TRATADO

DE LA BUENA FE
EN EL DERECHO

TOMO II

DIRECTOR
MARCOS M. CÓRDOBA

COO RD I NADO RAS

LIDlA M. GARRIDO CORDOBERA
VlVIANA MUGER

LALEY
 340
CÓR (DIRECTOR)
DOCTRINA NACIONAL
CÓRDOBA, MARCOS M. (DIRECTOR)

TRATADO DE LA BUENA FE EN EL DERECHO IMARCOS
M. CÓRDOBA (DIRECTOR) - I a ED. - BUENOS AIRES:
2004 - v. 2.
XIII, 610 P. 25xl7 CM.
ISBN: 987-03-0314-5 (OBRA COMPLETA).
ISBN: 987-03-0338-2 (TOMO lI)
1. DERECHO
COLOMBO, PALACIO, BIDART CAMPOS, TRIGO REPRESAS, PIGRETTI,
LA LEY, MORELLO, VERNENGO, SARDEGNA M, ANDORNO L., MÉNDEZ COSTA
CIURO CALDANI. MOISSET DE ESPANÉS, ALTERINI ).. ZANNONI. RICHARD,
ARAZI. VIDAL TAQlJINI. GUTIÉRREZ POSSE, GOLDENBERG, ANCAROLA,
GASTALDI. SALERNO, ALEGRiA CASIELLO, COMPAGNUCCI DE CASO,
CAMNELLAS, OTAMENDI. )URío, WILLIAMS, LOUZÁN DE SOLlMANO,
ETC H EVERRY, PERUGINI ZANETTI, FERREIRA RUBlO, DONNA. WERES
KUNZ, CALLEGARI DE GROSSO, LASCANO (H.l, GOZAiNI. ZAGO, KIPER,
LEIVA FERNANDEZ, CORNET, MESSINA DE ESTRELLA GUTlÉRREZ, WAYAR
DALLA VIA NUNEZ SANTIAGO, LEONARDI DE HERBÓN, ANDORNO R..
NICOLAU, GARRIDO CORDOBERA, MEZA DIAZ SOLIMINE, ALFERILLO,
CÓRDOBA CLERe. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, BORAGINA KLUGER, PIAGGI.
SISCO, SARDEGNA P., AGOGLlA MEDINA ETALA, ANDRICH DE Á LVA RIZ,
MONTI, MOIsA

Ira. Edición: 2004.

DOCTRINA EXTRANJERA
lra. Reimpresión: 2005
LOUSSOUARN, GONZÁLEZ PÉREZ, BIANCA DE LOS MOZOS, LANDONI SOSA
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Tucumán 1471 (CI050MC) Buenos Aires DOUGNAC RODRiGUEZ, SILVA RUIZ, VILLAÇA AZEVEDO, GUZMÁN.
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Impreso en la Argentina
RAMÍREZ ARRAYÁS , MARTINS-COSTA LlLÓN, MARTiNEZ GALLEGO,
DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO.
Printed in Argentina

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Tirada: 700 ejemplares.

I.S.B.N. 987-03-0314-5 (Obra completa)

I.S.B.N. 987-03-0338-2 (Tomo lI)
 BUENA FE OBJETIVA Y LOS DEBERES
DE ELLA DERIVADOS

POR MARCOS DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO

CURRICULUM

- Doctor en Derecho Civil por la Facultad de Derecho de la Universidad de San

Pablo; su tesis "Onerosidad Excesiva y Desequilibro Contractual Sobreviniente" fue
aprobada en 2002.

- Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Facultad Paulista de Derecho

de la Pontificia Universidad Católica de San Pablo (Brasil).

- Especialista en Derecho Empresarial por la Facultad de Derecho de la Univer-

sidad Mackenzie.

- Master en Derecho Civil por la Facultad de Derecho de la Universidad de

San PabIo.

- Profesor de la cátedra Derecho Civil, en la Carrera de Grado de la Facultad de

Derecho de la Universidad Paulista (San Pablo, Brasil).

- Autor de obras sobre responsabilidad civil y contratos.

 BUENA FE OBJETIVA Y LOS DEBE~ES DE EUA DERIVADOS 131

BUENA FE OBJETIVA Y LOS DEBERES

DE ELLA DERIVADOS

1. BUENA FE

Antes de tratar la buena fe objetiva, es necesario hacer una breve consideración

sobre la buena fe, en sentido general, y la buena fe subjetiva, que es, en principio, un
estado deI espíritu.

Como entiende Silvio de Macedo (1), la buena fe tiene su origen en ellatín "bana
fides", que significa fidelidad, creencia, confianza, sinceridad, convicción interior, y
es equiparable a la equidad, oponiéndose a la mala fe, que significa malícia, enga-
fio, dolo.

La buena fe presenta, de este modo, dos sentidos diversos: el subjetivo y el objetivo.

2. BUENA FE SUBJETIVA

La buena fe subjetiva es el estado psicológico de la persona que cree estar en

una situación regular. Actúa con buena fe subjetiva la persona que cree estar ac-
tuando correctamente, pero, en verdad, su actuación es irregular, irregularidad
esta ignorada por ella, o sea, la persona desconoce las reales circunstancias deI
acto practicado; ella ignora que está lesionando el derecho ajeno. Por ejemplo, el
poseedor de buena fe que ignora estar lesionando los derechos deI propietario deI
inmueble.

La buena fe subjetiva encierra, pues, un elemento psicológico, una "errónea re-

presentación intelectiva de la realidad", en las palabras de José Antonio Molleda (2).

Antonio Junqueira de Azevedo (3) ensefia que la buena fe subjetiva es "entendi-

da como un estado psíquico de conocimiento o desconocimiento, de intención o

(1) "Boa Fé - lI", vgr. en Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 11, Ed. Saraiva, San rablo, 1978,
ps. 495 a 498, especialmente ps. 495.
(2) La Presunción de Buena Pe, en Revista de Derecho Privado, Ed. Hevista de Derecho Pri-
vado, Madrid, Tomo XLVI, ps. 367 a 400, especialmente p. 370, Ilpud NEGREIHOS, TERESA, "Funda-
mentos para uma Interpretação Constitucional do Princípio da Boa-Pé", p. 12, Ed. Renovar, Hío
de Janeiro, 1998.
(3) "Hesponsabilidade Pré-Contratual no Código de Defesa do Consumidor: Estudo
Comparativo com a Responsabilidade Pré-Contratual no Direito Comum", en Revista da
132 MARCOS DE ALMEIDA VI L LAÇA AZEVEDO
falta de intención, que sirve para la adquisición de derechos"; ejemplificando con
las hipótesis de adquisición "a non domino" (artículo 622 dei Código Civil); de dere-
cho a frutos y mejoras (artículos 510 y 516 dei Código Civil); deI casamiento putativo
(cónyuge inocente); y dei acreedor putativo.
Otro ejemplo es el de la posesión para fines de usucapión, posesión esa que
debe ser necesariamente de buena fe. Según lo dispuesto en el artículo 490 dei Có-
digo Civil, "Es de buena fe la posesión, si el poseedor ignora el vicio o el obstáculo
que impide la adquisición de la cosa, o dei derecho poseído".
Con la misma propiedad, concluye Judith Martins-Costa (4): "La buena fe sub-
jetiva denota, por lo tanto, primariamente, la ide a de ignorancia, de creencia erró-
nea, aunque excusable, acerca de la existencia de una situación regular, creencia (e
ignorancia excusables) que reposan, sea en el propio estado (subjetivo) de la igno-
rancia (las hipótesis dei casamiento putativo, de la adquisición de la propiedad aje-
na mediante la usucapión), sea en una errónea apariencia de cierto acto (mandato
aparente, heredero aparente, etc.) ".
En el mismo sentido, aclara Teresa Negreiros (5) que la buena fe subjetiva confi-
gura un estado psicológico deI agente; que puede ser caracterizada como creencia
errónea, credulidad de aquel que desconoce las reales circunstancias dei acto prac-
ticado.
En los casos en que es necesaria la demostración de la buena fe subjetiva, como
ocurre con el usucapión genérico, es preciso analizar esa subjetividad, o sea, si la
persona conocía o desconocía el vicio que llevaría a la nulidad o anulación deI acto
practicado. El hecho de no haber existido intención, o de ser desconocido determi-
nado vicio, es lo que determina si la persona actuó con buena fe subjetiva. Si tuvo
intención o sabía deI vicio, se aplica la debida sanción.
Asimismo, en las relaciones jurídicas contractuales, difícilmente será posible
compro bar que determinado contratante tenía la intención específica de perjudi-
car ai otro contratante o de !levarlo a la ruina.
Y esto es así porque, en el mundo competitivo de los nego cios, muchas veces
no hay intención específica de lesionar o perjudicar a la parte que está "deI otro
lado deI contrato", pero sí la intención de obtener más ganancias y más riqueza,
de obtener el mayor provecho posible de las actividades empresarias y de las rela-
ciones de negocios.
Es muy común, en el medio empresarial, ver que las personas quieran aprove-
charse de determinadas situaciones, por ejemplo, de la ignorancia, desconocimien-
to o de la ingenuidad ajena; dei desconocimiento técnico de una infonnación im-
portante; de la desatención en cuanto a determinada obligación que fue ventilada
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vaI. 90, 1995, ps. 121 a 132, especial-
mente p. 124.
(4) "Sistema e Cláusula Geral- A Boa-Fé Objetiva no Processo Obrigacional", Tesis de Doc-
torado presentada en la Facultad de Derecho de la Universidade de São Paulo, en septiembre de
1996, p. 505.
(5) "Fundamentos para uma Interpretação Constitucional do Princípio da Boa-Fé", p. 14, cit.
GUENA FE OBJETIVA Y LOS DEBERES DE ELLA DERIVADOS 133
en las tratativas que antecedieron la celebración dei contrato; de la ocurrencia de
hechos sobrevinientes, insistiendo en el mantenimiento de cláusulas y condiciones
que provocan un desequilibrio acentuado; en fin, actuando con egoísmo y desleal-
tad.
Aunque exista la intención de perjudicar aI otro contratante, es muy difícil su
comprobación, ya que sería necesario verificar el proceso mental ocurrido en la con-
ciencia de la persona.
En ese sentido, elucida Caio Mário da Silva Pereira (6): "Dada su subjetividad
absoluta, se vuelve difícil estudiarla, porque deriva de un processus llevado a cabo
en la conciencia dei respectivo autor, que no siempre se refleja en acciones concre-
tas. Como cosa puramente interna, no se prueba directamente. Pues bien, el dere-
cho moderno, en sus tendencias objetivas, objeta razonablemente el hecho de in-
dagar sobre la causa que motiva los actos humanos, integrándose en respaldo de
esta postura un fuerte cuerpo de juristas, de la jerarq uía de Jhering, Savigny, Josse-
rand, Windscheid, Crome y otros".
Y continúa este Profesor, refiriéndose a la buena fe subjetiva: "Si su determina-
ción es difícil, su noción es imprecisa. Los autores, de un modo general, adoptan ai
conceptuarla un doble criterio: uno positivo y otro negativo. Unos entienden que
ella se resume en la falta de conciencia de que determinado acto le podrá causar
dano a cualquiera: en este caso, buena fe será ausencia de voluntad de perjudicar,
ausencia de mala fe. Otros piensan que para invocaria no basta con que alguien
actúe sin malicia: es necesario que tenga la convicción de que procede con lealtad,
que tenga convicción de la existencia deI propio derecho. Ni la misma incertidum-
bre, acentúan 2stos, es suficiente: aquel que duda de su derecho, y de todas mane-
ras actúa, obra de mala fe, porque la duda excluye la convicción, elemento impres-
cindible. Es claro que, la mayoría de las veces, sólo una actitud de lealtad positiva
revela buena fe. Pero, otras veces, puede presentarse de forma tal que ella se presu-
me por la simple ausencia de infidelidad. Es que los dos caracteres no son antagóni-
cos, aunque nominalmente se contrapongan: muchas veces, los dos elementos
-ausencia de malicia y convicción de la existencia deI pro pio derecho- son uno e
idéntico, y por el mismo hecho se exteriorizan. Lo que es necesario, es ver la mani-
festación de una voluntad inequívoca de estar a derecho" (7).
Por eso es importante analizar, objetivamente, las relaciones jurídicas, estable-
ciendo límites para que se eviten situaciones de desequilíbrio y de injusticia, deri-
vadas dei ejercicio abusivo de derechos, protegiéndose, de esa forma, la parte más
débil de la relación jurídica; y ese es el papel de la buena fe objetiva, conforme se
verá más adelante.
El principio de la buena fe objetiva, ai incidir en todas las relaciones jurídicas,
autoriza aI Magistrado a examinar, objetivamente, la conducta de los sujetos. Si una
de ellas fuere reprobable, por ser contraria ai comportamiento normal y correcto de
un hombre medio honrado, deberá, consecuentemente, tomar providencias para
corregir y reprimir eventuales abusos que puedan haberse verificado en la relación
(Ci) "Boa Fé - r", vgr. en Enciclopédia Saraiva do Direito, ps. 485 a 495, especialmente p. 487,
Ed. Saraiva, San Pablo, vaI. 11, 1978.
(7) "Boa Fé - r", cit., p. 487.
134 MARCOS DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO
jurídica, decretando, eventualmente, la anulación o la revisión dei acto practicado.
Eso, independientemente de la intención dei sujeto beneficiado con el abuso.
3. BUENA FE OBJETIVA
La buena fe objetiva es una norma de conducta, basada en la lealtad, fidelidad,
honestidad, cooperación y en el respeto, que debe guiar todas las relaciones jurídi-
cas, principalmente las contractuales.
Según el principio de la buena fe objetiva, las personas deben actuar de manera
correcta; no deben aprovecharse, indebidamente, de ninguna debilidad, de ningu-
na dificultad o desconocimiento de aquellos con quienes se relacionen jurídicamen-
te. En las relaciones jurídicas contractuales, las partes deben preocuparse por el
compafíero contractual y deben respetar sus legítimos intereses y expectativas.
Como explica Cláudia Lima Marques (8), la buena fe objetiva es un "estándar",
un parámetro objetivo, genérico, que no depende de la mala fe subjetiva (estado
psicológico) dei proveedor "N' o "B", sino de una base general de comportamiento,
la dei hombre medio, la dei buen padre de familia que actuaría de manera normal y
razonable, en aquella situación analizada.
Y concluye esa autora: "Buena fe objetiva significa, por lo tanto, un comporta-
miento 'meditado', un comportamiento 'meditando', pensando en el otro, en el com-
pafíero contractual, respetándolo, bien como sus intereses legítimos, sus expectati-
vas razonables, sus derechos, actuando con lealtad, sin abuso, sin obstrucción, sin
causar lesión o desventaja excesiva, cooperando para alcanzar la buena conclusión
de las obligaciones: el cumplimiento dei objeto contractual y la realización de los
intereses de las partes" (9).
Es, por lo tanto, un estándar, un parámetro genérico que debe ser respetado
para armonizar los intereses de las persa nas en las relaciones jurídicas en general.
Ensefía Jorge Mosset Iturraspe (10) que los estándares, como la buena fe, mues-
tran el modo promedio de conducta social correcto en relación con el ámbito varia-
ble dei Derecho. Constituyen un aspecto conectivo, un complemento o suplemento
de la norma jurídica que pretende resolver el conflicto que se suscita entre la nece-
sidad de asegurar y estabilizar las relaciones jurídicas, y la de adaptar el Derecho a
las condiciones sociales, que sufren cambios continuos.
Y continúa este autor: el estándar no trata de imponer un principio de aplica-
ción múltiple, pero indica el camino, la dirección y conducta que en justicia se debe
observar, atendiendo a las circunstancias dei momento, y en cada caso. Funciona
empíricamente, conduciendo a una justicia individualizada. No se basa en concep-
tos lógicos, sino en la intuición y en la experiencia. La norma jurídica y el principio
(B) "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", p. 106, Ed. Hevista dos Tribunais, San
Pablo, 3" ed., 2" ed., 1999.
(9) "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", p. 107, cit.
(lO) "Interpretación Económica de los Contratos y Justicia Contractual", p. 201, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 1994.
BlJENA r-E OBJETIVA Y LOS DEBERES DE ELLA DERIVADOS 135
tienden a obtener la seguridad, mientras que el estándar tiende a obtener solucio-
nes equitativas.
A continuación, cita la lección de Ramón Badenes Gasset, (11) según la cual el
estándar se diferencia de la norma jurídica, por la tipicidad de los casos en que ella
se aplica y las soluciones que ofrece; y se diferencia dei principio dei Derecho, por-
que éste es una abstracción lógica sobre las bases que nos ofrece el mismo Derecho
positivo. Ya el estándar tiene ventajas sobre la norma y so bre el principio, pues tiene
la flexibilidad, que es la consecuencia de que él sea la expresión, en términos gene-
rales, de la conducta normal de una persona en circunstancias regulares, lo que le
permite ai juez adaptar esta medida ai caso particular. Entre los intereses económi-
cos que estén en juego, el juez, ai ejercer un poder discrecional, determinará los
más dignos de protección.
Y concluye Iturraspe, (12) citando a Vicente Espert Sanz, (13) que el recurso a la
buena fe es una prueba más de que el Derecho positivo escrito es, hoy, insuficiente
para contener el impulso a la diversificación que la vida moderna le impone a la
contratación, tanto en su origen como en su vida posterior, mostrando el atraso más
. o menos grande que la norma tiene frente a la vida.
Así, tratándose de un parámetro genérico, de una di~'ectriz que debe ser segui-
da, la buena fe objetiva es considerada una cláusula general que está presente en
todas las relaciones jurídicas, especialmente en las relaciones contractuales y en las
de consumo, exigiendo de las partes un respeto mutuo a los derechos de cada cual,
el ejercicio de sus derechos sin abuso, la actuación sin abusar de su posición econó-
mica o contractual preponderante, sin crearle falsas expectativas a la otra parte de
la relación jurídica.
3.1. Breve resefia histórica de la buena fe objetiva
Nos dice Teresa Negreiros (14) que, "ya en el Derecho Romano se encuentra una
noción de buena fe que admite paralelos significativos con la noción objetiva con-
templada en los ordenamientos civiles contemporáneos. En efecto, hay varios pun-
tos de contacto entre los iudicia bonae fidei y la llamada cláusula general o princi-
pio de buena fe. Además de la pertinencia de ambas figuras en el campo obligacio-
nal, se nota que tanto en el Derecho Romano como en el derecho actualla confor-
mación de la buena fe objetiva se da a través de una delegación de poderes ai juez".
Y continúa: "Como bien resume Judith Martins-Costa, (15) la buena fe estaba
constituida por un 'trabajo técnico y preciso', a través dei cual 'se le otorgaba ai juez
una especial atribución o poder para decidir el caso de acuerdo con las circunstan-
cias concretas', o sea, mediante la consideración de hechos, que no los estricta y
formalmente declarados por las partes".
(11) "El Riesgo Imprcvisible", Ed. Bosch, Barcelona, 1946.
(12) "Interprctación Económica de los Contratos", p. 202, cit ..
(13) "La Frustración deI fin deI Contrato", p. 118, Ed. Tecnos, Madrid, 196B.
(14) "Fundamentos para uma Interpretação Constitucional do Princípio da Boa-Fé", p. 40,
cito
(15) "Sistema e Cláusula Geral", cit., p. 139.
136 MARCOS DE ALMEIDA VllLAÇA AZEVEDO
La misma Teresa Negreiros cita, además, a Francisco dos Santos Amaral
Neto (16), quien nos cuenta que "Los bonae fidei iudicia eran, precisamente, actio-
nes ciuiles in personam (no in rem) cuyo iudicium atribuía aI juez un gran margen de
apreciación discrecional, esto es, el poder de establecer, a su criterio, todo cuanto el
demandado debiese dar o hacer con base en el principio de la buenafe".
También António Manuel da Rocha y Menezes Cordeiro (17) observa que "el
iudex, en lugar de atenerse a formalismos estrictos, tenía por función intentar des-
cender, a través de ciertos procesos, hasta la sustancia de las cuestiones. No basta-
ba, pues, una composición puramente formal de los litigios: se buscaba una solu-
ción material".
Asimismo, advierte que: "Estas consideraciones, que podrían ser exageradamen-
te ampliadas con otras, tales como la de un reconocimiento implícito de la equiva-
lencia de las prestaciones, la de la bonafides como norma objetiva de conducta co-
rrecta, o la de la funcionalidad de las obligaciones, no deben, por lo tanto, hacer
perder la perspectiva histórica de que toda esta generalización surgió recién mucho
después".
Así, aunque no se concibiese en el sentido objetivo de la buena fe, en el Derecho
Romano, los pretores, ya en aquella época (aproximadamente en el siglo rI a.C., con
los" bonae fidei iudicia") , recibían amplios poderes para apreciar y resolver las cues-
tiones jurídicas, que envolvían relaciones obligacionales, con base en la buena fe,
de manera que se puede decir que ya se aplicaba, en aquella época, lo que hoy se
denomina principio de la buena fe objetiva.
3.2. Buena fe objetiva en algunas codificaciones
En algunas codificaciones, existen regias genéricas sobre la buena fe objetiva,
exigiendo un comportamiento correcto de las partes contratantes.
El Código Civil alemán (BGB) de 1900, en su §242, establece que el deudor está
obligado a realizar la prestación, tal como lo exija la buena fe, como gesto de consi-
deración hacia las costumbres de los nego cios.
Esta disposición fue mantenida en la última reforma dei Código Civil alemán,
que entró en vigencia el 1 de enero de 2002, trayendo nuevas disposiciones en lo
que respecta a la Parte General y ai Derecho de las Obligaciones (Libros 1 y 2, res-
pectivamente, de esta codificación alemana).
El Código Civil francés, en el artículo 1134, determina que las convenciones le-
galmente pactadas deben ser ejecutadas de buena fe.
El Código Civil suizo, en su artículo 20, prescribe que todos deben asumir dere-
chos y contraer obligaciones según las regIas de la buena fe; y que el abuso de dere-
cho no es protegido por la ley. Es de destacar que ese dispositivo legal se refiere ai
(16) "A Boa-Fé no Processo Romano", ps. 33 a 46, especialmente p. 42, en Revista Jurídica da
Universidade Federal do Rio de Janeiro, vol. 1, n° 1 (nueva series), enero/junio de 1995.
(17) "Da Boa Fé no Direito Civil", p. 89, Bd. Almedina, Coimbra, reimpresiôn, 1997.
BUENA FE OBJETIVA Y LOS DEBERES DE ELlA DERIVADOS 137
abuso de derecho que se configura cuando su titular extrapola los límites impuestos
por su fin económico o social, por la buena fe o por las buenas costumbres. Esa
codificación suiza define y delimita el rol de la buena fe subjetiva, en el artículo 30, y
siguientes.
El Código Civil italiano contiene dos dispositivos que exigen el comportamien-
to de buena fe, en la fase precontractual. El artículo 1337 establece que las partes, en
el desarrollo de las tratativas y en la formación dei contrato, deben comportarse
según la buena fe. Y el artículo 1338, y siguientes, establecen que la parte que, cono-
ciendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez dei contrato, no
diere noticias de ella a la otra parte, será obligada a resarcir el dano que ésta sufrió,
por haber, sin culpa, confiado en la validez deI contrato.
Según lo dispuesto en el artículo 227, n° 1, dei Código Civil portugués, quien
negocia con otro para cerrar un contrato, debe, tanto en las negociaciones prelimi-
nares como en la formalización de él, proceder según las regIas de la buena fe, bajo
pena de responder por los danos que culposamente causare a la otra parte.
En el Código Civil paraguayo (18), el artículo 715 asevera que las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regIa a la cual deben someterse
como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe.
Este dispositivo legal se asemeja aI artículo 1134 dei Código Civil francés, así
como también ai artículo 1291 deI Código Civil uruguayo, según el cuallos contra-
tos legalmente celebrados forman una regia a la cual deben someterse las partes,
como si fuesen ley. Y todos los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consi-
guiente, obligan no sólo a hacer lo que en ellos se establece, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, correspondan a la equidad, a los usos o a la
ley.
También el Código Civil peruano, de 1984, establece que los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las regias de la buena fe y la intención, en
común, de las partes. Como observa Jorge Mosset Iturraspe, (19) esta disposición es
similar a la contenida en el artículo 1198 dei Código Civil argentino.
En Brasil, el Código Comercial, de 1850, ya estableCÍa, en su artículo 131, que la
interpretación de las cláusulas de los contratos debía efectuarse según "Ia inteligen-
cia simple y adecuada, que fuera más consonante a la bllena fe". Sin embargo, esta
regia deI Código Comercial no tuvo casi aplicación por los tribunales brasilenos, tal
vez por temor de aplicar el principio jurídico de la bllena fe objetiva en un sistema
positivista, aunque el artículo 4° deI decreto-ley 4657, del4 de septiembre de 1942,
(20) autorizara aI juez, como todavía autoriza, a decidir el caso, de acuerdo con la
analogía, las costumbres y los principios generales de derecho, cuando la ley fuera
omisa.
Solamente con la promulgación deI Código Brasilefío de Defensa deI Consumi-
dor, '(21) el principio de la buena fe objetiva pasó a ser mejor com prendido yaplica-
(18) Ley 1183/86.
(19) "Interpretación Económica de los Contratos", cit., p. 233, que cita la Codificación pe-
ruana sin indicar el artículo correspondiente.
(20) Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro de 1916.
(21) Ley 8078, dei 11 de septiembre de 1990.
138 MARCOS DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO
139
BUENA FE OBJETIVA Y LOS DEl\ERES DE ELLA DERIVADOS

do por la jurisprudencia brasilefía. Esto, porque este "diploma" legal implementó el

ble para garantizar y mantener el equilibrio de las relaciones jurídicas, principal-
principio de la buena fe objetiva y, consecuentemente, aquellos deberes que de ella
mente de las relaciones contractuales.
derivan y que están implícitos en las relaciones contractuales.
Como se verá, la buena fe objetiva crea deberes generales de conducta, exigien-
Este Código deI Consumidor prevé la buena fe objetiva como regIa de interpreta-
do de las personas un comportamiento correcto, una conducta leal y de coopera-
ción, en el artículo 4°, inciso UI, y como cláusula general, en el artículo 51, inciso IV
ción.
El primer dispositivo, refiriéndose a la Política Nacional de Relaciones de Con-
Observa Antonio Junqueira de Azevedo que, ya en la década deI 30, Demogue
sumo, establece principios que deben ser atendidos, como por ejemplo, el de armo-
justificaba la necesidad de esos deberes en las relaciones jurídicas contractuales,
nizar los intereses dei proveedory dei consumidor, y el de "compatibilizar la protec-
destacando que, en los contratos, las partes forman como un micro cosmos o una
ción deI consumidor con la necesidad de desarrollo económico y tecnológico, de
pequefía sociedad, en la que actúan en forma conjunta para alcanzar un objetivo
forma tal de viabilizar los principios en los cuales se funda el orden económico (art.
común, que es la suma de sus objetivos individuales (23).
170 de la Constitución Federal), (22) siempre con base en la buena fe y en el equili-
brio en las relaciones entre consumidores y proveedores".
Cláudia Lima Marques también demuestra esa necesidad, aI advertir que, "li-
berar a los contratantes de cumplir sus deberes generales de conducta significaría
EI segundo dispositivo legal referido trata las cláusulas abusivas, considerando
afirmar que en la relación contractual los individuos están autorizados a actuar de
nulas de pleno derecho "las cláusulas contractuales relativas a la provisión de pro-
mala fe, a no respetar los derechos deI compafíero contractual, a no actuar lealmen-
ductos y servicios que ... establezcan obligaciones consideradas inicuas, abusivas,
te, a abusar en el ejercicio de sus derechos contractuales, a abusar de su posición
que coloquen ai consumidor en desventaja exagerada, o sean incompatibles con la
contractual preponderante", "autorizando la 'ventaja excesiva' o la lesión deI com-
buena fe o la equidad".
pafíero contractual solamente porque las partes firmaron un contrato, eligiéndose
mutuamente de manera libre en el mercado. La relación contractual no libera a los
Y el § 10 de este artículo 51 presume exagerada, entre otros casos, la ventaja que
contrayentes de sus deberes de actuar conforme a la buena fe y las buenas costum-
"restringe derechos u obligaciones fundamentales inherentes a la naturaleza deI con-
bres; al contrario, la vinculación contractual los impone, los refuerza" (24).
trato, de tal modo que amenace su objeto o el equilibrio contractual"; y la que "se
muestra excesivamente onerosa para el consumidor, considerándose la naturaleza
Algunos autores italianos se refieren a la buena fe contractual, que es ni más ni
y contenido deI contrato, el interés de las partes y otras circunstancias peculiares aI
menos que la buena fe objetiva como deber de conducta contractual. Explica Fran-
caso".
cesco Galgano (25) que s.e habla de buena fe contractual, para distinguir ese con-
cepto de buena fe, como deber de comportamiento, de aquel otro de buena fe como
Por otro lado, también el Código Civil brasilefío de 2002, en su artículo 421, con-
estado subjetivo (psicológico).
sagra el principio de la buena fe objetiva, en el ámbito de las relaciones contractua-
les, en los siguientes términos: "Los contrayentes están obligados a guardar, tanto
Incluso, elucida este autor, la buena fe contractual expresa el deber de las partes
en la conclusión deI contrato, como en su ejecución, los principios de probidad y
contrayentes de comportarse con correttezza (corrección, honestidad, comportarse
buenafe".
correctamente) y lealtad; y el deber general de buena fe contractual tiene la función
de llenar las inevitables lagunas legislativas, pues la ley, aunque sea minuciosa; no
Como se ve, este dispositivo se limita aI período que va de la conclusión dei
puede prever todas las situaciones posibles; no puede prevenir siempre, con norma
contrato hasta su ejecución (fase de cumplimiento). Aunque no exista previsión ex-
apropiada, los abusos que las partes pueden cometer, una causando dafío a la otra.
presa, realmente no hay duda en cuanto a la aplicación deI principio de la buena fe
Destaca, también, que el principio general de la correttezza y de la buena fe permite
objetiva en las fases pre y post contractuales, porque ese principio jurídico incide
identificar otras prohibiciones y otras obligaciones además de aquellas previstas en
en todas las fases de la relación jurídica contractual, como se verá más adelante.
la ley; realiza el ciene deI sistema legislativo, o sea, ofrece criterios para completar
las lagunas que pueden revelarse en la variedad y multiplicidad de las situaciones
.. En lo .ql~e respecta a la función interpretativa de la buena fe objetiva, el Código
de la vida económica y social (26).
Clv~l brastleno de 2002 prevé, en su artículo 113, que "los negocios jurídicos deben
ser mterpretados conforme la buena fe y los usos deI lugar de su celebración".
También refiriéndose a la buena fe en el derecho contractual, pondera Miguel
Maria de Serpa Lopes (27) que "El contrato es respetable, pero en función de la soli-
3.3. Buena fe objetiva en las relaciones contractuales

El principio de buena fe objetiva, que aleja el comportamiento egoísta y desleal (23) Responsabilidade Pré-Contratual no Código de Defesa do Consumidor, p. 126, cito
de aquel que quiera obtenerventajas a costa y en detrimento de otro, es indispensa- (24)) "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", pS. 10B Y 109, cito
(25) "Diritto Privato", p. 342, Ed. Cedam, Padova, 9" ed., 1996.
(26) "Diritto Privato", cit., pS. 341 Y342.
(22) Constituição da República Federativa do Brasil, deIS de octubre de 1988. (27) "Curso de Direito Civil", vol. m, "Fonles das Obrigações: Contratos", p. 12(), Ed. Freitas
Bastos, Río de Janeiro, 6" ed. Revisada y actualizada por el Prol'. JosÉ SEHPA SAi'iTf\ M,uUA, 19~)().
140 MARCOS DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO
daridad humana. Deja de tener fuerza obligatoria una convención, cuando se pone
en contradicción con los intereses generales. En un contrato, lo esencial es el fin a
ser alcanzado, afirma Demogue y Mallieus debiendo tornarse en la asunción de una
obligación que esté en la medida de lo que se previó. No se puede efectivamente
querer aquello que se ignoraba. El duro concepto romano deI -attamen coactus 110-
luit- no está más en boga. No tiene nada que ver con la equidad hacer lo que jamás
habíamos pensado hacer. EI respeto absoluto aI contrato es una ide a contraria a su
finalidad económica".
Por lo tanto, el principio en estudio exige de las partes contratantes una con-
ducta correcta, de acuerdo con lo patrones normales de actuación, que no sea per-
judicial ni lesiva a los intereses legítimos de cada cu aI. En las relaciones contractua-
les, no puede una de las partes querer beneficiarse de una situación que va a perju-
dicar a la otra; de manera que actúa contrariamente aI principio de la buena fe obje-
tiva, por ejemplo, el acreedor que, aun en el caso de un desequilibrio contractual
sobreviniente, quedando el deudor excesivamente gravado, insiste en mantener las
cláusulas y condiciones dei contrato y en cumplir la obligación en la forma pactada.
Téngase presente, también, que el contrato debe ser visto no como una relación
jurídica estática, como un acto único, sino como un complejo de actos con etapas
distintas.
Como resalta Cláudia Lima Marques (28), el contrato debe servisualizado como
una relación jurídica dinámica, un "proceso" que se desarrolla en el tiempo, un pro-
ceso social, un proceso jurídico, que irradia una serie de efectos jurídicos, aun antes
de su realización, bien como durante y luego de su eficacia.
En el mismo sentido, explica Antonio Junqueira de Azevedo (29) que "ei contra-
to es un proceso (una sucesión de tiempos', como ocurre con el propio negocio jurí-
I
dico), que va desde la etapa precontractual, pasando a la fase contractual, distribui-
da en tres etapas menores (conclusión deI contrato, eficacia deI contrato y ejecu-
ción/cumplimiento deI contrato), llegando hasta la fase postcontractual, todas su-
bordinadas a la buena fe objetiva".
Es por eso que, desde las tratativas y negociaciones preliminares, e incluso des-
pués de la extinción deI contrato, las partes deben comportarse correctamente y
actuar con seriedad, transparencia y lealtad, conforme lo exige el principio de la
buena fe objetiva, que incide en todas las etapas de la relación contractual.
3.4. Deberes anexos derivados de la buena fe objetiva
Como hemos visto, el principio de la buena fe objetiva exige que las personas se
comporten correctamente, que actúen con lealtad, honestidad, transparencia y co-
operación. Como las personas, para actuar de esa forma, deben seguir y respetar
algunas directrices, algunos parámetros de comportamiento, se dice que el princi-
(28) "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", cit., p. 108, en la que cita ensefianza
de KARL L\RENZ.
(29) "Responsabilidade Pré-Contratual no Código de Defesa do Consumidor", cit., pS. 123 Y
124.
BUENA H OBJETIVA Y LOS DEBERES DE ELLA DERIVADOS 141
pio de la buena fe objetiva crea deberes, que son denominados deberes anexos, que
existen independientemente de estar previstos en la ley o en los contratos. Esos de-
beres se encuentran, por lo tanto, implícitos en todas las relaciones jurídicas.
Explica Antonio Junqueira de Azevedo (30) que "la cláusula general de la buena fe,
como norma de comportamiento, crea, para las partes, deberes positivos y negativos", y
destaca, entre los positivos, el deber de colaboración (inclusive de información) y, entre
los negativos, el deber de lealtad, incluyendo el deber de sigilo o de confidencialidad,
que consiste en no revelar informaciones sigilosas obtenidas en confianza.
Resta, pues, destacar algunos de los deberes que derivan de la buena fe objeti-
va, entre ellos el deber de informar, el deber de confidencialidad o sigilo, el deber de
custodia, el deber de cooperación, y el deber de prudencia y diligencia.
3.4.1. Deber de informar
El deber de información consiste en la conducta de informar bien y de ser infor-
mado sobre el contenido deI contrato que será celebrado en el futuro, en especial,
sobre sus condiciones. Si en esa fase precontractual fuere prestada alguna informa-
ción errónea o incompleta, sobre determinada condición deI negocio, ésta no po-
drá ser agregada en el contrato futuro, así como tampoco podrá ese contrato con-
trariar las informaciones que fueron presentadas en las tratativas y negociaciones
preliminares.
Así, incumple ese deber de informar aquel que, en las tratativas y negociacio-
nes, esconde, por medio de disimulación, la realidad sobre un hecho relevante y
determinante para la realización deI negocio; da inicio y continuidad a las tratati-
vas, sabiendo que no va a realizar el negocio, creando falsas expectativas a la otra
parte; omite, por negligencia o ignorancia culposa, la existencia de una causa de
invalidez o ineficacia deI negocio.
AI respecto, sostiene Adolfo Di Majo (31) que, en el desarrollo de las tratativas,
las partes deben, recíprocamente, ser leales y sinceras en su intento de nutrir real
interés en realizar el negocio y, para ello, deben cambiar las informaciones respecto
de las cuales deban discutir y todo lo que fuese necesario para que los términos de
la tratativa resulten transparentes, pero no aI punto de traer aspectos que, por con-
veniencia, deben ser reservados para cada parte.
En el mismo sentido, pondera Francesco Galgano (32) que, en las tratativas y en
la formación deI contrato, cada una de las partes tiene el deber de dar noticia de las
circunstancias que sean ignoradas por la otra y que puedan ser determinantes para
su consentimiento, de tal modo que la otra parte, sabiendo de tales circunstancias,
no habría contratado o habría contratado bajo otras condiciones (33).
(30) "Responsabilidade Pré-Contratual no Código de Defesa do Consumidor", ps.
125 y 126, cito
(31) "Istilozioni di Diritto Privato", p. 576, Coordenador BESSONE, Mf\RlO, Ed. G. Giappichclli,
Torino, 5" ed., 1998.
(32) "Diritto Privato", cit., p. 343.
(33) En esc mismo sentido, laorientación de GALLO, PAOLO "Istituzioni di Diritto Privato", p.
343, Ed. G. Giappichelli, Torino, 1999.
142 MARCOS DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO
Y ejemplifica ese autor que es contrario a la buena fe no informar, cuando se
vende a un extranjero un lote edificable, teniendo conocimiento de un proyecto de
modificación -en etapa de reglamentación en la Administración Pública de aquel
Municipio- que modificará el destino de aquellote. Explica, además, que, en ese
caso, no podrá aplicarse la norma relativa a la anulación deI contrato por error en
cuanto a la calidad deI objeto, porque, en el momento de la venta, el terreno todavía
es un área edificable.
EI mismo autor entiende que también es contrario a la buena fe contractual no
informar, mientras se combina el precio de adquisición de un terreno agrícola, si
toma conocimiento deI proyecto en curso de aprobación, que tornará edificable
aquella área y, por esa razón, elevará sensiblemente su precio (34).
También con relación al deber de información, los autores italianos hacen refe-
rencia aI artículo 1338 deI Código Civil italiano, que prevé sanción a aquel que, en la
fase de tratativas y negociaciones, deja de informar sobre la existencia de un hecho
que acarreará la invalidez o la ineficacia deI contrato que será celebrado.
Refiriéndose a ese dispositivo legal, Pietro Trimarchi (35) comenta que la ley
prevé esa hipótesis cuando una de las partes, conociendo o debiendo conocer la
existencia de una causa de invalidez deI contrato, no haya informado a la otra parte
sobre ese hecho (36). De ese comportamiento deriva una responsabilidad por los
dafios que esta última haya sufrido, por haber confiado, sin su culpa, en la validez
deI contrato (37). EI principio es aplicable, análogamente, en todos los casos en que
una parte, con dolo o aun negligencia, deja de sefialar a la otra parte alguna circuns-
tancia que influye, de modo importante, sobre la eficacia deI contrato o sobre la
realización deI objeto que esta última se propone concretar.
Y agrega Francesco Galgano (38) que la otra parte que confió, sin culpa, en la
validez deI contrato, una vez descubierto el propio error, podrá obtener la anula-
ción deI contrato, con la restitución de la prestación eventualmente cumplida.
Asimismo, observa Alberto Trabucchi, (39) que no se configura la responsabili-
dad por culpa in contrahendo, prevista en el referido artículo 1338 deI Código Civil
italiano, cu ando la causa de invalidez deI negocio derive de una norma di legge. En
ese caso, existe la presunción de conocimiento de las normas legales, no pudiéndo-
se alegar su desconocimiento.
Aun en la fase precontractual, el principio de la buena fe objetiva también pue-
de ser ignorado en el caso de ruptura abusiva de las negociaciones. A ese respecto,
Antonio Junqueira de Azevedo (40) destaca que "La posibilidad de violar la norma
(34) GALGANO, FRANCESCO, Diritto Priva to, p. 343, cit.
C:~5) "lstituzioni di Diritto Priva to", p. 298, Ed. Gillffre, MiJano, 12" ed., 1998.
(36) Por ejcmplo, una de las partes advierte que el otro contratante está incurriendo en
errar y no lo c6munica.
(37) Ver, en el mismo sentido, Dl MAlo, ADoLro"Jstituzioni di Diritto Privato", cit., p. 576;
TRAnucCHI, ALBERTO Istituzioni di Diritto CiviJe, Ed. Cedam, Padova, 39" ed., 1999, p. 65(1.
(38) Diritto Privato, cit., p. 344.
(39) Istituzioni di Diritto Civile, cit., p. 656, nota nO 4.
(40) Responsabilidade Pré-Contratual no Código de Defesa do Consumidor, cit., ps.
127 Y 28
BUENA FE OBJETIVA Y LOS DEI\ERES DE ELLA DERIVADOS 143
de la buena fe puede ocurrir, tanto por parte deI proveedor, como deI consumidor;
los deberes existen para ambas partes. La hipótesis deI pedido de reserva de pro-
ducto, antes de cualquier contrato, puede servir para ejemplificar uno y otro caso; el
consumidor que, despertada la confianza deI proveedor, después la frustra, no yen-
do a buscar el producto, puede causar perjuicio; el proveedor, a su vez, promete la
reserva y, después, no la hace", vendiendo el producto a otra persona, frustrando la
expectativa de aquel consumidor, "también puede causar dano".
Los autores italianos también sefialan la ruptura abusiva o injustificada de las
tratativas precontractuales como contraria a la buena fe contractual, principalmen-
te si tales tratativas hubieren sido interrumpidas en el momento en que la otra parte
tenía motivo para confiar en la futura conclusión deI contrato, y que, por ese moti-
vo, haya efectuado gastos para hacer frente aI cumplimiento de las obligaciones con-
tractuales o haya desistido de otros contratos (41).
Asimismo, será justificada la paralización de las tratativas y negociaciones, si
todavía no existiere acuerdo sobre cuestiones aún abiertas; si una de las partes pre-
senta nuevas condiciones; o si surgen nuevas circunstancias de negociación.
EI deber de informar también se hace presente en las relaciones jurídicas de
consumo. Como explica Cláudia Lima Marques, ese deber de informar, "el primero
y más conocido de los deberes anexos (o de las obligaciones contractuales acceso-
rias)", "ya es visualizado en la etapa precontractual, fase de tratativas entre el consu-
midor y el proveedor, cuando el consumidor elige, por ejemplo, el modelo de auto
que pretende adquirir, una simple heladera o cuál será la cobertura médica que
protegerá a su familia en los próximos afios, como por ejemplo, cuáles son las ca-
rencias y la exclusiones de cada tipo de plan, etc. Aquí las informaciones son funda-
mentales para la decisión deI consumidor (calidad, garantías, riesgos, carencias,
exclusiones de responsabilidad, existencia de asistencia técnica en Brasil, etc.) y no
debe haber inducción aI error, aI dolo o falla en la información por parte deI provee-
dor o promesas vanas, ya que las informaciones prestadas pasan a ser jurídicamen-
te relevantes, integran la relación contractual futura y, por lo tanto, deberán des-
pués ser cumplidas en la fase de ejecución deI contrato, tornando expresa la antigua
noción de la prohibición deI venire contrafactum proprium" (42)
Sefiala también esta autora que la doctrina extranjera, especialmente de Fran-
cia y de Alemania, observa dos tipos de deberes de información: el deber de "conse-
jo" o "asesoramiento" y el deber de aclaración simple (43). Y tomando como ejem-
pIo el contrato de seguro-salud y de asistencia médica, sostiene que el deber de acla-
ración obliga aI proveedor a informar sobre los riesgos deI servicio (atención, o no,
en caso de emergencia, exclusiones de responsabilidad contractual, modificacio-
nes contractualmente posibles etc.), sobre la forma de utilización deI servicio (ne-
cesidad de autorizaciones, de exámenes previos, de opiniones de médicos deI gru-
po, deI tiempo total de internación por afio, etc.) y so bre la calidad deI servicio (hos-
pitales incluidos en la cartilla, médicos adheridos aI grupo, etc.) (44).
(41) GALGANO, FRANCESCO "Diritto Privato", cit., p. 343; entre otros.
(42) "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", cit., ps. 110 Y 111.
(43) "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", cit., ps. 111 y 112.
(44) "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", cit., p. 112.
144 MARCOS DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO
A continuación, destaca que "Estas informaciones crean expectativas (ahora)
consideradas legítimas, que, en el caso de ser incumplidas (por ejemplo, la calidad
prometida, o si la cobertura de los riesgos no fuera cumplida como hubiera sido
anteriormente informado), reduciendo, de hecho, el contenido dei contrato (los hos-
pitales no forman parte de la cartilla, no hay más atención de emergencia, como
fuera anunciado), constituirán un incumplimiento parcial, o vicio deI servicio, en la
terminología deI CDC" (Código Brasileno de Defensa de Consumidor) (45).
Considérese como otro ejemplo, el abogado que, en su actividad profesiopal,
debe proveer las informaciones referentes a un negocio o contrato, que sean rele-
vantes para asistir a su cliente en la toma de decisiones, por ejemplo, para adquirir
un inmueble, cerrar un negocio o cancelar un contrato.
Así, el abogado debe brindar ai cliente todas las informaciones relativas a su
situación jurídica y a la situación procesal de la demanda en que es parte, principal-
mente cuando haya plazo para manifestarse en juicio, informando, además, todos
los riesgos de la demanda. Debe, también, exponer todas las medidas posibles, con
los respectivos riesgos, para que el cliente pueda optar por una de ellas.
Aun con relación aI abogado, cumple resaltar que el deber de informar también
existe para el cliente, que debe brindar todas las informaciones que fueren relativas
a su caso, para que el abogado analice las circunstancias y tome las providencias
que mejor satisfagan los intereses deI cliente. Si hubiere fallas en esas informacio-
nes, el cliente no podrá responsabilizar ai abogado si, luego de la etapa probatoria
de la demanda, su reclamo fuere rechazado o considerado temerario.
Otro ejemplo que merece destacarse es el dei proveedor de acceso a Internet,
que debe informar a sus usuarios sobre invasiones de sitios, mensajes que estén
desparramando virus por la red y sobre eventuales mantenimientos que va a ejecu-
tar, y que dejarán su servidor fuera de servicio y a sus usuarios sin conexión a Inter-
net. En esta última hipótesis, si los usuarios fueren informados, debida y adecuada-
mente, podrán programarse para utilizar el servicio con anterioridad, por ejemplo,
si necesitan enviar archivos relacionados con su actividad profesional para otras
localidades u otras oficinas.
Ese mismo proveedor también debe informar a sus usuarios sobre todo lo re-
lativo a la seguridad en Internet y sobre sus riesgos, por la acción de los hackers y
crackers. Si hubiere una invasión de su sitio, ocasionando danos y perjuicios ai
usuario, y el proveedor prueba que prestó todas las informaciones respecto de la
relativa seguridad existente en Internet y de la posibilidad de invasiones y conta-
minaciones por virus, no podrá ser responsabilizado, pues, en ese caso, el consu-
midor tuvo conocimiento previo de los riesgos que razonablemente se esperaban
dei servicio prestado.
También en la contratación electrónica, que tiene por objeto la utilización de
tecnología, Ricardo L. Lorenzetti (46) resalta que los comerciantes tienen un deber
general de actuar de buena fe, lo cual se aplica ai uso de tecnología. La buena fe-
lealtad se revela en deberes concretos, como por ejemplo: no deben utilizarse las
(45) "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", cit., p. 112, nota aI pie n° 256.
(46) "Comercio Electrónico", p. 247, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
BUENA H OBJETIVA Y LOS DEBERES DE ELLA DERIVADOS 145
características especiales de la tecnología para ocultar su identidad ni para ocultar
aspectos esenciales de la prestación que ofrecen.
En cuanto aI deber de consejo o asesoramiento, consiste en persuadir ai consu-
midor, valiéndose de conocimientos técnicos, para que tome una decisión y opte
por una decisión que sea útil o necesaria, relativamente a un producto o servi cio.
Aclara Cláudia Lima Marques que el deber de asesoramiento "es un deber más
fuerte y sólo existe en las relaciones entre un profesional, especialista, y un no espe-
cialista. Cumplir o no el deber de asesoramiento significa brindar aquellas informa-
ciones necesarias para que el consumidor pueda escoger entre varios caminos a
seguir (por ejemplo: diferentes tipos de planes, diferentes necesidades, diferentes
exclusiones, etc.)" (47).
Y continúa esta autora: "Este deber fue identificado como especie más fuerte,
más exigente, dei género 'deber de informar', especialmente en el caso de los médi-
cos que recetan determinado remedio, que aconsejan ai paciente a someterse a de-
terminada cirugía o a determinado tratamiento, a utilizar determinado hospital,
dejando de informar las otras posibilidades u otros posibles caminos, que, como
especialistas, deben conocer e informar".
Tomando, nuevamente, como ejemplo ai abogado: ese profesional, además de
aclarar las opciones que están ai alcance deI cliente y los caminos que pueden ser
seguidos, debe aconsejarle optar por las medidas que fueren correctas y más ade-
cuadas para la obtención dei resultado favorable, aunque se trate de una consulta
inicial, sin que vislumbre una futura contratación. Debe aconsejar aI cliente o a q uien
realiza la consulta a no practicar actos que sean considerados ilícitos o fraudulen-
tos, y que tampoco se arriesgue a una aventura judicial.
El deber de informar, ahora analizado, se encuentra de manifiesto en varios clis-
positivos dei Código Brasileno de Defensa deI Consumidor, que se refieren aI perío-
do anterior a la celebración y aI período de vigencia dei negocio.
El artículo 9" de ese Código dispone que el proveedor de productos y de servi-
cios potencialmente nocivos o peligrosos para la salud o la seguridad "deberá infor-
mar, de manera ostensiva y adecuada, sobre su nocividad o peligrosidad". Y si el pro-
veedor descubre lo nocivo o peligroso deI producto o servicio, luego de su colocación
en el mercado de consumo, deberá comunicar el hecho inmediatamente, mediante
anuncios publicitarios. Es lo que dispone el §1° dei artículo 10, y siguientes.
El artículo 31 de esa legislación especial establece que la oferta y presentación
de productos o servicios "deben asegurar informaciones correctas, claras, preci-
sas' ostensivas y en lengua portuguesa sobre sus características, calidades, canti-
dad, composición, precio, garantía, plazo de validez y origen, entre otros datos,
así como también sobre los riesgos que presentan para la salud y la seguridad de
los consumidores ".
Refiriéndose a ese dispositivo legal, aclara Antonio Herman de Vasconcellos y
Benjamin, (48) que la información precontractual tiene como objetivo "preparar ai
(47) "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", p. 112, cito
(48) "Código Brasileiro de Defesado Consumidor Comentado" por los autores dei antepro-
yecto, Ed. Forense Universitária, Río-San Pablo, 6" ed., 199~), ps. 211 a 42B, especialmente p. 239.

146 MARCOS DE ALMEI DA VILLAÇA AZEVEDO
consumidor para un acto de consumo verdaderamente consentido, libre, que está
fundamentado en informaciones adecuadas".
Observa, también, que "en la sociedad de consumo, el consumidor es general-
mente mal informado. EI no está habilitado para conocer la calidad deI bien ofreci-
do en el mercado, ni para obtener, por sus propios medios, las informaciones exac-
tas y esenciales. Sin una información útil y completa, el consumidor no puede hacer
una elección libre. La obligación que el Derecho Civille impone aI comprador de
informarse antes de contratar es, en la sociedad de consumo, irreal (49).
Y concluye el mismo autor: "Como consecuencia, el Estado interviene para ase-
gurar, en atención a la falIa de funcionamiento deI mercado, que los consumidores
reciban informaciones adecuadas que los habiliten a ejercer, de manera consciente
y libre, sus opciones de consumo. Cítese el ejemplo de los Estados Unidos, donde se
hizo necesaria la intervención gubernamental para garantizar a los consumidores
informaciones claves sobre la durabilidad de las lámparas, el octanaje de la gasoli-
na, el contenido de tártaro y nicotina en los cigarrillos y el kilometraje por litro de
combustible en los automóviles (50).
El artículo 46 deI Código en estudio en estudio establece que los contratos de
consumo "no obligarán a los consumidores, si no les fuere dada la oportunidad de
tomar conocimiento previo de su contenido".
Comentando este dispositivo legal, Nelson Nery Júnior (51) asevera que "EI pro-
veedor deberá tener la precaución de brindarle la oportunidad aI consumidor para
que, antes de concluir el contrato de consumo, tome conocimiento deI contenido
deI contrato, con todas las posibles consecuencias de aquella contratación, en lo
que respecta a los deberes y derechos de ambos contratantes, así como también de
las sanciones ante el eventual incumplimiento de alguna prestación asumida en el
contrato".
Y continúa: "Dar oportunidad de tomar conocimiento deI contenido deI con-
trato no significa decirle aI consumidor que lea las cláusulas de! contrato de común
acuerdo o las cláusulas contractuales generales deI futuro contrato de adhesión. Sig-
nifica, esto sí, hacer que tome conocimiento efectivo deI contenido de! contrato. No
satisface la regIa deI artículo bajo análisis la mera posibilidad de tomar conocimien-
to de las bases deI contrato, pues el sentido teleológico y finalista de la norma indica
el deber deI proveedor de poner en efectivo conocimiento aI consumidor de todos
los derechos y deberes que decorrerán deI contrato".
Y el artículo 52, "caput", deI mismo Código, refiriéndose a la provisión de pro-
ductos o servicios que signifique otorgar créditos o la concesión de financiación aI
consumidor, establece que el proveedor deberá informarlo, previa y adecuadamen-
te, sobre el precio deI producto o servicio en moneda corriente nacional (inciso I); el
monto de los intereses moratorios y de la tasa de interés efectiva anual (inciso lI);
(49) "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", cit., p. 240, citando NICOLE L:I-IEllRElIX,
Droit de la consommation, p. 16, Ed. Wilson & Lat1eur Itée, Montreal, 198fi.
(50) "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", p. 241, cit.
(51) "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", ps. 429 a 555, especialmente p. 473, cit.
BUENA FE OBJETIVA Y LOS DEBEIUS DE ELLA DERIVADOS 147
los adicionales legalmente previstos (inciso III); el número y periodicidad de las pres-
taciones (inciso IV); la suma total a pagar, con y sin financiación (inciso V).
Ese dispositivo legal deja claro que tales informaciones deben ser dadas aI con-
sumidor antes de la celebración deI contrato, en la fase de las tratativas prelimina-
res; ello para que el consumidor pueda optar por el pago en efectivo o financiado, lo
que le sea más ventajoso.
Por lo tanto, los sujetos de la relación jurídica deben, recíprocamente, prestar
todas las informaciones que sean relativas aI negocio celebrado, y que sean relevan-
tes para auxiliar una eventual toma de decisiones, por ejemplo, si fuere necesaria
una renegociación de los términos y condiciones contractuales, en virtud de des-
equilibrio sobreviniente de las prestaciones pactadas.
Aun en ese ejemplo, uno de los contratantes, considerando las condiciones per-
sonales y financieras deI otro, debe, también, cuando sea necesario, aconsejarle optar
por el negocio que le sea más favorable; a veces, es más ventajoso contratar una
financiación con cuotas fijas, sin sujetarse a tasa e índices fluctuantes que sufren
mucha variación.
3.4.2. Deber de confidencialidad o sigilo
EI deber de confidencialidad consiste en mantener el sigilo de informaciones
privilegiadas obtenidas en confianza, en todas las fases deI negocio realizado por
las partes.
Ese deber deriva deI principio de la buena fe objetiva y, por eso, está implícito
en las relaciones jurídicas contractuales y de consumo, en el período anterior a la
celebración deI negocio, durante la eficacia y el cumplimiento deI contrato y, asi-
mismo, luego de su extinción.
La exigencia de confidencialidad es más común en la prestación de servicios
profesionales, de manera que los órganos reguladores y fiscalizadores de algunas
actividades profesionales prevén, en sus estatutos, el deber de sigilo y sanciones
disciplinarias para el caso de su violación injustificada.
A título de ejemplo, en el caso de los abogados, existe el deber de mantener en
secreto las informaciones privilegiadas de sus clientes, cuya divulgación pueda ser
perjudicial para ellos. Se trata deI secreto profesional que solamente puede ser reve-
lado cuando el cliente lo autorice o, no habiendo autorización, cuando fuere nece-
sario para proteger los intereses deI propio cliente o de la sociedad.
A este respecto, aclara Paulo Luiz Neto Lôbo (52) que "El secreto profesional es,
aI mismo tiempo, derecho y deber. Derecho aI silencio y deber de callarse. Tiene
naturaleza de orden público, establecido en el interés general, como presupuesto
indispensable deI derecho de defensa. No resulta deI contrato entre el abogado y el
cliente. El deber de sigilo profesional existe aunque el servicio solicitado o contrata-
(52) "Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB", p. 47, Ed. Brasília Jurídica,
Brasília, 1994.
148 MARCOS DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO
do, sea o no remunerado, haya o no representación judicial o extrajudicial, haya
habido aceptación o no deI abogado. El deber de secreto se extiende alas confiden-
cias deI cliente, a las deI adversario, a las de los colegas, a las que resultan de entre-
vistas para conciliar o negociar, a las de terceras personas, hechas aI abogado en
razón de su profesión y, también, a los colaboradores y empleados".
Así, si el abogado toma conocimiento de informaciones secretas y privilegiadas
de un cliente, en una consulta inicial, antes de ser contratado, o informaciones de
esa naturaleza -por ejemplo sobre hechos jurídicos relevantes para la solución ju-
dicia
de cuestión jurídica-; aunque, por cualquier motivo, no sea celebrado el con-
trato de prestación de servicios profesionales, subsiste para el abogado el deber de
mantener en secreto aquellas informaciones, quedando impedido, inclusive, de brin-
dar consejos a la parte contraria, que eventualmente lo busque para consultarIo res-
pecto de la misma cuestión, y de patrocinar en cualquier causa contraria a aquel
primer cliente, respecto de aquella misma cuestión.
Tómese aun, como ejemplo, el proveedor de acceso a Internet, que también
debe mantener sigilo de las informaciones obtenidas en confianza de sus usuarios,
como las informaciones catastrales cuya divulgación no haya sido autorizada por el
usuario.
Del mismo modo, el proveedor de productos que recibe pedidos vía Internet
debe mantener en secreto las informaciones sigilosas de sus consumidores inter-
nautas, las informaciones personales y las relativas a las tarjetas de crédito utiliza-
das en las compras.
En fin, en las relaciones negociales, los contratantes deben mantener sigilo de
las informaciones privilegiadas, obtenidas de cada uno, en confianza, cuya divulga-
ción no haya sido autorizada.
3.4.3. Deber de custodia
El deber de custo dia consiste en la guarda y conservación de los bienes que uno
de los contratantes haya entregado aI otro, para su observación, ensayo o prueba.
Ese deber de custodia o conservación es violado cuando el contratante se comporta
con negligencia, imprudencia o impericia en relación con el objeto recibido, da-
nándolo. (53) En ese caso, deberá resarcir los danos causados aI otro contratante
que le confió la posesión deI bien.
La entrega de producto para test, observación o prueba ocurre, normalmente,
en las llamadas ventas a domicilio o uentas de puerta a puerta (doOl'-to-door), fuera
deI establecimiento comercial deI proveedor. El consumidor recibe la visita, en su
residencia, de un representante deI proveedor, que presenta y ofrece el producto,
personalmente, entregándolo aI consumidor, para que éste lo examine.
El artículo 49 deI Código Brasileno de Defensa deI Consumidor, que trata sobre
el derecho de arrepentimiento, en las hipótesis de provisión de productos y servi-
l consumidor, constituyéndose atraso y, consecuentemente, dando origen al dere-
(53) MOSSET lTURRASPE, JORGE "Interpretación Económica de los Contratos", p. 207. cit.
BUENA FE OBJETIVA Y LOS DEBERES DE HLA DERIVADOS 149
cios contratados fuera deI establecimiento comercial. no prevé lo que ocurrirá con
el producto eventualmente entregado aI consumidor. No hay duda de que el produc-
to deberá ser devuelto aI proveedor. Asimismo, resta saber lo que sucederá, si el pro-
ducto hubiere desaparecido o hubiere sido danado o utilizado por el consumidor.
A ese respecto, explica Cláudia Lima Marques: (54) "Si eI contrato nació, el con-
sumidor brasileno que reciba el producto deI vendedor de puerta a puerta es más
que mero poseedor deI bien, o depositario como en el sistema francés, él es quizás
el nuevo propietario deI producto, pues la tradición transfirió el dominio. Si preten-
de hacer uso de su nuevo derecho de arrepentimiento, en el plazo de 7 días, deberá
cuidar de que el bien no perezca y no sufra ningún tipo de devaluación, debiendo
evitar usarlo o danarIo (abrir el paquete, probar el shampoo, manoseary ensuciar la
enciclopedia, etc.). Si lo hace, según nos parece, podrá incluso desistir deI vínculo
obligacional, liberándose de las obligaciones asumidas (por ejemplo: pago de la se-
gunda cuota, recepción mensual de los fascículos de la enciclopedia, etc.), pero como
no puede devolver más el producto en las condiciones que lo recibió (vuelta aI statu
quo), tendrá que resarcir aI proveedor por la pérdida deI producto o por la desvalo-
rización que el uso causó, todo con base en el principio de enriquecimiento ilícito".
Realmente, si el consumidor no tuviera más interés en el mantenimiento deI
vínculo contractual, nada más justo que él reponga, económicamente, la pérdida
sufrida por el proveedor, en razón deI uso y desvalorización de su producto.
3.4.4. Deber de cooperación y deber de prudencia y diligencia
Por el deber de cooperación, las partes contratantes deben colaborar durante la
ejecución deI contrato, no obstruyendo ni impidiendo el cumplimiento de una obli-
gación contractual.
A título de ejemplo, el proveedor de acceso a Internet debe colaborar durante la
prestación deI servicio, no dificultando la conexión a Internet; no reduciendo la ve-
locidad de conexión, manteniendo una velocidad promedio, considerando la que
fue informada en la publicidad o en la oferta.
Igualmente, enla hipótesis de que un contrato de ejecución continuada o dife-
rida sea aIcanzado por un hecho sobreviniente que altere el contenido económico
de las prestaciones, acarreando la onerosidad excesiva para uno de los contratan-
tes, debe el otro, aI contrario de querer beneficiarse de tal situación, colaborar en el
sentido de promover la revisión y alteración de las cláusulas y condiciones contrac-
tuales que estén causando el desequilibrio.
Así, el contratante que insiste en mantener cláusulas y condiciones deI contra-
to, que pasaron a generar onerosidad excesiva aI otro contratante, en virtud de la
alteración de las circunstancias iniciales, viola el deber de cooperación, contrarian-
do, pues, el principio de la buena fe objetiva.
También incumple el deber en estudio, el proveedor que dificulta el pago deI
cho de aplicar multa contractual.
(54) "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", cit., ps. 369 y 370.
 150 MARCOS DE ALMEIDA VILL/\Çi\ AZEVEDO
Lo mismo ocurrirá con el contratante que retarde la entrega dei bien objeto dei
contrato, o dificulte la comunicación con el otro contratante que lo busque para
efectuar modificaciones urgentes de condiciones contractuales que estén imposi-
bilitando el cumplimiento de su obligación.
Por otro lado, el deber de prudencia y diligencia consiste en actuar con cuidado,
cautela y responsabilidad, protegiendo a la otra parte durante la eficacia de la rela-
ción contractual. En fin, los companeros contractuales deber preocuparse el,uno
por el otro.
Tomándose nuevamente como ejemplo el proveedor de acceso a Internet, debe
él tomar providencias para proteger a sus usuarios. Debe proveer la seguridad que
razonablemente se puede esperar deI servicio prestado, poniendo a disposición el
llamado firewall (software de seguridad) y manteniendo siempre actualizada esa se-
guridad, adquiriendo e instalando nuevas versiones deI software, ya que los invaso-
res, con el pasar deI tiempo, acaban descubriendo alguna falia en él. Debe, también,
verificar si hubo invasiones en el servidor y en los sitios de los usuarios, así como
también tomar las providencias necesarias para atenuar los perjuicios.
Del deber de prudencia y diligencia se destaca, pues, el deber de protección,
que consiste en preocuparse una parte contratante por la otra, no abusando de una
situación, de alguna debilidad o ignorancia deI companero contractual; en fin, uno
de los contratantes debe pensar en el otro, quienlo ayudará a alcanzar un objetivo y,
por eso, debe respetar sus derechos e intereses legítimos, actuando de manera tal
que no cause danos a la persona y aI patrimonio deI otro contratante.
Así, quien asume la obligación de transportar a una persona de un lugar a otro,
asume, igualmente, la obligación de transportarIa sana y salva; quien vende una
entrada para el acceso a un lugar abierto aI público, asume la obligación de garanti-
zar la habitabilidad y la seguridad de la construcción en cuestión, conforme lo ejem-
plifica Paolo Gallo (55).
Del mismo modo, el comerciante o la institución financiera que pone a disposi-
ción de sus clientes un área para estacionamiento de vehículos, asume el deber de
protección, tanto de los bienes de los usuarios como de sus personas.
En ese sentido decidió la 4° Sala deI Superior Tribunal de Justicia de Brasil, (56)
integrada por el Juez Relator, MinisJro Ruy Rosado de Aguiar, (57) dictando la res-
pectiva sentencia con la siguiente enmienda: "RESPONSABlLIDAD CIVIL. Estacio-
namiento. Relación contractual de hecho. Deber de protección derivado de la bue-
na fe. Hurto de vehículo. El establecimiento bancario que pone a disposición de sus
clientes un área para estacionamiento de los vehículos asume el deber, derivado deI
principio de buena fe objetiva, de proteger los bienes y la persona deI usuario. El
(55) "Istituzioni di Diritto Privato", p. 343, cit.
. (56) C.orte Suprema que decide principalmente cuesliones acerca de la violación ele la ley
federal y dlvergencla entre decisiones de Tribunales estatales, conforme artículo 105, inciso III
de la Constituição da República Federativa do Brasil, deiS de octubre de 1988.
(57) '~gravo Regimental no Agravo de Instrumento" n° 47.901-3 - San Pablo, resuelto el12
de septiembre de 1994.
BUENi\ FE OBJETIVA Y LOS DEllERES DE ELLA DERIVADOS 151
vínculo tiene su fuente en la relación contractual de hecho así establecida, que sirve
de fundamento a la responsabilidad civil por dano derivado dei incumplimiento dei
deber".
En otra oportunidad, la misma Sala de ese Excelentísimo Tribunal atendió y juzgó
un caso semejante, sobre hurto de vehículo en estacionamiento de un shopping cen-
ter, dictando el siguiente fallo: "el principio de la buena fe objetiva tiene como fun-
ción, además de otras, la de crear deberes anexos, entre ellos el de protección (Wieac-
ker, EI principio general de la buena fe, p. 51 Y siguientes, y el prólogo de Luis Díez-
Picazo). Aun antes de la celebración de cualquier contrato, dirigido para cl [in de la
actividad que ejerce, el comerciante puede ser responsabilizado por el dano sufrido
por cualquier eventual cliente, como quedó reconocido en la jurisprudencia alemana
a partir deI 'caso dei linóleo', en que la empresa fue condenada a indemnizar el dailo
sufrido por la clienta, en accidente ocurrido dentro deI establecimiento, aun antes de
cualquier contrato. 'Estos deberes de protección están consagrados en jurispruden-
cia extensa, reportada a la situación en que una de las partes faculta a la otra el uso de
ciertos locales' (Menezes Cordeiro, De la Buena Pe en ei Derecho Civil, 1/604, nota
171). Es lo que sucede en los casos de estacionamientos ofrecidos a eventuales clien-
tes de la empresa, sean supermercados, hoteles, restaurantes, bancos, shopping cen-
ters, etc., en el interés de la explotación de su negocio. La responsabilidad deriva de
haber sido creada una situación que facilitó el acceso y generó en el usuario la idea de
seguridad, lo que beneficia a la empresa en la medida en que atrae, amplifica y conso-
lida su clientela, asumiendo ella el deber de protección, para resguardar aI cliente de
hechos danosos que la existencia deI estacionamiento hacía presumir que no ocurri-
rían" (58).
Se resaltó, también, en ese fallo: "No hay que tener en cuenta lo dispuesto sobre
contrato de depósito, simplemente porque no existe contrato de depósito. Hay ape-
nas un incumplimiento deI deber de protección, que deriva de la buena fe, deber
secundario independiente. Pontes de Miranda, en su genialidad, ya observaba: 'Hay
deber de custo dia que no deriva de la relación jurídica de depósito, pero sí de la ley
o de las circunstancias, tal como sucede con el padre, la madre, el tutor o el curador
que tiene que guardar títulos o documentos deI hijo, deI tutelado o deI que está so-
metido a curatela, o con el mandatario a quien el mandante entregó papeles u obje-
tos necesarios ai ejercicio deI mandato, o con el socio que tiene que ir a recibir o
prestar algo por la sociedad. En todas esas especies, a la relación jurídica existente
le corresponde el deber de prestación, o el deber accesorio, dentro deI cual se inser-
ta el de custodiar. La infracción no es deI deber derivado de la relación jurídica de
depósito, pues, ex hypothesi, depósito no hubo, pero sí de otrarelación jurídica' (Tra-
tado 42/328) ".
En conclusión, en el caso de incumplimiento de cualquiera de los deberes antes
referidos, el contratante que se sienta perjudicado podrá iniciar las acciones legales
pertinentes y pedir la anulación o la revisión deI contrato, sin perjuicio deI resarci-
miento de los danos que compruebe haber sufrido.
'
(58) Recurso Especial n° 107211 - San Pablo, resuelto el 3 de diciembre de 1~)9(j, Relator
Ministro Ruy Rosado de Aguiar.

152 MARCOS DE ALMEIDA VILLAÇA AZEVEDO
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TRAMITACIÓN; FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO; BUENA FE OBJETIVA;

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y, EN ESPECIAL, ONEROSIDAD EXCESIVA
(LAESIO ENORMIS)

POR ÁLVARO VILLAÇA AzEVEDO

CURRICULUM

_ Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Pablo;

su tesis "Bien de Família" fue aprobada el18 de octubre de 1972.
_ Profesor Titular de Derecho Civil, a cargo deI Posgrado y ex Director de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de San Pablo.
_ Profesor Titular de Derecho Romano, de Derecho Civil y ex Director de ia Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Mackenzie, de San Pabio.
_ProfesorTitular de Derecho Romano y Director de la Facultad de Derecho de la
Fundación Armando Álvares Penteado de San Pablo.
_ Condecorado con el "Colar do Mérito Judiciário", por el Tribunal de Justicia deI
Estado de San Pablo.
_ Corresponsal dei UNIDROIT, Institut International pour l'Unification du Drolt
Privé.
_Autor de numerosas obras sobre obligaciones, contratos y bien de familia,entre
otras.