Título: El juez y el súbdito

Autor: Soler, Sebastián

Publicado en: LA LEY142, 1094 - DPyC 2014 (marzo), 01/05/2014, 189
Cita Online: AR/DOC/2122/2010

Sumario: I. Dúplica. - II. Sentido "técnico" de las expresiones legales.El punto de vista del hombre
común. - IV. El sentido humano de ese saber. - V. Los destinatarios de las normas y la relación entre el
saber del juez y el saber del súbdito. - VI. Aparece el superhombre.

"Las maneras de concebir el ajuste de los hombres entre sí siempre se han movido entre esos dos extremos:. o
el gobierno de las leyes o el gobierno de los hombres."
I.- DÚPLICA
Entre los comentarios publicados acerca de mi libro "Las palabras de la ley" se destaca el libro que el doctor
Genaro R, Carrió le dedica como un amable retruécano que comienza en el título "Algunas palabras sobre las
palabras de la ley" (Abeledo-Perrot, 1971). Esa respuesta era debida, pues en mi trabajo, uno de cuyos temas
centrales es de critica al realismo jurídico, varias veces están analizados pasajes de un trabajo anterior de Carrió
titulado "Nota sobre derecho y engranaje". ya, a su vez, polémicos con respecto a mi otro libro "La interpreta-
ción de la ley".
Según se ve, las idas y venidas del diálogo son varias y directas. Es muy satisfactorio, sin embargo, para los
dos, verificar que cuando un intercambio de esta clase va animado por cl más firme deseo de comprensión de las
ideas recíprocas y por el propósito de una objetiva consideración del tema, es fácil mantener el diálogo en el
tono amistoso que destierra de entrada toda forma de pugnacidad y de orgullo. De manera natural hemos
cumplido la norma platónica según la cual el diálogo no consiste en que cada uno dé una opinión, sino en que
todos se esfuercen por pensar en común la misma cosa (koiné syndokein).
Es mi propósito en este trabajo examinar 105 ternas que Carrió considera en su último libro directa relación
can "Las palabras de ley". En realidad, ese examen conduce, paso a paso, hacia un punto do capital importancia,
en el cual nuestras discrepancias acaso no sean muy profundas. El objeto directo de mis críticas es la corriente
jurídica realista norteamericana y noreuropea, cuyos enunciados, frustrados como ciencia sociológica de
realidades, han alcanzado un éxito ciertamente inmerecido como teoría jurídica.
Si hago un balance del libro contando las discrepancias expresadas, el resultado es francamente favorable,
pues la generosa apreciación de mi obra en general muestra que los temas básicos son más bien puntos de
coincidencia que de disenso.
No es mucho, pues, lo que debo reconsiderar tomando en cuenta las reflexiones a las cuales acaso mi modo
de exponer ha dado motivo, ya que en varios lugares he sido mal entendido.
Para reexponer mis puntos de vista me ha parecido oportuno partir de una aclaración referente al sentido
técnico del lenguaje de la ley.
II.- SENTIDO "TÉCNICO" DE LAS EXPRESIONES LEGALES
Aunque en algunos pasajes me parece ver que no soy mal entendido cuando me refiero al sentido técnico de
las palabras de la ley, otros pasajes, en cambio, me desconciertan algo a este respecto. La causa de la desinteli-
gencia puede provenir de que he empleado la expresión "sentido técnico" con el contenido que le acuerdan
algunos autores alemanes y que corresponde a la idea tic "sentido de la expresión coherente con el sistema
jurídico del cual aquélla forma parte".
No es éste un giro que yo personalmente haya impreso a la expresión; me limité a aceptarlo como un
principio interpretativo en mi Derecho penal argentino, subrayando así una idea de Beling. Se lo suele enunciar
así: cuando una expresión tiene un sentido vulgar y uno técnico, este último prevalece. Ya me había ocurrido
que el enunciado fuese entendido por alguien como referido al sentido técnico de la ciencia a que el término
pertenece. Un término médico en el sentido médico; un término químico en el sentido de la química. Desde
luego no es así. Quiere simplemente decir "sentido técnico propio o interno del derecho positivo de que se
trata".
Veo en el punto una desinteligencia que me parece fuente o causa de otras, todas ellas evitables si ponernos
bien en claro el tema. Ello está manifiesto en la p. 72 del libro de Carrió donde se toma el ejemplo del
infanticidio. Yo había dicho que en derecho argentino se puede probar que la frase "bajo la influencia del estado
puerperal" quiere, técnicamente, decir más o menos "algún tiempo no muy largo".
Carrió comenta: "Dudo que esta última expresión sea técnica, pero ciertamente no es precisa".
La duda acerca del tecnicismo de esa frase parece justa, dado el carácter deliberadamente vulgar de las
palabras con que la compuse, justamente para oponerla al sentido médico de "estado puerperal". A ello se agrega
con mucha razón que no es precisa, con lo cual se pone el problema en su verdadero lugar. Es sabido, en efecto,
que con respecto a ese delito hay des maneras de determinar los alcances temporales de la excusa: o se
establecen términos precisos de días u horas dentro de los cuales el hecho cometido honoris causa será
atenuado, o se evita un limite temporal riguroso y se emplea una fórmula elástica: "durante el nacimiento o poco
después", "poco tiempo después", "antes de que el hecho se haya divulgado". etc. Doy meros ejemplos. Estos
des criterios se repartían los honores de la codificación hasta que en el Código suizo se abandonó el móvil de
honor y se lo sustituyó por el estado puerperal, aunque dentro de su aparente tecnicismo médico se infiltra un
"todavía" sospechosamente temporal.
Cuando en las "modernizaciones científicas" de última hora del Código Penal de 1923 se trae el famoso
estado puerperal y se lo injerta en el infanticidio español fundado en la causa de honor, claro está que el injerto
no prende. Ha sustituido la fórmula temporal pero no el fundamento de la figura, que, a diferencia de Suiza,
sigue siendo la causa de honor y no el estado puerperal, No hay infanticidio posible del-hijo legítimo de una
mujer casada por mucho estado puerperal que le acordemos a ésta. Su parricidio podrá ser impune por
inimputabilidad; pero el hecho seguirá siendo parricidio y no infanticidio; porque el núcleo de esta figura está
constituido para nosotros, según decimos, por el móvil de evitar la deshonra.
Elegí ese ejemplo exagerado para destacar las diferencias y aun las deformaciones que el derecho suele
imprimir a las expresiones que toma del lenguaje común o, en general, de otro lenguaje, como en ese caso.
No siempre ocurre que la incorporación de un término común a los textos de un derecho positivo comporte
deformaciones tan pronunciadas. En principio, las leyes deben ser inteligibles para el hombre común, y no es
una señal de excelencia, por ejemplo, de las leyes de impuestos que para entenderlas y manejarlas sea necesario
un especialista con máquina calculadora. El aspecto que yo entendía señalar, sin embargo, era el de les efectos
que sobre un texto legal producen los textos restantes del sistema, como consecuencia de la necesidad no
semántica sino jurídica y política de que un mismo orden jurídico no encierre contradicciones.
Por eso se hace posible el equívoco de la expresión "sentido técnico", por decir técnico-jurídico. En realidad,
se trata del aspecto externo del principio de unidad sistemática. Me parece que esa característica no es común a
todos los lenguajes científicos. En química, la palabra "valencia" permanece, como palabra, indiferente al
ulterior desarrollo de la ciencia. La diferencia debe provenir del hecho de que, técnicamente, el derecho está
hecho de palabras.
III.- EL PUNTO DE VISTA DEL HOMBRE COMÚN
 Frente a mis exigencias de precisión en el lenguaje de la ley, Carrió tiene buenas razones para insistir en que
el derecho es, en definitiva, un regulador de acciones humanas y que en consecuencia, debe ser entendido por el
hombre común (ps. 14 y 24).
En este momento se insinúa un curioso contraste entre nuestros respectivos puntos de vista. Cuando yo
subrayo el carácter técnico-jurídico del lenguaje legal, Carrió me opone los derechos del hombre común, para el
cual las leyes están hechas, y su derecho a entenderlas llanamente como reguladoras que son de sus acciones.
Pero resulta que el objeto específico de mi libro "Las palabras de la ley" es precisamente el de pensar el derecho
desde el punto de vista del hombre común, del súbdito de un orden jurídico determinado. Lo digo desde el
prólogo. Lo que me interesa es el derecho como componente indispensable para el despliegue creador del homo
faber.
Pues bien, cuando en su desarrollo llega Carrió a este segundo punto preciso, me atribuye la creación de "un
personaje mítico. Una suerte de Superman jurídico" (p. 66). Cito esta frase, porque todo el texto que la rodea y
condiciona es expresivo de una desinteligencia seria de lo que he querido y creído explicar bien.
Transcribo el párrafo entero. Dice así:
"Ese hombre corriente o miembros de la polis, que ve al derecho así, con aquellos rasgos cíe fijeza y rigidez
que convierten en hueco parloteo a todas las observaciones sobre la ambigüedad, vaguedad y textura abierta de
los lenguajes naturales, ese ciudadano común cuya mirada da fijeza y rigidez absolutas al contenido de las
reglas, porque si no las viera así no podría actuar, ese arquetipo o paradigma del sujeto cognoscente del derecho
es, lo digo sin vacilaciones, un personaje mítico. Una suerte de Superman jurídico, sembrador infatigable da
precisiones y claridades".
No sé cómo será mejor que llamemos de común acuerdo, a ese hombre al cual las leyes están dirigidas. Para
traducir la palabra inglesa fallegiance" he compuesto la expresión "subditanía", cuyo sentido corresponde a
súbdito así como "ciudadanía" a ciudadano. Para referirse al personaje que yo quiero mencionar. Carrió lo llama
"hombre corriente", "miembro de la polis" y "ciudadano". En las ps. 14 y 24 no lo nombra pero se refiere
evidentemente al sujeto de acción al autor de acciones humanas. Para simplificar permítaseme que le siga
llamando súbdito. No me gusta que lo llamemos Superman. Lo que pasa es que se me atribuye haber acordado a
aquel sujeto una función que ciertamente disto mucho de atribuirle en ningún momento ni por descuido. Se dice
que para mí ese personaje sería "sembrador infatigable de precisiones y claridades", "que ve al derecho... con
aquellos rasgos de fijeza y rigidez que convierten en hueco parloteo todas las observaciones sobre la vaguedad...
de los lenguajes naturales", "ciudadano común cuya mirada da fijeza y rigidez absolutas al contenido de las
reglas".
Debo declarar del modo más terminante que para mí el súbdito no sembró nunca precisiones ni claridades,
que su mirada nunca ha disipado vaguedades ni acordado fijeza a las leyes.
En la relación cognoscitiva entre la ley y el súbdito me he expresado con reiteración de manera directamente
opuesta a la metáfora del Superman. Ya en tren metafórico, lo que he dicho es lo siguiente: "queremos ver no el
derecho tal como lo ve Dios, sino tal corno lo ve la hormiga humana antes de ser aplastada" (Las palabras, p.
116). Está muy lejos de mí la necesidad de un Superman jurídico, aunque sospecho que algunas teorías
modernas, no ciertamente la mía, no pueden alcanzar a redondearse sin la admisión cíe ese personaje. Ya lo
veremos.
IV.- EL SENTIDO HUMANO DE ESE SABER
A esa crítica va Carrió a parar porque entiende que yo me niego a adoptar el punto de vista del juez en trance
de dictar sentencia (ps. 33, 54, 64, etc.). El equívoco habría sido favorecido por mí mismo, al haber publicado
primero un libro sobre la interpretación de la ley y luego este otro en el cual digo cosas que parecen incongruen-
tes con el terna tratado en el primero.
En efecto, a primera vista, no parece muy congruente con el tema de la interpretación que después del
primer libro nos ocupemos de las palabras de la ley no ya para leerlas como las lee el juez en trance de dictar
sentencia, sino más bien adoptando el punto de vista del súbdito. En las teorías jurídicas modernas se ha
exaltado a tal punto la función judicial en desmedro riel valor de la ley en sí, que no me sorprende la incompren-
sión del sentido de mi obra y en particular de mi último libro. Desde el americano que dijo que la Constitución
de los Estados Unidos es lo que la Corte dice hasta el realismo extremo para el cual el derecho no está en las
normas sino, en las decisiones efectivamente pronunciadas por los órganos del Estado en los casos singulares'
yen particular por los jueces, todo conspira para que no se entienda bien el esfuerzo en que me he empeñado.
Cuando escribo un libro sobre interpretación, obviamente soy entendido como preocupándome de la tarea
judicial decisoria. Cuando después, en mi último libro "me niego" (?) a adoptar el punto de vista del juez para
entender el derecho, aparezco como un caprichoso e inconstante escritor acaso más amigo de la polémica que de
la verdad.
Pero, en fin, Carrió me concede que por hipótesis aceptemos el rechazo del punto de vista del juez y se
pregunta por cuál habría de ser sustituido. Después de intentar una conciliación sobre la base de sustituir al juez
por el jurista dogmático, advierte que el punto de vista que me interesa destacar es el del súbdito, y allí es donde
me imputa la invención de un personaje mítico.
Para mí, ese sujeto no tiene nada, absolutamente nada de mítico; es simplemente el que vive y padece el
derecho, y no entiendo cómo puede Carrió desembarazarse de él declarándolo un mito, es decir, inexistente, y
un Superman.
La transformación en Superman la entiendo, porque el crítico cree que a ese pobre súbdito yo le atribuyo
facultades de sembrador infatigable de claridades y precisiones, al que le basta mirar las reglas para que éstas
reciban de él fijeza, rigidez y claridad absolutas. Y la razón de todo ello estaría en que "si no las viera así no
podría actuar".
No veo esto como muy coherente. Una cosa es que el hombre para actuar necesite saber anticipatorio y otra
es que efectivamente lo tenga. Pero lo que en ningún caso ocurre es que él acuerde precisión y derrame claridad
a su alrededor con sólo tender la Mirada. Así como en vano inventaría leyes naturales en vano inventaría normas
sociales. Su conocimiento no es creador; solamente conociendo bien, es decir, con objetividad, las relaciones
naturales y políticas podrá desplegar en el mundo una acertada. He citado muchas veces el aforismo de Bacon
según el cual a la naturaleza sólo se la vence obedeciéndole. Ello es verdad también para las leyes que rigen la
polis dentro de la cual el hombre creará las cosas que su acción produzca. Para él, son aquéllas tan condicionan-
tes como las regularidades naturales que le permiten calcular. Así como el homo faber no puede alcanzar éxito
calculando con unas matemáticas propias, originales de él, así tampoco hará nada o no podrá hacer nada si su
cálculo jurídico es un invento: si su mirada pone claridad donde no la hay, si supone normas que no existen, y
procede como si existieran.
Veamos un ejemplo. Una cosa es la empresa de reformar la ley de alquileres y otra muy distinta la empresa
de construir grandes grupos de viviendas sobre la base de suponer que la ley de alquileres es la que al
empresario le gusta, es decir, fundando las casas sobre cimientos jurídicos imaginarios. No es que no pueda
construir esas casas. Digo que si las construye sobre esos cimientos jurídicos, aquéllas se le vendrán abajo
exactamente lo mismo que si hubiese equivocado el cálculo del cemento y del hierro. Ese es un ejemplo de lo
que podríamos llamar acción ajurídica: construir bloques de vivienda para renta en Buenos Aires en el año 1950:
las casas las podía hacer el empresario; la renta, no.
 Prescindamos, pues, de atender al valor de la legalidad anterior o de la futura; lo que digo es que para hacer
cosas dentro de una polis es indispensable el cálculo jurídico que esa palis proporciona. El derecho soviético no
da bases para constituir una renta personal sobre la locación. Durante años tampoco las ha dado el derecho
argentino.
¿Por qué hemos de pensar que ese empresario es un invento, un personaje mítico, un Superman? ¿Para quién
están hechas las normas jurídicas sino para él, no como líder y superhombre sino precisamente como hombre
"del común", como hombre que hace cosas?
V.- LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS Y LA RELACIÓN ENTRE EL SABER DEL JUEZ Y EL
SABER DEL SÚBDITO
La teoría según la cual los destinatarios de las normas son los propios órganos del Estado, en particular los
jueces, torna la afirmación cum grano salis conduce directamente a la teoría de los jueces creadores, porque no
repara en la relación que debe mediar entre el conocimiento jurídico necesario para dictar sentencia y el
conocimiento jurídico necesario para dictar sentencia y el conocimiento jurídico sobre cuya base los hombres
ejecutaron los hechos que después de fracasar inicialmente, debieron apelar a la fuerza pública a través de una
decisión judicial.
Aprecio mucho a Kelsen por la extraordinaria labor de limpieza que ha cumplido en la teoría jurídica; pero
tratando de atemperar la teoría del destinatario de las normas jurídicas, siempre subrayo un párrafo que
reconozco incidental, referente al fin preventivo general del derecho, de acuerdo con el cual el derecho funciona
según Kelsen, bajo el supuesto de que la coacción debe ser evitada.
Reconozco que eso no es temático en la obra de Kelsen y que muchos lo han leído pasando por alto esa idea
que acaso imponía al propio autor algunas reservas. Acaso Kelsen en gran medida fue empujado a esa teoría del
destinatario cuando en sus "Hauptprobleme" emprende la refutación de la teoría de las Normas de Binding
como jusnaturalista.
Dejando de lado el tema de las normas de Binding, si el súbdito ha de estar presente de algún modo —según
parece obvio— en la teoría general y pura del derecho, si ésta no es completa cuando en ella sólo caben como
destinatarios los órganos del Estado, sostengo que una teoría jurídica en general y una teoría de la interpretación
de la ley no son completas tampoco si no abarcan en alguna forma la consideración de las relaciones que deben
mediar entre el saber jurídico del juez juzgador y el saber jurídico común posible al tiempo del negocio juzgado.
Cuando Carrió "sin vacilaciones", me rechaza la presencia de ese personaje, creyendo que he creado un
Superman, lo hace para reponer al juez en la calidad de sujeto monopolista de la interpretación de la ley, pues a
la posición mía le atribuye que "rehúsa adoptar el punto de vista del juez", no ya para sustituirlo por el de un
jurista dogmático (p. 64) sino por el del hombre corriente. Por cierto que no rehúso la consideración del punto
de vista del juez. A mi juicio el problema, ya acotado al momento de juzgar, es el de la naturaleza del
conocimiento que juzga.
Iremos a eso. Por ahora quiero limitarme a preguntar e: la interpretación judicial debe ser considerada como
tema autónomo dentro de la teoría general de la interpretación o si acaso para ésta no hay más tema que el de la
interpretación judicial, precisamente, es decir, que cuando se habla de la interpretación de la ley se sobreentien-
de siempre la interpretación judicial, o bien, cuando mucho, de la interpretación hecha por el órgano competente
del Estado para decidir en determinada materia.
No creo que esta presentación del problema pueda ser tachada como arbitraria, si tenemos en cuenta que uno
de los puntos centrales de la construcción kelseniana consiste en la básica disidencia con la doctrina tradicional,
para la cual el tema de la interpretación es un problema de inrelección, mientras para Kelsen es un problema de
volición, de creación, puesto que la sentencia vale en su parte resolutiva, aunque el proceso intelectual
determinante sea equivocado. No debe ser prolijo en este punto tan conocido. Dentro de esa teoría y sus
derivados, el tema de la interpretación queda reducido a la teoría de la creación de las abusivamente llamadas
normas individuales.
Este es el tema en el cual me inclino a apartarme del maestro, porque a mi ver, el punto de vista del súbdito
resulta puesto fuera del juego porque a éste y a sus asesores letrados no les podemos acordar nada más que
entendimiento de la ley, pero no poder o competencia para decidir que es lo que cuenta. De tal manera, el
súbdito parece puesto no ya fuera del problema de la interpretación sino fuera propiamente del derecho, pues
aun cuando le acordemos capacidad para entender las normas ese conocimiento es totalmente irrelevante,
además desde luego, de impotente, pues no guarda relación visible con los actos "volitivos" de los jueces en
cuyas manos está puesta la suerte de aquéllos. La relación entre el supuesto acto de voluntad creadora del juez y
el conocimiento del súbdito es directamente ignorada por la teoría de la interpretación judicial.
No ocurre lo mismo con respecto a la interpretación judicial desde mi punto de vista. Para mí, aquélla no es
de diferente naturaleza de otra interpretación posible, la del súbdito o la del jurista, por el sólo hecho de que el
juez, además, tenga el poder de hacer valer la suya. Veo y temo la identificación entre acto legal y acto de
autoridad, en cuanto resulte que no solamente tiene fuerza de ley lo que place al príncipe, sino lo que place a
cualquier órgano del Estado no sujeto a casación. Con eso vamos a parar a que la autoridad no se equivoca
nunca: mejor dicho, que es vano todo intento de verificar si se equivocó; porque no hay patrón preexistente
válido para decidir en otro sentido. No hay ley: ley es lo que el funcionario ha hecho.
Para mí las normas existen: ellas y sólo ellas componen el derecho, objeto de nuestra ciencia, sin el cual a su
vez, el ser humano no podría manifestarse en plenitud. No me refiero a las normas individuales, mal llamadas
así; eso son actos de autoridad, son hechos cumplidos.
Con malas autoridades o con malas leyes no es fácil vivir, pero no es imposible, como lo es vivir y obrar sin
normas. En una dictadura se puede seguir viviendo con sólo plegarse a la ley del dictador, conocida anticipada-
mente. Muchos no plegados al dictador se arruinan; otros, en cambio, prosperan con solo atenerse a la ley según
la cual el mejor socio es siempre el dictador. Las malas normas generan malas acciones pero no impiden o
excluyen la acción humana. No la impiden, porque lo necesario para la acción es prónoia (providencia,
previdencia, saber anticipado). Si el sujeto sabe de antemano qué debe pensar, qué es lo que alcanzará el
respaldo de la fuerza pública, aunque eso sea malo visto desde otro orden jurídico-moral, su obra, también mala,
será posible. La acción se torna imposible cuando no puede estar precedida de cálculo de regularidades
normativas y de calculo de regularidades naturales con las cuales se cuenta efectivamente en el momento de
emprender subjetivamente la acción: "si nos ponemos en oposición con la naturaleza ¿no nos expondremos a un
chasco? (Platón, Cratilo, 386-7). Bajo un mal orden jurídico firme, se puede obrar: sin leyes, en cambio no se
puede, y tampoco se puede actuar en un país en donde los jueces pueden decir cosas imprevisibles.
VI.- APARECE EL SUPERHOMBRE
Ese es mi punto de vista. En él, desde luego, el súbdito no es un superhombre; pero tampoco lo es el juez.
Antes al contrario. Para mí, las leyes mandan y son tan heterónomas para el súbdito como para el juez. Están ahí
para ser obedecidas por todos; pero si alguien está sometido a ellas específicamente, ése es el juez, cuya función
consiste en hacerla hablar en concreto, cuando ha sido incumplida. El discurso judicial no es en absoluto poesía
lírica surgida del seno de la intimidad subjetiva del juez. La tarea del juez consiste en decir, llegado el caso, cuál
era la ley objetivamente preexistente, la que como tal estaba al alcance de los interesados.
Una de las muestras de nuestro malentendido centra en este punto, pues Carrió dice con referencia a mi libro
"La interpretación de la ley": "nunca vi bien claro, para ser sincero, si el autor quería explicar Qué es lo que
realmente hacen los jueces de carne y hueso... o bien recomendar lo que deben hacer para ser buenos jueces" (p.
50). El solo hecho de enunciar esa duda muestra que no he sido entendido, y por eso es lógico que si en mi libro
se buscó "una descripción de lo que hacen los jueces", o bien no se la encontrase o la que se creyera ver sea
tenida por "inadecuada" (p. 54).
Debo sinceramente decir en mi descargo que si en mis dos libros afirmo que el derecho se compone de
normas y hago centro de mis críticas a las teorías que lo ven en lo que los jueces de carne y hueso hacen
realmente, tal duda es a todas luces infundada. Criticando a Frank he llegado a decir que el hígado de los jueces
malhumorados no es objeto de la ciencia del derecho, a pesar de que efectivamente puede tener mucho que ver
con algunas sentencias. Y no pasemos del hígado, a otros órganos, facultades, inclinaciones, debilidades y
valentías.
Lo que me impacienta un poco en la literatura moderna sobre estos temas es el constante desplazamiento del
objeto y del método jurídico por el objeto y el método sociológico.
La dogmática no se ocupa de hechos, de lo que hace alguien, sea quien rea, un ciudadano, un juez, o un
ministro. Se ocupa siempre de lo que deben hacer según las leyes. No quita importancia a los hechos y a su
estudio. Sería realmente tonto. Sería lo mismo que quererle prohibir a Galileo que diga que la Tierra se mueve.
Si un psiquiatra puede mostrar que ciertos actos de un órgano del Estado prueban que el sujeto es un paranoico,
su conclusión puede ser muy valiosa para todos. Si las indagaciones sociológicas muestran que es imposible una
administración de justicia eficiente personal dado, más allá de ciertos límites estadísticos de población, las
conclusiones son importantísimas.
Y lo mismo ocurre con una tendiente a verificar que hacen realmente los jueces de carne y hueso.
Cuando en tantas doctrinas modernas se insiste en ese enfoque, como si ése fuera el tema de la ciencia del
derecho, ello ocurre porque se ha pretendido transformarla en una ciencia de experiencias, cuyo objeto es el
conocimiento de realidades y la directa repulsa de las abstracciones, es decir, la repulsa de las normas ya que la
norma es por necesidad una abstracción.
Cuando una doctrina llega a este punto, claro está, se encuentra con que el centro del cuadro está ocupado
por el juez. La Constitución por sí misma no existe, sólo existe lo que la Corte dice, caso por caso, que es
aquélla, No han de tener más realidad que aquélla las modestas leyes. Estas, a su vez, sólo son lo que los jueces
dicen. La teoría del derecho queda así transformada en el estudio de lo que los jueces hacen; porque ellos son
los verdaderos creadores del único derecho existente.
Ese juez, creador de derecho, autor de "decisiones genuinas", según Carrió (p. 26), dispensador de derechos
acerca de los cuales las leyes no hablan, ese juez, servido por una conciencia particularmente sensible para
captar valores políticos, morales y económicos que mediante su decisión impondrá ese juez me parece que se
acerca bastante más que el modesto y sometido súbdito a ese Superman de que se habla. El juez que dibuja
Carrió es todavía un ser discreto. En verdad, la diferencia que nos separa sería reducible a las zonas de
penumbra significativa de las palabras. Acaso yo me inclino a ver en la ley menos penumbras que otros, o a
creer que el legislador debe ser muy cuidadoso con ellas; pero cuando en la ley hay una, para mí esa presencia
es un recurso técnico de la ley misma, corno en cl recordado caso del infanticidio. A veces, aquélla no apela a
una cuantificación precisa o a un corte demasiado esquemático, aceptando anticipadamente como correcta
cualquier cuantificación o estimación, siempre que el valor implícito sea reconocido en concreto. Tornemos el
tan manido ejemplo del pudor, y pensemos en las costumbres veraniegas. Ciertamente que sería un vesánico el
juez que computando lo que era pudor a la época de la sanción del Código Penal, 1923, ordenara una redada de
transgresoras. En las playas no quedarían ni las matronas. Pero tampoco sería buen juez el que contagiado de
modernismo fundara una sentencia absolutoria afirmando que el pudor ha dejado de ser un valor. El juez está
sometido a los valores jurídicos sobre los cuales la norma reposa, y no puede, mientras la ley sea tal cual es,
apelar a otra fuente valorativa, sea la costumbre, sea la moda o el esnobismo, para hacerla prevalecer sobre
aquélla.
Dentro de mi criterio, puedo absorber esa diferencia entre nosotros con sólo emplear otro lenguaje para
describir el proceso, porque a mi ver el juez no crea nunca derecho: en esos casos, ejerce una función que la ley
le manda ejercer, parecida a la del juez del crimen cuando debe escoger entre uno y tres años. Aun cuando no
siempre la función judicial asume esa forma, hay casos en los cuales la ley la adopta.
Insisto. Me parece que el juez de Carrió es discreto; hasta podríamos describirlo de común acuerdo como un
honesto intelectual torturado por dudas legitimas que no quiere resolver arbitrariamente o a su gusto. Las
"decisiones genuinas" de que aquél habla también son excepcionales para él, y me parece que no son tan
"genuinas" como las de algunos jusnaturalistas y realistas.
Cuando hablo del juez creador pienso en el personaje que pone en funcionamiento todo el sistema jurídico
para el realismo, el jusnaturalismo y nuestra egología, que expresamente exaltó la figura. El juez del realismo,
nórdico, norteamericano o vernáculo es, desde luego, un creador de derecho, porque llega a ser un elemento
integrador de toda relación jurídica: no hay Tatbestand jurídico antes de su efectiva afirmación judicial. Para el
jusnaturalismo, si bien existe ley anterior, no hay derecho positivo, porque el juez está dotado del poder de
declararlo inválido frente a otro sistema de supernormas manejadas por esos superhombres, augures de un
juricidad eterna, supra-histórica y absoluta. Véase las cosas que pueden hacer y hacen esos superhombres, y
compárese la figura de ese mandarín con la del súbdito mendicante de un derecho que no sabe si tiene, y
resultará bien claro que el realismo jurídico efectivamente necesita de ese superhombre como piedra sillar del
sistema. Y conste que no se trata necesariamente de un ser dotado de una inteligencia superior, sino de una
poderosa, pronta e inflexible voluntad, porque de él lo que valen no son los pensamientos sino las decisiones.
No me desagrada que le llamemos Superman, con ciertas resonancias de Comandante.
No me extraña nada que hayamos ido a parar a este punto. Las maneras de concebir el ajuste de los hombres
entre sí siempre se han movido entre esos dos extremos:. o el gobierno de las leyes o el gobierno de los
hombres. Cuando se llega aquí, ya no es fácil discernir —no se trata de dogmática sino de preferencias políticas
— hasta dónde va la descripción y dónde comienza uno a valorar, acaso sin advertirlo. No es justo identificar la
segunda de esas perspectivas con la infamia moderna del Führerprincip. Una cosa es la descripción del origen
del Estado corno un desarrollo de la idea de liderazgo, tesis que ha encontrado siempre partidarios honorables, y
otra cosa es comprender la función que las leyes cumplen en la vida humana hoy. No creo que la Führung, el
liderazgo, sea el origen del Estado; pero ése es otro tema.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
La ley Tomo 142 Página 1094 del 03-02-1971.
(*) (1899-1980) profesor de la Universidad Nacional de Córdoba.