el mandato intervienen un mandan-
te y un mandatario. Sin embargo, como
se desprende del artículo 2126 del C.C.,
puede haber más de un mandante y/o
mandatario, es decir, puede haber plura-
lidad de sujetos.
113. El mandante. El mandante es la
persona que confiere el encargo; puede
ser persona natural o jurídica. La capaci-
dad del mandante se manifiesta desde los
siguientes dos puntos de vista:
a) Respecto a la capacidad de celebrar
el contrato de mandato. En esta materia
el legislador no ha señalado nada nuevo,
por lo tanto, se deben aplicar las reglas
generales. De esta forma, el mandato debe
recaer sobre un objeto lícito y el mandante
debe tener capacidad de ejercicio.
b) Capacidad para ejecutar por sí mismo
el negocio que confiere. Es de la esencia
del mandato que el mandatario actúe por
cuenta y riesgo del mandante y los efectos
se radican no en el patrimonio del man-
datario, sino que en el del mandante. Por
ello, será indispensable que el mandante
tenga la capacidad de ejecutar por sí mismo
el negocio encomendado.
Con relación al mandante incapacitado,
cabe efectuar las siguientes distinciones:
a) Si el mandatario no ha dado princi-
pio a la gestión de negocios y se declara la
nulidad del mandato se producen todas las
consecuencias de la nulidad.
b) Si el mandatario ya ejecutó la gestión,
se aplica el artículo 2122 del C.C. En este
sentido, la referida norma señala que “el
mandatario que ejecuta de buena fe un mandato
nulo o que por una necesidad imperiosa sale de
los límites de su mandato, se convierte en un
agente oficioso”.
114
En el caso del mandato nulo o en el que
el mandatario se excedió de sus facultades
por necesidad imperiosa, conforme a la
referida disposición, deben efectuarse las
siguientes distinciones:
i) Si el mandatario estaba de buena fe
se producen los efectos propios del cuasi-
contrato de agencia oficiosa.
ii) Si el mandatario está de mala fe se
aplican las reglas generales de la nulidad, es
decir, las siguientes reglas: 1ª El mandante
puede acogerse al beneficio del artículo 1688;
2ª El mandatario, además, deberá indem-
nización de perjuicios al mandante.
114. Pluralidad de mandantes. A la plura-
lidad de mandantes se refiere el artículo 2126
del C.C. Sin embargo, la responsabilidad
de los mandantes no está expresamente
regulada, porque se deben aplicar las reglas
generales en materia de responsabilidad
civil. De esta forma, cada mandante res-
ponderá por las obligaciones del mandato
en cuotas iguales.
115. El mandatario. El mandatario es
la persona que acepta el encargo. Se llama
también apoderado o procurador y puede
ser una persona natural o jurídica.
En cuanto al interés que tenga en el
negocio, se pueden producir las siguientes
situaciones:
a) Que el mandato sólo interese al man-
dante, en cuyo caso habrá mandato.
b) Que el negocio interese al mandante,
al mandatario y a un tercero, en cuyo caso
también habrá un verdadero mandato.
c) Que el negocio interese al mandante
y a un tercero, en cuyo caso también habrá
mandato de acuerdo al artículo 2120. De
esta forma, la referida norma señala que
“si el negocio interesa juntamente al que hace
el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de
estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero
exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el
mandante obra sin autorización del tercero, se
producirá entre estos dos el cuasicontrato de la
agencia oficiosa”.
Incluso lo habrá si el negocio intere-
sa al mandatario y a un tercero. En dicho
supuesto el mandatario, en la parte que
le interesa, ejecuta un negocio propio cu-
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
yos riesgos soportará personalmente y en
la parte que le interesa al tercero actuará
como un verdadero mandatario. También
habrá mandato si el negocio interesa sólo
a un tercero.
d) Si el negocio interesa sólo al man-
datario no habrá mandato, sino un simple
consejo (artículo 2119.1º del C.C.), que si se
da maliciosamente “obliga a la indemnización
de perjuicios” (artículo 2119.2º del C.C.).203
En este sentido el artículo 2119 del C.C.
señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 2119. El negocio que interesa al
mandatario solo es un mero consejo que no pro-
duce obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga
a la indemnización de perjuicios”.
116. Capacidad del mandatario y rela-
ciones de éste con los terceros. Si el man-
datario es incapaz y contrata a nombre del
mandante obligará a éste en los términos
del artículo 1448 del C.C.. Esta no es una
excepción a las reglas generales porque en
este caso la voluntad que genera el negocio
encomendado es la voluntad del mandante.
El artículo 1445 del C.C. exige capacidad
para que un individuo pueda obligarse, por
lo que el mandatario incapaz no contrae
obligación alguna.
En consecuencia, puede ser mandata-
rio un menor adulto, pero en este caso las
obligaciones del mandatario incapaz para
con el mandante y los terceros no podrá
tener efecto, si no es de acuerdo a las reglas
relativas a los menores. Así se desprende
claramente del artículo 2128, que señala:
“si se constituye mandatario a un menor adul-
to, los actos ejecutados por el mandatario serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen
a éstos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no
podrán tener efecto sino según las reglas relativas
a los menores”.
Por otra parte, en virtud del artículo 1581
del C.C., “puede ser diputado para el cobro y
203
El artículo 2121 del C.C. señala que no debe
confundirse el mandato con una mera recomendación,
como si se recomienda arrendar una cosa o prestar
dinero a otro. En estos casos no se produce una gestión
de negocios ajenos, ni menos un mandato.
115
recibir válidamente el pago, cualquiera persona a
quien el acreedor cometa este encargo, aunque al
tiempo de conferírsele no tenga la administración
de sus bienes ni sea capaz de tenerla”.
117. Pluralidad de mandatarios. En caso
de encargarse a varios la gestión de dife-
rentes negocios, en un mismo acto, habrá
pluralidad de mandatarios. A su vez, de
encargarse diferentes negocios a diversos
mandatarios en varios actos habrá varios
mandatos, pero no pluralidad de manda-
tarios. Ello es evidente desde que el último
mandato revoca a los anteriores, según lo
señalado en el artículo 2124 del C.C. La
contravención a la prohibición de obrar
separadamente por parte de los mandatarios,
conforme al artículo 2127 del C.C., adolece
de nulidad. Sin embargo, la doctrina entien-
de que la trasgresión a dicha prohibición
trae aparejada la inoponibilidad respecto
del mandante. Esta inoponibilidad busca
proteger a los terceros que de buena fe han
contratado con uno de los mandatarios,
ignorando la prohibición.
En cambio, si nada estipula el mandante
los mandatarios podrán dividir la gestión de
la manera que estimen pertinente y cada uno
de ellos será responsable de la obligación
que contrajo. En este sentido, la referida
norma señala que “si se constituyen dos o más
mandatarios y el mandante no ha dividido la
gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios;
pero si se les ha prohibido obrar separadamente,
lo que hicieren de este modo será nulo”.
118. Clasificación del mandato o clases
de mandato. A continuación se analizarán
las clasificaciones más relevantes del man-
dato.
119. El mandato puede ser, atendiendo
a su origen, mandato civil, mandato comer-
cial o mercantil y mandato judicial.204 Esta
204
El mandato comercial –es decir, el que recae
sobre actos de comercio– presenta grandes diferen-
cias con el civil. Las diferencias más relevantes entre
estos dos mandatos son las siguientes: a) El mandato
comercial no termina por la muerte del comitente
(artículo 240 del C. de C.); b) El mandato comercial es
irrevocable (artículo 241 del C. de C.); c) La renuncia
del comisionista es más difícil que la civil (artículo 242
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
clasificación es importante en el caso que
existan varios mandatarios.
En el mandato civil la responsabilidad de
los diferentes mandatarios es simplemente
conjunta o mancomunada, salvo que en la
responsabilidad exista dolo, en cuyo caso
existirá responsabilidad solidaria, conforme
al artículo 2317 del C.C.
En el mandato comercial o mercantil la
responsabilidad de los diferentes manda-
tarios es solidaria, conforme al artículo 290
del C. de C.
El mandato judicial es aquel que se otorga
en juicio para representar a otro.
120. El mandato puede ser atendien-
do a su extensión general o especial. El
mandato general se da para todos los nego-
cios del mandante. En cambio, el mandato
especial es el que comprende uno o más
negocios determinados. Esta clasificación
del mandato, en torno a su extensión, está
consagrada en el artículo 2130 del C.C. en
los siguientes términos:
“Artículo 2130. Si el mandato comprende uno
o más negocios especialmente determinados, se
llama especial; si se da para todos los negocios
del mandante, es general; y lo será igualmente
si se da para todos, con una o más excepciones
determinadas.
La administración está sujeta en todos casos
a las reglas que siguen”.
121. Efectos del contrato de mandato.
Los efectos del contrato de mandato son las
obligaciones que éste genera, o sea, las que
se exigen al mandatario y al mandante.
122. Obligaciones del mandatario.
Las obligaciones del mandatario son las
siguientes:
123. Obligación de ejecutar el encargo
que se le ha confiado con la diligencia de
del C.C.); d) Las reglas que regulan la responsabilidad
del comisionista son más graves. Así, por ejemplo, de
haber varios comisionistas responden solidariamente
(artículo 290 del C. de C.); e) la delegación es más
exigente y prolija (artículos 261 a 267 del C. de C.) y
f) la rendición de cuentas del comisionista es más exi-
gente en el mandato mercantil, ya que debe concordarla
con los libros y asientos; de lo contrario, se cometerá
el delito de estafa (artículo 280 del C. de C.).
116
un buen padre de familia. El mandatario
no está obligado a ejecutar el encargo en
los siguientes casos:
a) Cuando la ejecución del mandato
consiste en un hecho ilícito.
b) Cuando el negocio es manifiestamente
contrario a los intereses del mandante.
c) Cuando la cosa objeto del mandato
ha perecido.
d) Cuando el cumplimiento del mandato
perjudica los propios intereses del manda-
tario.
124. Obligación de rendir cuenta. El
mandatario actúa por cuenta y riesgo del
mandante y debe por tanto rendir cuenta
de su gestión, conforme a lo señalado en
el artículo 2155.1º del C.C. La forma de
rendir la cuenta está regulada en el inciso
2º de la disposición precedente, por la cual
“las partidas importantes de su cuenta serán
documentadas si el mandante no le hubiere re-
levado de esta obligación”. A su vez, el inciso
siguiente agrega que “[l]a relevación de rendir
cuenta no exonera al mandatario de los cargos
que contra él justifique el mandante”.
125. Obligación de restituir lo que hubie-
re recibido en virtud del encargo y transferir
todos los derechos adquiridos por el man-
datario en ejecución del mandato. A esta
obligación se refieren los artículos 2156 y
2157 del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 2156. Debe al mandante los intereses
corrientes de dineros de éste que haya empleado
en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de
las cuentas resulte en contra suya, desde que
haya sido constituido en mora.
Artículo 2157. El mandatario es responsable
tanto de lo que ha recibido de terceros en razón
del mandato (aun cuando no se deba al man-
dante), como de lo que ha dejado de recibir por
su culpa”.
Esta es la obligación fundamental del man-
datario y su contenido es el siguiente:
a) El mandatario debe ceder todos los
derechos y acciones adquiridos respecto
de los terceros en ejecución del encargo.
b) El mandatario debe transferir todos
los bienes adquiridos en la ejecución del
encargo.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
c) El mandatario debe ceder todas las
obligaciones que hubiese contraído en la
ejecución del encargo.
126. Facultades que comprende el man-
dato. Por regla general, las facultades del
mandatario dependen exclusivamente del
mandante. La ley solamente entrará a suplir
su voluntad cuando ésta no esté claramente
expresada o exista alguna omisión, conforme
al artículo 2131 del C.C.
El mandatario debe ejecutar el negocio
con los medios que el mandante le ha señala-
do, como se desprende del artículo 2134 del
C.C., por el cual “la recta ejecución del mandato
comprende no sólo la substancia del negocio enco-
mendado, sino los medios por los cuales el mandante
ha querido que se lleve a cabo”. Agregando dicha
norma en el inciso siguiente que “se podrán,
sin embargo, emplear medios equivalentes, si la
necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente
de ese modo el objeto del mandato”.
127. Facultades que confiere el contrato
de mandato al mandatario. Para referirse
a las facultades que confiere el mandato al
mandatario deben distinguirse las siguientes
situaciones.
A. El mandato de simple administración.
El mandato de simple administración está
regulado en el artículo 2132 del C.C. Esta
norma confiere al mandatario facultades
amplias en la ejecución del encargo. El man-
datario tendrá derecho a ejecutar los actos
de administración comprendidos dentro
del giro de administración ordinario. En
este sentido, la referida disposición señala
textualmente lo siguiente:
“Artículo 2132. El mandato no confiere
naturalmente al mandatario más que el poder
de efectuar los actos de administración, como
son pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio
a los deudores, intentar las acciones posesorias
e interrumpir las prescripciones, en lo tocante
a dicho giro; contratar las reparaciones de las
cosas que administra; y comprar los materiales
necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras,
minas, fábricas, u otros objetos de industria que
se le hayan encomendado.
117
Para todos los actos que salgan de estos límites,
necesitará de poder especial”.
En torno al mandato de simple admi-
nistración del Código Civil, cabe señalar
lo siguiente:
1º. Los actos de administración.
A pesar que el Código Civil no señaló lo
que se entiende por estos actos es posible
definirlos, conforme a los artículos 391 y
2132 del C.C. La primera de estas normas es
especialmente importante para determinar
el alcance de esta expresión. Así, la referida
disposición señala que “el tutor o curador
administra los bienes del pupilo y es obligado a
la conservación de estos bienes y a su reparación
y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive”.
Conforme a la disposición precedente es
posible entender por administración la con-
servación, reparación, cultivo e incremento
de un negocio o patrimonio. Para parte de
la doctrina, el concepto de administración se
obtiene por contraposición a la disposición.
A su vez, los actos de disposición y enaje-
nación pueden entenderse como actos de
administración en la medida que cumplan
con los fines señalados precedentemente.
Por ello, el mandato general otorga facul-
tades al mandatario para ejecutar todos los
actos de disposición que tienen por objeto
la administración.
Los actos de administración se suelen defi-
nir como aquellos que miran a la conservación
del peculio del administrado y a la repara-
ción e incremento de los bienes mediante
las obras, actos y contratos y enajenaciones
que sean necesarios a dicho objeto.
El segundo concepto clave para com-
prender lo que se entiende por simple
administración es el de “giro administrativo
ordinario”. La simple administración abarca
los actos que se realicen dentro del giro
administrativo ordinario, conforme al ar-
tículo 2132 del C.C. Sin embargo, el Código
Civil tampoco definió lo que se entiende
por dicho concepto.
La doctrina ha señalado que el giro
ordinario dependerá de la naturaleza del
negocio encomendado.
En resumen, la simple administración
tiene dos limitaciones:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a) Sólo permite ejecutar actos de admi-
nistración.
b) Sólo comprende los actos que perte-
necen al giro ordinario de los negocios del
mandante, incluyendo los de disposición.
El mandatario, para no sujetarse a estos
dos límites, requiere de un poder especial,
conforme al artículo 2132 del C.C.
b) De la utilización de la expresión natural-
mente por el artículo 2132 del C.C. se desprende
que la simple administración es un elemento de
la naturaleza del mandato.
B. Mandatos especiales o mandatos con fa-
cultades especiales. El Código Civil tampoco
define a estos mandatos. Sin perjuicio de
lo anterior, es posible definirlos por ex-
clusión, descartando todos los actos admi-
nistrativos o que por oposición escapan al
giro ordinario del negocio encomendado,
requiriendo autorización especial del man-
dante, de acuerdo al artículo 2132 inciso
final del C.C. Son mandatos especiales los
siguientes:
1º. Mandato para donar.
Este mandato está regulado en el ar-
tículo 2139 del C.C. que preceptúa que “en
la inhabilidad del mandatario para donar no
se comprenden naturalmente las ligeras gratifi-
caciones que se acostumbra hacer a las personas
de servicio”.
2º. Mandato para transigir y compro-
meter.
A esta figura se refieren los siguientes
artículos:
“Artículo 2141. La facultad de transigir no
comprende la de comprometer, ni viceversa.
Artículo 2448. Todo mandatario necesitará
de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos
y acciones sobre que se quiera transigir”.
3º. Mandato para vender.
Este mandato especial está tratado en el
artículo 2142 del C.C., que señala que “el
poder especial para vender comprende la facultad
de recibir el precio”.
4º. Mandato para hipotecar.
El mandato para hipotecar está regulado
en el artículo 2143 del C.C., en virtud del
cual “la facultad de hipotecar no comprende la
de vender, ni viceversa”.
118
5º. Facultad para colocar dineros del
mandante.
A este mandato especial se refiere el
artículo 2146 del C.C., señalando que “no
podrá el mandatario colocar a interés dineros del
mandante, sin su expresa autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado
por el mandante, deberá abonárselo íntegramente,
salvo que se le haya autorizado para apropiarse
el exceso”.
6º. Mandato para tomar dineros pres-
tados.
Este mandato está regulado por el ar-
tículo 2145 del C.C., que señala que el man-
datario “encargado de tomar dinero prestado,
podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación,
al interés corriente; pero facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para
sí sin aprobación del mandante”.
C. Mandato de libre administración. Como se
desprende del artículo 2133.2º del C.C., las
cláusulas de libre administración compren-
den las facultades que por la ley se entienden
pertenecerle, como sucede por ejemplo
con la facultad para novar (artículo 1629
del C.C.). Las cláusulas de libre adminis-
tración, conforme al artículo 2133.2º del
C.C., no pueden alterar la sustancia del
mandato. El mandatario, en este sentido,
debe ejecutar los negocios encomendados
y no puede ejecutar actos ajenos al giro
ordinario, sin previo poder especial. Así, el
artículo 2133 del C.C. señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 2133. Cuando se da al manda-
tario la facultad de obrar del modo que más
conveniente le parezca, no por eso se entende-
rá autorizado para alterar la substancia del
mandato, ni para los actos que exigen poderes
o cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se
entenderá solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes de-
signan como autorizados por dicha cláusula”.
128. Restricciones que se imponen al
mandatario en la ejecución del contrato
de mandato. La restricción fundamental
para el mandatario está establecida en el
artículo 2131 del C.C., en virtud del cual “el
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos
del mandato, fuera de los casos en que las leyes
le autoricen para obrar de otro modo”.
Por otra parte, conforme al artículo 2134.1º
del C.C., “la recta ejecución del mandato comprende
no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino
los medios por los cuales el mandante ha querido
que se lleve a cabo”.
Al mandatario también le está prohibido
apropiarse lo que exceda al beneficio o mi-
nore el gravamen designado en el mandato
(artículo 2147.1º, parte final del C.C.). Y el
inciso 2º de la referida norma agrega que al
mandatario “por el contrario, si negociare con
menos beneficio o más gravamen que los designados
en el mandato, le será imputable la diferencia”.
Por último, conforme al artículo 2149 del
C.C., “el mandatario debe abstenerse de cumplir
el mandato cuya ejecución sería manifiestamente
perniciosa al mandante”.
Sin perjuicio de las rigurosas reglas que
rigen el encargo en el mandato, éstas se
flexibilizan en las siguientes situaciones:
a) Conforme al artículo 2134.2º del
C.C., “se podrán, sin embargo, emplear medios
equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del
mandato”.
b) El mandatario en general podrá
aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o
menor gravamen que los designados por el
mandante; con tal que bajo otros respectos
no se aparte de los términos del mandato
(artículo 2147.1º del C.C.).
c) A su vez, conforme al artículo 2148,
“las facultades concedidas al mandatario se inter-
pretarán con alguna más latitud, cuando no está
en situación de poder consultar al mandante”.
d) Finalmente, el artículo 2150 del C.C.
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2150. El mandatario que se halle
en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente
oficioso; le basta tomar las providencias conser-
vativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin
comprometer gravemente al mandante, el man-
datario tomará el partido que más se acerque
a sus instrucciones y que más convenga al
negocio.
119
Compete al mandatario probar la fuerza ma-
yor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a
efecto las órdenes del mandante”.
Todos estos casos son excepciones al
cumplimiento riguroso del mandato en
los términos señalados en el artículo 2131
del C.C.
129. Delegación del mandato y sus efec-
tos. El mandatario, mediante la delegación,
puede delegar o encargar la ejecución del
mandato a un delegado. Sin embargo, el
mandatario no siempre podrá delegar. La
delegación expresa se admite sin reparos.
En cambio se discute si el mandatario puede
delegar en el evento que el mandato no
señala nada al respecto.
Para tratar estas materias es necesario
hacer las siguientes distinciones:
A. Si el mandante no ha señalado nada al
respecto se aplica el artículo 2135 del C.C., que
señala lo siguiente:
“Artículo 2135. El mandatario podrá dele-
gar el encargo si no se le ha prohibido; pero no
estando expresamente autorizado para hacerlo,
responderá de los hechos del delegado, como de
los suyos propios.
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando
se le haya conferido expresamente la facultad de
delegar, si el mandante no le ha designado la
persona, y el delegado era notoriamente incapaz
o insolvente”.
B. Si el mandante autoriza expresamente la
delegación. En este supuesto pueden ocurrir
las siguientes situaciones:
1º. El mandante designe a la persona
a quien pueda hacerse la delegación, la
responsabilidad del delegado recaerá direc-
tamente sobre el mandante y el mandatario
no responde de los hechos del delegado
(artículo 2137 del C.C.).
2º. El mandante no designa la persona
del delegado, el mandatario podrá delegar y
no responderá de los hechos del delegado,
salvo que hubiere delegado en una persona
notoriamente incapaz o insolvente.
3º. El mandante hubiere prohibido la
delegación o el encargo requiere una habi-
lidad especial del mandatario, la delegación
es inoponible al mandante.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
130. Reglas especiales en materia de
responsabilidad del mandatario en la de-
legación no autorizada por el mandante.
A pesar que, según la doctrina, la delega-
ción es un elemento de la naturaleza del
mandato, en ciertas circunstancias no se
admite la delegación. La delegación no pro-
cede frente a la prohibición del mandante
y en los casos de un mandato otorgado en
consideración a una especial habilidad del
mandatario (mandato personalísimo). En
estas situaciones, la contravención produce
las siguientes consecuencias:
a) El mandatario responde por respon-
sabilidad contractual y específicamente por
hecho del otro, el delegado (artículos 1679
y 1590 del C.C.).205
b) El mandatario responde sin necesidad
de acreditarse su culpa por los hechos del
delegado.
131. Efectos de la delegación. En cuan-
to a los efectos de la delegación se deben
distinguir las siguientes situaciones:
A. Relación entre mandante y mandatario.
El mandatario responde del hecho del de-
legado, como de los suyos propios. Esta
responsabilidad del mandatario tiene las
particularidades de constituir una responsa-
bilidad por hecho ajeno y ser objetiva. Así,
el mandatario no puede exonerarse recla-
mando que no le hubiere sido posible evitar
el daño producido por el delegado.
B. Relación entre mandante y delegado. En
esta materia se debe distinguir si la dele-
gación se efectuó a nombre propio o del
mandante, en los siguientes términos:
a) Si el mandatario delegó el encargo a
su propio nombre, el contrato de mandato
le es inoponible al delegado. Sin perjuicio
de lo cual, de acuerdo al artículo 2138 del
C.C., el mandante podrá ejercer las acciones
que le corresponden al mandatario. Esta
acción, que tiene el mandante, es subrogato-
ria, y no es una acción personal que emane
de la delegación, ya que no hay vínculo
contractual entre mandante y delegado.
205
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man-
dato, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1989, Nº 137, p. 284.
120
Así se desprende de la norma precedente,
que señala que “el mandante podrá en todos
casos ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario que le ha conferido el encargo”.
b) Si el mandatario actúa a nombre del
mandante, vincula a éste con el delegado,
conforme a lo señalado en los artículos 2151
y 1448 del C.C.
C. Relación entre mandatario y delegado. Al
igual como en los casos anteriores, deben
distinguirse las siguientes situaciones:
a) Si el mandatario delegó a nombre
propio se produce un mandato entre el
primitivo mandatario –que respecto del
nuevo mandato es mandante– y el dele-
gado.
b) Si el mandatario actúa en represen-
tación del mandante, se entiende que se
celebra a través de la representación un
contrato de mandato entre el mandante
originario y el delegado –nuevo mandatario–.
Pero en realidad no estamos frente a un
“nuevo mandatario”, ya que el mandatario
que delega continúa siendo representante
del mandante, por lo que puede ejercer
todas las acciones que corresponden a éste
por el nuevo mandato.206
D. Relación entre el mandante y los terceros.
Rubén CELIS R., en sus clases, calificaba
las normas que se refieren a esta materia
como “desconcertantes”. Ello se debe a que
el artículo 2135 del C.C. lleva a soluciones
absurdas con relación al tercero con quien
se contrata, en virtud del nuevo mandato.
Conforme a los artículos 2135 y 2136 del
C.C., de actuar el delegado dentro de los
límites de la delegación y en un negocio
que interesa al mandante y conforme al
encargo, se producirían las siguientes con-
secuencias:
a) El tercero no tendría acción contra
el mandante.
b) El tercero no tendría acción contra
el delegado porque no actuó a su propio
nombre.
206
Para STITCHKIN, en caso que el delegado rinda
cuenta al mandatario por exigencia de este último,
dicha rendición de cuentas exonera al delegado de
rendir cuenta ante el mandante, op. cit., El mandato,
Nº 137, p. 289.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
c) El tercero no tendría acción contra
el mandatario porque el mandatario no
actuó a nombre suyo, sino del mandante.
Sin perjuicio de lo anterior, para algunos
autores el tercero sí podrá demandar al
mandante si el delegado actúa en su repre-
sentación por aplicación del artículo 1448
del C.C.207 Pero el desconcierto del referido
autor se sustenta en el artículo 2136 del C.C.,
para el cual “la delegación no autorizada o no
ratificada expresa o tácitamente por el mandante
no da derecho a terceros contra el mandante por
los actos del delegado”.
132. Extralimitación del mandatario en
el ejercicio de sus facultades. En caso que
el mandatario se extralimite o se exceda en
el ejercicio de sus facultades, el mandatario
incurrirá en responsabilidad respecto del
mandante y los terceros. A la extralimitación
del mandatario se refiere el artículo 2154
del C.C., estableciendo que “el mandatario
que ha excedido los límites de su mandato, es sólo
responsable al mandante; y no es responsable a
terceros sino,
1º. Cuando no les ha dado suficiente cono-
cimiento de sus poderes;
2º. Cuando se ha obligado personalmente”.
Las consecuencias que puede generar el
que el mandatario se exceda de los límites
del mandato son las siguientes:
A. Responsabilidad respecto del mandante.
El mandatario que ha excedido los límites
de su mandato es sólo responsable frente
al mandante. Se trataría de una responsa-
bilidad contractual por incumplimiento de
contrato.
B. Responsabilidad respecto de tercero. El
mandatario sólo es responsable frente a
los terceros en las siguientes situaciones:
a) Cuando no les ha dado suficiente
conocimiento de sus poderes.
b) Cuando se ha obligado personal-
mente.
c) Cuando el mandante no ratifica lo
obrado por el mandatario. En este sentido,
el artículo 2160.2º del C.C. establece que
“será, sin embargo, obligado el mandante si hu-
207
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man-
dato, Nº 137, p. 290.
121
biere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre”.
Finalmente, el mandato no autoriza al
mandatario a celebrar un autocontrato,
como se desprende de las siguientes dis-
posiciones:
“Artículo 2144. No podrá el mandatario
por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender,
ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación
expresa del mandante.
Artículo 2145. Encargado de tomar dinero pres-
tado, podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación,
al interés corriente; pero facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para
sí sin aprobación del mandante”.
133. Obligaciones del mandante. Las
obligaciones del mandante están establecidas
en el artículo 2158 del C.C. Sin embargo,
como estas obligaciones son elementos de
la naturaleza del mandato, admiten modi-
ficación por la voluntad de las partes.
134. Obligaciones que se generan al
perfeccionarse el contrato de mandato.
El mandante, al momento de suscribirse
el contrato de mandato, debe proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecu-
ción del encargo. De esta forma lo señala
expresamente el artículo 2158.1º, Nº 1 del
C.C., para el cual “el mandante es obligado,
Nº 1: A proveer al mandatario de lo necesario
para la ejecución del mandato”.
Por regla general, esta obligación del
mandante se traducirá en la entrega de
una suma de dinero que dependerá de la
naturaleza de la gestión encomendada. En
caso que el mandante no cumpla con esta
obligación, el mandatario podrá pedir la
resolución del contrato o desistirse del en-
cargo (artículo 2159 del C.C.).208
135. Obligaciones que genera la eje-
cución del mandato. A estas obligaciones
del mandante se refieren los restantes nu-
merales del artículo 2158 del C.C. Dicha
208
Pero no toda la doctrina adhiere a esta po-
sición.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
norma señala textualmente que “el mandante
es obligado: (...)
2º. A reembolsarle los gastos razonables cau-
sados por la ejecución del mandato;
3º. A pagarle la remuneración estipulada o
usual;
4º. A pagarle las anticipaciones de dinero
con los intereses corrientes;
5º. A indemnizarle de las pérdidas en que haya
incurrido sin culpa, y por causa del mandato”.
El mandatario, frente al incumplimiento
de estas obligaciones, tiene un derecho legal
de retención. Así, conforme al artículo 2162
del C.C. “podrá el mandatario retener los efectos
que se le hayan entregado por cuenta del mandante
para la seguridad de las prestaciones a que éste
fuere obligado por su parte”.
El mandante no puede excusarse de
pagar la remuneración por el hecho que
el negocio encomendado no haya tenido
éxito o que pudo desempeñarse a menor
costo, salvo que se acredite que ha habido
culpa del mandatario en el ejercicio del
negocio encomendado.
136. Efectos del incumplimiento de las
obligaciones del mandato. En esta materia
la doctrina no es pacífica, discutiéndose
respecto de los siguientes aspectos.
A. La condición resolutoria en el mandato. En
primer lugar, se discute si el mandato debe
ser considerado como un contrato bilateral.
Ello reviste una importancia capital para los
efectos de determinar si opera la condición
resolutoria tácita. Para algunos autores se
trataría de un contrato unilateral. Así lo
entendería el Código Civil al referirse a la
“terminación” en el artículo 2163.2º, Nº 2 y
el párrafo 4º, denominado “De la terminación
del mandato”, del Título XXIX del Libro IV y
no de resolución. Pero además como entre
las causas de terminación no se considera la
condición resolutoria tácita, los seguidores
de esta posición entienden que el mandato
es un contrato unilateral.209 Para STITCHKIN
209
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989,
Nº 83, pp. 133 a 137. Los argumentos del referido autor
se pueden sintetizar en dos: a) El Código se refiere a
terminación y renuncia, además de desistimiento –que
en concepto de STITCHKIN es diferente a la renuncia–,
122
la condición resolutoria tácita no opera en
el mandato. Así, en caso que el mandatario
cumpla su encargo y el mandante incumpla,
la obligación de remunerar al mandatario,
no opera la condición resolutoria tácita.
Ello se debe a que de operar la condición
resolutoria se afectaría a los terceros que
han actuado en virtud de la representación
del mandatario.210
Esta posición es discutible, ya que la re-
ferida norma no señala nada respecto de
la condición resolutoria tácita, ni se refiere
en detalle a la condición pactada. A su vez,
como dicha norma trata las condiciones
prefijadas puede entenderse que excluye
a la condición resolutoria tácita. Sin em-
bargo, este argumento no es definitivo, ya
que no se debe dejar de lado el alto grado
de imprecisión en que incurre el Código
de BELLO al tratar las ineficacias.211
b) De lo anteriormente señalado se
desprende que el mandato se rige por las
reglas generales respecto de la condición
resolutoria. Así, el Nº 2 del artículo 2163.1º
del C.C. se refiere a la condición prefijada
para la terminación del mandato, dejando
su regulación, como la de la condición re-
solutoria tácita, a las reglas generales de las
obligaciones. En otras palabras, el repetir la
por lo que las normas que regulan esta situación son
las aplicables al incumplimiento del mandato; b) El
mandante puede solicitar la rendición de cuentas
más indemnización de perjuicios o directamente la
indemnización de perjuicios por aplicación de los
artículos 2121, 2167 y 1553 del C.C.
210
Así, conforme a lo señalado por STITCHKIN,
cabe distinguir como actúe el mandatario. En caso
que el mandatario ejecute personalmente la gestión
encomendada, entonces éste podrá solicitar la resolu-
ción del mandato. Sin embargo, dicha resolución no
puede afectar al contrato celebrado por el mandatario.
Pero queda pendiente de desarrollar lo que sucede
si el mandatario celebra el contrato a través de la
representación. A este respecto, STITCHKIN señala
que de operar el mandatario, a través de la repre-
sentación, la resolución del contrato de mandato en
nada puede afectar al contrato encomendado.
211
Esta materia ya ha sido ampliamente tratada
y en realidad, dado el lento desarrollo de la teoría
de las ineficacias a la época de la promulgación del
Código Civil, estas imprecisiones son perfectamente
comprensibles.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
regulación de las condiciones resolutorias
en el mandato sería redundante.
El artículo 2163.1º, Nº 2 del C.C. no
es óbice para solicitar la resolución más
la indemnización de perjuicios compen-
satoria y moratoria conforme a las reglas
generales.
B. Incumplimiento parcial. Las normas
que se refieren a esta materia son los artícu-
los 2159, 2161 y 2167 del C.C. El mandan-
te, frente al incumplimiento parcial, solo
resulta obligado en lo que le aprovechare
(artículo 2161 del C.C.). En cuanto a la
inejecución del mandato, el mandante res-
ponde conforme al artículo 2167 del C.C.
(artículo 2161.2º del C.C.).
El mandatario, en virtud del artículo 2167
del C.C., podrá poner fin a sus obligacio-
nes mediante la renuncia, pero después de
transcurrido un tiempo razonable para que
el mandante pueda hacerse cargo de los
negocios encomendados. El artículo 2159
no es más que la aplicación del artículo 1489
del C.C.
Estas normas se refieren a la regulación
del incumplimiento parcial del contrato
–como acontece con tantos otros contra-
tos como la propia compraventa en los
artículos 1852.2º y 1854 del C.C.–. Así, estas
disposiciones no son más que la aplicación
de las reglas generales.
C. El cumplimiento forzado en el manda-
to. Un aspecto que ha suscitado discusión
en la doctrina es la ejecución forzada del
mandato. Para parte de la doctrina, en el
mandato no puede operar el cumplimiento
forzado. Ello se debería a que el mandato
es un contrato de confianza y sería absurdo
que el mandante pudiere obligar a cumplir
forzosamente el encargo al mandatario. Pero
si el mandatario actúa personalmente y no
cumple con la obligación de transferir sus
derechos al mandante, el mandante tiene de-
recho a exigir el cumplimiento forzado.
En resumen, sin perjuicio que la doctri-
na no está de acuerdo en esta materia, el
presupuesto sobre el cual descansan todas
las objeciones a la aplicación de las reglas
generales que regulan los efectos de las
obligaciones al mandato, parten del presu-
123
puesto equivocado por el cual las normas
que regulan la extinción del mandato se
apartan de las reglas generales. Como se
ha puesto de manifiesto, dicha afirmación
no es para nada concluyente.
137. Causales de terminación del man-
dato. El mandato puede terminar tanto
por causales propias como por las reglas
generales que regulan las ineficacias.
A las causales de terminación del man-
dato se refiere el artículo 2163 del C.C. en
los siguientes términos:
“Artículo 2163. El mandato termina:
1. Por el desempeño del negocio para que fue
constituido;
2. Por la expiración del término o por el evento
de la condición prefijado para la terminación del
mandato;
3. Por la revocación del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del man-
datario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del
otro;
7. Por la interdicción del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del man-
dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas”.
A continuación se analizarán algunas de
las causales de término del mandato:
A. El desempeño del negocio para el cual fue
constituido. El mandato especial termina con
el negocio determinado y concreto para el
cual fue constituido.
B. Expiración del término o por el evento de
la condición prefijado para la terminación del
mandato. Son los efectos propios de estas
modalidades, por lo que constituye aplica-
ción de las reglas generales.
C. Revocación del mandante. El mandato
es un contrato de confianza, por lo que el
mandante puede revocar el mandato a su
arbitrio. La revocación puede ser expresa o
tácita, pero en ambas ésta surte efecto desde
que el mandatario toma conocimiento de
ella. Como este conocimiento será difícil
de acreditar por parte del mandante, con-
vendrá efectuar la revocación de la misma
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
forma que opera con respecto a tercero:
por medio de una notificación judicial. Ello,
aunque la noticia de la revocación puede
darse de cualquier forma. Esta facultad la
conserva el mandante, aunque el mandato
sea remunerado.
Con respecto a las clases de revocación,
ésta puede ser expresa o tácita y total o par-
cial. Es expresa cuando de manera explícita
se le comunica al mandatario el ánimo de
no prosperar con el contrato; la tácita se
produce cuando se encarga el mismo nego-
cio a otra persona. La renuncia es parcial
cuando sólo se refiere a una parte del en-
cargo; es lo que sucede si luego de conferir
un mandato general se otorga uno especial,
por lo que el primero se entiende revocado
en lo que no concierne al segundo.
La revocabilidad del mandato se suben-
tiende, ya que la facultad de revocar es un
elemento de la naturaleza del mandato, y
no de su esencia. Por ello, el mandato no
podrá revocarse cuando el “interés legítimo
de un tercero exige el mantenimiento del
mandato”;212 lo mismo sucederá cuando el
mandato interesa de igual forma a mandante
y mandatario. A este supuesto se refieren los
artículos 1584 y 1585 del C.C., así como el
artículo 241 del C. de C. En estos supuestos
el mandato se rige por las reglas generales
del contrato. Dichas normas no hacen más
que aplicar las reglas generales, por cuan-
to el contrato válidamente celebrado no
puede dejarse sin efecto por el arbitrio de
una de las partes, conforme a lo señalado
en el artículo 1545 del C.C.
De igual forma puede pactarse la irre-
vocabilidad del mandato. Sin embargo,
existen casos en que el legislador prohíbe
los pactos de irrevocabilidad. Esto sucede,
por ejemplo, respecto de los administra-
dores de sociedades anónimas; lo mismo
acontece en el caso de estipular un pacto
de irrevocabilidad en un mandato general,
porque una persona no puede renunciar
a perpetuidad a la administración de su
patrimonio. En virtud de la revocación, el
mandatario cesa en sus funciones y debe
212
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato,
Nº 224, pp. 406 y 407.
124
abstenerse de seguir actuando para el man-
dante. Sin perjuicio de ello, el mandatario
debe hacer lo indispensable para evitar todo
daño que podría producirse como conse-
cuencia de abandonar de manera abrupta
los negocios de su mandante.
D. Renuncia del mandatario. El mandata-
rio puede renunciar en cualquier tiempo
al mandato, incluso antes de comenzar a
ejecutarlo. Una vez que ha aceptado el cargo,
señala el artículo 2124 del C.C., “podrá el
mandatario retractarse, mientras el mandante se
halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por
sí mismo, o de cometerlo a diversa persona”. De
este modo, si el mandatario ya ha comenzado
la ejecución del mandato, la renuncia de
éste no pondrá fin a sus obligaciones, sino
después de transcurrido el tiempo razonable
para que el mandante pueda hacerse cargo
de proveer a los negocios encomendados
(artículo 2167 del C.C.).
En resumen, la renuncia del mandatario
no pone fin de manera inmediata a éste.
Si el mandatario no continúa con el en-
cargo encomendado será responsable de
los perjuicios que le ocasione al mandante
su renuncia.
La facultad de renunciar opera, tanto en
el mandato remunerado como en el que
no lo es. Ello en consideración a que el
legislador no ha efectuado una distinción
al respecto.
En cuanto a los efectos de la renuncia,
éstos son poner fin al mandato, aunque
como ya se señaló, no de manera inmedia-
ta, sino que una vez trascurrido un tiempo
razonable en que el mandante pueda ha-
cerse cargo de sus negocios. El mandato,
durante dicho tiempo, subsiste con todas
las obligaciones que genera. De la misma
forma, como sucede con la revocación del
mandato por el mandante, la renuncia del
mandatario sólo es oponible a tercero desde
el momento en que se toma conocimiento
de ella.
E. Muerte del mandante o del mandatario. El
mandato es un contrato de confianza, por
lo que el contrato se celebra en considera-
ción a las personas que en él intervienen.
La muerte del mandatario siempre pone
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
fin al mandato; en cambio, la muerte del
mandante no siempre le pone fin al manda-
to. Así acontece en el mandato post mortem,
que es aquel llamado a ejecutarse después
de la muerte del mandante (artículo 2169
del C.C.), y en el mandato judicial.
F. Quiebra o insolvencia del mandante o
mandatario. La quiebra o insolvencia basta
que afecte a una de las partes. Así, en torno
a la renuncia cabe efectuar las siguientes
distinciones:
a) En cuanto al mandatario, resulta poco
confiable encargar los negocios a quien
no ha sido responsable de administrar los
suyos. b) En el caso del mandante, éste se
encontrará impedido de cumplir con las
obligaciones emanadas del contrato.
G. Interdicción del mandante o mandatario.
La administración de los negocios del man-
dante sujeto a interdicción, pasa al curador
que se nombra en el juicio de interdicción.
A su vez, en el caso del mandatario inter-
dicto mal podrá administrar bienes ajenos
si no puede administrar los suyos.
H. Por la cesación de las funciones del man-
dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas.
El término del mandato se produce
como consecuencia de la cesación de las
funciones del mandante. En este sentido, el
artículo 2173 del C.C. señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 2173. En general, todas las veces que
el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución
del mandato será válido y dará derecho a terceros
de buena fe contra el mandante.
Quedará asimismo obligado el mandante,
como si subsistiera el mandato, a lo que el man-
datario sabedor de la causa que lo haya hecho
expirar, hubiere pactado con terceros de buena
fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le
indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la
expiración del mandato hubiere sido notificado
al público por periódicos, y en todos los casos
en que no pareciere probable la ignorancia del
tercero, podrá el juez en su prudencia absolver
al mandante”.
125
138. Contrato de transacción.
139. Concepto de transacción. El ar-
tículo 2446 del C.C. define a la transacción
señalando que “es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente,
o precaven un litigio eventual”.
La doctrina ha criticado esta definición
por incompleta, ya que deja de lado un
elemento de la esencia particular de la tran-
sacción, que es que las partes deben hacerse
concesiones o sacrificios recíprocos.
140. Elementos de la esencia particulares
del contrato de transacción. Los siguientes
elementos o cosas de la esencia particulares
no pueden faltar en la transacción:
A. El derecho sobre el cual se transige debe ser
dudoso o estar en disputa entre las partes. Ello
implica que el derecho debe estar siendo
actualmente objeto de una controversia
o ser susceptible de controversia. Ello es
evidente desde que el objeto de la tran-
sacción es precisamente evitar una contro-
versia. Entonces, la simple renuncia de un
derecho que no se disputa, no constituye
transacción. Así se desprende claramente
de los artículos 2446.2º y 2455 del C.C., que
señalan textualmente lo siguiente:
“Artículo 2446.2º. No es transacción el acto
que sólo consiste en la renuncia de un derecho
que no se disputa.
También es nula la transacción si el juicio ya
ha terminado por sentencia firme o ejecutoriada
aunque las partes ignoren esta situación, en
cuyo caso el contrato de transacción será nulo
por carecer de objeto o causa.
Artículo 2455. Es nula asimismo la tran-
sacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya
terminado el litigio por sentencia pasada en au-
toridad de cosa juzgada, y de que las partes o
alguna de ellas no haya tenido conocimiento al
tiempo de transigir”.
B. Las partes deben hacerse concesiones
recíprocas. Para la mayoría de los autores,
estas concesiones recíprocas deben tener
un contenido pecuniario o económico. Sin
embargo, no se requiere que las prestacio-
nes sean equivalentes. En este sentido, de
existir una desproporción enorme entre las
prestaciones no procederá la aplicación de
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la lesión enorme porque ella sólo procede
en los casos que la ley la contempla expre-
samente.
Sin perjuicio de lo anterior, en caso que
la desproporción sea demasiado grande se
puede alegar la falta de objeto, como sucede
por ejemplo en el caso analizado en la com-
praventa respecto del precio irrisorio.213
141. Características del contrato de
transacción.
a) Es un contrato consensual.
La transacción se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes. No obstante,
existen las siguientes excepciones:
i) La transacción puede contener otro
acto jurídico o contrato o modificarlo, en
cuyo caso deberá cumplir las formalidades
propias de éste, como si se refiere a la venta
de un bien raíz.214
ii) Se aplican a la transacción los prin-
cipios limitativos de la prueba testimonial
(artículo 1709 del C.C.).
213
Antonio VODANOVIC pone en duda el que
las concesiones recíprocas sean un elemento de la
esencia de la transacción. Al respecto señala que el
artículo 2446 del C.C. al definir la transacción no
se refiere a este supuesto elemento de la esencia.
Además, indica que la mayoría de las fuentes a las
que recurrió BELLO se referían a las concesiones re-
cíprocas, como el Código Civil prusiano u holandés;
entonces cabe preguntarse, ¿por qué BELLO dejó de
lado sus fuentes respecto de la transacción? Confor-
me al referido autor, es más probable concluir que
BELLO simplemente se separó en esta materia del
Derecho romano y del Code. Finalmente, para VODA-
NOVIC tanto el Código Civil de 1886, de la Provincia
de Québec, como el Proyecto de 1977 de Québec,
exigen que la transacción sólo conlleve un sacrificio
unilateral. VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato
de transacción, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1993,
pp. 17 a 18.
214
Al respecto cabe preguntarse, ¿qué sucede
si la transacción contiene obligaciones que afectan
elementos de la esencia de un contrato solemne que
se modifica? Así, por ejemplo, si un vendedor transige
sobre el porcentaje en que ha vendido un bien raíz la
obligación de la otra parte no requiere de solemni-
dad, como si renuncia a unos derechos sobre bienes
muebles. En dicho caso, no existiría inconveniente
en que las voluntades se manifiesten en momentos
distintos y una sea solemne y la otra no. Por otra
parte, si se transige sobre un elemento accesorio de
un contrato solemne, caso para algunos autores, la
transacción continúa siendo consensual.
126
b) Es un contrato bilateral.
Por ser la transacción un contrato bila-
teral a ella se le aplican los artículos 1552 y
1489 del C.C. Alguna doctrina ha señalado
que en la transacción solamente se puede
solicitar el cumplimiento forzado y no la
resolución. De este modo en la transac-
ción no operaría la condición resolutoria
tácita. Ello se debería a que, conforme al
artículo 2460 del C.C., la transacción pro-
duce el efecto de cosa juzgada en última
instancia. Esta doctrina iguala los efectos de
la transacción a la cosa juzgada y señala que
el legislador no desea que las partes puedan
resolver una sentencia. La mayoría de los
autores rechazan esta posición, ya que la
transacción es un contrato y, en virtud de
ello, se le aplican todas las normas propias
de estas convenciones.
c) Es un contrato oneroso.
La transacción no puede ser gratuita, ya
que exige que las partes se hagan concesiones
recíprocas. Las concesiones recíprocas no
le otorgan la calidad de bilateral al contra-
to, ya que éstas pueden dar lugar a crear,
modificar, transferir o extinguir derechos
–como si una de las partes por la transacción
modifica un contrato de arriendo a favor
de su contraparte–.215
d) Es un contrato conmutativo por regla
general.
e) Es un contrato principal.
f) Es un contrato “intuito personae” como
se desprende del artículo 2465 del C.C.
g) Es un contrato típico o nominado.
h) Las cláusulas del contrato de transacción
son indivisibles.
Esta característica es bastante discu-
tible y consiste simplemente en que en
principio no cabe la nulidad parcial en
la transacción.
142. Naturaleza jurídica del contrato
de transacción. A pesar de ser claramen-
te la transacción un contrato, presenta la
particularidad de poder dar lugar a uno
de estos títulos:
215
VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato de
transacción, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1993,
p. 23.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
a) A un título traslaticio de dominio,
cuando se transige sobre un objeto no dis-
putado.
b) A un título declarativo, cuando recae
sobre un objeto disputado.
Sin perjuicio de lo anterior, la transacción
es un acto de disposición. Por lo tanto, la
persona capaz de disponer es quien puede
transigir. En este sentido el artículo 2447
del C.C. señala que “no puede transigir sino
la persona capaz de disponer de los objetos com-
prendidos en la transacción”.
Sin embargo, a pesar de ser la transacción
un acto declarativo, que genera efecto retro-
activo, dicho efecto se produce sólo respecto
de las partes (artículo 2461.1º del C.C.).
Para algunos autores como VODANOVIC,
además de traslaticia y declarativa, la tran-
sacción puede ser constitutiva. Conforme
a esta última posición, las partes a través
de las recíprocas concesiones dan lugar
a una nueva relación jurídica, que debe
entenderse como original y vigente hacia
el futuro.216
143. Objeto de la transacción. Pueden
ser objeto de transacción todos los bienes
que están en el comercio humano, es decir,
los bienes comerciables. Sin perjuicio de
lo cual, se distinguen los siguientes casos
específicos:
A. Transacción sobre acciones que nacen de
un delito. Un mismo hecho puede dar lugar
a un delito civil y penal, en cuyo caso sólo
se podrá transigir sobre la obligación extra-
contractual, es decir, sobre el delito civil. De
esta forma, el artículo 2449 del C.C. señala
literalmente que “la transacción puede recaer
sobre la acción civil que nace de un delito; pero
sin perjuicio de la acción criminal”.
B. Transacción sobre el estado civil de las
personas. Esta prohibición de transigir está
establecida en el artículo 2450 del C.C.,
que ordena que “no se puede transigir sobre
el estado civil de las personas”.
Sin perjuicio de lo anterior, sí es admi-
sible transigir sobre ciertas consecuencias
pecuniarias que derivan del estado civil,
216
VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato de
transacción, pp. 33 y 34.
127
como los alimentos que no se deban por
ley y aquellos que se deban por ley pero
se encuentren devengados, conforme al
artículo 2451 del C.C.
C. Tampoco se puede transigir sobre derechos
ajenos o inexistentes. Así se desprende del
artículo 2452 del C.C., en virtud del cual
“no vale la transacción sobre derechos ajenos o
sobre derechos que no existen”.
144. Efectos de la transacción. La tran-
sacción sólo produce efectos entre las partes,
conforme al artículo 2461 del C.C.
Esta regla trae aparejadas las siguientes
consecuencias:
a) Si son varios los interesados en el
negocio sobre el cual se transige, la tran-
sacción consentida por uno no aprovecha
ni perjudica a los otros.
b) Si se transige con el poseedor apa-
rente de un derecho no puede alegarse
esta transacción contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho.
Por otra parte, la transacción, confor-
me al artículo 2460, produce los efectos de
“cosa juzgada en última instancia”. A pesar
de lo señalado en dicha norma, este efecto
presenta las siguientes diferencias con la
cosa juzgada:
i) La transacción puede ser objeto de
la acción de nulidad. En cambio, la sen-
tencia judicial en principio no puede ser
objeto de una acción de nulidad. Así se
desprende del artículo 2460 del C.C., que
señala: “pero podrá impetrarse la declaración
de nulidad o la rescisión, en conformidad a los
artículos precedentes”.
ii) La sentencia judicial constituye por sí
misma un título ejecutivo, pero la transacción
no. Sin perjuicio de lo cual podrá dar lugar
a un título ejecutivo, en la medida que se
constituya por escritura pública o que se
prepare la vía ejecutiva en caso que la tran-
sacción no conste en un título ejecutivo.
Los efectos de la transacción se limitan
exclusivamente al derecho sobre el cual se
ha transigido.
145. La cláusula penal en el contrato
de transacción. La cláusula penal en la
transacción produce efectos especiales. El
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
artículo 2463 del C.C. consigna este efecto
señalando que “si se ha estipulado una pena
contra el que deja de ejecutar la transacción,
habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse
a efecto la transacción en todas sus partes”.
En principio la pena compensatoria, con-
forme al artículo 1537 del C.C., no puede
acumularse con la obligación principal, sino
cuando se ha estipulado expresamente que
por el pago de la pena no se entienda ex-
tinguida dicha obligación principal. Pero
una de las excepciones a esta regla es la
transacción, en cuyo caso, de existir incum-
plimiento, el acreedor podrá llevar a efecto
la transacción en todas sus partes además
de solicitar la ejecución de la pena. Enton-
ces, no hace falta una estipulación expresa
para demandar al mismo tiempo la pena y
el cumplimiento de la transacción.
146. Contrato de arrendamiento.
147. Concepto de arrendamiento. El
contrato de arrendamiento está definido en
el artículo 1915 del C.C. en los siguientes
términos: “el arrendamiento es un contrato en
que las dos partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar
una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar
por este goce, obra o servicio un precio determi-
nado”. Como deja de manifiesto la referida
norma en el Código Civil se establecen las
siguientes formas de arrendamiento:
a) Arrendamiento de cosa mueble o
inmueble.
b) Confección de obra material.
c) Arrendamiento de servicio inma-
terial.
d) Arriendo de transporte.
Las partes que intervienen en este con-
trato son el arrendador y el arrendatario.
En caso que el arrendamiento verse sobre
un predio urbano, el arrendatario toma el
nombre de inquilino y tratándose de un
predio rústico, colono.
148. Elementos de la esencia particulares
del contrato de arrendamiento. Los elemen-
tos de la esencia particulares del contrato
de arrendamiento son los siguientes:
a) Consentimiento en torno a la cele-
bración del contrato.
128
b) Una parte se compromete a propor-
cionar el goce de una cosa o a ejecutar un
hecho, una obra o prestar un servicio.
c) La otra parte se compromete a pagar
por esta cosa, hecho, obra o servicio un
precio, renta o canon.
149. Características del contrato de
arrendamiento.
A. Es un contrato consensual. El contrato
de arrendamiento se perfecciona por con-
sentimiento entre arrendador y arrendata-
rio. Sin perjuicio de lo cual, el celebrar el
contrato de arrendamiento por escritura
pública e incluso inscribirlo en el Conserva-
dor de Bienes Raíces presenta las siguientes
ventajas:
1ª. Formalidades vía de prueba en ge-
neral.
El contrato de arrendamiento, como
en todos los contratos en que se establece
una obligación de entregar, debe cumplir
con ciertas formalidades vía de prueba en
los términos de los artículos 1708 y 1709
del C.C.217 Por ello convendrá celebrar el
contrato de arrendamiento por escrito, ya
que en la mayoría de los casos la cosa que
se entrega o se promete entregar valdrá
más de dos UTM.
2ª. Solemnidad legal en el arrenda-
miento.
El contrato de arrendamiento de predios
rústicos pasa a ser solemne, conforme a la
reforma introducida por el artículo 7º, letra b)
de la Ley Nº 18.985/1990 al artículo 5.1º
del D.L. 993.
3ª. Solemnidad voluntaria en el arren-
damiento.
El contrato de arriendo que se celebra por
escritura pública es oponible al adquirente
a título oneroso de la propiedad del arren-
dador, conforme al artículo 1962.1º, Nº 1
del C.C. Esta norma altera los efectos de la
transferencia del dominio del arrendador
regulado en el artículo 1950.1º, Nº 3 y 1961
del C.C. En virtud de esta última norma,
“extinguiéndose el derecho del arrendador por
hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa
217
Vid. infra tomo III, prueba de las obligaciones,
prueba testimonial.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
arrendada de que es dueño (...) será obligado a
indemnizar al arrendatario en todos los casos
en que la persona que le sucede en el derecho no
esté obligada a respetar el arriendo”.
Por otra parte, conforme al artícu-
lo 1962.1º, Nos 2 y 3 del C.C., el contrato
de arrendamiento celebrado por escritura
pública es oponible a los acreedores del
arrendador y en ciertas circunstancias a
los acreedores hipotecarios. Así, el con-
trato de arrendamiento, que se celebre
por escritura pública, será oponible a los
acreedores del arrendatario. Y además, el
contrato de arrendamiento será oponible
a los acreedores hipotecarios, pero sólo
en la medida que la escritura pública, en
que consta el contrato de arrendamiento,
sea inscrita en el R.H.G. del C.B.R. con
anterioridad a la hipoteca. Así lo dispone
expresamente el artículo 1962 del C.C. en
los siguientes términos:
“Artículo 1962. Estarán obligados a respetar
el arriendo:
1º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador por un título lucrativo;
2º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador, a título oneroso, si el arrenda-
miento ha sido contraído por escritura pública;
exceptuados los acreedores hipotecarios;
3º. Los acreedores hipotecarios, si el arren-
damiento ha sido otorgado por escritura pública
inscrita en el Registro del Conservador antes de
la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir
por sí solo la inscripción de dicha escritura”.
B. Es un contrato bilateral. El arrendamien-
to genera obligaciones para ambas partes,
arrendador y arrendatario. En caso que el
arrendamiento sea gratuito para el arren-
datario, es decir, de no estar obligado al
precio o canon, el contrato degenerará en
comodato u otro contrato. En el evento que
ello no sea posible el contrato será nulo.
C. Es un contrato principal. El contrato
de arrendamiento no es un contrato ni
accesorio ni dependiente.
D. Es un contrato de tracto sucesivo o cum-
plimiento sucesivo, como se aprecia en los
contratos de arrendamiento de cosa o de
transporte.
129
E. Es nominativo o regulado. Este contrato,
por regla general, se regula en el Código
Civil. Como se verá, las normas que reglan el
arrendamiento de cosa varían. Así, las nor-
mas que rigen el contrato de arrendamiento
de inmueble, dependen de la naturaleza
urbana o rural del bien arrendado.
150. Paralelo entre el arrendamiento
y el usufructo.
a) El usufructo puede constituirse por
ley, testamento o contrato; en cambio, el
arrendamiento sólo nace del contrato.
b) El usufructuario recibe la cosa en el
estado en que se encuentre; el arrendatario
puede exigir condiciones especiales.
c) En el usufructo, si la cosa se deteriora
los desperfectos los paga el usufructuario,
salvo las reparaciones mayores. En cambio, en
el arrendamiento generalmente las repara-
ciones corren por cuenta del arrendador.
d) El usufructo que recae sobre inmuebles
es solemne. En cambio, el arrendamiento
sobre inmuebles es consensual.
e) El usufructo es intransmisible; en
cambio, el arrendamiento es transmisible
activa y pasivamente.
f) El arrendamiento siempre recae sobre
una cosa no fungible, porque se debe restituir
esta misma. En el usufructo se admite una
figura especialísima denominada “cuasiu-
sufructo” que recae sobre cosa fungible.
151. Contrato de arrendamiento de cosa
mueble o inmueble. En virtud de este con-
trato, una de las partes se obliga a conceder
el goce de una cosa a otra y ésta a pagar por
este goce un determinado precio.
El arrendatario de cosa puede ser de
tres clases:
a) Contrato de arriendo de bienes muebles.
Dicho contrato está regulado por el Código
Civil.
b) Contrato de arriendo de bienes raíces ur-
banos. Dicho contrato está regulado por la
Ley Nº 18.101 y el Código Civil.
c) Contrato de arriendo de bienes raíces rús-
ticos, medianerías o aparcerías y otras formas
de explotación de terrenos. Este contrato está
regulado por los Decretos Leyes Nos 2567 y
993, y supletoriamente por el Código Civil.
A continuación se analizarán las caracterís-
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
ticas comunes de estos contratos en forma
conjunta.
152. Elementos de la esencia particulares
del contrato de arrendamiento de cosa. El
contrato de arrendamiento de cosa exige la
concurrencia de los siguientes elementos
de la esencia particulares:
A. La cosa arrendada. La cosa arrendada
debe reunir todos los requisitos del acto
jurídico y además se exige que el bien no
sea consumible. Así se desprende del ar-
tículo 1916 del C.C., que señala en forma
textual que “son susceptibles de arrendamiento
todas las cosas corporales o incorporales, que pueden
usarse sin consumirse; excepto aquellas que la
ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitación y uso”.
Del artículo 1916 del C.C. resulta que
pueden darse en arrendamiento las cosas
muebles e inmuebles y las cosas incorporales.
También pueden darse en arriendo derechos
derivados del contrato de arriendo, en cuyo
caso hablamos de subarriendo.
Conforme al artículo 1916 del C.C. no
pueden darse en arriendo las siguientes
cosas:
a) Las cosas cuyo arrendamiento se en-
cuentra prohibido.
b) Las cosas consumibles.
c) Los derechos estrictamente perso-
nales, como el uso y la habitación.
Conforme al artículo 1916.2º del C.C.
el contrato de arrendamiento de cosa aje-
na es válido. En este sentido, la referida
norma señala que “puede arrendarse aun la
cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá
acción de saneamiento contra el arrendador, en
caso de evicción”.
B. El precio. El precio, como en la com-
praventa, debe ser real, serio y determinado.
El precio o canon en el arrendamiento debe
ser determinado o determinable y se regula
por las reglas que rigen la compraventa. De
esta forma, lo dispone el artículo 1918 del
C.C.
Sin embargo, en el contrato de arriendo,
a diferencia del contrato de compraventa, el
precio puede consistir en una cosa mueble
y no solamente en dinero. Ello ocurrirá, por
ejemplo, cuando se pacta el precio en frutos
130
o en una cuota de la cosecha. En dicho caso
se denomina al contrato de arrendamiento
como medianería.
153. Contrato de arrendamiento de
predios rústicos.
A. Regulación de los predios rústicos. Este
contrato se rige por el D.L. 993 del Mi-
nisterio de Agricultura, que aplicó la Ley
Nº 16.640 y que regula los actos y contratos
que tengan por objeto la explotación por
terceros de esta clase de predios.
B. Ámbito de aplicación del arrendamiento
de los predios rústicos. El artículo 15 de la Ley
Nº 16.640 define al predio rústico como
“todo aquel de aptitud agrícola, ganadero o fo-
restal comprendido en todo o en parte en el sector
rural o urbano”.
El ámbito de aplicación del D.L. 993,
conforme a su propio artículo 1.1º, corres-
ponde al “arrendamiento de predios rústicos y
cualquiera otra convención que tenga por objeto su
explotación por terceros, así como las medianerías
o aparcerías”. A su vez, conforme al inciso 2º
del referido artículo 1º del D.L. 993, se en-
tiende por predio rústico al definido en
la Ley Nº 16.640 y previamente transcrito,
agregándose que “...el arrendamiento de predios
rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y
que tengan una cabida inferior a una hectárea
física se regularán por la legislación general so-
bre arrendamiento de inmuebles urbanos”. A su
vez, el inciso 3º del artículo 1º del D.L. 993
excluye de su aplicación el arrendamiento
de terrenos fiscales.
154. Características del contrato de
arrendamiento de predios rústicos:
a) Es un contrato solemne.
El arrendamiento de un predio rústico
debe celebrarse por escritura pública o
privada. Pero, en este último caso, de ce-
lebrarse el arrendamiento por instrumento
privado será necesaria la presencia de dos
testigos que suscriban el documento. En
este sentido, el artículo 5.1º del D.L. 993
señala que “el contrato de arrendamiento que
recaiga sobre la totalidad o parte de un predio
rústico, sólo podrá pactarse por escritura pública o
privada, siendo necesaria, en este último caso, la
presencia de dos testigos mayores de dieciocho años,
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
quienes individualizados, lo suscribirán en dicho
carácter”. Antes de la Ley Nº 18.985/1990,
que modificó el artículo 5º del D.L. 993,
si este contrato no se pactaba por escrito
se estaba a la declaración que efectuara el
arrendatario, sin perjuicio de la prueba
que se pueda rendir en contrario. En este
sentido, para la mayoría de los autores, la
escrituración era una formalidad vía de
prueba del contrato de arrendamiento de
predios rústicos. Sin embargo, después de
la modificación introducida al D.L. 993
por la Ley Nº 18.985, no cabe duda de que
el contrato de arrendamiento de predios
rústicos es solemne.218-219
b) Los arrendatarios están limitados en
la administración y explotación del predio
agrícola.
La más importante de estas limitaciones
consiste en que el arrendatario no pue-
de subarrendar, ni ceder su contrato sin
autorización escrita del arrendador. Así,
conforme al artículo 7º del D.L. 993, “queda
prohibido al arrendatario subarrendar el todo
o parte del predio que es objeto del contrato o
ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de
los terrenos o introducir mejoras en el precio sin
autorización previa y por escrito del propietario”.
Pero, además, conforme al artículo 8º del
D.L. 993, el arrendatario está obligado a
cumplir con la normativa y estipulaciones
contractuales sobre protección y conserva-
ción de los recursos naturales.
c) Este contrato se rige por una serie de nor-
mas especiales que son de orden público.
218
Así, la sentencia de la C.S. de 30 de diciembre
de 2002, exige la comparecencia de los testigos como
solemnidad del contrato, que no puede ser suplida
por la intervención del Notario autorizante.
219
La referida ley agregó además dos incisos a la
norma en comento. Así, en virtud del artículo 5.2º
del D.L. 993, “el arrendador deberá declarar en la misma
escritura, sea pública o privada, si está afecto al impuesto
de primera categoría sobre la base de renta efectiva deter-
minada por contabilidad completa, o sujeto al régimen
de renta presunta para efectos tributarios”. A su vez, el
inciso 3º agrega que “la falta de esta declaración impide
que el documento en que conste el contrato pueda hacerse
valer ante autoridades judiciales y administrativas, y no
tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredite mediante
escritura complementaria la constancia de la declaración
referida”.
131
A pesar que al arrendamiento de pre-
dios rústicos se le aplican supletoriamente
las normas del Código Civil, conforme al
artículo 11.1º del D.L. 993, una serie de
disposiciones de la ley no pueden ser alte-
radas por el contrato. Así, conforme a la
interpretación que se ha efectuado de los
artículos 7º a 9º y 11.2º del D.L. 993, la forma
de término del contrato no queda sujeta a
la autonomía privada, sino a las exigencias
que establece el referido D.L.220 También
se separa de la normativa del Código Civil
–específicamente de los artículos 1950.1º,
Nº 3 y 1962 del C.C.–, el artículo 10 del D.L.
993, que establece la inoponibilidad de la
enajenación voluntaria del dominio por
parte del arrendador.221 Así, el contrato de
arrendamiento de predios rústicos subsiste
en los términos estipulados y es oponible al
adquirente. En este sentido, el artículo 10
del D.L. 993, señala expresamente que “si
el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier
título el predio arrendado, el nuevo propietario
estará obligado a mantener los términos del con-
trato de arrendamiento, salvo acuerdo de éste con
el arrendatario”.
155. Contrato de arrendamiento de pre-
dios urbanos. La Ley Nº 18.101 de 1982
reglamentó el arrendamiento de bienes
raíces urbanos.
Sin perjuicio de ello, la referida ley ex-
cluyó algunos predios urbanos de su ámbito
de aplicación. Esta ley fue muy importante
en la regulación del arrendamiento, ya que
no sólo dejó sin efecto el precio máximo
de arriendo, sino restituyó la calidad de
Derecho supletorio que tenían las normas
del Código Civil.222
220
En este sentido resolvió una sentencia de la
C.S., de 22 de agosto de 1996, que rechazó un re-
curso de casación en el fondo contra una sentencia
que desechó la regulación, que se dieron las partes,
respecto del término del contrato de arrendamiento
de un predio rústico por contravenir el artículo 11.2º
del D.L. 993.
221
Es importante destacar que, conforme a
una sentencia de la C.S. de 17 de julio de 1989, el
artículo 1º del D.L. 993 no se aplica a las enajena-
ciones forzosas.
222
La Ley Nº 18.101, de 29 de enero de 1982,
derogó el Decreto Ley Nº 964, de 1975, sobre bienes
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Conforme a la referida ley, se entienden
por predios o bienes raíces urbanos aque-
llos ubicados dentro del radio urbano de
la respectiva ciudad (artículo 1.1º de la Ley
Nº 19.101). Excepcionalmente, conforme
al artículo 1.2º de la Ley Nº 18.101, ésta se
aplica a predios ubicados fuera del radio
urbano, siempre que la superficie del te-
rreno no exceda de una hectárea.
El artículo 2º de la referida ley excluyó
de su aplicación los siguientes predios:
a) Los predios con cabida superior a
una hectárea.
b) Los inmuebles fiscales.
c) Las viviendas que se arriendan por
temporadas de no más de tres meses, siem-
pre que sean amobladas y para fines de
descanso o turismo.
d) Los hoteles, residenciales y estable-
cimientos similares.
e) Los estacionamientos de automó-
viles.
En contratos de arrendamiento de in-
muebles destinados a la habitación con un
plazo superior a un año se entiende siempre
implícita la facultad de subarrendar, salvo
pacto expreso en contrario.
156. Efectos del contrato de arrenda-
miento. Los efectos del contrato son las
obligaciones que genera. Por lo que, al ser
el contrato de arrendamiento bilateral, se
debe distinguir entre las obligaciones del
arrendador y del arrendatario.
157. Obligaciones del arrendador. A estas
obligaciones se refieren los artículos 1924
y siguientes del C.C. Dichas obligaciones
son las siguientes:
A. La obligación de entregar al arrendatario
la cosa arrendada. Esta obligación es de la
esencia del contrato de arrendamiento. El
raíces urbanos. Esta ley marcó un verdadero hito en
la regulación del arrendamiento, que volvió a regir-
se de forma supletoria por las normas del Código
Civil. Así, como destacaba DUCCI C., desde antiguo
la tendencia es a regular mediante leyes especiales
el arrendamiento de bienes raíces destinados a la
habitación, como se hicieron las leyes 6.884 de 1941,
11.622, 17.410, 17.600 y D.L. 964. DUCCI CLARO,
Carlos, El arrendamiento de bienes raíces urbanos, no
indica editorial ni año, p. 10.
132
artículo 1920 del C.C. regula esta obligación
señalando que “la entrega podrá hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradición reconocidas
por la ley”.
Se ha criticado esta disposición por cuanto
el arrendamiento no es un título traslaticio
de dominio, sino un título de mera tenencia.
Por ende, no se transfiere el dominio y, en
consecuencia, la entrega deberá hacerse en
forma material, colocando la cosa a dispo-
sición del arrendatario.
La cosa deberá ser entregada en la época
prefijada en el contrato y a falta de estipula-
ción inmediatamente después de celebrado
el contrato.
La entrega, conforme al artículo 1932
del C.C., deberá hacerse de forma que
la cosa sirva para el uso para el cual fue
arrendada. En caso contrario, el arrenda-
tario tendrá derecho a solicitar la termi-
nación del contrato. Así se desprende del
artículo 1932 del C.C., que señala textual-
mente lo siguiente:
“Artículo 1932. El arrendatario tiene dere-
cho a la terminación del arrendamiento y aun
a la rescisión del contrato, según los casos, si el
mal estado o calidad de la cosa le impide hacer
de ella el uso para que ha sido arrendada, sea
que el arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun
en el caso de haber empezado a existir el vicio de
la cosa después del contrato, pero sin culpa del
arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es
parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener
lugar la terminación del arrendamiento, o con-
cederse una rebaja del precio o renta”.
En la medida que el mal estado de la
cosa solamente permita su uso parcial, el
juez determinará si se pone término al con-
trato o si procede una rebaja proporcional
del precio.
Los artículos 1933 y 1934 del C.C. esta-
blecen un derecho a indemnización del
arrendatario. Si no es posible el uso de la
cosa por su mal estado, el arrendatario ten-
drá derecho a la indemnización del daño
emergente. En caso de que el perjuicio sea
imputable al arrendador por vicio anterior
al contrato, tendrá derecho además al lucro
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
cesante. De esta forma, las referidas normas
disponen lo siguiente:
“Artículo 1933. Tendrá además derecho el
arrendatario, en el caso del artículo precedente,
para que se le indemnice el daño emergente, si
el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior
al contrato.
Y si el vicio era conocido del arrendador al
tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador
debiera por los antecedentes preverlo o por su pro-
fesión conocerlo, se incluirá en la indemnización
el lucro cesante.
Artículo 1934. El arrendatario no tendrá
derecho a la indemnización de perjuicios, que se
le concede por el artículo precedente, si contrató a
sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador
a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin
grave negligencia de su parte ignorarlo, o si re-
nunció expresamente a la acción de saneamiento
por el mismo vicio, designándolo”.
B. Obligación de mantener la cosa en el estado
que sirva para el fin que ha sido arrendada. A
esta obligación se refiere el artículo 1927
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 1927. La obligación de mantener
la cosa arrendada en buen estado consiste en
hacer durante el arriendo todas las reparaciones
necesarias, a excepción de las locativas, las cuales
corresponden generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las
reparaciones locativas, si los deterioros que las
han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor
o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa
arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán
modificar estas obligaciones”.
El arrendador está obligado a efectuar
las reparaciones necesarias, que son aque-
llas indispensables para mantener la cosa
en estado que sirva para el fin con el cual
fue arrendada. Estas reparaciones también
puede hacerlas el arrendatario, otorgán-
dosele derecho a reembolso. Esta materia
está regulada en el artículo 1935 del C.C.
en los siguientes términos:
“Artículo 1935. El arrendador es obliga-
do a reembolsar al arrendatario el costo de las
reparaciones indispensables no locativas, que
el arrendatario hiciere en la cosa arrendada,
siempre que el arrendatario no las haya hecho
133
necesarias por su culpa, y que haya dado noticia
al arrendador lo más pronto, para que las hiciese
por su cuenta.
Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si
el arrendador no trató de hacer oportunamente
las reparaciones, se abonará al arrendatario su
costo razonable, probada la necesidad”.
El arrendador deberá al arrendatario
el valor de las mejoras útiles introducidas
por éste, que hayan aumentado el valor de
la cosa y que hayan sido autorizadas por el
arrendador. A su vez, el arrendador deberá
al arrendatario el valor de estas mejoras
cuando haya autorizado a efectuarlas y el
arrendatario tendrá derecho a retirarlas
siempre que sea posible de hacer sin de-
trimento de la cosa arrendada.
C. Obligación de librar al arrendatario de
toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
arrendada. Esta obligación, a su vez, se tra-
duce en las siguientes dos obligaciones:
a) Obligación de no turbar mediante
actos personales el goce de la cosa arren-
dada.
Esta obligación del arrendador está esta-
blecida en el artículo 1928.1º del C.C., por
el cual “el arrendador en virtud de la obligación
de librar al arrendatario de toda turbación o
embarazo, no podrá, sin el consentimiento del
arrendatario, mudar la forma de la cosa arrenda-
da, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que
puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”.
b) Obligación de garantizar al arrenda-
tario la no turbación de tercero, pero sólo
en la medida que la turbación o embarazo
sea de derecho.
La turbación de derecho es la que se pro-
duce por la acción que un tercero entabla,
alegando tener un derecho sobre la cosa
arrendada, es decir, debe ser generada por
una acción judicial. A su vez, el arrenda-
tario está obligado a notificar la turbación
al arrendador. A esta obligación se refiere
el artículo 1931 del C.C. en los siguientes
términos:
“Artículo 1931. La acción de terceros que
pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá
contra el arrendador.
El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la
turbación o molestia que reciba de dichos terceros,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
por consecuencia de los derechos que alegan, y si
lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los
perjuicios que de ello se sigan al arrendador”.
158. Obligaciones del arrendatario.
El arrendatario tiene las siguientes obli-
gaciones:
A. Obligación de pagar el precio o renta de
arrendamiento. En caso de no cumplir el
arrendatario con esta obligación, el arren-
dador podrá exigir la terminación del con-
trato mediante un juicio de reconvención
de pago. Dicha acción se puede enervar
mediante el pago.
El arrendador goza de un derecho legal
de retención sobre los bienes muebles que
guarnecen al inmueble.
A esta obligación se refiere el artículo 1942
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 1942. El arrendatario es obligado
al pago del precio o renta.
Podrá el arrendador, para seguridad de este
pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arren-
dada, y todos los objetos con que el arrendatario
la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que
le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen,
a menos de prueba contraria”.
A su vez, conforme al artículo 23 bis,
introducido por la Ley Nº 19.866 del 2004
a la Ley Nº 18.101, respecto del arrenda-
miento de predios urbanos, “para los efectos
del artículo 1942 del Código Civil, a los con-
tratos de arrendamiento regidos por esta ley les
será aplicable lo dispuesto en el artículo 598
del C.P.C.”. A su vez, dicha norma señala
lo siguiente:
“Artículo 598 (756). Si el arrendatario pre-
tendiera burlar el derecho de retención que concede
al arrendador el artículo 1942 del Código Civil
extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere,
podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier
funcionario de policía para impedir que se saquen
esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio
sólo por el término de dos días, salvo que trans-
currido este plazo le exhiba el arrendador copia
autorizada de la orden de retención expedida por
el tribunal competente”.
Por otra parte, el artículo 2º de la Ley
Nº 19.866 del 2004, regula la situación del
134
salvoconducto que el arrendador otorga al
arrendatario. Conforme a la referida norma,
el arrendador podrá negarse a otorgar la
autorización para el salvoconducto, que
debe otorgar Carabineros para los efectos
del cambio de domicilio, en caso que el
arrendatario no le haya pagado la renta o no
acreditara que no tiene deudas pendientes
de pagos de servicios. En este sentido la
referida norma dispone lo siguiente:
“Artículo 2º de la Ley Nº 19.866 del 2004.
Sustitúyese el texto del decreto con fuerza de ley
Nº 216, de 1931, por el siguiente:
Artículo único. El propietario u ocupante a
cualquier otro título de una vivienda, para cambiar
su domicilio, deberá obtener un salvoconducto de
la unidad de Carabineros correspondiente, que
acredite el lugar de su domicilio actual y señale
el lugar al cual se trasladará.
Para otorgar el salvoconducto, si quien deja
el inmueble es el propietario, Carabineros le so-
licitará antecedentes que acrediten esa calidad,
para lo cual bastará que exhiba los recibos de
contribuciones de bienes raíces o de los servicios
extendidos a su nombre. Si quien se trasladará no
es el propietario, deberá presentar la autorización
de éste o de quien hubiera recibido la tenencia
del inmueble, o el recibo que acredite el pago de
la renta de arrendamiento correspondiente al
último mes, así como las constancias de encon-
trarse al día en el pago de los servicios con que
cuente el inmueble.
Carabineros impedirá que se efectúe la mu-
danza si no se hubiere dado cumplimiento a las
disposiciones precedentes. Sin perjuicio de ello,
la infracción será castigada con multa de una
a cuatro unidades tributarias mensuales por el
respectivo juzgado de policía local”.
B. Obligación de usar la cosa según los térmi-
nos del contrato. A esta obligación se refiere
el artículo 1938 del C.C., en los siguientes
términos:
“Artículo 1938. El arrendatario es obligado
a usar de la cosa según los términos o espíritu
del contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo
servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convención expresa, aquellos a que la
cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o
de la costumbre del país.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
Si el arrendatario contraviene a esta regla,
podrá el arrendador reclamar la terminación
del arriendo con indemnización de perjuicios, o
limitarse a esta indemnización, dejando subsistir
el arriendo”.
C. Obligación de cuidar la cosa arrendada
como un buen padre de familia. Esta obligación
está establecida en el artículo 1939 del C.C.,
que señala lo siguiente:
“Artículo 1939. El arrendatario empleará
en la conservación de la cosa el cuidado de un
buen padre de familia.
Faltando a esta obligación, responderá de los
perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador
para poner fin al arrendamiento, en el caso de
un grave y culpable deterioro”.
El arrendatario no puede ceder ni sub-
arrendar, salvo que expresamente se le hubie-
re autorizado a ello. Pero, en virtud de dicha
autorización, conforme al artículo 1946 del
C.C., “no podrá el cesionario o subarrendatario
usar o gozar de la cosa en otros términos que los
estipulados con el arrendatario directo”.
El arrendatario está obligado a las re-
paraciones locativas, que son aquellas que
tienen por objeto subsanar aquellos dete-
rioros que son consecuencia normal del
goce de la cosa. El Código Civil regula esta
materia en el artículo 1940 en los siguientes
términos:
“Artículo 1940. El arrendatario es obligado
a las reparaciones locativas.
Se entiende por reparaciones locativas las que
según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies
de deterioro que ordinariamente se producen por
culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albañales
y acequias, rotura de cristales, etcétera”.
D. Obligación de restituir la cosa arrendada.
Esta obligación está regulada en el artículo 1947
del C.C., que señala lo siguiente:
“Artículo 1947. El arrendatario es obligado
a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituirla en el estado en que le fue
entregada, tomándose en consideración el deterioro
ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada,
se entenderá haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.
135
En cuanto a los daños y pérdidas sobreve-
nidas durante su goce, deberá probar que no
sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus
huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a
falta de esta prueba será responsable”.
Por último, la Ley Nº 19.866 del 2004
facilitó la entrega en caso que el arrendatario
haga abandono del inmueble arrendado,
agregando un inciso 2º al artículo 6º de la
Ley Nº 18.101, que señala textualmente
que “si el arrendatario abandonare el inmueble
sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar
al juez de letras competente que se lo entregue,
sin forma de juicio, con la sola certificación del
abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario
levantará acta del estado en que se encuentre el
bien raíz al momento de su entrega al arrendador
y remitirá copia de ella al tribunal”.
159. Extinción del contrato de arrenda-
miento de cosa. Conforme al artículo 1950
del C.C., el contrato de arrendamiento se
puede extinguir de las siguientes formas:
a) Por la destrucción total de la cosa
arrendada.
b) Por la expiración del tiempo estipu-
lado para la duración del arriendo.
c) Por la extinción del derecho del arren-
dador, según las reglas que más adelante
se expresarán.
d) Por sentencia del juez en los casos
que la ley ha previsto.
A continuación se analizarán algunas
de estas causales:
A. La destrucción total de la cosa arrendada.
En este caso, el arrendador estará en la
imposibilidad de proporcionar el goce de
la cosa al arrendatario. Si la destrucción es
culpable se deberán los perjuicios que ella
produjere. En cambio, si la destrucción es
parcial, el juez deberá determinar si se ter-
mina el contrato o hay rebaja proporcional
en la renta.
B. La expiración del tiempo estipulado para
la duración del arriendo. El arriendo, por ser
un contrato esencialmente temporal, puede
ser de las siguientes dos clases:
1º. Contrato de arrendamiento por
tiempo determinado.
Es por tiempo determinado el contrato
de arrendamiento en los siguientes casos:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a) Cuando se estipula un plazo deter-
minado para el término del contrato.
b) Cuando el contrato es necesariamente
determinado dada la naturaleza del servicio
o la destinación de la cosa.
c) Cuando de esta forma lo determine
la costumbre del país.
El contrato a plazo determinado se extin-
gue una vez vencido el plazo y no da lugar
al desahucio, sino que a la denominada
acción de restitución por expiración del
plazo.
2º. Contrato de arrendamiento por tiem-
po indeterminado.
El contrato de arrendamiento está sujeto
a plazo indeterminado como regla general,
es decir, el contrato será indeterminado en
la medida que no concurra alguna de las
circunstancias precedentes. En el contrato
de arrendamiento indeterminado procede
el desahucio, que es la manifestación de la
voluntad de una de las partes en orden
a poner término a un contrato de arren-
damiento de plazo indeterminado. A esta
figura se refiere el artículo 1951 del C.C.
en los siguientes términos:
“Artículo 1951. Si no se ha fijado tiempo
para la duración del arriendo, o si el tiempo no
es determinado por el servicio especial a que se
destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino
desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida
de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda
a tanto por día, semana, mes, el desahucio será
respectivamente de un día, de una semana, de
un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo
tiempo que el próximo período.
Lo dispuesto en este artículo no se extiende
al arrendamiento de inmuebles, de que se trata
en los párrafos 5 y 6 de este título”.
El año 2004 la Ley Nº 19.866 efectuó
una importante modificación a la Ley de
Arrendamiento de Predios Urbanos, redu-
ciendo el plazo para solicitar el desahucio
del contrato. De esta forma se rebaja el
plazo de desahucio a la mitad, es decir, de
cuatro meses a dos meses; de dos meses por
año completo a un mes por año completo
136
y el plazo máximo de doce meses a seis
meses.223 Conforme al actual artículo 3.1º
de la Ley Nº 18.101 “en los casos mencionados
en el inciso anterior, el plazo de desahucio será
de dos meses, contado desde su notificación, y
se aumentará en un mes por cada año completo
que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble.
Dicho plazo más el aumento no podrá exceder,
en total, de seis meses”.
C. Extinción del derecho del arrendador:
La extinción del derecho del arrendador
puede provocarse por las siguientes cir-
cunstancias:
1ª. Por una causa ajena a la voluntad
del arrendador. En cuyo caso habrá que
distinguir si el arrendador está de buena
o mala fe. En caso que el arrendador esté
de mala fe deberá indemnizar al arrenda-
tario, conforme al artículo 1959 del C.C.
La mala fe del arrendador consistirá en
hacerse pasar por propietario absoluto,
salvo que dicha circunstancia haya sido
conocida por el arrendatario. En caso que
el arrendador esté de buena fe nada deberá
por el término del contrato por extinción
de su derecho sobre la cosa (artículo 1958
del C.C.).
2ª. Por un hecho o culpa del arrendador.
En este supuesto será preciso distinguir si
el sucesor en los derechos del arrendador
debe o no respetar el arriendo. De este
modo, si el tercero está obligado a respe-
tar el arriendo, subsiste el contrato y el
arrendatario no tiene derecho a reclamar
perjuicios. En cambio, si el tercero no está
obligado a respetar el arriendo habrá lu-
gar a la indemnización de perjuicios (ar-
tículo 1961 del C.C.).
A su vez, para determinar si el tercero
está o no obligado a respetar el contrato
de arrendamiento se aplica el artículo 1962
del C.C., que señala que “estarán obligados
a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador por un título lucrativo;
223
Esta reforma substancial a la Ley Nº 18.101
fue promulgada por el artículo 1.2º de la Ley
Nº 19.866/2004, que reemplazó el artículo 3º de la
Ley Nº 18.101.
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador, a título oneroso, si el arrenda-
miento ha sido contraído por escritura pública;
exceptuados los acreedores hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrenda-
miento ha sido otorgado por escritura pública
inscrita en el Registro del Conservador antes
de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir
por sí solo la inscripción de dicha escritura”.
Conforme al artículo precedente, están
obligadas a respetar el arriendo las siguien-
tes personas:
a) Todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador a título gratuito, es
decir, los herederos, legatarios y donatarios
del arrendador.
b) Todo aquel a quien se transfiere por
escritura pública a título oneroso el derecho
del arrendador, exceptuados los acreedores
hipotecarios.
En este caso, la escritura pública de
arriendo debe ser anterior al contrato.
c) Los acreedores hipotecarios, si el
arrendamiento se ha otorgado por escritura
pública, inscrita en el R.C. con anterioridad
a la inscripción hipotecaria.
Esto se debe a que el acreedor hipotecario
no ha podido desconocer la existencia del
contrato de arrendamiento al momento de
la suscripción del contrato de hipoteca.
D. Por sentencia del juez en los casos que la
ley ha previsto. La Ley Nº 19.866 del 2004
vino a simplificar en forma substancial los
procedimientos de término del contrato
de arrendamiento de predios urbanos. El
procedimiento que regula el término del
arrendamiento de predios urbanos del
título III de la Ley Nº 18.101, conforme al
artículo 7º de la referida ley, se aplica en
especial en los siguientes juicios:
1º. Desahucio.
2º. Terminación del arrendamiento.
3º. Restitución de la propiedad por
expiración del tiempo estipulado para la
duración del arriendo.
4º. Restitución de la propiedad por ex-
piración del derecho del arrendador.
5º. De indemnización de perjuicios que
intente el arrendador o el arrendatario.
137
6º. Otros que versen sobre las demás
cuestiones derivadas de estos contratos.
En este sentido, la referida ley reemplazó
el artículo 8º de la Ley Nº 18.101 por el
siguiente:
“Artículo 8º. Los juicios a que se refiere el
artículo anterior se regirán por las reglas si-
guientes:
1) El procedimiento será verbal; pero las partes
podrán, si quieren, presentar minutas escritas
en que se establezcan los hechos invocados y las
peticiones que se formulen. Deducida la demanda,
citará el tribunal a la audiencia del quinto día
hábil después de la última notificación;
2) La notificación de la demanda se efec-
tuará conforme a la norma del inciso primero
del artículo 553 del C.P.C. Para los efectos de
lo dispuesto en el artículo 44 del mismo Código,
se presumirá de pleno derecho como domicilio
del demandado el que corresponda al inmueble
arrendado;
3) En la demanda deberán indicarse los medios
de prueba de que pretende valerse la demandante.
Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por
cada parte y la nómina, con la individualización
de los que el actor se proponga hacer declarar, se
presentará en el escrito de demanda. La nómina
con los testigos del demandado, hasta antes de
las 12:00 horas del día que preceda al de la
audiencia;
4) La audiencia tendrá lugar con sólo la
parte que asista, se iniciará con la relación verbal
de la demanda y continuará con la contestación
verbal del demandado. Acto seguido se procederá
obligatoriamente al llamado a conciliación;
5) En la contestación el demandado podrá
reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar
cuenta de los medios de prueba que sustentan su
pretensión. De la reconvención se dará traslado a
la demandante, la que podrá contestar de inme-
diato o reservar dicha gestión para la audiencia
a que se refiere el inciso final del número 6 del
presente artículo. En ambos casos, la reconvención
será tramitada y resuelta conjuntamente con la
cuestión principal;
6) En caso de no producirse avenimiento
total, el juez establecerá los puntos sustancia-
les, pertinentes y controvertidos que deban ser
acreditados, procediendo de inmediato a la re-
cepción de la prueba ofrecida en la demanda y
la contestación.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Si el tribunal no estimare que existan puntos
sustanciales, pertinentes y controvertidos que
deban ser acreditados, citará de inmediato a las
partes para oír sentencia.
Si se hubiere deducido demanda reconvencio-
nal, la demandante podrá solicitar se cite a las
partes a una nueva audiencia a realizarse dentro
de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a
la contestación de la misma y a la recepción de
la prueba que ofrezca. Las partes se entenderán
citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se
procederá en ella en conformidad a lo establecido
en el presente artículo. En este caso, cualquiera
de las partes podrá solicitar se reserve para dicha
audiencia el examen de la prueba que no pudiere
ser rendida en el acto;
7) La prueba será apreciada conforme a las
reglas de la sana crítica. La prueba testimonial
no se podrá rendir ante un tribunal diverso de
aquel que conoce de la causa. Concluida la re-
cepción de la prueba, las partes serán citadas a
oír sentencia;
8) Los incidentes deberán promoverse y tra-
mitarse en la misma audiencia, conjuntamente
con la cuestión principal, sin paralizar el curso
de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará
sobre la acción deducida y sobre los incidentes,
o sólo sobre éstos cuando sean previos o incom-
patibles con aquélla;
9) Sólo serán apelables la sentencia defini-
tiva de primera instancia y las resoluciones que
pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación.
Todas las apelaciones se concederán en el
solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para
su vista y fallo y durante su tramitación no se
podrá conceder orden de no innovar.
En segunda instancia, podrá el tribunal de
alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por
vía de apelación sobre todas las cuestiones que se
hayan debatido en primera para ser falladas en
definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas
en el fallo apelado, y
10) Las partes podrán comparecer y defenderse
personalmente, en primera instancia, en los jui-
cios cuya renta vigente al tiempo de interponerse
la demanda no sea superior a cuatro unidades
tributarias mensuales”.
E. La tácita reconducción. Por regla ge-
neral, nuestro Derecho no acepta la tácita
138
reconducción (artículo 1956.1º del C.C.)
y para renovar el contrato se requiere de
voluntad expresa (artículo 1956.2º del C.C.).
En este sentido, una vez que se extingue el
contrato de arrendamiento por desahucio,
o de cualquier otro modo, no se prorroga
su duración de forma tácita.
Sin embargo, el artículo 1956.3º del C.C.
acepta excepcionalmente esta figura, de
concurrir las siguientes condiciones:
a) Se debe tratar de un arrendamiento
de cosa raíz.
b) El arrendatario, con el beneplácito
del arrendador, debe haber pagado la renta
de cualquier espacio de tiempo subsiguiente
a la terminación o debe haber manifesta-
do por cualquier otro hecho igualmente
inequívoco su intención de perseverar en
el arriendo.
De concurrir estos requisitos, conforme
al artículo 1956.3º del C.C., “...se entenderá
renovado el contrato bajo las mismas condiciones
que antes, pero no por más tiempo que el de tres
meses en los predios urbanos y el necesario para
utilizar las labores principiadas y coger los frutos
pendientes en los predios rústicos sin perjuicio
de que a la expiración de este tiempo vuelva a
renovarse el arriendo de la misma manera”.
160. Contrato de confección de obra
material.
161. Concepto de arrendamiento de con-
fección de obra material y su regulación. En
virtud de este contrato las partes se obligan
mutuamente, la una a ejecutar una obra
material y la otra a pagar por dicha obra
material un precio determinado. El que
ejecuta la obra material se llama artífice.
Este contrato puede revestir la forma de
arrendamiento o compraventa. Será com-
praventa cuando el artífice (el que ejecuta
la obra material) suministra, además del
trabajo, la materia con que se hace la obra y
tendrá el carácter de arrendamiento cuan-
do el que se encarga de la obra entrega los
materiales.
Los artículos 1996 y siguientes del C.C.
determinan sobre quién recaen los riesgos.
El riesgo es de cargo del acreedor desde la
aprobación de la obra, salvo que el acreedor
esté constituido en mora de aprobar. Así, el
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
artículo 1996 del C.C. dispone textualmente
lo siguiente:
“Artículo 1996. Si el artífice suministra la
materia para la confección de una obra material,
el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino
por la aprobación del que ordenó la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no
pertenece al que ordenó la obra sino desde su
aprobación, salvo que se haya constituido en
mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona
que encargó la obra, el contrato es de arrenda-
miento.
Si la materia principal es suministrada por
el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice
lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el
caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las re-
glas generales del contrato de arrendamiento, sin
perjuicio de las especiales que siguen”.
162. Efectos del contrato de confección de
obra material. A continuación se analizarán
brevemente los efectos de este contrato:
A. Obligaciones del que encargó la obra. Las
obligaciones del que encargó la obra son
las siguientes:
1ª. Obligación de pagar el precio.
El precio, conforme a las reglas gene-
rales, puede ser acordado por las partes o
dejarse su determinación a un tercero. De
fallecer el tercero antes de la ejecución de
la obra, el contrato será nulo porque no
habrá precio prefijado (artículo 1998 del
C.C.). En cambio, de fallecer el perito des-
pués de ejecutada la obra, el precio se fijará
por los peritos. En este sentido, conforme
al artículo 1997 del C.C., “si no se ha fijado
precio, se presumirá que las partes han convenido
en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra, y a falta de éste por el que se
estimare equitativo a juicio de peritos”.
2ª. Obligación de declarar si aprueba o
rechaza la obra ya ejecutada.
En caso de que el que encargó la obra se
constituya en mora de aprobar o rechazar,
será de su cargo el riesgo que pudiere sufrir
la cosa desde la constitución en mora.
B. Obligación del artífice. El artífice tiene
la obligación de confeccionar en forma fiel
y oportuna la obra encomendada.
139
163. Extinción del contrato de confección
de obra material. El contrato de confección
de obra material se extingue en virtud de
las siguientes causales:
A. Por la manifestación unilateral del que
encarga la obra. En este supuesto, el artífice
tiene derecho al reembolso de los costos,
lo que valga el trabajo y lo que hubiere
podido ganar con la obra. En este sen-
tido, el artículo 1999 del C.C. señala lo
siguiente:
“Artículo 1999. Habrá lugar a reclamación
de perjuicios, según las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte
no se haya ejecutado lo convenido, o se haya
retardado su ejecución.
Por consiguiente, el que encargó la obra, aun
en el caso de haberse estipulado un precio único y
total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando
al artífice todos los costos, y dándole lo que valga
el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar
en la obra”.
B. Por muerte del artífice. Esta causal es
una consecuencia de ser el contrato de
confección de obra material intuito perso-
nae.
164. Contrato de construcción de un
edificio. Los contratos para construcción
de edificios, celebrados con un empresario
que se encarga de toda la obra por un pre-
cio único prefijado, se sujetan a las reglas
del artículo 2003 del C.C. Dicho artículo
establece que “los contratos para construc-
ción de edificios, celebrados con un empresario,
que se encarga de toda la obra por un precio
único prefijado, se sujetan además a las reglas
siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de
precio, a pretexto de haber encarecido los jornales
o los materiales, o de haberse hecho agregaciones
o modificaciones en el plan primitivo; salvo que
se haya ajustado un precio particular por dichas
agregaciones o modificaciones.
2. Si circunstancias desconocidas, como un
vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no
pudieron preverse, deberá el empresario hacerse
autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa,
podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido
o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento
de precio que por esta razón corresponda.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en
todo o parte, en los cinco años subsiguientes a
su entrega, por vicio de la construcción, o por
vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer en razón
de su oficio, o por vicio de los materiales, será
responsable el empresario; si los materiales han
sido suministrados por el dueño, no habrá lugar
a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artículo 2000, inciso final.
4. El recibo otorgado por el dueño, después
de concluida la obra, sólo significa que el dueño
la aprueba, como exteriormente ajustada al plan
y a las reglas del arte, y no exime al empresario
de la responsabilidad que por el inciso precedente
se le impone.
5. Si los artífices u obreros empleados en la
construcción del edificio han contratado con el
dueño directamente por sus respectivas pagas,
se mirarán como contratistas independientes, y
tendrán acción directa contra el dueño; pero si
han contratado con el empresario, no tendrán
acción contra el dueño sino subsidiariamente,
y hasta concurrencia de lo que éste deba al em-
presario”.
165. Contrato de servicios inmateriales.
El contrato de servicios inmateriales tiene
por objeto los servicios en que predomina
la inteligencia sobre el esfuerzo solamente
físico o material. Este contrato puede dar
lugar a las siguientes tres situaciones:
a) De tener por objeto una obra inte-
lectual aislada se aplican las disposiciones
del contrato de confección de obra mate-
rial.
b) De tener por objeto una serie de actos
materiales, conforme al artículo 2007 del
C.C., el contrato se rige por las normas del
C. del T. En este sentido, la norma prece-
dente señala que “los servicios inmateriales
que consisten en una larga serie de actos, como
los de los escritores asalariados para la prensa,
secretarios de personas privadas, preceptores, ayas,
histriones y cantores, se sujetan a las reglas es-
peciales que siguen”.
c) De tener por objeto servicios profesio-
nales se aplican las reglas del arrendamien-
to de servicios inmateriales, agregándose
las reglas del mandato en todo lo que no
140
sean contrarias a aquéllas, conforme al ar-
tículo 2012 del C.C.
§ 3. Los contratos aleatorios
166. Concepto y regulación del contrato
aleatorio. El contrato aleatorio, conforme
al artículo 1441 del C.C., es una especie de
contrato oneroso en que las prestaciones
son “una contingencia incierta de ganancia o
pérdida”.
En el contrato aleatorio el aconteci-
miento incierto no afecta el perfecciona-
miento del contrato, sino su ejecución, ya
que es en el momento de su suscripción
cuando se determinará la valuación de la
cosa debida.
La contingencia incierta de ganancia o
pérdida debe ser tal para ambos contratan-
tes. En este sentido el contrato no puede
ser aleatorio para una parte y oneroso para
la otra. Así, lo que resulte ganancia para
una será, como contrapartida, una pérdida
para la otra.
Los principales contratos aleatorios,
conforme al artículo 2258 del C.C., son
los siguientes:
a) El contrato de seguros.
b) El préstamo a la gruesa ventura.
c) El juego.
d) La apuesta.
e) La constitución de renta vitalicia.
f) La constitución de censo vitalicio.
167. Contrato de seguro. Este contrato
está definido en el artículo 512 del C. de C.,
en los siguientes términos: “el seguro es un
contrato bilateral, condicional y aleatorio por el
cual una persona natural o jurídica toma sobre
sí por un determinado tiempo todos o algunos
de los riesgos de pérdida o deterioro que corren
ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obli-
gándose, mediante una retribución convenida,
a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño
estimable que sufran los objetos asegurados”.
Esta definición no es aplicable al seguro
de vida.
Una parte importante de la doctrina es-
tima que el seguro no responde a lo que se
entiende por contrato aleatorio, ya que en el
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
seguro no existe una contingencia incierta
de ganancia o pérdida. El asegurado nada
pierde si acontece el siniestro, ya que será
indemnizado por un monto que lo deja
en la misma situación que se encontraba
antes de sufrirlo. Por parte del asegura-
dor, en la mayoría de los casos operará un
reaseguro, mediante el cual las compañías
de seguros quedan a cubierto del riesgo.224
Incluso se ha llegado a señalar, por BRUCK,
que el contrato de seguro es conmutativo,
ya que existe perfecta equivalencia entre
la obligación del asegurador de tomar el
riesgo sobre sí y la del asegurado de pagar
la prima.225
168. Contrato de préstamo a la gruesa
ventura. En virtud de este contrato una
persona presta una suma de dinero a otra,
garantizada con objetos expuestos a ries-
gos marítimos, con la condición de que si
el siniestro acontece, el tomador queda
dispensado de devolver dicho dinero y si,
por el contrario, la expedición llega a fe-
liz término, deberá devolver la cantidad
facilitada más un elevado interés, llamado
provecho marítimo.
169. Contrato de juego.
A. Concepto y regulación del juego. El Código
Civil no ha definido este contrato, por lo
que siguiendo la definición de MEZA B. se
puede señalar que el juego es un contra-
to por el cual las partes, entregadas a un
juego, se obligan a pagar al ganador una
determinada suma de dinero o a realizar
otra prestación.226
El legislador distingue en torno a su
validez entre juegos lícitos e ilícitos. Los
224
Además, tanto en el seguro como en el reaseguro,
el asegurador compensa las utilidades que le reporta
el hecho de no producirse todos los siniestros por los
cuales se cobra la prima con las pérdidas por los siniestros
(conforme a la ley de los grandes números).
225
Vid. ALESSANDRI R., Arturo y SOMARRIVA U.,
M., Derecho Civil. Fuente de las obligaciones, actualiza-
do por A. VODANOVIC, Editorial Nascimento, 1942,
Santiago, p. 786.
226
MEZA BARROS, R., op. cit., Manual de Derecho
Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004,
Nº 348, p. 232.
141
juegos lícitos se dividen, a su vez, en juegos
de inteligencia y de destreza corporal.
B. Juegos ilícitos o de azar. En los juegos
ilícitos o de azar hay objeto ilícito, por lo que
las obligaciones contraídas en ellos adolecen
de nulidad absoluta (artículo 2259 con re-
lación al artículo 1466 del C.C.). Asimismo,
no se debe dejar de lado que, conforme
al artículo 1468 del C.C., “no podrá repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas”. En conformidad a
esta regla a pesar de que los juegos de azar
adolezcan de nulidad, el deudor-perdedor
que paga carece de acción para recobrar lo
que ha dado o pagado en razón del juego
ilícito.
B. Juego lícito. Respecto de la forma en
que nuestro Derecho regula el juego lícito,
cabe hacer la siguiente distinción:
1º. Juegos lícitos con predominio de la
inteligencia.
Estos juegos, a pesar de que no han sido
repudiados por el legislador, no tienen plena
eficacia. Así se desprende de lo señalado
en los artículos 1468 y 2260 del C.C. En
virtud de ellos no podrá repetir lo pagado
el que pierde, a menos que el que haya
ganado lo haya hecho con dolo. Por lo que
esta clase de juego no produce acción, sino
solamente excepción.
En todo caso, para que no pueda repe-
tirse lo que se ha pagado, deben concurrir
dos condiciones:
a) El que pague tenga la libre admi-
nistración de sus bienes, como lo señala
el artículo 2262 del C.C.
b) El que gana no lo haya hecho con
dolo.
2º. Juegos lícitos de destreza física o
corporal.
Estos juegos, como el de armas, carreras
a pie o a caballo, pelota, bolas y otros se-
mejantes, generarán acción para exigir su
pago, con tal que en ellos no se contravenga
a las leyes o a los reglamentos de policía,
conforme al artículo 2263.1º del C.C.
170. El contrato de apuesta. Al igual
como acontece con el juego, el Código
Civil no define esta figura. Sin perjuicio
de lo cual, siguiendo a MEZA BARROS, se
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
puede definir a la apuesta como “un con-
trato en que las partes, en desacuerdo
acerca de un acontecimiento cualquiera,
convienen en que aquella cuya opinión
resulte infundada pagará a la otra una
suma de dinero o realizará otra prestación
a su favor”.227
A la apuesta ilícita se le aplican las mis-
mas reglas que al juego ilícito, por lo que
ésta adolecería de objeto ilícito, y por lo
tanto dichas apuestas son nulas de nulidad
absoluta.
Las apuestas lícitas se rigen de igual forma
por las reglas dadas para el juego, con una
excepción. El artículo 2261 con relación al
dolo, indica que “hay dolo en el que hace la
apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o
se ha verificado el hecho de que se trata”.
La principal diferencia entre el juego y
la apuesta consiste en que en ésta es posible
verificar la exactitud de lo controvertido;
en cambio, en aquél sólo es posible verifi-
car el éxito de la controversia después de
efectuada la postura.228 En este sentido se
puede apostar a que los francos jamás ocu-
paron la actual República Federal Alemana,
lo que se sabe tiene una respuesta cierta,
pero respecto de la cual los que apuestan
difieren. En cambio, en el juego existe in-
certidumbre respecto de la controversia,
como si se juega a que la República Rusa,
en los próximos cinco años, ingresará como
socio a la Unión Europea.
171. Contrato de renta vitalicia. Este
contrato se rige por los artículos 2264 a
2278 del C.C.
A. Concepto y regulación del contrato de renta
vitalicia. El artículo 2264 del C.C. define a la
renta vitalicia como “...un contrato aleatorio
en que una persona se obliga, a título oneroso,
a pagar a otra una renta o pensión periódica,
durante la vida natural de cualquiera de estas
dos personas o de un tercero”.
227
MEZA BARROS, R., op. cit., Manual de Derecho
Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004,
Nº 348, p. 232.
228
BARBERO, Domenico, op. cit., Sistema del Derecho
privado, tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 513.
142
B. Características del contrato de renta vi-
talicia:
a) Es oneroso, porque ambas partes se
gravan en beneficio mutuo. Existe también
la renta vitalicia a título gratuito que no tiene
un carácter contractual, lo que sucederá
si se constituye una renta vitalicia en un
testamento. En dicho caso, la renta vitali-
cia se entiende constituida por un legado
y se regirá por las normas del testamento.
La renta vitalicia a título gratuito también
puede estipularse entre vivos, a través de
una donación revocable, pero no será un
contrato aleatorio.
b) Es aleatorio, porque envuelve una
contingencia incierta de ganancia o pér-
dida.
c) Es solemne, ya que debe otorgarse
por escritura pública, según el artículo 2269
del C.C.
d) Es un contrato real, como lo señala
el mismo artículo 2269 del C.C., pues no
se perfecciona sino por la entrega del pre-
cio. La renta vitalicia gratuita no constituye
un contrato real y formalmente se sujeta
a las reglas que regulan el testamento y la
donación.
e) Es unilateral, pues sólo se obliga una
parte a pagar la pensión vitalicia.
C. Precio en la renta vitalicia. Este contrato
es real, y se perfecciona por la entrega del
precio. Así lo dispone el artículo 2267 al
señalar literalmente que “el precio de la renta
vitalicia, o lo que se paga por el derecho de perci-
birla, puede consistir en dinero o en cosas raíces o
muebles”. La renta o pensión, señala el mismo
artículo, “no podrá ser sino en dinero”.
D. Beneficiario de la renta vitalicia. Este
contrato se constituye, generalmente, a favor
del que paga el precio. Pero nada impide
que pueda constituirse a favor de varias
personas para que gocen de ella simultánea
o sucesivamente. Incluso se puede pactar
a favor de un tercero, caso en el cual se es-
tablece una estipulación a favor de otro.
En cuanto a la duración de la renta, los
artículos 2264 y 2266 del C.C. señalan lo
siguiente:
“Artículo 2264. La constitución de renta
vitalicia es un contrato aleatorio en que una
 Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
persona se obliga, a título oneroso, a pagar a
otra una renta o pensión periódica, durante la
vida natural de cualquiera de estas dos personas
o de un tercero.
Artículo 2266.1º Se podrá también estipular que
la renta vitalicia se deba durante la vida natural
de varios individuos, que se designarán”.
De constituirse la renta vitalicia durante
la vida de un tercero y éste sobrevive al que
goza de ella, se transmite el derecho a los
que le sucedan por causa de muerte.
Por último, la persona de quien depende
la duración de la renta vitalicia debe existir
al tiempo de constitución de la renta, con-
forme al artículo 2266.2º del C.C.
E. Efectos de la renta vitalicia. El deudor
contrae las siguientes obligaciones:
a) Pagar la renta convenida.
Se puede estipular que la renta se pague
por periodos anticipados.
Como esta obligación se extingue con
la muerte, el deudor tiene derecho a exigir
que se acredite la supervivencia de la per-
sona de cuya vida depende la renta vitalicia
(artículo 2275 del C.C.).
Conforme al artículo 2272 del C.C., “en
caso de no pagarse la pensión, podrá procederse
contra los bienes del deudor para el pago de lo
atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el
pago futuro”. En cambio, el acreedor carece
del derecho a pedir la resolución del contrato
por falta de pago del precio, salvo que los
143
contratantes hayan estipulado lo contrario,
conforme al artículo 2271 del C.C.
b) Obligación de rendir caución.
Esta obligación está establecida en el
artículo 2273 del C.C., para el cual “si el deu-
dor no presta las seguridades estipuladas, podrá
el acreedor pedir que se anule el contrato”. En
realidad el legislador le concede el derecho
al acreedor de desistirse del contrato en la
medida que no se presten las seguridades
estipuladas.
F. Extinción de la renta vitalicia. La renta
vitalicia se extingue de las siguientes for-
mas:
a) Por la muerte de la persona de quien
depende la duración de la renta.
b) Por la resolución del contrato en caso
de que el deudor no preste las seguridades
estipuladas.
c) Por prescripción.
La renta vitalicia, conforme al artículo 2277
del C.C. “no se extingue por prescripción alguna;
salvo que haya dejado de percibirse y demandarse
por más de cinco años continuos”.
172. Contrato de censo vitalicio. A esta
figura se refiere el artículo 2279 del C.C. en
los siguientes términos: “la renta vitalicia se
llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre
una finca dada que haya de pasar con esta carga
a todo el que la posea”.
Al censo vitalicio se le aplican las reglas
dadas para la renta vitalicia y el censo.
 Capítulo III
LOS CONTRATOS REALES
§ 1. Los contratos reales en general
1. Introducción. Conforme al ar-
tículo 1443 del Código Civil, el contrato
es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades espe-
ciales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento
(artículo 1443 C.C.).
La distinción entre contratos consensua-
les, reales y solemnes es tradicional desde los
tiempos del Derecho romano. Como se ha
estudiado, en Roma el solo consentimiento
no era capaz de crear obligación alguna (ex
nudo pacto non oritur actio), salvo en el caso
de ciertos contratos especiales: compraven-
ta (emptio venditio), arrendamiento (locatio
conductio), mandato (mandatum), sociedad
(societas). Aun en estos supuestos era nece-
sario algo adicional al consentimiento. En
algunos casos (como en estos supuestos y la
stipulatio) ese algo adicional era una forma-
lidad: la ritualidad de pregunta-respuesta
con los verbos correspondientes. En otros
supuestos era la entrega de la cosa. En todos
estos casos, ya no se trata del consentimiento
desnudo como fuente de la obligación: en
la stipulatio, la obligación era creada por la
ritualidad.229 En el caso de los contratos
reales, el contrato surge cuando una de las
partes ya ha hecho algo por otra, por lo cual
229
La stipulatio era de Derecho estricto, por lo
que mantenía muchas características del Derecho
Civil antiguo, entre ellas esta idea formalista que
evoca la creencia en el vínculo jurídico como una
unión mágica.
145
el fundamento de la responsabilidad del
obligado puede encontrarse en la necesidad
de evitar el enriquecimiento sin causa que
se produciría si el Derecho no reconociera
la obligación restitutoria del deudor.
Es este punto el que debe tenerse pre-
sente al estudiar la reglamentación de los
contratos reales. Recordando que es posi-
ble identificar dos tipos de teorías sobre
la fuerza obligatoria del contrato. En la
primera (que denominaremos “clásica o
tradicional”), el contrato obliga porque es
un ejercicio de voluntad autónomo. No se
necesita, en consecuencia, nada más que
asegurar la presencia de un consentimiento
libre y espontáneo para poder dar por na-
cida la obligación. Esta es la tesis aceptada
por el Código Civil en general.
Es distinto en el caso de los contratos
reales. En éstos no basta el consentimiento
espontáneo y libre de vicios; es necesario
que una parte haga algo por la otra, en la
forma de entregar o tradición de una cosa.
Aquí es posible apreciar en qué sentido los
contratos reales constituyen un sustento
alternativo a la autonomía privada en los
contratos.230
La fuerza obligatoria de los contratos
reales no se funda en la voluntad desnuda
de las partes, que es incapaz de crear por
sí sola el vínculo obligatorio. El vínculo es
creado cuando uno de los contratantes ya ha
sufrido un perjuicio o recibido un beneficio,
porque lo ha recibido y precisamente por
ello nace el contrato real. La subsistencia
en el Código Civil de contratos como los
230
En la teoría en torno al rechazo de la justifi-
cación de los contratos reales en el consentimiento
he expuesto la posición de ATRIA.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
reales –que responden a una teoría sobre
la fuerza obligatoria de los contratos que
es incompatible con la doctrina aceptada
por el Código Civil–, es una muestra del
modo en que el Derecho evoluciona de
forma constante, construyendo una capa
de conceptos sobre la capa anterior.
Este modo de evolución del Derecho
tiene como consecuencia que en un mismo
texto, como el Código Civil chileno, coexis-
ten instituciones jurídicas que responden
a justificaciones o lógicas distintas; pero el
Código como una unidad pretende tener
una sola lógica que lo impregna. En el caso
del Código Civil chileno esta lógica es la
de la teoría clásica del contrato, que hace
recaer todo el peso de la obligatoriedad del
contrato sobre la idea de la voluntad libre
de las partes. En este contexto, los contratos
reales quedan en una condición anómala.
Y por eso no es extraño que la existencia
misma de los contratos reales sea objeto
de discusión.
Autores como ALESSANDRI han ofreci-
do razones, como las siguientes, para sim-
plemente eliminar los contratos reales y
transformarlos en contratos consensuales
o solemnes en su caso:
a) En primer lugar, no es efectivo que
en todos los contratos reales la principal
obligación del deudor sea restituir la cosa.
Así el mutuante, comodante, depositante o
deudor prendario no entregan la cosa con
el fin exclusivo de que el mutuario, deposi-
tario, comodatario o acreedor prendario la
restituyan. El fin esencial del contrato y de la
entrega, por lo tanto, es procurar al mutuario
y comodatario el uso y goce de la cosa, en-
cargar su custodia al depositario o garantizar
la obligación principal que liga a las partes,
con respecto al acreedor prendario.
La restitución de la cosa no es más que la
consecuencia necesaria de haber sido ésta
entregada, y nada impide que el contrato
pueda formarse sin ella. Así, el arrendatario
está obligado a restituir la cosa arrendada
al arrendador al vencimiento del plazo con-
venido y, sin embargo, el contrato es y ha
sido siempre consensual y bilateral.
b) ¿Qué inconvenientes puede haber,
se pregunta ALESSANDRI, para que los con-
146
tratos de mutuo, comodato y depósito sean
consensuales, en los que el mutuante, el
comodante y el depositante se obliguen a
entregar la cosa con tal o cual fin y el mutua-
rio, comodatario o depositario a restituirla
al término de su uso, goce o custodia? De
ser así existiría un solo contrato en vez de
dos contratos sucesivos (como sucede en
los casos en los cuales el contrato real va
precedido de una promesa) y la entrega
de la cosa no sería un requisito para la
formación del contrato, sino el primer
acto de ejecución del mismo. En cambio,
si una persona hoy conviene con otra en
darle una cosa en comodato, mientras la
cosa no se entregue hay en realidad una
promesa de comodato (si se cumplen to-
dos los requisitos del artículo 1554 C.C.)
y una vez entregada la cosa, un comodato.
En la tesis de ALESSANDRI, si los contratos
reales se convirtieran en consensuales (o
solemnes en su caso) habría sólo un con-
trato consensual de comodato, y la entrega
constituiría el cumplimiento de la obligación
del comodante. Esto es lo que ocurre en
el contrato de crédito en cuenta corriente
bancaria: es un contrato consensual en el
cual la entrega del dinero por el banco
es el cumplimiento de su principal obli-
gación.
2. La tradición en los derechos reales.
Volviendo al análisis del artículo 1443 del
C.C., nótese que éste se refiere a la tradi-
ción de la cosa debida. Esto es en sentido
estricto impropio, pues lo que caracteriza a
los contratos reales es que la cosa haya sido
entregada. Entonces, respecto de la entre-
ga o tradición, en los contratos reales, es
posible hacer las siguientes aclaraciones:
A. La tradición es un modo de adquirir
el dominio y “consiste en la entrega que el due-
ño hace de ellas a otro” (artículo 670 C.C.).
Pero los contratos reales no necesariamente
exigen tradición de la cosa de que se trata,
pues en varios de ellos el contrato no cons-
tituye un título traslaticio de dominio. Es
por eso preferible hablar de entrega, que
es un término genérico, ya que la tradición
es una especie de aquélla, o sea, la entrega
que transfiere el dominio.
 Capítulo III - Los Contratos Reales
Por lo anterior, es posible decir que,
para que sea perfecto, el contrato real ne-
cesita:
a) La tradición de la cosa en el caso del
mutuo y el depósito irregular (ambos son
convenciones traslaticias del dominio).
b) La simple entrega de la cosa en los
demás casos (v. gr., comodato, depósito,
anticresis, todos los cuales son títulos de
mera tenencia, no traslaticios).
c) La tradición del derecho real de
prenda y la entrega de la cosa en el caso
del contrato de prenda.
B. Tampoco debe confundirse la en-
trega, que integra la fase de nacimiento
del contrato real, con la entrega de la cosa
que en muchos contratos forma parte de la
fase de cumplimiento de los mismos. Así, el
arrendador debe entregar la cosa arrendada
al locatario y el vendedor debe entregar la
cosa vendida al comprador, pero ni el arren-
damiento ni la compraventa son contratos
reales, debido a que tales entregas forman
parte del cumplimiento o ejecución, y no
del nacimiento o formación del contrato.
Luego, lo que esencialmente caracteriza
a los contratos reales es la entrega con la
cual nacen. De este modo, quien entrega
la cosa se transforma en acreedor de una
obligación restitutoria. En los contratos de
mera tenencia, el deudor debe restituir el
mismo cuerpo cierto que le fuera entregado
(comodato, depósito, anticresis y prenda),
mientras en el mutuo y el depósito irregular
se transfiere el dominio al deudor y éste
debe restituir otro tanto del mismo género
y calidad.
3. Distinción entre el contrato real y el
contrato con efectos reales. Los conceptos
de “contrato con efecto real” y “contrato
real” deben diferenciarse.
La noción de “contrato con efecto real”
pertenece a una clasificación propia de otros
ordenamientos jurídicos que separan los
contratos con efectos reales de los contratos
con efectos personales. En Francia e Italia
(apartándose de la tradición romana) no se
distingue el título traslaticio del dominio del
modo de adquirir el dominio, como sucede
en la tradición como medio de adquirir
147
en Chile. En estos ordenamientos jurídi-
cos opera la adquisición de la propiedad
por el solo efecto de celebrar un contrato,
que se conoce como “contrato con efecto
real”. Así, en estos sistemas el comprador
se hace dueño de la cosa comprada por el
hecho de perfeccionarse la compraventa,
sin que para la transferencia del dominio
sea necesaria tradición alguna.
En Chile los contratos no producen
efectos reales, ellos sólo generan efectos
personales, es decir, créditos, y para que
un derecho real se incorpore al patrimonio
es necesario que intervenga un modo de
adquirir el dominio.231
4. Estudio en particular de los contratos
reales. Son contratos reales:
1º. El comodato.
2º. El mutuo.
3º. El depósito.
4º. La anticresis.
5º. La prenda.
A continuación se analizarán los tres pri-
meros contratos señalados precedentemente.
Los dos últimos, a pesar de ser contratos
reales, se abordarán al tratar contratos de
garantía o cauciones reales.232
§ 2. El contrato de comodato
5. El comodato. Bajo la denominación
“comodato” se estudian dos figuras. El co-
modato “propio” o propiamente tal y el
comodato “precario”. A continuación se
analizarán estos contratos.
6. El comodato propiamente tal. El
comodato o préstamo de uso es un con-
trato en que una de las partes entrega a la
otra gratuitamente una especie, mueble
231
La jurisprudencia constitucional, especial-
mente la de protección, ha garantizado derechos
reales sobre los derechos personales que nacen del
contrato, es decir, los créditos de los acreedores. Esta
posición, dominante en la discusión constitucional,
no se adecua al sistema de derechos reales y perso-
nales del Código Civil. Vid. Nº 2, § 1, capítulo XVII,
sección 6ª, tomo II.
232
Vid. Nos 24 a 41, § 3 y 41 a 45, § 5, capítulo V,
tomo II.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

o raíz, para que haga uso de ella, y con del C.C.). Es más, el comodante conserva
cargo de restituir la misma especie después la posesión de la cosa, ya que ésta no se
de terminado el uso (artículo 2174.1º del pierde por transferir la tenencia median-
C.C.). te cualquier título no traslaticio del do-
minio (artículos 725 y 726 del C.C.). Así,
7. Características del comodato:
el comodato concede al comodatario la
a) Es un contrato real porque para su
calidad de mero tenedor en los términos
perfeccionamiento se requiere la entrega
del artículo 714 del C.C.
de la cosa.
El comodato otorga un derecho de uso
El efecto propio de la entrega es la obli-
y goce al comodatario (ius fruendi), pero
gación de restituir.233 El artículo 2174.2º
dicho derecho, a diferencia del usufructo,
repite esta idea, incurriendo nuevamente en
es un derecho personal que se ejerce sólo
la impropiedad de referirse a la “tradición”.
respecto del comodante.234
La entrega de la cosa dada en comodato
d) Es un contrato gratuito.
no constituye tradición.
La definición del artículo 2174 del C.C.
b) Es un contrato unilateral, como en
menciona esta característica, y varios au-
general lo son los contratos reales.
tores la consideran como un elemento de
Usando un lenguaje técnicamente in-
la esencia que distingue el comodato del
apropiado es posible decir que los contratos
arrendamiento.
reales, como el comodato, nacen de una
Sin embargo, para ATRIA L. estos autores
obligación ya cumplida, por cuanto la en-
confunden la unilateralidad con la gratuidad
trega de la cosa antecede al contrato. El
del contrato. El contrato de comodato es
lenguaje es inapropiado porque desde luego
necesariamente unilateral, y si es bilateral
la entrega de la cosa no es cumplimiento
degenera en un contrato distinto, típica-
de obligación alguna, pero la figura mues-
mente arrendamiento. Pero, como destaca
tra la dependencia del vínculo obligatorio
LÓPEZ SANTA MARÍA, un contrato unilateral
sobre el beneficio que el comodatario ha
puede ser oneroso si reporta beneficio para
recibido.
ambas partes. De este modo, si el comodato
Sin perjuicio de ser un contrato uni-
fuere en beneficio de ambas partes, no se
lateral, el comodato puede degenerar en
extenderá la responsabilidad del comodatario
sinalagmático imperfecto.
sino hasta la culpa leve, y si es en pro sólo
c) Es un contrato que otorga un título
del comodante, el comodatario responde
de mera tenencia.
hasta la culpa lata (artículo 2179 del C.C.).
El comodante no renuncia al dominio
Por ello, para ATRIA el contrato de comodato
de la cosa, porque sólo la presta al como-
no es necesariamente gratuito. Puede ser
datario. El comodante conservará sobre
gratuito u oneroso, y siendo gratuito debe
la cosa prestada todos los derechos que
ser en el solo beneficio del comodante o
antes tenía, y también su ejercicio siempre y
del comodatario.
cuando no sea esto incompatible con el uso
e) Es un contrato principal y nominado.
concedido al comodatario (artículo 2176
El comodato es principal, por cuanto
no requiere de otro para existir. Y es nomi-
233
No es del caso profundizar en torno a la obli- nado, por cuanto su constitución y efectos
gación de restituir. Pero al menos se debe hacer el están regulados en la ley. En este sentido,
siguiente alcance en torno a la extensión de esta
obligación. La obligación de restituir, como destaca las reglas que regulan el comodato hacen
CASTELBLANCO siguiendo a MESSINEO, pueden ser excepción a las normas que reglan la es-
ex-contractus o ex-lege. En este último supuesto la obli- tructura general del contrato en cuanto a
gación de restituir tiene cuatro fuentes: las acciones
de resolución, nulidad y reivindicatoria y el pago de
234
lo no debido. CASTELBLANCO KOCH, Mauricio Javier, Sin perjuicio de lo anterior, el título de mera
Las obligaciones restitutorias del Código Civil y la inflación, tenencia en el comodato puede devenir en traslaticio
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1979, en la medida que se produzca un estado de necesidad
pp. 12, 13 y 42 a 45. (Nº 3 del artículo 2178.4º del C.C.).

148
 Capítulo III - Los Contratos Reales
la prueba (artículos 1709 y 2175 del C.C.);
a la culpa (artículos 1547, 2178 y 2179);
al caso fortuito (artículo 2178.1º, Nº 3 del
C.C.) y a la capacidad (artículo 2181 del
C.C.).235
f) Es un contrato intuito personae.
El comodato, como la mayoría de los
contratos gratuitos, tiene como motivo una
“mera liberalidad” en concreto. Por ello,
el fallecimiento del comodatario pone,
en principio, fin al contrato y obliga a los
herederos a restituir; pero el fallecimiento
del comodante deja subsistente al como-
dato.
8. Cosas susceptibles de entregarse en
comodato:
a) Por regla general, el comodato no
puede recaer sobre cosas no fungibles ni
consumibles, dado que el comodatario tie-
ne la obligación de restituir la misma cosa
que recibió del comodante. Sin embargo,
excepcionalmente puede darse en como-
dato una cosa consumible.
b) El comodato puede recaer sobre cosas
muebles o inmuebles, “especie mueble o raíz”,
señala el artículo 2174 del C.C. También
puede darse en comodato una cosa sobre
la que solamente se tiene un derecho de
usufructo.
c) No es necesario que la cosa dada en
comodato pertenezca al comodante.
El comodato de cosa ajena es válido,
pero inoponible al verdadero dueño, que
podrá reclamar la cosa del comodatario. En
este supuesto, el verdadero dueño puede
entablar la acción de precario contra el co-
modatario.236 Y, a su vez, el comodatario no
235
VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario
y el precario ante la jurisprudencia” (memoria de
prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 11 y 12.
236
El dueño también podrá entablar una acción
reivindicatoria, pero sólo en la medida que haya
perdido también la posesión o contra el detentador
en las situaciones especiales establecidas en los
artículos 280.1º y 274 del C.P.C. y 897 del C.C. por
una parte y del 915 del C.C. por la otra. En virtud
de estos dos grupos de disposiciones, la acción
reivindicatoria procede contra el mero tenedor
que se niegue a señalar a nombre de quién posee
y el injusto detentador. En todo caso, la doctrina
no está de acuerdo en si en realidad en este últi-
149
podrá hacer valer el contrato de comodato
al verdadero dueño, pues le es inoponible.
Además, el comodatario no tendrá acción
de perjuicios contra el comodante, salvo que
el comodante, sabiendo ajena la cosa que
presta, no haya comunicado ello a aquél
(artículo 2188 del C.C.).
9. Efectos del contrato de comodato.
Los efectos son los derechos y obligaciones
que el contrato de comodato crea. Por ser
el comodato un contrato gratuito, sólo crea
obligaciones para el comodatario.
El comodatario contrae las siguientes
obligaciones:
A. La obligación de conservar la cosa. El
comodatario responde respecto de su obliga-
ción de conservar la cosa, por regla general,
hasta de la culpa levísima (artículo 2178.1º
del C.C.). La explicación de esta estricta
responsabilidad, impuesta al comodatario,
yace en que, por regla general, el comodato
será gratuito y cederá en el solo beneficio
del comodatario. Ello hace la regla del ar-
tículo 2178 del C.C. superflua, por ser una
simple reiteración de la regla general del
artículo 1547 del C.C.
El artículo 2178 del C.C., sin embargo,
especifica cuatro circunstancias en las cua-
les el comodatario “es responsable del caso
fortuito”. En estos supuestos se le impone
al comodatario una responsabilidad más
estricta que la culpa levísima. Los romanos
llamaban a esta responsabilidad como de
custodia (la responsabilidad de custodia era
la regla general para el comodatario en el
Derecho romano). Sin embargo, una mirada
atenta a los numerales del artículo 2178.2º
demuestra que no existe un deber de custodia
en todos los casos allí señalados. Así, en las
circunstancias de los Nº 2 y 3 el comodatario
ha incurrido en culpa levísima. En cuanto
mo supuesto procede la acción reivindicatoria.
Vid. infra tomo IV, contra quien procede la acción
reivindicatoria. También procederá el interdicto
posesorio de amparo, ya que si bien el dueño no
ha perdido la posesión, la mera tenencia del como-
datario la enerva. La querella de restablecimiento
sólo procede en la medida que haya violencia de
parte del comodatario. Vid. infra tomo IV, inter-
dicto posesorio.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
al Nº 4, no es extraño que el deudor pueda
asumir el riesgo de un caso fortuito por
convención expresa. Sólo queda el Nº 1,
que parece ser un caso de responsabilidad
de custodia. Sin embargo, es importante
destacar que el Nº 1 del artículo 2178 se
limita a reiterar, en lo sustantivo, la regla
del 1672.2º del C.C.
El artículo 2179 del C.C., por su parte,
se refiere a casos en los cuales el comoda-
tario tiene un estándar de culpa más lige-
ro. Como se verá, este artículo también
es una aplicación de las reglas generales y
demuestra que, a diferencia de la unilate-
ralidad, la gratuidad no es de la esencia del
comodato. Si el comodato cede en beneficio
de ambas partes, el comodatario responde
de culpa leve, mientras que si cede en be-
neficio del comodante sólo, responde de
culpa grave.
B. La obligación de usar de la cosa en los
términos convenidos o según su uso ordinario
(artículo 2177.1º del C.C.). El comodatario
no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido, o a falta de convención, en el
uso ordinario de las de su clase.
La infracción de esta obligación por par-
te del comodatario acarrea las siguientes
consecuencias:
1º. En primer lugar, debe recordarse
que la infracción a estas reglas altera la
rigurosidad de la obligación de conser-
var la cosa, que el comodatario ya tiene,
adquiriendo responsabilidad de custodia
(artículo 2178.1º, Nº 1 del C.C.). En con-
secuencia, el comodatario debe responder
de todos los perjuicios sufridos por la cosa
durante su uso ilegítimo (salvo que el daño
se hubiere producido aun sin él).
2º. El comodante podrá solicitar la res-
titución inmediata de la cosa (2177.2º del
C.C.).
C. La obligación de restituir la cosa. En
torno a la restitución es dable hacer las
siguientes distinciones:
1º. Tiempo de la restitución.
La regla general es que el comodatario
debe restituir la cosa al cumplirse el plazo
convenido; en defecto de convención, cuan-
do termine de usar la cosa (artículo 2180.1º).
150
Esta regla general tiene algunas excepcio-
nes, que son circunstancias en las cuales la
restitución de la cosa puede exigirse antes
del tiempo estipulado. El comodatario está
obligado a restituir antes de tiempo, en los
siguientes supuestos:
a) Si el comodatario muere, por cuanto
el comodato, por regla general, es gratuito
e intuito persona.
b) Si sobreviene al comodante una ne-
cesidad imprevista y urgente de la cosa.
c) Si no tiene lugar el servicio para el
cual se ha prestado la cosa.
d) La situación ya trata del artículo 2177.2º
del C.C.
2º. Negativa del comodatario a restituir.
Por regla general, el comodatario debe
restituir y no puede negarse a ello. Sin em-
bargo, hay dos tipos de situaciones en las
cuales el comodatario puede excepcional-
mente negarse a restituir:
a) Cuando la restitución de la cosa al co-
modante puede causar daño a un tercero.
b) Cuando le causa daño al comoda-
tario.
Para que el comodatario pueda invo-
car alguna de estas circunstancias, como
justificación de su negativa a restituir, es
necesario que concurra alguna de las si-
guientes circunstancias:
i) El primer supuesto consiste en que
la restitución cause daño a un tercero. Ello
puede acontecer en las siguientes circuns-
tancias: 1ª. La restitución puede causar
daño a un tercero cuando la cosa sea de
su dominio. La naturaleza excepcional de
esta situación se constata de la sola lectura
del artículo 2183.1º, conforme al cual el
comodatario no podrá negarse a restituir
“alegando que la cosa no pertenece al comodatario;
salvo que haya sido perdida, hurtada o robada
a su dueño o que se embrague judicialmente
en manos del comodatario”. En este último
caso, el comodatario que, sabiendo que la
cosa pertenece a un tercero, la restituye al
comodante sin denunciarlo al dueño y sin
otorgarle a éste un plazo para reclamarla
es responsable de los perjuicios que la res-
titución cause al dueño. El dueño, por su
parte, no podrá pedir la restitución sin el
consentimiento del comodante o la auto-
 Capítulo III - Los Contratos Reales
rización del juez. La falta de reclamación
por parte del dueño libera al comodatario
de la obligación de no restituir la cosa al
comodante. 2ª. Hay otros supuestos en los
cuales la restitución puede causar daño a
un tercero. El comodatario es obligado a
suspender la restitución de toda especie
de armas ofensivas y de toda otra cosa de
que sepa se trata de hacer un uso criminal;
pero deberá ponerlas a disposición del juez
(artículo 2184.1º del C.C.). Lo mismo se ob-
servará cuando el comodante ha perdido el
juicio y carece de curador (artículo 2184.2º
del C.C.).
ii) El segundo supuesto consiste en que
la restitución cause daño al comodatario.
En este supuesto también pueden acontecer
las siguientes dos situaciones:
1ª. La primera ocurre cuando el como-
datario descubre ser el dueño de la cosa
comodada (artículo 2185 C.C.). En este
supuesto no debe restituir, salvo que el
comodante le dispute el dominio. Ade-
más, podrá todavía negarse a restituir si
pudiere “probar breve y sumariamente que la
cosa prestada le pertenece” (artículo 2185.2º
del C.C.).
2ª. La segunda hipótesis ocurre cuando
el contrato de comodato ha devenido en
sinalagmático imperfecto y el comodante
adeuda una indemnización a la que tiene
derecho el comodatario. En este caso, el co-
modatario puede retener la cosa en su poder
hasta que el comodante caucione o pague
la indemnización debida (artículo 2193 del
C.C.).
3º. Persona a quien debe restituirse la cosa.
El comodatario debe restituir la cosa al
comodante o a la persona que tenga derecho
para recibirla a su nombre (artículo 2181).
La incapacidad del comodante no implica
la nulidad de la restitución hecha a éste,
si el incapaz usaba de ella con permiso de
su representante legal (artículo 2181.2º
del C.C.). Esta norma hace excepción a
la regla del artículo 1578.1º, Nº 1 (que es-
tablece que el pago hecho al acreedor es
nulo, si el acreedor no tiene la libre admi-
nistración de sus bienes, salvo el caso del
artículo 1688).
151
4º. Acciones para pedir la restitución.
En virtud del comodato, el comodante
tiene la acción comodataria, es decir, la
acción personal que surge del contrato que
tiene por finalidad obtener el cumplimiento
del contratante recalcitrante. Esta acción,
desde luego, sólo puede dirigirse en contra
del comodatario o sus herederos.
Adicionalmente el comodante, en tanto
dueño de la cosa comodada, puede reivin-
dicarla. Esta acción reivindicatoria se dirige
en contra de quien detente la cosa, y será la
única vía que el comodante podrá utilizar
cuando la cosa haya sido enajenada por el
comodatario.
10. El comodato como contrato sina-
lagmático imperfecto; eventuales obliga-
ciones del comodante. El comodato es un
contrato unilateral porque una sola de las
partes, denominada comodatario, resulta
obligada para con la otra, que no contrae
obligación alguna.
La clasificación de los contratos en uni-
laterales y bilaterales, atiende al momento
de la celebración del contrato, es decir,
respecto de los contratos reales al momento
de la entrega de la cosa. En este sentido,
no deja de ser unilateral un contrato por
el hecho de que una parte, que original-
mente no estaba obligada, adquiera una
obligación con posterioridad. Estos contratos
se denominan contratos sinalagmáticos o
bilaterales imperfectos.237
De este modo, en el comodato –como en
el depósito, la prenda, etc.–, el acreedor es
el comodante y el deudor el comodatario,
quien es el único obligado por el contrato
a la restitución de la cosa entregada en co-
modato. Las obligaciones del comodante
son las siguientes:
A. Gastos ordinarios de conservación. En
el comodato los gastos a los cuales puede
resultar obligado el comodante son de dos
tipos: gastos de conservación y perjuicios
que la cosa hubiere causado al comoda-
tario.
237
Vid. supra números 47 a 49, § 3, capítulo I,
tomo I.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
El comodante estará eventualmente obli-
gado a pagar las expensas hechas para la
conservación de la cosa, aun las efectua-
das sin su conocimiento o consentimiento,
cuando estas expensas sean de las siguientes
clases:
1ª. Expensas extraordinarias. Así se des-
prende a contrario sensu del artículo 2191.1º,
Regla 1ª del C.C., conforme al cual “el como-
dante es obligado a indemnizar al comodatario
de las expensas que sin su previa noticia haya
hecho para la conservación de la cosa, bajo las
condiciones siguientes: 1ª. Si las expensas no han
sido de las ordinarias de conservación, como la
de alimentar al caballo”.
2ª. Expensas necesarias y urgentes, pero
sólo en la medida “que no haya sido posible
consultar al comodante, y se presuma fundada-
mente que teniendo éste la cosa en su poder no
hubiera dejado de hacerlas” (artículo 2191.1º,
Regla 2ª del C.C.).
Así puede ocurrir que la cosa haya cau-
sado gastos de conservación o mantención
al comodatario, como si se entregó un
fino caballo de carreras, al cual tuvo que
alimentar y, además, llevar al veterinario.
En este supuesto, por disposición de la
ley el comodante –que originalmente no
contrajo ninguna obligación– deberá pa-
gar o reembolsar al depositario alguno
de los gastos en los que incurrió el co-
modatario.
De ser las expensas ordinarias (como la
alimentación del caballo comodado en el
ejemplo), entonces debe entenderse que
concurrir a su pago es parte de la obligación
del comodatario de conservar la cosa. Es
sólo respecto a las extraordinarias que el
comodatario podría alegar que él no tenía
ninguna manera de prever la necesidad de
hacerse cargo de ellas.
Por regla general, la ley obliga al co-
modatario a consultar al dueño antes de
hacer estos gastos, negándole la acción de
reembolso si omitió hacerlo, pudiendo.
Eso explica la racionalidad detrás del se-
gundo requisito, que configura una suerte
de presunción de autorización del como-
dante. Así, en el ejemplo serán expensas
extraordinarias los costos de la visita al
veterinario y la alimentación del caballo,
152
que corren por cuenta del comodatario
sin que pueda exigir indemnización al
comodante.
B. Indemnización de perjuicios por los daños
que causare la cosa prestada. El comodante
debe indemnizar al comodatario de los
perjuicios que le haya causado la mala
calidad o condición de la cosa prestada,
siempre que la calidad deficiente o el mal
estado del objeto cumpla los siguientes
requisitos:
1º. Que haya sido de tal naturaleza que
probablemente hubiese de ocasionar los
perjuicios (artículo 2192.1º, Regla 1ª del
C.C.).
2º. Que haya sido conocida y no decla-
rada por el comodante (artículo 2192.1º,
Regla 2ª del C.C.).
3º. Que el comodatario no haya podido
con mediano cuidado conocerla o precaver
los perjuicios (artículo 2192.1º, Regla 3ª del
C.C.).
Los requisitos precedentes claramen-
te tienden a configurar una situación
en la cual, sin negligencia por parte del
comodatario, que no podía conocer la
probabilidad de que la cosa causare los
perjuicios, y con la negligencia del como-
dante, que conocía los defectos de la cosa
y la aptitud de esos defectos para causar
los perjuicios, se genera responsabilidad
para este último. Dada esta situación, el
comodatario sufre un daño que es razo-
nable que deba ser indemnizado por el
comodante.
11. La prueba del comodato. El co-
modato hace excepción a las reglas gene-
rales sobre la prueba testimonial. Según
estas reglas, es inadmisible una prueba
testimonial respecto de una obligación
que ha debido consignarse por escrito
(artículo 1708 del C.C.), y deberán cons-
tar por escrito todos los actos o contra-
tos que contengan la entrega o promesa
de una cosa que valga más de 2 UTM
(artículo 1709.1º del C.C.). Se establece
también la inadmisibilidad de la prueba
testimonial, cuando adicione o altere lo
expresado en el acto o contrato, o cuan-
do se intente hacer valer lo dicho antes,
 Capítulo III - Los Contratos Reales
durante o después del otorgamiento del
mismo, aun cuando en alguna de tales
adiciones o modificaciones se trate de
una cosa de un valor inferior a las 2 UTM
(artículo 1709.2º del C.C.).
El artículo 2175 del C.C. expresamente
excepciona de lo anterior al comodato,
cuando permite que este contrato pueda
probarse por testigos, cualquiera que sea
el valor de la cosa prestada.
12. Análisis de la transmisibilidad de los
derechos y las obligaciones de las partes.
Los derechos y obligaciones resultantes
del comodato se transmiten a los here-
deros de las partes, como lo establece el
artículo 2186 del C.C. Analicemos entonces
los efectos del contrato una vez que muere
una de las partes. La muerte de una de las
partes produce los siguientes efectos en
el comodato:
a) El fallecimiento del comodante no
extingue el contrato (artículo 2190 del
C.C.). En consecuencia, el comodatario
seguirá usando la cosa igual que antes, y una
vez terminado el uso deberá restituir a los
herederos del comodante. Sus eventuales
acciones indemnizatorias de perjuicios y
expensas serán igualmente dirigidas contra
ellos.
b) El fallecimiento del comodatario pone,
por regla general, fin al contrato y obliga a
los herederos a restituir (artículos 2180.2º,
Nº 1, y 2186 del C.C.).
13. La enajenación de la cosa por los
herederos del comodatario. Si los herederos
del comodatario, no teniendo conocimiento
del préstamo, hubieren enajenado la cosa
prestada, podrá el comodante, no pudiendo
o no queriendo hacer uso de la acción reivin-
dicatoria, o siendo ésta ineficaz, exigir de los
herederos que le paguen el justo precio de
la cosa prestada o que le cedan las acciones
que en virtud de la enajenación les competa,
según viere convenirle (artículo 2187.1º del
C.C.). Si los herederos tuvieron conocimiento
del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y
aun podrán ser perseguidos criminalmente
según las circunstancias del hecho (artícu-
lo 2187.2º C.C).
153
En este último caso, la responsabilidad
penal sería por estafa (artículo 470, Nº 1
del C.P).
14. El comodato precario y el simple
precario. El comodato precario no se di-
ferencia substancialmente del comodato
propiamente tal, salvo en que en una for-
ma de comodato precario –como lo es el
precario–, el comodante podrá solicitar la
restitución en cualquier momento.238 A su
vez, el comodato precario, que comparte
este elemento de la esencia con el precario,
se diferencia con el precario en que éste
no es en realidad un contrato.
A. Situaciones en las que procede el comodato
precario y el precario. En realidad, el comodato
precario se produce en varios supuestos.
Ellos son los siguientes:
a) Cuando el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada en cualquier tiempo (artículo 2194
del C.C.).
b) Cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su
restitución (artículo 2195.1º del C.C.).
c) También constituye precario el goce
gratuito de una cosa ajena, sin ningún título
que lo legitime –es decir, sin un contrato que
vincule a ambos sujetos–, tolerado por el
dueño o que se verifica por ignorancia suya
(artículo 2195.2º del C.C.).239 La clandesti-
nidad, por tanto, es una forma de precario
por ignorancia del dueño.240
238
HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A.,
La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia,
Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996,
pp. 12 a 15.
239
VEGA A. critica la utilización de la expresión
también del artículo 2195.2º del C.C., que puede
llevar a entender que el precario es un contrato,
suposición totalmente contraria al principio de la
autonomía de la voluntad. Así, parece evidente que
la asimilación de estas figuras por parte del legisla-
dor sólo busca que el precario produzca los mismos
efectos que el comodato precario. VEGA ARAVENA,
Gissela, “El comodato precario y el precario ante la
jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 18 y 19.
240
Se entiende en situación de precario la o el
conviviente que habita en una propiedad de su pareja
y los parientes y allegados del dueño que entabla
la acción.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
En este último caso se produce lo que
se denomina simplemente precario, prés-
tamo de tolerancia o precario, situación
que se diferencia de las dos anteriores.241
La diferencia fundamental entre todas las
figuras del precario y esta última es que
el precario no es un contrato. Es más,
como se ha indicado, esta figura está re-
ñida con el contrato. De este modo, en
principio, si hay contrato no puede haber
precario.
La demanda del comodato propiamente
tal se tramita conforme al procedimiento
ordinario, no así el libelo de restitución
del comodato precario, que se tramita
conforme al procedimiento sumario.242
En torno al juicio de comodato precario
y de precario, respecto de un bien raíz,
se debe tener presente la conveniencia
de demandar al comodatario, sus fami-
lias, dependencia y a todo el que habite
el inmueble.
B. Sujeto activo en el precario. Como
el precario no es un contrato sino una
simple situación de hecho, esta acción,
en principio, le corresponderá sólo al
241
La acción de precario tiene una curiosa evo-
lución que se inicia con una sentencia de la C.A. de
Talca de 1925, que comienza con asimilar la acción de
precario a la que procede contra el injusto detentador,
propia del artículo 915 del C.C., hasta concederle la
naturaleza de una acción real. DOMÍNGUEZ ÁGUILA,
Ramón, “Instituciones jurisprudenciales en el Código
Civil chileno”, en Sesquicentenario del Código Civil de
Andrés Bello: pasado, presente y futuro de la codificación,
tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Chile, Santiago de Chile, p. 356. G.J.,
t. 1, Nº 89, 1929, p. 610.
242
Sin embargo, para RAMOS PAZOS la demanda
debe presentarse en juicio sumario, según lo dispo-
ne el artículo 680.2º, Nº 6 del C.P.C. RAMOS PAZOS,
“Del precario”, Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, año LIV, julio-diciembre, 1986, Nº 189,
Concepción, Chile, p. 8. Entendiendo que ambas
acciones deban entablarse en procedimiento sumario,
como al precario se le aplicaría el artículo 680.2º,
Nº 1 del C.P.C., podrá proceder el cambio de pro-
cedimiento, circunstancia que no acontece respecto
del comodato precario (artículos 680.2º, Nº 6 y 681.1º
del C.P.C.).
154
dueño.243-244 Esta es una de las principales
diferencias con el comodato, el que puede
celebrarse sobre una cosa ajena, como
se desprende de los artículos 2183, 2185
y 2188 del C.C. En cambio, el precario
sólo procede sobre una cosa que se tiene
como dueño.
Nuestra jurisprudencia ha sido especial-
mente severa para conceder esta acción al
dueño, exigiéndose que lo sea de forma
“absoluta”, es decir, que en él deben es-
tar concentradas todas las facultades del
dominio. Sin perjuicio de lo cual se ha
243
Existen sentencias contradictorias en torno a
si cualquiera de los comuneros puede accionar de
precario, sin necesidad de obtener el consentimiento
de los otros. A favor de tal posibilidad han fallado
dos sentencias de la C.A. de Santiago, de fecha 2 de
noviembre de 1982 y de 20 de marzo de 1989. La
primera de ellas entiende tal facultad entre las de
administración de los comuneros, que concede el
mandato tácito y recíproco del artículo 2305 del C.C.
La última señala que está dentro de las facultades de
cualquier comunero el poder demandar de precario
(artículos 2305, 2078 y 2081 del C.C.), G.J., Nº 105,
p. 70 y R.D.J., tomo LXXXIX, Nº 3. Sin embargo, en
contra de esta posición se pueden citar dos fallos. El
primero de la C.A. Presidente Aguirre Cerda, de 10
de mayo de 1984, y el segundo, de la C.S., de fecha
19 de enero de 1989, G.J., Nº 47, p. 60 y Nº 103, p. 14,
respectivamente. VEGA ARAVENA, Gissela, “El como-
dato precario y el precario ante la jurisprudencia”
(memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002,
pp. 38 y 39.
Por otra parte, un comunero podrá entablar la
acción de precario a fin de obtener la restitución de
parte del inmueble sobre el que recaen sus derechos.
Así fallaron las sentencias de la C.S. de 17 de octubre
de 1990 y de la C.A. de Valparaíso de 20 de marzo de
1989, F. del M. Nº 3.883, p. 595 y G.J. Nº 105, p. 70.
Pero existe una sentencia que exige que todos los
comuneros deben actuar de consuno para entablar
la acción de precario, sentencia de la C.S. de 19 de
enero de 1989, G.J. Nº 103, p. 14. VEGA ARAVENA,
Gissela, “El comodato precario y el precario ante la
jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 37 a 43. A su vez, VEGA destaca
que un fallo de la C.S. rechazó la demanda de pre-
cario del adjudicatario contra los herederos, que
eran comuneros. Según la C.S. la adjudicación no
transforma la copropiedad de los herederos en mera
tenencia, sentencia de la C.S. de 7 de junio de 1982,
F. del M., Nº 283, p. 174.
244
Por esta razón se ha señalado que esta acción
sólo le corresponde al propietario fiduciario y no al
fideicomisario.
 Capítulo III - Los Contratos Reales
admitido entablar la acción por parte del
usufructuario contra el nudo propietario245
o un tercero.246
C. La prueba en el precario. En el caso
del precario el dueño de la cosa puede, en
cualquier momento, exigir su restitución
y recobrarla, probando los siguientes he-
chos:247
245
Así lo resolvió la sentencia de la C.S. de 1º de
junio de 1983. F. del M., Nº 295, p. 249. VEGA ARAVENA,
Gissela, “El comodato precario y el precario ante la
jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 100 y 101.
246
Lo anterior, para HALABÍ y SAFFIRIO se debe
a que “por la acción de precario el demandante
pretende que –reconocido que sea su dominio– se
le reintegre en el ejercicio de las facultades de uso
y goce que comprende su derecho (...) Por lo tanto,
el beneficio jurídico que se reclama o cosa pedida
de la acción de precario es la tenencia material de
una cosa de que se es dueño”. HALABÍ RIFFO, F. M.,
y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la
doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur,
Santiago de Chile, 1996, pp. 20 y 21. En realidad
la doctrina discute si la cosa la detenta un tercero,
con relación al nudo propietario y al usufructuario,
la acción le corresponde a éste o a aquél. Existen
buenas razones para impedir que el nudo propieta-
rio entable la acción de precario. Sin embargo, a lo
menos el nudo propietario podrá solicitar el término
del usufructo por no cumplimiento de la obligación
de gozar de la cosa como buen padre de familia y
de cumplir el deber de aviso sobre las acciones que
puedan perjudicar al nudo propietario (artículos 725,
787 y 802 del C.C.). Ello es evidente desde que el
usufructuario responde de un deber de cuidado
por la culpa leve. Por otra parte, ante este evento
sería bastante absurdo exigirle primero demandar
al usufructuario y después al comodatario. HALABÍ
RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de
precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial
Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, pp. 32
a 37 y 44 a 50.
En cuanto a las sentencias de los tribunales, una
sentencia de la C.S., de fecha 27 de abril de 1999,
concedió la acción de precario al usufructuario, F. del
M., Nº 485, p. 312. Pero otro fallo del mismo tribunal,
de fecha 29 de noviembre de 1988, se la negó por no
ser propietario absoluto. R.D.J., tomo LXXXV, Nº 3
(septiembre-diciembre), sección 2ª. VEGA ARAVENA,
Gissela, “El comodato precario y el precario ante la
jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 133 a 136.
247
Los tres requisitos, que serán desarrollados a
continuación, han sido claramente establecidos por
la jurisprudencia. En este sentido, se puede consul-
tar la sentencia de la C.S. de fecha 28 de mayo de
155
1º. El demandado detenta la cosa por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.
El demandante debe acreditar que el
demandado detenta u ocupa la cosa. Como
es incompatible con esta acción el que el
demandado tenga la tenencia por cualquier
otro título que no sea de mera tenencia,
como posesión o dominio, el demandante
no requiere probar la ignorancia o mera
tolerancia. En otras palabras, al demandado
le corresponderá probar que detenta por un
título que lo habilita a ocupar la propiedad,
que no sea un comodato precario.
En resumen, el demandante no debe
probar su ignorancia o mera tolerancia,
sino que el demandado detenta la cosa. Así
lo ha resuelto la jurisprudencia de forma
reiterada.248
2º. La detentación o tenencia de la cosa
por parte del comodatario debe ser sin pre-
vio título.249
En caso de que el demandado acredite
la existencia de un contrato entre las par-
tes pondrá fin a la acción de precario. Sin
embargo, si el contrato ha sido suscrito con
un tercero, en principio no le será oponible
al dueño.
El contrato que haya celebrado el tra-
dente, del cual deriva el dominio del ad-
quirente, para algunos fallos es oponible
a éste.250 También le es oponible al como-
dante cualquier acto que pueda significar el
otorgar la calidad de comodatario, posee-
dor o dueño al demandado, en la medida
que dichas calidades se desprendan del
1992, F. del M., Nº 402, p. 195, R.D.J., Nº LXXXIX,
Nº 2, sección 1ª.
248
De probar el demandado la ocupación de la
cosa, ella se presume que es por ignorancia o mera
tolerancia del dueño, G.J., Nº 182, p. 61.
249
Como destaca una sentencia de la C.A. de
Aguirre Cerda, de 21 de junio del 2000, la expresión
contrato del artículo 2195.2º del C.C. tiene sentido
amplio, comprendiendo cualquier título, fundamento
o antecedente que sirva para sustentar la tenencia de
la cosa, R.D.J., Nº XCVII, Nº 2, sección 2ª.
250
En este sentido resuelve una sentencia de la
C.S., de 11 de enero de 1999, F. del M., Nº 482, p. 2914.
En igual sentido resolvieron las sentencias de la C.S.
de 27 de mayo de 1997 y 27 de abril del 2004, F. del
M., Nº 462, pp. 543 y 521, pp. 399 a 404.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
dominio del cual deriva la propiedad del
comodante.251
En resumen, de lo señalado a lo menos
podemos concluir que los títulos suscritos
por el demandado con un tercero no le
son oponibles al demandante, salvo que sus
derechos emanen de un titular común.252
La posesión efectiva también se con-
sidera como un título que habilita la te-
nencia.253-254
Por otra parte, tanto la doctrina como
la jurisprudencia no se ponen del todo de
acuerdo si procede la acción de precario con-
tra el arrendatario del vendedor-arrendador
por parte del comprador adquirente.255
Tampoco la doctrina ni la jurisprudencia
se ponen de acuerdo si la promesa de com-
praventa enerva la acción de precario en
251
Como si el causante dejó un legado en pro-
piedad al demandado, sentencia C.A. de Santiago,
11 de abril de 1988, G.J., Nº 94, p. 42.
252
Es importante destacar que la sociedad conyu-
gal ha sido considerada como un título que habilita
a uno de los cónyuges para ocupar un inmueble
de dicha sociedad. Así lo dispuso una sentencia de
la C.S., de 26 de agosto de 1998, F. del M., Nº 477,
p. 1354. Sin embargo, la calidad de cónyuge no será
oponible a tercero; una sentencia de la C.S., de fe-
cha 1º de julio de 1987, rechazó un alegato de la
demandada en tal sentido. En concreto, el referido
fallo desechó la defensa de la demandada que se-
ñalaba que el título por el cual detentaba la cosa
era el matrimonio con el tradente. VEGA ARAVENA,
Gissela, “El comodato precario y el precario ante la
jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 94 a 96 y 69.
253
Así lo resolvió la sentencia de la C.S. de fecha
22 de junio de 1999, F. del M., Nº 487, p. 939.
254
Conforme a una sentencia de la C.S., de fecha
7 de junio de 1982, el efecto declarativo no concede
acción de precario contra los comuneros ocupantes
del bien adjudicado, R.D.J., tomo LXXIX, 1982, Nº 2
(mayo-agosto), sección 1ª. VEGA ARAVENA, Gissela,
“El comodato precario y el precario ante la juris-
prudencia” (memoria de prueba), Universidad de
Talca, 2002, p. 41.
255
Este supuesto consiste en que el nuevo compra-
dor-adquirente demande de precario al arrendatario
de su vendedor. No se debe olvidar que los derechos
del arrendatario caducan por la extinción del derecho
del arrendador (artículo 1950.1º, Nº 3 del C.C.). La
sentencia de la C.S., de fecha 11 de enero de 1999,
rechazó la demanda de precario en este supuesto,
F. del M., Nº 482, p. 2914. En contra se puede citar
una sentencia de la misma Corte, de fecha 7 de agosto
de 1995, F. del M., Nº 441, p. 970.
156
los términos señalados. Ello se debe a que
la promesa en principio no es un título de
mera tenencia.256 En cambio, los contratos
por lástima, por ejemplo el que permite
construir una mediagua a una persona que
no tiene donde ir, o en que una de las partes
reside en el inmueble para cuidarlo, dan
lugar al precario.
3º. El actor deberá acreditar el domi-
nio, es decir, la cosa debe pertenecer al
demandante.
El dominio del demandante es el requi-
sito diferenciador del “precario” respecto
del “comodato precario”.257 Para acreditar
el dominio bastará probar la posesión, ya
que el poseedor se presume propietario
(artículo 700.2º del C.C). De este modo,
256
Para HALABÍ y SAFFIRIO, el contrato de promesa
no es idóneo para conceder al promitente comprador
la tenencia de la cosa. HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO
SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la doctrina y la
jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago
de Chile, 1996, pp. 71 a 75. La jurisprudencia está
dividida respecto de la posibilidad de considerar a
la promesa como un título de mera tenencia que
enerve la acción de precario. Así, una sentencia de
la C.S. desechó como título que acredita la tenencia
oponible al demandante, una promesa suscrita por
el tradente a favor del demandado de precario, C.S.,
15 de julio de 1997, F. del M., Nº 464, p. 995. VEGA
ARAVENA, Gissela, “El comodato precario y el preca-
rio ante la jurisprudencia” (memoria de prueba),
Universidad de Talca, 2002, pp. 86 y 87. Así, el con-
siderando 4º del fallo señala textualmente respecto
del contrato de promesa que “...entre el actor y el
demandado no existe contrato vinculante que ligue
a las partes, vale decir, que la demandada carece de
contrato o título que justifique respecto del deman-
dante, la tenencia de la propiedad, por lo cual debe
entenderse que detenta la cosa sin previo contrato
y por mera tolerancia de su dueño”. No obstante lo
señalado, varias sentencias han resuelto desechar la
demanda de precario si se acredita que existió un
contrato de promesa. Así fallaron, por ejemplo, las
sentencias de la C.S. de fecha 13 de agosto de 1996
y 27 de diciembre de 1999. F. del M., Nos 453, p. 1583
y 469, p. 2185, respectivamente.
En definitiva, lo que los tribunales deberán analizar
respecto del contrato de promesa es si la promesa
in concreto puede ser considerada como un título de
mera tenencia, lo que dependerá de la prueba que
rindan las partes.
257
En torno a la posibilidad que cada comune-
ro, independientemente de los otros, demande de
precario, la jurisprudencia está dividida como ya
se analizó.
 Capítulo III - Los Contratos Reales
la jurisprudencia ha resuelto que para
acreditar la posesión de los bienes raíces
basta la respectiva inscripción conserva-
toria.258
El demandado, en torno al dominio,
no puede oponer al precario su posesión
o dominio, ya que la prueba del dominio
es propia de un juicio de lato conocimiento,
pero sí puede desconocer o poner en tela
de juicio el dominio o posesión del deman-
dante. Esta excepción es importante, ya que
si va acompañada de los antecedentes que la
hagan plausible, pondrá fin al precario. Al
demandante, en este evento, sólo le quedará
un juicio de lato conocimiento.
D. Algunas diferencias entre el comodato
precario y el precario. El “precario” a dife-
rencia del “comodato precario” no es un
contrato,259 desde que ni siquiera se forma
el consentimiento entre comodante y co-
modatario.260
258
Así lo resolvió, por señalar un ejemplo, la sen-
tencia de la C.S., de fecha 24 de noviembre de 1994,
F. del M., Nº 432, p. 796. Sin embargo, no se debe
olvidar que la inscripción debe corresponder a una
realidad posesoria. En otras palabras, la inscripción
es una prueba simplemente legal de la posesión de
un derecho real sobre inmueble. Así lo resolvió la
sentencia de la C.S., de fecha 12 de enero de 1981,
F. del M., Nº 266, p. 480.
259
La naturaleza jurídica del precario sería la de
un hecho jurídico. Así lo han resuelto la C.A. de San
Miguel, en sentencia de 27 de noviembre de 1986,
y la C.A. de Santiago, en sentencia de 7 de enero
de 1987, G.J. Nº 80, p. 30 y R.D.J., tomo LXXXIV,
Nº 1, enero-abril de 1987. VEGA ARAVENA, Gissela,
“El comodato precario y el precario ante la juris-
prudencia” (memoria de prueba), Universidad de
Talca, 2002, pp. 19 y 20.
260
Sin perjuicio de las diferencias entre el “preca-
rio” y el “comodato precario”, estas figuras presentan
las siguientes similitudes: a) En virtud de ambas el
comodatario usa y goza de una cosa ajena; b) Ambas
otorgan la calidad de mero tenedor al comodata-
rio; c) Ambas figuras dan lugar a una obligación
de restituir para el usuario o comodatario; d) Las
acciones que emanan de estas figuras se tramitan
conforme al procedimiento sumario. Pero, además,
como destacan HALABÍ y SAFFIRIO, su tratamiento
conjunto se fundamenta en que en ambas figuras el
uso y goce del tercero depende de la sola voluntad
del comodante o del dueño. HALABÍ RIFFO, F. M., y
SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la
doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur,
Santiago de Chile, 1996, p. 10.
157
Además, para poder accionar de pre-
cario, a diferencia de lo que acontece en
el comodato precario, se debe acreditar
el dominio.
A su vez, en el comodato precario se
puede demandar de restitución; en cambio,
en el “precario” sólo se puede demandar
de “precario”.261
Finalmente, “del precario” emana una
acción real que prescribe conforme a la
prescripción adquisitiva del dominio (ar-
tículo 2517 del C.C.). En cambio, el co-
modato precario prescribe conforme a las
reglas generales de la prescripción extintiva
(artículos 2514.2º y 2515 del C.C.).
E. Extinción del precario y el comodato pre-
cario.
a) Prescripción.
El que la acción de precario sea real
y la de comodato precario sea personal,
incide en la prescripción. Por tanto, las
reglas que rigen la prescripción de una y
otra acción son diferentes.262 La acción de
precario prescribe una vez que otro adquiere
el dominio por cualquier modo de adquirir
(incluida la prescripción adquisitiva); en
cambio, la acción de comodato precario
prescribe conforme a las reglas generales
de la prescripción extintiva.
b) Resolución del derecho del constituyente.
El derecho del comodatario, que emana
de un contrato de comodato precario, aun-
que se regule como indefinido está sujeto a
261
Se ha criticado que el Código Civil contemple
esta figura en el comodato, ya que el precario no es un
contrato. Pero BELLO, como en tantas otras materias,
ha seguido a TROPLONG que a su vez, inspirado en
el Derecho romano, estimaba que el precario por
su similitud con el comodato precario debía regu-
larse por las normas que se refieren a éste. HALABÍ
RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de
precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial
Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, pp. 3 a
10 y 15 a 18.
262
Este aspecto es pacífico en la doctrina. Sin
embargo, no lo es para alguna jurisprudencia. Así, la
C.S. en un controvertido fallo ha aplicado las reglas
de la prescripción extintiva al precario, R.D.J., 1981,
t. 78, secc. 1ª, p. 5 y F. del M., Nº 266, p. 480. HALABÍ
RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de
precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial
Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, p. 18.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la resolución del derecho del constituyente.
Por otra parte, para la sentencia de la C.A.,
de fecha 20 de junio de 1989, al precario se
le aplican las normas del derecho de uso,
por lo que se pierde como el usufructo por
fallecimiento del comodante o resolución
del derecho del constituyente.263
§ 3. El contrato de mutuo
15. Introducción. El mutuo y el depó-
sito son contratos de importancia, tanto
en el ámbito civil como en el comercial.
Un sistema económico requiere de una
unidad de cuenta uniforme en la que ex-
presar todos los valores, y este medio es el
dinero. Mutuo y depósito son los contratos
principales que tienen por objeto el dinero
y el crédito.
El ex artículo 2199 del Código Civil
(derogado por el artículo 25 del D.L. 455
de 1974) establecía que sólo se debía por
los préstamos de dinero la suma numérica
que se expresaba en el contrato. Éste era el
principio nominalista, que el Código Civil
había tomado del Derecho francés que,
influido a su vez por el Derecho canónico,
prohibía la estipulación de intereses. A pesar
de tal derogación, el principio nominalista
sigue siendo en Chile la regla general en
materia de obligaciones monetarias (según
las normas generales del Código Civil so-
bre el pago y de la excepcionalidad de los
reajustes, que no se presumen).264
En nuestro país, desde hace algún tiempo
se regula el préstamo de dinero median-
te normas especiales (el año 1959 con la
Ley 13.305, el año 1974 con el D.L. 455 y el
263
R.D.J., tomo LXXXVI, Nº 2 (mayo-agosto),
sección 2ª.
264
Es importante recordar la diferencia entre
algo que es la regla general en sentido jurídico (i.
e., la solución que se aplica a casos a los que no se ha
proveído de solución expresa), de la regla general en
sentido no jurídico (i. e., la solución más común).
En sentido jurídico, la no reajustabilidad es la regla
general (si una obligación no contiene cláusula de
reajustabilidad no es reajustable, por regla general),
pero la mayoría de las operaciones de crédito de
dinero son reajustables.
158
año 1981 con la Ley Nº 18.010, modificada
por la Ley Nº 18.840 de 1989, que es la Ley
Orgánica del Banco Central). La especiali-
dad de esta legislación consiste básicamente
en renunciar al principio del nominalismo,
establecer la onerosidad natural de dichas
operaciones y reconocer la importancia ju-
rídica de la variación del poder adquisitivo
de la moneda, para evitar de esta forma
un perjuicio del acreedor que a la larga
afecte al mercado. Así, tanto los mutuos
como depósitos que recaen sobre dinero
caen dentro del ámbito de las operacio-
nes de crédito de dinero, reguladas por la
LOCD. Dichas operaciones se diferencian
del mutuo de cosas fungibles, distintas del
dinero y del depósito, que se regula en el
Código Civil.
16. El contrato de mutuo de cosas dis-
tintas del dinero.
A. Definición del mutuo del Código Civil.
Este es el tipo de mutuo que está regulado
en el Código Civil y no se rige por la LOCD.
Su importancia comercial es escasa.
Conforme al artículo 2196 del C.C., “el
mutuo o préstamo de consumo es un contrato
en que una de las partes (mutuante) entrega
a la otra (mutuario) cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad”.
B. Características de este mutuo:
a) Es un contrato real que se perfecciona
por la tradición de la cosa. Así se desprende
del artículo 2197 del C.C., cuando señala
que “no se perfecciona el contrato de mutuo
sino por la tradición, y la tradición transfiere el
dominio”.
b) Es un contrato unilateral, en virtud del
cual sólo el mutuario resulta obligado.
c) Es un contrato naturalmente gratuito,
pero deviene oneroso cuando se pactan
expresamente intereses (artículo 2205 del
C.C.).
d) Constituye un título traslaticio del
dominio.
C. Cosas susceptibles de darse en mutuo. El
mutuo debe recaer sobre cosa fungible.
La entrega que de ellas se hace implica
indudablemente la facultad de disponer
 Capítulo III - Los Contratos Reales
de éstas, dada su naturaleza. El mutuante
cuando entrega lo hace con la intención
de transferir su dominio, porque en tanto
cosas fungibles su valor no atenderá a su
individualidad material, sino a la circuns-
tancia de ser las cosas devueltas de la misma
cantidad y calidad que las entregadas. El
préstamo de especies no puede constituir
un contrato de mutuo, ya que será sim-
plemente un comodato. Y en caso de ser
remunerado será arrendamiento.
D. Capacidad de las partes. El mutuante
debe ser capaz de enajenar, de lo contrario
el mutuo será nulo. A su vez, el mutuario
debe ser capaz de obligarse. Si el mutuario
es incapaz, se aplica la regla del artículo 1688
del C.C. El mutuante no podrá repetir con-
tra el mutuario, salvo que probare haberse
hecho más rico con el mutuo.
E. Mutuo de cosa ajena. Si el mutuan-
te no es dueño de la cosa, el mutuario se
verá impedido de adquirir el dominio. La
entrega de la cosa hecha por el mutuante,
como en todos los actos jurídicos sobre cosa
ajena, no afecta el dominio del verdadero
dueño. Como se trata de cosas fungibles, sin
embargo, el verdadero dueño podrá reivin-
dicarlas sólo mientras conste la identidad
de las cosas. De este modo, desapareciendo
la identidad el dueño pierde el dominio.
Pero como las cosas fungibles tienen un
poder liberatorio, la pérdida del dominio
no necesariamente perjudica al que fuera
dueño. Su situación depende de la buena
o mala fe del mutuario en el siguiente sen-
tido:
a) Si el mutuario está de buena fe, como
si ignora que la cosa prestada era ajena al
mutuante, debe pagar inmediatamente otras
tantas cosas del mismo género y calidad con
los intereses que se hubieran estipulado, y
solamente “después del término concedido en
el artículo 2200” (artículo 2202.2º, última
parte del C.C.).
La referencia al “término del artículo 2200”
es ambigua, porque dicha norma dispone
que si no se hubiere fijado término para
el pago, el plazo natural del mutuo será de
diez días. La referencia del artículo 2202.2º
del C.C. puede entenderse hecha sólo al
159
plazo natural o al plazo convencional si lo
hubiere o legal en su defecto.
b) Si el mutuario está de mala fe, i. e.,
si recibió la cosa sabiendo que no pertene-
cía al mutuante, debe restituir la cosa de
inmediato y es obligado adicionalmente
al pago del máximo de intereses que la
ley permite estipular (1,5 veces el interés
corriente).
F. Efectos del mutuo. Los efectos del mutuo
se refieren a las obligaciones del mutuario,
que son las siguientes:
1º. Obligación de restituir.
En virtud del contrato de mutuo sólo el
mutuario resulta obligado, y su obligación
consiste en restituir “igual cantidad de cosas
del mismo género y calidad” (artículo 2198
del C.C.). La obligación del mutuario no
varía por la circunstancia de que el precio
de las cosas haya subido o bajado en el
tiempo que medie entre el préstamo y la
restitución. Pero si no fuere posible resti-
tuir cosas del mismo género y calidad o el
acreedor no lo exigiere, “podrá el mutuario
pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en
que ha debido hacerse el pago” (artículo 2198
del C.C.).
En el mutuo, si el mutuario paga intere-
ses no estipulados, éstos podrán retenerse
por el mutuante (artículos 2208 del C.C.
y 15 de la LOCD). Este efecto ha llevado
a alguna doctrina a considerar este caso
como una obligación natural por falta de
prueba. En el fondo, se entiende que el
mutuario no ha cumplido con su obliga-
ción de restituir.
2º. Época de la restitución en el mutuo.
La obligación del mutuario es siempre
una obligación a plazo, porque éste se com-
promete a devolver a su mutuante otras cosas
en igual cantidad y calidad que las prestadas.
La fijación del plazo puede ser:
a) Convencional, es decir, por acuerdo
de las partes.
b) Legal de diez días, en defecto de con-
vención al respecto (artículos 2200 del C.C.
y 13 de la LOCD).
c) Judicial. De este modo, conforme al
artículo 2201 del C.C., “si se hubiere pactado
que el mutuario pague cuando le sea posible,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar
un término”.265
3º. El mutuo como contrato sinalagmático
imperfecto.
Algunos contratos unilaterales pueden
devenir en sinalagmáticos imperfectos si la
parte originalmente no obligada contrae
una obligación durante el curso del mis-
mo. Esto puede ocurrir en el mutuo, en el
cual el mutuante puede resultar obligado
a indemnizar los perjuicios causados “por
la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa
prestada, bajo las condiciones expresadas en el
artículo 2192” (artículo 2203.1º del C.C.).
Los requisitos para que el mutuante resulte
obligado son los mismos que los establecidos
respecto del comodante en el comodato.
§ 4. Los contratos de depósito
y de secuestro
17. Concepto de depósito. Conforme al
artículo 2211.1º, “llámase en general depósito
el contrato en que se confía (por el depositante)
una cosa corporal a una persona (depositario)
que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie”. A su vez agrega el inciso 2º de la
referida norma, “la cosa depositada se llama
también depósito”.
18. Características del depósito:
a) El depósito es un contrato real.266
Es real porque, como lo dispone el ar-
tículo 2112 del C.C., “el contrato se perfecciona
por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario”. La entrega puede realizarse de
cualquier forma que transfiera la tenencia
de la cosa que se quiere depositar, pudién-
265
Para algunos autores el artículo 2201 del C.C.
se entiende derogado por el artículo 13 de la LOCD.
En virtud de dicha norma, el pago de los intereses
se podrá exigir por el acreedor después de diez días,
contados desde la entrega, si no existiere plazo es-
tipulado. De este modo, el juez estaría obligado a
respetar este plazo legal de diez días. MEZA BARROS,
Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las
Obligaciones, tomo II, novena edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2000, p. 27.
266
El Código Civil francés empieza señalando que
el depósito es un “acto”, definición que incluye ciertos
casos que no tienen una fisonomía contractual.
160
dose incluso acordar que se retenga como
depósito lo que una de las partes tenía en
su poder por otra causa (artículo 2213.2º
del C.C.).
b) El depósito es un contrato unila-
teral.
El depósito es también, como los demás
contratos reales, unilateral, pues crea para el
depositario la obligación de restituir la cosa
depositada. Las obligaciones eventuales del
depositante (cuando el contrato devenga
sinalagmático imperfecto) son las de pagar
las expensas de conservación de la cosa
e indemnizar los perjuicios que ésta haya
ocasionado al depositario.
19. Clasificación del depósito. El depó-
sito puede ser propiamente tal (que puede
ser voluntario o necesario) o secuestro. El
depósito propiamente tal puede a su vez
ser regular o irregular.
20. El depósito propiamente tal. Como
se señaló, éste puede ser voluntario o nece-
sario, dependiendo si el depositante puede
elegir a la persona del depositario.
21. Depósito voluntario. El depósito
propiamente dicho es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la
restituya en especie a voluntad del deposi-
tante (artículo 2215 del C.C.).
22. Algunas observaciones sobre los
requisitos del depósito:
a) Nótese que la definición de depósito
del Código Civil se refiere a la “confianza”.
El mismo énfasis aparece en el mandato y
en el nombramiento de albacea. En todas
estas figuras la confianza hace que se alteren
las reglas generales de los contratos.
b) La cosa entregada en depósito, por
su parte, debe ser corporal (artículos 2211
y 2215 del C.C.) y mueble (artículo 2215
del C.C.). De esta forma, el depósito de
inmuebles es un contrato innominado.
c) Las partes deben ser capaces de admi-
nistrar lo suyo (artículo 2218.1º del C.C.).
Si el depositante es incapaz, el contrato será
anulable. La nulidad en este caso, desde
luego, será la nulidad relativa, por lo que
sólo aprovechará al incapaz. Esto quiere
 Capítulo III - Los Contratos Reales
decir que el depositario (capaz) adquiere
válidamente todas las obligaciones que el
contrato crea. Como el contrato es unila-
teral, y el único que resulta obligado es el
depositario, esta situación no genera mayor
problema.
En cambio, si el depositario es incapaz
los efectos del depósito serán diferentes al
caso anterior. De este modo, ante la incapa-
cidad del depositario el depositante tiene
las siguientes facultades:
i) Reclamar la cosa depositada, pero
únicamente mientras esté en poder del
depositario.
ii) Accionar contra el depositario en
lo que éste se hubiere enriquecido por el
depósito, como si el depositario enajenó
la cosa (aquí se aplican las reglas del ar-
tículo 1688 del C.C.).
En este caso, el depositante conserva su
derecho real sobre la cosa, de modo que, si
era el dueño de ésta, podrá reivindicar contra
terceros poseedores. Estas reglas civiles no
impiden la aplicación, si correspondiere,
de las reglas penales, como sucede si el
depositario es responsable de los delitos
de estafa o apropiación indebida.267
En cuanto a los vicios del consentimiento,
el Código Civil contiene reglas especiales
respecto del error que no invalida el contrato.
Ello es coherente con lo sostenido en torno
a que la fuerza obligatoria de los contratos
reales no se sustenta en el consentimiento.
En este sentido, el artículo 2216.1º señala
que “el error acerca de la identidad personal del
uno o del otro contratante, o acerca de la subs-
tancia, calidad o cantidad de la cosa depositada,
no invalida el contrato”.
267
Recuérdese que el menor de 18 años es res-
pecto del acto jurídico un incapaz, pero que el mayor
de 16 años y menor de 18 puede ser declarado con
discernimiento por el juez de Garantía (antes del
C.P.P. la competencia lo era el juez de menores res-
pectivo), y si lo es tendrá responsabilidad criminal
(artículo 10, Nº 3, C.P.). Entonces es posible que
un depositario, de por ejemplo diecisiete años, sea
incapaz desde el punto de vista del Derecho Civil, y
por consiguiente inmune a la acción del depositan-
te, salvo en lo que se hubiere hecho más rico, pero
no lo sea criminalmente. Por eso, el artículo 2218
in fine salva la posible responsabilidad criminal del
depositario.
161
A su vez, el error en la persona del de-
positante, o el descubrimiento del depo-
sitario de que la cosa le acarrea peligro,
justifican la restitución inmediata de ésta
(artículo 2216.2º del C.C.).
c) En cuanto a la prueba, por remisión
del artículo 2217 del C.C. se aplican las
reglas generales en torno a ella.
Pero si se omite la formalidad de prueba
exigida, conforme al artículo 2217 del C.C.,
“será creído el depositario sobre su palabra”. En
realidad esta norma no es una excepción
a la regla del artículo 1708 del C.C. Con-
forme al artículo 1698.1º del C.C., “incumbe
probar las obligaciones o su extinción a quien
alega aquéllas o ésta”, y no pudiendo probar
el contrato de depósito por escrito, el de-
positante carecerá de medios para probar
el vínculo obligatorio. Como el contrato
es unilateral y el único que resulta obli-
gado es el depositario parece lógico que,
salvo circunstancias excepcionalísimas, la
declaración del depositario aceptando la
existencia del depósito será procesalmente
una confesión de deuda.
23. Efectos del contrato de depósito. El
depositario tiene dos obligaciones funda-
mentales: la de guardar la cosa con la debida
fidelidad, y la de restituirla a requerimiento
del depositante.
A. Obligación de guarda. Como se despren-
de del artículo 2215 del C.C. el depositario
debe “guardar” la cosa, lo que obliga al
depositario a emplear la debida diligencia
o cuidado. Pero, ¿de qué grado de cuidado
responde el depositario? Para responder
esta pregunta es necesario aplicar las reglas
generales. Como habitualmente el depósito
será además de unilateral, gratuito, ya que
cederá en el solo beneficio del depositante,
el depositario responderá sólo de culpa
grave. Esta es la regla general contemplada
en el artículo 2222 del C.C. Sin embargo,
el mismo artículo contiene las excepciones
previsibles a la regla general: el depositario
ve agravada su responsabilidad a la culpa
leve en las siguientes dos situaciones. En
virtud de la primera, si el depositante “...tiene
algún interés personal en el depósito, sea porque
se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
se le conceda remuneración” responderá de
culpa leve (artículo 2222.3º, Nº 2 del C.C.).
Pero además esta responsabilidad puede
desprenderse del hecho que el deudor
“...se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido
se le prefiera a otra persona para depositario”
(artículo 2222.3º, Nº 1 del C.C.). Todo lo
anterior, desde luego, sin perjuicio de la
posibilidad de las partes de pactar que el
depositario responda incluso por la culpa
levísima.
Si la cosa se pierde por caso fortuito se
extingue naturalmente la obligación de
restituir, salvo que el depositario esté en
mora de entregar, caso en el cual es res-
ponsable de una obligación de custodia.
En cambio, si la cosa se hubiere perdido
por una acción imputable a un tercero y
luego el depositario obtuviera indemnización
por ese daño, el depositario es obligado a
restituir al depositante lo que se le haya
dado (artículo 2230 del C.C.).
Nótese que la obligación de guardar la
cosa impide que el depositario pueda usarla,
aun para sus fines naturales, sin autoriza-
ción del depositante (artículo 2220.1º del
C.C.). El permiso, sin embargo, no necesita
ser expreso e incluso puede ser presunto,
especialmente si se trata de cosas que no
se deterioran por su uso.
La obligación de guarda también in-
cluye la obligación de respetar los sellos y
cerraduras del bulto que contiene la cosa
(artículo 2223 del C.C.). Si los sellos son
rotos con culpa del depositario se estará
a la declaración del depositante en torno
al número y cualidad de la especie depo-
sitada (artículo 2224.1º, primera parte);
pero, conforme al artículo 2224.1º, segunda
parte, si no hay culpa del depositario en la
rotura de sellos, el contenido deberá ser
probado de acuerdo a las reglas generales.
En este sentido, debe recordarse la regla
del artículo 2217. A su vez, conforme al
artículo 2224.2º, se presume la culpa del
depositario en todo caso de fractura o for-
zamiento.
El respeto que el depositario debe a los
sellos y cerraduras del bulto que contiene
la cosa se extiende a la reserva solicitada
por el depositante, por lo que cuando el
162
depósito ha sido “de confianza”, o sea se-
creto, el depositario tiene el deber de no
revelarlo y el derecho a no ser obligado a
revelarlo (artículo 2225 del C.C.).
B. Obligación de restituir. El depositario
debe restituir la cosa depositada. Con rela-
ción a esta obligación del depositario debe
aclararse especialmente cuándo y cómo
ésta debe cumplirse. La regla fundamental,
respecto de estas cuestiones, está contenida
en el artículo 2215 del C.C., que señala que
debe restituirse “...en especie a voluntad del
depositante”.
1º. Forma de la restitución.
La obligación es de restituir en espe-
cie, aun cuando se trate de cosas fungibles
o genéricas (artículo 2228 del C.C.), y se
debe la cosa “con todas sus accesiones y frutos”
(artículo 2229 del C.C.). Sólo se excluye el
depósito de dinero del artículo 2221 (el
depósito comercial de dinero es ahora una
operación de crédito de dinero, regulada
por la LOCD). La explicación de esta ex-
cepción es que la fungibilidad del dinero
es legal, por lo que las partes no pueden
hacer al dinero no fungible. Un peso tiene
por mandato de la ley el mismo poder li-
beratorio que cualquier otro peso. En este
caso, el depósito es traslaticio de dominio
y por ello se le denomina como depósito
irregular. El artículo 2221 del C.C. contiene
una contraexcepción, que en realidad no
es una excepción a la fungibilidad legal del
dinero, sino una aplicación de las reglas
del artículo 2223 del C.C., es decir, de la
obligación de respetar los sellos y cerradu-
ras. Si el dinero ha sido depositado “en un
arca cerrada cuya llave tiene el depositante” el
depositario deberá respetar esos sellos, por
lo que su obligación de restituir recaerá
sobre el arca con sus sellos y no sobre una
cantidad equivalente a su contenido.
La obligación de restituir se transmite
a los herederos. Pero es posible que, sin
saber de la existencia del depósito, los he-
rederos enajenen la cosa depositada. En
este supuesto, es necesario distinguir si han
recibido un precio por la cosa o no. Si lo
hubieren recibido, el depositante podrá
exigir la entrega del precio; si éste todavía
 Capítulo III - Los Contratos Reales
se les debiere, el depositante puede exigir
la cesión de las acciones que los herederos
tuvieren para exigirlo. Todo esto no obsta a
la posibilidad del depositante de recuperar
la cosa a través de la acción reivindicatoria,
si procede conforme a las reglas generales
(artículo 2231 del C.C.).
El costo de la entrega debe ser natural-
mente soportado por el depositante, que es
el interesado en el contrato (artículo 2232
del C.C.). El interés del depositante y la
falta de interés del depositario en el de-
pósito justifican esta desviación de la regla
general, conforme a la cual los gastos del
pago corresponden al deudor (artículo 1571
del C.C.). Como el depositario es el deu-
dor, aplicando la regla del artículo 1571
del C.C., es éste el que debiera soportar
los gastos de la entrega. Sin embargo, por
regla general el depósito cede en el solo
beneficio del depositante, por lo que no se
justifica imponerle al depositario el pago
de esos gastos.
2º. Tiempo de la restitución.
La restitución de la cosa debe hacerse
cuando el depositante, a su entera voluntad,
decida reclamarla (artículos 2215 y 2226
del C.C.). El plazo que pudiere haberse
convenido sólo obliga al depositario (v.gr.
obliga al depositario a no restituir antes
de su vencimiento, pero no obliga al de-
positante a no exigir la restitución antes de
su vencimiento), que entonces sólo podrá
exigir al depositante que disponga de la cosa
después de vencido el plazo, salvo que aun
sin cumplirse el término, “peligre el depósito en
su poder o le cause perjuicio” (artículo 2227.2º
del C.C.).
El depositario puede negarse a restituir,
conforme al artículo 2233 del C.C., en las
mismas circunstancias que puede hacerlo
el comodatario. De este modo, al depósito
se le aplican las reglas de los artículos 2181
a 2185 del C.C., que regulan el comodato.
Nótese que la referencia a estos artículos
incluye al artículo 2193 (al que se remite el
artículo 2182 del C.C.) y a los artículos 2191
y 2192 (a los que se refiere el artículo 2193
del C.C.), que abordan la posibilidad que
el depósito devengue en contrato sinalag-
mático imperfecto.
163
24. El depósito irregular. El depósito de
cosas fungibles, en conformidad al cual el
depositario se obliga a restituir igual cantidad
de cosas del mismo género y calidad, se deno-
mina depósito irregular. El depósito irregular,
aunque excepcional en la reglamentación
del depósito del Código Civil, es la forma más
común de depósito utilizada por los bancos
e instituciones financieras. Este contrato se
sujeta a las reglas de la LOCD.
El Código Civil se refiere a este contra-
to en el artículo 2221 del C.C., cuando el
depósito de dinero no es hecho en un arca
cerrada. En este depósito el título es traslati-
cio de dominio, ya que, conforme al citado
artículo 2221 del C.C., “se presumirá que se
permite emplearlo, y el depositario será obligado
a restituir otro tanto de la misma moneda”.
25. Depósito irregular y mutuo. El de-
pósito irregular y el mutuo tienen mucho
en común en cuanto a los depósitos de di-
nero que recibe el banco. Dichos depósitos
se encuentran prácticamente en la misma
situación que si los hubiera recibido en
préstamo, más aún si por dicho dinero se
pagan intereses. La diferencia teórica es que
el mutuo supone un plazo pendiente, en el
cual no puede demandarse la restitución, en
tanto que en el depósito la restitución debe
efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia ya no será tal, cuando se
establezca que el depositante no podrá exigir
la restitución sino al cabo de cierto plazo,
como sucede con los depósitos de ahorro.
Una diferencia más substantiva, entre estos
contratos, es que el depósito es un contrato
de confianza que impone ciertas obligaciones
particulares al depositario a diferencia del
mutuo (artículo 2215 del C.C.).
26. Depósito necesario.
A. Concepto de depósito necesario. Conforme
al artículo 2236 del C.C. “el depósito propia-
mente dicho se llama necesario, cuando la elección
de depositario no depende de la libre voluntad
del depositante, como en el caso de un incendio,
ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.
B. Características del depósito necesario. La
calidad de contrato del depósito necesario
es discutible.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
El depósito necesario más bien parece
una figura no contractual similar al preca-
rio. Ello se debe a que las reglas que regulan
supletoriamente el consentimiento en el
depósito necesario se ven substancialmente
alteradas. Así, el que el consentimiento,
en el depósito necesario y el precario,
sea casi irrelevante es coherente con la
teoría planteada como fundamento de
los contratos reales desarrollada en este
texto.
En el caso del depósito necesario, si se
sostiene que las partes no se obligan por
su consentimiento se debe buscar un fun-
damento alternativo al tradicional para las
obligaciones de las partes. Desde el punto
de vista del depositante, sus obligaciones
eventuales, si el depósito causa perjuicio al
depositario, estarían fundadas en el benefi-
cio que recibe y el perjuicio sufrido por el
depositario. Son las obligaciones del depo-
sitario, que debe recordarse es el principal
obligado en el depósito, las que claman por
una justificación adicional.
La teoría tradicional sostendría que el
fundamento de las obligaciones del depo-
sitario es su voluntad. Después de todo,
conforme a la definición del artículo 2236
del C.C., es la elección del depositario la
que no depende de la voluntad libre del
depositante. El depositario libremente
acepta el depósito, y al aceptarlo asume
las obligaciones correspondientes.
El problema de esta interpretación es que
la responsabilidad del depositario está agra-
vada por cuanto, conforme al artículo 2239
del C.C., responde hasta de la culpa leve
(y no sólo de la grave). La explicación más
plausible a esta solución consiste en aceptar
que la libertad del depositario también se
encuentra coartada, que el depositario no es
libre para aceptar o rechazar el depósito, y
que su obligación se funda en una obligación
comunitaria de asistir a otro en momentos
de necesidad especial (una obligación de
buen samaritano). El reconocimiento legal
de esta obligación es inusual, por cuanto
altera el sistema de Derecho privado como
el contenido en la parte patrimonial del
Código Civil, donde la ley simplemente
asume que las obligaciones de las perso-
164
nas surgen de los hechos ilícitos o de su
voluntad libre.
El que el consentimiento no sea deter-
minante en el depósito irregular se hace
evidente cuando se acepta la validez del
depósito de ser el depositario incapaz. El
Código Civil, para mantener una mínima
consistencia de principios califica a esta
figura como un cuasicontrato (artículo 2238
del C.C.). Nótese que la obligación asumida
por el incapaz no está limitada por las reglas
del artículo 1688 del C.C.
Las reglas del depósito se aplican en
general al depósito irregular, salvo las ya
analizadas –como la agravación de la culpa
del depositario– y otras adicionales, como
las relativas a la prueba. Así el artículo 2237
señala expresamente que “acerca del depósito
necesario es admisible toda especie de prueba”.
C. Casos legalmente asimilados al depósito
necesario: depósito de efectos en hoteles, posadas
y otros establecimientos.
1º. El artículo 2241.2º del C.C. asimila
al depósito necesario el que hace el pasaje-
ro de sus efectos al posadero o sus depen-
dientes. De este modo, el artículo 2241 del
C.C. señala que “los efectos que el que aloja en
una posada introduce en ella, entregándolos al
posadero o a sus dependientes, se miran como
depositados bajo la custodia del posadero. Este
depósito se asemeja al necesario y se le aplican
los artículos 2237 y siguientes”.
2º. Las mismas reglas se aplican “a los
administradores de fondas, cafés, casas de billar
o de baños, y otros establecimientos semejantes”
(artículo 2248 del C.C.).
D. Modalidades de esta clase de depósito:
1ª. El posadero o administrador de fondas,
cafés, etc., es responsable de todo daño que
se cause al cliente en los efectos entregados
por culpa suya o de sus dependientes, o de
los extraños que visiten la posada, y hasta
de los hurtos y robos (artículo 2242 del
C.C.).
2ª. El posadero es igualmente obligado
a la seguridad de los efectos que el alojado
conserva alrededor de sí; igualmente res-
ponde del daño causado o del hurto o robo
cometido por los sirvientes de la posada o
por personas extrañas que no sean familiares
 Capítulo III - Los Contratos Reales
o visitantes del alojado (artículo 2243 del
C.C.).
3ª. El viajero que trajere consigo efectos
de gran valor, de los que no entran ordi-
nariamente en el equipaje de personas de
su clase, deberá hacerlo saber al posadero,
y aun mostrárselos si lo exigiere, para que
emplee especial cuidado en su custodia;
si así no lo hiciere, podrá el juez desechar
sus demandas por su pérdida, hurto o robo
(artículo 2245 del C.C.).
4ª. El alojado que se queja de daño, hurto
o robo deberá probar el número, calidad
y valor de los efectos desaparecidos.
27. El secuestro.
A. Concepto. El secuestro, conforme al
artículo 2249.1º del C.C., “es el depósito de una
cosa que se disputan dos o más individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga
una decisión a su favor. El depositario recibe la
denominación especial de secuestre”.
El secuestro está sometido a las reglas
generales del depósito, con algunas ligeras
variantes, y a las normas del Código de Pro-
cedimiento Civil, si se trata de un secuestro
judicial (artículo 2250 del C.C.).
B. Diferencias entre el secuestro y el depósito
propiamente dicho:
1ª. Conforme al artículo 2251 del C.C.
“pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles,
sino bienes raíces”. El depósito puede tener
por objeto únicamente bienes muebles.
2ª. En el depósito propiamente dicho
el depositario debe restituir la cosa “a vo-
luntad del depositante” (artículo 2226.1º del
C.C.) y el depósito de la cosa dura “hasta
que el depositante la pida” (artículo 2227.1º
del C.C.). El secuestre, por su parte, no
puede restituir la cosa y exonerarse del
cargo, “mientras no recaiga sentencia de adju-
dicación pasada en autoridad de cosa juzgada”
(artículo 2256.1º del C.C.). En otros térmi-
nos, la restitución no es posible sino una
vez terminada definitivamente la contienda,
salvo que las partes acuerden lo contrario,
en el caso del secuestro convencional, o
decreto del juez, en el caso del secuestro
judicial (artículo 2256.2º del C.C.). Esta
regla reconoce una excepción en el caso
de que el secuestre deba deshacerse de la
165
cosa “por una necesidad imperiosa” de la que
debe dar cuenta a los depositantes o al juez,
“para que dispongan su relevo”.
3ª. El depositario debe restituir al depo-
sitante o a quien tenga derecho a recibir en
su nombre (artículos 2181 y 2233 del C.C.).
El artículo 2257.1º del C.C. dispone que,
dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el
secuestre restituir el depósito al adjudicatario”.
C. Efectos del secuestro: derechos y obligaciones
del secuestre. Además, de las obligaciones de
guarda y restitución que el secuestre tiene
en común con el depositario, en el depósito
propiamente tal (con las modalidades indica-
das en cuanto a la época de la restitución), el
secuestre tiene dos facultades adicionales:
1ª. En caso de que perdiere la tenencia
de la cosa, “podrá el secuestre reclamarla contra
toda persona, incluso cualquiera de los depositan-
tes, que la haya tomado sin el consentimiento del
otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere”
(artículo 2254 del C.C.).
2ª. El secuestre de un inmueble tiene,
relativamente a su administración, “las fa-
cultades y deberes de mandatario; y deberá dar
cuenta de sus actos al futuro adjudicatario”
(artículo 2255 del C.C.).
28. El secuestro judicial.
A. Concepto de secuestro judicial. El secuestro
judicial se constituye por decreto de juez y
se sujeta además a las reglas del Código de
Procedimiento Civil, que lo regula entre
las medidas precautorias, es decir, medidas
tendientes a “asegurar el resultado de la acción”
(artículo 290 del C.P.C.).
B. El secuestro procede en los siguientes
casos:
a) Cuando se reivindica una cosa corporal
mueble y hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor
(artículo 901 del C.P.C.).
b) Cuando se entablan otras acciones con
relación a cosa mueble determinada y haya
motivo de temer que se pierda en manos de
la persona que, sin ser poseedora, tenga la
cosa en su poder (artículo 291 del C.P.C.).
De lo expuesto se desprende que, contra-
riamente a lo que dispone el artículo 2251
del C.C., el secuestro judicial recae sólo sobre
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
bienes muebles. Y solamente el secuestro
convencional puede recaer, indistintamente,
sobre bienes muebles o raíces.
Se aplican al secuestro judicial las reglas
del Código de Procedimiento Civil relati-
vas al depositario de bienes embargados
(artículo 292 C.P.C.).
El secuestre, en consecuencia, tiene la
administración de los bienes secuestrados
(artículo 479 del C.P.C.). El secuestre podrá
vender, con autorización judicial, los bienes
sujetos a corrupción, o susceptibles de un
próximo deterioro, o cuya conservación
sea difícil o muy dispendiosa (artículo 483
del C.P.C.).
El depositario, luego que cesa en su car-
go, deberá rendir cuenta de su gestión,
en la forma establecida para los guarda-
dores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal
puede ordenarle rendir cuentas parciales
(artículo 514 del C.P.C.).
A su vez, el secuestre tiene derecho a una
remuneración que fijará el juez, teniendo
en consideración la responsabilidad y el
trabajo que el cargo le haya impuesto (ar-
tículo 516 del C.P.C.).
§ 5. Contratos sobre operaciones
de dinero y otras obligaciones
de dinero
29. Operaciones de crédito de dinero
y otras obligaciones de dinero.
A. Introducción.
Las operaciones de crédito de dinero se
encuentran reguladas por la LOCD. Con-
forme al artículo 1º de la referida ley son
“aquellas por las cuales una de las partes entrega
o se obliga a entregar una cantidad de dinero
y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convención”. Agrega
el inciso 2º que “constituye también operación
de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no en-
vuelta la responsabilidad del cedente”.268
268
El artículo 26 de la LOCD incluyó entre las
operaciones de crédito de dinero las obligaciones
monetarias constituidas por saldos de precio de com-
praventa de bienes muebles e inmuebles.
166
Por otra parte, el artículo 1º.4º de la LOCD
establece una norma de exclusión al señalar
que “no se aplicarán las disposiciones de este título
a las operaciones de crédito de dinero correspondien-
tes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a
futuro, préstamo marítimo o avío minero”.
B. Reajustabilidad de las operaciones de cré-
dito de dinero. Las operaciones de crédito de
dinero pueden ser o no reajustables. Una
obligación de dinero es reajustable cuando
la suma nominal que la expresa varía para
mantener el poder adquisitivo de la suma
originalmente pactada, es decir, el valor del
dinero se mantiene constante por la vía de
corregir su expresión nominal en cifras.
Las operaciones de crédito de dinero son
naturalmente no reajustables, pero las partes
pueden convenir “libremente cualquier forma
de reajuste” (artículo 3º, primera parte de la
LOCD). La libertad de pactar sistemas de
reajustabilidad fue introducida a nuestro
Derecho por la Ley Nº 18.040. En el sistema
original de la LOCD, el único sistema per-
mitido era el de la UF, salvo los casos en que
la misma ley autorizaba sistemas diversos.
1º. Cláusulas y sistemas de reajustabilidad.
La UF fue establecida por la legislación
que creó los Bancos de Fomento (Leyes
Nos 16.253 y 17.318, D.S. de Hacienda 40
de 1967). Esta forma de reajustabilidad se
caracteriza por la fijación diaria de su valor.
Esta determinación, en virtud del D.L. 455
y sus modificaciones del D.L. 3.345/80 y de
la propia LOCD (artículo 4º original), co-
rrespondía a la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras, la que debía
determinar su valor diario reajustándolo,
según la variación del IPC (Índice de Precios
al Consumidor), durante el mes calendario
anterior al de su determinación. Dicho valor
se fijaba por la Superintendencia a través
de una publicación en el D.O., entre los
días 10 del mes en que se fijaba y 9 del mes
siguiente. La Ley Nº 18.040 traspasó esta
facultad al Banco Central que, de acuerdo
al Compendio de normas financieras del
Banco Central de Chile,269 fija y publica la
269
Capítulo II, B 3 2: Sistemas de reajustabilidad
autorizados por el Banco Central. Además de la UF
se publica el Índice de Valor Promedio (IVP), que
 Capítulo III - Los Contratos Reales
UF en el D.O., reemplazando así a la Su-
perintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
Como consecuencia de la modificación
que de la LOCD hizo la Ley Nº 18.040, es
hoy necesario distinguir:
a) Operaciones de crédito en moneda
nacional en que interviene una empresa
bancaria, sociedad financiera o coopera-
tiva de ahorro y crédito: en dichas opera-
ciones sólo se pueden utilizar sistemas de
reajustabilidad autorizados por el Banco
Central de Chile; la estipulación de un sis-
tema no autorizado se tiene por no escrita
(artículo 35.1º, Nº 9 de la LOCD).
b) Operaciones de crédito en mone-
da nacional en que no intervienen estas
instituciones. En estas, las partes pueden
convenir el sistema de reajuste que estimen
conveniente, lo que es hoy una confirma-
ción absoluta de la validez de las cláusulas
de reajuste.
En cualquier caso, si las partes pactan
alguno de los sistemas de reajuste autori-
zados por el Banco Central (como es la
UF), y éste se derogara o modificara, los
contratos vigentes continuarán rigiéndose
por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro (artículo 3º de
la LOCD). Esto es una aplicación del prin-
cipio que en todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de
su celebración, contenido en el artículo 22
de la LERL.
C. Reajustes e intereses. El reajuste debe
distinguirse del interés. El interés es un
accesorio a la deuda original –denomina-
do por oposición al capital– que debe el
deudor en pago por el uso del capital. Los
intereses son los frutos civiles del dinero. La
ley limita el pago de intereses, imponiendo
sanciones, incluso penales, por el pacto de
intereses superiores a los permitidos, por
lo que es importante distinguir reajustes de
intereses. Si todo lo que las partes llama-
ren reajuste fuera jurídicamente reajuste,
entonces las limitaciones legales al interés
pretendió ser un sustituto de la UF, pero dicho índice
no tuvo mayor difusión.
167
podrían ser burladas por la vía de esconder
bajo el concepto “reajuste” una tasa ilegal de
interés. Esto explica la regla del artículo 2º
de la LOCD, que dispone que tratándose
de operaciones no reajustables, constituye
interés toda suma que recibe o tiene dere-
cho a recibir el acreedor a cualquier título,
sobre el capital (en operaciones reajusta-
bles el interés es toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor sobre
el capital debidamente reajustado).
30. Los intereses.
31. Generalidades en torno a los in-
tereses. Los intereses son un accesorio a
la deuda que acompaña normalmente a
las obligaciones monetarias. Los intereses
se deben por lo general en dinero, pero
nada impide que otras cosas fungibles se
conviertan en tales y que éstos a su vez se
estipulen no en dinero, sino en otra cosa
fungible (artículo 2205 del C.C.). Sin em-
bargo, las operaciones de crédito regidas
por la LOCD no pueden estipularse sino
en dinero (artículo 11.1º de la LOCD).
Así, los intereses son la renta que pro-
duce normalmente un capital. El dinero
produce normalmente una utilidad y dicha
utilidad o beneficio que puede otorgar un
capital son sus intereses. Sin embargo, no
toda obligación de dinero los genera, sino
que ello ocurre cuando así lo han acordado
las partes o así lo ha establecido la ley. En
consecuencia, por regla general los intereses
no se presumen.
La regla precedente, en las operaciones de
crédito de dinero, se invirtió. El artículo 12
de la LOCD señala que en ellas la gratuidad
no se presume, y salvo disposición de la ley
o pacto en contrario –que además debe
constar por escrito, único requisito para ser
eficaz en juicio–, éstas devengan intereses
corrientes, calculados sobre el capital o sobre
el capital reajustado, en su caso.
32. Evolución de la regulación legal de
los intereses. El Código Civil no se refiere
generalmente a los intereses, sino que los
regula en artículos dispersos, especialmente
en los relativos al mutuo, al incumplimiento
de las obligaciones de dinero (artículo 1559
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
del C.C.) y a la cláusula penal enorme (ar-
tículo 1554.3º del C.C.).
El Código Civil distinguía tres clases
de interés: el legal, que por regla general
era del 6% anual (ex artículo 2207.2º del
C.C., derogado por la LOCD); el corriente,
que es el que normalmente se cobra en los
negocios de una plaza determinada, y el
convencional, que es el que fijan las partes
de común acuerdo.
La Ley Nº 4.694/1929 sobre represión
de la usura comenzó aplicándose sólo a
los contratos de mutuos o depósito de di-
nero, regulando el monto de los intereses
convencionales, para luego extenderse a
todas las operaciones de crédito.270 El D.L.
455 derogó la Ley Nº 4.694 y consolidó la
regulación legal de los intereses. Este D.L.
fue a su vez modificado por los Decretos
Leyes Nos 910 y 1533, y finalmente reempla-
zado por la LOCD, que fue posteriormente
modificada por la Ley Nº 18.040.
33. Características de los intereses. Los
intereses son un fruto civil, y como ocurre
con los frutos civiles, pueden encontrarse
pendientes, mientras se deben, y percibi-
dos, una vez que se cobran (artículo 647
del C.C.). Los frutos se devengan día por
día, según el artículo 790 del C.C. El artí-
culo 11.2º de la LOCD reitera esta regla
para los intereses.
Los intereses son siempre una obligación
accesoria a la del capital que los produce. Por
lo que los intereses se rigen por el principio
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Ello genera las siguientes consecuencias:
a) Los intereses se encuentran unidos a
la obligación que los crea, de forma que por
regla general nacen con ella. Sin embargo,
tampoco hay inconveniente para que los
intereses sean estipulados posteriormente
y se extingan con el crédito principal, sea
por el pago, compensación o cualquier otro
modo de extinguir las obligaciones. El pago
o la extinción del capital hace suponer el
de los intereses y por eso el artículo 1595.2º
270
Dicha ley fue más tarde modificada por las
Leyes Nos 11.234 (de 1953), y 16.464 (de 1966) y
por el D.L. 125 (de 1973).
168
del C.C. dispone que “si el acreedor otorga
carta de pago del capital sin mencionar los in-
tereses, se presumen éstos pagados”. Lo mismo
preceptúa el artículo 18 LOCD, agregando
que “el recibo por los intereses correspondientes a
tres períodos consecutivos de pago hace presumir
que los anteriores han sido cubiertos”.
Del mismo modo, como el acreedor
tiene derecho a recibir el pago total, no
puede ser obligado a recibir el capital sin
sus intereses (artículo 1591 del C.C.).
b) Por esta misma característica, de ser
accesorios, los intereses se traspasan con el
crédito a que acceden (e.g., si el crédito es
transferido o transmitido por sucesión por
causa de muerte, subrogación o cesión de
créditos), y se extinguen cuando el crédito
principal se extingue (e.g., por novación, a
menos que se les reserve expresamente).
c) Finalmente, por el mismo carácter
señalado, las cauciones del crédito principal
también cubren sus respectivos intereses.
34. Clasificación de los intereses.
A. Los intereses pueden ser, en cuanto a su
fuente, legales y convencionales. Los intereses
por regla general no se presumen, sino que
tienen que ser convenidos por las partes o
fijados por la ley. Existen varios casos de
intereses fijados por la ley:
a) El artículo 12 de la LOCD, que pre-
sume los intereses para las operaciones de
crédito de dinero.
b) El artículo 1559 del C.C. los establece
como indemnización por la mora en las
obligaciones de dinero.
c) Los intereses, conforme al artículo 80
de la Ley Nº 18.092, se deben desde el ven-
cimiento de una letra de cambio.271
El Código Civil se refiere a los intereses
en los artículos 406, 410, 424, 797, 2156,
2158, 2287, 2300, 2370, entre otros.
Sin embargo, lo normal es que los inte-
reses sean estipulados por las partes. Las
partes tienen libertad para pactar intereses,
con el límite de la fijación legal de una tasa
máxima. La libertad es amplia en cuanto
fechas o formas de pago, etc.
271
Esta norma reemplazó al artículo 737 del C.
de C.
 Capítulo III - Los Contratos Reales
B. Los intereses pueden ser, en cuanto a la
forma en que se fija su tasa, legales, corrientes,
convencionales.
1º. Interés legal.
El interés legal es aquel cuya tasa la fija
la ley. El artículo 2207.2º del C.C. los esta-
blecía, por regla general, en un seis por
ciento. Esta tasa fue afectada por la infla-
ción, lo que llevó a su derogación por el
artículo 19 de la LOCD, que además dispuso,
en su reemplazo, que “se aplicará el interés
corriente en todos los casos en que las leyes u
otras disposiciones se refieran al interés legal o
al máximo bancario”.
La ubicación de la disposición precedente
en la LOCD ha generado fuertes discusio-
nes respecto de su ámbito de aplicación.
Ello se debe a que al cerrar dicha norma el
Título I de la LOCD, que se refiere sólo a
las operaciones de crédito de dinero, pare-
ciera ser que en las operaciones que no son
de crédito de dinero la regla precedente
no procede. El problema es que a éstas se
les habría aplicado el artículo 2207.2º del
C.C., que fue derogado, por lo que si el
artículo 19 de la LOCD se restringe sólo
a las operaciones de crédito de dinero, el
interés legal quedaría sin tasa determina-
da. Sin embargo, atendiendo al lenguaje
del artículo 19, que utiliza la expresión
“en todos los casos”, pareciera ser que esta
regla es de aplicación general a pesar de
su ubicación.272
El interés legal es la regla general y la tasa
natural de los intereses, por lo que siempre
que la ley o las partes señalen intereses sin
fijar su tasa, se deben aplicar los legales. De
este modo se desprende del artículo 2207,
que señala que “si se estipulan en general inte-
reses sin determinar la cuota, se entenderán los
intereses legales”. La norma anterior es del
mutuo, pero a falta de otras en el Código
Civil sobre los intereses en general, hay
acuerdo en aplicarla a todos los demás casos
por analogía.
En la actualidad, dada la asimilación
del interés legal al corriente (contenida en
272
Esta regla, para tener aplicación general, debería
estar ubicada en el Título III “Otras disposiciones”
de la LOCD, que sí son generales.
169
el artículo 19 LOCD), la distinción entre
ambos ha perdido importancia. En todo
caso, en ocasiones una ley especial fija otras
tasas, como sucede, por ejemplo, respecto
de las deudas tributarias, que están sujetas
a un interés penal del 1,5% por cada mes
o fracción de mes, en el caso de mora en
el pago de todo o parte de impuestos o
contribuciones adeudadas, interés que ade-
más se calcula sobre los valores reajustados
(artículo 53.3º C.T.).
2º. Interés corriente.
El interés corriente es el que se cobra
normalmente en los negocios de una plaza
determinada. Se refieren a ellos el Código
Civil y otras leyes en numerosas disposicio-
nes, como por ejemplo:
a) El tutor o curador pagará los intereses
corrientes del saldo que resulte en su con-
tra (artículo 424 del C.C.). Pero también
se refieren a este interés en la tutela los
artículos 406.1º y 410.1º del C.C.
b) El mandatario debe al mandante los
intereses corrientes por los dineros que haya
empleado en utilidad propia (artículo 2156
del C.C.).
c) Son múltiples las normas del Código
Civil que se refieren a estos intereses, como
los artículos 1368.1º, Regla 1ª, respecto del
pago de las deudas hereditarias; 1423 del
C.C., respecto de las donaciones entre vivos,
etc.
d) No sólo el Código Civil se refiere a
ellos, sino que también lo hacen una se-
rie de otros cuerpos normativos. Así, por
ejemplo, el artículo 80 de la Ley Nº 18.092
establece intereses corrientes a pagar por
la letra de cambio vencida.273
El Código Civil, sin embargo, no contiene
definición alguna de los intereses corrientes,
ni regla general en torno a su prueba. Por
lo que era una tarea difícil para deman-
darlos en juicio. La Ley Nº 4.694 dispuso
que el interés corriente sería fijado por el
Banco Central en el D.O. (artículo 1º.2º
de la Ley Nº 4.694, modificada por la Ley
Nº 16.466). La Ley había dado esta facultad,
273
Dicha norma reemplazó el artículo 707 del
C. de C., que establecía dicho interés para la letra
de cambio protestada.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
en un principio, a la Superintendencia de
Bancos, que debía publicar en las primeras
quincenas de enero y julio de cada año
la tasa del interés corriente bancario. La
modificación, fuera de traspasar la función
al Banco Central, eliminó esta referencia
al interés corriente bancario, por lo cual
lo que publicaba el Central era para todos
los efectos el interés corriente, como ya se
había entendido antes de la aclaración de
la Ley Nº 16.466.
El D.L. 455 derogó la Ley Nº 4.694, y en
su artículo 5º, letra d) definió el interés co-
rriente como “aquel que se cobra habitualmente
en el mercado nacional, por personas distintas
de las empresas bancarias”. A falta de prueba
se consideraba como interés corriente el
máximo bancario, un nuevo tipo de inte-
rés que establecía dicho D.L. y que no le
sobrevivió.
Como el artículo 28 de la LOCD derogó
el D.L. 455, ahora es el artículo 6º de la
LOCD el que define el interés corriente,
como “el interés promedio cobrado por los bancos
y las sociedades financieras establecidas en Chile
en las operaciones que realicen en el país”.
La determinación de dicho interés co-
rriente correspondía a la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, pu-
diendo distinguir entre operaciones reajus-
tables y no reajustables o según los plazos a
que se hayan pactado tales operaciones. La
Superintendencia fijará también el interés
promedio para las operaciones en una o
más monedas extranjeras o expresadas en
dichas monedas. Los promedios se esta-
blecerán en relación con las operaciones
efectuadas cada mes calendario y las ta-
sas resultantes se publicarán en el D.O. la
primera quincena del mes siguiente, para
tener vigencia hasta el día anterior a la
próxima publicación.
Como puede apreciarse, se ha mantenido
la situación de la antigua Ley Nº 4.694 con
algunas variantes, principalmente que el
interés corriente se fija ahora mensualmente
y cambia según el tipo de operación de cré-
dito, por lo que no es único ni uniforme.
Al igual que respecto de la interpretación
del ámbito de aplicación del interés legal,
contenida en el artículo 19 de la LOCD,
170
se plantea el problema de determinar si la
definición legal de interés corriente, y su
forma de calcularlo, contenidas ambas en
el artículo 6º de la LOCD (que pertenece
al igual que el artículo 19 al Título I, “De
las operaciones de crédito de dinero”) son
aplicables sólo a esas operaciones o valen
para todos los casos en que la ley o las partes
se refieran sin más al interés corriente. Al
igual que respecto del artículo 19, hay dos
posibles interpretaciones:
a) La primera posición consiste en res-
tringir la aplicación del artículo 6º de la
LOCD, con la implicación de que la tasa
de interés corriente vigente para las demás
operaciones debe ser tratada como una
cuestión de hecho y probarse en juicio.
b) La segunda posibilidad es entender,
de modo coherente con lo sostenido más
arriba respecto del artículo 19 de la LOCD,
que la regla del artículo 6º es general a pesar
de su ubicación. Conforme a ello, el interés
fijado por el Banco Central, en conformi-
dad a ese artículo, es el interés corriente
en todos los casos. Así, por otra parte, es
como se ha entendido.
3º. Interés convencional.
El interés convencional es el que fijan
las partes de común acuerdo y está sujeto
a las siguientes limitaciones.
C. Los intereses pueden ser, según la causa
por la cual se deben, interés por el uso y penal.
Los intereses por el uso se devengan durante
la vigencia del crédito, mientras que los
penales o moratorios se devengan por la
mora del deudor en pagar una obligación
dineraria. Ambos pueden tener su fuente
en la ley o la voluntad de las partes, y su
tasa puede igualmente ser fijada por la ley
o las partes.
35. Fijación de la tasa de los intereses
moratorios. La determinación es legal en
algunos casos (e.g., artículo 1559 del C.C.,
que señala los intereses que deben pagarse
en el caso de mora de una obligación de
dinero, o artículo 53 C.T., por las deudas
tributarias), y en otros es convencional. La
cláusula convencional, por la que se pac-
tan los intereses moratorios, se denomina
cláusula penal. Así, es frecuente que en las
 Capítulo III - Los Contratos Reales
compraventas se acuerde que el saldo del
precio devengará un interés del 15% anual
que aumentará a un 18% también anual en
caso de mora. En este caso el interés por
el uso es de 15% anual, y el moratorio es
de 3% adicional.
36. Limitaciones al interés convencio-
nal. Los intereses han sido fuertemente
regulados en el pasado, estableciéndose
limitaciones a las tasas de interés, con el
objeto de sancionar la usura. Ello se debe
principalmente al influjo del Derecho ca-
nónico en la Edad Media, que se ocupó
de la situación de desventaja y a veces de
indefensión en que se encuentra un deudor
frente a un prestamista.
Estas limitaciones pasan a nuestra legisla-
ción, que establece las siguientes limitaciones
para los pactos de intereses:
A. Las tasas máximas a los intereses conven-
cionales se establecen en normas o leyes especiales.
El interés convencional no tiene más límites
que los que fueren designados por ley espe-
cial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda
en una mitad al que se probare haber sido
interés corriente al tiempo de la convención,
en cuyo caso será reducido por el juez a dicho
interés corriente (artículo 2206 del C.C.).
El artículo 1544.3º del C.C. se refiere a
los intereses penales pactados en el mutuo,
que, si exceden al máximo que la ley permite
estipular, se rebajan a ese máximo.
B. Interés por el uso y el penal. El Código Civil
hace una distinción fundamental, siempre
referida al mutuo, entre el interés por el
uso y el penal. Ambos se sujetan al mismo
límite: 150% por encima del corriente. El
máximo que las partes pueden estipular,
tanto como intereses penales, como por el
uso, es el equivalente a 1,5 veces la tasa de
interés corriente. De este modo, si la tasa
de interés corriente es de 6%, el interés
máximo permitido por la ley es de 9%.
La sanción para el pacto de intereses
usureros, es decir, intereses superiores al
máximo legal, es diversa. En el caso de los
intereses por el uso, éstos se rebajan al in-
terés corriente. Esto es, al 100% del interés
corriente; en el ejemplo, si el interés con-
vencional fuere del 12% se bajan a 6%. Sin
171
embargo, tratándose de intereses morato-
rios, se rebajan al máximo convencional,
es decir, al 150% del interés corriente; en
el ejemplo, al 9%.
Este distinto tratamiento se justifica habi-
tualmente señalando que el deudor puede
librarse por su propia voluntad de pagar
intereses penales, pero no de los otros. Le
basta para lo primero con cumplir oportu-
namente la obligación.
C. Aplicación de las normas sobre interés
máximo convencional. También se ha discutido
si estas normas operan respecto de todo tipo
de interés, o por el contrario, se aplican
solamente a los intereses pactados en un
contrato de mutuo. Al respecto predomina la
interpretación extensiva, dado que el Código
Civil reglamentó todo lo relacionado a los
intereses a propósito del mutuo. En todo
caso, existen voces contrarias que señalan
que por el carácter restrictivo y sanciona-
torio, estas normas no pueden extenderse
a otros contratos.
D. Ámbito de aplicación de la tasa máxima de
interés convencional. Las leyes 4.694 y 11.234
ampliaron significativamente la aplicación
de estas reglas. La primera extendió el con-
cepto del artículo 2206 del C.C. al mutuo
de dinero y al depósito irregular, y la se-
gunda lo amplió a las “operaciones de crédito
que puedan ejecutar las personas naturales o
jurídicas”. Sin embargo, no definió lo que
se entendía por operaciones de crédito. A
pesar de ello, se entendió que dicha expre-
sión tenía un sentido amplio.274 Además,
dicha ley rebajó el interés máximo que se
podía estipular para al interés corriente a
un 20%, en vez del 50%, que fue la tasa
establecida en el Código Civil y en la pri-
mitiva Ley Nº 4.694.
274
SOMARRIVA consideraba la operación de crédito
como “toda convención en virtud de la cual se da
una prestación de presente contra una prestación
de futuro”. En consideración a dicha ley se entendía
como estipulación de intereses el saldo de precio
de una compraventa, y de ahí que el Código Civil
hubiese quedado de hecho sin aplicación. No ocurre
lo mismo conforme al D.L. 455 y a la LOCD, que se
refieren sólo a las operaciones de crédito de dine-
ro, que por lo demás se encuentran expresamente
definidas en el último cuerpo normativo.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Así, las reglas del Código Civil habían
perdido prácticamente toda aplicación. El
D.L. 455, sin embargo, derogó las dispo-
siciones citadas, definió las operaciones
de crédito de dinero y fijó nuevamente el
interés convencional máximo a un 150%
del corriente.
Finalmente, la LOCD abrogó el D.L.
455 y dispuso que no puede estipularse
un interés que exceda en más de un 50%
al corriente, que rija al momento de la
convención, ya sea que se pacte tasa fija o
variable. Este límite de interés se denomina
interés máximo convencional (artículo 6º
de la LOCD).
El artículo 7º de la LOCD dispuso que la
limitación del artículo 6º no es aplicable a las
operaciones que el Banco Central de Chile
efectúe con las instituciones financieras.
Por último, contempló en su artículo 2º un
caso en que es posible modificar el interés
convencional máximo.
E. Conclusiones en torno al máximo de interés
convencional permitido por la ley. En definitiva,
sea que se aplique el artículo 2206 del C.C.
o el artículo 6º de la LOCD, el interés máxi-
mo que se puede estipular es ahora igual
al 150% del interés corriente. Las únicas
diferencias provienen de las dudas acerca
de cuál es el interés corriente en el Códi-
go Civil, y la extensión de las diferencias
que hace la LOCD, según la naturaleza del
crédito y sobre la sanción.
El interés corriente, que se considera
para calcular el máximo que la ley permite
estipular, es el vigente al tiempo del contrato,
no del pago. El artículo 2206 del C.C. se
refiere textualmente a este interés como
“al que se probare haber sido interés corriente al
tiempo de la convención”, y el artículo 6º de
la LOCD se remite “al corriente que rija al
momento de la convención”. Este criterio es
también el de la jurisprudencia respecto de
la cláusula, bastante frecuente por cierto,
en virtud de la cual el deudor se obliga
a pagar los intereses máximos que la ley
permite convenir.
Se exceptúan de las normas anteriores
los intereses que se permite estipular a las
instituciones y contratos, que se rigen por
172
leyes especiales, ya que éstas suelen facultar
a determinados organismos para el cobro
de intereses mayores a los normales, como
el artículo 7º de la LOCD, para las opera-
ciones que efectúe el Banco Central con las
instituciones financieras. También existen
excepciones a estas limitaciones referidas
a ciertos contratos, como el préstamo a la
gruesa aventura (1184 del C. de C.).
37. Los intereses en la LOCD. Hay dos
materias relacionadas con los intereses en
que la LOCD es especialmente relevante:
la ampliación del concepto de intereses y
la sanción en caso de estipulación de inte-
reses superiores a los máximos que permite
la ley.
A. Concepto de intereses en la LOCD. La
Ley Nº 4.694 tuvo como objetivo reprimir
la usura, pero como se sabe, quienes se
dedican a ella usan todo recurso para elu-
dir la prohibición legal. En particular, las
partes pueden simular contratos distintos
de aquellos en los cuales se prohíbe el pac-
to de intereses sobre el 150% del interés
corriente, como si la prohibición rige para
el mutuo se simula un depósito irregular, o
una compraventa a plazo, o una permuta a
plazo con una novación sobreviniente por
la cual el acreedor acepta recibir dinero
en vez del bien originalmente pactado,
etc. Otra manera de burlar la prohibición
legal, que ya ha sido mencionada, es la de
simular los intereses bajo otros concep-
tos (reajustes, gastos de cobranza, etc.).
Para evitar estas simulaciones, el legislador
extendió la prohibición a toda clase de
contratos y a toda clase de operaciones
de crédito de dinero. Por la misma razón,
el artículo 3º de la Ley Nº 4.694 amplió el
concepto de interés a una serie de anexos
al contrato, que no tienen tal carácter,
considerándose interés tanto los que en
forma directa se estipulaban como tales
como “cualesquiera comisión, honorarios, cos-
tas, y en general toda prestación estipulada que
tienda a aumentar la cantidad que debe pagar
el deudor”, exceptuadas las costas judiciales.
Los artículos 4º y 4º bis, introducidos por
el D.L. 1.533 al D.L. 455, mantuvieron más
o menos la misma concepción, señalando
 Capítulo III - Los Contratos Reales
que el reajuste no puede ser considerado
como interés, mientras se fije de acuerdo
al IPC.
El artículo 2º de la LOCD mantuvo el
mismo criterio, y efectuó las siguientes dis-
tinciones:
1ª. Operaciones de crédito de dinero
no reajustables, en las que se entiende por
interés “toda suma que recibe o tiene derecho
a recibir el acreedor, a cualquier título por so-
bre el capital, excluidas las costas personales y
procesales”.
2ª. En las operaciones de crédito de di-
nero reajustables, el concepto es el mismo:
“toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor por sobre el capital reajustado”. Así, sólo
el reajuste calculado conforme a la ley no se
considera interés, con lo que cualquier suma
adicional a los intereses que deba pagar el
deudor se suma a los intereses convenidos y
si con esto se excede el límite legal, se trata
de usura y se aplican las sanciones civiles y
criminales respectivas.
En la Ley de Impuesto a la Renta, D.L.
824 (artículos 20.1º, Nº 2 y 41 bis), también
se considera interés (para los efectos de de-
terminar la base imponible del impuesto de
primera categoría) todo lo que el acreedor
recibe por sobre el capital reajustado.
B. Sanción en caso de estipularse intereses
excesivos. Como sabemos, el Código Civil
sólo distinguió entre el interés por el uso,
en el cual los intereses excesivos se rebajan
al interés corriente (artículo 2206 del C.C.),
e interés penal, en el cual los intereses ex-
cesivos se rebajan al máximo permitido por
la ley, es decir, 150% del interés corriente
(artículo 1544.3º del C.C.).
El artículo 2º de la Ley Nº 4.694 esta-
bleció una pena más drástica, el interés
convenido se rebajaba al legal, agregando
que “este derecho es irrenunciable y será nula
toda estipulación en contrario”. El D.L. 455
derogó la Ley Nº 4.694, pero su artículo 6º
reprodujo el criterio del artículo 2º de la
Ley Nº 4.694, al normar que los intereses
excesivos se rebajaban al interés legal. La
aplicación del D.L. 455 estaba restringida a
las operaciones de crédito de dinero, por lo
que, derogada la Ley Nº 4.694, la regla del
173
artículo 2206 del C.C. recobró su vigencia
para todas las demás operaciones.
En la actualidad, el artículo 8º de la
LOCD se aplica a las obligaciones de di-
nero, constituidas por saldos de precio de
compraventa de bienes muebles o raíces,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 26
de la misma Ley. A su vez, se tendrá por no
escrito todo pacto de intereses que exceda
al máximo convencional, y en tal caso, los
intereses se reducirán al interés corrien-
te que rija al momento de la convención
(artículo 8º de la LOCD).
El artículo 8º.2º de la LOCD señala
que los intereses percibidos en exceso
se devolverán reajustados conforme a la
misma ley.
Mientras la Ley Nº 4.694 y el D.L. 455
establecían la nulidad del pacto de intereses
usureros, la actual legislación manda tener
por no escrito el pacto de esos intereses. Sin
embargo, no se trata propiamente de una
nulidad, porque el efecto es el señalado: sólo
se pagan los intereses que correspondan, y
si hubo pago excesivo se restituye el exceso,
ahora sobre los intereses corrientes.
38. El anatocismo.
A. Concepto de anatocismo. El anatocismo
consiste en que los intereses vencidos y no
pagados al acreedor se capitalizan y deven-
gan a su vez en intereses, o sea, se producen
intereses de intereses o se calculan intereses
sobre intereses.
Por ejemplo, “A” recibe en mutuo de “B”
$ 100 a un interés del 20% anual, pagadero
en dos cuotas anuales. Al vencimiento del
primer año, “A” debe pagar $ 70 a “B”:
el 50% del capital ($ 50) e intereses por
el total del capital ($ 20). Pero si “A” no
paga, sigue adeudando, entonces, el total
del capital, y adeuda los intereses del pri-
mer año. Esos intereses, ¿se capitalizan? Si
la respuesta es afirmativa, es decir, si hay
anatocismo, entonces una vez vencido el
primer año “A” debe un capital de $ 120
(los $ 100 originales más los $ 20 de inte-
reses no pagados), y sobre estos $ 120 se
calculará el interés correspondiente, desde
el momento del primer vencimiento hasta el
del pago final. Supóngase que “A” recupera
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
su solvencia y desea solucionar la deuda. Si
el anatocismo está prohibido, deberá pagar
$ 140 ($ 100 de capital más $ 20 de interés
por cada año). En cambio, si el anatocismo
se permite, deberá pagar $ 144.275
B. Evolución histórica del anatocismo. El
anatocismo es mirado con desconfianza, ya
que se presta a abusos y puede tener catastró-
ficas consecuencias para el deudor. Por eso,
el Derecho romano terminó por prohibirlo
absolutamente, lo que se ha mantenido hasta
nuestros días en algunas legislaciones como
la alemana (§ 298 BGB).276
El Code Civil lo incluyó con limitaciones
que impiden el abuso, aceptándose sólo por
demanda judicial o convención posterior
respecto de intereses debidos a lo menos
por un año completo. El Codice Civile con-
tiene una disposición idéntica a la francesa,
excepto que el plazo se reduce a seis meses.
Estas excepciones se fundamentan en que
cuando se pacta la capitalización, después
del vencimiento de los intereses, si hay de-
manda judicial los riesgos del anatocismo
disminuyen considerablemente.277
275
Los $144 se obtienen de las siguientes canti-
dades: $ 100 de capital original más 20 de intereses
atrasados, más los intereses del segundo año, que se
aplican sobre el capital actualizado, es decir, sobre
$ 120, la suma del capital original y los intereses
vencidos y no pagados, es decir, 20% de $ 120 que
son $ 24.
276
Esta norma fue parcialmente modificada
por la Ley sobre Actualización del Derecho de las
obligaciones (“Schuldrechtsmodernisierungsgesetz”), de
1 de enero del 2002, que afectó los Libros I (Parte
General) y II (Derecho de las obligaciones).
277
En cuanto al primer caso, intereses debidos
por un año completo, lo que se exige es que el pacto
por el cual las partes capitalizan los intereses sea
posterior al vencimiento. Por ejemplo, imagínese un
mutuo que incluye la siguiente cláusula: “los intereses
impagos, una vez vencidos, se incorporarán al capital”.
En virtud de esta cláusula, los intereses vencidos se
incorporan al capital después de estar vencidos, pero
esta estipulación no satisface la restricción francesa.
Lo determinante no es que se pacte que los intereses
se capitalizarán después de estar vencidos, sino que
la capitalización misma sea objeto de un pacto de
fecha posterior al vencimiento. Lo que justifica esta
excepción es que, si los intereses están vencidos, el
acreedor puede exigirlos, y el deudor deberá solici-
tar un crédito, si no tiene dinero, para pagarlos. El
nuevo crédito que solicitará (al mismo acreedor o
174
En Chile se vaciló mucho sobre esta ma-
teria, partiendo de su prohibición absoluta
en los primeros proyectos del Código Civil,
hasta la solución definitiva adoptada por
BELLO, en estos dos artículos:
a) El artículo 1559.1º, Regla 3ª, que al
reglamentar la indemnización de perjuicios
por la mora de las obligaciones de dinero,
dispuso que “los intereses atrasados no producen
intereses”. En el caso de incumplimiento no
se produce anatocismo de pleno derecho,
pero nada en el precepto impide a las partes
estipularlo.
b) El ex artículo 2210 del C.C., en el
mutuo, disponía que “se prohíbe estipular
intereses de intereses”.
En materia comercial se adoptó la regla
francesa, aceptando el anatocismo con li-
mitaciones (artículos 804 del C. de C. para
el mutuo mercantil, y 617 del C. de C. para
la cuenta corriente mercantil).
En materia civil, la doctrina se había
dividido respecto a lo que ocurre en otros
contratos distintos al mutuo. Para algunos
autores y fallos, la prohibición del ex ar-
tículo 2210 del C.C., a pesar de su ubicación
en el mutuo, era de carácter general, por
lo que no podía estipularse anatocismo en
ninguna convención.
La opinión dominante, sin embargo, era
la contraria. A pesar que no se discutía que
el legislador había agrupado las disposicio-
nes sobre los intereses en el mutuo, por lo
que debía reconocerse a estas normas una
aplicación amplia, el carácter prohibitivo del
ex artículo 2210 del C.C. llevaba a muchos
autores a concluir que esta disposición era
de carácter especial y aplicación restringida.
De acuerdo a este criterio, el Código Civil
prohibía el anatocismo solo en el mutuo,
permitiéndolo en los demás contratos.
El artículo 16 del D.L. 455 repitió la
prohibición. Sin embargo, adoptó la regla
a un tercero) incluirá intereses. No se perjudica la
posición del deudor, si en vez de obligarlo a un nuevo
pacto se le permite capitalizar los intereses. Además,
se requiere que la capitalización sea judicialmente
solicitada, por lo que habrá capitalización (calcula-
da desde el momento de la demanda) previa una
decisión judicial que liquide el crédito, aprobando
el cómputo y requiriendo de pago al deudor.
 Capítulo III - Los Contratos Reales
francesa al permitir el anatocismo a través
de demanda judicial o convenio especial,
siempre que la demanda o convenio versara
sobre intereses debidos al menos por un
año completo.
C. Regulación del anatocismo en la LOCD.
El artículo 28 de la LOCD derogó el ar-
tículo 2210 del C.C., eliminando del Códi-
go Civil la prohibición del anatocismo. El
artículo 9º.1º de la misma ley, por su par-
te, dispone que “podrá estipularse el pago de
intereses sobre intereses, capitalizándolos cada
vencimiento o renovación. En ningún caso la
capitalización podrá hacerse por períodos inferiores
a 30 días”. De este modo, la solución actual
es diametralmente opuesta a la adoptada
originalmente por el Código Civil, aceptán-
dose el anatocismo expresamente. Adicio-
nalmente, el inciso 3º del mismo artículo
agrega que “los intereses correspondientes a
una operación vencida que no hubieren sido
pagados se incorporarán a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario”, solución
que es también contraria a la adoptada en
el artículo 1559.1º, Regla 3ª del C.C., ya que
no sólo no se prohíbe el anatocismo, sino
que, tratándose de operaciones de crédito
de dinero, éste es un elemento de la natu-
raleza de esos contratos.
El artículo 9º.2º de la LOCD señala que
los intereses capitalizados, con infracción
a lo dispuesto en el inciso 1º, se conside-
ran interés para todos los efectos legales,
y, en consecuencia, si con ello se excede el
máximo convencional, se rebajan al interés
corriente.
En virtud del anatocismo al capitalizarse
los intereses atrasados, éstos serán mayores
que los intereses originalmente pactados.278
278
Ello se debe a que los intereses originalmen-
te pactados se calculaban sobre el capital, pero los
debidos en definitiva se calcularán aplicando la tasa
originalmente pactada al capital actualizado, que
incluye los intereses atrasados.
175
La diferencia no se explica por un cambio
de la tasa, sino por un cambio del capital
sobre el cual se calcula la tasa. Por lo tanto,
como la tasa no ha variado, si ésta no era
usurera al momento de pactarse no podrá
devenir en usura. Lo que el artículo 9º.2º
dispone es que si los intereses se capitalizan
con infracción a lo dispuesto en el inciso
primero, se considerarán intereses (no ca-
pital), por lo que la tasa habrá variado.279
La tasa originalmente convenida no era
usurera, pero tomando en consideración
los intereses capitalizados con infracción
del artículo 9º si lo es, y se aplican las san-
ciones legales.
Finalmente, no debe dejarse de lado
que el anatocismo es un elemento de la
naturaleza sólo respecto de las operacio-
nes de crédito de dinero. Para las demás
operaciones rige el artículo 1559.1º, Regla
3ª del C.C., es decir, en el caso de mora en
el pago de una obligación de dinero, los
intereses atrasados no producen natural-
mente intereses.
Respecto de los demás casos, en los que no
rige el artículo 9º de la LOCD, la discusión
es más o menos la misma que existía bajo
la vigencia del artículo 2210 del C.C., en
cuanto a si éste era de aplicación general
o sólo se refiere al mutuo. Al derogarse
ese artículo, sin embargo, ya no hay en el
Código Civil ningún precepto que prohíba
el anatocismo, ya que el artículo 1559.1º,
Regla 3ª del C.C. sólo se aplica a los intereses
penales. En consecuencia, si aun antes de
tal derogación se pensaba que fuera del
mutuo podía pactarse el anatocismo, con
mayor razón hoy se debe concluir que las
partes pueden pactar la capitalización de
intereses atrasados.
279
En el ejemplo señalado en la nota Nº 275, la
tasa sería de 21%, no de 20%. Imagínese que el interés
máximo convencional era de 20,5% al momento de
pactar el contrato.
 Capítulo I V
LAS CAUCIONES PERSONALES
§ 1. Las cauciones en general
1. Introducción a la teoría de las cau-
ciones. En virtud del derecho general de
garantía del artículo 2465 del C.C., cuando
el deudor suscribe una deuda compromete
o grava todo su patrimonio a una deuda, es
decir, tanto sus bienes presentes como futu-
ros, a excepción de los inembargables.
Este derecho de garantía general tiene
dos consecuencias:
a) Dentro del patrimonio del deudor
opera un verdadero mecanismo subrogatorio
en virtud del cual unos bienes reemplazan
a otros.
b) El deudor tiene la libre administración
de su patrimonio, es decir, en principio los
acreedores no pueden afectar la administra-
ción de los bienes del deudor. Sin perjuicio
de ello, la administración del deudor debe
efectuarse de buena fe, y la administración
del patrimonio no debe perjudicar a los
acreedores, como suele suceder con algunas
prácticas de contratos simulados.
2. Cauciones o garantías. El artículo 46
del C.C. define caución señalando que “cau-
ción significa generalmente cualquiera obligación
que se contrae para la seguridad de otra obliga-
ción propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda”.
Las cauciones pueden ser reales o perso-
nales. En virtud de las cauciones personales
el acreedor puede ejercer su crédito –confor-
me al derecho de garantía general– no sólo
en el patrimonio del deudor, sino además
en el patrimonio de una o varias personas.
Las principales garantías personales son la
fianza, la solidaridad pasiva, la indivisibi-
lidad convencional y la cláusula penal. A
177
diferencia de las cauciones personales, las
reales afectan al cumplimiento de la obli-
gación de uno o más bienes determinados,
sean muebles o inmuebles.280 Las cauciones
reales más importantes son la hipoteca,
prenda y anticresis.
A continuación se analizarán estos grupos
de cauciones.
3. Las cauciones personales. Como se
señaló, las principales cauciones personales
son la fianza, la solidaridad pasiva, la indivisi-
bilidad convencional y la cláusula penal. Pero
como las tres últimas se abordan en el tomo
tercero, sección primera, capítulo primero,
sólo queda por analizar la fianza.
§ 2. La fianza
4. Regulación y concepto de fianza. Esta
figura está regulada en el Título XXXVI del
Libro IV, denominado “De la fianza”, en los
artículos 2335 a 2383 del C.C. La fianza se
define en el artículo 2335 del C.C. señalando
que “la fianza es una obligación accesoria, en
virtud de la cual una o más personas responden
de una obligación ajena, comprometiéndose para
con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple”.
La mayoría de la doctrina critica esta
definición porque la fianza más que una
obligación sería un contrato.281 Sin embargo,
280
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 10; VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2004, Nº 2, p. 2.
281
Esta opinión se ve avalada por BELLO, para
el cual la fianza era un contrato accesorio. Así, en el
Proyecto de Código Civil de 1842, se definía la fianza
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
algunos autores no están de acuerdo con
dicha crítica, ya que la fianza no siempre es
contractual, pudiendo ser también judicial
o legal. Este problema no es ajeno a otros
ordenamientos jurídicos que, para soslayar
otorgarle a la fianza el carácter de contrato,
evitan definirla.282
Sin perjuicio de ello, en nuestro ordena-
miento jurídico se considera la fianza como
una obligación y no como un contrato. De
esta forma, las fianzas legal y judicial no son
consideradas como contrato.
5. Características de la fianza como
contrato:
a) Es un contrato consensual, ya que
sólo requiere el consentimiento del acree-
dor y fiador. Sin embargo, a la fianza se le
aplican las limitaciones de la prueba de los
artículos 1708 y siguientes del C.C.283
A su vez, la fianza puede constituirse
no sólo a favor del deudor principal, sino
de otro fiador.
Excepcionalmente la fianza puede ser
solemne, como acontece con la fianza
mercantil (artículo 820 del C. de C.) y la
fianza que debe rendir el guardador (ar-
tículo 855 del C.P.C.). En este sentido la
última de dichas normas señala literalmente
lo siguiente:
“Artículo 855 (1034). Para que el tribunal
mande otorgar la escritura de discernimiento
o dar copia del título, en el caso del 2º inciso
del artículo anterior, es necesario que preceda el
como “un contrato en virtud del cual una o más per-
sonas responden de la seguridad de una obligación,
comprometiéndose respecto del acreedor a pagarla, si
el deudor no la paga. Toda fianza supone una deuda
u obligación válida a que accede”. El Proyecto de 1853
modifica en su artículo 2499.1º el concepto de fianza,
señalando que ésta es un “contrato accesorio”. Obras
completas de Bello, tomo XVI, 3, Caracas, Venezuela,
Fundación La Casa de Bello, 1981, p. 921.
282
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, Nº 9, pp. 9 a 13.
283
En algunos ordenamientos jurídicos la fianza es
solemne. De esta forma, el § 766 del BGB señala:
“[Forma escrita de la declaración de la fianza].
La exposición escrita de la declaración de la fianza
es necesaria para la validez del contrato de fianza.
Siempre que el fiador cumpla la obligación principal
queda subsanado el vicio de forma”.
178
otorgamiento por escritura pública de la fianza
a que el tutor o curador esté obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal,
con audiencia del defensor respectivo”.
b) Es un contrato unilateral, porque
sólo resulta obligado el fiador.
Sin embargo, para algunos autores se
trataría de un contrato bilateral, ya que el
acreedor tiene la obligación de mantener los
derechos y otras cauciones que garanticen
la obligación principal. Ello tiene como
objetivo que el fiador pueda subrogarse en
dicho derecho una vez que pague. Tampoco
existe problema en que, en virtud del prin-
cipio de la libertad contractual, las partes
acuerden que el acreedor de la fianza deba
sujetarse a alguna obligación.
c) Es un contrato gratuito, por cuanto
sólo tiene por objeto la utilidad del acree-
dor.
A pesar de ser remunerada, como dis-
pone el artículo 2341 del C.C., la fianza
siempre será gratuita. Ello se debe a que el
deudor es un tercero ajeno al contrato284 y
el fiador deberá cumplir su obligación con
el acreedor a pesar de que el deudor no
pague. Es más, en este caso, para algunos
autores, la fianza degeneraría en un con-
trato atípico.
También es posible que una parte se
obligue a hacer frente a un crédito de un
tercero a cambio de una prima. Este pacto
no es una fianza y puede ser a título gratuito
u oneroso.285 Así, conforme a la mayoría de
la doctrina chilena, de ser el acreedor el
que pague una cantidad de dinero para la
seguridad del crédito, el contrato de fianza
degeneraría en seguro.286
d) Es un contrato accesorio, ya que tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal a la cual accede.
De ello se desprenden las siguientes con-
secuencias:
284
Así se desprende del artículo 2345 del C.C.,
que señala: “se puede afianzar sin orden y aun sin noticia
y contra la voluntad del principal deudor”.
285
BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado,
tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
rica, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 522.
286
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, Nº 15.b), p. 16.
 Capítulo IV - Las Cauciones Personales
i) Si se extingue la obligación garanti-
zada con esta caución, también lo hará la
fianza vía consecuencial.
ii) El fiador puede oponer al acreedor
principal las excepciones reales –aquellas que
miran a la naturaleza misma de la obligación
garantizada–, como la nulidad absoluta.
iii) El fiador no puede obligarse más allá
de lo que se obligó el deudor principal, ni
puede obligarse en términos más gravosos.
Así, por ejemplo, en caso que el deudor
principal deba $ 10.000, el fiador no podrá
deber $ 15.000. A su vez, si el deudor prin-
cipal se obligó a pagar condicionalmente,
el fiador no se podrá obligar a pagar en
forma pura y simple. Lo que sí podrá acon-
tecer es que el fiador se obligue en términos
más eficaces. Ello acontecerá si el fiador se
obliga con una prenda e hipoteca a pesar
de que el deudor principal no se obligue
con dichas garantías reales.
En cuanto a la naturaleza de la obligación
principal es indiferente cuál sea su natura-
leza, es decir, que ésta sea de dar, hacer o
no hacer, incluso que no sea contractual.
Sin perjuicio de ello, la fianza siempre se
traducirá en una suma de dinero.287
e) La fianza es una obligación con con-
tenido netamente patrimonial. Esto quiere
decir que la obligación prescribe (artícu-
los 2381 y 2516 del C.C.), y es transmisible
a los herederos del fiador (artículo 2352
del C.C.).
f) La fianza da lugar a una obligación
subsidiaria.
Esta característica de la fianza se des-
prende del beneficio de excusión que tiene
el fiador para exigirle al acreedor que
antes de dirigirse en su contra demande
al deudor principal. Sin embargo, no se
trata de un elemento de la esencia de la
287
Esto es importante, ya que la fianza no puede
dar lugar al cumplimiento forzado de la obligación
principal, salvo que ésta sea monetaria. Por ello,
tampoco se pueden aplicar a los efectos de las obli-
gaciones los artículos 1553.1º, Nos 1 y 2 del C.C.,
respecto de las obligaciones de hacer, y 1555 del C.C.,
respecto de las obligaciones de no hacer. Así, en este
último supuesto no se le puede imponer al fiador la
obligación de destruir lo hecho en contravención a
la obligación de no hacer.
179
fianza, sino de la naturaleza. Esta carac-
terística no se presenta en todos los orde-
namientos jurídicos, como en el Derecho
italiano, en que salvo pacto contrario el
fiador es obligado solidariamente con el
deudor principal (artículo 1944.1º del
Codice Civile).288
g) Es un contrato abstracto o incau-
sado.
La causa en la fianza no está en la rela-
ción entre las partes del contrato de fianza,
sino con relación a un tercero, el deudor
principal. De esta forma, para LEÓN HUR-
TADO la causa en la fianza debe buscarse
en la relación entre el deudor principal y
el fiador. Si el fiador nada recibe a cambio
la causa será la mera liberalidad, o si recibe
algo, lo será la obligación que el deudor
contrae.289
6. Elementos de la esencia particulares
del contrato de fianza. La fianza presenta los
siguientes elementos o cosas de la esencia
particulares:
A. La fianza debe consistir siempre en que el
fiador pague una suma de dinero. Este elemento
de la esencia de la fianza se desprende del
artículo 2343.4º del C.C. que señala expre-
samente que “la obligación de pagar una cosa
que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza”.
288
BARBERO entiende que la fianza –aun siendo
solidaria– no pierde su carácter de subsidiaria por
cuanto antes del incumplimiento no existe obligación
alguna del fiador, sino simplemente una garantía.
Entonces, como se requiere de incumplimiento de la
obligación principal, siempre la fianza será subsidiaria.
Esta opinión es más que discutible, ya que la fianza
existe como contrato y como obligación aun antes
del incumplimiento. De esta forma se desprende del
pago que puede hacer el fiador antes que la obliga-
ción se haga exigible, en cuyo caso no tiene acción
de reembolso, sino contra el deudor y una vez que
la obligación se hubiere hecho exigible. BARBERO,
Domenico, Sistema del Derecho privado, tomo IV: Con-
tratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, Argentina, 1962, p. 523.
289
LEÓN HURTADO, Avelino, La causa, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, pp. 39 y 40.
En este caso, como se indicó, la fianza se asemejaría
a un contrato de seguro. SOMARRIVA U., Manuel, Tra-
tado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, p. 109.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
De este modo, la obligación garantizada
puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la
obligación del fiador siempre será de dar.
B. Se requiere la existencia de una obligación
principal a la cual accede o garantiza la fianza.
Esta obligación principal no necesariamen-
te debe ser una obligación civil, también
puede ser natural, conforme a lo señalado
en los artículos 2338 y 1472 del C.C.
Sin embargo, la obligación principal
puede ser futura, como si la obligación no
existe al momento de constituirse la fianza.
Así se desprende del artículo 2339 del C.C.,
que señala que “puede afianzarse no sólo una
obligación pura y simple, sino condicional y a
plazo. Podrá también afianzarse una obligación
futura; y en este caso podrá el fiador retractar-
se mientras la obligación principal no exista;
quedando con todo responsable al acreedor y a
terceros de buena fe, como el mandante en el caso
del artículo 2173”.
Sin embargo, la fianza de una obligación
futura tiene la característica especialísima
de conferir al fiador la facultad de retrac-
tarse mientras la obligación principal no
exista, debiendo dar aviso al acreedor en
los términos que señala el artículo 2173,
referente al mandato.
Esta disposición iría contra el principio
de la fuerza obligatoria del contrato del
artículo 1545 del C.C., ya que el contrato
sólo puede modificarse por mutuo con-
sentimiento. Es más, en este caso estamos
frente a una condición meramente po-
testativa, que depende de la voluntad del
deudor, alterándose también la regla del
artículo 1478.1º del C.C.
C. El fiador no puede obligarse en térmi-
nos más gravosos que la obligación principal,
aunque sí más efectivos. Este elemento de la
esencia de la fianza está establecido en los
artículos 2344 y 2343.1º del C.C. De este
modo de estar sujeta la obligación principal
a una modalidad, igualmente debe estar la
fianza, ya que el fiador no se puede obligar
en términos más onerosos. Así lo señala
expresamente la primera de las normas
citadas, en los siguientes términos:
“Artículo 2344. El fiador no puede obligarse
en términos más gravosos que el principal deudor,
180
no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo,
al lugar, a la condición o al modo del pago, o a
la pena impuesta por la inejecución del contrato
a que acceda la fianza; pero puede obligarse en
términos menos gravosos.
Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque
la obligación principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los
respectos indicados en el inciso 1º, deberá reducirse
a los términos de la obligación principal.
En caso de duda se adoptará la interpreta-
ción más favorable a la conformidad de las dos
obligaciones principal y accesoria”.
7. La capacidad en la fianza. Los artícu-
los 2342 y 2350.1º del C.C. regulan esta ma-
teria. Esta última disposición se remite al
artículo 2342 del C.C., que establece normas
especiales en torno a la incapacidad en la
fianza. De esta forma, las referidas normas
señalan textualmente lo siguiente:
“Artículo 2350.1º. El obligado a prestar fianza
debe dar un fiador capaz de obligarse como tal;
que tenga bienes más que suficientes para hacerla
efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio
dentro de la jurisdicción de la respectiva C.A.
Artículo 2342. Las personas que se hallen
bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría,
sólo podrán obligarse como fiadores en confor-
midad a lo prevenido en los títulos De la patria
potestad y De la administración de los tutores y
curadores. Si el marido o la mujer, casados en
régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse
como fiadores, se observarán las reglas dadas en
el título De la sociedad conyugal”.
A continuación se analizarán algunos
aspectos de interés con relación a esta ma-
teria:
A. La capacidad de los menores. Ella de-
penderá de si el menor actúa a través de
la patria potestad (artículos 251 y 254 del
C.C.) o de la curaduría (artículo 404 del
C.C.). De este modo se deben efectuar las
siguientes distinciones:
1º. En cuanto a la patria potestad. Con-
forme al artículo 251 del C.C., el hijo se
mirará como mayor de edad para la admi-
nistración y goce de su peculio profesional
o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 254 del C.C. De esta manera,
 Capítulo IV - Las Cauciones Personales
el menor adulto o púber podrá afianzar
obligaciones, pero sólo afectará su peculio
profesional. En cambio, si obtiene autori-
zación o ratificación del padre, que tuviere
la patria potestad, y siempre que se trate
de actos y contratos que están fuera de
su peculio profesional, o actuare a través
de la representación legal, entonces sólo
quedará obligado directamente el padre o
madre, en conformidad a las disposiciones
de la sociedad conyugal y sólo subsidia-
riamente el hijo hasta concurrencia del
beneficio que a éste hubiere reportado
dichos actos y contratos (artículo 261.1º
del C.C.). Pero si se está frente a otro
régimen patrimonial, quedará obligado
sólo el padre o madre que haya interve-
nido (artículo 261.2º del C.C.). A su vez,
si es el hijo el que se obligó en su peculio
profesional sólo afectará a dicho peculio.
Sin embargo, excepcionalmente obligará
el peculio de los padres o el peculio adven-
ticio del hijo, cuando le haya reportado
beneficio el acto y hasta concurrencia de
dicho beneficio.
2º. En cuanto a la curaduría.
El pupilo, conforme al artículo 404 del
C.C., es incapaz de ser obligado como fiador
sin previo decreto judicial, que sólo auto-
rizará esta fianza a favor de un cónyuge,
ascendiente o descendiente, y por causa
urgente y grave. VODANOVIC señala que
frente a la trasgresión de esta norma debe
efectuarse la siguiente distinción:
a) Si no se cumple con el decreto judicial
por causa urgente y grave, la sanción será,
por tratarse de una formalidad habilitante,
la nulidad relativa.
b) En cambio, si la fianza se constituye
a favor de otra de las personas que indica
el artículo 404 del C.C., la sanción sería
la nulidad absoluta por infracción de una
norma prohibitiva.290
B. Limitaciones en torno a los regímenes
matrimoniales. La mujer casada no es inca-
paz, por lo que puede afianzar obligaciones
libremente. Pero las consecuencias de la
290
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, Nº 41.a), pp. 43 y 44.
181
fianza de la mujer casada son distintas, de-
pendiendo del régimen matrimonial y de
las obligaciones contraídas. En resumen,
en torno a la mujer casada deben hacerse
las siguientes distinciones:
1ª. En la sociedad conyugal.
La mujer responde con los bienes de su
patrimonio reservado (artículos 150.2º y 161
del C.C.) o los bienes que tuviere separada
parcialmente de bienes (artículos 166 y 167
del C.C.) de forma exclusiva por los actos
y contratos que celebre durante la vigen-
cia de la sociedad conyugal. En cambio,
cuando la mujer tiene la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal,
y en este ejercicio avala, afianza simple o
solidariamente u otorga otra caución, sin
autorización de la justicia, obliga sólo a
sus bienes propios y los que administre en
conformidad a los artículos 150, 166 y 167
del C.C. (artículo 1759.6º del C.C.).291
2ª. En la participación en los ganancia-
les.
Conforme al artículo 1792-3 del C.C.,
“ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones
personales a obligaciones de terceros sin el con-
sentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización
se sujetará a lo establecido en los artículos 142,
inciso segundo, y 144 del Código Civil”. La
sanción a la infracción de esta norma es
la nulidad relativa.
291
Además, en la sociedad conyugal pueden su-
ceder diversas situaciones: i) Las deudas que asuma
la mujer mediante un mandato general o especial
otorgado por el marido se miran como deudas del
marido. Por ello, estas deudas sólo pueden perse-
guirse en los bienes sociales y del marido y no en los
propios de la mujer, salvo que cediese en su utilidad
(artículos 1751 y 1750.2º del C.C.); ii) A su vez, si el
marido y la mujer actúan de consuno, obligándose
solidaria o subsidiariamente, tampoco pueden perse-
guirse los bienes propios de la mujer, salvo en cuanto
se probare haber cedido en utilidad personal de ella
(artículos 1751 y 137.2º del C.C.); iii) Si la mujer que
tiene la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria,
fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de
terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que
administre en conformidad a los artículos 150, 166
y 167 del C.C. Para obligar los bienes sociales, en
la administración extraordinaria de la mujer, ésta
necesitará la autorización de la justicia dada con
conocimiento de causa (artículo 1759.6º del C.C.).
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
3ª. En la separación de bienes.
La fianza otorgada por la mujer separada
de bienes se rige por las reglas generales,
es decir, obliga a la mujer casada en sus
bienes.292
8. Determinación de la solvencia del
fiador. En nuestro Derecho no se exige ex-
presamente que el fiador sea solvente, pero
el fiador debe cumplir con este requisito,
como se desprende de los artículos 2349,
1496.1º, Nº 2, 2367.2º y 2380 del C.C. De
estas disposiciones es especialmente impor-
tante la primera. En virtud de ella, de caer
el fiador en insolvencia, el deudor principal
será obligado a rendir una nueva fianza.
Sin embargo, el artículo 2349 del C.C. no se
aplica si el deudor espontáneamente ha dado
un fiador o éste se ha constituido como tal
contra la voluntad del deudor principal.
Para determinar la solvencia del fiador
se debe recurrir al artículo 2350.2º, 3º y 4º
del C.C. Estas reglas no son importantes
para la fianza convencional, ya que en ella
existe un acuerdo entre el acreedor y el
deudor principal en torno al fiador. Ello
es evidente desde que el deudor no puede
obligar al acreedor a aceptar a un determi-
nado fiador. Pero ello no ocurre en la fianza
legal y judicial en la que el acreedor puede
rechazar a un fiador y pedir otro,293 en cuyo
caso se aplican los siguientes criterios:
a) Conforme al artículo 2350.2º del C.C.,
“para calificar la suficiencia de los bienes, sólo
se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en
materia comercial o cuando la deuda afianzada
es módica”.
b) A su vez, de acuerdo al artículo 2350.3º
del C.C. “...no se tomarán en cuenta los inmuebles
embargados o litigiosos, o que no existan en el
territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hi-
potecas gravosas o a condiciones resolutorias”.
c) Por último, según el artículo 2350.4º,
“si el fiador estuviere recargado de deudas que
pongan en peligro aun los inmuebles no hipote-
cados a ellas, tampoco se contará con éstos”.
292
En este sentido los reformados artículos 159 y 173
del C.C. se refieren a la separación judicial de bienes
y a las reglas relativas a la separación de bienes.
293
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, Nº 93, pp. 97 y 98.
182
9. Clasificación de la fianza. La fianza
admite múltiples clasificaciones, pero las
fundamentales son las siguientes:
A. La fianza se puede clasificar, en torno a
su fuente, en convencional, legal o judicial. La
obligación de rendir fianza puede emanar
de la convención, de la ley o del juez.
1º. Fianza convencional.
Esta fianza emana de un contrato cele-
brado entre el acreedor y el fiador, siendo el
deudor un tercero extraño, ya que se puede
afianzar una obligación sin el conocimiento
del deudor, sin su consentimiento o aun
contra su voluntad.
2º. Fianza legal.
La fianza legal es la que emana de la
ley en aquellos casos en que ésta exige a
determinada persona rendir una fianza.
Por ejemplo, en la obligación de rendir
fianza de los poseedores provisorios, de
los tutores y curadores (artículos 374 a 376
del C.C.) y el usufructo (artículos 775 a
777 del C.C.).
3º. Fianza judicial.
Esta fianza emana de una resolución
judicial, como en la fianza que exige el
juez para asegurar la consecución de una
medida precautoria, cuando no se dan los
supuestos del artículo 290 y siguientes del
C.P.C. Esta fianza también puede exigirse
por el juez en la agencia oficiosa judicial.
En virtud de ella, una persona puede con-
currir en juicio a nombre de otra, sin ser su
representante legal, sujeto a la condición
de que esta tercera persona ratifique lo
obrado por el agente oficioso o gerente.
En dicho caso, el juez debe exigir que se
rinda fianza o caución para asegurar la ra-
tificación, conforme al artículo 6.2º y 3º del
C.P.C. En este sentido, los referidos incisos
señalan lo siguiente:
“Artículo 6.2º. Podrá, sin embargo, admitirse
la comparecencia al juicio de una persona que
obre sin poder en beneficio de otra, con tal que
ofrezca garantía de que el interesado aprobará
lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal,
para aceptar la representación, calificará las
circunstancias del caso y la garantía ofrecida,
y fijará un plazo para la ratificación del inte-
resado.
 Capítulo IV - Las Cauciones Personales
Artículo 6.3º. Los agentes oficiosos deberán
ser personas capacitadas para comparecer ante
el respectivo tribunal, en conformidad a la Ley
Orgánica del Colegio de Abogados, o, en caso
contrario, deberán hacerse representar en la forma
que esa misma ley establece”.
Sin embargo, aun en los casos en que
la fianza sea judicial o legal, siempre será
contractual, como se desprende del ar-
tículo 2336 del C.C., que señala textual-
mente lo siguiente:294
“Artículo 2336. La fianza puede ser conven-
cional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la
segunda es ordenada por la ley, la tercera por
decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las
mismas reglas que la convencional, salvo en
cuanto la ley que la exige o el Código de Enjui-
ciamiento disponga otra cosa”.
B. Diferencias entre estas distintas clases de
fianza:
a) La fianza convencional es consensual,
en cambio la legal y judicial deben constar
por escrito.
b) La fianza legal y judicial pueden ser
suplidas por una prenda o hipoteca. En
cambio, la convencional no puede ser suplida
por otra garantía, a menos que se produzca
un acuerdo entre acreedor y fiador, confor-
me lo señala el artículo 2337 del C.C. Así,
por lo demás, se desprende del principio
de la fuerza obligatoria del contrato.
c) El fiador en la fianza judicial no goza
del beneficio de excusión, conforme al artícu-
lo 2358.1º, Regla 4ª del C.C., es decir, el fiador
no puede exigirle al acreedor que previo a
la demanda persiga al deudor principal.
C. La fianza se puede clasificar, en torno a
la forma en que responde el fiador, en simple o
solidaria:
1º. La fianza es simple cuando se en-
cuentra sometida a las reglas generales del
contrato de fianza.
294
De esta opinión es la mayoría de la doctrina.
En la fianza legal y judicial no sólo concurriría la
voluntad del fiador, sino tácitamente también la vo-
luntad del acreedor. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de
las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, p. 118.
183
2º. La fianza solidaria presenta algunas
particularidades en torno a la solidaridad,
que puede ser tanto respecto de los fiado-
res como de los acreedores. En la fianza
solidaria el fiador debe subsidiariamente,
pero no puede oponer los beneficios de
excusión ni de división.295 A su vez, la fianza
solidaria puede ser de dos clases:
a) Fianza solidaria respecto de los demás
fiadores. Ello ocurrirá cuando los fiadores
no pueden oponer el beneficio de división
al acreedor principal. Cuando existen varios
fiadores la fianza importa la renuncia al
beneficio de división.
b) Fianza solidaria exclusivamente respec-
to del acreedor. En dicho caso, el fiador no
va a poder oponer al acreedor el beneficio
de excusión, es decir, el fiador no podrá
exigirle al acreedor que se dirija primero
contra el deudor principal.
No debe confundirse la figura del fia-
dor solidario con la del fiador y codeudor
solidario. Ello se debe a que a este último
se le aplican las reglas de las obligaciones
solidarias; en cambio, el fiador solidario se
rige por las reglas de la fianza.296
D. La fianza se puede clasificar, en torno a
la naturaleza de la obligación a la que accede, en
fianza civil o comercial o mercantil. La fianza
civil es la que accede a una obligación civil
y comercial la que garantiza una obligación
mercantil. La diferencia fundamental es la
solemnidad en cuanto a su constitución.
La civil es consensual y la mercantil es so-
lemne, ya que debe otorgarse por escrito,
conforme al artículo 820 del C. de C.
295
El fiador solidario es distinto al codeudor
solidario. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las
cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, pp. 124 a 131; VODANOVIC, A., La
fianza, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, Nº 76.
e), pp. 85 a 88.
296
En la actualidad la doctrina, casi unánime-
mente, está de acuerdo en este aspecto, ya no se
discute si al fiador solidario se le aplican las reglas
de la solidaridad o de la fianza. La diferencia más
importante de esta distinción consiste en que el fia-
dor se subrogará en todos los derechos del acreedor
contra el deudor o deudores principales; en cambio,
en la solidaridad ello sucederá sólo si el fiador es un
deudor no interesado.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
E. La fianza se puede clasificar, en torno a
las cauciones a que da lugar, en fianza simple,
prendaria e hipotecaria. La fianza simple es
la que se rige por las reglas del contrato de
fianza. La fianza prendaria procede cuando
el fiador, además de obligarse como tal,
constituye una prenda para garantizar el
cumplimiento de la obligación principal.
No existe inconveniente en que el fiador
constituya además una caución real y el fiador
principal no. En este evento no se considera
que la obligación del fiador sea más gravosa,
sino más eficaz (artículo 2344.2º del C.C.).
De ser la fianza prendaria o hipotecaria, el
acreedor va a gozar de dos acciones contra
el fiador. Una será la acción real que ema-
na del contrato de prenda o hipoteca y la
otra una acción personal, emanada de la
fianza. En ambos casos el fiador gozará del
beneficio de excusión y de división.
F. Fianza limitada o definida e ilimitada
o indefinida. La fianza es limitada de estar
determinadas las obligaciones concretas
que el fiador tomó sobre sí o de limitarse su
responsabilidad a una cantidad fija de dine-
ro. En la fianza ilimitada no se determinan
las obligaciones que garantiza el fiador o la
cuantía de la responsabilidad que asume.
Sin perjuicio de ello, se debe considerar
que ni en la fianza limitada o ilimitada, el
fiador puede obligarse más allá de lo que se
obliga el deudor principal, tampoco puede
obligarse en términos más gravosos u one-
rosos. Por limitada que esté la fianza, ella se
extenderá a los siguientes supuestos:
a) El fiador se obliga al pago del capital.
b) El fiador se obliga al pago de los in-
tereses.
c) El fiador se obliga al pago de las costas,
pero no responde de las costas procesales
entre el requerimiento del deudor y la in-
timación que a él se le haga. Ante la duda
de si la fianza es limitada o ilimitada, debe
ser calificada como limitada.
10. Efectos de la fianza. Son los derechos
y obligaciones que nacen del contrato y se
analizan bajos tres aspectos:
A. Entre fiador y acreedor.
B. Entre fiador y deudor.
C. Entre fiadores.
184
11. Efectos de la fianza entre fiador y
acreedor. A estos efectos se refieren los ar-
tículos 2353 a 2368 del C.C., debiendo dis-
tinguirse entre las siguientes situaciones:
12. Efectos antes que el acreedor demande
al fiador. Antes que el acreedor demande
al fiador, éste puede pagar anticipadamente
en todos los casos en que pudiere hacerlo el
deudor principal, conforme al artículo 2353
del C.C. En este supuesto se aplican las reglas
generales. De este modo habrá que distinguir
si la obligación es a plazo. Así, si el plazo
beneficia al deudor, el fiador podrá pagar
antes que la obligación se haya hecho exi-
gible, es decir, puede prepagar pero sujeto
a los límites de las operaciones de crédito
en dinero. A su vez, si prepaga no podrá
demandar al deudor principal, sino una vez
que la obligación se haya hecho exigible.
El fiador que paga anticipadamente tiene
el deber de avisar al deudor del pago para
evitar que éste efectúe un doble pago al
acreedor. Así lo dispone el artículo 2373
del C.C., conforme al cual “el fiador que pagó
antes de expirar el plazo de la obligación principal,
no podrá reconvenir al deudor, sino después de
expirado el plazo”.
Por otra parte, si el plazo beneficia al
acreedor o al deudor y al acreedor, el fiador
no podrá prepagar como se desprende del
artículo 1497 del C.C.
13. Efectos después que el acreedor ha
demandado al fiador. El acreedor podrá
demandar al fiador cuando la obligación
se ha hecho exigible, pero no se requiere
que el deudor principal esté constituido en
mora, ni que el acreedor recurra primero
contra el deudor principal.
El juicio que se sigue contra el fiador
puede ser ordinario o ejecutivo. Si la obli-
gación del deudor principal no tiene mérito
ejecutivo, tampoco lo tendrá la del fiador,
aunque la obligación del fiador conste en un
título ejecutivo. Ello se debe a que el fiador
no puede obligarse en forma más gravosa
que el deudor principal. Como señala VO-
DANOVIC, es discutible el que una sentencia
pronunciada contra el deudor principal, en
juicio ordinario, pueda hacerse valer como
título ejecutivo contra el fiador. A favor de
 Capítulo IV - Las Cauciones Personales
dicha posibilidad se señala que el fiador
puede oponer la excepción de cosa juzgada
contra el acreedor vencido por el deudor
principal (artículo 2354 del C.C.); entonces
si ello es posible, también el acreedor tiene
derecho a oponer la sentencia obtenida
contra el deudor principal al fiador. En
contra de este argumento se señala que la
sentencia sólo produce efectos relativos, es
decir, sólo afecta al acreedor y al deudor
principal,297 mas no al fiador.
14. Defensas y excepciones que pue-
de oponer el fiador al acreedor. El fiador
puede oponer las siguientes excepciones
y defensas:
A. Beneficio de excusión. La principal de-
fensa del fiador contra el acreedor será el
beneficio de excusión. A continuación se
analizarán los aspectos fundamentales de
la excusión.
1º. Forma en que opera el beneficio de
excusión.
La primera excepción que puede oponer
el fiador es el beneficio de excusión, que se
encuentra establecido en el artículo 2357
del C.C. El fiador puede, en virtud de este
beneficio, exigir al acreedor que demanda
que se persiga primero la obligación en los
bienes del deudor principal y en las prendas
e hipotecas que se hubieran constituido
para garantizar el pago.
El beneficio de excusión recibe varios
nombres, como beneficio de discusión o de
orden.298 Se le da el nombre de beneficio
de discusión, ya que permite que el fiador
señale bienes del deudor sobre los que hacer
efectiva la acreencia antes de proceder en
su contra. Y la designación como beneficio
de orden se fundamenta en que en virtud
de él se establece un orden en el pago.
El artículo 2357 del C.C. señala que el
ejercicio de este beneficio es facultativo,
como se desprende de la expresión “podrá
exigir”, es decir, el fiador podrá renunciar
al beneficio de excusión.
297
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, Nº 109, pp. 110 a 112.
298
BONNECASE, Julien, Tratado elemental de Derecho
Civil, Harla, México, D. F., 1993, p. 1003.
185
Por otra parte, existen casos excepcio-
nales en que el fiador no podrá valerse
del beneficio de excusión y otros en que
el acreedor estará obligado a practicar la
excusión.
2º. Requisitos del beneficio de excu-
sión:
a) El fiador no debe estar privado de
este beneficio.
El fiador está privado de oponer el bene-
ficio de excusión en los siguientes casos:
i) Se haya renunciado expresamente a
este beneficio (artículos 2358.1º, Regla 1ª
y 12 del C.C.).
ii) Se haya obligado como codeudor
solidario o como fiador solidario (artícu-
lo 2358.1º, Regla 2ª del C.C.).
iii) La obligación principal no produzca
acción, o sea, se trate de una obligación
natural.
iv) Cuando la fianza se haya constituido
por orden judicial (artículos 2358, Regla 4ª
y 2337 del C.C.).
v) Cuando se confunda en una sola per-
sona la calidad de deudor y fiador, como por
ejemplo si el deudor pasa a ser heredero
del fiador. En realidad, en este supuesto
se extingue la fianza y el fiador pasa a ser
deudor principal.
vi) Cuando se trate de un deudor hipo-
tecario o prendario, si dichas cauciones se
constituyen para garantizar la obligación
principal, conforme a los artículos 2429 y
2430 del C.C.
vii) El fiador de un deudor que ha caído
en quiebra o notoria insolvencia.
b) El beneficio de excusión debe opo-
nerse en tiempo oportuno.
La excusión, conforme al artículo 2358.1º,
Regla 5ª del C.C., debe oponerse en el mo-
mento en que el fiador es requerido. El
Código de Procedimiento Civil considera al
beneficio de excusión como una excepción
dilatoria y en consecuencia debe oponerse
necesariamente dentro del término de em-
plazamiento (artículo 303 del C.P.C.).
c) El fiador debe señalar los bienes del
acreedor en que perseguir la acreencia.
Al fiador, conforme al artículo 2358.1º,
Regla 6ª del C.C., no le basta con oponer
el beneficio de excusión, sino que además
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
debe señalar los bienes del deudor princi-
pal en los cuales el acreedor puede hacer
efectivo su crédito.
En consideración a los artículos 2359 y
2364 del C.C. no se tomarán en cuenta para
la excusión los siguientes bienes:
i) Los bienes existentes fuera del terri-
torio.
ii) Los bienes embargados o litigados o
los créditos de dudoso o difícil cobro.
iii) Los bienes cuyo dominio esté sujeto
a una condición resolutoria.
iv) Los hipotecados a favor de deudas
preferentes, en la parte que pareciere ne-
cesario para el pago completo de ésta.
v) Conforme al artículo 2364, si los bienes
excluidos no produjeren más que un pago
parcial de la deuda, será, sin embargo, el
acreedor obligado a aceptarlo y no podrá
reconvenirse al fiador sino por la parte in-
soluta. Es de destacar que la disposición
precedente está íntimamente ligada con el
artículo 2350.2º, 3º y 4º del C.C. Estas dispo-
siciones determinan los bienes que deben
ser considerados para calificar la solvencia
del fiador. De este modo, se sigue el mismo
criterio para calificar los bienes del fiador
como del deudor en la excusión.
Por otra parte, el fiador no se hace res-
ponsable de la insolvencia del deudor, según
el artículo 2365.2º del C.C., siempre que
concurran las siguientes circunstancias:
i) Que el acreedor haya tenido medios
suficientes para hacerse pagar.
ii) Que haya sido negligente en servirse
de ellos.
3º. Casos en que el acreedor está obli-
gado a practicar la excusión, aun si no se
alega tal beneficio.
a) Cuando así se hubiere pactado entre
acreedor y fiador.
b) En caso que el fiador se hubiere
obligado en forma expresa e inequívoca
a pagar únicamente lo que el acreedor no
pueda obtener del deudor, con los requisitos
del artículo 2365.2º y 3º del C.C. De esta
forma, los referidos incisos disponen que
“si el fiador, expresa e inequívocamente, no se
hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor
no pudiere obtener del deudor, se entenderá que
el acreedor es obligado a la excusión, y no será
186
responsable el fiador de la insolvencia del deudor,
concurriendo las circunstancias siguientes:
1ª. Que el acreedor haya tenido medios sufi-
cientes para hacerse pagar;
2ª. Que haya sido negligente en servirse de
ellos”.
4º. Efectos del beneficio de excusión.
A los efectos de la excusión se refiere
el artículo 2357 del C.C. En virtud de este
beneficio cesa la persecución del acreedor
contra el fiador y si el acreedor sólo pudiere
pagarse parcialmente en los bienes del deudor
principal, deberá el acreedor aceptar este
pago parcial y no podrá reconvenir al fiador,
sino por la parte insoluta o por lo que reste
del crédito. De este modo, el artículo 2364
del C.C. acepta un pago parcial y establece
una excepción al principio de la integridad
del pago del artículo 1591 del C.C.
Finalmente, a los costos de la excusión
se refiere el artículo 2361 del C.C., en los
siguientes términos:
“Artículo 2361. El acreedor tendrá derecho
para que el fiador le anticipe los costos de la
excusión.
El juez en caso necesario fijará la cuantía
de la anticipación, y nombrará la persona en
cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor
mismo.
Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mis-
mo, dentro de un plazo razonable, será oído”.
B. Beneficio de división.
1º. Forma en que opera el beneficio de
división.
El fiador también puede oponer al acree-
dor el beneficio de división, que opera como
una excepción perentoria. En virtud de este
beneficio, si hay dos o más fiadores cada
uno de ellos sólo está obligado a pagar su
parte o cuota de la deuda, es decir, la deu-
da se divide entre los fiadores en cuotas
iguales. De esta forma se desprende del
artículo 2367.1º del C.C., que señala que “si
hubiere dos o más fiadores de una misma deuda,
que no se hayan obligado solidariamente al pago,
se entenderá dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a
ninguno sino la cuota que le quepa”.
Por otra parte, conforme al artícu-
lo 2367.2º del C.C., si uno de los fiadores
 Capítulo IV - Las Cauciones Personales
se torna insolvente, la insolvencia de un
fiador gravará a los otros; es decir, aumenta la
responsabilidad de los otros, ya que deberán
absorber la parte del deudor insolvente. Sin
embargo, no se mira como fiador insolvente
a quien tiene un subfiador solvente.
2º. Requisitos para que opere el bene-
ficio de división:
a) Que hayan varios fiadores.
b) Que los fiadores no se hayan estable-
cido como fiadores solidarios, ya que ello
significa renunciar a este beneficio.
c) Que todos los fiadores lo sean del
mismo deudor.
d) Que todos los fiadores estén afian-
zando una misma obligación del mismo
modo.
La deuda se divide en partes iguales,
conforme lo señala el artículo 2671.1º del
C.C. Sin embargo, la igualdad en el reparto
de las deudas se rompe en los siguientes
casos:
i) De ser uno de los cofiadores insol-
vente la cuota del insolvente gravará a los
demás en partes iguales (artículo 2367.2º
del C.C.).299
ii) El fiador que inequívocamente haya
limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada no será responsable sino
hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Así se desprende del artículo 2367.2º y 3º
del C.C., que señala lo siguiente:
“Artículo 2367.2º. La insolvencia de un fia-
dor gravará a los otros; pero no se mirará como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo está.
299
En esta materia, BELLO siguió al Code. En el
Derecho francés esta posición es correcta, pero no
en el Derecho chileno. En el Code los fiadores son
considerados, en principio, como deudores solidarios.
Entonces, parece ser lógico adoptar la misma solu-
ción dada para la solidaridad. Pero nuestro Derecho
desechó dicha solución y consideró al fiador como
un deudor subsidiario. Lo lógico habría sido haber
adoptado la solución opuesta a la solidaridad, es decir,
no gravar a los cofiadores con la insolvencia de los
otros cofiadores. Esta crítica, efectuada por algunos
autores, se ve avalada por la propia nota de BELLO
al artículo 2367 en el Proyecto de 1853, que señala:
“‘Pot., 416, L. 8, tít. 17, artículo 5’. Corresponde a los
artículos 2025, 2026 y 2027 del C. F.”. Obras completas
de BELLO, tomo XVI, 3, Fundación La Casa de Bello,
Caracas, Venezuela, 1981, p. 936.
187
Artículo 2367.3º. El fiador que inequívocamen-
te haya limitado su responsabilidad a una suma
o cuota determinada, no será responsable sino
hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
C. Excepción de subrogación. La excepción
de subrogación, para parte de la doctrina,
pone de manifiesto el carácter de contrato
sinalagmático imperfecto de la fianza. Así,
la fianza exige un nivel de cuidado ade-
cuado por parte del acreedor, que permita
mantener los derechos contra el deudor
principal vigentes.
1º. Forma en que opera el beneficio de
excusión.
La tercera excepción que puede opo-
ner el fiador al acreedor es la excepción de
subrogación. Esta excepción se desprende
de los artículos 2355 y 2871.1º, Nº 2 del
C.C. Una vez que el fiador ha pagado al
acreedor, según el artículo 1610.1º, Nº 3
del C.C., se produce a su favor una subro-
gación por el solo ministerio de la ley. Sin
embargo, si el acreedor ha empeorado su
crédito, afectará la acción de subrogación
a la que tiene derecho el fiador y, por ello,
el fiador podrá oponer la excepción de
subrogación.
2º. Requisitos para que opere la excep-
ción de subrogación:
a) Pérdida de las acciones que ha de
producirse por un hecho o culpa del acree-
dor.
b) Las acciones perdidas han de ser útiles
al fiador.
c) Dichas acciones ha de tenerlas el
acreedor al momento de constituirse la
fianza.
3º. Efectos de la excepción de subro-
gación.
El fiador, mediante esta excepción,
puede liberarse total o parcialmente del
pago, dependiendo de las siguientes cir-
cunstancias:
a) La liberación total del fiador procede
cuando las acciones que se han perdido por
negligencia, hecho o culpa del acreedor, son
tales que impiden que el fiador se pueda
restituir de lo pagado en forma total.
b) La liberación es parcial cuando la
pérdida de las acciones produce que el fiador
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
sólo pueda obtener la restitución en parte.
Por ejemplo, si la deuda es $ 10.000.000 y el
acreedor alza una hipoteca por $ 5.000.000
se libera al fiador en forma parcial por
$ 5.000.000. Los efectos de esta excepción
están regulados en el artículo 2355 del C.C.,
que señala que “cuando el acreedor ha puesto
al fiador en el caso de no poder subrogarse en
sus acciones contra el deudor principal o contra
los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para
que se le rebaje de la demanda del acreedor todo
lo que dicho fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio
de la subrogación legal”.
D. Excepciones reales que puede oponer el
fiador. El fiador podrá oponer al acreedor
las excepciones reales o inherentes a la obliga-
ción principal, es decir, las que miran a la
estructura misma de la obligación. El fiador,
conforme al artículo 2354 del C.C., puede
oponer al acreedor cualquier excepción real
como la de dolo, violencia o cosa juzgada,
pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesión de bienes
o el derecho que tenga de no ser privado de
lo necesario para subsistir. Así, la referida
norma señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2354. El fiador puede oponer al
acreedor cualesquiera excepciones reales, como
las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no
las personales del deudor, como su incapacidad
de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que
tenga de no ser privado de lo necesario para
subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la
obligación principal”.
En realidad esta norma es curiosa, por
cuanto nombra al dolo y la violencia como
excepciones reales y en realidad son vicios
del consentimiento que producen nulidad
relativa y que sólo pueden ser alegados por
quien ha sufrido dichos vicios.
15. Efectos de la fianza entre fiador y
deudor. En torno a estos efectos son rele-
vantes dos momentos:
A. Antes que el fiador efectúe el pago.
B. Después que el fiador efectúe el pago.
16. Efectos antes de efectuado el pago
por el fiador. En este primer supuesto se
188
aplica el artículo 2369 del C.C., en virtud del
cual el fiador puede solicitarle al deudor lo
releve de la obligación frente al acreedor.
Este derecho, conforme al artículo 2369 del
C.C., opera en los siguientes supuestos:
“1º. Cuando el deudor principal disipa o
aventura temerariamente sus bienes;
2º. Cuando el deudor principal se obligó a
obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto
plazo, y se ha vencido este plazo;
3º. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido
la condición que hace inmediatamente exigible
la obligación principal en todo o parte;
4º. Si hubieren transcurrido cinco años desde
el otorgamiento de la fianza; a menos que la
obligación principal se haya contraído por un
tiempo determinado más largo, o sea de aquellas
que no están sujetas a extinguirse en tiempo de-
terminado, como la de los tutores y curadores, la
del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de
los empleados en la recaudación o administración
de rentas públicas;
5º. Si hay temor fundado de que el deudor
principal se fugue, no dejando bienes raíces su-
ficientes para el pago de la deuda.
Los derechos aquí concedidos al fiador no
se extienden al que afianzó contra la voluntad
del deudor”.
17. Efectos de la fianza después de efec-
tuado el pago por el fiador. En este segundo
supuesto, el fiador tiene dos acciones en
contra del deudor principal: las acciones
de reembolso y subrogatoria.
A. Acción de reembolso.
1º. Regulación y concepto de acción de
reembolso.
A esta acción se refiere el artículo 2370.1º
del C.C. La acción de reembolso puede
basarse en dos consideraciones. De haberse
afianzado la obligación principal con la
voluntad del deudor, en realidad existe un
mandato. A su vez, si el fiador concurre sin
la voluntad del deudor, la acción de reem-
bolso se sustenta en la agencia oficiosa.
2º. Requisitos para que opere la acción
de reembolso:
a) El fiador haya pagado al acreedor
(artículo 2370.1º del C.C.).
b) El pago haya sido útil, es decir, que
el pago haya extinguido la obligación. Por
 Capítulo IV - Las Cauciones Personales
lo que el pago que no es válido no da de-
recho a reembolso (artículo 2375.1º, Nº 3
del C.C.).
c) El fiador no se encuentre privado de
la acción de reembolso.
Si el fiador paga sin dar aviso al deu-
dor principal y éste a su vez paga la deuda
(artículo 2377.2º del C.C.), sólo le quedará
una acción de pago de lo no debido contra el
acreedor o por enriquecimiento injusto, no
pudiendo demandar al deudor principal.
En este sentido el artículo 2376 del C.C.
señala textualmente que “el deudor que pagó
sin avisar al fiador, será responsable para con
éste, de lo que, ignorando la extinción de la deu-
da, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra
el acreedor por el pago indebido”. Lo mismo
ocurre con el fiador de una obligación pu-
ramente natural.
d) El fiador que se obligó contra la vo-
luntad del deudor principal no tiene acción
de reembolso, salvo en cuanto haya extin-
guido la deuda (artículo 2375.1º, Nº 2 del
C.C.).
La acción de reembolso comprende,
según el artículo 2370.1º del C.C., lo si-
guiente:
i) El capital pagado.
ii) Los intereses que tiene derecho a
cobrar el fiador (intereses corrientes), por
aplicación del mandato (artículo 2158.1º,
Nº 4 del C.C.).
iii) Los gastos, como los de la persecución,
que debió efectuar el acreedor contra el
deudor principal y que le fueron pagados
por el fiador al acreedor. Sin embargo, no
se comprenden los gastos no contemplados
en los artículos 2343 y 2370.3º del C.C.
iv) Los perjuicios sufridos.
v) Esta acción debe entablarse dentro de
plazo oportuno, o sea, desde que se efectúa
el pago hasta que prescribe la obligación.
B. Acción de subrogación.
1º. Procedencia de la acción.
La acción de subrogación procede por
el solo ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor por aplicación del
artículo 1610.1º, Nº 3 del C.C.
2º. Requisitos para que opere la acción
de reembolso:
189
a) Pago del fiador al acreedor.
b) El pago efectuado por el fiador debe
ser útil para el deudor principal (cuando
se ha extinguido la obligación).
c) El fiador no debe estar privado de la
acción, como sucede cuando la obligación
es natural o cuando paga anticipadamente
no dando aviso al deudor principal. En este
sentido, el artículo 2377.2º del C.C. señala
que “si el deudor, ignorando por la falta de aviso
la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no
tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero
podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido”.
18. Efecto de la fianza entre cofiadores.
En esta materia se pueden distinguir los
siguientes supuestos:
a) El pago sea por partes iguales.
b) El pago no sea por partes iguales.
Ello sucederá en los siguientes casos:
i) La deuda no se dividirá en partes
iguales si un cofiador está en insolvencia
(artículo 2367.2º del C.C.).
ii) Cuando se ha limitado la carga de la
cuota de un cofiador a una suma determi-
nada (artículo 2367.3º del C.C.).
El cofiador que paga más de lo que le
corresponde tiene una acción subrogatoria
contra los otros cofiadores (artículo 2378
del C.C.). En todo caso, el subfiador es res-
ponsable de las obligaciones de éste para
con los otros fiadores de caer en insolvencia
el fiador por el que se obligó.
19. Extinción de la fianza. La fianza se
extingue, conforme al artículo 2381 del
C.C., de las siguientes maneras:
“Artículo 2381. La fianza se extingue, en todo
o parte, por los mismos medios que las otras obli-
gaciones según las reglas generales, y además:
1º. Por el relevo de la fianza en todo o parte,
concedido por el acreedor al fiador;
2º. En cuanto el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador
tenía el derecho de subrogarse;
3º. Por la extinción de la obligación principal
en todo o parte”.
De la norma precedente se distinguen
dos formas de extinguir la fianza:
A. Por vía accesoria. De operar cualquier
modo de extinguir la obligación principal,
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
por aplicación del principio de accesoriedad
se extingue la fianza. De este modo acontece
si la obligación principal se extingue por
pago, dación en pago, novación, compen-
sación, remisión, confusión, pérdida de la
cosa que se debe, etc. La compensación
extingue la fianza, como se desprende del
artículo 1657.2º del C.C. interpretado a
contrario sensu. Pero la solución difiere en
la solidaridad.300
B. Por vía principal. En dicho caso sólo
opera un modo de extinguir la fianza y
persiste la obligación principal. La fianza
puede extinguirse por cualquiera de los
modos de extinguir. Así, puede ser que la
fianza adolezca de algún vicio. También
300
Vid. infra tomo III, compensación.
190
puede extinguirse por algunas modalidades
propias, como si el acreedor por un hecho
suyo o su culpa ha perdido acciones que
hacen imposible que opere la subrogación.
La novación, como modo de extinguir la
fianza, tiene la particularidad de ser siem-
pre por cambio de deudor. En el caso de la
remisión se aplica el artículo 2374 del C.C.,
que señala que “el fiador a quien el acreedor ha
condonado la deuda en todo o parte, no podrá
repetir contra el deudor por la cantidad condo-
nada, a menos que el acreedor le haya cedido su
acción al efecto”.
A su vez, respecto de la confusión, con-
forme al artículo 2383 del C.C., “se extingue
la fianza por la confusión de las calidades de
acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en
este segundo caso la obligación del subfiador
subsistirá”.
 Capítulo V
LAS CAUCIONES REALES
§ 1. Las cauciones reales
1. Introducción. Las cauciones reales
otorgan un poder sobre una especie o
cuerpo cierto. Las cauciones reales deben
garantizar una obligación o crédito, pero a
su vez ellas mismas pueden dar lugar a un
derecho real o personal. Lo usual será, por
cierto, que las cauciones reales den origen
a un derecho real, pero pueden originar
un derecho personal.
Así, aunque la regla general sea que las
cauciones reales produzcan efectos erga om-
nes, ello puede no acontecer. De este modo
sucede si no se constituyó el derecho real,
como si sólo se levanta la hipoteca, pero
no se hace la tradición del derecho real
de hipoteca, o simplemente la caución da
lugar sólo a un derecho personal, como
sucede con la anticresis.
En otros ordenamientos jurídicos, me-
diante el principio de la autonomía priva-
da es posible crear cauciones reales que
produzcan efectos erga omnes. En nuestro
Derecho este problema no está resuelto,
aunque en la práctica las partes no pueden
crear derechos reales.301 De este modo, de
las cauciones atípicas sólo pueden emanar
derechos personales.
En resumen, la caución real sólo puede
dar lugar a los derechos reales que están con-
templados en el ordenamiento jurídico.302
A continuación se analizarán las princi-
pales cauciones reales.
301
En realidad este tema no ha sido aún abordado
con la profundidad requerida en nuestro Derecho.
Vid. infra tomo IV, derechos reales como cosas in-
corporales.
302
Esto es una consecuencia de que los derechos
reales sean considerados como numerus clausus.
191
§ 2. La hipoteca
2. Concepto de hipoteca. La hipoteca
está regulada en el Título XXXVIII del
Libro IV del C.C. (artículos 2407 a 2434).
Nuestro Código Civil define la hipoteca
en el artículo 2407 del C.C., como “...un
derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor”.
La doctrina ha criticado esta definición
desde dos puntos de vista:
a) La definición es errónea, ya que
la hipoteca no es un derecho de prenda.
Existen muchas diferencias entre la prenda
y la hipoteca. Las fundamentales son las
siguientes:
i) La prenda es un contrato real en
virtud del cual la cosa prendada queda en
poder del acreedor prendario. En cambio
la hipoteca contractual es solemne y el bien
permanece en poder del deudor.
ii) Conforme a las reglas de la prela-
ción de créditos, la prenda da lugar a un
privilegio; en cambio, la hipoteca es una
preferencia.
b) La definición del artículo 2407 del
C.C. es incompleta porque no contempla
los elementos de la esencia de la hipoteca.
Ello ha llevado a la doctrina a definir la
hipoteca como el derecho real que grava
un inmueble, que permanece en poder del
constituyente para asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, otorgando al
acreedor el derecho a perseguir la finca en
manos de quien se encuentre a cualquier
título que la posea y pagarse preferente-
mente con la producción de la venta en el
evento que haya un remate.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
3. Características de la hipoteca como
derecho real.
A. Es un derecho real de los enumerados en el
artículo 577 del C.C. Como consecuencia de
ello se le otorga al acreedor hipotecario una
vinculación directa con la cosa a través del
derecho de persecución. Si el que tiene la
cosa no es dueño de ella se habla de tercero
poseedor. El derecho real está protegido
por una acción real de hipoteca.
B. Es un derecho real que recae sobre otro
derecho real. Así, sobre el dominio puede consti-
tuirse un usufructo.
C. El derecho real hipotecario se traduce en
la facultad que tiene el acreedor hipotecario de
sacar a remate la finca dada en hipoteca y pagarse
preferentemente con su producto. Las causales de
preferencia son el privilegio y la hipoteca
y ésta es un crédito de tercera clase.
D. Es un derecho real que recae sobre bienes
inmuebles –la prenda recae sobre muebles–, por
lo que la naturaleza de la acción de hipoteca es
inmueble. La determinación de la calidad de
mueble o inmueble de la acción es inde-
pendiente de la naturaleza del crédito que
la hipoteca está garantizando. Pero existe
una excepción en la “hipoteca de naves”
(artículos 866 a 881 del Código de Comer-
cio), ya que ella recae sobre un mueble.
E. Es un derecho accesorio. Ello se debe a
que tiene por objeto asegurar el cumpli-
miento de una obligación principal y ello
acarrea las siguientes consecuencias:
a) La hipoteca, como derecho acceso-
rio, se extingue por todas las causales que
afectan la obligación principal asegurada
con dicha caución.
b) La hipoteca conjuntamente con el
crédito se traspasa a los sucesores a título
universal o singular del acreedor, o sea, a los
herederos o legatarios, respectivamente.
c) La hipoteca puede asegurar el cum-
plimiento de cualquier obligación, cualquie-
ra que sea el origen de ésta, contractual,
cuasicontractual o legal.
d) A pesar que la obligación hipotecaria
es accesoria tiene una cierta independencia
respecto de la obligación que garantiza,
como sucede en los siguientes casos:
192
i) Se puede asegurar mediante la hi-
poteca una obligación futura –inexisten-
te al tiempo de celebrar el contrato–, lo
cual es bastante frecuente especialmente
en las hipotecas celebradas con los bancos
(artículo 2413.3º del C.C.).
ii) La hipoteca adquiere cierta indepen-
dencia de la obligación que garantiza, en
la hipoteca denominada “con cláusula de
garantía general hipotecaria”, que también
es bastante frecuente en los contratos ce-
lebrados con los bancos. Dicha hipoteca
no tiene por objeto asegurar un crédito
específico del deudor hipotecario, sino
asegurar todos los créditos que el deudor
hipotecario pueda adquirir respecto del
acreedor.
iii) Se pueden dar en hipoteca bienes
propios para asegurar obligaciones ajenas.
En tal caso, el acreedor goza de dos acciones:
una acción personal en contra del deudor
principal y una acción hipotecaria en contra
del tercero constituyente o poseedor.
F. La propiedad dada en hipoteca permanece
en poder del constituyente. El constituyente
puede usar y gozar del inmueble hipote-
cado. Así, el constituyente puede disponer
libremente del bien hipotecado, incluso
enajenarlo y constituir nuevos gravámenes
sobre éste. Ello se debe a que la hipoteca
es un derecho real y, por ende, otorga un
derecho de persecución en contra del actual
poseedor del bien hipotecado.
La hipoteca constituye un principio de
enajenación en sentido amplio. Así, la hi-
poteca en las circunstancias indicadas en el
artículo 1464 del C.C. adolecería de objeto
ilícito, como si se constituye una hipoteca
sobre un bien embargado.303
G. La hipoteca otorga al acreedor la facultad
de pagarse preferentemente con el producto de
la realización de la cosa dada en hipoteca. Las
causales de preferencia son el privilegio
y la hipoteca, y la hipoteca es un crédito
preferente de tercera clase.
H. La hipoteca es indivisible. La indivisibi-
lidad de la hipoteca, conforme a los artícu-
303
Vid. supra Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª,
tomo I.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
los 1526 y 2408 del C.C., puede apreciarse
desde las siguientes perspectivas:
a) El inmueble hipotecado y cada una
de sus partes responde del total de la obli-
gación. De este modo, aunque el inmueble
afecto a la hipoteca se divida en una serie de
hijuelas, cada una de estas partes o hijuelas
responde del total de la obligación, confor-
me a lo señalado en el artículo 2408.2º del
C.C.
b) La extinción parcial del crédito no
libera proporcionalmente la hipoteca (ar-
tículos 1526.1º, Nº 1, 1365 y 2405 respecto
de la prenda). En este sentido, las referidas
normas disponen lo siguiente:
“Artículo 1526. Si la obligación no es solidaria
ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores
es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus
codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige
contra aquel de los codeudores que posea, en todo
o parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la
deuda, no puede recobrar la prenda u obtener
la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
crédito, no puede remitir la prenda o cancelar
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan
sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Artículo 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hi-
potecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella”.
4. La hipoteca con cláusula de garantía
general. La mayoría de la doctrina se inclina
a favor de esta cláusula. Los argumentos a
favor de ésta son los siguientes:
a) El artículo 2413.3º del C.C. señala
que la hipoteca “podrá otorgarse (...) antes o
después de los contratos a que accede”, es decir,
admite expresamente esta cláusula.
b) Conforme al artículo 2431.1º del C.C.,
“la hipoteca podrá limitarse a una determinada
suma”. Ello también es facultativo; por lo
tanto, es válida la hipoteca respecto de una
suma que aún no se encuentra determinada
193
al tiempo de celebrarse el contrato. Tam-
bién es posible llegar a esta conclusión en
virtud de lo establecido en los artículos 2427
y 2432.1º, Nº 4 del C.C. y 81.1º, Nº 4 del
R.C.B.R. En cambio, la prenda no tiene una
disposición similar al artículo 2431.1º del
C.C., sino señala más bien todo lo contrario
en el artículo 2385 del C.C.304
Por último, como destaca LECAROS, no
es posible que la cláusula de garantía gene-
ral hipotecaria exceda la vida del causante
constituyente-propietario. Así, la sucesión
del tercer-poseedor no es responsable de
las deudas que contraiga con posterioridad
el deudor principal de la obligación a la
que accede la hipoteca.305
5. Clases de hipoteca. Este derecho real
puede tener como fuente el contrato, en
cuyo caso la hipoteca es contractual, o la ley,
en cuyo caso la hipoteca es legal. El Código
Civil sólo se refirió al contrato de hipoteca;
en cambio, la hipoteca legal está regulada
en los artículos 660 a 662 del C.P.C.
6. Hipoteca legal.
A. Normas que regulan la hipoteca legal.
La hipoteca legal se establece por el solo
ministerio de la ley,306 salvo acuerdo uná-
nime de los interesados y, en virtud de ella,
todo comunero que se adjudique bienes
que excedan del ochenta por ciento de
su haber probable debe pagar este exceso
al contado. Por ello, cuando se realiza la
partición de bienes, el juez partidor debe
fijar el haber probable. Dicho haber es lo
que posiblemente le corresponde a cada
comunero.
304
Vid. infra Nº 27, § 3, capítulo V, tomo II.
305
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones
reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, San-
tiago de Chile, 2001, pp. 348 y 349.
306
En este sentido, LECAROS SÁNCHEZ señala que
el título traslaticio de este derecho real de hipoteca es
la ley y no la partición. Así lo dispone el artículo 662
del C.P.C. al señalar: “se entenderá constituida hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas...”. De ello se desprende
que el Conservador, al inscribir la partición, deberá
practicar la inscripción del derecho legal de hipote-
ca, a pesar de que el juez partidor no se lo solicite.
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales.
Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
de Chile, 2001, p. 237.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Conforme al artículo 662 del C.P.C., en
las adjudicaciones de propiedades raíces que
se hagan a los comuneros, durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entenderá
constituida hipoteca sobre las propiedades
raíces adjudicadas con el objeto de asegu-
rar el pago de los alcances que resulten en
contra de los adjudicatarios. Sin embargo,
la hipoteca legal sólo podrá constituirse
siempre y cuando no se pague al contado
el alcance, esto es, lo que exceda al ochenta
por ciento del haber probable (artículo 660
del C.P.C.). En este sentido, las referidas
disposiciones señalan lo siguiente:
“Artículo 660 (817). Salvo acuerdo unánime
de las partes, los comuneros que durante el juicio
divisorio reciban bienes en adjudicación, por
un valor que exceda del ochenta por ciento de lo
que les corresponda percibir, pagarán de contado
dicho exceso. La fijación provisional de éste se
hará prudencialmente por el partidor.
Artículo 662 (819). En las adjudicaciones
de propiedades raíces que se hagan a los comu-
neros durante el juicio divisorio o en la sentencia
final, se entenderá constituida hipoteca sobre
las propiedades adjudicadas, para asegurar el
pago de los alcances que resulten en contra de
los adjudicatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artículo 660.
Al inscribir el conservador el título de adjudica-
ción, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor
de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra
caución suficiente calificada por el partidor”.
B. Requisitos para que opere la hipoteca
legal.
a) Que se adjudique un bien raíz a un
comunero.
b) Que el valor de la adjudicación exceda
del ochenta por ciento del haber probable
del adjudicatario.
c) Que no se pague este exceso al con-
tado en la forma indicada en el artículo 660
del C.P.C.
C. Características de la hipoteca legal:
a) Es específica en cuanto sólo recae
sobre el bien adjudicado.
b) Es determinable porque sólo garantiza
una cantidad prefijada, o sea, todo lo que
excede al ochenta por ciento del haber
194
probable que le corresponda al adjudica-
tario.
c) La hipoteca debe inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces en donde
está ubicado el inmueble.
La finalidad de la hipoteca legal es ga-
rantizar el pago del comunero adjudicatario
sólo en aquello que excede del ochenta por
ciento del haber probable que corresponde
a cada comunero.
7. El contrato de hipoteca.
8. La hipoteca como contrato. La hipo-
teca como contrato se forma por el consen-
timiento del acreedor y del constituyente
–que puede ser el deudor o un tercero–.
Pero también puede ser un negocio jurí-
dico. Ello es de especial importancia de
estar involucrado en el negocio jurídico
el deudor, como si el deudor le paga al
tercero constituyente una cantidad de di-
nero como precio para que constituya la
hipoteca a favor de su acreedor.307 Pero no
siempre será un negocio jurídico; es más,
en la mayoría de los casos no lo será. El
determinar si la hipoteca es un contrato o
un negocio jurídico no es baladí. Así, de ser
parte la hipoteca de un negocio jurídico,
la resolución de un contrato atípico que
conforma el negocio jurídico alcanzará a
la hipoteca misma. En cambio, si la hipo-
teca se trata de un contrato, entonces, en
principio, el deudor es un tercero y la fal-
ta de cumplimiento de su obligación para
con el constituyente, en caso alguno puede
afectar a la hipoteca (salvo que opere la
condición resolutoria en los términos de
los artículos 1490 y 1491 del C.C.).
9. Características del contrato de hipo-
teca:
a) Es solemne. Así lo señala el ar-
tículo 2409 del C.C., que preceptúa lo si-
guiente:
“Artículo 2409. La hipoteca deberá otorgarse
por escritura pública.
307
Para SOMARRIVA se trataría de un verdadero
contrato de compraventa. SOMARRIVA U., Manuel,
Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-Co-
noSur Ltda., Santiago de Chile, pp. 338 y 339.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
Podrá ser una misma la escritura pública de
la hipoteca, y la del contrato a que accede”.
La redacción del artículo 2410 del C.C.
ha llevado a una serie de interpretaciones.
Así, algunos autores sostienen que de la
utilización de la expresión “además” por
dicho artículo, se desprende que se consi-
dera a la inscripción como una solemnidad
adicional a la escritura pública que exige
el artículo precedente, precisamente como
un requisito de solemnidad; es decir, que
la inscripción conservatoria tiene una fun-
ción de solemnidad. De esta opinión era
F. ALESSANDRI. Así, la referida norma señala
que “la hipoteca deberá además ser inscrita en
el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino
desde la inscripción”.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina
es de la opinión contraria, y considera que
la inscripción de la hipoteca es la forma
de efectuar la tradición del derecho real
de hipoteca.
La posición de F. ALESSANDRI trae apa-
rejados importantes problemas prácticos.
El más relevante de ellos consiste en que
de acogerse esta tesis se debiera rechazar
la hipoteca sobre un bien futuro. Ello se
debe a que no se podría inscribir la escritura
pública sobre dicho bien, lo que en defini-
tiva anularía la hipoteca por inobservancia
de una solemnidad de la naturaleza del
acto. En cambio, en virtud de la posición
contraria, la hipoteca, en la medida que
cumpla con las formalidades que le son
propias, tendría plena validez. Entonces,
si no se realiza la tradición de la hipoteca
–por tratarse de un bien futuro–, el acree-
dor hipotecario no tendría ninguna de las
facultades que otorga el derecho real de
hipoteca, como el derecho de persecución.
En consecuencia, del contrato de hipoteca
sobre un bien futuro nacerían derechos
personales, pero no reales, a menos que
se efectúe la tradición.308
308
Por otra parte, de no practicarse la inscripción,
de acuerdo a F. ALESSANDRI, el contrato de hipoteca
sería nulo y el acreedor hipotecario no podría so-
licitar el cumplimiento forzado de la tradición. Lo
anterior deja en evidencia un defecto de la posición
195
Las aguas destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble se reputan in-
muebles, conforme al artículo 4º del C. de
A. La constitución de la hipoteca sobre un
derecho de aprovechamiento de aguas se
rige por reglas diferentes, dependiendo si
el derecho de aprovechamiento está o no
inscrito. De estar inscritos los derechos de
aprovechamiento de aguas pueden hipote-
carse, independientemente del inmueble al
cual su propietario los tuviere destinados. En
cambio, los derechos de aprovechamiento
no inscritos sólo podrán hipotecarse con-
juntamente con el inmueble al cual acce-
den (artículo 110 del C. de A.). A su vez,
el artículo 111 del C. de A., exige escritura
pública e inscripción en el R.H.G. de Aguas
del C.B.R., para la constitución de la hipo-
teca sobre un derecho de aprovechamiento
de aguas. El Código de Aguas, entonces, le
estaría dando la razón al planteamiento de
ALESSANDRI. En este sentido, la redacción
del artículo 2410 del C.C. fue más feliz que
la del C. de A. La referida norma señala que
“la hipoteca de los derechos de aprovechamiento
inscritos deberá otorgarse por escritura pública
e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gra-
vámenes de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces respectivo”.
b) Es un contrato unilateral porque
sólo obliga al constituyente a transferir
al acreedor el derecho real de hipoteca.
Pero puede perfectamente ser bilateral si el
acreedor también contrae una obligación.
La determinación del carácter unilateral
o bilateral del contrato de hipoteca es im-
de F. ALESSANDRI, como lo es el que el contrato de
hipoteca no sería solemne sino real, ya que se per-
fecciona por la tradición. A favor de la opinión de
F. ALESSANDRI se puede citar el artículo 871.1º del
C. de C. Dicha disposición señala que la hipoteca,
sin la inscripción de la nave y artefactos navales ma-
yores, no tendrá valor alguno. En igual sentido, el
artículo 116.3º, parte final del C.Ae., que regula la
hipoteca sobre aeronave, señala que si no se practica
la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves
“... la hipoteca no tendrá valor alguno”. De este modo, las
referidas normas señalarían la nulidad del contrato
de hipoteca como sanción a la falta de inscripción.
Sin embargo, también es posible concluir que lo que
prohíbe el referido artículo es una hipoteca sobre
una futura aeronave.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
portante para los efectos de la condición
resolutoria tácita.
c) Es un contrato gratuito, ya que todo
el beneficio lo recibe el acreedor y todo el
gravamen el deudor.309 Pero además puede
ser oneroso en los términos ya indicados.310
Sin perjuicio de ello, esta distinción no tie-
ne importancia para los efectos del fraude
pauliano por cuanto la hipoteca, conforme
al artículo 2468.1º, Regla 1ª del C.C., es con-
siderada como un contrato oneroso.311
d) El contrato de hipoteca es mueble,
ya que tiene por objeto una obligación de
309
Lo usual será que el contrato de hipoteca
sea gratuito y que esta caución se constituya por un
vínculo de afecto. Para SOMARRIVA y DIEZ, en los
casos que el contrato de hipoteca sea bilateral será
también oneroso, ya que no se concibe un contrato
bilateral gratuito. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de
las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, pp. 341 a 342 y DIEZ DUARTE, Raúl,
La hipoteca, ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1997,
p. 57. LECAROS critica esta posición. Está claro que un
contrato puede ser bilateral y gratuito, como también
unilateral y oneroso. Ello se debe a que el contrato
puede imponer obligaciones a ambas partes y de ellas
resultar beneficiado sólo un contratante. Y además
onerosa y unilateral, si ambas partes se benefician,
pero solo el constituyente se obliga, como sucede
si el constituyente es remunerado por el deudor.
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales.
Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
de Chile, 2001, pp. 251 a 253.
310
Para SOMARRIVA, es incorrecta la posición de
algunos autores que entienden que el contrato de
hipoteca es netamente oneroso. La doctrina, criticada
por SOMARRIVA, señala que el contrato de hipoteca
es oneroso porque el acreedor obtiene, mediante la
hipoteca, una caución a favor de su crédito, y el deudor
un crédito al que no tendrá acceso sin dicha garantía.
Sin embargo, estos autores olvidan la segunda parte
de la definición del contrato oneroso, en virtud de la
cual ambas partes se gravan en beneficio recíproco. Y
en la hipoteca, si bien el deudor sufre un gravamen,
el acreedor no sufre gravamen alguno. SOMARRIVA
U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídi-
ca Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 342.
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales.
Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
de Chile, 2001, pp. 251 y 252.
311
Por otra parte, aunque se entiende que la
hipoteca es gratuita en ningún caso se la conside-
rará como donación, conforme a lo señalado en el
artículo 1397 del C.C. En resumen, independien-
temente como se considere la hipoteca, a ella se le
aplican por regla general las normas propias de los
actos jurídicos onerosos.
196
hacer, concretamente un hecho –que se
traduce en la inscripción conservatoria– y
los hechos que se deben conforme al ar-
tículo 581 del C.C. se reputan muebles.
En cambio, el derecho real de hipoteca es
inmueble.
10. Requisitos del contrato de hipoteca.
La hipoteca, además de cumplir con los
requisitos de todo contrato, debe respetar
los siguientes requisitos específicos:
A. Capacidad para hipotecar. A la capacidad
para hipotecar se refiere el artículo 2414
del C.C. La capacidad para hipotecar está
relacionada con la hipoteca de cosa ajena,
ya que parte de la doctrina señala que no
es admisible dicha hipoteca porque se re-
quiere ser dueño de la cosa hipotecada.
B. La hipoteca es un contrato solemne. La
hipoteca deberá otorgarse por escritura pú-
blica (artículo 2410 del C.C.). Este requisito
está establecido en razón de la naturaleza del
acto o contrato. Ello no obsta a que tanto
el contrato de hipoteca como el contrato
a que la hipoteca accede, consten en una
misma escritura pública.
C. Cosas que pueden darse en hipoteca.
Pueden darse en hipoteca tanto derechos
corporales como incorporales inmuebles
y aun excepcionalmente muebles. En este
sentido, la hipoteca puede recaer sobre los
siguientes bienes:
1º. Un bien inmueble por naturaleza.
2º. Un bien raíz que se posea en pro-
piedad o en usufructo, conforme al ar-
tículo 2418 del C.C. Lo que se hipoteca es
el derecho de dominio sobre un bien inmue-
ble y puede hipotecarse tanto la propiedad
absoluta, como la propiedad fiduciaria. En
este sentido, la norma precedente señala
expresamente lo siguiente:
“Artículo 2418. La hipoteca no podrá tener
lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hi-
poteca de las naves pertenecen al Código de
Comercio”.
La hipoteca de propiedad fiduciaria se
constituye, previa autorización judicial, por
causa de utilidad o necesidad manifiesta y
audiencia de las personas que tienen derecho
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
a impetrar medidas conservativas, según el
artículo 761 del C.C. De no cumplirse con
estas formalidades, la sanción no será la
nulidad sino que el gravamen le será ino-
ponible al fideicomisario de cumplirse la
condición. Así lo señala el artículo 757 del
C.C., para el cual “en cuanto a la imposición
de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera
otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se
posean se asimilarán a los bienes de la persona
que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades
del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos
dichos gravámenes sin previa autorización judi-
cial con conocimiento de causa, y con audiencia
de los que según el artículo 761 tengan derecho
para impetrar providencias conservatorias, no
será obligado el fideicomisario a reconocerlos”.
Además, puede hipotecarse tanto la
propiedad plena como la nuda propiedad.
Incluso puede hipotecarse el derecho real
de usufructo que recae sobre un inmueble.
En dicho caso, el derecho de hipoteca se
constituye sobre el derecho de usufructo
y no sobre los frutos que produce la cosa.
Por ello, el acreedor hipotecario no puede
demandar los frutos que la cosa produce, a
medida que se van produciendo. Así, con-
forme al artículo 2423 del C.C., “la hipoteca
sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias
minerales una vez separadas del suelo”.
Frente al incumplimiento del deudor,
el acreedor hipotecario va a poder sacar a
remate el derecho de usufructo.
3º. Un bien mueble que se reputa inmue-
ble, es decir, la hipoteca, es comprensiva
del inmueble por destinación; pero si el
propietario los desafecta, ya no estará su-
jeto a hipoteca. En cuanto al derecho de
aprovechamiento de aguas inscrito, si no
se señala nada respecto de estos derechos
en el título traslaticio o la enajenación del
predio al que se destina el derecho de apro-
vechamiento, estos derechos permanecerán
en poder de su titular.
4º. Un bien inmueble por adherencia.
Así, pueden hipotecarse los yacimientos
mineros, que son bienes inmuebles por
adherencia.
5º. Por excepción es posible hipotecar
bienes muebles. Así, se puede hipotecar una
197
aeronave,312 en cuyo caso la hipoteca sólo
podrá constituirse por escritura pública, o
por instrumento privado autorizado ante
notario. Podrá ser una misma la escritura
de la hipoteca y la del contrato a que accede
(artículo 116.1º del C.Ae.). Pero la hipoteca
deberá inscribirse en el Registro Nacional
de Aeronaves, y su fecha será la de su ins-
cripción (artículo 1116.2º del C.Ae.).313
La hipoteca también puede recaer sobre
una nave y artefactos navales mayores.314
La hipoteca naval deberá otorgarse por el
dueño (artículo 867 del C. de C.), en escri-
tura pública (artículo 867.1º del C. de C.)
inscrita en el R.H.G. y RIPE de la Dirección
General del Territorio Marítimo y de Marina
Mercante (artículo 871 del C. de C.).
6º. La hipoteca, conforme al artículo 2421
del C.C., se extiende a todos los aumentos
y mejoras de que haya sido objeto la cosa
hipotecada.
La hipoteca también se extiende a las
rentas de arrendamiento que produzca la
cosa hipotecada y que se devenguen du-
rante la vigencia del contrato de hipoteca,
conforme al artículo 2422 del C.C.
Por otra parte, de extinguirse el usufruc-
to, el uso y goce, que estaban separados,
se incorporan a la nuda propiedad –que
pasa a ser plena–. En dicho caso, para SO-
MARRIVA, la hipoteca que recae sobre la
nuda propiedad se ve beneficiada con la
extinción del usufructo, ya que se entiende
que se ha producido un aumento en la nuda
propiedad en los términos del artículo 2421
del C.C.315
312
El Capítulo IV del Título VIII del C.Ae., de-
nominado “De la hipoteca y de los privilegios”, regula la
hipoteca sobre aeronave. Es de destacar los artícu-
los 114 y 116 de dicho cuerpo normativo.
313
A su vez, conforme al artículo 116.4º del C.Ae.,
el instrumento privado otorgado en la forma que
dispone el inciso primero tendrá mérito ejecutivo
sin necesidad de reconocimiento previo.
314
Artículo 866 del C. de C. Las naves y artefactos
navales mayores podrán ser gravados con hipoteca,
siempre que se encuentren debidamente inscritos
en los respectivos Registros de Matrícula de la Re-
pública.
315
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 375.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
7º. La hipoteca se extiende a las indem-
nizaciones que se deban por los asegura-
dores de la finca hipotecada, conforme al
artículo 2422 del C.C., y en virtud de ello,
el dinero que se pague por la compañía
aseguradora subroga en forma real a la cosa
hipotecada.
8º. La hipoteca se extiende también al
pago de la indemnización por expropia-
ción.
Sin perjuicio de la gran extensión de cosas
que se ven alcanzadas por la hipoteca, ésta
en ningún caso puede afectar la facultad de
disposición del dueño del inmueble. Mientras
la hipoteca tenga el valor suficiente para
pagar el valor del crédito, no importa lo
que haga el dueño o el deudor hipotecario
con la cosa hipotecada. Sin embargo, si la
cosa hipotecada se deteriorare por causa
del deudor o caso fortuito puede caducar el
plazo al que está sujeta la obligación prin-
cipal. El deterioro hace caducar el crédito
que garantiza la hipoteca, sólo en la medida
que el valor del bien hipotecado no sea
suficiente para la seguridad de la deuda,
conforme a lo señalado en el artículo 2427
del C.C.316
11. La hipoteca de cuota. La hipoteca
de cuota recae sobre un derecho de co-
propiedad que tiene un comunero antes
de que se produzca la adjudicación del
bien. La hipoteca de cuota está sujeta a la
condición de que el comunero se adjudi-
que en definitiva el bien hipotecado; de lo
contrario, caducará el derecho del acree-
dor hipotecario conforme al artículo 2417
del C.C. en relación con los artículos 718
y 1344 del C.C.
12. Hipoteca de cosa ajena. Se discute
acerca del valor de esta clase de hipoteca.
Existe alguna jurisprudencia que se inclina
por estimarla nula de nulidad absoluta por
objeto ilícito. Dicha jurisprudencia se basa
en el artículo 2414.1º del C.C., que dispo-
ne que “no podrá constituir hipoteca sobre sus
bienes (...)”, es decir, la hipoteca sólo puede
establecerse sobre bienes de propiedad del
constituyente. De este modo, dicha jurispru-
316
Vid. infra tomo III, caducidad del plazo.
198
dencia estima que la hipoteca constituida
por alguien que no es dueño está prohibida,
y su sanción es la nulidad absoluta (artícu-
los 10, 1466 y 1632 del C.C.).
Sin embargo, una parte importante de la
doctrina difiere de esta posición y entiende
que se aplicaría la regla general, en virtud
de la cual se pueden celebrar contratos
sobre una cosa ajena. Los argumentos que
se dan a favor de esta posición son los si-
guientes:
a) El artículo 672 del C.C. es aplicable a
la hipoteca, ya que la tradición es un modo
de adquirir todos los derechos reales, con-
forme al artículo 670 del C.C., incluida la
hipoteca. De esta manera, respecto de la
cosa que el tradente no es dueño, la tradi-
ción puede ser posteriormente ratificada
por el propietario o su representante. Ello
ha llevado a entender que si se permite la
ratificación, la sanción a la hipoteca de cosa
ajena no puede ser la nulidad absoluta que
no admite ratificación.
b) El artículo 2515 del C.C., según SO-
MARRIVA, permite adquirir la hipoteca por
prescripción adquisitiva ordinaria. Sin em-
bargo, la hipoteca de cosa ajena adolece de
objeto ilícito y, conforme al artículo 704.1º,
Nº 3 del C.C., el título sería injusto y la
posesión irregular. Así, la posesión sobre el
derecho ajeno sólo excepcionalmente lleva
a adquirir por prescripción extraordinaria y
jamás mediante la prescripción adquisitiva
ordinaria.317
13. Principio de especialidad de la hi-
poteca. Este principio se debe examinar
desde dos perspectivas:
a) El principio de la especialidad con
relación a la cosa sobre la cual se constituye
la hipoteca.
De acuerdo a este principio, es nece-
sario determinar el bien sobre el cual se
constituye la hipoteca. El principio de la
especialidad de la hipoteca se consagra en
el artículo 2432 del C.C. con relación al
artículo 81 del R.R.C.B.R. En este sentido,
317
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, pp. 385 a 388.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
el artículo 2432 del C.C. señala que “la ins-
cripción de la hipoteca deberá contener:
1º. El nombre, apellido y domicilio del acreedor,
y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los
que como apoderados o representantes legales del
uno o del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por
su denominación legal o popular, y por el lugar de
su establecimiento; y se extenderá a sus personeros
lo que se dice de los apoderados o representantes
legales en el inciso anterior.
2º. La fecha y la naturaleza del contrato a
que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto sepa-
rado, se expresará también la fecha de este acto,
y el archivo en que existe.
3º. La situación de la finca hipotecada y sus
linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se
expresará la provincia y la comuna a que perte-
nezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4º. La suma determinada a que se extienda
la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5º. La fecha de la inscripción y la firma del
Conservador”.
De este modo, la inscripción hipotecaria
deberá necesariamente contener la indivi-
dualización del inmueble dado en hipoteca
y contener los deslindes del bien raíz hi-
potecado; además, se debe individualizar
la forma en que fue adquirido el bien y
los datos de su inscripción en el registro
de propiedad.
b) Obligaciones garantizadas por la hi-
poteca.
En la hipoteca debe estar suficientemente
individualizada la obligación principal. Para
fijar el alcance de esta determinación, tanto
la doctrina como la jurisprudencia, conforme
a los artículos 2427 y 2431 del C.C., señalan
que no es necesario que estén determina-
dos los montos de los créditos garantizados
por la hipoteca. De esta manera pueden
encontrarse indeterminados los montos o la
cantidad de dinero que se garantizan. Pero
también pueden encontrarse indetermina-
dos la clase o la naturaleza de la obligación
que se garantiza, pudiendo estar todas ellas
cubiertas por la garantía hipotecaria.
199
14. Pacto comisorio calificado en la hi-
poteca. El pacto comisorio en la hipoteca
consiste en que las partes convienen que, si
el deudor no ha pagado la deuda en el plazo
señalado, el dominio de la finca hipotecada
se transfiere de pleno derecho al acreedor
hipotecario en pago de la deuda.
Este pacto comisorio calificado fue aboli-
do en el Derecho romano en la época posclá-
sica, en virtud de un edicto de Constantino
del año 320 d.C.318 El Derecho canónico
fue decisivo en el rechazo de esta figura
–que se consideró como una forma de usu-
ra– y se extendió en la mayoría de los países
de Europa continental. Esta prohibición
pasó al Derecho visigodo en la Partida V,
Título XIII, Leyes 41 y 42, que prohibió el
pacto comisorio calificado en la hipoteca.319
Así, desde la época de la moralización del
Derecho romano a través del catolicismo,
no se acepta este pacto por considerarlo
inmoral y abusivo.
Tampoco se permite este pacto en el
Derecho chileno. El artículo 2397.2º del
C.C. –que regula la prenda aplicable a la
318
FELIÚ REY, Manuel Ignacio, La prohibición del
pacto comisorio y la opción en garantía, Editorial Civitas,
Madrid, España, 1995, p. 35.
319
En España, dicha prohibición no es absoluta
por aplicación del denominado Pacto Marciano. Dicha
figura se consagró en el Digesto (20, 1, 16, 9) y de ahí
pasó a las Siete Partidas (Partida V, Ley Nº 41, título V).
Dichas disposiciones permitieron los pactos en los
cuales se garantiza la conmutatividad y equilibrio en
las prestaciones garantizadas por el deudor, relacio-
nando el valor del bien dado en pago y el monto de
la deuda. Sin perjuicio de lo anterior, la D.G.R.N. ha
rechazado la inscripción del pacto de retracto, en la
medida que tenga por objeto la cobertura formal,
para la constitución de una simple garantía, que
vulnera la prohibición del comiso. Ello es evidente
desde que no hay en verdad compraventa. FELIÚ REY,
Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la
opción en garantía, Editorial Civitas, Madrid, España,
1995, p. 43. En este sentido, el prestamista conserva
la propiedad, si no se le paga el crédito, que se simula
como el precio que paga el primitivo comprador al
vendedor en la compraventa sujeta al pacto de retro-
venta. A su vez, el precio de la retroventa, derecho
que ejerce el primitivo vendedor para recuperar la
cosa, sería la retribución del préstamo. FELIÚ REY,
Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la
opción en garantía, Editorial Civitas, Madrid, España,
1995, pp. 12 y 13.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
hipoteca por disposición del artículo 2424
del C.C.– prohíbe el pacto comisorio califi-
cado en la hipoteca. La referida disposición
señala textualmente lo siguiente:
Artículo 2397. El acreedor prendario tendrá
derecho de pedir que la prenda del deudor moroso
se venda en pública subasta para que con el
producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adju-
dique en pago, hasta concurrencia de su crédito;
sin que valga estipulación alguna en contrario,
y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor
tenga la facultad de disponer de la prenda o
de apropiársela por otros medios que los aquí
señalados”.
Sin embargo, la redacción del artícu-
lo 2397.1º hace dudar sobre la invalidez
del pacto comisorio calificado en la adjudi-
cación del bien empeñado o hipotecado a
falta de postores. Así, en nuestro Derecho
se ha discutido si esta prohibición alcanza
sólo al momento de la constitución de la
garantía o se extiende al remate. Al res-
pecto, hay dos posiciones. F. ALESSANDRI
R. entiende que este pacto está prohibi-
do, aun si se pacta su ejecución en forma
posterior a la constitución de la garantía.
Leopoldo URRUTIA, en cambio, estaba a
favor de su validez. Esta discusión es re-
levante en torno a la posibilidad de que
el acreedor hipotecario se adjudique el
inmueble hipotecado a falta de postores
admisibles.320
15. Efectos de la hipoteca. Respecto de
los efectos de la hipoteca se deben hacer
las siguientes distinciones:
A. Efectos en cuanto al constituyente.
B. Efectos en cuanto al deudor hipotecario.
C. Efectos en cuanto al acreedor hipotecario.
16. Efectos respecto del constituyen-
te. El constituyente puede ser el deudor
320
En todo caso, como destaca LECAROS, si el
inmueble se lo adjudica el ejecutante a falta de pos-
tores, la falta de tasación trae aparejada la nulidad
de la adjudicación. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel,
Las cauciones reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana
Ediciones, Santiago de Chile, 2001, pp. 327 y 328.
200
principal o un tercero. Para determinar sus
derechos y obligaciones se deben distinguir
dos momentos importantes:
A. Antes que el acreedor hipotecario ejerza
su derecho. El constituyente tiene la plena
disposición del inmueble, y no puede obli-
garse a no enajenar. En este sentido, el
artículo 2415 del C.C. permite la consti-
tución de una nueva hipoteca, aun contra
estipulación expresa, porque en ningún caso
ésta menoscaba los derechos del acreedor
hipotecario preferente. Así el artículo 2415
del C.C. dispone que “el dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos
o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación
en contrario”.
En resumen, el pacto de no enajenar
o de no constituir nuevas hipotecas no
es exigible. Sin embargo, no ocurre lo
mismo con otros derechos reales como
el usufructo, censo, servidumbre o uso,
que menoscaban el derecho del acreedor
hipotecario.
Por otra parte, el constituyente o deudor
puede verse afectado en sus derechos si
la cosa se destruye parcialmente por caso
fortuito.321 Así, conforme al artículo 2427
del C.C., “si la finca se perdiere o deteriorare en
términos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que
se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de
ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas
que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada”.
B. Después que el acreedor hipotecario ejerce
su derecho.
1º. Forma en que el acreedor ejercerá
el derecho de hipoteca.
El acreedor hipotecario ejercerá su de-
recho a través del embargo, que una vez
producido impide al constituyente dispo-
ner de la cosa, pues el acto de disposición
adolecerá de nulidad absoluta por objeto
ilícito (artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C.). A
pesar que esta disposición ya se estudió a
321
Vid. infra tomo III, caducidad del plazo.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
raíz del acto jurídico, es necesario hacer
algunas precisiones.322
2º. Breve análisis del artículo 1464 del
C.C.
La palabra enajenación que utiliza el
artículo 1464 del C.C., tiene las siguientes
dos acepciones:
a) Acepción amplia de enajenación. En
virtud de esta acepción enajenar es trans-
ferir el dominio y constituir cualquier otro
derecho real sobre la cosa.
b) Acepción restringida de enajenación.
En este sentido, enajenar sólo es transferir
el dominio.
La mayoría de la doctrina entiende que
aunque la regla general es que el Código
Civil utilice esta expresión en sentido res-
tringido, el artículo 1464 lo hace en una
acepción amplia.323 También debe analizarse
el alcance del artículo 1464 del C.C. con
relación a otros títulos traslaticios que no
sean la compraventa, como el contrato de
sociedad. Como el artículo 1810 del C.C.
no alcanza a la sociedad, pareciera que sí
puede ser aportado a la sociedad un bien
embargado. Ello se debería a que a la socie-
dad no se le aplica el artículo 1464.1º, Nº 3
del C.C., como ocurre en la compraventa, a
falta de una norma similar al artículo 1810
del C.C. Pero si bien se podría celebrar el
contrato de hipoteca, no se podría inscribir
la escritura pública social que la forma, ya
que la inscripción constituye enajenación
en sentido amplio.324
17. Efectos respecto del deudor hipote-
cario. Como se señaló, el contrato de hipo-
teca debe constar por escritura pública y en
virtud de dicho contrato el deudor se obliga
a hacer la transferencia del derecho y ello
322
Vid. Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª, to-
mo I.
323
Otro punto importante a analizar es la re-
lación entre los artículos 1464 y 1810 del C.C. La
palabra enajenación, que emplea el artículo 1464
del C.C., no comprende la venta, ya que del con-
trato de compraventa nacen derechos personales y
no reales. Sin embargo, el artículo 1464 del C.C. se
aplica a la compraventa en virtud de lo señalado en
el artículo 1810 del C.C.
324
Vid. Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª, to-
mo I.
201
se hace mediante la inscripción, de lo cual
se desprende que el deudor está obligado a
efectuar la inscripción de la hipoteca.
El deudor debe abstenerse de ejecutar
actos o hechos que afecten la capacidad de
la hipoteca para garantizar la obligación
principal. Ello se debe a que dichos actos
significan la pérdida o deterioro de la cosa
dada en hipoteca. Si acontece esta situación
se debe aplicar el artículo 2427 del C.C.
con relación al artículo 1496 del C.C. Esta
disposición señala que caducará el plazo y
el acreedor tendrá los derechos que señala
el artículo 2427 del C.C.
A su vez, si se establecen hipotecas pos-
teriores, éstas se prefieren por la fecha de
sus respectivas inscripciones (prior tempore,
potior iure).
18. Efectos respecto del acreedor hipo-
tecario. La hipoteca concede al acreedor
hipotecario los siguientes derechos:
A. Derecho de venta.
B. Derecho de persecución.
C. Derecho de preferencia.
Los acreedores hipotecarios no están
obligados a esperar el resultado de la quiebra
para los efectos de ejercer su derecho de
persecución y venta. Así lo señala expresa-
mente el artículo 2479 del C.C., que debe
concordarse con el artículo 1496.1º, Nº 1
del C.C. La primera de las referidas normas
señala que “los acreedores hipotecarios no estarán
obligados a aguardar las resultas del concurso
general para proceder a ejercer sus acciones contra
las respectivas fincas: bastará que consignen o
afiancen una cantidad prudencial para el pago
de los créditos de la primera clase en la parte que
sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo
que sobrare después de cubiertas sus acciones”.
A continuación se analizarán cada uno
de los derechos del acreedor.
19. Derecho de venta. A este derecho se
refiere el artículo 2424 del C.C., señalando
que “el acreedor hipotecario tiene para hacerse
pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos dere-
chos que el acreedor prendario sobre la prenda”. El
acreedor hipotecario, conforme se desprende
de la norma precedente, tiene derecho a
sacar a remate la finca hipotecada.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Sin embargo, no debe confundirse este
derecho con el derecho de garantía gene-
ral, que tiene el acreedor sobre todos los
bienes del deudor. Dicho derecho no se
extingue, pero no otorga preferencia alguna
a diferencia de lo que sucede con un cré-
dito garantizado con hipoteca. El acreedor
hipotecario, además de tener derecho a
sacar el bien a remate, puede subsidiaria-
mente adjudicarse el bien hipotecado, pero
siempre a falta de postores y previa tasación,
conforme al artículo 2397.1º del C.C.
20. Derecho de persecución. El dere-
cho de persecución otorga a la hipoteca el
carácter de derecho real y debe ejercerse
de la siguiente forma:
A. Como opera el derecho de persecución.
Este derecho es una consecuencia de que
la hipoteca sea un derecho real, un derecho
que se tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
El derecho de persecución corresponde al
acreedor hipotecario para perseguir la finca
hipotecada contra quien sea que la posea
y a cualquier título que la haya adquirido,
sea gratuito u oneroso (artículo 2428.1º del
C.C.). El derecho de hipoteca no se ejercita
cuando la cosa se encuentra en poder del
deudor hipotecario, ya que en dicho caso
se ejerce la acción propia del contrato de
hipoteca, que es personal (en este supuesto
no concurre el tercero poseedor). Pero en
caso que la finca hipotecada pase a ma-
nos de un tercero se puede ejercer este
derecho de persecución en las siguientes
circunstancias:
1ª. En contra del tercero que ha hipote-
cado sus bienes propios para asegurar una
obligación ajena. En este caso se pueden
producir las siguientes situaciones:
a) Que el tercero sólo se haya constituido
en deudor hipotecario, en cuyo caso sólo
procederá contra el tercero la acción real
del contrato de hipoteca, pero no proce-
derá la acción que proviene del derecho
de prenda general.
b) Que el tercero, además de deudor
hipotecario, se haya constituido en deu-
dor personal o valista. En este supuesto, el
acreedor hipotecario goza de la acción real
202
de hipoteca sobre el bien hipotecado, en
contra del tercero y además de una acción
personal en contra del tercero en su calidad
de deudor personal, como si el tercero se
constituyó como deudor solidario.
c) Que el tercero se constituya en fiador
hipotecario, es decir, se obligue con una
hipoteca. En este caso se debe distinguir si la
hipoteca garantiza la fianza o la obligación
principal.
2ª. Que se ejercite el derecho en contra
de los terceros que a cualquier título hayan
adquirido la finca hipotecada.
De lo anterior se desprende que la acción
de persecución se ejerce exclusivamente
contra terceros poseedores, que son aque-
llos que siendo dueños o poseedores del
inmueble hipotecado no están obligados
personalmente al pago de la deuda.325 Por
ello, según el artículo 2430.1º del C.C., “el
que hipoteca un inmueble suyo por una deuda
ajena, no se entenderá obligado personalmente, si
no se hubiere estipulado”. Así, podrá entablarse
una acción personal contra el tercero en la
medida que se hubiese constituido como
fiador, además de la correspondiente acción
hipotecaria (artículo 2430.1º y 3º del C.C.).
En virtud de la acción de desposeimiento,
de que emana la hipoteca, el poseedor del
bien hipotecado perderá la posesión.
B. La acción de desposeimiento. La acción
hipotecaria, en la medida que se ejerza
directamente contra el deudor, nace del
contrato de hipoteca, y es personal. Dicha
acción, a falta de norma especial, se rige
por las reglas generales, es decir, por el
procedimiento ordinario o ejecutivo, según
el caso.
Sin embargo, la acción que se ejerce con-
tra el tercero poseedor está expresamente
regulada en el Título XVIII, Libro III del
C.P.C. (artículos 758 a 763 del C.C.).
La acción de desposeimiento se debe
notificar al tercero y una vez notificado
el desposeimiento, éste tiene un plazo de
diez días –conforme al artículo 758 del
C.P.C.– para hacer lo siguiente:
325
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 441.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
1º. El tercero poseedor, cuando paga
la deuda, se subroga en los derechos
del acreedor contra el deudor principal
(artículos 1610.1º, Nº 2 ó 3 según corres-
ponda y 2429.1º del C.C.).
En caso que el acreedor hipotecario ejerza
la acción de desposeimiento puede suceder
lo siguiente en torno al pago de la deuda:
a) El constituyente tercero pague antes
que la propiedad salga a remate.
b) El comprador del inmueble sobre el
cual se constituyó la hipoteca pague.
En estos dos supuestos se producirá
un pago por subrogación legal, ya sea del
numeral 2 (en el primer supuesto) o del
numeral 3 (en el segundo supuesto) del
artículo 1610 del C.C.326 Todo ello en virtud
del 2429.2º del C.C., por el cual “haciendo
el pago se subroga en los derechos del acreedor
en los mismos términos que el fiador”.
2º. El dueño de la finca puede abando-
narla, conforme al artículo 2426 del C.C.
El abandono de la finca por el tercero trae
aparejadas las siguientes consecuencias:
a) Hace cesar su responsabilidad.
b) Al conservar el dominio y la pose-
sión, el tercero poseedor de la finca puede
recuperarla hasta que se haya consumado
la adjudicación (artículo 2426 del C.C.)
c) Lo que reste del producto de la rea-
lización le pertenece.
3º. El tercero no paga ni abandona la
finca. En dicho caso, la acción se sigue
tramitando en contra del tercero posee-
dor, hasta el remate de la finca, según los
artículos 759.1º del C.P.C. y 2429 del C.C.
En este sentido, la última de estas normas
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2429. El tercero poseedor reconve-
nido para el pago de la hipoteca constituida
sobre la finca que después pasó a sus manos
con este gravamen, no tendrá derecho para que
se persiga primero a los deudores personalmente
obligados.
326
SOMARRIVA criticaba la referencia que algu-
nos autores hacían al artículo 2370 del C.C., que se
refiere a la acción de reembolso propia de la fian-
za. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, p. 448.
203
Haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandona-
re, será plenamente indemnizado por el deudor,
con inclusión de las mejoras que haya hecho
en ella”.
El desposeimiento se tramita conforme a
las reglas del juicio ordinario o a las del eje-
cutivo, procediéndose contra el poseedor en
los mismos términos en que podría hacerse
contra el deudor personal (artículo 759.2º
del C.P.C.). El tercero poseedor puede opo-
ner las excepciones que guarden relación
con la hipoteca y la obligación principal.
Pero no puede oponer ni el beneficio de
excusión, ni de litispendencia.
C. Casos en que no procede el derecho de
persecución:
a) Cuando el tercero ha adquirido el
bien en pública subasta ordenada por el juez
y hubiese operado la purga de la hipoteca
(artículos 2428.2º y 3º del C.C. y 492 del
C.P.C.).
b) En caso que la finca hubiese sido ex-
propiada por causa de utilidad pública, la
indemnización subrogará a la hipoteca.
21. Derecho de preferencia. Este derecho
está regulado en los artículos 2470, 2477 y
2425 del C.C. Dicho derecho normalmente
se hará efectivo sobre el precio de la subas-
ta, pero también puede hacerse efectivo
sobre la indemnización del siniestro o la
indemnización por expropiación.327
Un aspecto relevante del derecho de
preferencia es determinar cómo concurren
y son pagados los acreedores hipotecarios
de ser varios. Nuestro Derecho, en el ar-
tículo 2477 del C.C., siguió la máxima que
el primero en el tiempo es el mejor en el
Derecho (prior in tempore, potior in iure).
Así, de acuerdo a la norma precedente de
concurrir varios acreedores sobre el mis-
mo bien hipotecado se deben aplicar las
siguientes reglas:
a) Las hipotecas se preferirán por el
orden de sus fechas de inscripción. Al res-
pecto, no se debe olvidar que dicha fecha
327
Vid. infra tomo III, prelación de créditos (cré-
ditos de tercera clase o hipotecarios).
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
se retrotrae al momento en que se efectúa
la anotación presuntiva en el Repertorio
del C.B.R. (artículo 17 del R.R.C.B.R.).328
b) Por el orden de inscripción si sus
fechas fueran iguales.
c) La fecha de suscripción de la escritura
pública en que conste la hipoteca no tiene
ninguna importancia.
22. Extinción de la hipoteca. A la extin-
ción de la hipoteca se refiere el artículo 2434
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 2434. La hipoteca se extingue junto
con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del
derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día
hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare
por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción respectiva”.
Este último inciso se debe concordar con
los artículos 2428.2º y 3º del C.C. y el 492 C.P.C.
que regulan la purga de la hipoteca.
La hipoteca admite las siguientes formas
de extinción:
A. Por vía accesoria. La hipoteca cesa como
consecuencia de la extinción de la obliga-
ción principal (artículo 2434.1º del C.C.),
como sucede con la resolución del derecho
del constituyente o el cumplimiento de la
condición resolutoria (artículo 2434.2º del
C.C.), con el vencimiento del plazo, con
el pago de la obligación principal (artícu-
lo 2434.3º del C.C.), con la prescripción u
con cualquier otro modo de extinguir que
opere respecto de la obligación principal,
salvo algunas excepciones.329
B. Por vía principal. La hipoteca, como
todo acto jurídico, puede verse afectada
por alguna ineficacia. En este supuesto, la
328
Vid. infra tomo IV, el Repertorio. Como destaca
DIEZ DUARTE, Raúl, en caso que se realicen reparos
a la anotación por el C.B.R. y ellos sean subsanados,
debe solicitarse expresamente la constancia de este
hecho por los solicitantes, ya que el Conservador no
tiene facultades para hacerlo de oficio. DIEZ DUARTE,
Raúl, La hipoteca, ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1997, p. 411.
329
Vid. infra tomo III, acción prescriptible.
204
ineficacia afecta directamente a la hipoteca
y no necesariamente a la obligación prin-
cipal.
A continuación se analizarán algunos
casos en que se extingue la hipoteca vía
principal:
1º. Por la llegada del plazo o el evento de la
condición resolutoria, según los artículos 2434.2º
y 2413 del C.C. A su vez, conforme al artícu-
lo 2416.1º del C.C., “el que sólo tiene sobre
la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipote-
carla sino con las condiciones y limitaciones
a que está sujeto el derecho; aunque así no lo
exprese”.
En caso que el derecho esté sujeto a con-
dición resolutoria se aplica el artículo 1491
del C.C., que se refiere a los efectos de la
resolución con relación a los terceros en el
caso de los derechos inmuebles, como lo es
el derecho real de hipoteca (artículo 2416.2º
del C.C.).330
También la hipoteca se extingue vía
principal por la declaración de nulidad del
contrato de hipoteca (artículo 2434.1º del
C.C.).
2º. Por la consolidación del dominio en manos
del acreedor también opera respecto de la hipoteca
y a pesar que el Código Civil sólo se refiere a
ello a raíz de la prenda en el artículo 2406 del
C.C.
3º. Por la pérdida total de la cosa hipote-
cada.
En este caso el acreedor tendrá los de-
rechos del artículo 2427 del C.C. En caso
que ocurra pérdida total y exista un seguro
operará una subrogación real, conforme
a los artículos 2421 del C.C. y 555 del C.
de C.
4º. Por renuncia del acreedor, tanto al crédito
principal como sólo a la hipoteca.
La renuncia a la hipoteca debe hacerse
por escritura pública y anotarse al margen
de la inscripción hipotecaria, conforme al
artículo 2434.4º del C.C. Así se desprende
de la norma precedente cuando señala que
“y por la cancelación que el acreedor otorgare por
330
Vid. infra tomo III, análisis de los artículos 1490
y 1491 del C.C.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción respectiva”.
5º. Por el contrato de posposición de hipo-
teca.
En virtud de este contrato un acreedor
de grado preferente cede su preferencia
al acreedor de grado posterior. Para SO-
MARRIVA, este contrato debe constar por
escritura pública, conforme a lo señalado
en el artículo 57 del C.B.R. Además, dicho
contrato operaría como una cesión de de-
rechos, por lo que requiere de escritura
pública.
23. La purga de la hipoteca. La purga
de la hipoteca es una forma de extinción
principal de la hipoteca de una innegable
aplicación práctica.
A. Regulación de la purga de la hipoteca.
Esta forma de extinción de la hipoteca está
regulada en los artículos 2428.2º y 3º del
C.C. y 492 del C.P.C. De esta manera, el ar-
tículo 2428 del C.C. dispone lo siguiente:
“Artículo 2428. La hipoteca da al acreedor
el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier título
que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar
contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por
el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor
del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre
la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el
precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero”.
El derecho de persecución del acreedor
hipotecario no tendrá lugar contra el tercero
de operar la purga de la hipoteca, es decir,
si el tercero adquiere la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto
a favor del tercero, la venta forzada deberá
hacerse en subasta pública con citación
personal a los acreedores, que tengan cons-
tituidas hipotecas sobre la misma finca, en
el término de emplazamiento.
En definitiva, en virtud de la purga los
acreedores hipotecarios serán cubiertos so-
205
bre el precio del remate en el orden que
corresponda. Pero el artículo 492 del C.P.C.
modificó las reglas del artículo 2428 del
C.C., señalando lo siguiente:331
“Artículo 492 (514). Si por un acreedor hipo-
tecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea,
el acreedor o los acreedores de grado preferente ci-
tados conforme al artículo 2428 del Código Civil,
podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el
precio del remate según sus grados, o conservar
sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre
que sus créditos no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplaza-
miento, se entenderá que optan por ser pagados
sobre el precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor
de la finca perseguida, o se le ha declarado en
quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477
de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las dispo-
siciones anteriores se verificarán en audiencias
verbales con el interesado o los interesados que
concurran”.
A continuación se analizará cómo ope-
ra la purga de la hipoteca, conforme a las
normas señaladas precedentemente.
B. Requisitos para que opere la purga. Una
vez sacado a subasta el bien raíz, todos los
derechos hipotecarios se extinguen de cum-
plirse las siguientes condiciones:
a) El tercero debe haber adquirido el
bien hipotecado en pública subasta inducida
por el juez.
b) La subasta debe verificarse con citación
de los acreedores a quienes el inmueble
está hipotecado. En cuanto a esta notifica-
ción se ha señalado que la primera de ellas
debe ser personal, pero las notificaciones
posteriores deben efectuarse por cédula.
c) Entre la citación a los acreedores y el
remate debe mediar el término de empla-
zamiento, conforme a los artículos 2428.2º
y 492 del C.P.C. Para la mayoría de la doc-
trina dicho plazo se cuenta desde la última
citación.
331
Esta disposición se aplica también al caso en
que se persiga la finca hipotecada contra terceros
poseedores, conforme al artículo 762 del C.P.C.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
C. Efectos de la purga de la hipoteca. La
purga de la hipoteca puede dar lugar a las
siguientes situaciones entre los acreedores
hipotecarios:
a) Si se omite citar a un acreedor hipo-
tecario no se extingue la hipoteca respecto
de éste, no se produce la purga y podría
sacarse nuevamente la finca a remate.
b) Si un acreedor no citado ejerce el
derecho de persecución, el que compró el
inmueble en pública subasta se subroga en
los derechos de los acreedores hipotecarios,
que sacaron el bien a remate, por lo que el
acreedor hipotecario no citado no mejora
su grado por sacar la finca a remate.
c) Se discute si el acreedor hipoteca-
rio puede adjudicarse el bien que saca a
remate. Sin embargo, no hay duda de que
ello puede ocurrir excepcionalmente, con-
forme al artículo 2397.1º, segunda parte
del C.C. A falta de postura admisible y pre-
via tasación de peritos, es factible que un
acreedor hipotecario se adjudique un bien
subastado hasta concurrencia de su crédito.
Para parte de la doctrina ello no es posible.
Dicha adjudicación constituiría un pacto
comisorio calificado, el que está prohibido;
por lo tanto, un acreedor hipotecario no
podrá adjudicarse el bien subastado aunque
pagara más que un tercero.332 También se
discute si opera la subrogación respecto del
acreedor hipotecario, que se adjudica el
bien hipotecado. Para parte de la doctrina
la subrogación no puede operar, ya que
ésta supone un pago y aquí se adjudican
derechos, no produciéndose en rigor un
pago.
Por otra parte, la subrogación opera res-
pecto de tercero, según el artículo 1610 del
C.C., y no entre acreedor y deudor. Ade-
más, el artículo 1610 del C.C. establece la
subrogación a favor del que compra no del
que se adjudica. Sin embargo, también se
señala que puede perfectamente operar la
subrogación en favor del acreedor hipo-
tecario que se adjudica el bien, ya que la
subrogación no siempre se produce entre el
deudor y el acreedor, sino se puede producir
332
Vid. supra Nº 14, § 2, capítulo V, tomo II.
206
perfectamente con un tercero (como en los
casos en que se saca a remate un bien de
un tercero). A su vez, la compraventa a la
que se refiere el artículo 1610.1º, Nº 2 del
C.C. comprendería a la adjudicación.
D. Adición de requisitos para que opere la
purga de la hipoteca. El artículo 492 del C.P.C.
alteró las reglas del artículo 2428.2º y 3º
del C.C., otorgándoles a los acreedores de
grado preferente la posibilidad de dejar sub-
sistentes sus hipotecas –aun cumpliéndose
con los requisitos de la purga del C.C.– si
se cumplen las siguientes condiciones:
a) Esta facultad sólo procede en caso
que un acreedor de grado posterior saque
a remate la finca.
b) Los créditos de los acreedores pre-
ferentes no deben estar devengados.
c) El remate haya producido lo suficiente
para solventar el crédito del acreedor que
invoca el derecho.
Por ejemplo, si “A”, “B” y “C” son acree-
dores hipotecarios por $ 100 cada uno y el
primero es preferente con relación a “B” y
“C”. En caso que la finca sea rematada por
“C” en $ 100, sólo “A” tendrá la facultad de
pagarse con el remate o dejar subsistente su
hipoteca, pero no “B”, ya que su hipoteca
habría caducado.
En todo caso, si el acreedor preferente
no señala nada durante el plazo de empla-
zamiento, se entiende que opta por pagarse
con el precio del remate.
En resumen, conforme al artículo 492
del C.P.C., los acreedores de grado prefe-
rente pueden evitar que opere la purga
conservando sus hipotecas –a pesar que
se cumplan los requisitos de la purga del
artículo 2428.2º y 3º del C.C.– en los casos
precedentes.
Sin perjuicio de ello, los acreedores
preferentes no tendrán dicho derecho de
acontecer las siguientes situaciones:
i) Si se entabla la acción contra un ter-
cero, que no sea el deudor (artículo 492.1º,
primera parte del C.P.C.).
ii) Si el crédito estaba devengado sólo
podrá exigirse el pago con el producto
del remate (artículo 492.1º, parte final del
C.P.C.).
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
iii) Si no hubo lugar a la subasta por falta
de postores.
iv) No procede en caso que el remate
no haya producido lo suficiente para sol-
ventar el crédito del acreedor que invoca
el derecho.
v) Si los acreedores de grado preferente
no señalan nada dentro del término de em-
plazamiento desde la citación, se entenderá
que optan por pagarse con el precio de la
subasta (artículo 492.2º del C.P.C.).
§ 3. La prenda del Código Civil
24. Introducción a la prenda del Código
Civil. La prenda en el Derecho romano nació
como un derecho de retención del acreedor
sobre la cosa, que sólo le daba derecho a
su ejecución o venta en cuanto se acordare
expresamente. A partir del siglo III d.C.
se le concede al acreedor prendario un
derecho de venta.
El tratamiento de la prenda difiere según
se trate de una prenda del Código Civil o
una prenda establecida por leyes especiales,
como la prenda agraria, industrial o sin
desplazamiento (Ley Nº 18.112).
25. La prenda del Código Civil. Esta
prenda está regulada en el Título XXXVII,
Libro IV, artículos 2384 a 2406 del Código
Civil.
26. Definición de prenda. El artículo 2384
del C.C. define esta caución en los siguien-
tes términos:
“Artículo 2384. Por el contrato de empeño o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor
prendario”.
La prenda del Código Civil, en cuanto
a su naturaleza, es un contrato real que se
perfecciona por la entrega de la cosa. Así,
como destaca OBANDO CAMINO, la doctrina
y la jurisprudencia contemporánea exigen
la entrega real, material y efectiva de la cosa
prendada o del título del crédito al acreedor
prendario, para satisfacer los requerimientos
207
de publicidad y eficacia del gravamen pren-
dario.333 A su vez, como destaca el referido
autor, la jurisprudencia aceptó en un pri-
mer momento la entrega simbólica y ficta
de la cosa pignorada, incluso por convenio
expreso con el acreedor prendario. Esta
última postura jurisprudencial se extendió
hasta la primera década del siglo XX,334
pese a existir alguna sentencia en sentido
contrario en el mismo período.335
En resumen, no es suficiente el simple
consentimiento o la escrituración para que se
perfeccione la prenda, ya que la prenda exige
que el deudor prendario entregue la cosa
al acreedor en forma real o material.
333
LE ROY L., R., El contrato de prenda, Valparaíso,
1930, p. 32; SOMARRIVA U., M., Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
Chile, s.n., p. 242; MEZA BARROS, Ramón, Manual de
Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones II, San-
tiago de Chile, 1986, p. 113; LECAROS S., J. M., La
prenda civil y las prendas especiales, Sociedad Editora
Metropolitana, Santiago de Chile, 1995, pp. 41 y
siguientes. Las citas me fueron facilitadas por OBAN-
DO. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda especial de
derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de
aguas y contratos de garantía en perspectiva historica
(1855-1981)”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Valpa-
raíso, 2005, semestre II, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, pp. 251 a 313.
334
C.A. de La Serena, sentencia de 1º de diciembre
de 1869, sentencia Nº 345, en G. de T., 1869, p. 147;
C.A. de Santiago, sentencia de 21 de marzo de 1878,
sentencia Nº 647, en G. de T., t. I, 1878, p. 263; C.A.
de Santiago, sentencia de 5 de diciembre de 1887,
sentencia Nº 3008, en G. de T., t. II, 1887, p. 2017;
C.A. de Santiago, sentencia de 4 de diciembre de
1901, sentencia Nº 3307, en G. de T., 1901, p. 1448;
C.S., sentencia de 5 de julio de 1906, R.D.J., 1906,
t. 4, sec. 1ª, p. 1. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda
especial de derechos de aguas. Antecedentes sobre
derechos de aguas y contratos de garantía en pers-
pectiva histórica (1855-1981)”, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXVI, Valparaíso, 2005, semestre II, Ediciones Uni-
versitarias de Valparaíso, pp. 251 a 313.
335
C.A. DE LA SERENA, sentencia de 4 de diciem-
bre de 1875, sentencia Nº 2961, en G. de T., 1875,
p. 1405. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda especial
de derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de
aguas y contratos de garantía en perspectiva histórica
(1855-1981)”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Valpa-
raíso, 2005, semestre II, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, pp. 251 a 313.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
27. Características de la prenda del Có-
digo Civil.
a) La prenda es un contrato real.
Al menos la prenda del Código Civil,
porque las especiales o las sin desplazamien-
to no lo son.
b) La prenda es un contrato unilate-
ral.
La prenda es unilateral, ya que en prin-
cipio la parte que se obliga es el acreedor
prendario. Ello en consideración a la entrega
de la cosa que realizó el deudor. Si no hay
entrega no hay contrato de prenda porque
es un contrato real.
Sin embargo, por tratarse de un contrato
sinalagmático imperfecto, el deudor puede
resultar obligado a lo siguiente:
i) Indemnizar los daños que la cosa
hubiese acarreado al acreedor por un vi-
cio que no se le hubiere comunicado a
éste.
ii) Indemnizar los gastos de la conser-
vación de la cosa que hubiere acarreado el
acreedor prendario.
A estas obligaciones se refiere el artícu-
lo 2396.1º del C.C., que señala que “el deudor
no podrá reclamar la restitución de la prenda en
todo o parte, mientras no haya pagado la totali-
dad de la deuda en capital e intereses, los gastos
necesarios en que haya incurrido el acreedor para
la conservación de la prenda, y los perjuicios que
le hubiere ocasionado la tenencia”.
c) La prenda puede ser onerosa o gra-
tuita.
La calidad de onerosa o gratuita de la
prenda va a depender si el deudor a su
vez obtiene algún beneficio con relación
a la obligación principal. Por ejemplo, si
se otorga un crédito al deudor y éste en-
trega algo en prenda se entiende que ésta
es onerosa. Pero puede ser gratuita, si el
que constituye la prenda es un tercero y no
recibe nada a cambio. Pero tal como sucede
respecto de la hipoteca, para efectos de la
acción pauliana no tiene importancia si
esta caución es gratuita u onerosa, ya que
conforme a los artículos 2468.1º, Regla 1ª
y 2394, la prenda se asimila a un contrato
oneroso.
d) La prenda es un contrato acceso-
rio.
208
Así se desprende claramente del ar-
tículo 2385 del C.C., que señala que “el
contrato de prenda supone siempre una obliga-
ción principal a que accede”.
e) La prenda es un derecho mueble.
La prenda debe recaer sobre bienes
muebles por naturaleza. En este sentido,
la prenda puede recaer sobre las naves
menores, conforme al artículo 881 del C.
de C.336
28. Cláusula de garantía general en la
prenda. Se discute sobre la validez de la
prenda para garantizar una obligación fu-
tura y la prenda con cláusula general de
garantía. Esta cláusula se permite directa
o indirectamente en nuestra legislación,
tanto en la fianza como en la hipoteca a
través de normas específicas. Sin embargo,
respecto de la prenda nuestro legislador no
ha señalado nada. La mayoría de los autores,
como LÓPEZ SANTA MARÍA, SOMARRIVA y
PALMA, se inclinan por la no aplicación de
esta cláusula a la prenda. Los argumentos de
los referidos autores son los siguientes:
a) El artículo 2385 del C.C. lo impide en
forma expresa al señalar que “el contrato de
prenda supone siempre una obligación principal
a que accede”.
b) En la prenda no se establecen unas
disposiciones similares a la de los artícu-
los 2339, 2413, 2427 y 2432 del C.C., que en
la fianza e hipoteca permitirían esta cláusula.
De ello se desprendería que el legislador
rechazó tal posibilidad.
c) La prenda no puede recaer sobre
una cosa futura por cuanto al ser la prenda
un contrato real, el objeto de ésta debe
ser susceptible de ser entregado. Por ello,
la jurisprudencia y doctrina han señalado
que la prenda no puede recaer sobre cosa
336
“Artículo 881 C. de C. Las naves menores podrán
ser gravadas con prenda. Cualquiera que sea la naturaleza
de ésta, debe ser anotada al margen de la inscripción de la
nave en el Registro de Matrícula, sin lo cual es inoponible
a terceros. Esta anotación sustituye, además, a cualquier
inscripción y publicación exigidas por las normas que regulen
la clase de prenda de que se trate. La anotación debe ser
fechada y numerada. El orden de anotación determina el
grado de preferencia entre las prendas. Las disposiciones
precedentes se aplican a los artefactos navales no susceptibles
de hipoteca naval.”
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
futura, ni tener por objeto una suma inde-
terminada de dinero.337
Sin embargo, también existen senten-
cias que excepcionalmente han admitido
la prenda sobre cosa futura, pero sólo en
la medida que los derechos sobre los que
recae no sean aleatorios.
d) En la mayoría de las prendas especiales
se permiten las cláusulas de garantía gene-
ral. Pero ello se debe a que estas prendas
no son contratos reales.
e) La cláusula general de garantía con-
tradice el principio de la especialidad en
la prenda.338
29. Efectos de la prenda. En principio,
la prenda genera obligaciones sólo para el
acreedor prendario, que es el deudor para
los efectos de la prenda, pero es el acree-
dor respecto de la obligación principal. Sin
embargo, la prenda puede originar obliga-
ciones para el deudor prendario por ser un
contrato sinalagmático imperfecto.
30. Obligaciones y derechos del acree-
dor prendario:
A. Obligaciones del acreedor prendario. El
acreedor prendario debe cumplir con las
siguientes obligaciones:
1ª. Obligación de conservación.
El acreedor responde de esta obligación
hasta la culpa leve. Así se desprende del
artículo 2394 del C.C., que señala que “el
acreedor es obligado a guardar y conservar la
prenda como buen padre de familia, y responde
de los deterioros que la prenda haya sufrido por
su hecho o culpa”.
2ª. Obligación de no usar la prenda.
Esta obligación se desprende del ar-
tículo 2395 que señala que “el acreedor no
puede servirse de la prenda, sin el consentimiento
337
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, La prenda civil y
las prendas especiales, Sociedad Editora Metropolitana,
Santiago de Chile, 1995, p. 37.
338
En este sentido, LECAROS SÁNCHEZ señala,
citando a SOMARRIVA, que “probablemente no pareció
justificado al legislador privar de ambas facultades
para garantizar una obligación respecto de la cual
no se sabe aún si existirá o no”. LECAROS SÁNCHEZ,
José Miguel, La prenda civil y las prendas especiales,
Sociedad Editora Metropolitana, Santiago de Chile,
1995, p. 38.
209
del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son
las mismas que las del mero depositario”. Si el
acreedor contraviene esta obligación, con-
forme al artículo 2396.3º, se entenderá que
“abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el
deudor podrá pedir la restitución inmediata de la
cosa empeñada”. De este modo, en la prenda
operaría una especie de condición resoluto-
ria tácita, en virtud de la cual si el acreedor
se sirve de la cosa da derecho al deudor a
solicitar la resolución de la prenda.
3ª. Obligación de restituir la prenda
cuando se ha pagado el crédito.
Esta obligación está establecida en el
artículo 2403 del C.C., que señala que “el
acreedor es obligado a restituir la prenda con los
aumentos que haya recibido de la naturaleza o
del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá
imputarlos al pago de la deuda dando cuenta
de ellos y respondiendo del sobrante”.
B. Derechos del acreedor prendario. El acreedor
prendario tiene los siguientes derechos:
1º. Derecho de retención.
El acreedor tiene un derecho para con-
servar la cosa entregada en prenda hasta
el cumplimiento de la obligación a la que
accede. El deudor sólo tiene derecho a res-
titución una vez que cumple con la obliga-
ción en los términos del artículo 2396 del
C.C. Pero, excepcionalmente, el acreedor
no puede retener la prenda, aun antes de
pagada la obligación caucionada, en los
siguientes casos:
a) Se haya obligado a restituir antes del
pago.
b) El deudor obtenga la sustitución de
la prenda conforme al artículo 2396.2º del
C.C.
c) Opera la resolución del contrato por
abuso de la cosa por parte del acreedor
(artículo 2396.3º del C.C.).
Sin embargo, también puede ocurrir
que el acreedor pueda retener la prenda
más allá de la satisfacción de la obligación
a la que accede, como sucede en la deno-
minada prenda tácita. Dicha prenda está
regulada en el artículo 2401.2º del C.C.,
en los siguientes términos:
“Artículo 2401. Satisfecho el crédito en todas
sus partes, deberá restituirse la prenda.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere
contra el mismo deudor otros créditos, con tal
que reúnan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y líquidos;
2. Que se hayan contraído después que la
obligación para la cual se ha constituido la pren-
da;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del
pago de la obligación anterior”.
La prenda tácita no tiene lugar a pesar
de cumplirse los requisitos del artículo 2401
del C.C., en los siguientes casos:
i) Cuando el acreedor pierde la tenencia
de la cosa y ésta pasa al deudor (artícu-
lo 2393.3º del C.C.).
ii) El deudor vende la cosa entregada
en prenda o constituye a título oneroso un
derecho para su goce o tenencia (artícu-
lo 2404.3º del C.C.).
2º. Derecho de persecución.
El acreedor tiene un derecho de persecu-
ción contra cualquiera que le haga perder la
tenencia de la cosa prendada en los términos
del artículo 2393.1º y 2º del C.C. El inciso 1º
de dicha norma señala que “si el acreedor pierde
la tenencia de la prenda, tendrá acción para reco-
brarla, contra toda persona en cuyo poder se halle,
sin exceptuar al deudor que la ha constituido” y
agrega el inciso 2º, “pero el deudor podrá retener
la prenda pagando la totalidad de la deuda para
cuya seguridad fue constituida”.
3º. Derecho de venta.
Este derecho se consagra en la primera
parte del artículo 2397.1º, del C.C., que
establece que “el acreedor prendario tendrá
derecho de pedir que la prenda del deudor moro-
so se venda en pública subasta para que con el
producido se le pague; (...)”.
4º. Derecho de preferencia.
La prenda es un privilegio de segunda
clase, conforme al artículo 2474.1º, Nº 3
del C.C. Dicho derecho se traduce en que
el acreedor no goza de preferencia para
pagarse en otros bienes del deudor y si no
le basta el producto de la venta del bien
prendado para satisfacer su acreencia, en
el saldo pasa a ser un acreedor valista (ar-
tículo 2490 del C.C.).
5º. Derecho a ser indemnizado por los
gastos de conservación de la cosa y los per-
juicios.
210
Este derecho lo establece la segunda
parte del artículo 2396.1º del C.C., seña-
lando que “...los gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado
la tenencia”.
31. Obligaciones y derechos del deudor
prendario. En principio, la prenda sólo
otorga derechos al deudor. Dichos dere-
chos provienen de la entrega de la cosa
que da origen a la prenda. Sin embargo,
excepcionalmente la prenda puede generar
obligaciones para el deudor prendario.
Los efectos de las obligaciones respecto
del deudor son los siguientes.
A. Derechos del deudor prendario.
a) Derecho a que se le restituya la prenda
cuando pague la obligación principal.
El deudor tiene derecho a solicitar el
reemplazo de la prenda por otras cosas de
su dominio, conforme al artículo 2396.2º
del C.C. De esta forma, la referida norma
señala que “con todo, si el deudor pidiere que
se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído”.
b) Indemnización de perjuicios por los
daños que le haya ocasionado el acreedor
a la cosa entregada en prenda, ya que el
acreedor tiene un deber de conservación
respecto del cual responde de culpa leve o
como buen padre de familia (artículo 2394
del C.C.).
En realidad esta no es una excepción a
las reglas del artículo 1547.1º del C.C., ya
que la prenda es un contrato sinalagmático
imperfecto.
c) El deudor prendario sigue siendo
dueño de la cosa y puede venderla o cons-
tituir sobre ella otros derechos a favor de
tercero. Ello, conforme al artículo 2404
del C.C., que señala expresamente que “si
el deudor vendiere la cosa empeñada, el com-
prador tendrá derecho para pedir al acreedor su
entrega, pagando y consignando el importe de
la deuda por la cual se contrajo expresamente
el empeño”.
32. Obligaciones del deudor prendario.
Por tratarse de un contrato unilateral, en
la prenda el deudor no tiene al momento
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
de su constitución obligación alguna. Sin
embargo, por ser la prenda un contrato
sinalagmático imperfecto pueden generarse
las siguientes obligaciones:
a) Obligación de pagar los daños y perjui-
cios ocasionados por la cosa (artículo 2396.1º
del C.C.).
b) Obligación de pagar los gastos en que
haya incurrido el acreedor para conservar
la cosa (artículo 2396.1º del C.C.).
33. Transferencia del derecho del
acreedor prendario. El acreedor prenda-
rio tiene un derecho real sobre la cosa
por lo que puede transferir la prenda. Sin
embargo, no se puede transferir la pren-
da independientemente del derecho al
cual accede, de tal forma que la prenda
sólo se puede ceder en la medida que se
ceda la obligación principal caucionada.
Así, operaría una subrogación de los de-
rechos del acreedor en los términos del
artículo 1612 del C.C.
34. Extinción de la prenda. La prenda,
al igual que la hipoteca, se extingue por vía
principal o directa y accesoria o indirecta.
La prenda se extingue vía principal, según
el artículo 2406 del C.C., en los siguientes
casos:
a) La destrucción completa de la cosa
empeñada por caso fortuito; pero si la cosa
estuviere asegurada se produce una subro-
gación de la indemnización en relación con
la prenda.
b) La confusión, es decir, por adquisición
del derecho por el acreedor.
c) La resolución del derecho del consti-
tuyente. Sin embargo, el acreedor de buena
fe tendría contra el deudor, que no dio a
conocer la condición que afectaba el do-
minio, el derecho a exigir el reemplazo de
la prenda (artículo 2391 del C.C.).
§ 4. Las prendas sin desplazamiento
35. Las distintas prendas sin despla-
zamiento. La Ley Nº 20.190 del 2007,
conocida también como la Ley de Mer-
cado de Capitales Dos, reguló la prenda
sin desplazamiento. Antes de dicha ley se
211
establecía una pluralidad de prendas sin
desplazamiento.339 Entre ellas se destacaban
las siguientes prendas:
a) Prenda sobre aguas.
b) Prendas especiales en almacenes ge-
nerales de depósito.
c) Prenda agraria.
d) Prenda de valores mobiliarios a favor
de los bancos o prenda bancaria.
e) Prenda sobre cosa depositada a pla-
zo.
f) Prenda industrial.
g) Prenda sin desplazamiento de la Ley
Nº 18.112 (antigua L.P.S.D.).
h) Prenda mercantil del Código de Co-
mercio.
i) Contrato de prenda de compraventa
de cosa mueble a plazo.
El sistema de prendas sin desplazamiento
era sumamente caro y engorroso, por lo que
la nueva L.P.S.D. estableció un régimen ge-
neral para estas prendas y creó un Registro
de Prendas Sin Desplazamiento.340 De este
339
En el mensaje de la nueva L.P.S.D., enviado
por el Presidente de la República al Congreso, éste
establece, en el punto XVI, Nº 1, última parte, que
“...en consecuencia, mediante la presente iniciativa, se
crea una nueva prenda sin desplazamiento, prohibién-
dose la constitución de las otras prendas especiales,
esto es, la actual prenda sin desplazamiento, agraria,
industrial y de compraventa a plazo, a fin de eliminar
la incertidumbre que se produce respecto de bienes
gravados con más de una de aquellas prendas. Con
todo, se dispone que las prendas constituidas bajo
el imperio de dichas leyes, mantienen su vigencia
y continúan rigiéndose en todo de acuerdo con
tales reglas a menos que las partes de las mismas,
voluntariamente deseen migrar al nuevo sistema”.
La misma idea se repite en el Nº 2, del punto XVI,
del mensaje.
340
En el mensaje de la nueva L.P.S.D., enviado
por el Presidente de la República al Congreso, se
señala, en el punto XVI, Nº 1, primera parte, que
“en concreto, las garantías son elementos claves en
la industria financiera, al elevar la calidad crediticia
de un deudor, dándole acceso al financiamiento si
no lo tuviere o bien permitiéndole obtenerlo en
condiciones más competitivas.
Nuestro sistema legal contempla actualmente siete
tipos de prendas, ninguna de las cuales solucionan
por sí sola todas las necesidades que la actividad
comercial y crediticia requiere.
Tales prendas son: la prenda civil, regulada por
el Código Civil; la prenda comercial, regulada por el
Código de Comercio; la prenda de valores mobiliarios
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
modo, el artículo 41.1º de la L.P.S.D. dispuso
que “deróganse las Leyes Nos 4.097, 4.702, 5.687
y 18.112, el artículo 43 del Decreto con Fuerza
de Ley Nº 164, de 1991, el artículo 15 de la Ley
Nº 19.542, el artículo 3º de la Ley Nº 19.425,
el artículo 62 B del Decreto Ley Nº 1.939, el ar-
tículo 16 de la Ley Nº 19.865 y el artículo 60
de la Ley Nº 19.712, que regulan regímenes de
prendas sin desplazamiento. Las referencias que
se hacen en las leyes a las disposiciones aquí
derogadas deberán entenderse efectuadas a las
normas de esta ley”. Sin perjuicio de ello, y a
pesar de las prendas que se hubiesen cons-
tituido con anterioridad a la vigencia de la
L.P.S.D. puedan someterse a la nueva ley;
las antiguas leyes de prenda sin desplaza-
miento, conforme al principio del efecto
de la irretroactividad de la ley, rigen a las
prendas ya constituidas. Entonces, como
dichas normas siguen rigiendo a los contratos
de prenda sin desplazamiento constituidas
con anterioridad a la vigencia de la nueva
L.P.S.D., es necesario referirse a ellas.341 Sin
a favor de los bancos, regulada por la Ley Nº 4.287;
la prenda agraria, regulada por la Ley Nº 4.097; la
prenda sobre compraventa de cosas muebles a plazo,
regulada por la Ley Nº 4.702; la prenda industrial,
regulada por la Ley Nº 5.687, y la prenda sin despla-
zamiento regulada por la Ley Nº 18.112.
Las tres primeras prendas requieren la entrega
física del bien, lo que las restringe enormemente. Téc-
nicamente se les denomina ‘con desplazamiento’.
Las prendas agrarias, industrial y de venta de cosas
muebles a plazo, si bien no requieren la entrega física
de la cosa prendada, tienen diversas limitaciones
derivadas del tipo de bienes y negocios a las que se
aplican. La ley de prenda sin desplazamiento, que es
la más moderna y amplia, contiene también ciertas
rigideces y limitaciones. En efecto, la forma en que
se realiza la publicidad de esta ley es mediante la pu-
blicación de un extracto de la escritura del contrato
en el Diario Oficial, los días 1º ó 15 de cada mes,
con lo cual el acreedor prendario debiera revisar la
totalidad de la publicación antes mencionada para
asegurarse que el bien no tenga otros gravámenes
anteriores.
Lo anterior se traduce en mayor incertidumbre para
el acreedor prendario, y por ende, eleva el costo de
financiamiento para los proyectos de inversión”.
341
En este sentido, el artículo 41.2º de la L.P.S.D.
establece que “sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
anterior, las normas precedentemente citadas continuarán
vigentes para el efecto de regular las prendas sin despla-
212
embargo, dado que la cantidad de prendas
sin desplazamiento exceden a un trabajo de
esta clase, sólo trataré a las prendas agraria,
industrial y sin desplazamiento de la antigua
L.P.S.D. Además de estas razones, para tratar
algunas de las prendas sin desplazamiento,
es necesario tratar la legislación anterior a la
nueva L.P.S.D., ya que ésta sólo comenzará
a regir, respecto de las prendas sin despla-
zamiento, transcurridos noventa días desde
la fecha en que se publique en el D.O. el
decreto que contiene el reglamento, a que
se refiere el artículo 28 de la ley (artículo 41
de la nueva L.P.S.D.).342 De este modo, la
nueva L.P.S.D. aún no comienza a regir, por
ello, a continuación, se hará un análisis del
antiguo sistema, aún vigente (dentro de
este sistema se tratará la antigua L.P.S.D.),
y del nuevo (nueva L.P.S.D.), que aún no
entra en vigencia.
36. Características de las prendas sin
desplazamiento (prenda agraria e indus-
trial).
a) Estas prendas suelen ser solemnes.
En el contrato de prenda agraria la so-
lemnidad consistirá en una escritura pú-
blica o privada con firma autorizada ante
notario, más la inscripción en el R.C. de
Prenda Agraria. En el contrato de prenda
industrial sucede lo mismo. Sin embargo, si
no existe R.C. se puede recurrir al O.R.C.,
pero sólo para la prenda agraria.
Estas prendas tienen una diferencia fun-
damental con la prenda del Código Civil, las
prendas sin desplazamiento son solemnes
a diferencia de aquella que es real.
b) Las prendas sin desplazamiento siguen
siendo un contrato unilateral. En éstas, a
diferencia de la prenda del C.C., se grava al
deudor y no al acreedor. Así, en la prenda
sin desplazamiento, el deudor tiene gene-
ralmente una obligación de conservación
e incluso de no disposición.
zamiento constituidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley”.
342
Dicho reglamento, al mes de septiembre del
2007, aún no ha sido publicado.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
c) Estas prendas presentan una doble
especificidad:
i) Ellas sólo sirven para garantizar obli-
gaciones que provienen del área a la que
se refieren de forma taxativa. Así acontece
con la prenda agraria e industrial.
ii) Los bienes sobre los que recae son
específicos y tienen cualidades determina-
das. La prenda agraria sólo puede recaer
sobre cosas de la agricultura y la prenda
industrial sobre bienes de la industria. De
este modo, sólo se pueden constituir en
prenda las cosas señaladas en la respecti-
va ley; en caso contrario, se incurre en la
nulidad del acto o contrato.
37. Efectos comunes a la prenda agraria
e industrial. A continuación y en términos
bastante generales se analizarán algunos
aspectos comunes en torno a las prendas
precedentemente indicadas.
A. Efectos en torno al deudor.
1º. Obligaciones del deudor:
a) El deudor debe usar la cosa según su
destino natural, lo que implica cierta limi-
tación al dominio, además tiene un deber
de conservación que contempla los gastos
necesarios.
b) El deudor no puede disponer de la
cosa o enajenarla.
La L.P.A. establece que el agricultor-deu-
dor puede vender la cosa, pero no trans-
ferir su dominio, es decir, el contrato de
venta o el título traslaticio es válido, pero
se prohíbe su tradición (artículo 6º de la
L.P.A.). A su vez, en la prenda agraria se
asimila el deudor prendario al depositario
(artículo 11.2º de la L.P.A.).
Por otra parte, conforme al artículo 36
de la L.P.I., si los bienes dados en prenda
fueren transferidos, sin previa cancelación de
los valores a cuyo reembolso se encuentran
afectos o sin autorización previa del acreedor,
podrá exigirse el pago inmediato al actual
vendedor. En este caso una vez notificada la
demanda de cumplimiento el deudor tendrá
un plazo de cinco días para cancelar la deuda
o abandonar ante el secretario del juzgado
las especies sobre las que recae.
c) El deudor está impedido de constituir
una nueva prenda sobre la cosa prendada,
213
salvo que el constituyente, en la prenda
agraria, tenga el acuerdo del acreedor. El
requisito precedente no es necesario en
la prenda industrial. Ello se debe a que
dichas prendas se prefieren de acuerdo a
su antigüedad. Por ello la nueva prenda no
afecta los derechos del acreedor prendario
anterior.
2º. Limitaciones al dominio del deu-
dor:
a) El acreedor puede inspeccionar la
cosa prendada y el deudor no puede opo-
nerse.
b) El deudor no puede trasladar la pren-
da a un lugar diferente al estipulado en el
contrato, sin el acuerdo del acreedor. A su
vez, se establecen sanciones penales para el
incumplimiento de algunas obligaciones,
como respecto de la ubicación del bien en
la prenda agraria o alteración en su calidad
en la prenda industrial (artículos 13 de la
L.P.A. y 49 y 50 de la L.P.I.).
c) El deudor no puede abandonar físi-
camente la prenda, ya que debe conservarla
y cuidarla. En caso que la abandone la ley
le otorga al acreedor los siguientes dere-
chos:
i) Convertirse en acreedor prendario
ordinario al poder aprehender la cosa.
ii) Puede designar un depositario para
que se haga cargo de la cosa.
iii) Puede pedir la realización del crédito
sacándolo a remate.
3º. Derechos del deudor.
El deudor tiene los siguientes dere-
chos:
a) Usar la prenda de acuerdo a su na-
turaleza.
b) Pagar anticipadamente la obligación
principal, con los intereses devengados,
conforme al artículo 10 de la LOCD.
B. Efectos en torno al acreedor. El acree-
dor no tiene obligaciones, a diferencia de
la prenda del C.C., ya que el contrato es
unilateral, sino los siguientes derechos:
a) El acreedor prendario tiene derecho
de persecución de la cosa en manos de quien
se encuentre, incluso de acuerdo a la L.P.I.,
tendrá derecho de persecución sobre las
materias primas. Pero, en ambos tipos de
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
prenda, el acreedor no tiene derecho de
retención (artículos 11 de la L.P.A. y 21 de
la L.P.I.).
b) El acreedor prendario, en caso de
incumplimiento de la obligación principal,
tiene derecho a la realización o venta. En
dicho caso el acreedor no puede quedarse
con la cosa, pero sí adjudicársela.
c) El acreedor prendario puede trans-
ferir el derecho personal al cual accede la
prenda.
El acreedor al transferir la obligación
principal transferirá la prenda. En la pren-
da agraria esta cesión se hace por endoso
completo al dorso o al final del documento
inscrito mediante una anotación marginal.
La firma del endoso debe ser autorizada ante
Notario, salvo en las localidades en que no
lo haya en cuyo caso hará sus veces el O.R.C.
(artículos 7º de la L.P.A. y 29 de la L.P.I.).343
Por otra parte, el endoso deberá anotarse
en el Registro de Prenda Industrial y de
Prenda Agraria según el caso (artículos 29.3º
de la L.P.I. y 7.4º de la L.P.A.).
d) El acreedor prendario tiene un de-
recho de inspección para los efectos de
verificar el estado en que se encuentra la
cosa (artículo 12 de la L.P.A.).
38. Conflicto entre los acreedores pren-
darios e hipotecarios. Estos conflictos pueden
producirse, ya que la hipoteca comprende
bienes muebles, aunque recaiga sobre inmue-
bles. La solución a este problema la consagra
el artículo 2420 del C.C., que dispone que “la
hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los
muebles que por accesión a ellos se reputan inmue-
bles según el artículo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros”.344
39. Algunas diferencias entre la prenda
agraria e industrial:
a) Estas prendas caucionan obligaciones
diferentes, ya que la prenda agraria cauciona
343
La prenda agraria tiene la particularidad de
hacer responsables solidariamente el pago del crédito
a los endosantes (artículo 7.3 de la L.P.A.). LECAROS
SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales. Prenda e
hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago de Chile,
2001, pp. 99 y 100.
344
Vid. supra tomo III, prelación de créditos (cré-
ditos del acreedor hipotecario).
214
obligaciones agrícolas, en cambio la indus-
trial obligaciones propias de la industria.
b) La prenda agraria recae sobre un
objeto de la agricultura, en cambio la pren-
da industrial sobre un objeto propio de la
industria.
c) La enumeración de las cosas que
pueden ser objeto de la prenda agraria es
taxativa, lo que no sucede en la prenda
industrial.
d) La prenda agraria puede constituirse
ante Notario u O.R.C., en cambio la pren-
da industrial sólo puede celebrarse ante
Notario.
e) Ambas prendas se inscriben en regis-
tros. La prenda agraria en el Registro Agrario
y la industrial en el Registro Industrial.
f) Ambas prendas otorgan una prefe-
rencia de segunda clase.345
g) En la prenda agraria no puede pro-
ducirse conflicto entre prendas agrarias,
en la prenda industrial, sí, y se prefieren
por su orden de inscripción.
40. La prenda sin desplazamiento de
la nueva y antigua L.P.S.D. A continuación
se efectúa un análisis de la actual L.P.S.D.
(Ley Nº 20.190) y la antigua L.P.S.D. (Ley
Nº 18.112).
Los principales objetivos de la nueva
L.P.S.D. son los siguientes:346
345
El artículo 25.1 de la antigua L.P.I. ha dado
lugar a distintas posiciones respecto de la preferencia
del acreedor en la prenda industrial. La redacción
de la referida norma es bastante confusa al disponer
que “el contrato de prenda industrial garantiza el derecho
del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquier otra
obligación, del monto del préstamo, sus intereses, gastos y
costas, si la hubiere”. SOMARRIVA, seguido por la mayoría
de la doctrina y jurisprudencia, ha interpretado este
precepto entendiendo que la prenda industrial da
lugar a una preferencia de segunda clase. SOMARRIVA
U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica
Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., pp. 283
a 285. Sin perjuicio de ello, LECAROS destaca una
sentencia de la C.S. por la cual la prenda industrial
otorga un privilegio de primera clase, que se entera
aun con preferencia a los créditos de primera clase
enumerados en el artículo 2472 del C.C. LECAROS
SÁNCHEZ, José Miguel, La prenda civil y las prendas
especiales, Sociedad Editorial Metropolitana, Santiago
de Chile, 1995, p. 125.
346
Los objetivos de la L.P.S.D. se sintetizan en el
mensaje de la L.P.S.D. en los puntos XVI y XVII que
establecen expresamente lo siguiente:
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
a) Se crea un solo sistema registral único
para las prendas sin desplazamiento. Este
sistema registral se sustenta en un Registro
de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del
Registro Civil, y en un rol único de prendas.
Se prohíben otras formas de prenda sin
desplazamiento y se pone fin al engorroso
y caro sistema de publicidad de las prendas
sin desplazamiento (que se basa en publi-
caciones en el D.O.).
b) Se flexibiliza el objeto de la prenda
sin desplazamiento, permitiéndose pren-
dar sobre valores, derechos, contratos e
inventarios (prenda flotante).
A. Generalidades. La Ley Nº 20.190, pu-
blicada en el D.O. del cinco de junio de
dos mil siete, pero aún no vigente, creó
un nuevo sistema para la regulación de las
“Para tal efecto, la nueva ley de prenda que se
propone, tiene las siguientes características prin-
cipales:
a. Se autoriza su constitución por escritura pri-
vada autorizada ante notario.
b. Se permite prendar inventarios y cuentas
por cobrar (salvo letras o pagarés que mantienen
el ‘endoso en garantía’ como forma de constituir
la prenda).
c. Se autoriza la posibilidad de prendar valores,
derechos y contratos.
d. Se permite la denominada ‘prenda flotante’.
e. Se establece un registro único de prenda a cargo
del Servicio de Registro Civil e Identificación.
De esta forma, la única formalidad aplicable para
esta prenda es la inscripción de dicha garantía en
el registro así creado, que se constituye en la forma
mediante la cual se transferirá el derecho real de
prenda.
XVII. CONSIDERACIONES FINALES.
En síntesis, mediante el presente proyecto de
ley que someto a vuestra consideración, se propone
incrementar la oferta de fondos para los proyectos
emergentes o capital de riesgo, garantizando que
las buenas ideas tengan el apoyo financiero para
ser llevadas a cabo. Asimismo, se pretende solucio-
nar una serie de impedimentos legales que generan
trabas al flujo de ahorro hacia proyectos de inver-
sión, que es el objetivo primordial del mercado de
capitales. Con las innovaciones que este proyecto de
ley establece, se continúa con el proceso iniciado el
año 2000 y reforzado el año 2001. Estas propuestas
forman parte de este proceso de modernización y
flexibilización de nuestro mercado de capitales, que
tienen como objetivo último generar nuevas fuentes
de trabajo y por lo tanto, un mayor bienestar social
para el país”.
215
prendas sin desplazamientos. Esta ley abroga
la antigua Ley Nº 18.112 de 1982, respecto
de las prendas sin desplazamiento; pero ello
sólo acontecerá noventa días después de la
promulgación del reglamento del Registro
de Prendas Sin Desplazamiento.
A continuación se analizarán somera-
mente algunas particularidades de ambas
prendas sin desplazamiento. En todo caso la
prenda de la antigua L.P.S.D., aunque muy
similar a las prendas agraria e industrial,
tiene algunas especificidades que ameritan
su tratamiento separado.
B. Características de la prenda sin despla-
zamiento en ambas leyes:
a) Ambas son una caución real.
b) Estas prendas recaen sobre cosa mue-
ble.
La prenda sin desplazamiento, en la
nueva L.P.S.D., a diferencia de las pren-
das precedentes, pueden recaer sobre
cualquier cosa mueble. En este sentido, el
artículo 1.1º de la L.P.S.D. establece que
“el contrato de prenda sin desplazamiento tiene
por objeto constituir una garantía sobre una o
varias cosas corporales o incorporales muebles,
para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y uso
del bien constituido en prenda”.
c) La normativa de la antigua y nueva
L.P.S.D. es de aplicación general (artícu-
lo 1.1º de ambas leyes.)
d) A ambas prendas sin desplazamiento
se les aplican supletoriamente las normas
del Código Civil (artículo 1.2º de la antigua
y nueva L.P.S.D.).
De este modo, conforme al artículo 1.2º
de la antigua L.P.S.D., supletoriamente a
esta normativa se aplican las normas de la
prenda del Código Civil y, finalmente, las de
la hipoteca. De igual forma, el artículo 1.2º
de la nueva L.P.S.D. dispone que “en lo no
previsto por la presente ley, se aplicarán las dis-
posiciones del contrato de prenda del Código
Civil”.
e) El deudor, en ambas prendas, con-
serva la tenencia de la cosa.
Uno de los elementos de la esencia de
la prenda sin desplazamiento es que la
cosa queda en poder del deudor y no del
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
acreedor prendario, como acontece en la
prenda del C.C.
f) Ambos contratos de prenda son so-
lemnes.
Las solemnidades, en la nueva L.P.S.D.,
se simplificaron con relación a la antigua
L.P.S.D. La prenda sin desplazamiento, de
acuerdo a esta normativa, se constituye por
escritura pública; en cambio, conforme al
artículo 2º de la nueva L.P.S.D., “...el con-
trato, su modificación y su alzamiento, deberán
otorgarse por escritura pública o por instrumento
privado, en cuyo caso, las firmas de las partes
concurrentes deberán ser autorizadas por un no-
tario y el instrumento deberá ser protocolizado en
el registro del mismo notario que autoriza. En
este caso, respecto de terceros la fecha del contrato
será la de su protocolización”.
g) La forma de hacer la tradición del
derecho real de prenda difiere en ambas
leyes.
La antigua L.P.S.D. no dispone la forma
en que se debe hacer la tradición del derecho
de prenda. Y además, la antigua L.P.S.D.,
tampoco exige la inscripción de esta prenda
en un registro, entonces la tradición suele
hacerse indicándose en la escritura que
se efectúa la tradición, es decir, median-
te una tradición simbólica. Sin embargo,
en algunos casos especiales la prenda sin
desplazamiento, de la antigua L.P.S.D., re-
quiere de la inscripción por disposición de
otras normas, como sucede con las naves
y vehículos.
En cambio el derecho real de prenda,
en la nueva L.P.S.D., se adquiere, prueba y
conserva por la inscripción del contrato de
prenda en el Registro de Prendas Sin Des-
plazamiento. De este modo, el artículo 25
de la nueva L.P.S.D. establece que “el derecho
real de prenda se adquirirá, probará y conser-
vará por la inscripción del contrato de prenda
en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.
La prenda sólo será oponible a terceros a partir
de esa fecha.
En caso de bienes sujetos a inscripción obli-
gatoria en algún otro registro, la prenda será
inoponible a terceros, mientras no se anote una
referencia del contrato de prenda al margen de
la inscripción correspondiente.
Sin embargo, el derecho de prenda no será
216
oponible contra el tercero que adquiera el bien
empeñado por venta al detalle en una fábrica,
feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de
martillo, tienda, almacén u otros establecimientos
análogos en que se vendan cosas muebles de la
misma naturaleza”.
h) Se exigen requisitos especiales para
hacer oponible esta prenda a tercero.
La prenda sin desplazamiento de la an-
tigua L.P.S.D. exige, para afectar a tercero,
la publicación del extracto de la escritura
pública en el D.O. dentro de los treinta
días hábiles posteriores a la escrituración.
A su vez, esta publicación debe efectuarse
el 1º ó 15 del mes y si éste fuera domingo
o festivo, el primer día hábil siguiente.
En cambio, conforme al aludido ar-
tículo 25 de la nueva L.P.S.D., la prenda,
para afectar a tercero, exige la inscripción
de la escritura, en que consta el contrato de
prenda en el Registro de Prendas Sin Des-
plazamiento, dentro de los tres días hábiles
siguientes, exceptuados los días sábado,
posteriores a la escrituración. La prenda
sólo será oponible a terceros a partir de
esa fecha.
C. Formalidades y contenido de ambas prendas
sin desplazamiento. Ambas prendas sin des-
plazamiento tienen contenidos similares.
A las formalidades y contenido de esta
prenda se refieren los artículos 2º y 3º de la
antigua L.P.S.D., exigiéndose lo siguiente:
a) Individualización de sus otor-
gantes.
b) Indicación de las obligaciones ga-
rantizadas o si se establecen con garantía
general.
Por otra parte, a las formalidades y conte-
nido de esta prenda se refieren los artículos 2º
y 3º de la nueva L.P.S.D., exigiéndose las
siguientes indicaciones:
a) Individualización de sus otor-
gantes.
b) Indicación de las obligaciones caucio-
nadas o bien de que se trata de una garantía
general.
El artículo 3º, número 2 de la nueva
L.P.S.D. dispone que “en caso que sólo se refieran
los documentos donde constan las obligaciones
garantizadas y éstos no estuvieren incorporados
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
en un registro público, deberán ser protocolizados
en copia simple al momento de la celebración del
contrato de prenda”.
A diferencia de la prenda del Código
Civil en estas dos clases de prenda se puede
pactar una cláusula de garantía general.
c) La antigua L.P.S.D. exige especifica-
ción del bien dado en prenda, mediante
los detalles necesarios para su individuali-
zación, como número de serie y marca; en
cambio la nueva L.P.S.D. en su artículo 3º,
número 3, exige sólo la “individualización o
la caracterización de las cosas empeñadas”.
d) La antigua L.P.S.D. exige indicar
el valor conjunto de los bienes sobre los
que recae la prenda; en cambio la nueva
L.P.S.D. exige, en su artículo 3º, numeral
4, el señalamiento de “la suma determinada
o determinable a la que se limitare la prenda o
la proposición en que debiere caucionar diversas
obligaciones, si fuere el caso”.
e) En la antigua L.P.S.D., en caso de
recaer la prenda sobre un bien inmueble
por destinación sujeto a hipoteca, se dis-
cute si se requiere de la autorización del
acreedor hipotecario.347
La nueva L.P.S.D. se ocupó expresamente
de esta situación en sus artículos 9º y 14.
En caso de recaer la prenda sobre un bien
inmueble por destinación o adherencia, la
prenda se considera sobre bienes futuros, es
347
Se discutió en doctrina si el dueño de una
finca hipotecada podía dar en prenda agraria un
inmueble por destinación sujeto a hipoteca. En
principio, se exigió el consentimiento del acreedor
hipotecario. Sin embargo, a partir de las modificacio-
nes introducidas el año 1926 al artículo 4º de la Ley
Nº 4.097 (L.P.A.), por la Ley Nº 4.163, el dueño de
la finca hipotecada no requiere de tal autorización.
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, La Prenda Civil y
las Prendas Especiales, Sociedad Editorial Metropo-
litana, Santiago de Chile, 1995, páginas 89 y 110
a 112. A las demás prendas sin desplazamiento se
les puede aplicar por analogía esta disposición. Por
otra parte, los artículos 570 y 2420 del C.C. permi-
tirían desafectar un bien inmueble, simplemente
enajenándolo antes de la ejecución, por lo que si se
pueden enajenar dichos bienes –no importando que
con ello se rebaje el valor de la hipoteca– entonces,
con mayor razón se podría simplemente gravarlos
con prenda. En este sentido, no se debe olvidar
que la enajenación, en sentido amplio, contempla
la facultad de prendar.
217
decir, se le aplica el artículo 9º de la nueva
L.P.S.D. En consecuencia, el contrato es
válido, pero mediante su inscripción no se
adquirirá el derecho real de prenda, sino
desde que los bienes o derechos empeñados
lleguen a existir. A su vez, se entiende que
las cosas llegan a existir cuando son sepa-
radas del inmueble al que acceden o cesa
la afectación a un predio, por la voluntad o
el hecho de su dueño y el consentimiento
del acreedor hipotecario, si fuere el caso.
Por el contrario, si se trata de una prenda
sin desplazamiento constituida sobre bienes
corporales muebles, que posteriormente se
transformen en inmuebles por destinación
o adherencia, no se requiere el acuerdo del
acreedor hipotecario y la prenda primará
sobre la hipoteca; pero sólo en la medida
que se inscriba al margen de la inscripción
hipotecaria.
f) En cuanto a las cosas prendadas.
Estas dos clases de prenda pueden recaer
sobre cualquier cosa mueble, incluso sobre
materias primas. La prenda, de la antigua
L.P.S.D., puede constituirse sobre bienes
que aún no han sido recibidos en Chile, en
cuyo caso sólo se exige para su constitución
la boleta de embarque (artículo 5º de la
antigua L.P.S.D.) e inmuebles por desti-
nación, siempre que se entiendan como
muebles por anticipación. Los inmuebles
por adherencia en la medida en que se en-
tiendan por anticipación, como la cosecha,
pueden ser objeto de esta prenda. También
se puede constituir esta prenda sobre cosa
ajena, pero no se pueden dar en prenda
las cosas destinadas a un ajuar.
El Título II de la nueva L.P.S.D., deno-
minado “De las Obligaciones Caucionadas y los
Bienes Prendados” (artículos 5º a 14) regula
en detalle el contenido de la prenda sin des-
plazamiento. En este sentido, el artículo 5º
de la nueva L.P.S.D. dispone que “podrá cons-
tituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales
o incorporales muebles, presentes o futuras.
Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes
particulares”.
El artículo 6º de la nueva L.P.S.D. agrega
una serie de derechos sobre los cuales se
puede constituir este tipo de prenda. Estos
derechos pueden estar conformados por
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
una concesión de obra pública, concesión
onerosa sobre bienes fiscales y un derecho
de explotación de concesiones de servicios
sanitarios entre otros.
El artículo 10, de la nueva L.P.S.D., dis-
pone que esta prenda puede constituirse
sobre bienes, que aún no han sido recibidos
en Chile. En dicho caso sólo se exige para
su constitución que el constituyente de la
prenda sea el titular del conocimiento de
embarque, guía aérea, carta de porte o do-
cumento que haga las veces de cualquiera
de los anteriores, conforme a las normas
que regulan la circulación de tales docu-
mentos.
Esta prenda también se puede constituir
sobre cosa ajena (artículo 13.1º de la nueva
L.P.S.D.), y en caso que el constituyente
adquiera el dominio de la cosa o el dueño
ratificare el correspondiente contrato de
prenda, se entenderá constituido el dere-
cho real de prenda desde la fecha de su
inscripción en el Registro de Prendas Sin
Desplazamiento (artículo 13.2º de la nueva
L.P.S.D.).
D. Efectos de la prenda sin desplazamien-
to de las dos L.P.S.D. Este contrato, por ser
unilateral, genera los siguientes derechos
para el acreedor prendario y las siguientes
obligaciones para el deudor:
a) Derechos del acreedor.
El acreedor puede ejercer los siguientes
derechos:
i) El acreedor puede pagarse con el
producto de la cosa dada en prenda (ar-
tículos 20 a 27 de la antigua L.P.S.D. y 15
de la nueva L.P.S.D.).
ii) El acreedor tiene una preferencia
de segunda clase.
En caso que el derecho de este acreedor
prendario confluya con otro acreedor de
segunda clase, que ejerciere un derecho legal
de retención, conforme a ambas leyes, se
preferirá la primera inscripción (artículo 16
de la nueva L.P.S.D.). El referido artículo 16
dispone que la preferencia, establecida en
el artículo 2474 del C.C., se extiende al valor
del seguro sobre la cosa dada en prenda, si
lo hubiere, y a cualquier otra indemnización
que terceros deban por daños y perjuicios
218
que ella sufriere. A su vez, el artículo 13 de la
referida L.P.S.D. se refiere a la subrogación,
que opera en caso que la cosa se destruya
y haya un seguro comprometido.
iii) El acreedor tiene un derecho de
persecución, que se manifiesta en una
acción de desposeimiento (artículos 25 y
17 de la antigua y nueva L.P.S.D., respec-
tivamente).
iv) Derecho de inspección (artículos 15
y 20 de la antigua y nueva L.P.S.D., respecti-
vamente). En caso de oposición del consti-
tuyente para que se verifique la inspección,
el acreedor podrá exigir la realización de la
prenda, considerándose la obligación caucio-
nada como de plazo vencido (artículo 20.2º
de la nueva L.P.S.D.).
v) Si la prenda se desmejorase, el acree-
dor tiene derecho a que se le cambie o
mejore la garantía y si no lo hace el deudor,
el acreedor puede aprovecharse de la cadu-
cidad del plazo (artículo 14 de la antigua
L.P.S.D.). A su vez, el artículo 18 de la nueva
L.P.S.D. establece que “el constituyente o el
deudor prendario, en caso que fueren distintos,
conservarán la tenencia, uso y goce de la cosa
dada en prenda, siendo de su cargo los gastos de
custodia y conservación. Sus deberes y responsa-
bilidades en relación con la conservación de la
cosa dada en prenda serán los del depositario,
sin perjuicio de las penas que más adelante se
establecen. Con todo, los deberes, responsabili-
dades y penas mencionadas no serán aplicables
en el caso que legítimamente se haya procedido
conforme al artículo 11 precedente.
Si se abandonaren las especies prendadas, el
tribunal podrá autorizar al acreedor, para que,
a su opción, tome la tenencia del bien prendado,
designe un depositario o proceda a la realización
de la prenda, considerándose la obligación cau-
cionada como de plazo vencido.
Tratándose de derechos, el constituyente estará
obligado a evitar su menoscabo o extinción. En
caso de infracción a lo dispuesto precedentemente,
la obligación caucionada se considerará como
de plazo vencido.
Lo anterior es sin perjuicio de las demás res-
ponsabilidades civiles o penales que correspondan
como consecuencia del abandono de las especies,
así como del menoscabo o extinción de los derechos
prendados”.
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
b) Obligaciones del deudor:
i) El deudor, en ambas prendas, no
puede abandonar la cosa prendada, si lo
hace el acreedor puede tomar la tenencia
del bien prendado, designar un depositario
o proceder a la realización de la prenda,
considerándose la obligación caucionada
como de plazo vencido (artículo 18 de la
nueva L.P.S.D.). El acreedor prendario, en
la antigua L.P.S.D., podía convertirse en
acreedor prendario ordinario, en la me-
dida que el deudor hubiese abandonado
la cosa.
ii) El deudor, en ambas prendas, no
puede trasladar la prenda, salvo que se le
haya facultado a ello en el contrato, que el
juez lo decrete o el acreedor lo autorice.
La contravención faculta al acreedor para
exigir la inmediata realización de la prenda
(artículo 19 de la nueva L.P.S.D.). En este
sentido el artículo 19 de la nueva L.P.S.D.
dispone que “si se ha convenido un lugar en
donde deba mantenerse la cosa empeñada, ésta no
podrá trasladarse. Asimismo, si se ha convenido
que la cosa empeñada se utilice de una forma
especificada en el contrato, ésta no podrá utilizarse
de forma distinta a lo pactado. Las prohibiciones
anteriores rigen salvo que el acreedor consienta
en ello o que el tribunal competente del lugar de
suscripción del contrato decrete su traslado o uso
distinto para su conservación”.
iii) Las facultades del deudor en cuan-
to al gravamen y enajenación de la cosa
difieren en ambas leyes. El deudor, en la
antigua L.P.S.D., no puede enajenar, ni gra-
var las cosas dadas en prenda, sin previo
consentimiento del acreedor. En cambio,
esta facultad es excepcional en la nueva
L.P.S.D., ya que requiere de acuerdo de las
partes (se trata de un elemento accidental
de la prenda sin desplazamiento). En este
sentido, el nuevo artículo 17 de la L.P.S.D.
preceptúa que “si se ha convenido que las
cosas dadas en prenda no pueden gravarse o
enajenarse, deberá mencionarse en el registro
y su infracción dará derecho al acreedor para
exigir la inmediata realización de la prenda,
considerándose la obligación caucionada como
de plazo vencido. El desposeimiento del adqui-
riente se efectuará conforme al artículo 35, sal-
vo en la situación prevista en el inciso tercero
219
del artículo 25”. Además, si el acreedor no
puede pagarse, procede el delito de esta-
fa (artículo 39 de la nueva L.P.S.D.). Este
delito se aumenta en un grado conforme a
la antigua L.P.S.D.; pero, para que ello sea
posible, debe haber mediado defraudación
por parte del deudor.
§ 5. La anticresis
41. Concepto y naturaleza jurídica de
la anticresis. El Código Civil reguló la an-
ticresis en el Título XXXIX del Libro IV
(artículos 2345 a 2445 del C.C.).
El artículo 2435 define a la anticresis como
“un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raíz para que se pague con sus frutos”.
En la anticresis se funden una función
de garantía con otra de cumplimiento. El
contrato de anticresis otorga derecho al
acreedor para el pago de su crédito, pero
además cumple una función de garantía
por la cual el acreedor puede renunciar a
la anticresis y mantener la cosa en su poder
a través del derecho de retención.348 La ma-
yoría de la doctrina ubica la anticresis entre
las cauciones reales, por recaer sobre una
especie o cuerpo cierto.349 De este modo,
esta figura es más que curiosa por cuanto
afecta un bien como garantía, mediante un
derecho personal o de crédito, cuando la
regla general es que ello acontezca a través
de un derecho real, como sucede con la
hipoteca o la prenda.
42. Características de la anticresis:
a) Es un contrato real.
La anticresis, conforme al artículo 2435
del C.C., se perfecciona por la entrega. Así,
el artículo 2437 del C.C. incurre en un error
al señalar que este contrato se perfecciona
por la tradición del inmueble, ya que de él
no nacen derechos reales.
348
BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado,
tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
rica, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 532.
349
VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, San-
tiago de Chile, 2004, Nº 2, pp. 2 y 3; SOMARRIVA U.,
Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica
Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 9.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
La anticresis es un contrato real del cual
en principio no nacen derechos reales, salvo
que además se constituya una hipoteca. Por
ello, la doctrina ha criticado la redacción
del artículo 2437 del C.C., por cuanto en la
anticresis no opera la tradición. Así por lo
demás se desprende de los artículos 2438.1º
y 2441 del C.C. En este sentido, el artícu-
lo 2438.1º señala que “la anticresis no da al
acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre
la cosa entregada”. A su vez, conforme al ar-
tículo 2441 del C.C., el acreedor no se hace
dueño del inmueble a falta de pago, ni se le
concede preferencia alguna en virtud de la
anticresis. De esta forma, la referida norma
señala que “el acreedor no se hace dueño del
inmueble a falta de pago; ni tendrá preferencia en
él sobre los otros acreedores, sino la que le diere el
contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere. Toda
estipulación en contrario es nula”.
El que la anticresis no sea un derecho
real genera las siguientes consecuencias:
i) El acreedor anticrético no tiene
derecho de persecución ni preferencia.
Sin embargo, posee un derecho legal de
retención.
ii) El contrato de anticresis no es oponible
a tercero. Sin perjuicio de ello, conforme al
artículo 2438.2º del C.C., el acreedor anti-
crético puede oponer su derecho a tercero
en los términos del artículo 1962 del C.C.
En todo caso, el artículo 2438.3º del C.C.
naturalmente excluye la posibilidad que la
anticresis pueda afectar los derechos reales
y los arrendamientos anteriormente cons-
tituidos sobre la finca.
b) Es un contrato unilateral.
Ello se debe a que en principio sólo se
obliga el acreedor anticrético. Pero al ser
un contrato sinalagmático imperfecto pue-
de obligar al deudor, naciendo de dicho
contrato una obligación de reembolso por
mejoras, gastos o dar lugar a una indemni-
zación de perjuicios.
c) Es un contrato accesorio.
Lo es porque tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligación prin-
cipal.
d) Es una caución real.
Como se señaló, la anticresis es una cau-
ción real desde que afecta un bien especí-
220
fico al pago de un crédito, pero de ella no
emanan derechos reales.
e) Es indivisible.
La anticresis, como la mayoría de las
cauciones, es indivisible. Así, mientras no se
haya cumplido con la totalidad de la deuda
no se puede solicitar una rebaja parcial o
proporcional de la anticresis.
43. Bienes que pueden ser objeto de
anticresis. Los bienes raíces que producen
frutos, naturales o civiles, pueden ser ob-
jeto de anticresis. De esta forma, el nudo
propietario no puede entregar un bien en
anticresis; en cambio, el usufructuario sí
que puede hacerlo.
44. Efectos de la anticresis. La anticresis es
un contrato unilateral que vincula al acreedor
anticrético. Esto parece extraño porque lo
usual será que sea el deudor el que quede
obligado; sin embargo, como se trata de un
contrato de garantía, que se perfecciona por
una entrega que beneficia al acreedor, es éste
el que resulta obligado. El mismo efecto se
produce en la prenda. El acreedor anticrético
tiene algunos derechos que puede ejercer,
como el derecho de retención y un derecho
de goce sobre la cosa.
En realidad, la anticresis es un contrato
sinalagmático imperfecto ya que el deudor,
como en los demás contratos reales, puede
resultar obligado.
A. Derechos del acreedor anticrético. El
acreedor anticrético tiene un derecho de
goce y de retención, pero jamás podrá ena-
jenar la cosa entregada en anticresis. Los
derechos del acreedor anticrético son los
siguientes:
1º. Derecho de goce.
El acreedor anticrético tiene el derecho
a gozar de la cosa para atribuir los benefi-
cios obtenidos a su crédito, imputándose
primero a los intereses y después al capital
(artículo 2442 del C.C.). Al acreedor anti-
crético le está prohibido, por aplicación
del artículo 2441 del C.C., hacerse dueño
de la finca a falta de pago. En este sentido,
la referida norma señala que “el acreedor
no se hace dueño del inmueble a falta de pago;
ni tendrá preferencia en él sobre los otros acree-
 Capítulo V - Las Cauciones Reales
dores, sino la que le diere el contrato accesorio
de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulación en
contrario es nula”.
El acreedor anticrético puede estipular
con el deudor que los frutos se compen-
sarán con los intereses en su totalidad o
hasta la concurrencia de valores (artícu-
lo 2443.1º).
2º. Derecho de retención.
El acreedor anticrético tiene un de-
recho legal de retención sobre lo entre-
gado en anticresis. El deudor, conforme
a la primera parte del artículo 2444 del
C.C., no puede solicitar la restitución de
la cosa al acreedor anticrético, sino una
vez satisfecha la totalidad del crédito. Esta
es una diferencia importante con la anti-
cresis judicial. De esta forma, la referida
norma señala literalmente que “el deudor
no podrá pedir la restitución de la cosa dada
en anticresis, sino después de la extinción total
de la deuda; (...)”.
3º. El acreedor anticrético puede renun-
ciar a la anticresis en cualquier momento
lo que habilitará a exigir la totalidad del
crédito.
Este derecho se desprende del ar-
tículo 2444 del C.C., que señala: “pero el
acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo
y perseguir el pago de su crédito por los otros
medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere
estipulado en contrario”.
4º. El acreedor anticrético goza de los
mismos derechos que el arrendatario para
el abono de las mejoras, perjuicios y gastos
(artículo 2440 del C.C.).
B. Obligaciones del acreedor anticrético:
1º. El acreedor anticrético tiene una
obligación de conservación por la que res-
ponde hasta la culpa leve. Respecto de esta
obligación se aplican las reglas referentes
a la obligación de conservación de la cosa
del arrendatario (artículos 2440 y 1939 del
C.C.). Por ello, el acreedor anticrético ten-
drá a su cargo los tributos e impuestos que
pudieren gravar al bien.
2º. El acreedor anticrético tiene un deber
de restitución. El acreedor anticrético debe
restituir la cosa entregada en anticresis una
vez que se ha pagado de su crédito.
221
45. Anticresis judicial o prenda pre-
toria.
A. Regulación y concepto de anticresis judicial.
Conforme a lo señalado en el artículo 2445
del C.C., esta figura se rige por los artícu-
los 500 a 508 del C.P.C. El artículo 500.1º,
Nº 3 del C.P.C. consagra la anticresis judicial
en los siguientes términos:
“Artículo 500 del C.P.C. (522). Si puestos a
remate los bienes embargados por los dos tercios
del nuevo avalúo, hecho de conformidad al nú-
mero 2 del artículo anterior, tampoco se presentan
postores, podrá el acreedor pedir cualquiera de
estas tres cosas, a su elección:
1º. Que se le adjudiquen los bienes por los
dichos dos tercios; 2º Que se pongan por ter-
cera vez a remate, por el precio que el tribunal
designe; y 350
3º. Que se le entreguen en prenda pretoria.
Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para
hacer uso del derecho que confiere el número 1º
del artículo anterior e igual número del presente
artículo, el ejecutante deberá hacer liquidar su cré-
dito en moneda nacional, al tipo medio de cambio
libre que certifique un Banco de la plaza”.
B. Efectos de la anticresis judicial. La anti-
cresis judicial opera si sacado a remate el
bien por segunda vez y a falta de postores,
el acreedor solicita que se le entregue dicho
bien en prenda pretoria. Al deudor le asiste
el derecho a oponerse, solicitando que el
bien se saque a remate una vez más sin pos-
tura mínima. Este derecho está consagrado
en el artículo 501 del C.P.C., que establece
que “cuando el acreedor pida, conforme a lo dis-
puesto en el artículo anterior, que se le entreguen
en prenda pretoria los bienes embargados, podrá
el deudor solicitar que se pongan por última vez
a remate. En este caso no habrá mínimum para
las posturas”.
Los bienes que se entregan en prenda
pretoria pueden ser muebles o inmuebles
y la recepción debe constar en inventario
solemne (artículo 501 del C.P.C.). El acree-
dor tiene la obligación de llevar una cuenta
fiel y periódica y, en lo posible, documen-
tada de sus operaciones (artículo 504 del
350
Este numeral debe concordarse con el ar-
tículo 2435 del C.C.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
C.P.C.). Así, conforme al artículo 506 del
C.P.C., el acreedor que tenga bienes en
prenda pretoria deberá rendir cuenta de
su administración cada año si los bienes
son inmuebles y cada seis meses si se trata
de bienes muebles. El acreedor tiene de-
recho a aplicar las utilidades líquidas que
se obtengan de la explotación del bien al
pago del crédito (artículo 504.1º del C.P.C.),
a los gastos legítimos y el pago del interés
corriente de los capitales propios que el
acreedor invierta (artículo 504.2º del C.P.C.).
También el acreedor tendrá derecho a una
remuneración por los servicios que pres-
te como administrador. Pero el acreedor
pierde el derecho a la remuneración si no
rinde cuenta fiel de su administración en
los términos del artículo 506 del C.P.C., o
sea, responsable por dolo o culpa grave
222
en la administración (artículo 504.2º del
C.P.C.).
El acreedor prendario puede constituir
sobre los bienes prendados un contrato de
arrendamiento, pero sólo en los términos
preceptuados en el artículo 508 del C.P.C.,
que señala lo siguiente:
“Artículo 508 (530). Si los bienes em-
bargados consisten en el derecho de gozar
una cosa o percibir sus frutos, podrá pedir
el acreedor que se dé en arrendamiento o que
se entregue en prenda pretoria este derecho.
El arrendamiento se hará en remate público fija-
das previamente por el tribunal, con audiencia
verbal de las partes, las condiciones que hayan
de tenerse como mínimum para las posturas.
Se anunciará al público el remate con an-
ticipación de veinte días, en la forma y en los
lugares expresados por el artículo 489”.
 Capítulo V I
LOS CUASICONTRATOS
§ 1. Algunos aspectos
preliminares en torno
a los cuasicontratos
1. Introducción a los cuasicontratos.
Para analizar los orígenes del cuasicon-
trato se debe recurrir al contrato como
fuente de las obligaciones. El contrato
tiene su antecedente en el Derecho ro-
mano, aunque la noción de los contratos
del Derecho romano fue muy diferente
a la actual.
En las Institutas de GALLO son mencio-
nados los contratos y los delitos como fuen-
te de las obligaciones. Con posterioridad,
los jurisconsultos romanos aseguraron que
existen varias obligaciones nacidas ex varis
causarum figuris, ya que estas obligaciones
tenían su origen en distintas fuentes. Así se
llegó a entender que algunas de ellas ema-
naban como de un contrato y otras como
de un delito; en dichos casos, la obligación
podía ser cuasi ex-contractus o cuasi-ex delicto.
El Digesto reitera esta posición, al señalar
que las obligaciones nacen del contrato,
del delito y de otras varias causas. A su vez,
las Institutas de Justiniano dividieron las
obligaciones, en razón de su origen, de la
siguiente forma: contratus, quasi et contratus,
maleficio y quasi et maleficio.
En resumen, los juristas romanos sólo
intentaron justificar la fuerza obligatoria
que emana de estas figuras y determinaron
las reglas conforme a las cuales ellas debían
ajustarse. De este modo el Derecho roma-
no jamás entendió que los cuasicontratos
fueran casi como contratos o que dichos
términos pudiesen asimilarse. Es más, ni
siquiera se pretendió que los cuasicon-
223
tratos tuvieran características comunes
entre sí.351
En el Derecho romano, como en nues-
tro Derecho, no se vislumbra una unidad
conceptual de las distintas figuras consi-
deradas como cuasicontratos. El Código
napoleónico, inspirado en POTHIER, no
hizo esta aclaración y se limitó a agrupar
estas figuras no como independientes, sino
dentro de la concepción de cuasicontrato;
lo siguieron el Código Civil español, el ita-
liano y el nuestro.
2. Concepto de cuasicontrato. Siguiendo
a POTHIER, nuestra doctrina ha definido al
cuasicontrato como un hecho voluntario
lícito no convencional que genera obliga-
ciones.352
351
No se puede dejar de lado que el Derecho
indiano también fue una de las fuentes a tomar en
consideración en la elaboración del Código Civil
chileno. En concreto, BELLO habría recurrido a
las Siete Partidas (la glosa de Gregorio LÓPEZ) y el
Fuero Real.
352
POTHIER define a esta figura como “el hecho
de una persona, permitido por la ley, que le obliga
para con otra u obliga a otra persona para con
ella, sin que entre ambas intervenga convención
alguna”. Y agrega, como ejemplo, la aceptación de
una herencia por un heredero frente a un legatario.
De este modo, el heredero queda obligado con
los legatarios sin que medie convención alguna.
POTHIER, R. J., Tratado de las obligaciones, Editorial
Heliasta S. R. L., s. n., Buenos Aires, Argentina,
pp. 71 y 72. A su vez, como destacaban ALESSANDRI
R. y SOMARRIVA U., la obligación vincula al autor
del cuasicontrato e incluso puede generar obliga-
ciones recíprocas entre los interesados. ALESSAN-
DRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y puesto
al día), Curso de Derecho Civil, tomo IV: Fuentes de
las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1942, p. 804.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
A los cuasicontratos se refieren los artícu-
los 2284 y 1437 del C.C.353 El artículo 2284.1º
y 2º del C.C. se refiere a esta figura en los
siguientes términos: “las obligaciones que se
contraen sin convención, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye
un cuasicontrato”.
El artículo 2285 del C.C. establece los
principales cuasicontratos que son la agen-
cia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.354
3. Principales críticas a la definición
de cuasicontrato. El concepto precedente
de cuasicontrato ha sido fuertemente re-
sistido, ya que ha generado las siguientes
críticas:
a) El cuasicontrato no nace de un he-
cho voluntario, sino todo lo contrario. En
el cuasicontrato el ordenamiento jurídico
compele a un sujeto a cumplir con una
obligación legal. Por ejemplo, en la agen-
cia oficiosa, en que un gerente realiza una
gestión a favor de un interesado, y a pesar
que el interesado mediante su voluntad no
contraiga obligación alguna, puede resultar
obligado.
b) La mayoría de los cuasicontratos no
se funda en un hecho lícito, sino en un
ilícito, como un enriquecimiento indebido.
Así en el pago de lo no debido, mediante el
cuasicontrato, se trata de evitar un ilícito.
c) La noción de cuasicontrato tiene un
origen histórico que ha sido mal interpre-
tado. Así, se critica el concepto de cuasi-
contrato porque éste da a entender que
aquellos son casi un contrato y en realidad
son considerados “como” un contrato.
d) Los cuasicontratos no obedecen a
una unidad conceptual, como se desprende
353
Vid. supra Nº 3, § 1, capítulo V, sección 2ª,
tomo I.
354
El Proyecto de 1853 consideraba como cuar-
to cuasicontrato el de vecindad (artículos 2475 a
2477 del C.C.), que finalmente fue dejado de lado.
Como destaca BARRIENTOS, esta figura fue tomada
presumiblemente por BELLO del artículo 1370 del
Code Civil. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, El pago de
lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2003, p. 7.
224
de su origen histórico. Pero, además, los
diferentes cuasicontratos no presentan casi
rasgos en común.
4. Teorías que pretenden sustentar la
figura de los cuasicontratos. Existen dife-
rentes teorías que tratan de explicar el fun-
damento de los cuasicontratos, pero ellas
no han tenido éxito, ya que en definitiva
no aclaran por qué la ley permite crear o
establecer directamente la obligación. Estas
teorías son las siguientes:
A. Teoría de la voluntad tácita o presunta.
Para algunos se entiende que en los cuasi-
contratos el deudor resulta obligado por
una suerte de voluntad tácita, que se des-
prendería de ciertos hechos establecidos por
la ley. Esta posición tiene el inconveniente
que asimila el contrato al cuasicontrato. Ello
sería una consecuencia que de producirse,
por una parte, una voluntad tácita y, por la
otra, una voluntad real se formaría el con-
sentimiento, y se generaría una convención
o contrato, según el caso.
B. Teoría de la equidad. Los casos que dan
origen a un cuasicontrato tratan de evitar
situaciones injustas o contrarias a la equi-
dad. Pero también se critica esta posición,
ya que se señala que el Derecho siempre
tiene por fundamento a esta última.
C. Teoría del enriquecimiento sin causa.
Para algunos autores el fundamento de
los cuasicontratos es el enriquecimiento
sin causa. Pero en realidad el enriqueci-
miento injusto no sirve para fundamentar
todos los cuasicontratos; además, dicha
figura es una fuente independiente de las
obligaciones.
D. Teoría del cuasicontrato como fuente au-
tónoma de las obligaciones.
Ante la imposibilidad de dar una ex-
plicación común a todas las obligaciones
cuasicontractuales, alguna doctrina ha op-
tado por señalar que los cuasicontratos son
una fuente autónoma de las obligaciones.
Pero esta posición tampoco ha prosperado
porque lo que ella establece es que sim-
plemente estamos frente a una fuente de
las obligaciones legal, y no frente a una
fuente realmente autónoma. En realidad
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
esta crítica es acertada, por cuanto no es
posible enumerar al cuasicontrato entre las
fuentes autónomas de las obligaciones, si no
se explica por qué lo es o en qué consisten
los elementos comunes a todos los casos
preceptuados como de cuasicontratos.
En definitiva esta última posición es arti-
ficial, ya que equivale a considerar las obli-
gaciones que emanan de los cuasicontratos
como simples obligaciones legales.
5. Los cuasicontratos en el Código Civil.
El artículo 2285 del C.C. establece tres prin-
cipales cuasicontratos: la agencia oficiosa,
el pago de lo no debido y la comunidad.
Sin perjuicio de ello, existen los siguientes
casos de cuasicontratos:
a) La aceptación de una herencia o le-
gado (artículo 1437 del C.C.).
b) El depósito necesario de que se hace
cargo un incapaz, que se encuentra en su
sana razón, constituye un cuasicontrato que
obliga al depositario sin la autorización de
su representante legal (artículo 2238 del
C.C.).
c) En virtud del artículo 136 del Código
de Minería, por el solo ministerio de la ley
nace una sociedad minera. Ello en la me-
dida que dos o más personas inscriban una
manifestación en común o que hubieran
inscrito cualquier título o cuota en una per-
tenencia inscrita anteriormente a nombre
de una sola de dichas personas. Así, se señala
que las sociedades mineras que nacen de
un hecho constituyen un cuasicontrato.
El que existan otros cuasicontratos, ade-
más de los señalados en el artículo 2285
del C.C., no conduce a la conclusión que
éstos son numerus apertus. Ello se debe a
que, al no existir una unidad conceptual,
sólo serán cuasicontratos aquellos que la
ley señale expresamente como tales.
§ 2. Cuasicontrato de agencia
oficiosa
6. Concepto de agencia oficiosa. La
agencia oficiosa es un cuasicontrato por
el cual el que administra sin mandato los
negocios de otro se obliga para con éste y
225
lo obliga, en ciertos casos. El artículo 2286
del C.C. define a esta figura en los siguientes
términos:
“Artículo 2286. La agencia oficiosa o gestión
de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión
de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con ésta, y la obliga en
ciertos casos”.
La persona que realiza la gestión se de-
nomina agente oficioso o gerente. En cambio,
aquel por cuya cuenta se verifica la gestión es
denominado interesado. Por su parte, existen
casos de agencia oficiosa fuera del Código
Civil, como el señalado en el artículo 6º
del C.P.C.
7. Requisitos de la agencia oficiosa.
A. La gestión del gerente debe ser espontánea,
es decir, se debe obrar sin mandato (artículo 2286
del C.C.). Las diferencias entre estas figuras
radican en que el mandato es un contrato;
en cambio, la agencia oficiosa es un cuasi-
contrato.
El mandante se obliga independiente-
mente del beneficio que la gestión le reporte
al mandante. En cambio, el interesado se
obliga con el gestor sólo si se cumple con
los requisitos de la agencia oficiosa y en la
medida que la gestión le hubiere sido útil
y hasta el monto de dicha utilidad.
Por último, el mandante debe ser capaz
y el mandatario puede ser relativamente
incapaz. A su vez, el interesado puede ser
incapaz y el gestor debe ser capaz.
B. La gestión de un negocio ajeno contra la
prohibición expresa del interesado no constituye
un cuasicontrato de agencia oficiosa. Este re-
quisito se desprende del artículo 2291 del
C.C., que, sin embargo, le otorga al gestor
una acción in rem verso contra el interesa-
do, previo cumplimiento de las siguientes
condiciones:
a) La gestión efectuada por el gestor
debe haberle sido efectivamente útil al in-
teresado.
b) Dicha utilidad debe subsistir al tiempo
de la demanda.
c) El monto de esta indemnización tiene
una limitación cuantitativa, como se verá.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
C. El gestor debe ejecutar la gestión de nego-
cios con la intención de obligar al interesado. De
este modo, en caso que la gestión se realice,
por una parte, sin la intención de obligar al
interesado, y por la otra, sin la intención de
no reembolsar los gastos que ocasionaren
los actos del gestor, no habrá un cuasicon-
trato sino una mera liberalidad, es decir,
una donación. A este respecto, se pueden
distinguir las siguientes situaciones:
a) Si una persona cree equivocadamen-
te hacer su propio negocio y en realidad
gestiona uno ajeno, falta la intención de
obligarse del gestor y no hay propiamente
agencia oficiosa, conforme lo señala el ar-
tículo 2292 con relación al artículo 1455.2º
del C.C. El gestor, en este caso, dispone
sólo de la acción in rem verso para reclamar
aquello que en la gestión haya hecho más
rico al interesado y con tal que subsista esta
utilidad al tiempo del reclamo.
b) Si una persona cree encargarse de los
negocios de una persona y gestiona defini-
tivamente los de otra hay agencia oficiosa.
Para la mayoría de la doctrina este error
carece de importancia, ya que el gestor tiene
la intención de obligarse y de ser reembol-
sado. Así se desprende, por lo demás, de
los artículos 2293 y 1455.1º del C.C.
D. Capacidad del gestor y del interesado. El
gerente debe ser capaz; ello es evidente
desde que sería una contradicción que un
incapaz no pueda obligarse en virtud de un
contrato y sí pueda hacerlo en virtud de un
cuasicontrato. La situación del interesado es
diferente, ya que no se requiere que él sea
capaz. El interesado no ejecuta ningún acto
voluntario, no se obliga por un acto suyo,
sino a consecuencia de un acto ajeno.
8. Conflicto entre los artículos 1574 y
2291 del C.C. El artículo 2291 del C.C. per-
mite el reembolso a pesar que no opera la
agencia oficiosa, y a pesar que existió una
expresa prohibición de efectuar la gestión
por parte del interesado. Sin embargo, el
artículo 1574 del C.C. señala que no hay
derecho a reembolso en caso que el deudor
prohíba al tercero hacer el pago.
Estas disposiciones parecen estar en
conflicto porque el artículo 2291 del C.C.
226
señala que, a pesar que la gestión realizada
contra prohibición expresa del interesado
no es un cuasicontrato de agencia oficiosa,
otorga acción de reembolso si se cumplen
ciertos requisitos.355 Pero el artículo 1574
del C.C. desecha dicha acción frente a la
misma situación en el pago.
La doctrina ha adoptado distintas posi-
ciones frente a este problema. Para CLARO S.
estas normas no están en contradicción y el
artículo 1574 del C.C. debe ser complemen-
tado por el artículo 2291, concediéndose
la acción de reembolso aun respecto del
pago, de cumplirse con los dos requisitos
que exige el artículo 2291 del C.C.356
En cambio, para otros autores estas
normas tienen un ámbito de aplicación
diferente. Ruperto BAHAMONDES señalaba
que el artículo 1574 del C.C. se aplica a un
pago aislado y el artículo 2291 del C.C. se
refiere a una gestión de negocios.
Para poder determinar cuál es la posición
correcta se debe explicar por qué ambas
normas son diferentes. De esta manera se
puede enfrentar la posición de CLARO S. que
parece fundarse en la premisa que donde
existe la misma razón debe existir la misma
disposición.
En virtud de la diferenciación de ambas
normas, conforme a su ámbito de aplica-
ción, el artículo 1574 del C.C. procede en
caso de prohibición de pago aislado y el
artículo 2291 del C.C. de prohibición de
355
En este sentido, las expensas útiles o necesarias,
a las que se refiere el artículo 2290 del C.C., sólo serán
objeto de reembolso en la medida que se cumplan
las exigencias del artículo 2291 del C.C.
356
CLARO SOLAR señalaba que “...si paga contra
la voluntad del deudor, el pago extingue igualmen-
te la obligación (se está refiriendo al supuesto del
artículo 1574) y el que paga no tiene la acción para
que el deudor le reembolse lo pagado, sino única-
mente una acción de in rem verso para demandarle
aquello en que el pago le haya sido realmente útil
(artículos 1574 y 2291)...”. CLARO S., L., Explicacio-
nes de Derecho Civil chileno y comparado, volumen III,
Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De
las obligaciones, III, 1970, p. 52. Lo agregado entre
paréntesis es mío. En definitiva, CLARO S. señala
que estos artículos no son contradictorios y que el
artículo 2291 otorga una acción in rem verso para el
pago de lo realmente útil, lo que en definitiva podrá
ser inferior a lo pagado por el tercero.
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
ejecutar una gestión de negocios. Pero en
qué podría fundamentarse la distinción
precedente, porque si no tiene ninguna
entonces puede entenderse, conforme a lo
señalado por CLARO S., que simplemente el
artículo 2291 complementa al artículo 1574
permitiendo la acción de reembolso de cum-
plirse los requisitos exigidos por aquél.
Para responder esta pregunta se debe
recurrir a los principios formativos del Dere-
cho civil. Uno de ellos es la libre circulación
de los bienes y el fomento de la riqueza. El
Código Civil propende a que los negocios
sean estables para que las relaciones comer-
ciales puedan realizarse. De este modo, en la
excepción al artículo 1574 del C.C., es decir,
en el caso del artículo 2291 del C.C., hay
un beneficio social en juego. En virtud de
este beneficio social se busca recompensar
al que se hace cargo de un negocio ajeno
que se encuentra abandonado. Ello permite
a su vez entender los rigurosos términos que
exige la ley para que opere la excepción,
la gestión debe ser útil y dicho beneficio
debe existir al tiempo de la demanda, por-
que también hay un interés social en que
el negocio sea bien llevado. En cambio,
esta no es la situación de un pago aislado
en que la libre circulación de los bienes y
la certeza de las relaciones comerciales no
están en juego de una forma general, como
sucede con la gestión de negocios.
En definitiva, es posible fundamentar la
distinción entre pago aislado y gestión de
negocios a pesar que en ambas exista una
prohibición del beneficiado. Por ello, la
posición de CLARO S. debe desecharse.
9. Efectos de la agencia oficiosa. La
agencia oficiosa produce los siguientes
efectos:
A. Las obligaciones del gerente. Conforme al
artículo 2287 del C.C., son las mismas que las
del mandatario, es decir, las siguientes:
a) El gerente responde del cuidado de
un buen padre de familia, es decir, responde
de culpa leve. Sin embargo, su responsabi-
lidad puede variar según las circunstancias.
De esta forma lo señala expresamente el
artículo 2288.1º y 2º del C.C. en los siguien-
tes términos:
227
“Artículo 2288. Debe en consecuencia emplear
en la gestión los cuidados de un buen padre de
familia; pero su responsabilidad podrá ser mayor
o menor en razón de las circunstancias que le
hayan determinado a la gestión.
Si se ha hecho cargo de ella para salvar de
un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es
responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha
tomado voluntariamente la gestión, es responsable
hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido
a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en
este caso responderá de toda culpa”.
b) El agente oficioso debe hacerse car-
go de todas las dependencias del negocio
(artículo 2289.1º del C.C.).
c) Una vez que el agente se hace cargo
del negocio debe continuar a cargo de éste
hasta que el interesado pueda tomarlo a su
cuidado o encargarlo a otro (artículo 2289.1º
del C.C.).
d) El gerente debe rendir cuenta de
su gestión, conforme al artículo 2294 del
C.C. El gerente no puede intentar acción
alguna en contra del interesado antes de
dicha rendición.
B. Las obligaciones del interesado. El in-
teresado no se obliga necesariamente a
consecuencia de la gestión realizada. Éste
sólo resultará obligado si el negocio o la
administración le fue necesaria o útil. En
este sentido, de la agencia oficiosa pueden
nacer para el interesado las siguientes obli-
gaciones:
a) El interesado está obligado a reem-
bolsar al gerente las expensas útiles o ne-
cesarias.
b) El interesado no está obligado a pagar
ningún salario al gerente. En todo caso, la
regla general en cuanto a la responsabilidad
del interesado está dada en el artículo 2290
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 2290. Si el negocio ha sido bien
administrado, cumplirá el interesado las obliga-
ciones que el gerente ha contraído en la gestión y
le reembolsará las expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario
alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el
gerente es responsable de los perjuicios”.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
§ 3. Cuasicontrato del pago
de lo no debido
10. Introducción al cuasicontrato del
pago de lo no debido. El pago supone una
deuda, es decir, una obligación destinada
a extinguirse. Este cuasicontrato supone
un pago, que no obedece a una deuda y
que conduce a la restitución de lo recibido
indebidamente. En Chile el pago de lo no
debido constituye un cuasicontrato, pero en
la mayoría de la doctrina y las legislaciones
europeas es un caso calificado de enrique-
cimiento sin causa. Así, la obligación de
restituir es impuesta por la ley para impedir
el enriquecimiento injusto del que recibe
el pago a expensas de quien lo verifica.
El Código Civil se separó del Code Civil
respecto del pago de lo no debido, a lo me-
nos en parte.357 En ambos ordenamientos
jurídicos el pago de lo no debido da lugar a
una acción restitutoria (restitutio), como se
desprende de los artículos 2295 a 2299 del
C.C. Esta acción se basa en la repititio, que
pasa del Derecho posclásico y justinianeo,
por medio de POTHIER, al Codice Civil. Pero
además en el Código de BELLO el pago de
lo no debido da lugar a una acción de re-
petición de indebitum solutum, que se funda
en la condictio indebiti, como sucede en los
artículos 2300 a 2303 del C.C.358
11. Concepto del pago de lo no debido.
Esta figura se consagra en el artículo 2295
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 2295 . Si el que por error ha hecho
un pago, y prueba que no lo debía, tiene derecho
para repetir lo pagado.
357
Para algunos autores el Código Civil de 1855, en
esta materia, habría estado fuertemente influenciado
por el Derecho indiano, específicamente por las Siete
Partidas. El Proyecto de 1846-1847 del Código Civil
chileno siguió casi al pie de la letra al Code Civil, pero
el Proyecto de 1853 modificó abruptamente el rumbo
a favor del Derecho indiano. BARRIENTOS GRANDÓN,
Javier, El pago de lo no debido en el Derecho chileno, Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 25 a 29.
358
Es de destacar que estamos frente a una ex-
cepción a las reglas generales, por cuanto en nuestro
Derecho no se acogieron las distintas condictiones del
Derecho romano. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, El
pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2003, pp. 23 y 24.
228
Sin embargo, cuando una persona a conse-
cuencia de un error suyo ha pagado una deuda
ajena, no tendrá derecho de repetición contra
el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un título necesario para el cobro de
su crédito; pero podrá intentar contra el deudor
las acciones del acreedor”.
12. Requisitos del pago de lo no debido.
El pago de lo no debido exige la concurren-
cia de las siguientes condiciones:
A. La existencia de un pago. Como se des-
prende del artículo 2295.1º del C.C., el pago
de lo no debido supone que haya existido
un pago. Este requisito, además, lo exigen
los artículos 2296 a 2299 del C.C.
En realidad, el artículo 2295.1º del C.C.
exige que se crea pagar, es decir, que el que
paga estime que está cumpliendo con una
obligación. Ello a pesar que en realidad no
exista pago porque, por ejemplo, no hay
obligación.
B. El pago debe ser indebido. El pago es
indebido en la medida que no exista una
obligación que lo justifique, como si la obli-
gación simplemente no existe, o carece de
causa que la justifique.359
Con relación a la inexistencia de la obli-
gación pueden acontecer los siguientes su-
puestos:
a) La obligación no se haya contraído
jamás, como si un heredero paga una obli-
gación supuesta del causante y resulta que
dicha deuda es falsa.
b) La deuda existe realmente, pero el
deudor la paga equivocadamente a otra
persona distinta al verdadero acreedor.
c) La deuda existe, pero se paga por otro
que el verdadero deudor, como si una per-
sona paga una deuda ajena creyéndola suya.
En este caso, de acuerdo al artículo 2295.2º,
el que paga no tendrá derecho de repetir
contra el que a consecuencia del pago ha
suprimido o cancelado un título necesario
para el cobro, pero podrá intentar contra
el deudor las acciones del acreedor.
359
El pago de lo no debido por falta de causa exi-
giría tres requisitos: a) La existencia de un pago; b) El
error en el pago y c) El pago debe ser sin causa.
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
El pago de lo no debido no opera en
caso que haya existido una obligación. En
consideración a lo anterior, los siguientes
casos no pueden ser considerados como
de pago de lo no debido:
i) En el pago de una obligación natural
no hay pago de lo no debido, conforme al
artículo 2296 con relación al artículo 1470
del C.C.
ii) En el pago de una obligación condi-
cional, aunque se genera un efecto similar
al pago de lo no debido, no hay pago de lo
no debido. Así, conforme al artículo 1485.2º,
todo lo que se hubiere pagado antes de ve-
rificarse el hecho de la condición suspensi-
va, podrá repetirse mientras no se hubiera
cumplido la condición. De esta forma, antes
que se cumpla la condición suspensiva no
hay obligación; por lo tanto se tiene dere-
cho a repetir lo pagado, pero ello no es una
consecuencia del pago de lo no debido.
C. El pago se haya efectuado por error. Con-
forme al artículo 2295 del C.C. la acción
de pago de lo no debido se justifica en la
equidad; ésta exige que la ley proteja al que
paga lo que no debe.
Sin embargo, si en virtud del pago o a
consecuencia de éste, el acreedor ha su-
primido o cancelado un título necesario
para el cobro de su crédito, el que paga
mal no tendrá acción contra el que recibe
el pago, sino que tendrá las acciones del
acreedor contra el verdadero deudor (ar-
tículo 2295.2º del C.C.). En realidad, en el
caso precedente, el ordenamiento jurídico
considera dicho pago como efectuado por
cuenta del verdadero deudor.
Por otra parte, el error de Derecho sirve
de fundamento al pago de lo no debido,
como se desprende del artículo 2297 del
C.C. que señala expresamente que “se podrá
repetir aun lo que se ha pagado por error de de-
recho, cuando el pago no tenía por fundamento
ni aun una obligación puramente natural”.360
Esta regla es absoluta. En caso de acreditarse
360
Esta disposición fue tomada por BELLO, se-
gún CORRAL, de un comentario a la Partida 5ª, Ley
Nº 28, título 14 del glosador Gregorio LÓPEZ. CORRAL
TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 145.
229
el error de Derecho procederá el pago de
lo no debido. Sin embargo, alguna juris-
prudencia erróneamente ha desechado el
error de derecho como fundamento del
pago de lo no debido, fundamentándose
en el artículo 8º del C.C.361
13. Análisis del artículo 2297 del C.C.
Contra la opinión mayoritaria, para CORRAL
los artículos 2297 y 2299 del C.C. no son
una excepción al artículo 1452 del C.C.
En el pago de lo no debido no sólo existe
un error de Derecho, sino también de he-
cho.362 Los artículos 2297 y 2299 del C.C.
no son excepcionales al artículo 1452, sino
confirman la regla general del artículo 1467
del C.C. respecto de la causa. Para CORRAL
la nulidad del pago no se basa en el error,
sino en la falta de causa.
La conclusión sostenida por CORRAL es
interesante porque, para él, al ser los ar-
tículos 2297 y 2299 un simple reflejo de las
reglas generales no cabe aplicarlos en forma
restrictiva como, en cambio, sostienen los
que entienden que dichas normas son una
excepción al artículo 1452 del C.C.
361
En este sentido, BARRIENTOS destaca que “esta
regla absoluta” [se refiere a la aplicación del error
de derecho al pago de lo no debido] establecida
por Bello en el artículo 2297 significaba desechar
el criterio postclásico romano fijado por una cons-
titución de Diocleciano y Maximiano del año 305,
recibida en el Código de Justiniano (1.18.10). (...)
Dicha distinción, característica del derecho común,
la mantenía Gregorio López en su glosa a las Siete
Partidas, pues en ella sostenía que en cuanto a la
procedencia del error de derecho en el pago de lo no
debido había un régimen distinto del señalado para
el error de hecho...”. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier,
El pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2003, p. 90. CORRAL, en este sen-
tido, también recalca que el artículo 2297 del C.C.
rechaza la teoría del autor francés DELVINCOURT,
por la cual lo pagado por error de derecho puede
ser repetido, pero beneficiándose al que recibe el
pago de una valoración laxa de la causa de retención.
De esta forma, bastaría que existiera la más ligera
razón para justificar la retención para que no pro-
ceda la repetición. BELLO criticó esta teoría porque
genera incertidumbre. CORRAL TALCIANI, Hernán,
De la ignorancia de la ley, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1987, p. 145.
362
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1987, p. 145.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
14. Consecuencias de entender que los
artículos 2297 y 2299 del C.C. son una simple
aplicación de las reglas generales:
a) Para los que sostienen la posición
tradicional, los artículos 2297 y 2299 sólo
se aplican al pago, pero conforme a la posi-
ción de CORRAL no habría inconveniente de
aplicarlos a los demás modos de extinguir
las obligaciones.
b) La posición tradicional (aplicación
restrictiva de los artículos 2297 y 2299) lleva
a la conclusión que el pago no debido sólo
puede adolecer de error y no los otros vicios
del consentimiento.363 Pero el pago es un
acto jurídico y como tal puede adolecer de
otros vicios o defectos.364
15. Prueba del pago de lo no debido. El
demandante, para que opere el pago de lo
no debido, debe probar lo siguiente:
a) El actor debe acreditar el hecho del
pago, conforme a las reglas generales en
materia de prueba.
b) El demandante debe acreditar el pago
indebido, conforme a los artículos 2295.1º
y 2298 del C.C.
c) En cuanto a la prueba del error, el
artículo 2299 del C.C. señala que “del que da
lo que no debe no se presume que lo done a menos
que probare que tuvo perfecto conocimiento de lo
que hacía, tanto en el hecho como en el Derecho”.
Por lo que probándose que el deudor tenía
cabal conocimiento de lo que hacía, el pago
importa una donación.
La prueba precedente corresponderá al
demandado y ella excluye el error y hace
inadmisible el cuasicontrato del pago de
lo no debido.
En resumen, en el pago de lo no debido el
actor debe rendir las siguientes pruebas:
a) La efectividad del pago.
Se debe acreditar el pago, ya que el acto
voluntario que le da origen a este cuasicon-
trato es precisamente dicho pago.
b) Que el pago era indebido.
363
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1987, pp. 146 y 147.
364
CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de
la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1987, p. 147.
230
En este sentido, de probarse que el pago
era indebido se supone el pago por error.
Al demandado corresponderá probar que
no existía el error, sino un cabal conoci-
miento de lo que se hacía al momento del
pago. Con relación a la prueba rendida
puede acontecer que el que paga lo hace
por error, y acredita tanto el pago como
el que éste era indebido. En dicho caso,
se optará por demandar de acuerdo a las
reglas de los cuasicontratos. Pero tam-
bién puede suceder que se acredite que
el que paga no lo hace por error. En este
supuesto, pueden acontecer las siguientes
situaciones:
i) El pago es efectuado con animus do-
nandi, en cuyo caso deberá acreditarse que
el que pagaba tenía perfecto conocimiento
de lo que hacía tanto en el hecho como en
el Derecho (artículo 2299 del C.C.).
ii) El que paga lo hace sin o contra la
voluntad del deudor, en cuyo caso se debe
aplicar el artículo 1572 del C.C.
16. Efectos del pago de lo no debido. El
pago de lo no debido genera la obligación de
restituir lo indebidamente percibido, pero
para determinar la cuantía de la obligación
de restituir se debe recurrir a la buena o
mala fe del que recibió el pago. En esta
materia se deben efectuar las siguientes
distinciones:
A. Si el que recibió el pago estaba de buena fe
se deben efectuar las siguientes subdistinciones:
a) Si ha recibido dinero u otras cosas
fungibles, que no se le debían, es obligado a
la restitución de otro tanto del mismo género
y calidad (artículo 2300.1º del C.C.).
b) El que ha recibido el pago de bue-
na fe no es responsable de los deterioros
o pérdidas de la especie entregada bajo
el falso concepto de debérsele, aunque
haya descuido de su parte, conforme al
artículo 2302.1º del C.C. Sin perjuicio de
lo cual se hace responsable de la pérdida o
deterioro cuando se haya hecho más rico
(artículo 2301 del C.C.).
c) Si el que recibió el pago ha vendi-
do la especie que lo comprendía, será sólo
obligado a restituir el dinero de la venta y a
ceder las acciones que tenga contra el com-
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
prador que no haya pagado íntegramente,
conforme al artículo 2302.1º del C.C.
B. Si el que recibió el pago estuvo de mala fe se
deben efectuar las siguientes subdistinciones:
a) Si ha recibido dinero u otras cosas
fungibles, además de restituir otro tanto
del mismo género y calidad, debe tam-
bién los intereses corrientes, conforme
al artículo 2300.1º del C.C.
b) Si recibió de mala fe una especie o
cuerpo cierto contrae todas las obligaciones
del poseedor de mala fe, según los artícu-
los 2301, 906 y 907 del C.C.365
c) En el caso que haya vendido la especie
recibida en pago es obligado como todo
poseedor que dolosamente ha dejado de
poseer.
C. Respecto de las acciones contra los terceros ad-
quirentes, se debe hacer la siguiente distinción:
a) Si adquirieron a título oneroso, el
adquirente de buena fe escapa a la perse-
cución del que efectuó el pago indebido.
En cambio, si el adquirente está de mala
fe, el que efectuó el pago podrá accionar
en su contra (artículo 2303 del C.C.).
b) Si adquirieron a título gratuito se
podrá accionar en contra del adquirente,
independientemente si está de buena o
mala fe (artículo 2303 del C.C.).
§ 4. Cuasicontrato de comunidad
17. Concepto y regulación de la comu-
nidad. Nuestro Código Civil trata a la comu-
nidad como un cuasicontrato que da lugar
a una fuente de obligaciones y derechos
recíprocos entre las partes denominadas
comuneros.
Esta figura está definida en el ar-
tículo 2304, y regulada en el párrafo 3º,
del Título XXXIV del Libro IV.
La comunidad es un cuasicontrato por
el cual dos o más personas, sin que medie
entre ellas ningún contrato o convención,
tienen sobre la misma cosa, universal o sin-
gular, un derecho de igual naturaleza. Esta
365
Vid. infra tomo IV, acción reivindicatoria (pres-
taciones mutuas).
231
definición se desprende del artículo 2304
del C.C., que señala que “la comunidad de
una cosa universal o singular, entre dos o más
personas, sin que ninguna de ellas haya con-
tratado sociedad o celebrado otra convención
relativa a la misma cosa, es una especie de cua-
sicontrato”.
Nuestro legislador, inspirado en el Dere-
cho francés, mira con malos ojos la comu-
nidad. Por eso, el artículo 1317 establece
que nadie está obligado a permanecer en
la indivisión y que la división de la cosa co-
mún puede pedirse siempre, a menos que
se haya convenido lo contrario, convención
cuyos efectos no podrán durar más de cinco
años. Por ejemplo, al realizarse la partición
de común acuerdo entre los asignatarios
se puede pactar la indivisión de uno de
los bienes, pero ésta será temporal, ya que
no podrá exceder de cinco años. De esta
forma, ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular será obligado
a permanecer en la indivisión; la partición
del objeto asignado podrá siempre pedir-
se con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
18. Naturaleza jurídica de la comunidad
o copropiedad. En el Derecho histórico
encontramos dos grandes teorías en las cua-
les se fundamenta la comunidad: la teoría
romana y la germana, y cada una da lugar
a sistemas jurídicos distintos.
Las teorías en las cuales es posible funda-
mentar la comunidad son las siguientes:
A. Teoría de la cuota ideal en el total de
la comunidad. Cada comunero, según esta
teoría, tiene una cuota ideal y abstracta en
el total de la comunidad, sin que se radique
este derecho en ningún bien individual.
Los seguidores de esta tesis discrepan en
cuanto a la naturaleza del derecho que tiene
cada comunero en la cosa común. Así, para
PLANIOL se trataría de un derecho sujeto a
una condición suspensiva. Para DEMOLOM-
BE, en cambio, se trata de un derecho de
dominio sujeto a una condición resolutoria,
que consiste en que una vez liquidada la
comunidad no se adjudique el objeto en
cuestión. Para otros, en cambio, el derecho
del comunero sobre las cosas individuales
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
que constituyen la comunidad son simples
expectativas.
B. Teoría romana. La mayoría de la doc-
trina chilena se adscribe a esta teoría. En
virtud de ella se debe hacer la siguiente
distinción:
a) La parte alícuota.
En virtud de ella cada comunero tiene
un dominio individual sobre su cuota en la
comunidad y la suma de las cuotas configura
el dominio colectivo.
b) Bienes comunes.
Sobre dichos bienes el comunero no
tiene sino una simple expectativa de do-
minio, conservando el dominio sobre la
universalidad.
En definitiva, nuestro Derecho adopta
esta tesis, de lo cual se desprenden las si-
guientes consecuencias:
i) Cada comunero no tiene derecho
alguno sobre la cosa común. Así, no puede
enajenarla como tal, sino tan solo solicitar
la partición o su división.
ii) Cada comunero tiene un derecho de
dominio sobre la cuota que podrá gravar o
enajenar, pero no puede disponer de las cosas
sobre las que recae el derecho proindiviso.
De hacerlo, el comunero sólo transferirá la
mera expectativa de adjudicación del bien
transferido o gravado al cesionario.
Una consecuencia de esto son los ar-
tículos 718, 1812, 1341 y 2417 del C.C. Por
ejemplo, un comunero puede hipotecar su
derecho de comunero mediante la denomi-
nada hipoteca de cuota, y si en definitiva se
adjudica el bien subsiste la hipoteca, con-
forme al artículo 2417. Así, el comunero
sólo estará hipotecando, en virtud de la
denominada hipoteca de cuota, una ex-
pectativa de adjudicación.
iii) Todos los comuneros pueden enajenar
conjuntamente una cosa común o gravarla.
En el ejemplo, si eran seis comuneros podrán
enajenar sus derechos sobre la cosa común,
que es de dominio colectivo; entonces, el
dueño estará disponiendo del bien, ya sea
transfiriéndolo o gravándolo.
La visión sobre el Derecho que se impuso
en nuestro país, coincide plenamente con
la del Derecho romano. Ambos Derechos
232
son individualistas y promueven el desarrollo
del comercio, por lo que la comunidad en
ambos sistemas es excepcional. En el Derecho
romano, esta temporalidad o incidentalidad
de la comunidad se apreciaba principalmente
en que el comunero, en cualquier momento,
podía ponerle término a la comunidad a tra-
vés de la actio communi dividendo. Esta visión
del Derecho es absolutamente contraria al
Derecho germánico, que se basó en una
visión comunitaria de la sociedad.366
En el Derecho continental ha predomina-
do esta concepción de la comunidad, pero
con importantes excepciones inspiradas en
la teoría germana.
C. La teoría germana o de las manos juntas.
En virtud de esta teoría a los comuneros
no les pertenece cuota alguna, real o inte-
lectual. Como consecuencia de ello no hay
acción de división, ya que no existe cuota.
Sin embargo, el uso y goce de los bienes
comunes en principio corresponde a todos
los comuneros, derecho que se encuentra
limitado solamente por el derecho de los
otros. Ello se debe a que el Derecho germá-
nico se funda en el grupo, y la comunidad
no es más que el reflejo de las relaciones
personales, familiares o sociales.
En la actualidad, los ordenamientos jurí-
dicos optan indistintamente, dependiendo
de la materia, por una u otra teoría, pero
también se puede apreciar un esfuerzo por
levantar una teoría compatible con dicha
escisión.367
366
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, tomo III: Las relaciones jurídico-reales. El
registro de propiedad. La posesión. Civitas, quinta edición,
Madrid, España, 1995, p. 903.
367
Así, para DÍEZ-PICAZO en España fundamentan
la naturaleza jurídica de la comunidad las siguientes
teorías: a) La teoría de la interioridad; b) Teoría de
la unificación del derecho de propiedad; c) Teo-
ría de la división; d) Teoría de la propiedad total.
Como destaca el referido autor, esta es una de las
teorías mejor elaboradas y para ella “no se trata de
que un único derecho esté dividido en partes materiales
o ideales, sino que cada uno de los comuneros tiene un
derecho pleno en cuanto a su extensión y cualitativamente
igual al derecho de propiedad exclusivo”. En este sentido
es que los comuneros tendrían derechos limitados
por los derechos de los demás. DÍEZ-PICAZO, Luis,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo III:
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
19. Orígenes de la comunidad. La co-
munidad puede originarse sin que medie
ninguna convención entre los copartícipes,
como por ejemplo, en la comunidad de varios
herederos de una persona. Pero también
puede tener su origen en un contrato, como
ocurre si varias personas compran una cosa
en común. Sin perjuicio de ello, el origen
de este cuasicontrato es indiferente porque
en ambos casos se aplicarían las reglas de la
comunidad como cuasicontrato, es decir,
el párrafo 3º, Título XXXIV del Libro IV.
Conforme a estas reglas se debe destacar
que la comunidad no es una persona ju-
rídica. De esta forma, los bienes comunes
pertenecen a los comuneros proindiviso,
entonces la comunidad como tal carece
de patrimonio propio.
Por otra parte, el derecho de los co-
muneros en los bienes comunes ha de ser
de la misma naturaleza y este derecho se
encuentra limitado por el derecho de los
otros comuneros. Así cada comunero pue-
de usar y gozar de las cosas comunes, pero
respetando el derecho análogo de los otros
comuneros. En virtud de esta figura, surgen
entre los comuneros derechos y obligacio-
nes recíprocos.
20. Efectos de la comunidad. Los efectos
de la comunidad son los siguientes:
A. Los comuneros tienen un derecho de uso
de los bienes comunes. Cada comunero puede
servirse para su uso de las cosas comunes.
Así se desprende del artículo 2081.1º, Regla
2ª del C.C. que se refiere a la sociedad, pero
que se aplica a la comunidad por remisión
expresa del artículo 2305, que señala que
el derecho de cada uno de los comuneros
sobre la cosa común es el mismo que el
de los socios sobre el haber social. Existen
limitaciones a este derecho:
a) La cosa debe usarse según su destino
ordinario.
b) El derecho de cada comunero está
limitado por el que igualmente corresponda
a los demás.
Las relaciones jurídico-reales. El registro de propiedad. La
posesión. Civitas, quinta edición, Madrid, España,
1995, p. 910.
233
B. Los comuneros deben contribuir a las
expensas de la cosa común (artículo 2081.1º,
Regla 3 ª del C.C.).
C. Ninguno de los comuneros puede hacer
innovaciones en los bienes comunes sin el consen-
timiento de los socios (artículos 2078 y 2081.1º,
Regla 4 ª del C.C.).
D. Derecho a oponerse a los actos de adminis-
tración de los copartícipes; algún comunero puede
oponerse a los actos de administración de los otros
(artículo 2081.1º, Regla 1 ª del C.C.). En este
sentido, la referida norma señala que “no ha-
biéndose conferido la administración a uno o más
de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha
recibido de los otros el poder de administrar con las
facultades expresadas en los artículos precedentes
y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1ª. Cualquier socio tendrá el derecho de opo-
nerse a los actos administrativos de otro, mientras
esté pendiente su ejecución o no hayan producido
efectos legales.
2ª. Cada socio podrá servirse para su uso
personal de las cosas pertenecientes al haber so-
cial, con tal que las emplee según su destino
ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros.
3ª. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los
otros a que hagan con él las expensas necesarias
para la conservación de las cosas sociales.
4ª. Ninguno de los socios podrá hacer inno-
vaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros”.
21. Administración proindiviso. El Có-
digo de Procedimiento Civil ha previsto
para la comunidad la designación de un
administrador proindiviso. Esta designación
corresponde a la justicia ordinaria mientras
no se ha constituido el juicio de partición
o cuando falta el árbitro. Por el contrario,
cuando haya árbitro se podría solicitar a
éste que nombre un administrador, según
rezan los artículos 653 y 654 del C.P.C.
22. Contribución de los comuneros a
las cargas y participación de beneficios. Los
comuneros participan de los beneficios de
las cosas comunes y se reparten las cargas
de la comunidad en proporción a sus cuo-
tas. Así se desprende de los artículos 2306,
2309 y 2310 del C.C.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
A. Deudas contraídas por un comunero. La
comunidad no es una persona jurídica, los
comuneros no representan a la comuni-
dad ni se representan recíprocamente. En
consecuencia, las deudas contraídas por
un comunero en interés de la comunidad
gravitan exclusivamente sobre el comunero
que las contrajo. El comunero que suscribió
la obligación es el único responsable ante
el acreedor, pero tiene acción contra los
demás para que le reembolsen lo pagado en
los términos señalados en el artículo 2307
del C.C. En este sentido, la referida norma
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2307. A las deudas contraídas en
pro de la comunidad durante ella, no es obligado
sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá
acción contra la comunidad para el reembolso
de lo que hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contraída por los comune-
ros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo
el derecho de cada uno contra los otros para que
se le abone lo que haya pagado de más sobre la
cuota que le corresponda”.
B. Deudas contraídas por comuneros colectiva-
mente. Las deudas colectivamente contraídas
por los comuneros en principio se dividen
entre ellos por partes iguales, a menos que
se haya pactado solidaridad o se haya es-
tipulado otra forma de indivisión. Pero el
comunero que ha pagado más de lo que
le corresponde, conforme a su interés en
la comunidad, tiene acción de reembolso
contra los otros comuneros.
23. Responsabilidad de los comuneros
y compensaciones debidas a la comunidad.
Los comuneros, en la administración de los
bienes comunes, responden de la diligencia
como un buen padre de familia. De este
modo, conforme al artículo 2308 del C.C.,
“cada comunero debe a la comunidad lo que
saca de ella, inclusos los intereses corrientes de
los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares; y es responsable hasta de
la culpa leve por los daños que haya causado
en las cosas y negocios comunes”.
Por otra parte, la cuota del comunero
insolvente grava a los demás. De esta for-
234
ma lo establece el artículo 2311 del C.C. al
señalar textualmente lo siguiente:
“Artículo 2311. En las prestaciones a que
son obligados entre sí los comuneros, la cuota
del insolvente gravará a los otros.
A su vez, el comunero puede enajenar su cuota
conforme al artículo 1812 del C.C.”.
24. Situación del acreedor del comu-
nero. Los bienes comunes pertenecen a
los comuneros proindiviso; en consecuen-
cia, los acreedores del comunero pueden
perseguir la cuota que le corresponde en
la cosa común y rematarla para pagar sus
créditos.
25. Pacto de indivisión. En virtud de este
pacto se establece que una cosa perfectamente
divisible permanecerá en la indivisión. Este
pacto está regulado en el artículo 1317.2º del
C.C., que señala que no puede estipularse
proindivisión por más de cinco años, pero
cumplido este término podrá renovarse el
pacto. A su vez, agrega el inciso siguiente
que “las disposiciones precedentes no se extienden
a los lagos de dominio privado, ni a los derechos
de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda
mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”.
De este modo, en el Derecho sucesorio los
comuneros pueden pactar que no se pue-
da pedir la partición sobre una especie o
cuerpo cierto, pero esta cláusula no puede
ser impuesta por el testador. Este pacto, que
pueden celebrar los comuneros, está regulado
sumariamente en el artículo 1317.2º del C.C.
Este acuerdo no puede durar más de cinco
años, pese a lo cual puede renovarse.
La doctrina discute si este pacto puede
prorrogarse tácitamente después de vencidos
los cinco años, siempre que se otorgue la
posibilidad real a los comuneros de enta-
blar la acción de partición. Algunos autores
opinan que la prórroga debe verificarse
vencidos los primeros cinco años. En cam-
bio, SOMARRIVA U. y CLARO S. señalan que
la prórroga puede ser antes, pero se cuenta
desde que vence el plazo. Este pacto impide
ejercer la acción de partición durante su
vigencia, y se traduce en una obligación de
no hacer, que obliga a los comuneros que
lo han acordado, y al cesionario, pues está
en la misma situación del cedente.
 Capítulo VI - Los Cuasicontratos
Se ha discutido también, por nuestra
dogmática, cuál es la sanción para la tras-
gresión del artículo 1317.2º del C.C., es
decir, si se celebra un pacto de indivisión
superior a cinco años. Dicho pacto, para F.
ALESSANDRI R., sólo dura el máximo legal,
es decir, cinco años.368 Pero para otros au-
tores, dicho pacto es nulo. La opinión que
ha prevalecido es la de F. ALESSANDRI R.
26. Terminación de la comunidad. El
artículo 2312 del C.C. regula el término de
la comunidad en la siguiente forma:
“Artículo 2312. La comunidad termina:
1º. Por la reunión de las cuotas de todos los
comuneros en una sola persona;
2º. Por la destrucción de la cosa común;
3º. Por la división del haber común”.
Sin perjuicio de lo señalado precedente-
mente, la comunidad también puede terminar
por prescripción extintiva. En torno a si los
comuneros pueden adquirir por prescripción
la cuota de otro comunero, la mayoría de
la doctrina señala que ello no es posible, en
virtud de las siguientes razones:
a) El poseer de una cosa como comunero
implícitamente está reconociendo dominio
ajeno de los restantes comuneros.
b) La posesión de cada comunero no es
exclusiva como la que se exige en la prescrip-
ción adquisitiva. Cada comunero posee por
sí y a nombre de los restantes comuneros
–la misma regla se aplica respecto de la
administración–, conforme lo señalan los
artículos 2305, 2081 y 2504 del C.C.
368
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de
bienes. Versión actualizada de VODANOVIC, Antonio,
ConoSur Ltda., quinta edición, Santiago de Chile,
1999, pp. 54 y 55.
235
c) De ser posible la prescripción entre
comuneros, ésta supondrá que se extingue
la acción de partición y conforme al ar-
tículo 1317 del C.C. la acción de partición
es imprescriptible.
d) El artículo 1317 tiene como antece-
dente al artículo 816 del Código napoleó-
nico; dicha norma admitió la prescripción
adquisitiva entre comuneros. En cambio,
el artículo 1317 del C.C. omitió referirse
a la prescripción entre comuneros. Dicho
vacío dejaría de manifiesto la opinión
contraria a la prescripción entre los co-
muneros por parte de los redactores del
Código Civil.
e) Los comuneros no poseen una cosa
ajena, porque la posesión en parte es de
cosa propia.
Sin perjuicio de las razones anteriores,
para una parte minoritaria de la doctrina
la prescripción adquisitiva opera entre co-
muneros. Así, Fernando ROZAS sostenía
la posición contraria, argumentando lo
siguiente:
i) No existe ninguna norma que ex-
presamente prohíba la prescripción entre
comuneros.
ii) Un comunero puede comprar o usur-
par la cuota de otro y si concurren todos
los requisitos de la prescripción adquisitiva
no existiría motivo para impedir que se
adquiera a través de dicha forma.
Por último, para SOMARRIVA los comu-
neros sólo pueden adquirir respecto de los
otros comuneros mediante prescripción
adquisitiva extraordinaria, estando vedada
la posibilidad que adquieran por prescrip-
ción adquisitiva ordinaria.
 Capítulo V II
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
§ 1. La responsabilidad
en general
1. Introducción y concepto general
de responsabilidad. Etimológicamente la
palabra responsabilidad proviene del latín
responsa, que quiere decir constituirse como
garante. En la actualidad es posible definir
la responsabilidad civil como la asignación
del deber de resarcir un daño que impone
el Derecho a un sujeto determinado. En
este sentido, a través de las normas de res-
ponsabilidad se determina qué individuo
debe resarcir un daño por imposición del
ordenamiento jurídico.
El principio de responsabilidad rebasa
al Derecho civil y está presente en distintas
áreas del Derecho, como en la respon-
sabilidad extracontractual del Estado, la
responsabilidad por daño al medio am-
biente, responsabilidad civil de los jueces,
presunciones de responsabilidad de los
portadores en el contrato de transporte,
etc.
La responsabilidad es uno de los temas
fundamentales del Derecho. Dicha respon-
sabilidad se puede clasificar en responsabi-
lidad del Estado y de los particulares, que
puede ser a su vez penal o civil. En materia
civil se materializa en el principio de la res-
ponsabilidad y tiene aplicación en variados
campos, pudiendo dar lugar a la responsa-
bilidad contractual o extracontractual. Sin
embargo, en este capítulo sólo se analizará
esta última.
2. Clasificación de la responsabilidad.
A. Clasificación de la responsabilidad en
moral y jurídica. Para la mayoría de la doc-
trina la responsabilidad puede ser moral
237
o jurídica.369 La responsabilidad moral es
aquella que proviene de la infracción de un
imperativo moral o religioso. En cambio,
la responsabilidad jurídica proviene de la
contravención a un imperativo jurídico que
produce un daño frente al que la sociedad
impone una sanción.
B. Clasificación de la responsabilidad jurídica
en general. La responsabilidad jurídica, además
de civil puede ser de las siguientes clases:
a) Responsabilidad penal es aquella
que proviene de la comisión de un delito
o cuasidelito penal.
b) Responsabilidad administrativa es aque-
lla que proviene de un acto administrativo,
de la violación del estatuto administrativo
o de normas provenientes del Derecho ad-
ministrativo y que son cometidas por fun-
cionarios públicos. La responsabilidad del
Estado está sancionada en los artículos 6º y
7º de la C.P.E. y 4º y 44 de la Ley Orgánica
de Bases de la Administración del Estado.
c) Responsabilidad ambiental es aquella
que procede de la violación de una norma
que regula el medio ambiente. La respon-
sabilidad ambiental, para algunos autores,
es el reflejo de las otras clasificaciones de la
responsabilidad. De este modo, la respon-
sabilidad ambiental puede provenir de un
daño medio ambiental, en cuyo caso dará
lugar por regla general a la responsabilidad
extracontractual y excepcionalmente a la
responsabilidad contractual; pero además,
369
TOMASELLO HART, Leslie, El daño moral en la
responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1969, p. 18 y ALESSANDRI RODRÍ-
GUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual
en el Derecho chileno, tomo I, segunda edición, Ediar
Editores, Santiago de Chile, 1983, p. 26.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
puede dar lugar a una responsabilidad admi-
nistrativa o penal.370 La responsabilidad civil
ambiental es subjetiva, como se desprende de
los artículos 3º y 51 de la Ley Nº 19.300 sobre
Bases Generales del Medio Ambiente. Pero,
además, a la responsabilidad ambiental se le
aplican supletoriamente las reglas de la respon-
sabilidad extracontractual del Título XXXV
del Libro IV del Código Civil.
B. Clasificación de la responsabilidad aten-
diendo al sujeto pasivo.
a) Responsabilidad del Estado.
Esta responsabilidad es una de las ba-
ses del Estado de Derecho. Las principales
normas son los artículos 6º y 7º de la Cons-
titución y 4º y 44 L.O.C. sobre Bases de la
Administración del Estado.
b) La responsabilidad de los particulares
puede ser civil o penal.
Es importante no confundir la respon-
sabilidad penal con la extracontractual
civil. La diferencia fundamental entre
ambas es que aquélla requiere el esta-
blecimiento de un tipo penal; en cambio,
la responsabilidad extracontractual ema-
na de un ilícito atípico. En el sistema de
Derecho penal continental, a diferencia
del Common Law, rige la máxima nullum
pena nullum crimen sine legem. En cambio,
la responsabilidad extracontractual no
exige la ocurrencia de un tipo definido.
Dicha responsabilidad proviene de un
hecho ilícito cometido con dolo o culpa
y que produce daño.
Tampoco cabe hacer sinónimas ambas
responsabilidades, ya que puede haber un
delito o cuasidelito penal sin responsabilidad
370
En este sentido es importante señalar que el
artículo 2º, letra m) de la Ley Nº 19.300 define al
medio ambiente como “el sistema global constituido
por elementos naturales y artificiales, de naturale-
za física, química o biológica, socioculturales y sus
interacciones, en permanente modificación por la
acción humana o natural y que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples
manifestaciones”. A su vez, en la letra e) de la refe-
rida disposición se señala que “daño ambiental es
toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o
más de sus componentes”. Por último, es importante
también el concepto de impacto ambiental al que se
refiere la ley en el artículo 26, letra k).
238
extracontractual, y también puede haber
responsabilidad extracontractual sin delito
o cuasidelito penal. De esta forma, sólo ge-
neran responsabilidad civil, y en principio
no penal, la ingratitud del donatario del
artículo 1428, la injuria atroz del alimentario
establecida en el artículo 324 inciso final, el
fraude pauliano del artículo 2468, o el dolo
en los contratos en el artículo 1458, todos
supuestos de delitos civiles. Además, ello
se desprende claramente del artículo 2314
del C.C. cuando señala que la obligación
de indemnizar perjuicios del que cometió
un delito o cuasidelito civil es sin perjuicio
de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito.
En igual sentido, el ex artículo 11 del
C. de P.P., señalaba que del hecho penal-
mente ilícito nace una acción penal para el
castigo del culpable y puede nacer acción
civil para la restitución de la cosa o su valor
y la indemnización establecida por la ley a
favor del perjudicado.
Por otra parte, el C.P.P. señala en su ar-
tículo 65 que extinguida la acción civil no
se entenderá extinguida la acción penal
para la persecución del hecho punible. A su
vez, el C.P. sanciona los cuasidelitos penales
contra las personas y sólo excepcionalmente
respecto de las cosas, como ocurre conforme
a los artículos 329, 330, 490 a 492 del C.P.
En este sentido, la mayoría de los cuaside-
litos civiles contra las cosas no generarán
cuasidelito penal.
Además, también puede haber delito
o cuasidelito penal sin que haya sanción
civil, como en los casos de delito frustrado,
la tentativa o las faltas.
El cuasidelito civil tiene de esta forma un
campo de aplicación más amplio, el que se
centra fundamentalmente en la protección
de las personas y no de las cosas.
Sin perjuicio de lo anterior, no puede
dejarse de lado que lo usual será que un
hecho que genera responsabilidad penal,
también dé lugar a una responsabilidad
extracontractual civil.
3. Paralelo entre la responsabilidad civil
extracontractual y penal. Son innumerables
las diferencias entre una y otra forma de
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
responsabilidad, pero las esenciales son las
siguientes:
a) En cuanto a la capacidad para incurrir
en responsabilidad.
La plena capacidad penal se adquiere a los
dieciocho años, salvo los mayores de catorce
y menores de dieciocho años que se regirán
por la responsabilidad penal juvenil.371
La capacidad para ser responsable extra-
contractualmente se adquiere a los siete años,
pero los mayores de dicha edad y menores
de dieciséis años son responsables sólo en
la medida que, a juicio del tribunal, han
obrado con discernimiento (artículo 2319
del C.C.).372
La plena capacidad civil en la responsa-
bilidad extracontractual comienza entonces
a los dieciséis años. En otras palabras, la
capacidad es distinta en materia penal que
en materia de responsabilidad extracontrac-
tual. A la responsabilidad de los menores en
materia criminal se refieren los Nos 2 y 3 del
371
La Ley Nº 20.084/2005 sobre Responsabilidad
de los adolescentes por infracciones a la ley penal
modificó el artículo 10.1º, Nº 2 del C.P. que señalaba:
“están exentos de responsabilidad criminal: Nº 2 el
menor de dieciséis años”. Pero, además, derogó el
Nº 3 del artículo 10.1º que indicaba “están exentos de
responsabilidad criminal: Nº 3 El mayor de dieciséis
años y menor de dieciocho, a no ser que conste que
ha obrado con discernimiento”. El discernimiento,
antes de la promulgación de esta ley, lo determinaba
el Juez de Garantía (artículo 10.1º, Nº 2 del C.P.). Y
antes de ello el Juez de Menores. Por otra parte, los
adolescentes mayores de dieciséis años, en materia de
faltas, tienen una capacidad restringida en los términos
del artículo 1.3º de la Ley Nº 20.084/2005.
372
Es importante destacar que, antes de las modifica-
ciones introducidas por la L.T.F., el juez que determinaba
el discernimiento en la responsabilidad extracontractual
era el de Menores. Sin embargo, esta ley suprimió
dichos tribunales y en su artículo 8º estableció una
competencia exclusiva y expresa para dichos tribunales,
no otorgando competencia a los Tribunales de Familia
respecto de la determinación del discernimiento de
los menores en la responsabilidad extracontractual
(cuando quede excluida la responsabilidad penal). En
virtud de ello, solo queda concluir que el juez compe-
tente para determinar el discernimiento será el que
conoce de la acción que emane de la responsabilidad
extracontractual, es decir, el Juez de Letras o J.P.L. Es
de destacar que ello se podría deber simplemente a una
omisión del legislador y que en caso que se demande
la responsabilidad civil en sede penal será competente
el Juez de Garantía.
239
artículo 10 del C.P. Conforme a estas dispo-
siciones se concluye que un menor puede
ser incapaz penalmente, pero civilmente
capaz. Así, el examen de discernimiento
penal se realiza entre los dieciséis y diecio-
cho años, es decir, respecto de personas
que son civilmente responsables. En este
sentido, conforme al artículo 28 de la Ley
Nº 16.618, modificado por la Ley sobre T.F.,
la declaración de discernimiento respecto
de los referidos menores, a los que se les
atribuya un hecho constitutivo de delito,
corresponderá al Juez de Garantía y a pe-
tición del Ministerio Público.373
En resumen, el criterio para determinar
el discernimiento en materia civil es más
estricto que en materia penal, a lo menos
respecto al rango de edades en que se puede
ser responsable.
b) En cuanto a quienes afecta.
La responsabilidad penal sólo puede
afectar a quien ha delinquido; por lo cual
es una responsabilidad personalísima y sólo
atañe a las personas naturales (artículo 39
C.P.). La responsabilidad civil puede recaer
sobre el autor, sus herederos, tercero civil-
mente responsable y pesa también sobre las
personas jurídicas (artículo 39 C.P.).
c) Titulares de la persecución de la res-
ponsabilidad.
Por regla general, la acción penal puede
ejercerla toda persona y también puede operar
de oficio en el caso de los delitos de acción
pública (artículo 11 C.P.). En los delitos de
acción privada el impulso procesal solamente
pertenece a la víctima. La acción civil sólo
podrá ejercerla quien ha sufrido el daño, y
sus herederos (artículo 2315 del C.C.).
d) En cuanto a las normas que rigen la
prescripción de la responsabilidad.
La acción penal prescribe en plazos que
van entre seis meses y quince años, según
la gravedad de la pena aplicable al delito o
cuasidelito (artículo 94 C.P.). La acción civil
373
Por otra parte, en caso que el Juez de Garantía
resuelva que el menor ha actuado sin discernimiento,
entonces, conforme al artículo 28.2º de la L.P.M., le
comunicará dicha resolución al Juez de Familia para
los efectos que adopte alguna de las medidas que se
indican en el artículo 29 de la referida ley.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
prescribe en cuatro años, contados desde
la perpetración del hecho (artículo 2332
del C.C.).
e) En cuanto a las sanciones.
Los delitos y cuasidelitos penales aca-
rrean sanciones de carácter represivo como
presidio, relegación, inhabilitación para
cargos u oficios públicos, etc. Las penas
en el Derecho penal van encaminadas a
proteger a la sociedad, la prevención del
delito o la rehabilitación del delincuente.
En cambio, los delitos y cuasidelitos civiles se
sancionan como una forma de indemnizar
o reparar los daños causados.
f) En cuanto al tribunal competente
para declararla.
La responsabilidad penal la conoce y juzga
el tribunal con jurisdicción en lo criminal.
En cambio, en el caso de la responsabilidad
civil podrá recurrirse tanto a la justicia civil
como criminal.
Sin embargo, si la acción civil tiene por
fin la restitución de la cosa o su valor, debe
deducirse sólo ante el juez que conoce del
proceso criminal (artículo 5º del C.P.P.).
4. Noción de responsabilidad civil. La
responsabilidad civil para algunos autores
es, en términos generales, la necesidad ju-
rídica en que se encuentra una persona de
reparar un daño causado a otra por hechos
o abstenciones suyas, de sus auxiliares o de
las personas que están bajo su dependen-
cia o por el hecho de las cosas que están
bajo su guarda. A su vez, conforme al Dic-
cionario de la RAE, responsabilidad en su
acepción segunda es “deuda. Obligación
de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a
consecuencia de delito, de una culpa o de
otra causa legal”. La mayoría de los autores
suele definir la responsabilidad civil como
aquella en virtud de la cual un individuo se
encuentra en la necesidad de reparar un
perjuicio o daño que proviene, por regla
general, del incumplimiento de un contrato
o de un delito o cuasidelito civil.
En definitiva, la responsabilidad es el con-
junto de reglas que determinan la persona
que debe reparar un daño. Dicha respon-
sabilidad podrá ser contractual, delictual
o cuasidelictual civil y legal.
240
Esta responsabilidad para que nazca
a la vida del Derecho debe generar daño
(en la persona o en los bienes), ya sea por
la violación de una obligación preexisten-
te (contractual), por la comisión de un
hecho ilícito (delito y cuasidelito civil) o
simplemente porque la ley así lo declare,
aun cuando no exista un hecho imputable
al responsable. Por otro lado, también es
fuente de la responsabilidad civil, la res-
ponsabilidad precontractual, que es aquella
que emana de las tratativas o negociaciones
preliminares.374
La responsabilidad extracontractual pro-
viene de un hecho u omisión ilícitos, come-
tidos con culpa o dolo y que causa daño a
otro. Así, la responsabilidad extracontractual
puede tener su origen en el delito civil, es
decir, en el dolo, o en el cuasidelito civil,
es decir, la culpa o negligencia.
La responsabilidad legal, por otro lado,
es aquella que emana directamente de la
ley. Por ejemplo, las facultades y deberes
que emanan de la filiación, como el deber
de alimentos de los hijos.
§ 2. El sistema de responsabilidad
extracontractual chileno
5. La responsabilidad civil extracontrac-
tual en el Derecho Civil chileno. La respon-
sabilidad extracontractual tiene como fuente
el delito o el cuasidelito civil. El delito como
el cuasidelito son hechos ilícitos que causan
daño. Conforme al artículo 2284 del C.C. “si
el hecho es ilícito, y cometido con la intención de
dañar, constituye un delito”, en tanto que “si
el hecho es culpable, pero cometido sin intención
de dañar, constituye un cuasidelito”.
Se señala por la doctrina que la distinción
entre delito y cuasidelito no tiene mayor
importancia, ya que sus consecuencias son
idénticas; por ello, se ha generado una fuerte
tendencia a unificar ambos conceptos. En
este sentido, el artículo 2329 declara que “todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia
374
Vid. supra Nº 22, § 4, capítulo II, sección 1ª,
tomo I.
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
de otra persona, debe ser reparado por ésta”. De
este modo, el monto de la indemnización
de perjuicios es independiente de la fuente
de la responsabilidad extracontractual. Por
ello, tanto en el delito como en el cuasidelito
civil la indemnización debe resarcir todo
daño. Así, en principio, la distinción entre
ambas figuras es más bien conceptual. El
delito tiene como elemento constitutivo el
dolo; en virtud de éste, el ilícito se comete
precisamente para causar daño. En cambio, el
cuasidelito exige como elemento constitutivo
un descuido, imprudencia o negligencia y
el daño debe ser producto de ésta.375
Sin perjuicio de lo anterior, es posible
mencionar algunas diferencias entre el de-
lito y cuasidelito civil:
a) El dolo por regla general no se presu-
me. Así, las presunciones de responsabilidad
por el hecho propio, ajeno y de las cosas
son presunciones de culpa y no de dolo.
b) Las cláusulas eximentes de respon-
sabilidad, como se verá, no son válidas res-
pecto de un delito civil, pero sí lo son con
relación a un cuasidelito civil. Pero estas
cláusulas son en todo caso inválidas si se
constituyen sobre la persona.
c) Son sujetos pasivos del delito civil
los terceros que obtuvieren provecho de
éste y responden hasta el monto de dicho
provecho (artículo 2316.1º del C.C.). Pero
el tercero que se beneficie de un cuasidelito
no debe nada por ello.
d) En materia de responsabilidad extra-
contractual la responsabilidad es solidaria,
independientemente si se actuó con culpa o
dolo (artículo 2317.1º del C.C.). En cambio, en
la responsabilidad contractual, ALESSANDRI R.
sostenía que por aplicación del artículo 2317.2º
del C.C., el incumplimiento doloso generaba
responsabilidad solidaria. En conformidad
a ello, la regla general de la responsabilidad
375
En esta materia no es posible profundizar; sin
embargo, cabe preguntarse si a pesar de la claridad
doctrinaria en este punto ello es realmente efectivo
y es más, si ello es deseable. De esta forma, habría
que analizar si los jueces tienden a sancionar con
una indemnización más alta al victimario que se
ha ensañado con su víctima, que, por ejemplo, al
victimario que simplemente atropella a la víctima
por descuido.
241
conjunta en la responsabilidad contractual
se altera por el incumplimiento doloso. Esta
posición, aunque adoptada en el Derecho
colombiano que siguió al Código de BELLO,
ha sido rechazada por la jurisprudencia chi-
lena.376 Por lo que, en materia de respon-
sabilidad contractual, la responsabilidad es
por regla general conjunta, sea que proceda
por incumplimiento culposo o doloso. La
posición de ALESSANDRI se basaba en que el
inciso 2º del artículo 2317 del C.C. no pue-
de ser entendido como una reiteración del
inciso 1º de dicha norma en torno al dolo,
como se ha venido haciendo. Para ALESSANDRI,
no se trata de una repetición. Así, en virtud
del artículo 2317.1º del C.C., el delito o el
cuasidelito civil, cometido por varios sujetos
genera responsabilidad solidaria; en cambio,
en virtud del inciso 2º la pluralidad de sujetos
pasivos que generen responsabilidad civil de
cualquier clase, de forma dolosa, concurre
de forma solidaria. En resumen, conforme a
la posición de ALESSANDRI la responsabilidad
que se genere por dolo siempre será solida-
ria y por culpa sólo lo será en la responsa-
bilidad extracontractual. En este sentido, el
artículo 2317 del C.C. señala lo siguiente:
“Artículo 2317. Si un delito o cuasidelito ha
sido cometido por dos o más personas, cada una
de ellas será solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuaside-
lito, salvas las excepciones de los artículos 2323
y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más
personas produce la acción solidaria del prece-
dente inciso”.
6. Determinación de la regla general en
materia de responsabilidad civil. La deter-
minación de la fuente de responsabilidad
general o supletoria es fundamental, por
cuanto las reglas que regulan dicha res-
ponsabilidad serán las aplicables a todas
las demás fuentes en caso de producirse
un vacío de ley. De este modo, por ejem-
plo, si se produce un vacío de ley respecto
376
Conforme a una sentencia de la C.S. de 23
de septiembre de 1953 (R., t. 50, sección 1ª, p. 368)
no procede la responsabilidad solidaria a la que se
refiere el artículo 2317 del C.C. cuando la respon-
sabilidad es contractual.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
de la responsabilidad en la comunidad, la
responsabilidad general lo llenará. En este
sentido, la regla general es la responsabilidad
contractual, y serán las reglas que regulan
dicha responsabilidad las encargadas de
llenar los vacíos de ley.
La doctrina y jurisprudencia chilenas más
tradicionales han seguido en esta materia
la tesis de ALESSANDRI R., para el cual las
reglas supletorias son las de la responsabili-
dad contractual, en virtud de los siguientes
argumentos:
a) Las reglas de la responsabilidad extra-
contractual se regulan en un apartado aisla-
do del Código, como lo es el Título XXXV
del Libro IV del Código Civil; con ello,
claramente se establecería que las reglas
de responsabilidad extracontractual son
excepcionales. En cambio, el Libro IV se
denomina “De las obligaciones en general y
de los contratos”, y como contiene las reglas
que regulan la responsabilidad contrac-
tual, entonces sólo cabe concluir que las
obligaciones en general se asimilan a las
obligaciones contractuales.
b) Muchas de las normas que regulan
los cuasicontratos, incluso las que reglan
la responsabilidad extracontractual, se re-
fieren a criterios y clasificaciones propias
de la responsabilidad contractual.
c) El Título XII del Libro IV “Del efecto de
las obligaciones”, en realidad se está refiriendo
a los contratos. De esta forma se demostra-
ría, una vez más, que las obligaciones en
general se asimilan a las obligaciones de la
responsabilidad contractual.
d) La intención de BELLO, en el sentido
de fijar como regla supletoria las normas de
la responsabilidad contractual, se demuestra
al no seguir en esta materia al Code Civil.
Conforme a la redacción que hace el Código
Civil francés, la regla general es claramente
la responsabilidad extracontractual. BELLO
no habría adoptado dicha posición, sino la
contraria, es decir, las reglas supletorias se-
rían las de la responsabilidad contractual.
La posición adoptada por ALESSANDRI
R. a pesar que parece definitiva no es tal,
ya que en realidad nuestro Código Civil no
señala cuál es la regla general. Además, si
se analizan todos los artículos referidos a
242
las fuentes de las obligaciones, en el fondo
distinguen entre obligaciones que nacen
del concurso de voluntades y las otras, es
decir, nítidamente diferencian entre la res-
ponsabilidad contractual y las otras fuentes
de las obligaciones.
Esta posición ha sido rechazada por los
autores más modernos. La doctrina francesa
no sólo señala que la regla general es la
responsabilidad extracontractual porque
ello se desprende del Code Civil. La respon-
sabilidad extracontractual se relaciona con
las demás fuentes no contractuales porque
todas ellas tienen una naturaleza común.
En las obligaciones contractuales existe
un vínculo previo entre deudor y acree-
dor que en el resto de las obligaciones no
se produce. Es por ello que en la mayoría
de los ordenamientos jurídicos –como el
francés o el español–, la regla general es la
responsabilidad extracontractual.377
7. Cúmulo de responsabilidad entre la
responsabilidad contractual y extracontrac-
tual. Antes que todo es criticable la utiliza-
ción de la extendida expresión “cúmulo de
responsabilidad” para referirse al tema que
se abordará a continuación. Dicho término
no es el adecuado por cuanto da la idea que
se pueden sumar indemnizaciones. Ello no
es de esta forma, por lo que es preferible
denominar a esta figura como derecho de
opción. En virtud de todo ello, el mal llamado
cúmulo plantea el problema de determinar
si el acreedor de una obligación contractual
incumplida, que a la vez genera responsabi-
lidad extracontractual, puede optar entre
demandar de acuerdo a las normas que rigen
una u otra responsabilidad. En otras pala-
bras, el problema del mal llamado cúmulo
se presenta si, frente a un mismo hecho,
que genera responsabilidad contractual y
extracontractual, el acreedor-víctima puede
optar entre perseguir la responsabilidad del
377
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “Algunas conside-
raciones sobre el principio de la responsabilidad”,
Instituciones modernas de Derecho Civil: Homenaje al Pro-
fesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Chile, 1996, pp. 559 y 560. Vid. infra tomo III,
clasificación de las obligaciones en cuanto a su origen
(obligaciones contractuales y extracontractuales).
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
deudor, conforme a las reglas de la respon-
sabilidad contractual o extracontractual.
Por ejemplo, si el arrendatario destruye el
inmueble arrendado utilizando explosivos,
dicho hecho genera ambas responsabilida-
des, incumplimiento del contrato y delito
o cuasidelito civil, según el caso.378
En el supuesto precedente cabe pre-
guntarse si el arrendador víctima puede
optar por una u otra fuente de las obli-
gaciones. Para la mayoría de la doctrina
no es admisible el cúmulo o el derecho
a opción por aplicación del principio
de la intangibilidad o la fuerza obliga-
toria del contrato. El razonamiento es
el siguiente: si las partes regularon en el
contrato los efectos del incumplimiento,
que a su vez produce un hecho ilícito,
el acreedor no puede unilateralmente
substraerse de las reglas acordadas, es
decir, de la aplicación de las normas que
rigen la responsabilidad contractual. En
el ejemplo, si se establece que hay prohi-
bición de ingresar substancias explosivas
al inmueble arrendado, las partes estarían
regulando expresamente la responsabili-
dad extracontractual mediante las reglas
de la responsabilidad contractual. Este es
el argumento fundamental para rechazar
el cúmulo de responsabilidad.
Sin embargo, dicha solución per se es
más que discutible, porque nuestro orde-
namiento jurídico no regula el cúmulo de
responsabilidades. Además, en nuestro
Derecho prevalece la voluntad real sobre
la declarada y es extraño que las partes al
celebrar un contrato, pretendan regular la
responsabilidad extracontractual; es más,
en muchos casos lo que sucederá es que
378
Un problema fundamental del derecho a opción
es la determinación si frente a un supuesto de hecho
complejo, que produce daño, se está ante un caso
de responsabilidad contractual o extracontractual.
Dada la posición actual de nuestra doctrina, respecto
del derecho a opción, ésta es una cuestión de vital
importancia. Pero lamentablemente en muchos ca-
sos no existen criterios claros, como sucede con los
accidentes de trabajo, responsabilidad clínica, etc.
MOLINA VALDÉS, A., De la responsabilidad civil al derecho
de daños y tutela preventiva civil, LexisNexis, Santiago
de Chile, 2004, pp. 136 a 139.
243
las partes simplemente adoptarán cláusu-
las de estilo, como sucede en el caso del
ejemplo. De este modo, respecto de las
substancias explosivas es difícil concluir
que las partes hayan consciente y libre-
mente querido excluir la aplicación de
las reglas de la responsabilidad extracon-
tractual a la responsabilidad del arrenda-
tario por ingresar explosivos al predio. En
verdad, no es factible que el arrendador
“realmente” se plantee dicha posibilidad
–que el arrendatario le vuele la casa con
explosivos–, por cuanto de ser así cobra-
rá una renta excesiva o simplemente no
arrendará. Por ello, no es posible seña-
lar una regla absoluta; la exclusión de la
opción de responsabilidad por parte del
acreedor-victimario dependerá entonces
de la interpretación del contrato y de las
especiales circunstancias que rodeen la
responsabilidad civil.379
8. Paralelo entre responsabilidad con-
tractual y extracontractual.
Diferencias entre ambas clases de responsa-
bilidad:
A. Vínculo previo. La responsabilidad con-
tractual presupone un vínculo preexistente,
anterior al nacimiento de la obligación, que
emana del contrato. Dicho vínculo no se
presenta en la responsabilidad extracon-
tractual.
B. Con relación a la culpa:
a) La culpa admite gradación en mate-
ria contractual, pudiendo ser grave, leve y
levísima, y el deudor es responsable cuando
incurre en el grado de culpa que corres-
ponda, de acuerdo con la naturaleza del
contrato.380 En materia delictual y cuaside-
lictual la culpa no admite gradación.
b) La culpa grave en la responsabilidad
contractual se equipara al dolo.
379
BARCIA L. “¿Es posible construir la teoría ge-
neral del contrato desde la excepción: la revisión
judicial del contrato?”, en Sesquicentenario del Código
Civil de Andrés Bello: pasado, presente y futuro de la co-
dificación, tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005,
pp. 697 a 699.
380
Vid. infra tomo III, la imputabilidad por culpa
(la graduación de la culpa en el Código Civil).
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
c) El peso de la prueba:
i) Para hacer valer una responsabilidad
contractual, el acreedor debe simplemente
probar la existencia de la obligación, ya que
el incumplimiento se presume culpable. Le
corresponderá al deudor, para exonerar-
se de la responsabilidad, acreditar que ha
empleado la debida diligencia o cuidado
(artículo 1547.3º).
ii) En la responsabilidad cuasidelictual
sucede lo contrario. El acreedor deberá
probar que el daño causado es imputable a
culpa del que lo ocasionó, salvo calificadas
excepciones.381
Sin perjuicio de estas diferencias, el dolo
en ambas responsabilidades no se presume.
Por ello, las presunciones de responsabilidad
son presunciones de culpa y no de dolo.
d) La culpa en la responsabilidad extra-
contractual, a diferencia de lo que acontece
en la responsabilidad contractual, se aprecia
in concreto y no in abstracto.
e) En la responsabilidad contractual es
importante distinguir entre el incumplimiento
culpable y doloso. Así, por incumplimiento
culposo se responde de los perjuicios directos
previstos, pero en el caso de incumplimiento
doloso, además se responde de los perjuicios
directos imprevistos. En cambio, en la res-
ponsabilidad extracontractual se responde
de todos los perjuicios que sean consecuencia
de un delito o cuasidelito civil.
C. Con relación a la capacidad civil.
a) En materia contractual la plena ca-
pacidad se adquiere a los dieciocho años.
En la responsabilidad delictual y cuaside-
lictual civil la capacidad plena se logra a los
dieciséis años; aun el menor de esta edad
y mayor de siete años es responsable si el
juez estima que obró con discernimiento.
b) En la responsabilidad extracontrac-
tual, a diferencia de lo que acontece en
la responsabilidad contractual, se admite
la responsabilidad de haberse actuado en
un intervalo lúcido, ya que no se aplica el
artículo 465 del C.C.382
381
CELIS RODRÍGUEZ, Rubén, Responsabilidad ex-
tracontractual, Librotecnia, Santiago de Chile, 2004,
pp. 51 a 58.
382
Vid. supra Nº 98, § 6, capítulo II, sección 1ª,
tomo I.
244
D. Con relación a la responsabilidad civil de
una pluralidad de sujetos pasivos. En materia
contractual, los codeudores que violan una
obligación derivada de un contrato no son
solidariamente responsables (artículo 1511
del C.C.). En cambio, en la responsabilidad
extracontractual, los autores de un delito o
cuasidelito son solidariamente responsables
del daño causado (artículo 2317 del C.C.).
E. Con relación a la constitución en mora. Para
que opere la responsabilidad contractual debe
constituirse al deudor en mora, salvo casos de
excepción, como en las obligaciones de no
hacer. En cambio, la constitución en mora no
se requiere en la indemnización de perjuicios
en la responsabilidad extracontractual.
F. Con relación a la prescripción extintiva de las
acciones que emanan de responsabilidad civil.
a) En materia contractual. La acción
para hacer efectiva la responsabilidad con-
tractual prescribe, regularmente, en cinco
años desde que la obligación se hizo exigible
(artículo 2515 del C.C.).
b) En materia delictual y cuasidelictual
civil. La acción para perseguir la responsabili-
dad prescribe en cuatro años, contados desde
la perpetración del hecho (artículo 2332
del C.C.).383
G. Con relación a las reglas conforme a las
cuales se resuelve un conflicto de ley en materia de
Derecho internacional privado. En materia de
responsabilidad contractual es competente
el juez del lugar en que se celebró el acto
o contrato (artículos 16 del C.C. y 22 de la
LERL). Así, la norma precedente del Códi-
go Civil señala: “pero los efectos de los contratos
otorgados en país extraño para cumplirse en Chile,
se arreglarán a las leyes chilenas” (artículo 16.3º
del C.C.). En cambio, la responsabilidad
extracontractual se rige por la ley del lugar
en que se cometió el ilícito.
H. Con relación a la competencia procesal. El
juez competente para conocer de una acción
que genera responsabilidad contractual,
que sea mueble, es el de Letras en lo Civil
383
En la actual redacción del artículo 2332 pue-
de ser que la acción nazca prescrita. Ello sucederá
en los casos que el daño se manifieste después de
trascurridos cuatro años del hecho ilícito.
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
del lugar que las partes estipularen o si no
señalaren nada, el del domicilio del deman-
dado o deudor (artículo 138 del C.O.T.).384
En cambio, la acción de perjuicios por la
responsabilidad extracontractual se debe
entablar ante el Juez de Letras en lo Civil del
domicilio del demandado (artículo 134 del
C.O.T.). Sin embargo, es posible también
entablar la acción en el juicio penal.
9. Sistemas de responsabilidad civil ex-
tracontractual. Desde una perspectiva ya
tradicional es posible distinguir los siguientes
dos grandes sistemas de responsabilidad.
10. El sistema de responsabilidad ob-
jetiva.
A. Introducción a la responsabilidad objetiva.
A dicho sistema de responsabilidad también
se le denomina “teoría del riesgo creado”.
En virtud de él, toda actividad que crea un
riesgo debe responder por los daños que
provoque.
B. Requisitos para que opere la responsabi-
lidad objetiva. La responsabilidad objetiva
exige sólo dos requisitos:
a) Que se produzca un daño.
b) Que exista un nexo causal entre el
daño y el hecho que lo produce.
C. Regulación de la responsabilidad objetiva
en el Derecho chileno. En nuestro Derecho se
pueden señalar, como casos de responsa-
bilidad objetiva, los artículos 6º de la Ley
Nº 15.703 sobre Perjuicios provocados por
la fumigación; 49 de la Ley Nº 18.032 sobre
Daño por accidente nuclear, y 172, 174 y
155 del C.Ae.
La responsabilidad subjetiva es el sistema
de responsabilidad general que se sustenta
en un juicio moral de reprochabilidad, y
384
Esta es la regla general por la cual la respon-
sabilidad contractual se traduce en una acción de
indemnización de perjuicios, que será mueble porque
es dineraria. Sin embargo, podrá demandarse una
cosa inmueble como cláusula penal, en cuyo caso
se aplicará el artículo 135 del C.O.T. En virtud de
esta norma será competente el juez del lugar que las
partes hayan estipulado en la respectiva convención.
A falta de estipulación será competente, a elección
del demandante, el juez del lugar donde se contrajo
la obligación o el del lugar donde se encontrare la
especie reclamada.
245
en el principio de eficiencia. El nacimiento
del sistema de responsabilidad objetivo está
íntimamente ligado con la industrialización,
que con la creación de nuevas industrias
dio lugar también a nuevos riesgos. Frente
a ellos nace la teoría de la responsabilidad
objetiva o del riesgo creado. En virtud de
esta teoría, la empresa que crea el riesgo
debe indemnizarlo, independientemente
que exista o no un juicio de reprochabilidad.
Esta doctrina pretendió ser el sustento último
de la responsabilidad extracontractual.
D. Principales críticas a la responsabilidad
objetiva. Esta teoría generó una fuerte reac-
ción en su contra, sobre todo en la doctri-
na francesa. Así, autores como MAZEAUD y
RUNK señalaron que esta concepción ma-
terialista del Derecho es inexacta de raíz.
Para dichos autores, la teoría de la culpa
es lógica adecuada al espíritu y satisfactoria
para la equidad. Se sumaron a estas críticas
la mayoría de los autores franceses como
PLANIOL y RIPERT.
Sin embargo otros autores, en forma más
acertada, sin aceptar del todo esta teoría la
aceptan restringida al daño que se causa
por una actividad peligrosa y sin que sea
posible la adopción de un nivel adecuado
de cuidado de la víctima.
Las principales críticas a la responsabi-
lidad objetiva son las siguientes:
a) Un sistema de responsabilidad ob-
jetivo podría inhibir las inversiones y las
actividades empresariales en general o a
lo menos disminuirlas. Esto se debe a que
los empresarios no estarán dispuestos a
desarrollar actividades de alto riesgo.
b) La responsabilidad objetiva crea in-
centivos no deseados, la víctima tiene una
posición más cómoda, incluso para algu-
nos autores la víctima no tendría ningún
estímulo para tratar de evitar el daño, es
más, en muchos casos podría crearse un
incentivo para producirlo.
PLANIOL sostuvo que la teoría de la res-
ponsabilidad objetiva nos vuelve al tiempo de
la barbarie, por cuanto aquélla no responde
a una injusticia, ni se funda en un juicio de
reprochabilidad, sino simplemente representa
un daño. Así, la responsabilidad objetiva es
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
más exigente con el victimario, porque exige
su responsabilidad a todo evento, pero es
totalmente permisiva con la víctima.
11. El sistema de responsabilidad ex-
tracontractual subjetivo. La responsabili-
dad subjetiva exige que los hechos sean
imputables al infractor a título de culpa
o dolo. En Chile, la responsabilidad civil,
tanto extracontractual como contractual,
se basa en este sistema.
El sistema de responsabilidad contrac-
tual tiene la particularidad de presumir la
culpa del deudor. Sin perjuicio de lo cual,
el deudor puede probar que actuó cuida-
dosamente o que operó un caso fortuito.
Por ello, a pesar de la presunción de culpa,
este tipo de responsabilidad también se
basa en la responsabilidad subjetiva, ya que
siempre se debe analizar si hubo cuidado
en el cumplimiento.
Este sistema tampoco está libre de críticas.
Las más relevantes son las siguientes:
a) Este sistema se legitima en la medida
que incorpora un elemento moralizante a
la relación jurídica. Sin embargo, el seguro
priva a la responsabilidad subjetiva de esta
característica. Así, en su fuero interno el
victimario que tomó un seguro prescinde
de un nivel adecuado de cuidado, se siente
“cubierto por el seguro”. Esta percepción
del victimario asegurado es equivocada, ya
que podría enfrentar una indemnización
superior a la que le cubre el seguro o sim-
plemente hacer frente a la responsabilidad
penal, como si se atropella negligentemente
a alguno. Pero ello no impide que el victi-
mario, al sentirse cubierto frente al riesgo,
actúe de forma imprudente.
b) El sistema de responsabilidad por
culpa es administrativamente caro. Ello se
debe a que es necesario analizar en cada
caso si el victimario actuó o no con culpa.
Este sistema demanda una cantidad impor-
tante de recursos en tiempo, abogados y
funcionarios públicos.
c) El éxito de este sistema estará dado en
la eficiente determinación del monto de la
indemnización a pagar a la víctima, que no
será siempre fácil de determinar. Además,
el sistema de responsabilidad subjetivo se
246
traduce en un deficiente sistema probatorio
que impide fraccionar el riesgo y divide a
las partes en vencedoras y vencidas.385
12. Normas que regulan el sistema de
responsabilidad extracontractual. El sistema
de responsabilidad extracontractual adopta-
do en Chile, conforme a los artículos 2314 y
2329.1º del C.C., es subjetivo. Sin perjuicio de
ello, nuestro Código Civil establece algunas
presunciones de culpa, que por regla gene-
ral son presunciones simplemente legales.
De esta forma, sólo excepcionalmente se
establecen presunciones de derecho, como
la responsabilidad que les cabe a los dueños
por los animales fieros o la que tienen los
padres por los malos hábitos que han de-
jado adquirir a sus hijos. Así se desprende
claramente del artículo 2321 del C.C. que
al utilizar la palabra “siempre” da lugar a
una presunción de derecho.
También es posible clasificar la res-
ponsabilidad extracontractual en simple
y compleja.
13. Clasificación de la responsabilidad
extracontractual: responsabilidad simple
y compleja. La responsabilidad simple es
aquella que proviene de un hecho personal
del autor del daño, ya sea en forma media-
ta o inmediata. Por ejemplo, si se dispara
un arma de fuego y se hiere o mata a una
persona.
En cambio, la responsabilidad comple-
ja es aquella que proviene del hecho de
una persona, animal o cosa respecto de la
cual la ley hace responsable a un indivi-
duo. Por ejemplo, los padres responden
del hecho de sus hijos, los tutores de sus
pupilos, etc.
La importancia de esta clasificación es que
la responsabilidad simple es un medio para
acreditar la culpa o el dolo del autor del daño.
En cambio, en la responsabilidad compleja,
la ley presume legalmente la responsabilidad
385
Pero estas críticas han sido fundamentalmente
paliadas en nuestro Derecho mediante el estableci-
miento de presunciones legales de culpa y la exten-
sión que la jurisprudencia ha hecho del concepto
de culpa, extendiéndola incluso al ejercicio abusivo
de un derecho.
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
del tercero civilmente responsable y bastará
en consecuencia sólo acreditar los hechos
de los cuales se desprende tal presunción,
además de la responsabilidad del individuo
por quien se responde.
§ 3. Presupuestos para que opere
la responsabilidad extracontractual
14. Enumeración de los requisitos para
que opere la responsabilidad extracontrac-
tual. Los requisitos para que se produzca
la responsabilidad extracontractual son los
siguientes:
a) Una comisión u omisión que cons-
tituyan un ilícito civil.
b) El autor sea capaz de delito o cuasi-
delito.
c) El hecho u omisión sea imputable, es
decir, provenga del dolo o culpa. Además,
no debe operar ninguna causal eximente
de la responsabilidad.
d) El hecho ilícito debe producir un
daño.
e) Entre hecho ilícito y daño debe haber
una relación de causalidad.
A continuación se analizarán algunos
de estos requisitos.
15. La responsabilidad extracontractual
exige que el autor sea capaz de delito o
cuasidelito civil. La regla general es que
todas las personas son capaces de delito o
cuasidelito civil. Las causales de incapacidad
están establecidas en el artículo 2319.1º
del C.C. Las personas incapaces de delito
o cuasidelito civil son las siguientes:
16. Los niños o infantes. A los niños, es
decir, a los menores de siete años, les falta
la intención en la comisión de un delito o
cuasidelito civil (artículo 26 del C.C.).
17. Los mayores de siete años y menores
de dieciséis años, que hayan obrado sin
discernimiento. Los mayores de siete años y
menores de dieciséis años, que hayan obrado
sin discernimiento, son incapaces.
En materia extracontractual el discerni-
miento es el conocimiento que se tiene del
247
bien y del mal. La temprana edad, desde la
cual los menores son capaces, se funda en
que en la infancia ya se sabe qué es bueno o
malo. De esta forma, por ejemplo, los niños
no ignoran que matar a otro es malo. En
cambio, la capacidad contractual requiere
un gran nivel de abstracción, conocimiento
y madurez que justifican que se alcance en
una edad superior.
18. Los dementes. A la incapacidad de
los dementes se refieren los artículos 1447
y 2319.1º del C.C. Pero es este último el
que establece las causales de incapacidad
en la responsabilidad extracontractual, en
los siguientes términos:
“Artículo 2319. No son capaces de delito o
cuasidelito los menores de siete años ni los dementes;
pero serán responsables de los daños causados por
ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si
el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se
seguirá la regla del inciso anterior”.
Como se analizó en su oportunidad, en
torno a lo que entiende la doctrina por
demente existen dos posiciones.386 Por una
parte, para CLARO S. el concepto de demente
es amplio, ya que comprende al privado de
razón por cualquier causa; mientras que por
la otra para ALESSANDRI R. sólo es demente
el privado de razón por una causa natural.
De esta manera, el último autor plantea
un concepto mucho más restringido de
demencia.
La consecuencia de seguir una u otra
posición en el acto jurídico es irrelevante.
De este modo, si se sigue la posición de
ALESSANDRI y se entiende que, por ejem-
plo, el ebrio no es demente, si éste celebra
un acto jurídico dicho acto carecería de
validez no por demencia, sino por falta de
voluntad. Así, los privados de razón, aunque
sea momentáneamente y no por razón de
física, como el ebrio y el drogadicto, no
pueden celebrar actos jurídicos válidos por
carecer de voluntad.
386
Vid. supra Nº 96, § 6, capítulo II, sección 1ª,
tomo I.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
En síntesis, si se acepta la posición de
ALESSANDRI, el que carece de razón por
una causa no fisiológica, aunque capaz de
celebrar un acto, carecería de voluntad.
En cambio, respecto de la responsabili-
dad extracontractual, sí tiene importancia
adoptar una u otra posición, ya que el ebrio
es responsable, conforme al artículo 2318
del C.C. Sin embargo, como no hay norma
expresa respecto de los demás grupos de
individuos privados de razón por causa no
fisiológica, ellos serán o no dementes de
acuerdo a la posición que se adopte.
A. El decreto de interdicción por demencia
en la responsabilidad extracontractual. En la
responsabilidad contractual puede haber
demencia sin decreto de interdicción; ha-
biéndolo dicho decreto suple la prueba,
conforme al artículo 465 del C.C. El decreto
de interdicción en el acto jurídico hace
plena prueba de la demencia y no admite
prueba en contrario. Sin embargo, para
parte de nuestra doctrina el artículo 465
del C.C. sólo se aplica a los actos jurídicos
y contratos del demente, sean unilaterales
o bilaterales, pero no en la responsabili-
dad extracontractual. De este modo, esta
disposición sólo se aplicaría respecto de
la responsabilidad contractual. En la res-
ponsabilidad extracontractual, el decreto
de interdicción es sólo una prueba más.
Esta posición, sostenida por varios auto-
res como ALESSANDRI R. o RODRÍGUEZ G.,
lleva a distinguir entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual respecto
del decreto de interdicción. Si, por ejemplo,
una persona privada de razón celebra un
contrato, se acredita la demencia a través
del decreto de interdicción. En cambio, la
eximente de demencia en la responsabilidad
extracontractual se dificulta, ya que no basta
el solo decreto de interdicción. La posición
de los autores que sostienen esta posición se
basa en los siguientes argumentos:
a) El artículo 465 del C.C. sirve para
sostener esta posición cuando se refiere ex-
presamente a “los actos y contratos del demente”,
es decir, a los actos jurídicos unilaterales y
los contratos.
b) Esta es la posición que se adopta en
el Derecho comparado.
248
c) Ello es de toda lógica, ya que el inter-
valo lúcido se acepta en la responsabilidad
penal –por aplicación del artículo 10, Nº 1 del
Código Penal–,387 lo que llevaría al absurdo
que de aplicarse el artículo 465 del C.C. a
la responsabilidad extracontractual no se
podría recurrir a los intervalos lúcidos en
la responsabilidad extracontractual, produ-
ciéndose de este modo un claro contrasen-
tido entre ambas responsabilidades.388 El
artículo señalado precedentemente señala
textualmente lo siguiente:
“Artículo 465. Los actos y contratos del de-
mente, posteriores al decreto de interdicción, se-
rán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado
o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecu-
tados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó
o celebró estaba entonces demente”.
A la posición precedente, que aplica el
mismo criterio respecto de la responsabili-
dad penal y extracontractual civil, aunque
correcta, se le pueden hacer las siguientes
observaciones:
i) El artículo 465 del C.C., si bien se
refiere a los actos y contratos está ubicado
en las reglas relativas a la curaduría del de-
mente. Entonces, más bien se trata de una
regla patrimonial de aplicación general.
ii) La objeción del intervalo lúcido,
sin lugar a dudas es adecuada, ya que en
verdad sería difícil aceptar que se tuviera
responsabilidad penal por actuar con uso
de razón, o en un intervalo lúcido –con la
agravante que la responsabilidad penal suele
ser más exigente que la responsabilidad
extracontractual– y no se tuviese respon-
sabilidad extracontractual por aplicación
del artículo 465 del C.C.389
387
Artículo 10 del Código Penal. Están exentos de
responsabilidad criminal: 1. El loco o demente, a no
ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que,
por cualquier causa independiente de su voluntad,
se halla privado totalmente de razón.
388
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la respon-
sabilidad extracontractual en el Derecho chileno, tomo I,
segunda edición, Ediar Editores, Santiago de Chile,
1983, pp. 134 y 135.
389
Es más, esta interpretación se ve reforzada
por la historia fidedigna del artículo 465, que tiene
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
Sin perjuicio de lo anterior, tampoco
parece lógico que el decreto de interdicción
tenga un efecto tan disímil en las respon-
sabilidades contractual, por una parte, y
penal y extracontractual, por la otra. Así, lo
que realmente es difícil de entender es que
existan dos soluciones para una situación
idéntica. De esta forma, aunque se adopte
la interpretación tradicional del artículo 465
del C.C. por la que no se aplica dicha norma
a la responsabilidad extracontractual, no
parece lógico entender que los intervalos
lúcidos sólo se acepten en materia de res-
ponsabilidad extracontractual y penal. En
este sentido se puede señalar que el artícu-
lo 465.1º del C.C. en su primera parte tiene
efectos generales y en la parte que indica
que “aunque se alegue haberse ejecutado o cele-
brado en un intervalo lúcido” no es aplicable
a la responsabilidad extracontractual por lo
señalado en el artículo 10, Nº 1 del C.P., en
la medida que haya prueba en contrario. La
primera parte del artículo 465.1º del C.C.,
sería de aplicación general, y generaría una
presunción de derecho respecto del acto
jurídico y una simplemente legal respecto
de la responsabilidad penal y extracontrac-
tual. A su vez, la diferencia de tratamiento
respecto del valor probatorio del decreto
de interdicción radicaría en la necesidad
de estabilidad que requiere el acto jurídico.
De este modo, el legislador busca el que los
actos jurídicos celebrados con dementes in-
terdictos sean siempre nulos y no sea posible
recurrir a una especie de “saneamiento” de la
nulidad a través del intervalo lúcido, lo que
agregaría un alto grado de incertidumbre
en una materia que requiere de un nivel
alto de seguridad jurídica.
B. Situación del ebrio. En la responsabi-
lidad extracontractual tiene importancia
distinguir entre las dos concepciones sobre
la demencia. Ello se debe a que si la demen-
cia comprende al que está privado de razón
por cualquier causa, entonces los privados
de razón por causas no fisiológicas, como
como antecedente el artículo 534 del Proyecto de
Código de 1853, que señalaba: “la interdicción del
demente o loco será absoluta”.
249
los drogadictos y el ebrio son incapaces de
delito o cuasidelito civil. Como ello no pa-
rece ser lo adecuado, es preferible adoptar
el concepto restringido de demencia. Pero
este análisis se complica si se considera lo
que señala el artículo 2318 del C.C. respecto
del ebrio. Dicha norma preceptúa que “el
ebrio es responsable del daño causado por su
delito o cuasidelito”.
Esta disposición se refiere exclusivamente
al ebrio, lo que podría llevar a considerar
que las demás personas privadas de razón
por causas no fisiológicas, como el droga-
dicto, están excluidas de responsabilidad.
Lamentablemente, la historia fidedigna
del artículo 2318 del C.C. no aclara qué
consideraciones podrían haber llevado
al legislador a referirse sólo al ebrio. Sin
embargo, es muy probable que por ser el
alcoholismo el vicio más común y arraigado
en la sociedad chilena de mediados del
siglo XIX fuera necesario aclarar que el
ebrio era responsable. Por otra parte, en la
época de la promulgación del Código, las
otras causas de privación de razón externas
análogas a la ebriedad, como la drogadicción
o hipnosis, no eran generales.390
Sin perjuicio de lo señalado previamen-
te, debe hacerse una aclaración. El tratar
al ebrio, hipnotizado o drogadicto como
incapaces no parece ser lo más adecuado.
En estos casos será de relevancia la relación
entre voluntad y debido cuidado.391
19. Responsabilidad del guardián o el que
tiene a su cargo al incapaz. Los incapaces no
son responsables de los daños causados; pero
responden por ellos las personas que los tienen
a su cuidado. Conforme al artículo 2319.1º
del C.C. “...serán responsables de los daños cau-
sados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si
pudiere imputárseles negligencia”. El guardián
390
Esta explicación es bastante plausible pues
es posible sostenerla hasta el día de hoy ya que si
bien estas otras causales de privación de voluntad
son conocidas no son generales.
391
En este sentido los drogados o ebrios con-
suetudinarios deberían ser responsables por regla
general. Sin embargo, en la medida que estos sujetos
son tratados en clínicas o bajo el cuidado de otros
no deberían ser responsables.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
del incapaz, quienquiera que sea, es respon-
sable a condición que pueda atribuírsele
culpa, esto es, falta de cuidado o vigilancia
del incapaz que tiene a su cargo.
El guardián, a diferencia del vigilante, no
tiene derecho a repetir contra el incapaz.
Esta facultad se confiere a quien responde
de un daño que se imputa a malicia o negli-
gencia de otro de quien responde el tercero
civilmente responsable. Lo anterior se debe
a que la responsabilidad del guardián es por
el hecho propio y la del vigilante es por el
hecho ajeno. En el fondo la doctrina señala
que el artículo 2319.1º del C.C., respecto del
guardián, no hace más que aplicar el sistema
de responsabilidad por culpa consagrado
en el artículo 2314 del C.C.
20. Responsabilidad de las personas
jurídicas.
A. Aspectos generales. Las personas jurídicas
a pesar de ser civilmente responsables no
lo son penalmente, según los artículos 39
del C. de P.P. y 58 del C.P.P. La última de
estas normas señala lo siguiente:
“Artículo 58. Responsabilidad penal. La ac-
ción penal, fuere pública o privada, no puede
entablarse sino contra las personas responsables
del delito.
La responsabilidad penal sólo puede hacer-
se efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de
la responsabilidad civil que las afectare”.
En el Derecho comparado la respon-
sabilidad extracontractual de la persona
jurídica trae aparejada su extinción.
A favor de la responsabilidad civil de
las personas jurídicas se dan los siguientes
argumentos:
a) Las personas jurídicas no están enu-
meradas entre los incapaces de delito o cua-
sidelito civil en el artículo 2319 del C.C.
b) En el Derecho comparado y espe-
cialmente en el europeo se acepta la res-
ponsabilidad civil extracontractual de las
personas jurídicas.
B. Condiciones para que sean responsables
extracontractualmente las personas jurídicas.
Las condiciones necesarias para que opere
esta responsabilidad son las siguientes:
250
a) La persona jurídica debe obrar a
través de sus órganos administrativos.
b) Los órganos administrativos actúen
en el ejercicio de sus funciones según el
artículo 552 del C.C. De esta manera, tra-
tándose de una sociedad anónima abierta,
que es administrada por un directorio, su
responsabilidad procederá si dicho directorio
sesiona en una sala legalmente constituida,
conforme a lo señalado en el artículo 39
de la L.S.A.
C. Efectos de la responsabilidad extracontrac-
tual de las personas jurídicas. Los efectos más
importantes que genera la responsabilidad
de una persona jurídica, se pueden sintetizar
de la siguiente forma:
a) La persona jurídica es solidariamente
responsable con la persona natural que
obra por ella.
La solidaridad entre la persona jurídica
y su representante se desprende de los ar-
tículos 2317 del C.C. y específicamente del
133 de la L.S.A. que regula las sociedades
anónimas abiertas.392 Por otra parte, res-
392
“Artículo 106. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 133, se presumen culpables y serán solidariamente
responsables de los perjuicios que eventualmente se cau-
saren a los accionistas, los directores y el gerente de una
sociedad que haya sido disuelta por sentencia judicial
ejecutoriada o revocada por resolución fundada de la
Superintendencia, a menos que constare expresamente
su falta de participación o su oposición al o los hechos
que han servido de fundamento a la resolución judicial
o administrativa.
Artículo 133. La persona que infrinja esta ley, su
reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas
que imparta la Superintendencia ocasionando daño a
otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo
anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles,
penales y administrativas que correspondan. Por las perso-
nas jurídicas responderán además civil, administrativa y
penalmente, sus administradores o representantes legales,
a menos que constare su falta de participación o su opo-
sición al hecho constitutivo de infracción. Los directores,
gerentes y liquidadores que resulten responsables en con-
formidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente
entre sí y con la sociedad que administren, de todas las
indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias
derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere
esta disposición.
Artículo 133 bis. Toda pérdida irrogada al patrimonio
de la sociedad como consecuencia de una infracción a esta
ley, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que
imparta la Superintendencia, dará derecho a un accionista
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
pecto de las personas jurídicas de Derecho
Privado sin fines de lucro, el artículo 552
del C.C. señala textualmente que “los actos
del representante de la corporación, en cuanto
no excedan de los límites del ministerio que se
le ha confiado, son actos de la corporación; en
cuanto excedan de estos límites, sólo obligan per-
sonalmente al representante”.
b) La responsabilidad del ente moral
se rige por las reglas de la responsabilidad
por el hecho ajeno.
21. Imputabilidad. La acción u omisión
ilícita, generadora de responsabilidad ex-
tracontractual, se debe producir por dolo
o culpa. En el sistema de responsabilidad
subjetivo se requiere un juicio de culpabi-
lidad. La imputabilidad puede ser a título
de culpa o dolo. A continuación se anali-
zarán estas figuras en la responsabilidad
extracontractual.
22. La imputabilidad por dolo.
A. Generalidades. De conformidad al
artículo 44.5º del C.C. el dolo es “la inten-
ción positiva de inferir injuria a la persona o
patrimonio de otro”. En virtud de dicha norma,
el dolo exige la intención de dañar y no el
simple convencimiento de que el hecho
ejecutado puede acarrear un daño; por
ello se debe excluir de la responsabilidad
extracontractual el dolo eventual.
El dolo puede ser a su vez de acción o
de omisión. El dolo es de acción cuando
consiste en un hecho y de omisión, cuando
el daño se produce a consecuencia de una
abstención. Sin embargo, la violación de un
deber de conducta no genera responsabilidad
en caso que, por medio de la abstención,
se trate de evitar ponerse en peligro.
o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5%
de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de
los directores de la sociedad, a demandar la indemnización
de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio
de la sociedad.
Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los
demandantes y no podrán, de forma alguna, beneficiar
a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director
demandantes fueren condenados en costas, serán exclusi-
vamente responsables de éstas.
Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles
con las demás acciones establecidas en la presente ley”.
251
El dolo se aprecia en concreto, o sea, en
cada caso específico se debe determinar si
ha habido o no intención de dañar.
B. Personas responsables del dolo. El ar-
tículo 2316 del C.C. señala que son res-
ponsables del dolo:
i) Los autores.
ii) Los cómplices.
iii) Los que se aprovechan del dolo, que res-
ponden por el monto de dicho beneficio.
En torno a las personas responsables del
dolo deben concordarse los artículos 2316.2º
del C.C., que se refiere al dolo en la res-
ponsabilidad extracontractual, y 1458 del
C.C., que se refiere al dolo que no opera
como un vicio del consentimiento. Esta
norma distingue entre el dolo principal y el
incidental, que sólo da lugar a la indemniza-
ción de perjuicios contra el que lo hubiere
fraguado o el que se aprovechare de él.393
Y el artículo 2316.2º del C.C. por el cual “el
que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice
en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo
que valga el provecho”.
23. La imputabilidad por culpa.
A. Generalidades. La culpa es la falta de
aquella diligencia o cuidado que los hom-
bres prudentes emplean ordinariamente
en sus propios negocios. Esta definición va
más allá de la denominada “culpa media”,
ya que se refiere al cuidado que emplea
un hombre prudente. Esta concepción de
la culpa es consecuencia de entender que
cualquier clase de imprudencia da lugar a
la responsabilidad extracontractual.394
393
Vid. supra Nº 74, § 5, capítulo II, sección 1ª,
tomo I.
394
ALESSANDRI tomó la definición precedente de
una sentencia de la C.A. de Santiago, R.D.J., tomo 39,
2ª parte, sección 1ª, p. 79. Pero es curioso que, como
destaca el propio ALESSANDRI, la aludida definición
de la Corte no se refiere al hombre prudente, sino “al
cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios”. ALESSANDRI RODRÍGUEZ,
Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Dere-
cho chileno, tomo I, segunda edición, Ediar Editores,
Santiago de Chile, 1983, p. 172. Esta tendencia de
considerar cualquier clase de negligencia o descuido
como culpable para los efectos de la responsabilidad
extracontractual se contrapone con el comportamien-
to eficiente. El hacer responsables a los individuos
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Por otra parte es de destacar que para la
mayoría de los autores, salvo MEZA BARROS,
la clasificación de la culpa del artículo 44
del C.C. no se aplica a la responsabilidad
extracontractual.395
La culpa al igual que el dolo también
puede ser de acción u omisión. La culpa es
de acción cuando consiste en la ejecución
de un hecho y de omisión, cuando implica
una abstención. Se considera como culpa
la infracción de ley o reglamento, en cuyo
caso se denomina “culpa contra la legalidad”
o “de presunción de culpa”.
B. Determinación de la culpa. La mayoría
de la doctrina y jurisprudencia señalan que
la culpa en la responsabilidad extracontrac-
tual, a diferencia de lo que acontece en la
responsabilidad contractual, se aprecia in
concreto y no in abstracto. Además, cualquier
clase de culpa, incluso la levísima, da lugar
a la responsabilidad extracontractual. BA-
RROS BOURIE pone en tela de juicio estas
por la culpa levísima es excesivamente costoso. En
este sentido, el análisis económico pone en tela de
juicio este criterio, prefiriendo uno más objetivo
como los costos de evitar el daño en comparación
con la probabilidad de que el daño se produzca
[que es la probabilidad que el siniestro acontezca
multiplicado por el probable daño]. Así, por ejem-
plo, en la medida que el costo de evitar el daño sea
$ 100.000 y el daño probable sea $ 200.000 [80%
de posibilidades que ocurra el siniestro, $ 250.000
que es el daño probable de acontecer el siniestro]
se deberá responder por el daño. BARCIA, LEHMANN,
R., “Los contratos desde la perspectiva del análi-
sis económico del Derecho”, Revista Ius et Praxis,
Universidad de Talca, Facultad de Derecho, año 4,
Nº 2, Santiago de Chile, 1998, p. 172. A su vez, en
el Derecho comparado se recurre al concepto del
“hombre razonable” para fijar un criterio objetivo
de determinación de la culpa. CORRAL destaca el
desarrollo de una reciente jurisprudencia en tal
sentido. CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de res-
ponsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 212.
395
Otro argumento que sostiene MEZA BARROS
a favor de su posición consiste en que algunas de las
normas de la responsabilidad extracontractual se re-
fieren a la culpa leve. De este modo, el artículo 2323
del C.C. preceptúa que el dueño de un edificio es
responsable de los daños que ocasione su ruina por
haber faltado “al cuidado de un buen padre de fa-
milia”, es decir, se refiere a la culpa leve.
252
dos premisas. Para dicho autor, la culpa
en la responsabilidad extracontractual se
determina en abstracto, ya que si bien se
recurre a un comportamiento específico
–el del victimario– éste se compara con la
conducta exigida. También BARROS señala
que si bien la jurisprudencia indica que la
culpa que se exige en la responsabilidad
extracontractual es la más leve de ellas, es
decir, la levísima, al momento de comparar
el comportamiento concreto con el exigido,
se recurre a un nivel de cuidado ordinario
e incluso al concepto del buen padre de
familia, que es culpa leve.
24. Causas eximentes y atenuantes de
responsabilidad.
A. Generalidades. El artículo 2329 del C.C.
formula el principio que todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser indemnizado por
ésta.
El autor del daño, sin embargo, puede no
encontrarse en la necesidad de repararlo.
Ello ocurre en las siguientes situaciones.
B. Causas eximentes de la responsabilidad
extracontractual. El Código Civil no ha regla-
mentado las causas que eximen de respon-
sabilidad como se ha hecho en el Código
Penal. Y como la responsabilidad civil es
independiente de la responsabilidad penal,
no cabe aplicar las causales eximentes de
la responsabilidad penal a la civil. Así se
explica que la sentencia absolutoria en ma-
teria penal o el sobreseimiento definitivo,
fundados en una circunstancia eximente de
responsabilidad, no produzca cosa juzgada
en materia civil (artículo 179.1º, Nº 1º, del
C.P.C.). La sentencia penal no es obstáculo
para perseguir la responsabilidad civil del
criminalmente irresponsable. En materia
civil hay una sola y genérica causal eximente
de responsabilidad, que es la ausencia de
dolo o culpa del hechor.
Las causales de exención de responsabi-
lidad tienen lugar cuando el hecho no es
imputable al agente. Ello acontece en los
siguientes supuestos:
1º. El caso fortuito o fuerza mayor.
El caso fortuito es el imprevisto a que
no es posible resistir. El caso fortuito se
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
analiza en detalle en la teoría de las obli-
gaciones.396
El caso fortuito o fuerza mayor no siempre
exime de responsabilidad. Las excepciones,
en las cuales el caso fortuito no exime de
responsabilidad, son las siguientes:
a) El caso fortuito no exime de respon-
sabilidad cuando sobreviene por culpa. El
artículo 934 del C.C. aplica esta regla a la
ruina de un edificio; el caso fortuito exime
de responsabilidad, a menos que sin el mal
estado del edificio, imputable a culpa del
dueño, no lo hubiera derribado. La regla
debe generalizarse. El caso fortuito, en
suma, exime de responsabilidad cuando
es la única causa del daño.
b) Tampoco exime de responsabilidad
el caso fortuito cuando la ley así lo estable-
ce. Los artículos 159.1º, Nº 6 y 161 bis del
C. del T. disponen que la invalidez total o
parcial no es justa causa para el término
del contrato de trabajo, aunque provenga
de caso fortuito.397
2º. La falta de culpa del supuesto victimario
exime de responsabilidad, aunque no constituya
caso fortuito.
El padre o madre están exentos de res-
ponsabilidad por los delitos y cuasidelitos
cometidos por el hijo menor que habita con
ellos, si emplearon su autoridad y cuidado
para impedir el hecho, esto es, si no ha
habido culpa de su parte (artículo 2320.5º
del C.C.).
3º. La culpa de la víctima.
Para que opere la culpa de la víctima
como eximente de responsabilidad, debe
ser la única causal del daño. En cambio, si
el daño se debe sólo parcialmente a culpa
de la víctima, que comparte con el autor,
la responsabilidad únicamente se atenúa,
es decir, la culpa compartida se traduce en
la reducción de la indemnización. En este
396
Vid. infra tomo III, el caso fortuito o fuerza
mayor.
397
Por otra parte, respecto a los trabajadores
portuarios, conforme al artículo 137.1º, letra c) del
C. de Tr., “se entenderá que el contrato expira si se produ-
jere caso fortuito o fuerza mayor que impida al empleador
proporcionar el trabajo convenido, caso en que aquél deberá
pagar al trabajador la remuneración correspondiente a un
medio turno”.
253
sentido, el artículo 2330 del C.C. estable-
ce que “la apreciación del daño está sujeta a
reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente”.
“El hecho de un tercero extraño, por cuyos actos
no se responde”. Conforme al inciso 2º de la
norma precedente, esta causal eximente
de responsabilidad operaría cuando un ve-
hículo que, estrellado por otro, causa daño
a personas o cosas. Así, el hecho del tercero
extraño se asimila al caso fortuito.
En resumen, la culpa exclusiva de la víc-
tima se puede analizar bajo los siguientes
aspectos:
a) En torno a una relación de causa-
efecto entre el hecho de la víctima y el
perjuicio.
b) Caso de no imputabilidad del hecho
por parte del demandado, como si concurre
una causal de culpabilidad de la víctima.
4º. La legítima defensa.
El que actúa en defensa de su persona o
bienes procede como un hombre discreto y
prudente, o sea, sin culpa. Las condiciones
que legitiman la defensa, que reglamenta el
artículo 10 Nº 4, del Código Penal, deben
razonablemente regir en materia civil. En
consecuencia, la agresión debe ser ilegítima,
el medio empleado para repeler el ataque
debe ser proporcionado y no ha de mediar
provocación suficiente por parte del que
se defiende y ocasiona el daño. La legítima
defensa, en suma, es un caso particular de
falta de culpa del agente.
5º. El estado de necesidad.
En virtud de esta figura una persona está
frente a la necesidad apremiante de evitar un
daño, que lo lleva a provocar otro. También es
posible definir el estado de necesidad como
aquel en que una persona se ve obligada a
ocasionar un daño a otra para evitar uno
mayor a sí mismo o a un tercero. El ejemplo
clásico de estado de necesidad es el de los
hombres que dañan una propiedad vecina
para impedir que se propague el fuego.
El estado de necesidad no está regulado
en forma general en el Código Civil; a él se
refieren dos normas aisladas respecto de la
responsabilidad del comodatario (artícu-
lo 2178.3º) y de la servidumbre (artículo 827
del C.C.). Para algunos autores las Reglas
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
del artículo 10.1º, Nº 7, del Código Penal
deben igualmente aplicarse en la responsa-
bilidad extracontractual. Por lo tanto, para
que opere el estado de necesidad, como
eximente de responsabilidad, deben con-
currir las siguientes condiciones:
a) El daño que se trata de evitar sea
actual o, cuando menos, inminente.
b) No haya otro medio practicable o
menos perjudicial para impedirlo.
c) El daño que se trata de evitar sea
mayor que el causado para evitarlo.
Sin perjuicio de lo anterior, el estado de
necesidad no puede legitimar los daños a las
personas. El daño que se trata de impedir
no puede ser jamás mayor que la pérdida
de una vida o la integridad personal.
En resumen el estado de necesidad, en
las condiciones anotadas, demuestra la falta
de culpa del autor del daño. Sin perjuicio
de ello, en el Derecho comparado suele
aceptarse al estado de necesidad como ate-
nuante más que como eximente.
6º. Ciertas inmunidades especiales de que
gozan algunas personas.
La más característica de estas inmunida-
des es aquella de que gozan los diputados
y senadores “por las opiniones que manifiesten
y los votos que emitan en el desempeño de sus
cargos” (artículo 32 de la C.P.E.).
25. Cláusulas eximentes de responsabilidad
o cláusulas de irresponsabilidad. Es indudable
que, una vez cometido el delito o cuasidelito,
la víctima puede renunciar válidamente al
derecho de reclamar la consiguiente indemni-
zación. Este derecho mira al particular interés
de la víctima y, a mayor abundamiento, la ley
autoriza expresamente la renuncia.
Sin embargo, la renuncia también puede
ser anticipada, en cuyo caso se traducirá
en la estipulación de una cláusula de irres-
ponsabilidad. De este modo, mediante estas
cláusulas se pretende eximir al victimario de
todo tipo de responsabilidad. Estas operarían,
por ejemplo, mediante letreros que prohíben
hacer algo y que advierten la falta de respon-
sabilidad en caso de contravención.
En general, se aceptan estas convencio-
nes, salvo respecto del daño que se produce
en personas y la renuncia al dolo futuro, es
decir, no eximen de la responsabilidad por
254
un delito civil. De esta forma, esta causal
como convención anticipada sólo opera
respecto del cuasidelito civil.
A continuación se analizarán algunos
aspectos relevantes en torno a la distinción
precedente.
A. Licitud de las cláusulas de irresponsabili-
dad. Por de pronto, no es dudosa la inefica-
cia de la estipulación de irresponsabilidad
por actos dolosos. La condonación de dolo
futuro no vale (artículo 1465 del C.C.). Tal
estipulación, manifiestamente contraria a
las buenas costumbres, adolece de nulidad
absoluta por ilicitud en el objeto (artícu-
los 1466 y 1682 del C.C.).
Por otra parte, se concibe apenas que
una persona, en su sano juicio, consienta
en ponerse de este modo a merced de otra.
La misma solución debe adoptarse para las
cláusulas de irresponsabilidad cuando el
daño proviene de culpa grave, ya que la culpa
lata se equipara al dolo (artículo 44).
En suma, la cuestión de la validez de las
cláusulas de irresponsabilidad no se plan-
tea sino cuando el daño es resultado de
una culpa que no merezca el calificativo
de grave o lata.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina
se muestra dividida en torno a la validez de
estas cláusulas. Los que están por su validez
argumentan que la ley no las prohíbe; además,
sus consecuencias suelen ser saludables. De
este modo, por ejemplo, es posible que dos
propietarios rurales contiguos convengan
que uno de ellos no se hará responsable de
los daños que provoquen sus animales en el
predio del otro. Como observa con razón
JOSSERAND, no se puede sostener que este
pacto lesione el orden público, es más, ins-
taura un modus vivendi que tiende a asegurar
la paz y la cordialidad entre vecinos.
B. Criterios para juzgar la validez de las
cláusulas de irresponsabilidad. El criterio más
certero para decidir acerca de la validez de las
cláusulas de irresponsabilidad se encuentra
en la distinción acerca de la naturaleza del
daño, en cuanto recae en las cosas o en las
personas. De este modo, en cuanto a este
criterio es posible distinguir las siguientes
situaciones:
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
a) La cláusula eximente de responsa-
bilidad en principio es eficaz si el daño
recae en las cosas. El artículo 1558 del
C.C. proclama su validez para eximir de
la responsabilidad contractual y no existe
ninguna razón que justifique que no se
aplique el mismo criterio respecto de la
responsabilidad extracontractual.
b) Si el daño recae en la vida, la integri-
dad física o el honor de las personas, dicho
pacto adolece de objeto ilícito por recaer
sobre un bien que está fuera del comercio
humano. No es posible conferir a otro el
derecho de matarnos, herirnos o difamarnos
impunemente, por lo que dichas cláusulas
serán nulas de nulidad absoluta.
26. Causales atenuantes de la responsa-
bilidad extracontractual. La responsabilidad
por la comisión de un delito o cuasidelito
civil puede ser atenuada por alguna de estas
causales:
A. Estado de necesidad. Esta figura ya fue
analizada como eximente de responsabili-
dad, aunque, como se señaló, en nuestro
Derecho más que operar como tal es una
atenuante de responsabilidad.
B. Concurso de culpas. Esta atenuante opera
como causa de reducción en la apreciación
del daño, ya que en éste concurre tanto un
hecho de la víctima como del victimario
(artículo 2320.5º del C.C.).
C. Por la estipulación de una cláusula
atenuante de responsabilidad. En resumen,
la mayoría de las causales eximentes de
responsabilidad también pueden operar
como atenuantes.
27. El perjuicio o daño como un presu-
puesto para que opere la responsabilidad
extracontractual.
Para ALESSANDRI R. el daño es todo
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia que sufre un individuo en su
persona, en sus bienes, su dignidad, su li-
bertad, honor, creencias, etc.398 El daño,
398
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la respon-
sabilidad extracontractual en el Derecho chileno, tomo I,
segunda edición, Ediar Editores, Santiago de Chile,
1983, p. 14.
255
para nuestra doctrina, se extiende más allá
del derecho subjetivo.
El daño no implica necesariamente la
pérdida de un derecho, sino que basta que
la víctima haya sido privada de una legíti-
ma ventaja como consecuencia del hecho
ilícito. Así, experimentará un daño el hijo
con ocasión de la muerte de su padre que
por la ley le debe alimentos. Una segunda
concepción del daño recalca que éste no
sólo puede afectar un derecho, sino también
a una expectativa.
28. Requisitos que debe cumplir el daño
para ser indemnizado.
a) El daño debe ser cierto.
Un perjuicio puramente eventual o un
daño meramente hipotético no es considerado
como daño. El daño para ser indemnizable
debe ser cierto, es decir, debe ser real y efec-
tivo, no imaginario, lo cual no depende de
la facilidad o dificultad para probarlo. Así,
no deja de ser cierto el daño que es inde-
terminable en cuanto a su cuantía.
b) El daño puede ser presente, pasado
o futuro.
El daño futuro es el que se convierte en
cierto en virtud del desarrollo de una situa-
ción ya existente, por lo que el perjuicio,
aunque futuro, resulta inevitable. El daño
futuro se traduce en el lucro cesante. De
esta forma, no sólo es indemnizable el daño
presente o pasado, sino también el futuro.
Así acontece si se afecta un derecho de ali-
mentos que se va a devengar en el futuro o
si se produce la pérdida de un órgano.
c) El daño no debe haber sido ya in-
demnizado.
d) El daño debe lesionar un derecho o
un interés legítimo.
El daño lesionará un derecho subjetivo,
sea patrimonial o extrapatrimonial, pero
no es necesario que el daño se dirija exclu-
sivamente hacia un derecho de propiedad
de la víctima.399 En Chile, FUEYO señalaba
399
Al respecto, ALESSANDRI R., señala: “tanto daño
sufre el alimentario que a causa de la muerte del
alimentante queda privado de los alimentos que éste
le daba por ley, como quien los recibía por un acto
voluntario de su parte: uno y otro sufren la pérdida
o menoscabo de un beneficio o ventaja”.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
que sólo podía indemnizarse el daño que
afecta un derecho subjetivo. En cambio
ALESSANDRI R., seguido por la mayoría de
la jurisprudencia, era de la opinión que
también se deben indemnizar las expec-
tativas.
29. Clasificación de los daños en la res-
ponsabilidad extracontractual.
A. Daño directo e indirecto. Para ALESSANDRI
R., el daño directo es consecuencia cierta y
necesaria del hecho ilícito. En cambio, el
indirecto es el que aun estando comprome-
tido en la cadena causal es, sin embargo,
demasiado remoto para ser indemnizado.
Esta clasificación es importante, ya que
sólo el perjuicio directo es susceptible de
indemnización.
B. Daño material y daño moral. Esta clasi-
ficación fue fundamental en el pasado, ya
que el daño moral no era indemnizable en
la responsabilidad contractual. A continua-
ción se analizará esta clasificación:
1º. El daño material se produce por una
lesión de carácter patrimonial que puede
alcanzar tanto a las personas como a los
bienes. En ambos casos conlleva un perjui-
cio de orden pecuniario que lo caracteriza.
El daño material puede ser una pérdida
o lesión pecuniaria, que a su vez puede
consistir en un daño emergente o lucro
cesante. El daño emergente es el perjuicio
actual y efectivo que sufre una persona, y
el lucro cesante es la utilidad o ganancia
que en el futuro se dejará de percibir por
el daño. Esta clasificación es propia de la
responsabilidad contractual y se establece
en el artículo 1556 del C.C.
2º. El daño moral.
El daño moral consiste en una molestia
o dolor no patrimonial, es el sufrimiento
moral e incluso físico. Dicho daño puede
ser de las siguientes clases:
a) Daño moral propiamente tal.
Es aquel que produce un sufrimiento,
pero que puede ir acompañado o no de
un daño patrimonial.
b) Daño moral puro.
Es aquel que genera únicamente un su-
frimiento en la persona, no produciéndose
un daño patrimonial.
256
c) Daño psíquico.
Este daño no se identifica necesariamente
con el daño moral, aunque puede ser ge-
nerado por éste. El daño psíquico es aquel
que va acompañado del daño físico y que
conlleva como consecuencia una enferme-
dad o un trastorno en la persona. Este daño
ordinariamente producirá un perjuicio físico
y excepcionalmente un daño moral.
3º. Daño estético y daño moral.
El daño estético es todo menoscabo de la
integridad corporal que altera la regularidad
y normalidad física de la víctima del evento
dañoso. El daño estético no necesariamente
daña la belleza del individuo, pero sí afecta
la armonía física de la persona.
La mayoría de los autores considera que
el daño estético es independiente del daño
moral.
30. El daño moral en la responsabilidad
extracontractual. Como señala C. DOMÍNGUEZ
H., el daño moral recibe distintos nombres,
como daño no patrimonial en Italia, daño
inmaterial en Alemania o daño no pecuniario
(pecuniary loss) en el Common Law.400
La indemnización del daño moral, desde
hace algún tiempo, se admite en la respon-
sabilidad extracontractual. Los argumentos
a favor de la indemnización del daño moral,
en la responsabilidad extracontractual, son
los siguientes:
a) Argumento de texto. Los artículos 2314
y 2329 del C.C. extienden la indemnización
por esta responsabilidad a “todo daño”,
por lo que no cabe distinguir entre daño
patrimonial y moral.401
400
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, “La indem-
nización por daño moral. Modernas tendencias en
el Derecho civil chileno y comparado”, en Revista
Chilena de Derecho, volumen 25, Nº 1, enero/marzo,
Santiago de Chile, 1998, p. 40.
401
En la responsabilidad contractual, en cambio,
tradicionalmente se rechazaba la indemnización del
daño moral por la interpretación que se le dio al ar-
tículo 1556 del C.C. Se señalaba que en virtud de dicha
disposición sólo son indemnizables por responsabili-
dad contractual, el daño emergente y lucro cesante,
conceptos netamente patrimoniales. En contra de esta
posición se sostenía que el artículo 2331 a contrario
sensu admitía la posibilidad que se produzca un daño
emergente y lucro cesante no pecuniario, es decir,
dichos conceptos no excluyen la posibilidad de una
indemnización que no sea netamente patrimonial.
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
b) La principal limitación a la aplica-
ción del daño moral en la responsabilidad
extracontractual radicaba en la clasifica-
ción de los perjuicios en daño emergente
y lucro cesante, del artículo 1556 del C.C.
Pero como estos conceptos son netamente
patrimoniales, y propios de la responsabi-
lidad contractual, no se deben aplicar a la
responsabilidad extracontractual.
31. El daño moral en la responsabilidad
contractual. La doctrina civil más reciente
viene acogiendo la indemnización del daño
moral en la responsabilidad contractual. La
jurisprudencia más tradicional venía recha-
zando esta posibilidad fundada principal-
mente en una interpretación exegética del
artículo 1556 del C.C.402 Dicha norma distin-
gue entre daño emergente y lucro cesante
y como estos conceptos son patrimoniales,
excluirían la posibilidad de indemnizar el
daño moral. Sin embargo, como se despren-
de del artículo 2331 del C.C., existiría un
daño emergente y lucro cesante que no son
patrimoniales. Así, en virtud de la referida
disposición, “las imputaciones injuriosas contra
el honor o el crédito de una persona no dan derecho
para demandar una indemnización pecuniaria, a
menos de probarse daño emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces
tendrá lugar la indemnización pecuniaria si se
probare la verdad de la imputación”. La disposi-
ción citada se refiere a un daño emergente y
lucro cesante que no es apreciable en dinero,
es decir, es moral. Sin perjuicio de ello, hace
ya bastante tiempo de forma excepcional
nuestra jurisprudencia admite la reparación
del daño moral en algunos contratos, como
el de transporte.403
402
Así por ejemplo lo resolvió, entre otros, un
fallo de la C.A. de Santiago, de 1934, que rechazó
la posibilidad de indemnizar el daño moral en la
responsabilidad contractual.
403
Unas sentencias de la C.S., de fecha 3 de julio
de 1951 y 14 de abril de 1954, en las causas “Olave
con Empresa Nacional de Transportes Colectivos” y
“Morales con Compañía Chilena de Electricidad Limi-
tada”, respectivamente, indemnizaron el daño moral en
materia de transporte colectivo. En igual sentido, una
sentencia de la C.S., de 20 de octubre de 1994, ordenó
reparar el daño moral causado a una abogada por el
incumplimiento de un contrato de transporte.
257
Finalmente, se terminó imponiendo la
indemnización del daño moral en la res-
ponsabilidad contractual de forma bastante
generalizada.
Los argumentos para admitir el daño
moral en la responsabilidad contractual se
basan en la constitución. Los fundamentos
para la indemnización del daño moral en
la responsabilidad contractual están en los
numerales 1 y 4 del artículo 19.1º de la C.P.E.
Dichas disposiciones protegen la dignidad
humana y ella comprende las lesiones por
daño moral. Además, no se divisa una razón
de fondo para aceptar el daño moral en la
responsabilidad extracontractual y rechazarlo
en la contractual. Dicha distinción atenta
contra otro principio constitucional, como
lo es la igualdad ante la ley, y la coherencia
interna del sistema de Derecho privado.
Así lo han resuelto varias sentencias que
han acogido demandas por indemnización
de daño moral en la responsabilidad con-
tractual, en base al derecho a la dignidad
de la persona o la igualdad ante la ley.404
404
En la actualidad se ha extendido la indemniza-
ción del daño moral en la responsabilidad contractual.
Así, una sentencia de la C.S. confirmó una indem-
nización por daño moral infringido a un individuo
por la entrega de un certificado de VIH positivo del
denominado test ELISA por parte de un laboratorio,
en circunstancias que en realidad dicho individuo
no padecía de dicha enfermedad. Una sentencia
de la C.S., de 5 de noviembre del 2001, rechazó un
recurso de casación en el fondo interpuesto contra la
sentencia que condenó al laboratorio a pagar sesenta
millones de pesos por indemnización de daño moral.
La sentencia de primera instancia del 24º J.C. de S.,
de 31 de julio de 1996, había condenado al laborato-
rio a pagar la suma de ciento cincuenta millones de
pesos. Sin embargo, la C.A., a pesar de que confirmó
el fallo, rebajó la indemnización a sesenta millones.
Como destacan, con posterioridad a este fallo, JANA
L. y TAPIA R., la indemnización del daño moral en la
responsabilidad contractual se generaliza aplicándose
a los accidentes laborales y a la responsabilidad mé-
dica. Sin embargo, algunas sentencias la rechazan,
pero ello se debe para los citados autores a que en
realidad faltó alguno de los requisitos que exige la
indemnización de perjuicios en la responsabilidad
contractual y no a que se rechace el daño moral en
dicha responsabilidad. JANA L., Andrés y TAPIA R.,
Mauricio, “Daño moral causado por un diagnóstico
errado de SIDA: Responsabilidad contractual del labo-
ratorio”, Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Sin embargo, la responsabilidad por daño
moral no procede en las indemnizaciones
por causa de utilidad pública ya que ésta,
conforme al artículo 19.1º, Nº 24 de la C.P.E.,
sólo comprende la reparación del daño
patrimonial efectivamente causado.405
Por último, existen leyes que expresa-
mente se refieren al daño moral, como la
L.P.C., que considera que éste debe recibir
una indemnización adecuada y oportuna
de todos los daños materiales y morales en
caso de incumplimiento.406-407
de Derecho Privado I: Temas de Responsabilidad
Civil, Ediciones Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, p. 191.
405
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, “La indemni-
zación por daño moral. Modernas tendencias en el
Derecho Civil chileno y comparado”, Revista Chilena de
Derecho, volumen 25, Nº 1, enero/marzo, 1998, p. 41.
406
El artículo 3.1º, letra e) de la L.P.C., sustituido
por la Ley Nº 19.955/2004, señala que “son derechos y
deberes básicos del consumidor: e) El derecho a la reparación
e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera
de las obligaciones contraídas por el proveedor...”.
407
La aplicación del daño moral se extiende al
despido injustificado en el contrato de trabajo. En
la actualidad existe una interesante literatura al res-
pecto. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, “Responsabilidad
civil del empresario por el daño moral causado a sus
trabajadores”, en “Responsabilidad civil del empre-
sario”, Cuadernos de Extensión de la Universidad de los
Andes, Santiago de Chile, 1996, pp. 19-32; SALGADO
PÉREZ, Gabriela, “Deberes y derechos del empleador
y del trabajador”, en “Globalización económica y de-
recho individual del trabajo”, IV Congreso Regional
Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago de Chile, noviembre de 1998, tomo I,
pp. 173 a 182; PALAVECINO CÁCERES, Claudio, “El daño
moral por despido”, en Revista Laboral Chilena, Nº 90,
septiembre-octubre, Santiago de Chile, 2000, pp. 68
a 74; GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El daño moral
por término del contrato de trabajo, 1ª edición, Editrem
S.A., Santiago de Chile, 2000; PALAVECINO CÁCERES,
Adriana y SALGADO PÉREZ, Gabriela, “Protección del
derecho al honor del trabajador”, en “Estudios en
Homenaje al Profesor Patricio Novoa Fuenzalida”,
Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Nº 3,
Derechos fundamentales, Santiago de Chile, 2005, pp. 117
a 140 y BAHAMONDES O., Claudia, “Daño moral por
despido injustificado”, Cuadernos de Análisis Jurídicos:
Colección de Derecho Privado, tomo I: Temas de responsa-
bilidad civil, Facultad de Derecho de la Universidad
Diego Portales, Ediciones Universidad Diego Portales,
Escuela de Derecho, 2004, pp. 253 a 270.
258
32. La relación de causalidad entre el
hecho ilícito y el daño como un presupuesto
para que opere la responsabilidad extra-
contractual. El nexo de causalidad, como
requisito de la indemnización de perjuicio
extracontractual, se desprende de los artícu-
los 2314 y 2329 del C.C. Para determinar
la existencia del daño se debe efectuar un
análisis causa-efecto entre el hecho ilícito y
el daño. Cuando hay una causa única que
provoca el daño se acreditará fácilmente
el vínculo causal.
Sin embargo, el problema de la causalidad
se plantea cuando hay distintas causas que
concurren a la ocurrencia del daño y por lo
tanto, para determinar la responsabilidad.
Para algunos autores la causalidad es la
conexión de dos o más términos entre sí,
en razón de ser alguno el fundamento u
origen del otro. Así, entre un hecho ilícito y
un daño determinado existirá una relación
causal si el primero engendra al segundo y
si éste no pudo darse sin aquél.
A. Criterios aplicados para determinar la
causalidad en la responsabilidad extracontractual.
El criterio conforme al cual se acreditará la
existencia del vínculo causal entre el daño
y el ilícito, dependerá de la teoría que se
adopte. Las teorías más destacadas, conforme
a las cuales se determina la relación causal,
son las siguientes:
1ª. Teoría de la equivalencia de las con-
diciones.
Esta teoría fue propuesta por VON BURI,
y en virtud de ella se exige una causa sufi-
ciente y necesaria para generar un ilícito.
Para esta teoría, el daño es consecuencia de
una serie de hechos o condiciones que en
su conjunto lo hacen posible. Esta posición
doctrinal se basa en la condición sine qua
non planteada por J. STUART MILL. A esta
teoría se le critica que extiende la respon-
sabilidad de forma demasiado amplia, ya
que ella comprende cualquier hecho que
pudiese servir de causa del daño.
Sin embargo, las críticas a esta teoría
deben ser revisadas, ya que una cosa es que
un hecho sirva de causa para el daño y otra
es que efectivamente genere responsabili-
dad extracontractual. Lo anterior se debe a
que el que ejecuta el hecho también debe
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
haber actuado con dolo o culpa. Así, por
ejemplo, si una persona traslada a un de-
lincuente para cometer un delito, aquélla
puede ser responsable del daño si lo ha
hecho consciente y voluntariamente –se
trata de un autor o cómplice–, pero si era
un taxista e ignoraba las oscuras intenciones
del cliente no lo será.408 En ambas situacio-
nes, conforme a la teoría de la equivalencia
de las prestaciones, habrá una relación de
causalidad entre el hecho ilícito y el daño,
pero el taxista no siempre será responsable.
Ello se debe a que además de la relación de
causalidad, para que exista responsabilidad
debe concurrir la culpa o el dolo como
causales de imputabilidad.
2ª. Teoría de la causa próxima o causa
final.
Para algunos autores la teoría anterior
se encontró con un problema insoluble,
como es la concurrencia de diferentes causas
necesarias para que el daño se produzca.
Frente a ello, Francis BACON planteó esta
teoría señalando que para determinar el nexo
causal se debe atender a la última causa.
Sin embargo, esta teoría fue resistida
por llevar a soluciones absurdas.409
3ª. Teoría de la causa eficiente.
Conforme a esta teoría se debe elegir
aquella causa que normalmente puede pro-
ducir el daño, pero distinguiendo entre los
conceptos de condición, causa y ocasión.
Para los seguidores de esta teoría, se debe
elegir la causa que sea “eficiente” con re-
lación al daño.
4ª. Teoría de la causa adecuada.
Esta teoría fue planteada por VON KRIES y
señala que la relación entre la causa y el daño
debe ser adecuada. Para esta teoría, entre
todas las causas necesarias se debe optar por
aquella que, conforme al curso natural de
las cosas, lleva hacia el resultado dañino. La
408
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría de la respon-
sabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
pp. 268 a 274.
409
Clásica es la crítica a esta teoría planteada por
ORGAZ a través del siguiente ejemplo: una persona
sustituye el contenido de una inyección, que va a
ser utilizado por una enfermera, por una sustancia
tóxica. En caso de que el veneno de la inyección mate
al paciente, la causa próxima sería la inyección de la
enfermera, pero sería un absurdo condenarla.
259
aplicación de esta teoría exige la formulación
de “un juicio de probabilidad” para elegir
la condición adecuada al daño.
La crítica fundamental a esta teoría es que
se sustenta en un juicio de previsibilidad,
que más bien se funda en la culpa que en
la relación de causalidad.410
5ª. Teoría de la causa preponderante.
La teoría de la preponderancia fue plan-
teada por BINDING y OERTMANN. En virtud
de ella se deben preferir las condiciones
positivas sobre las negativas y además para
que exista vínculo causal se debe recurrir
al concepto de autor.
En resumen, para esta teoría se debe elegir
la condición que desequilibra las posibilidades
a favor de la producción del daño.
B. Consecuencias de la exigencia de una
relación de causalidad. La inexistencia del
vínculo causal trae aparejados los siguientes
efectos:
a) Lleva a la exención de responsabilidad
aun en caso que el daño sea imputable al
victimario. De esta forma, por ejemplo, la
culpa del victimario no genera responsabi-
lidad en caso de que no exista un vínculo
de causalidad entre hecho ilícito y daño.
Por otra parte, la culpa de la víctima
también puede afectar el vínculo causal,
pudiendo producir las siguientes conse-
cuencias:
i) Extinguir la responsabilidad cuan-
do la culpa de la víctima excluya la de su
adversario. Son los casos de fuerza mayor
o el hecho de un tercero.
ii) Atenuar la responsabilidad cuando
las culpas de víctima y victimario han con-
currido a provocar el daño.
b) Limita la posibilidad de indemnización
el daño indirecto. Así, cuando más se aleja
causalmente el daño del hecho inicial que
lo originó, más difícil resultará establecer
entre ambos una relación causal.
C. Prueba del nexo causal. Por regla general,
corresponde a la víctima acreditar el vínculo
de causalidad y excepcionalmente no estará
410
ARAYA JASMA, Fernando, La relación de causalidad
en la responsabilidad civil, Fundación Fernando Fueyo,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 29.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
obligado el actor a probar el vínculo causal
cuando la ley lo presume, como en los casos
que establece el artículo 2329 del C.C.
§ 4. Sistema de presunciones de
la responsabilidad extracontractual
33. Clases de presunciones de respon-
sabilidad extracontractual. El sistema de
responsabilidad seguido por nuestro or-
denamiento jurídico es el subjetivo o con
culpa, como se desprende de los artícu-
los 2314 y 2329 del C.C. Como la prueba
de la culpa o dolo es difícil se establece un
sistema de presunciones que facilitan la
responsabilidad. Dichas presunciones son
las siguientes:
A. Presunciones de culpa por el hecho propio
(artículo 2329.2º del C.C.).
B. Presunciones de culpa por el hecho ajeno
(artículos 2320 y 2322 del C.C.).
C. Presunciones de culpa por el hecho de las
cosas (artículos 2322 a 2324, y 2326 a 2328
del C.C.).
34. Presunción de responsabilidad por
el hecho propio. El sistema de responsabi-
lidad extracontractual es subjetivo, como
se desprende del artículo 2314 del C.C.,
pero contempla presunciones de culpa.
La primera de ellas es la responsabilidad
por el hecho propio del artículo 2329.2º
del C.C. El artículo 2329.1º del C.C. es de
aplicación general y no es más que una
repetición del artículo 2314 del C.C., como
se desprende de la utilización de dicha dis-
posición que establece “por regla general...”.
En cambio, en el inciso 2º de dicha norma
se establece una presunción de culpa por
el hecho propio.411
A. Causales de responsabilidad por el hecho
propio. El artículo 2329.2º señala algunos
411
En un principio la doctrina señaló de forma
unánime que el artículo 2329 del C.C. era una simple
repetición del artículo 2314.2º del C.C., pero con
posterioridad DUCCI y ALESSANDRI plantearon que
el referido inciso 2º establece una presunción de
responsabilidad por el hecho propio. Esta posición
es la que se acoge en la actualidad.
260
casos a los cuales se aplica la presunción
de responsabilidad. Así, conforme a la re-
ferida norma, “son especialmente obligados a
esta reparación:
1º. El que dispara imprudentemente un arma
de fuego;
2º. El que remueve las losas de una acequia
o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí
transitan de día o de noche;
3º. El que, obligado a la construcción o repa-
ración de un acueducto o puente que atraviesa
un camino lo tiene en estado de causar daño a
los que transitan por él”.
Las actividades enumeradas precedente-
mente tienen un elemento en común: todas
se refieren a actividades riesgosas. Ello no
pasó inadvertido para DUCCI y ALESSANDRI
que sostuvieron, contra la opinión generali-
zada de la época, que el inciso 2º de la norma
precedente no era una reiteración de la regla
general (la responsabilidad subjetiva), sino
una presunción de responsabilidad por el
riesgo creado o provocado (que es propio
de actividades riesgosas). Por ello, para la
doctrina más moderna las presunciones
de responsabilidad por el hecho propio
señaladas en el artículo 2329.2º del C.C.
son meramente ejemplares.
35. Presunción de culpa por el hecho
ajeno.
A. Aspectos generales. La regla general es
que se responda sólo por el hecho propio
o de las personas respecto de las cuales se
es heredero, conforme al artículo 2326 del
C.C.
Sin embargo, en ciertas situaciones la
ley hace responsable a un individuo por un
hecho ajeno, en cuyo caso estamos frente
al denominado “tercero civilmente res-
ponsable”. Este sujeto pasivo responde en
consideración a una presunción de culpa
por el hecho ajeno. A esta presunción se
refieren los incisos 1º a 4º del artículo 2320
del C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 2320. Toda persona es responsable
no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
Así el tutor o curador es responsable de la
conducta del pupilo que vive bajo su dependencia
y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden
del hecho de los discípulos, mientras están bajo
su cuidado; y los artesanos y empresarios del
hecho de sus aprendices o dependientes, en el
mismo caso”.
A pesar de que tradicionalmente los su-
puestos del artículo 2320 del C.C. se enca-
sillan dentro de la presunción de culpa por
el hecho ajeno, la mayoría de la doctrina
entiende que más bien se trata de casos
de presunción de responsabilidad por el
hecho propio. Ello se debe a que, en esta
presunción de culpa, el tercero civilmente
responsable es negligente en el ejercicio
de un deber de vigilancia o cuidado que le
compete, como sucede respecto de los padres
con relación a sus hijos menores. Entonces,
si todos estos casos se analizan cuidadosa-
mente, en ellos se aprecia una relación de
dependencia, cuidado o vigilancia sobre el
cual se construye la presunción.412
Por tratarse de presunciones de culpa no
es necesario acreditar ninguna negligencia
de parte del tercero civilmente responsable.
Sin embargo, para parte de la doctrina,
dentro del vínculo de dependencia es ne-
cesario acreditar un factor objetivo o de
dependencia material.413
La posición precedente debe desecharse,
ya que dicho factor estaría determinado por
el alcance preciso del artículo 2320 del C.C.,
como ocurre respecto del padre y a falta
412
Sin embargo, la posición que considera a estas
presunciones como de responsabilidad por el hecho
propio es inconsistente con la acción de reembolso
que tiene el tercero civilmente responsable contra
el victimario.
413
Esta es la posición de P. RODRÍGUEZ GREZ, que
entiende que para que opere esta presunción –y aun-
que el Código Civil no establezca el requisito– debe
exigirse, además de estar al cuidado de una persona,
un “factor objetivo o de dependencia material (entre
padres e hijos “habitar en la misma casa”, entre tutor
y curador y pupilo “vivir bajo su dependencia y cui-
dado” al momento de desplegar la conducta dañosa,
y entre empresarios y sus aprendices o dependientes
la misma circunstancia)”. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo,
Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 212 a 216.
261
de éste la madre con relación a los hijos
menores que habiten en la misma casa. El
hecho de que la autoridad no se concretice,
como si ha operado delegación, juega como
eximente de responsabilidad por aplicación
del inciso final del artículo 2320 del C.C. La
posición contraria tiene el defecto de llevar
a la demandante a una prueba imposible
y en definitiva impedir la aplicación de la
presunción fuera de los casos taxativamente
indicados en el artículo 2320 del C.C.
Por otra parte, no deben confundirse
estos casos con el sistema de responsabili-
dad objetiva o sin culpa, ya que en éstos se
admite prueba en contrario, conforme al
artículo 2320.5º del C.C. “...cesará la obligación
de esas personas si con la autoridad y cuidado
que su respectiva calidad les confiere y prescribe
no hubieren podido impedir el hecho”.
B. La enumeración del artículo 2320 del
C.C. no es taxativa. El artículo 1384 del Code
enumera taxativamente las personas que
son responsables por el hecho ajeno. Sin
embargo, el Código Civil de BELLO se apartó
de este criterio. Los artículos 2320 a 2322 del
C.C. chileno no son más que la aplicación
de una presunción de culpa por el cuidado
que deben tener los individuos, que es de
carácter general en nuestra legislación. Se
puede apreciar claramente que la enumera-
ción que hace el artículo 2320 del C.C. es a
vía ejemplar por la utilización de la palabra
“así”. Además, existen otros supuestos en
los cuales se aplica esta misma presunción
dentro del mismo Título XXXV del Libro IV
del Código Civil, como los siguientes:
a) Los padres son responsables de los
ilícitos de sus hijos menores que provengan
conocidamente de la mala educación o de los
hábitos viciosos que les han dejado adquirir
(artículo 2321 del C.C.). Esta presunción
de culpa, a diferencia de la establecida en
el artículo 2320 del C.C., es de derecho.
b) El artículo 2322 del C.C. se refiere a
las personas que responden de los hechos
de sus dependientes, como en el caso de
los amos que responden de la conducta de
sus criados y sirvientes; eso sí, se exige que
dicho hecho sea ejecutado en el ejercicio
de sus funciones. También podrá eximirse
el amo si no ha tenido medios de prever o
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
impedir, empleando el cuidado ordinario
o la autoridad competente, el ejercicio de
dichas funciones de modo impropio.
C. Requisitos para que opere la presunción
de responsabilidad por el hecho ajeno. Los casos
de responsabilidad por el hecho ajeno están
tratados en los artículos 2320 a 2322 del C.C.
y para que se genere tal presunción deben
concurrir las siguientes condiciones:
a) Existencia de un vínculo de depen-
dencia o subordinación entre el tercero
civilmente responsable y el victimario.
Este requisito se sustenta en la falta de
cuidado del que tiene a su cargo o depen-
dencia al victimario. Así se desprende del
artículo 2320.5º y de la regla general que
establece en su inciso 1º. De esta forma, el
mandante no responde por los delitos o
cuasidelitos del mandatario, aunque éste
alegue que los cometió para ejecutar de una
mejor forma el encargo, ya que entre estas
partes no existe un vínculo de subordinación.
En el caso de las relaciones de filiación se
presume el vínculo, sólo habrá que probar
la filiación. En cambio, en los demás casos
en que el vínculo no es evidente debe acre-
ditarse el vínculo de subordinación.
b) Tanto el victimario como el tercero
civilmente responsable deben ser capaces
de delito o cuasidelito civil.
Este requisito se desprende del artículo 2319
del C.C., que señala que la capacidad es un
requisito de la responsabilidad extracontrac-
tual, y no distingue entre responsabilidad por
el hecho propio y el hecho ajeno.
c) El dependiente o subordinado haya
cometido un hecho ilícito. Ello es una con-
secuencia de que, en la responsabilidad por
el hecho ajeno, se genera una obligación
de indemnizar producto de la comisión de
un delito o cuasidelito civil.
d) Se pruebe la responsabilidad del vic-
timario o autor del hecho ilícito.
Nuestro Código Civil acepta el sistema
de responsabilidad subjetiva, por lo que
habrá que acreditar la culpa o dolo del
victimario.
e) La relación entre el tercero civilmente
responsable y la víctima debe ser de Derecho
privado.
262
D. Efectos de la presunción de responsabilidad
por el hecho ajeno. La presunción de culpa
por el hecho ajeno produce las siguientes
consecuencias:
a) Es una presunción simplemente legal,
es decir, admite prueba en contrario. Así se
desprende de los artículos 2320 y 2322 en
sus incisos finales, salvo el supuesto señalado
en el artículo 2321 del C.C., que establece
una presunción de derecho de culpa.
b) La víctima del daño puede demandar
indemnización tanto del victimario como del
civilmente responsable de forma solidaria,
conforme al artículo 2317 del C.C.
c) El tercero civilmente responsable que
es obligado a pagar, tiene acción de reem-
bolso en contra del victimario, conforme
a lo señalado en el artículo 2325 del C.C.
E. Un caso especial: la responsabilidad del
guardián. El guardián es la persona que
tiene a su cargo a otros individuos o cosas
respecto de los cuales tiene un deber de vigi-
lancia o cuidado. La regla general respecto
del guardián es la responsabilidad por el
hecho propio. Por ello, el artículo 2319.1º
del C.C. señala que sólo será responsable el
guardián en la medida que pueda imputár-
sele negligencia. Así, la referida disposición
preceptúa que “no son capaces de delito o cua-
sidelito los menores de siete años ni los dementes;
pero serán responsables de los daños causados por
ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia”.
F. Presunciones de culpa por el hecho ajeno
expresamente reguladas. A continuación se
analizarán los casos específicos o particulares
más relevantes de presunción de responsa-
bilidad por el hecho ajeno.
1º. Responsabilidad de los padres.
Conforme al artículo 2320.2º del C.C.,
los padres responden de sus hijos en caso
que éstos sean responsables de delito o
cuasidelito civil de concurrir las siguientes
condiciones:
a) El hijo debe ser menor de edad.
b) El menor debe habitar en la misma
casa que el padre o madre a cuyo cuidado
se encuentra.
Ésta es una presunción de culpabilidad
simplemente legal; por lo tanto, admite
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
prueba en contrario (artículo 2320.5º del
C.C.). Esta regla tiene una calificada excep-
ción en el artículo 2321 del C.C., que señala
que “los padres serán siempre responsables de
los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores, y que conocidamente provengan de mala
educación, o de los hábitos viciosos que les han
dejado adquirir”.
2º. Responsabilidad de los tutores o cura-
dores.
Los tutores o curadores son responsables
por sus pupilos de concurrir los siguientes
requisitos:
a) La responsabilidad del guardador
requiere que el pupilo viva bajo su depen-
dencia o cuidado.
b) Si el pupilo es incapaz, esto es de-
mente, infante o menor de dieciséis años
que ha obrado sin discernimiento, no será
responsable el tutor o curador sino probán-
dose su culpa, conforme a la regla general
del artículo 2319 del C.C.
c) El guardador podrá eximirse de res-
ponsabilidad probando que no pudo impedir
el hecho, pese a que ejercitó la autoridad
derivada de su cargo y empleó el cuidado
a que estaba obligado.
3º. Responsabilidad de los jefes de colegios
y escuelas.
Los jefes de colegios y escuelas son res-
ponsables por sus alumnos de concurrir
los siguientes requisitos:
a) El jefe del colegio o escuela es res-
ponsable sólo mientras el discípulo está
bajo su cuidado.
b) El director del establecimiento edu-
cacional es responsable aunque el discípulo
sea mayor de edad. Ello se debe a que la
ley no hace ninguna distinción respecto de
la edad del alumno.
c) Como en los casos anteriores, el jefe
del colegio o escuela puede eximirse de
responsabilidad probando que no le fue
posible evitar el hecho ilícito.
4º. Responsabilidad de los artesanos y em-
presarios.
Los artesanos y empresarios responden
por sus aprendices y dependientes de con-
currir los siguientes requisitos:
a) La responsabilidad de artesanos y
empresarios se refiere únicamente a los
263
hechos ejecutados mientras el aprendiz
o dependiente está bajo su cuidado.
b) A la víctima incumbe probar que el
delito o cuasidelito se cometió mientras
el victimario se encontraba al cuidado del
empresario o artesano.
c) La responsabilidad de los artesanos
y empresarios cesa probando el tercero ci-
vilmente responsable que no pudo impedir
el hecho pese a su cuidado y al empleo de
su autoridad.
5º. Responsabilidad de los empleadores.
El artículo 2322 del C.C. regula esta
responsabilidad señalando que “los amos
responderán de la conducta de sus criados o sir-
vientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones;
y esto aunque el hecho de que se trate no se haya
ejecutado a su vista”.
Los amos, conforme al artículo 2322.2º
del C.C., pueden eximirse de responsabilidad
de una forma diferente a la contemplada en
el artículo 2320.5º del C.C. De este modo,
aquella norma señala respecto de los amos
que “...no responderán de lo que hayan hecho sus
criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un
modo impropio que los amos no tenían medio de
prever o impedir, empleando el cuidado ordinario
y la autoridad competente”.
6º. Responsabilidad del dueño de un ve-
hículo.
A esta presunción de responsabilidad
se refieren los artículos 38, 173 y 174 de
la Ley Nº 18.290/2000, conocida como
Ley de Tránsito. De esta forma, a los ca-
sos precedentes de responsabilidad por el
hecho ajeno, contemplados en el Código
Civil, debe agregarse la que incumbe al
dueño de un vehículo por los daños que
éste ocasione.
La presunción de responsabilidad confor-
me al artículo 174.2º de la Ley de Tránsito,
consiste en que “el conductor, el propietario
del vehículo y el tenedor del mismo (...) son
solidariamente responsables de los daños o
perjuicios que se ocasione con su uso, sin
perjuicio de la responsabilidad de terceros
de conformidad a la legislación vigente”. El
inciso siguiente hace responsable de forma
solidaria al funcionario que hubiese otor-
gado una licencia con infracción a la Ley
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
de Tránsito respecto del conductor que
sea civilmente responsable del accidente.
A su vez, conforme al artículo 38 de la Ley
de Tránsito, “se presumirá propietario de un
vehículo motorizado la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en
contrario”. Por otro lado, la segunda parte
del aludido artículo 173.2º establece que
“se presumirá la culpabilidad del o de los que no
lo hicieren y abandonaren el lugar del accidente”
(se refiere a la obligación de dar cuenta a la
autoridad policial más próxima de los daños
que produzca un accidente de tránsito).
Agregando el inciso siguiente que “asimismo,
se presumirá la responsabilidad del conductor
que no cumpla lo establecido en el artículo 183 y
abandonare el lugar del accidente”. (Se refiere
a la obligación del conductor de prestar
su ayuda al accidentado y dar cuenta del
accidente a la autoridad policial.)
El artículo 174.2º de la Ley de Tránsito
señala una importante contraexcepción al
permitir al dueño del vehículo impedir que
opere la presunción de responsabilidad en
su contra, en la medida que “acredite que el
vehículo fue usado contra su voluntad”. De lo
contrario, el dueño del vehículo será soli-
dariamente responsable con el conductor
por los daños y perjuicios que se ocasionen
con motivo de su uso. Por su parte, en los
incisos 4º y 5º del artículo 174 de la referida
ley, se establecen las siguientes presunciones
de responsabilidad:
“El concesionario de un establecimiento a que
se refiere el artículo 4º de la Ley Nº 18.696, será
civil y solidariamente responsable de los daños y
perjuicios originados por un accidente de tránsito,
causado por desperfectos de un vehículo respecto
del cual se hubiese expedido un certificado falso,
ya sea por no haberse practicado realmente la
revisión o por contener afirmaciones de hechos
contrarios a la verdad.
La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su
caso, serán responsables civilmente de los daños que
se causaren con ocasión de un accidente que sea
consecuencia del mal estado de las vías públicas
o de su falta o inadecuada señalización”.
7º. Responsabilidad de ferrocarriles.
Conforme a los artículos 106 y 107 de la
Ley Nº 18.290/2000, las empresas de ferro-
carriles responden por sus dependencias y
264
los accidentes ferroviarios en los siguientes
términos:
“Artículo 106. Las empresas de ferrocarriles
deberán mantener, en los cruces públicos, los
elementos de seguridad y sistemas de señaliza-
ción que determine el reglamento, según sea la
importancia y categoría del cruce.
Sin perjuicio de lo anterior, las empresas
de ferrocarriles mantendrán despejados ambos
lados del cruce en el sentido del riel, en una
distancia suficientemente amplia para percibir
oportunamente la aproximación de un vehículo
ferroviario.
Artículo 107. Se presume la falta de respon-
sabilidad de las empresas de ferrocarriles en acci-
dentes que ocurran en los cruces que mantengan
en funcionamiento los elementos o sistemas de
seguridad reglamentarios”.
G. Diferencias entre la responsabilidad del
guardián y la responsabilidad por el hecho ajeno.
Las diferencias entre el guardián y el vigi-
lante radican en que la responsabilidad del
guardián se rige por las reglas generales. En
cambio, la responsabilidad del vigilante es
una forma de responsabilidad indirecta o
por el hecho ajeno. De ello se desprenden
las siguientes diferencias:
a) En la responsabilidad por el hecho
ajeno se presume la culpa del vigilante. En
cambio, la responsabilidad del guardián hay
que probarla. La responsabilidad del vigilante
se regula en los artículos 2320 y 2322 y la del
guardián en el artículo 2319.1º del C.C.
b) El guardián al responder por un hecho
suyo no tiene acción de reembolso contra
la persona a quien debe cuidado, ya que
el guardián responde por un incapaz. En
cambio, la responsabilidad indirecta faculta
al civilmente responsable para repetir en
contra del autor del daño, conforme lo
señala el artículo 2325 del C.C., que por
lo demás es capaz.
c) El guardián podrá eximirse de res-
ponsabilidad, si no se acredita su culpa o
negligencia conforme al artículo 2319.1º
del C.C. Además, la responsabilidad del
guardián, al igual que la del vigilante, cesará
si se acredita alguna causal eximente. A su
vez, la responsabilidad del vigilante cesará si
se probare que con la autoridad y cuidado
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
que su calidad confiere y prescribe, no hu-
biere podido impedir el hecho, conforme
lo señala el artículo 2320.5º del C.C.
36. Presunción de responsabilidad por
hecho de los animales o las cosas. Se respon-
de por el hecho de las cosas o los animales,
que se encuentran a nuestro servicio, y, a
diferencia del Código napoleónico, el Có-
digo Civil señala específicamente los casos
de presunción de responsabilidad por el
hecho de las cosas o los animales. Dichas
presunciones son las siguientes:
37. Presunción de responsabilidad por
el daño causado por un animal.
A. Forma en que opera la presunción. A la
presunción de responsabilidad por el hecho
de los animales se refieren los artículos 2326
y 2327 del C.C. Esta presunción de responsa-
bilidad por el hecho de los animales puede
recaer en las siguientes personas:
1º. El dueño del animal responde de
acuerdo a las reglas de la responsabilidad
subjetiva.
2º. El que se sirve de un animal ajeno.
En cuanto a la responsabilidad del que
se sirve de un animal ajeno se deben hacer
las siguientes distinciones:
a) Si se otorga un animal para el uso
y beneficio personal del tercero, éste será
el que responda por el daño que cause el
animal. Ello sucede cuando, por ejemplo,
se entrega un perro en comodato.
b) Si se entrega un animal a un depen-
diente para el ejercicio de sus funciones, la
responsabilidad será del dueño del animal.
Sin embargo, si el animal está al servicio
del dependiente el dueño no responde.
c) En la responsabilidad del que se sirve
de un animal ajeno no existe acción de re-
embolso contra el propietario. Sin embargo,
en caso de que el daño provenga de una
calidad o vicio del animal, que el dueño
con mediano cuidado o prudencia debió
conocer o prever y respecto del cual no dio
conocimiento al que se sirve del animal,
habrá acción de reembolso contra el dueño
(artículo 2326.2º del C.C.). De esta forma,
el referido artículo señala que “lo que se dice
del dueño se aplica a toda persona que se sirva
265
de un animal ajeno; salva su acción contra el
dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueño con mediano
cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de
que no le dio conocimiento”.
d) Si ambos se sirven del animal, tercero y
dueño, la responsabilidad será solidaria.
e) El artículo 2327 del C.C. establece una
presunción de derecho de responsabilidad
por el daño causado por un animal fiero, que
no reporta utilidad para la guarda o servicio
de un predio. Este artículo se relaciona con
el artículo 608 del C.C. El animal fiero es
un animal peligroso o feroz. Los animales
fieros pueden o no ser salvajes o bravíos,
como sucede por ejemplo con los leones de
circo. Sin embargo, los animales salvajes no
son necesariamente bravíos, como sucede
por ejemplo con una paloma o liebre. El
artículo 2327 del C.C. se refiere a la referida
presunción estableciendo que “el daño causado
por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre
imputable al que lo tenga, y si alegare que no le
fue posible evitar el daño, no será oído”.
B. Agresión entre animales. En el caso de
pelea entre animales es responsable del daño
el dueño del animal agresor, conforme a los
artículos 2326 y 2327 del C.C. Esto tiene una
excepción en el caso del animal fiero, ya que
habrá responsabilidad del dueño del ani-
mal fiero aun si el agresor no es el animal
fiero, salvo acreditarse la circunstancia del
artículo 2327 del C.C., es decir, que el animal
fiero hubiere causado un daño estando al cui-
dado o a la utilidad para la guarda o servicio
de un predio. Por otra parte, si un animal
causa daño azuzado por un hombre no hay
responsabilidad por hecho de animales, sino
por el hecho propio. A su vez, si el animal
estuviere muerto se rige por la regla de la
responsabilidad por el hecho de las cosas.
38. Presunción de responsabilidad por
los daños causados por la ruina de un edi-
ficio.
Esta presunción puede operar respecto
de los siguientes supuestos:
A. La ruina por haber omitido las necesarias
reparaciones o por haber faltado de otra manera
al cuidado de un buen padre de familia.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
1º. Normas que regulan esta presunción.
A esta presunción de responsabilidad se
refiere el artículo 2323.1º del C.C., señalando
que “el dueño de un edificio es responsable a terce-
ros (que no se hallen en el caso del artículo 934),
de los daños que ocasione su ruina acaecida por
haber omitido las necesarias reparaciones, o por
haber faltado de otra manera al cuidado de un
buen padre de familia”.
2º. Requisitos para que opere la presunción
de responsabilidad por ruina de un edificio.
Para que opere la presunción de res-
ponsabilidad por los daños causados por
la ruina de un edificio, se deben cumplir
las siguientes condiciones:
a) El daño debe ocasionarlo un edifi-
cio.
b) El daño debe provenir de la ruina
del edificio.
La ruina es la acción que produce el
edificio en su caída o que sea consecuencia
de los vicios que tuvieren los materiales
del edificio, conforme a los artículos 934
y 2003, Regla 3ª del C.C.
c) La ruina debe ser consecuencia de
la omisión de las necesarias reparaciones o
haberse faltado de otra manera al cuidado
de un buen padre de familia.
De no cumplirse con estos requisitos
simplemente no opera la presunción de
responsabilidad, pudiendo responderse por
el daño conforme a las reglas generales.
De acuerdo al artículo 2323.1º del C.C., la
responsabilidad recae sobre el actual dueño,
es decir, el dueño que lo era al tiempo de
producirse el daño. En caso de pluralidad de
dueños, según el artículo 2323.2º del C.C.,
la indemnización se dividirá a prorrata de
la cuota que corresponda en la cosa. Esta es
una excepción a la regla general respecto
a la responsabilidad extracontractual en
la que el sujeto pasivo responde solidaria-
mente y excepcionalmente a prorrata. Si
el dueño prueba que la ruina provino del
caso fortuito o fuerza mayor se exime de
responder.
La responsabilidad por la ruina de las
cosas tiene algunas reglas especiales. De
esta forma, la responsabilidad por los daños
causados a un vecino exige además que
antes del daño, que produce la ruina del
266
edificio, se haya entablado y notificado la
querella de obra ruinosa, conforme al ar-
tículo 934 del C.C.
B. Ruina de un edificio por defectos de cons-
trucción. La responsabilidad por vicios de
construcción se rige por las reglas de los ar-
tículos 2003, Regla 3ª, 2004 y 2324 del C.C.
39. Presunción por daños ocasionados
por una cosa que se cae o se arroja de la
parte superior de un edificio.
A. Regulación de esta presunción. A esta
responsabilidad se refiere el artículo 2328
del C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 2328. El daño causado por una
cosa que cae o se arroja de la parte superior de
un edificio, es imputable a todas las personas que
habitan la misma parte del edificio, y la indemni-
zación se dividirá entre todas ellas; a menos que
se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala
intención de alguna persona exclusivamente, en
cuyo caso será responsable esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior
de un edificio o de otro paraje elevado, amenace
caída y daño, podrá ser obligado a removerla el
dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o
la persona a quien perteneciere la cosa o que se
sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá
derecho para pedir la remoción”.
B. Requisitos para que opere esta presunción:
a) El daño sea causado por una cosa
que se cae o se arroja.
b) La cosa que cae o se arroja debe pro-
venir de la parte superior de un edificio.
c) El autor debe ser desconocido.
d) La parte de donde cae o se arroja la
cosa debe estar habitada.
Si no se cumplen estos requisitos, deberá
probarse la responsabilidad conforme a las
reglas generales.
§ 5. La indemnización
de perjuicios en la responsabilidad
extracontractual
40. Concepto y regulación de indem-
nización de perjuicios en la responsabili-
dad extracontractual. El artículo 1437 del
C.C. señala que las obligaciones nacen “de
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos”. El
efecto de tal responsabilidad se traduce,
en la mayoría de los casos, en la indemni-
zación de los perjuicios ocasionados por
el delito o cuasidelito civil, como por lo
demás se desprende de lo señalado en el
artículo 2314 del Código Civil.
41. Características de la indemnización
de perjuicios:
a) Es una acción personal, ya que corres-
ponde ejercerla en contra del responsable
del daño o sus herederos (artículo 2316 del
C.C.).
b) Es una acción netamente patrimo-
nial.
De esta característica se desprenden otras,
como que la acción de indemnización de
perjuicios es renunciable, transmisible,
transigible, cesible y prescriptible.
La acción es renunciable conforme a
las reglas generales (artículo 12 del C.C.) y
artículos 29 del C. de P.P. y 57 del C.P.P.
La transmisibilidad de la acción está re-
gulada en el artículo 2316 del C.C. y alcanza
a los herederos, pero no a los legatarios
que sólo tienen una responsabilidad su-
pletoria.414
La acción de indemnización de perjuicios
extracontractual prescribe en cuatro años,
contados desde la perpetración del hecho,
según lo señala el artículo 2332 del C.C. Este
artículo ha sido objeto de fuertes críticas,
ya que la prescripción debe contarse desde
que se produce el daño, y no desde que se
comete el ilícito. Ello es evidente, ya que
la acción por los daños que se produzcan
después del plazo de prescripción nacería
prescrita.415
c) La acción de indemnización de per-
juicios es solidaria.
414
En realidad es difícil que los legatarios res-
pondan por las deudas hereditarias, por cuanto los
acreedores de éstas se pagan antes que aquéllos. Sin
perjuicio de lo cual los legatarios gozan de una especie
de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho
por el legislador (artículo 1364 del C.C.), por lo que
responden sólo hasta el monto de lo recibido.
415
Éste es el criterio adoptado por una senten-
cia de la C.S. de 6 de noviembre de 1981, R.D.J.,
tomo XXVIII, sección 5ª, p. 326.
267
La ley establece, como una medida de
protección a la víctima, que la responsa-
bilidad extracontractual, de haber varios
deudores, es solidaria.
Sin embargo, en casos excepcionales la
responsabilidad no es solidaria, como en
los siguientes:
i) La responsabilidad de los varios dueños
de un edificio que causa daño con ocasión
de su ruina no es solidaria. Son responsa-
bles los dueños “a prorrata de sus cuotas de
dominio” (artículo 2323.2º del C.C.).
ii) Tampoco es solidaria la responsabili-
dad por los daños que cause una cosa que
cae o es arrojada de la parte superior de un
edificio. La indemnización se divide por igual
entre las personas que habitan las partes
del edificio de donde cayó o fue arrojada
la cosa (artículo 2328.1º del C.C.).
42. Sujetos activos de la acción de indem-
nización de perjuicios en la responsabilidad
extracontractual.
El artículo 2315 del C.C. señala que cuan-
do el daño recae sobre una cosa, la acción
para reclamar la indemnización respectiva
corresponderá a todas las personas que ten-
gan derechos con relación a ella y hayan
resultado menoscabados. En este sentido,
serán sujetos activos los siguientes:
a) El dueño de la cosa o el titular de un
derecho real sobre ella. El artículo 2315 del
C.C. se refiere, a vía ejemplar, al dueño, el
usufructuario, el habitador, y al usuario o
habitador.
b) El que tiene la cosa sujeto a la obli-
gación de responder, como un comoda-
tario.
Por otra parte, en caso que una persona
jurídica sea la que sufre el daño, su represen-
tante podrá demandar por ésta .416 A su vez,
en caso de que la víctima sea declarada en
quiebra o hace cesión de bienes a sus acree-
dores, el síndico será el que deba entablar
416
Como destaca CORRAL TALCIANI, el artículo
133 bis de la L.S.A. permite a los accionistas deman-
dar a nombre y en representación de la sociedad a
pesar de que no sean representantes de la sociedad.
CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabili-
dad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2003, p. 323.
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la acción de indemnización de perjuicios
(artículos 27.1º y 246 de la L. de Q.).417
c) Los causahabientes de unos y otros.
En este sentido podrán demandar de
perjuicios tanto los asignatarios a título
universal, como los cesionarios por acto
entre vivos. Pero, en este último supuesto,
se aplican las normas que regulan la cesión
de derechos litigiosos.418
A estos sujetos activos se refiere el ar-
tículo 2315 del C.C. señalando que “puede
pedir esta indemnización no sólo el que es dueño
o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o
su heredero, sino el usufructuario, el habitador
o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su de-
recho de usufructo o de habitación o uso. Puede
también pedirla en otros casos el que tiene la cosa
con obligación de responder de ella; pero sólo en
ausencia del dueño”.
En forma más precisa, la doctrina dis-
tingue entre víctima principal o directa e
indirecta. La víctima indirecta del delito o
cuasidelito es la que sufre un daño material
o moral a consecuencia del que ha experi-
mentado la víctima principal o directa. Estas
personas accionan por derecho propio; su
acción proviene del daño que personalmente
experimentan, que es independiente de la
que corresponde a la víctima directa.419
417
CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de res-
ponsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 322.
418
Vid. supra Nº 83, § 2, capítulo II, de este tomo.
419
La distinción entre víctima directa e indirecta
es importante respecto del daño moral. En este
sentido existe alguna jurisprudencia y doctrina en el
Derecho comparado que acogen la indemnización
de daño moral en la responsabilidad por lesión
extracontractual del crédito respecto de la víctima
indirecta, a pesar de que no proceda respecto de
la víctima directa, como acontece en los accidentes
aéreos. En Chile se adopta la posición contraria. De
este modo, si la víctima directa no puede demandar
una indemnización por daño moral tampoco podrá
hacerlo la víctima indirecta. A este respecto, cabe
citar una sentencia del año 1948, dictada por la C.S.,
donde se expone: “deducida demanda de indemni-
zación de perjuicios por el padre de la menor que
murió instantáneamente al caer de un medio de
transporte público, basada en la responsabilidad
contractual del porteador, no sería aceptable sino
bajo un doble aspecto; o bien el padre acciona en
su calidad de representante legal de la menor o
268
Los herederos de la víctima tienen la par-
ticularidad que pueden interponer la acción
indemnizatoria por medio de dos vías:
i) Por medio de la acción que corres-
pondía a su causante, es decir, la víctima
del delito.
ii) Por medio de una acción que emana
de su propio derecho, es decir, como víctima
indirecta del delito o cuasidelito civil.
43. Sujetos pasivos de la acción de indem-
nización de perjuicios en la responsabilidad
extracontractual.
Son sujetos pasivos de esta acción los
siguientes individuos:
a) El autor, encubridor o cómplice del
daño.
Como destaca CORRAL T., se discute si el
encubridor responde solidariamente420 y la
en su calidad de heredero de la misma por haber
fallecido; en el primer supuesto no ocurre desde
el momento que no puede existir representación
legal de una persona que no existe; y en cuanto al
segundo, en el momento de producirse el falleci-
miento de la menor, ningún derecho le había sido
reconocido en orden a la indemnización que el
padre pretende, y por consiguiente, nada se le ha
transmitido”, R.D.J., tomo XLV, 1948, sección 1ª,
p. 526. La doctrina nacional distingue en estos su-
puestos si la víctima ha sobrevivido al accidente
que genera la responsabilidad o si ha fallecido de
forma instantánea. DE BONIS ELORRIAGA, Fabián,
“Del daño por repercusión o rebote”, en Revista de
Derecho Universidad Católica de Chile, volumen 26,
Nº 2, 1999, pp. 396 y 397. En virtud de esta teoría se
rechazaba la acción de indemnización de perjuicios
de un hijo ilegítimo por la muerte de su padre que
fuese instantánea, por cuanto se entendía que la
indemnización de perjuicio se radicaba en el patri-
monio del difunto y como el hijo ilegítimo, antes
de la L.F., no era heredero, nada podía demandar.
En cambio, si el padre fallecía de forma instantá-
nea, entonces la acción nacía directamente para el
hijo ilegítimo, pero sólo por el daño moral que la
muerte le irrogó y la del daño material que haya
podido causarle. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo,
De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil
chileno, Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1983, pp. 468 y 469.
420
Para algunos autores el encubridor sólo res-
ponde por el monto del reproche, ya que entienden
que el artículo 2317.1º del C.C. no le es aplicable. Por
otra parte, CORRAL también destaca que la doctrina
no se pone de acuerdo por los montos que responde
el encubridor en la solidaridad, conforme al principio
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
forma en que concurre a la contribución a
las deudas en caso que su responsabilidad
se considere como solidaria.
b) Sus herederos, según los artículos 2316
y 60 del C.P.P.421
De este modo lo establece el artículo 2316
del C.C. al declarar obligados a la indemni-
zación al que provocó el daño y sus herede-
ros. En realidad, la regla es más general, ya
que la indemnización de perjuicios puede
entablarse contra los herederos del autor,
de la persona civilmente responsable o del
que se aprovechó del dolo ajeno.
c) El tercero civilmente responsable
(artículo 2320 del C.C.).
De este modo la acción procede también
contra los terceros civilmente responsables,
esto es, aquellas personas que responden
por el hecho ajeno, como los padres, guar-
dadores, maridos, amos, etc.
d) El que ha obtenido provecho del
delito civil, pero por el solo monto del pro-
vecho. Así lo preceptúa el artículo 2316.2º
cuando señala que “el que recibe provecho
del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es
obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho”.422
e) Responden los padres por los delitos
y cuasidelitos que cometen los menores,
de la contribución a las deudas. De esta forma, para
algunos autores, una vez extinguida la solidaridad
el encubridor contribuirá a las deudas de acuerdo
a la imputabilidad que le quepa en el ilícito y para
otros, responderá simplemente a prorrata. CORRAL
TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2003, p. 325.
421
De este modo, el referido artículo 60.1º señala
la “oportunidad para interponer la demanda civil. La de-
manda civil en el procedimiento penal deberá interponerse
en la oportunidad prevista en el artículo 261, por escrito y
cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 254
del Código de Procedimiento Civil. La demanda civil del
querellante deberá deducirse conjuntamente con su escrito de
adhesión o acusación”. A su vez, el derogado artículo 40
del Código de Procedimiento Penal establecía que
“la acción civil puede entablarse contra el personalmente
responsable del delito y contra sus herederos”.
422
El mismo criterio se establece en materia de
formación del consentimiento respecto del dolo
incidental en el artículo 1458.2º del C.C. Vid. supra
Nº 74, § 5, capítulo I, sección 1ª, tomo I.
269
aun en el ejercicio de la profesión, empleo,
oficio, industria o comercio independiente.
Esta es una excepción a la regla general, en
virtud de la cual los padres no responden
por las obligaciones contraídas por el hijo
dentro del peculio profesional. En todo caso,
las acciones civiles que se dirijan contra el
hijo, deberán entablarse contra el padre
o madre que tuviere la patria potestad y si
fuere conjunta, contra cualquiera de ellos
(artículo 265.1º del C.C.).
44. Forma de hacer efectiva la acción de
indemnización de perjuicios en la responsabili-
dad extracontractual. La acción para perseguir
la responsabilidad civil puede deducirse ante
el juez civil o ante el juez del crimen. Ante el
juez civil deberá necesariamente deducirse
la acción cuando el delito o cuasidelito re-
visten un carácter puramente civil. Además,
deberá interponerse la acción ante el juez civil
cuando la acción penal se haya extinguido,
por ejemplo, por la muerte del autor. Pero
si el delito o cuasidelito es civil y penal, a la
vez, en principio puede el actor elegir entre
la justicia civil o la justicia criminal.
A. Limitación a la elección del juez competente
para conocer de la acción indemnizatoria. La
acción civil que tenga por objeto la mera
restitución de la cosa debe ser deducida ante
el juez del crimen que conoce del proceso
criminal (artículo 59 del C.P.). Las reglas
anteriores rigen sin perjuicio de la compe-
tencia de los J.P.L.
En resumen, los tribunales competentes
serán:
a) La justicia ordinaria civil. En dicho
caso el procedimiento será el del juicio
ordinario por responsabilidad extracon-
tractual civil, ante el juez civil que es la
regla general.
b) En el procedimiento penal, si el he-
cho es constitutivo de delito o cuasidelito
penal, conforme al artículo 10 del C.P.P.
c) Ante el J.P.L.
d) En los casos que procede el derecho
a opción entre la responsabilidad contrac-
tual y extracontractual, se podrá entablar
la acción tanto en sede civil como penal.
El derecho a opción se producirá en los
siguientes supuestos:
 Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
i) Cuando de esta forma lo han estipu-
lado las partes. Las partes pueden estipular
el cúmulo, conforme al principio de la au-
tonomía privada.
ii) Cuando el incumplimiento de una
obligación contractual constituye a la vez un
delito o cuasidelito penal. En este caso, el
acreedor podrá invocar la responsabilidad
contractual o delictual o cuasidelictual a su
arbitrio. Así lo han entendido la doctrina
y jurisprudencia, toda vez que del delito o
cuasidelito cometido por el deudor nace
una acción civil para obtener la restitución
de la cosa o su valor y la indemnización
establecida por la ley a favor del perjudi-
cado.423
45. Determinación del daño o del quan-
tum indemnizable en la responsabilidad
extracontractual. La acción de perjuicios
procede por el monto del daño, indepen-
dientemente de su naturaleza. Pero esta
regla general, como destaca CELIS R., tiene
excepciones:
a) El daño puede ser superior a la repa-
ración. En este caso puede operar alguno
423
Así lo entendieron la doctrina y la juris-
prudencia, según el artículo 30 del C. de P.P., que
no es otra que la aplicación de las reglas de los
artículos 2314 y siguientes del C.C. En la actuali-
dad a igual conclusión se puede llegar conforme
a lo establecido en el artículo 59 del C.P.P. En
cuanto al nuevo procedimiento penal, ROJAS y
CONTRERAS señalan que “la reparación de la víctima
como función del proceso penal es propia de los
sistemas procesales derivados del modelo francés
de acumulación de la acción civil a la penal. En
estos sistemas se posibilita ejercer la acción civil
en el transcurso del procedimiento criminal. Así
ocurre en el Derecho chileno, según lo disponen
los artículos 59 C.P.P. y 171 C.O.T., aunque, tra-
tándose de la pretensión que sólo tiene por objeto
la restitución de la cosa y de aquellas acciones
reparatorias que dedujeren personas distintas de la
víctima o se interpusieran contra personas diversas
del imputado, deben necesariamente deducirse en
sede penal y civil, respectivamente”. Este derecho a
demandar civilmente en el proceso penal para los
referidos autores es una manifestación de la tutela
judicial efectiva de los artículos 8.1º de la CADH y
5.2º de la C.P.R. ROJAS V., S. y CONTRERAS CH., L.,
“Las acciones civiles en el Código Procesal Penal”,
en La víctima y el testigo en la reforma procesal penal,
Santiago de Chile, Ministerio Público, Editorial
Fallos del Mes, 2003, pp. 249 y 250.
270
de los límites a la responsabilidad típicos
del transporte, como sucede respecto del
naviero (artículo 889 del C. de C.).
b) El daño puede ser inferior a la repa-
ración. En este caso el victimario responde
más allá del daño y lo hace por las deno-
minadas penas privadas.424
46. Extinción de la acción de indemni-
zación de perjuicios en la responsabilidad
extracontractual.
a) La acción civil que nace del delito o
cuasidelito es renunciable.
b) La acción se extingue por la tran-
sacción. Así lo prescribe expresamente el
artículo 2449 del C.C., estableciendo que
“la transacción puede recaer sobre la acción civil
que nace de un delito; pero sin perjuicio de la
acción criminal”.
Esta norma debe concordarse con los
artículos 241.1º, 242 y 243.2º del C.P.P.425
c) La acción prescribe en cuatro años
contados desde la comisión del delito o
cuasidelito.
47. Reglas especiales en torno a la pres-
cripción extintiva. En numerosos casos de
excepción, la acción de perjuicios prescribe
en términos diversos, más breves o mayores,
como los siguientes:
i) La acción contra el empresario o ar-
quitecto por los daños causados por la ruina
de un edificio, a consecuencia de defectos
de construcción, prescribe en cinco años
424
CELIS señala varios ejemplos de esta situación,
como en lo que respecta a la propiedad industrial
que faculta al comiso de las mercaderías, materias
primas, etc., que hayan sido utilizadas por el infractor,
especies que deberán ser entregadas a la víctima. En
el Código Civil se pueden encontrar también varios
casos como los señalados en los artículos 1256, 1428
y 1768 del C.C. CELIS RODRÍGUEZ, Rubén, Responsabi-
lidad extracontractual, Librotecnia, Santiago de Chile,
2004, pp. 79 a 81.
425
De este modo, el acuerdo reparatorio entre
imputado y víctima debe ser aprobado por el juez
de garantía, en audiencia en que citará a los intervi-
nientes para escuchar sus planteamientos y verificar
que el acuerdo fuere libre y con pleno conocimiento
de sus derechos (artículo 241.1º del C.P.P.). A su vez,
“el acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por
ninguna acción civil” (artículo 242.2º C.P.P.).
 Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual
subsiguientes a su entrega (artículos 2000.3º,
Nº 3, 2003.1º, Regla 3ª y 2224).426
426
Sin embargo, los artículos 1.2.3 y 1.2.4 de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
imponen una responsabilidad objetiva por defectos o
fallas al primer vendedor. De esta opinión es CORRAL
TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2003, pp. 267 y 268. Las normas señaladas
precedentemente indican lo siguiente:
“Artículo 1.2.3. El propietario primer vendedor de una
construcción será responsable por todos los daños y perjui-
cios que provengan de fallas o defectos en ella producidos
como consecuencia de su diseño y/o de su construcción,
sea durante su ejecución o después de terminada, sin per-
juicio de su derecho a repetir en contra de quienes él estime
responsables”.
A su vez, el artículo 1.2.4.1º de la referida ley
se refiere a la responsabilidad del proyectista al
señalar que “los proyectistas serán responsables, en sus
respectivos ámbitos de competencia, por los errores en que
hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o
perjuicios”.
Estas disposiciones deben concordarse con el
artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones, que señala lo siguiente:
“Artículo 18. El propietario primer vendedor de una
construcción será responsable por todos los daños y perjui-
cios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante
su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su
derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de
las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen
a los daños y perjuicios.
Los proyectistas serán responsables por los errores en
que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños
o perjuicios.
Sin perjuicio de lo establecido en el Nº 3 del artículo 2003
del Código Civil, los constructores serán responsables por las
fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las
obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales
o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales
que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores,
fabricantes y subcontratistas.
Las personas jurídicas serán solidariamente responsa-
bles con el profesional competente que actúe por ellas como
proyectista o constructor respecto de los señalados daños
y perjuicios.
El propietario primer vendedor estará obligado a incluir
en la escritura pública de compraventa, una nómina que
contenga la individualización de los proyectistas y construc-
tores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al
presente artículo. Tratándose de personas jurídicas deberá
individualizarse a sus representantes legales. Las condiciones
ofrecidas en la publicidad se entenderán incorporadas al
contrato de compraventa. Los planos y las especificaciones
técnicas, definitivos, como asimismo el Libro de Obras a
que se refiere el artículo 143, se mantendrán en un archivo
en la Dirección de Obras Municipales a disposición de los
interesados.
271
ii) La acción para cobrar los perjuicios
causados por una aeronave prescribe en
un año (artículo 175 del Código Aeronáu-
tico).427
iii) Conforme al artículo 63 del derogado
D.L. 1.289, Ley Orgánica de Municipalidades
y Administración Comunal, la acción para
hacer efectiva la responsabilidad civil del
alcalde y de los funcionarios municipales,
así como la responsabilidad extracontractual
de la Municipalidad, prescribía en un año,
contado desde que se produjo el perjui-
cio. Sin embargo, la actual Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado ni la Ley Or-
gánica Constitucional de Municipalidades
han establecido plazo de prescripción. Lo
anterior ha llevado a que se apliquen su-
pletoriamente las reglas de la prescripción
extintiva civil.428
La responsabilidad civil a que se refiere este artículo,
tratándose de personas jurídicas que se hayan disuelto, se
hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes
legales a la fecha de celebración del contrato.
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades
a que se refiere este artículo prescribirán en cinco años,
contados desde la fecha de la recepción definitiva de la obra
por parte de la Dirección de Obras Municipales”.
427
En este sentido, la referida norma señala que
“las acciones establecidas en este título prescribirán en el
plazo de un año contado desde el día de los hechos, desde
el día en que la aeronave llegó a su destino o desde que el
transporte fue interrumpido, según el caso”.
428
Así, por lo demás, se desprende del artículo 2497
del C.C. que señala que las reglas relativas a la pres-
cripción operan a favor y en contra del Estado. Sin
perjuicio de ello, parte de la doctrina de Derecho
administrativo señaló que la acción de indemnización
contra el Estado es imprescriptible en la medida que
proceda de una nulidad de derecho público. Sin
embargo, dicha posición, sostenida por SOTO KLOSS,
ha sido definitivamente desechada. Así, la C.S., el año
2000 en la causa “Aedo Alarcón con Fisco”, sentará
la posición contraria que confirmaría en dos fallos
posteriores. En virtud de esta última variación de la
jurisprudencia, a pesar de que la Corte reconoce que
la nulidad de derecho público es imprescriptible,
sí lo sería la acción patrimonial de indemnización
de perjuicios que se desprende de ella. Esta acción
prescribiría conforme a las reglas generales en mate-
ria de prescripción extintiva civil. PIERRY ARRAU, P.,
“Prescripción de la responsabilidad extracontractual”
en Revista de Derecho, diciembre 2003, Nº 10, Santiago
de Chile, Andros Impresores, pp. 9 a 34.
 BIBLIOGRAFÍA
ABELIUK MANASEVICH, René, El Contrato de Pro-
mesa, Ediar Editores Ltda., 1983.
AGUAD DEIK, Alejandra y PIZARRO WILSON,
Carlos, “Obligaciones y Responsabilidad
Civil”, Comentarios de Jurisprudencia en
Revista Chilena de Derecho Privado Fernando
Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Univer-
sidad Diego Portales, edición Nº 5, 2005,
pp. 167 a 178.
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, Derecho de
Obligaciones, tomo II: Derecho de Obligaciones,
volumen segundo: Los Contratos en particular y
las Obligaciones no contractuales, Bosch Editor,
S. A., Barcelona, 1994.
Derecho Civil, Introducción y Parte General,
tomo I: Introducción y Parte General, volumen
segundo: La Relación, las Cosas y los Hechos
Jurídicos, Bosch Editor, S. A., Barcelona,
1996.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA
UNDURRAGA, M., Derecho Civil: Fuente de las
obligaciones, actualizado por A. VODANOVIC,
Editorial Nascimento, 1942.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Compra
– Venta i de la Promesa de Venta, tomo I, Lito-
grafía Barcelona, Santiago de Chile, 1917.
De la Responsabilidad Extracontractual en
el Derecho Chileno, tomo I, segunda edición,
Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición
de Bienes, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, 1999.
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (Redac-
tado y Puesto al Día), Curso de Derecho Civil,
tomo IV: Fuentes de las Obligaciones, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1942.
ARAYA JASMA, Fernando, La Relación de Causa-
lidad en la Responsabilidad Civil, Fundación
Fernando Fueyo, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2003.
ATIENZA, Manuel y RUIZ, Juan, Ilícitos Atípicos,
Editorial Trotta, 2000.
ATRIA LEMAITRE, Fernando, “Inaplicabilidad y
273
Coherencia: Contra la Ideología del Legalis-
mo”, Revista de Derecho, Justicia Constitucional,
volumen XII, Impresión Andros Impresores,
Universidad Austral de Chile, Santiago de
Chile, agosto 2001.
BADENAS CARPIO, Juan Manuel y BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO (Coordinador), Comen-
tarios a la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación.
BAHAMONDES O., Claudia, Daño Moral por Despido
Injustificado, Cuadernos de Análisis Jurídicos:
Colección de Derecho Privado, tomo I: Temas
de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de De-
recho, 2004, pp. 253 a 270.
BANFI DEL RÍO, Cristián, “De la Responsabilidad
Civil como Instrumento de Protección Am-
biental”, en Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, edición Nº 2,
Santiago de Chile, julio 2004, pp. 19 a 70.
BARCIA L. “¿Es Posible Construir la Teoría General
del Contrato desde la Excepción: la Revisión
Judicial del Contrato?”, en Sesquicentenario del
Código Civil de Andrés Bello: Pasado, Presente y
Futuro de la Codificación, tomo I, LexisNexis,
Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, Santiago de Chile, 2005, pp. 685 a
719.
BARCIA LEHMANN, R., “Breve Análisis de la Teoría
de la Imprevisión en el Derecho Chileno”,
Libro de Homenaje al Prof. J. L. Aguilar,
Colección de Libros Homenaje, tomo I, Nº 5,
Caracas, Venezuela, 2002, pp. 191 a 211.
“Los Efectos de las Obligaciones desde
la Perspectiva del Análisis Económico”, en
Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de
Derecho Privado, Tomo I: Temas de Respon-
sabilidad Civil, Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales, Ediciones Uni-
versidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
2004, pp. 127 a 167.
 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo II
“Los Contratos desde la Perspectiva del
Análisis Económico del Derecho”, Revista
Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad
de Derecho, año 4, Nº 2, Santiago de Chile,
1998, pp. 149 a 176.
BARRIENTOS GRANDON, Javier, El Pago de lo no
Debido en el Derecho Chileno, LexisNexis, San-
tiago de Chile, 2003.
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsa-
bilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2006.
BELLO, Andrés, Obras Completas, Fundación La
Casa de Bello, Caracas, Venezuela, 1981.
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Coordinador),
Comentarios a la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación, “ARTÍCULO 1”.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría de la Res-
ponsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997.
CARRASCO PERERA, Ángel (Director), Derecho
Civil, Introducción. Derecho de la Persona.
Derecho subjetivo. Derecho de Propiedad,
Tecnos, 1996.
CASTEBLANCO KOCH, Mauricio Javier, Las Obli-
gaciones Restitutorias del Código Civil y la In-
flación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1979.
CELIS RODRÍGUEZ, Rubén, Responsabilidad Extra-
contractual, Librotecnia, Santiago de Chile,
2004.
CÉSPEDES PROTO, Rodrigo, “El Enriquecimiento
sin Causa en la Jurisprudencia Chilena” en
Revista Chilena de Derecho Privado Fernando
Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Universi-
dad Diego Portales, edición Nº 3, Santiago
de Chile, 2004, pp. 9 a 34.
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado, volumen III, Editorial
Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las
Obligaciones, III, 1970.
COING, Helmut, Derecho Privado Europeo, tomo I,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid,
España, 1996.
DAVIS, Arturo, Sociedades Civiles y Comerciales, Ed.
Carlos E. Gibbs A., Santiago de Chile, 1963.
DE BONIS ELORRIAGA, Fabián, “Del Daño por
Repercusión o Rebote”, en Revista de Derecho
Universidad Católica de Chile, volumen 26,
Nº 2, 1999, páginas 369 a 398.
DE LA CÁMARA A. y DÍEZ-PICAZO Y P. de L., Dos
Estudios sobre el Enriquecimiento Injusto, Edi-
torial Civitas, S. A., 1991.
DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, “Contratos Es-
peciales”, Comentarios de Jurisprudencia,
Revista Chilena de Derecho Privado Fernando
274
Fueyo Laneri, Escuela de Derecho, Universidad
Diego Portales, edición Nº 1, Santiago de
Chile, diciembre 2003, pp. 265 a 268.
“Contratos Especiales”, Comentarios
de Jurisprudencia, Revista Chilena de Derecho
Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela de De-
recho, Universidad Diego Portales, edición
Nº 2, Santiago de Chile, julio 2004, pp. 185
a 198.
“El Control de Cláusulas Abusivas y la
Letra g) en Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, edición Nº 3,
2004, pp. 35 a 68.
“Contratos Especiales” en Comentarios
de Jurisprudencia en Revista Chilena de De-
recho Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela
de Derecho, Universidad Diego Portales,
edición Nº 3, 2004, pp. 169 a 182.
“Contratos Especiales”, Comentarios
de Jurisprudencia en Revista Chilena de De-
recho Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela
de Derecho, Universidad Diego Portales,
edición Nº 4, Santiago de Chile, 2005, pp.
213 a 220.
“Contratos por Adhesión: una Mirada al
Caso Estadounidense” en Revista Chilena de
Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela
de Derecho, Universidad Diego Portales,
edición Nº 5, Santiago de Chile, 2005, pp. 9
a 42.
DÍAZ MUÑOZ, Erika, El Efecto Relativo de los Con-
tratos, Editorial Jurídica de Chile, 1985.
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Tomo III: Las Relaciones Jurídico-
Reales. El Registro de Propiedad. La Posesión,
Civitas, quinta edición, Madrid, España,
1995.
DÍEZ-PICAZO, L., La Representación en el Derecho
Privado, Editorial Civitas, Madrid, España,
1979.
DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos,
Promesa de Contrato, Compendio de Derecho Ci-
vil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile,
1976.
DÍEZ DUARTE, Raúl, La Compraventa en el Códi-
go Civil Chileno, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., 2ª edición actualizada, Santiago de
Chile, 1993.
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema
de Derecho Civil, Tecnos, novena edición, vo-
lumen I, Madrid, España, 1998.
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, “Notas sobre el
Deber de Minimizar el Daño”, Revista Chi-
lena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,
 Bibliografía - Tomo II
Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, edición Nº 5, Santiago de Chile,
2005, pp. 73 a 98.
“Instituciones Jurisprudenciales en el
Código Civil Chileno” en Sesquicentenario del
Código Civil de Andrés Bello: Pasado, Presente y
Futuro de la Codificación, tomo I, LexisNexis,
Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, Santiago de Chile, 2005.
“Responsabilidad Civil del Empresario
por el Daño Moral Causado a sus Trabajado-
res”, en Responsabilidad Civil del Empresario,
Cuadernos de Extensión de la Universidad
de los Andes, Santiago de Chile, 1996.
“Responsabilidad Civil del Empresario
por el Daño Moral Causado a sus Trabajado-
res”, en Responsabilidad Civil del Empresario,
Cuadernos de Extensión de la Universidad
de los Andes, Santiago de Chile, 1996.
“Instituciones Jurisprudenciales en el
Código Civil Chileno” en Sesquicentenario del
Código Civil de Andrés Bello: Pasado, Presente y
Futuro de la Codificación, LexisNexis, tomo I,
Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, Santiago de Chile, 2005.
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1998.
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, “La Indemniza-
ción por Daño Moral. Modernas Tendencias
en el Derecho Civil Chileno y Comparado”,
Revista Chilena de Derecho, volumen 25, Nº 1,
enero/marzo, 1998.
DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación Jurídica, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1997.
ELORRIAGA, F., Estudios sobre reformas al Código
Civil y Código de Comercio, Editorial Jurídica
de Chile, 2002.
FIGUEROA VÁSQUEZ, Waldo Enrique, La Acción de
Enriquecimiento sin Causa, Editorial Jurídica
ConoSur, Santiago de Chile, 1997.
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, “El Principio de
Precaución frente a los Viejos Conceptos
de la Responsabilidad Civil”, en Cuadernos de
Análisis Jurídicos, Colección Derecho Privado
I: Temas de Responsabilidad Civil, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de De-
recho, edición 2004, pp. 65 a 74.
FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil: tomo
quinto: Los Contratos en Particular, y demás
Fuentes de las Obligaciones, volumen II: Contratos
Preparatorios, Imprenta y Litografía Universo
S. A., Santiago, Chile, 1963.
275
GALGANO, Francesco, “Tabla 4. Negocio Jurídico
y Contrato” en Atlas de Derecho Privado Com-
parado, GALGANO, Francesco (Coordinador),
Fundación Cultural del Notariado, Madrid,
España, 2000.
GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Tirant
Lo Blanch, Valencia, España, 1992.
GETE-ALONSO, María del Carmen, Teoría General
del Contrato, Marcial Pons, Madrid, España,
1996.
GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, Capítulo XXV: “Inter-
pretación y Modificación del Contrato” en
Manual de Derecho Civil. II: Derecho de Obli-
gaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General
del Contrato. Marcial Pons, Madrid, España,
1996.
GUZMÁN BRITO, Alejandro “La Historia Dogmá-
tica de las Normas sobre Interpretación”,
en Interpretación, Integración y Razonamiento
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1992.
HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La
Acción de Precario ante la Doctrina y la Jurispru-
dencia, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago
de Chile, 1996.
JANA L., Andrés y TAPIA R., Mauricio, “Daño
Moral Causado por un Diagnóstico Errado
de SIDA: Responsabilidad Contractual del
Laboratorio”, Cuadernos de Análisis Jurídicos,
Colección de Derecho Privado I: Temas de
Responsabilidad Civil, Ediciones Diego Porta-
les, Escuela de Derecho, Santiago de Chile,
2004, pp. 171 a 209.
JOSSERAND, Louis, Del Abuso de los Derechos y Otros
Ensayos, Monografías Jurídicas, Nº 24, Edi-
torial Temis S. A., 1999.
LACRUZ BERDEJO, José Luis; LUNA SERRANO,
Agustín; DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús y RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco, Derecho de Obligaciones,
volumen segundo, José María BOSCH, segunda
edición, Barcelona, España, 1987.
LAGOS V., Osvaldo, “Para una Recepción Crítica
de la Caducidad”, en Revista Chilena de De-
recho Privado Fernando Fueyo Laneri, Escuela
de Derecho, Universidad Diego Portales,
edición Nº 4, Santiago de Chile, 2005, pp.
81 a 108.
LARENZ, Karl, Base del Negocio Jurídico y Cumpli-
miento de los Contratos, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, España, 1956.
Derecho de Obligaciones, tomo I, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1998.
LIRA OVALLE, Samuel, Curso de Derecho de Mi-
nería, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1998.
 Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo II
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de Interpreta-
ción de los contratos, Ediciones Universitarias
de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 1971.
Los Contratos, Parte General, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986.
“Informe en Derecho sobre Contrato de
Colaboración Empresarial”, Opinión Profe-
sional, en Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, Santiago de
Chile, edición Nº 2, julio 2004, pp. 107 a
150.
LUZZATTO, Rulero, La Compraventa: Según el Nuevo
Código Civil italiano, Instituto Editorial Reus,
Madrid, España, 1953.
MANTILLA ESPINOZA, Fabricio y TERNERA BARRIOS,
Francisco en “La Interpretación contra legem
del artículo 2356 del Código Civil colombiano”,
Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección De-
recho Privado I: Temas de Responsabilidad
Civil, Ediciones Universidad Diego Portales,
Escuela de Derecho, Santiago de Chile, edi-
ción 2004, pp. 211 a 252.
MAZEAUD H. y L. y MAZEAUD, J., Lecciones de
Derecho Civil, Parte Primera, volumen I: In-
troducción al Estudio del Derecho privado, De-
recho Objetivo, Derechos Subjetivos, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
Argentina, 1960.
MELICH-ORSINI, José, Doctrina General del Contra-
to, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial
Pons, Caracas, Venezuela, 1997.
MERELLO ARECCO, Ítalo, “La Interpretación
del Derecho en los Juristas Romanos”, en
Interpretación, Integración y Razonamiento Jurí-
dicos, Editorial Jurídica, Santiago de Chile,
1992.
MEZA BARROS, Ramón, De las fuentes de las obli-
gaciones, tomo I, Editorial Jurídica, octava
edición, Santiago, Chile, 2000.
MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil.
De las fuentes de las obligaciones, tomo II, no-
vena edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2000.
MOLINA VALDÉS, A., De la responsabilidad civil al
derecho de daños y tutela preventiva civil, Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2004.
NAVAS NAVARRO, Susana, Compensación, Depósito
y Comodato, Marcial Pons, Madrid, España,
1997.
NINO, Santiago Carlos, Introducción al Análisis
del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, Es-
paña, 1991.
NOZICK, R., Anarquía, Estado y Utopía, Fondo de
Cultura Económica, México, 1990.
276
O’CALLAGHAN, X., Compendio de Derecho Civil,
tomo II: Derecho de Obligaciones, volumen 2º:
Contratos en Particular, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, España, 1996.
OTÁROLA SOTOMAYOR, Eladio, Sociedades Civi-
les y Comerciales, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1994.
PALAVECINO CÁCERES, Adriana y SALGADO PÉREZ,
Gabriela, “Protección del Derecho al Honor
del Trabajador” en Estudios en Homenaje al
Profesor Patricio Novoa Fuenzalida, Anuario
de Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
Nº 3, Derechos Fundamentales, Santiago de
Chie, 2005, pp. 117 a 140.
PALAVECINO CÁCERES, Claudio, “El Daño Moral por
Despido” en Revista Laboral Chilena, Nº 90, sep-
tiembre-octubre, Santiago de Chile, 2000.
PEÑA GONZÁLEZ, Carlos, “Discreción e Inter-
pretación Judicial: Las Tesis de Dworkin”,
en Interpretación, Integración y Razonamiento
Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1992.
“Informe sobre el Proyecto de Ley de
Protección de Honor y la Intimidad de las
Personas”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos,
Colección Derecho Privado I: Temas de Res-
ponsabilidad Civil, Ediciones Universidad
Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago
de Chile, edición 2004, pp. 75 a 104.
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, La Prueba en Ma-
teria Sustantiva Civil, Parte General, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993.
Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones.
La Resolución por Incumplimiento. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003.
PIERRY ARRAU, Pedro, “Prescripción de la res-
ponsabilidad Extracontractual” en Revista de
Derecho, diciembre 2003, Nº 10, Santiago de
Chile, Andros Impresores, pp. 9 a 34.
PIZARRO WILSON, Carlos, “La Responsabilidad
Civil de las personas jurídicas sin fines de
lucro” en Cuadernos de Análisis Jurídicos, Co-
lección Derecho Privado I: Temas de Respon-
sabilidad Civil, Ediciones Universidad Diego
Portales, Escuela de Derecho, Santiago de
Chile, edición 2004, pp. 105 a 126.
PUELMA ACCORSI, Álvaro, Contratación Comercial
Moderna, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1991.
Sociedades, tomo I, tercera edición, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
2001.
RAMOS PAZOS, “Del Precario”, Revista de Derecho,
Universidad de Concepción, año LIV, julio-di-
ciembre, 1986, Nº 189, Concepción, Chile.
 Bibliografía - Tomo II
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, La obligación como deber
de conducta típica (La teoría de la imprevi-
sión en Chile), Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1992.
Responsabilidad extracontractual, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999.
RODRÍGUEZ MORATA, Federico, Tema 16: El
Ejercicio de los Derechos, CARRASCO PERERA,
Ángel (Director), Derecho Civil, Introducción.
Derecho de la Persona. Derecho subjetivo. Derecho
de Propiedad, Tecnos, 1996.
ROJAS V., S. y CONTRERAS Ch., L., “Las Acciones
Civiles en el Código Procesal Penal” en La
Víctima y el Testigo en la Reforma Procesal Penal,
Ministerio Público, Editorial Fallos del Mes,
Santiago de Chile, 2003.
SALGADO PÉREZ, Gabriela, “Deberes y Derechos
del Empleador y del Trabajador”, en Globali-
zación Económica y Derecho Individual del
Trabajo, IV Congreso Regional Americano
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago de Chile, noviembre de
1998, tomo I.
SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico, Bosch,
Barcelona, España, 1960.
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tratado de las
cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur
Ltda., S.M.
277
STITCHKIN BRANOVER, David, El Mandato, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1989.
TOMASELLO HART, Leslie, El Daño Moral en la
Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1969.
VEGA ARAVENA, Gissela, El Comodato Precario y
el Precario ante la Jurisprudencia (memoria
de prueba), Universidad de Talca, 2002.
VILLEGAS, Carlos Gilberto, Tratados de las Socie-
dades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1996.
VODANOVIC H., Antonio, Contrato de Transacción,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1993.
VON IHERING, Rudolf, Estudios Jurídicos: La Lucha
por el Derecho, Del Interés en los Contratos, La
Posesión, Editorial Heliasta, Buenos Aires,
Argentina, S.M.
VON SAVIGNY, F. K., Sistema de Derecho Romano
Actual, tomo tercero, párrafo, CCII VI.
ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations
Roman Foundation of the Civilian Tradition,
Juta & Coo, Ltd., 1990.
ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein, Introducción al
Derecho comparado (traducción de Arturo
Aparicio), Oxford University Press, México,
2001.