El Peruano
110396 CASACIÓN
obrero municipal, lo cual pretende acreditar con sus recibos por
honorarios y boletas de pago que corren en fojas cuatro, diez,
dieciséis, diecisiete, veintidós, veintinueve, treinta y cinco,
cincuenta y cuatro a cincuenta y siete. Dentro de ese contexto y
siendo que los obreros municipales se encuentran dentro del
régimen laboral de la actividad privada y no dentro de los alcances
del precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional,
expedida el dieciséis de abril de dos mil quince, en el Expediente
Nº 05057-2013-PA/TC, tal como ha sido explicado en los
considerandos precedentes, resulta contrario a Ley, que las
instancias de mérito, declaren la improcedencia de la demanda,
soslayando los argumentos expuestos anteladamente; en
consecuencia, la causal denunciada deviene en fundada. Por
estas consideraciones: DECISIÓN: Declararon FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por el demandante, Iván Moisés
Paucar Ramos, mediante escrito de fecha quince de diciembre de
dos mil quince, que corre en fojas trescientos treinta y siete a
trescientos cuarenta y cuatro; en consecuencia, NULA la Sentencia
de Vista de fecha tres de diciembre de dos mil quince, que corre en
fojas doscientos noventa y seis a trescientos; e INSUBSISTENTE
la Sentencia apelada de fecha veintiuno de julio de dos mil quince,
que corre en fojas doscientos cincuenta y dos a doscientos sesenta
y uno, que declaró improcedente la demanda; ORDENARON que
el Juez del proceso emita nuevo pronunciamiento con arreglo a ley,
teniendo en cuenta lo expuesto en los considerandos precedentes;
DISPUSIERON la publicación del texto de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos con
la entidad demandada, Municipalidad Provincial de Ilo, sobre
reposición laboral por despido incausado; interviniendo como
ponente la señora jueza suprema De La Rosa Bedriñana y los
devolvieron. SS. DE LA ROSA BEDRIÑANA, YRIVARREN
FALLAQUE, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, YAYA ZUMAETA, MALCA
GUAYLUPO
1
Artículo III del Código Procesal Constitucional Las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan
la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
2
La fecha de publicación en el diario oficial El Peruano, es el uno de junio de dos mil
quince.
3
FJ. 15 “(...) Sin embargo, el pedido del demandante se refiere a la reposición de un
obrero municipal, sujeto al régimen de la actividad privada conforme al artículo 37º
de la Ley Orgánica de Municipalidades. Por tanto, no existe coincidencia entre lo
solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en
una plaza que forme parte de la carrera administrativa”.
4
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el catorce de noviembre de dos mil
cinco, en el proceso recaído en el expediente Nº 3741-2004-AA/TC.
5
Fundamento 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaído en el
expediente Nº expediente Nº 06681-2013-PA/TC:
“(...) el “precedente Huatuco” solo resulta de aplicación cuando se trata de pedidos
de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no
frente a otras modalidades de función pública. Esto es especialmente relevante,
pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman
parte de la carrera pública (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores
sujetos al Decreto Legislativo N.º 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley Nº 30057, Ley del Servicio
Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también
sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada,
los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los
funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado)”.
C-1663484-14
CAS. LABORAL Nº 690-2016 JUNIN
Indemnización por daños y perjuicios. PROCESO ORDINARIO –
NLPT. Lima, veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.- VISTO y
CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casación interpuesto
por la entidad demandada, Superintendencia Nacional de
Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), mediante
escrito presentado el seis de enero de dos mil dieciséis, que corre
de fojas doscientos sesenta y cuatro a doscientos ochenta y tres,
contra la Sentencia de Vista de fecha dieciséis de diciembre de
dos mil quince, que corre de fojas doscientos cuarenta y ocho a
doscientos sesenta y dos, que confirmó en parte la sentencia
apelada del dieciséis de setiembre de dos mil quince, que corre de
fojas ciento noventa y cinco a doscientos trece, que declaró fundada
en parte la demanda; recurso que cumple con los requisitos de
admisibilidad que contempla el artículo 35º de la Ley número
29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. Segundo: El recurso de
casación es un medio impugnatorio extraordinario, eminentemente
formal, que procede solo por las causales taxativamente previstas
en el artículo 34º de la citada Ley número 29497, esto es: i) la
infracción normativa; y, ii) el apartamiento de los precedentes
vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o por la
Corte Suprema de Justicia de la República. Tercero: Asimismo,
la parte recurrente no debe haber consentido la resolución
adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por
la resolución objeto del recurso, debiendo describir con claridad y
precisión en qué consiste la infracción normativa o el apartamiento
de los precedentes vinculantes que denuncia, así como demostrar
la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada,
además de señalar si su pedido casatorio es anulatorio o revocatorio,
conforme a lo previsto en los incisos 1), 2), 3) y 4) del artículo 36º
Lunes 2 de julio de 2018
de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Cuarto: Como se advierte
de la demanda que corre de fojas uno a trece, subsanada mediante
escrito obrante a fojas ochenta, el actor pretende el pago de la
suma de doscientos veintidós mil setecientos cuarenta y nueve
con 00/100 soles (S/ 222,749.00), por concepto de indemnización
por daños y perjuicios por responsabilidad contractual, además del
pago de intereses legales, costas y costos del proceso. Quinto:
Respecto al requisito de procedencia previsto en el inciso 1) del
artículo 36º de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal del
Trabajo, la parte impugnante no consintió la resolución adversa de
primera instancia, ya que la apeló, tal como se aprecia del escrito
que corre de fojas doscientos quince a doscientos veintiuno;
de otro lado, en el recurso se indica que el pedido casatorio es
anulatorio y subordinadamente revocatorio, por lo que cumple con
la exigencia establecida en el inciso 4) del artículo y Ley acotados.
Sexto: La entidad recurrente invoca como causales de su recurso:
i) Infracción normativa de los incisos 3) y 5) del artículo 139º de
la Constitución Política del Perú. Señala que pese haber ofrecido
medios probatorios idóneos para que se reduzca la posible cuantía
indemnizatoria por lucro cesante, estos no fueron tomados en
cuenta por el Colegiado Superior al momento de sentenciar,
además que el pronunciamiento padece de incongruencia omisiva,
pues ha obviado valorar todos los medios probatorios, dejando sin
respuesta lo que fue formulado como contradicción a la demanda
planteada. ii) Infracción normativa por inaplicación del artículo
23.3 literal a) de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal
de Trabajo. Indica que la Sala Superior se ha pronunciado por
otorgar un monto indemnizatorio por daño moral sin tener prueba
objetiva alguna que acredite dicho daño, inaplicando así una
norma dispositiva de obligatorio cumplimiento. Séptimo: Antes
del análisis de las causales propuestas, es necesario precisar
que el recurso de casación solo puede fundarse en cuestiones
eminentemente jurídicas y no en aspectos fácticos o referidos a una
nueva valoración probatoria; en ese sentido, la fundamentación por
parte del recurrente debe ser clara, precisa y concreta, indicando
ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la
infracción normativa que incida directamente sobre la decisión
contenida en la resolución impugnada, o el apartamiento de los
precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional
o por la Corte Suprema de Justicia de la República. Octavo: En
cuanto a la causal señalada en el acápite i), la entidad recurrente
ha señalado la infracción normativa que denuncia, de acuerdo a
lo previsto en el inciso 2) del artículo 36º de la Ley número 29497;
sin embargo, no ha cumplido con demostrar la incidencia directa
de la infracción normativa sobre la decisión impugnada, toda vez
que sus argumentos se basan en aspectos fácticos y de valoración
probatoria vinculada con hechos analizados por las instancias de
mérito, pretendiendo que esta Sala Suprema efectúe un nuevo
examen de la base fáctica actuada en el proceso, lo cual no es
posible en sede casatoria, al vincularse aquello con hechos ya
determinados por las instancias de mérito y ser una actividad ajena
a la actividad casatoria. En ese sentido, la causal invocada no
cumplen con el requisito de procedencia previsto en el numeral
3) del artículo 36º de la referida Ley número 29497, deviniendo en
improcedente. Noveno: Sobre la causal indicada en el acápite ii),
se advierte que la recurrente ha señalado la infracción normativa
que denuncia, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2) del artículo
36º de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo;
sin embargo, no explica ni demuestra por qué debió aplicarse
la norma denunciada y cómo ella incidiría directamente sobre el
pronunciamiento impugnado; en ese sentido, la causal invocada no
cumple con el requisito de procedencia previsto en el numeral 3)
del artículo 36º de la mencionada Nueva Ley Procesal del Trabajo,
deviniendo en improcedente. Por estas consideraciones y en
aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 37º de
la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, Declararon
IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la entidad
demandada, Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria (SUNAT), mediante escrito presentado
el seis de enero de dos mil dieciséis, que corre de fojas doscientos
sesenta y cuatro a doscientos ochenta y tres; ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano
conforme a ley; en el proceso seguido por el demandante Víctor
Armando Sánchez Pérez, sobre indemnización por daños y
perjuicios; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo
Yaya Zumaeta; y los devolvieron. SS. DE LA ROSA BEDRIÑANA,
YRIVARREN FALLAQUE, CALDERÓN CASTILLO, YAYA
ZUMAETA, MALCA GUAYLUPO C-1663484-15
CAS. LABORAL Nº 779-2016 DEL SANTA
Reposición por despido incausado y otros. PROCESO ORDINARIO -
NLPT. Sumilla: El contrato de tercerización se desnaturaliza, cuando
se demuestra que en la materialización de las labores contratadas, el
único aporte de la empresa locadora ha sido la de proporcionar el
personal, el cual fue dirigido en el desarrollo de sus labores por la
entidad usuaria, debiendo reconocerse la relación laboral con la
empresa principal. Lima, veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA; la causa número setecientos setenta y nueve, guion dos mil
dieciséis, guion DEL SANTA; en audiencia pública de la fecha; y
producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación
interpuesto por la parte demandada, Empresa Regional de Servicio
Público de Electricidad Electronorte Medio S.A. mediante escrito
El Peruano
Lunes 2 de julio de 2018 CASACIÓN
presentado el tres de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas
quinientos setenta y cuatro a quinientos ochenta y cuatro guión A,
contra la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha
veintiocho de octubre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos
cuarenta y dos a quinientos cincuenta, que confirmó en parte la
Sentencia apelada, contenida en la resolución de fecha ocho de
enero de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos setenta y
siete a cuatro, revocando el extremo que declaró infundada las
remuneraciones devengadas, reformando declaró a fundada; en el
proceso seguido con el demandante, Máximo Alfonso Martín
Casanova Alfaro, sobre reposición por despido incausado y otros.
CAUSALES DEL RECURSO: Por resolución de fecha cuatro de
setiembre de dos mil dieciséis, que corre en fojas setenta y siete a
ochenta y tres, del cuaderno de casación, se declaró procedente el
recurso interpuesto por la parte demandada, por las siguientes
infracciones normativas: i) aplicación indebida del artículo 40º del
Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, Decreto Legislativo Nº 728, aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; ii) interpretación errónea del
artículo 5º de la Ley Nº 29245, Ley de Tercerización; iii) artículo 2º
del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR; y iv) artículo 4º del Decreto
Supremo Nº 006-2008-TR; correspondiendo a este Colegiado
Supremo emitir pronunciamiento sobre dichas causales.
CONSIDERANDO: Primero: Antecedentes judiciales a)
Pretensión: Mediante escrito de demanda, que corre en fojas noventa
y cinco a ciento ocho, subsanada en fojas ciento trece a ciento catorce,
el actor solicita su reposición como pretensión principal y como
pretensión subordinada, el pago de las remuneraciones devengadas
y el pago de los beneficios sociales que comprende: compensación
por tiempo de servicios (CTS), vacaciones y gratificaciones durante el
tiempo que ha sido despedida hasta la fecha, al considerar que ha
sido despedido de manera incausada; más costos del proceso. b)
Sentencia: El Juez del Segundo Juzgado Especializado Laboral de la
Corte Superior de Justicia Del Santa, a través de la Sentencia emitida
el ocho de enero de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos
setenta y siete a cuatrocientos ochenta y cinco, declaró fundada en
parte la demanda, ordenando la reposición por despido incausado e
improcedente el pago de remuneraciones devengadas, así como
infundada la demandada respecto al litisconsorte pasivo, empresa
Rosell Contratistas E.I.R.L., al considerar que entre la empresa
Hidrandina y Rosell Contratista E.I.R.L. suscribieron contratos de
tercerización, siendo asignado el demandante por esta última empresa
a prestar servicios a Hidrandina, cuyo objeto del mismo era la
supervisión de actividades técnicas, comerciales y afines; es decir, no
se considera la provisión de personal para laborar en el área legal
como auxiliar legal; asimismo, sostuvo que según el ROF de la
empresa Hidrandina, como órgano de asesoramiento, tiene un área
legal, tratándose de una labor permanente que no podría ser
tercerizada, quedando establecido con los demás medios probatorios
que corren en autos, que las labores efectuado por el actor ha sido
para Hidrandina, produciéndose la desnaturalización de la
tercerización. c) Sentencia de Vista: La Sala Laboral de la misma
Corte Superior, mediante Sentencia de Vista de fecha veintiocho de
octubre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos cuarenta y
dos a quinientos cincuenta, bajo los mismo fundamentos de la
Sentencia de primera instancia confirmó respecto a la reposición por
despido incausado, ordenando su reposición en su centro de labores
en el mismo cargo o puesto de trabajo o en otro de similar condición,
amparando el pago de remuneraciones devengadas. Segundo: La
infracción normativa La infracción normativa podemos
conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que
incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con
ello que la parte que se considere afectada por la misma pueda
interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los
alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas
en el mismo las causales que anteriormente contemplaba el artículo
56º de la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el
artículo 1º de la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea,
aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material,
incluyendo otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.
Tercero: Para efectos de analizar la causal denunciada por la parte
recurrente, se debe tener presente que el tema en controversia,
conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las
instancias de mérito, está relacionado a la desnaturalización de los
contratos de tercerización suscrito entre Hidrandina S.A. y la empresa
Rosell Contratistas S.A., y determinar si le corresponde o no al actor el
pago de las remuneraciones devengadas, por haberse configurado un
despido incausado. Cuarto: En el caso concreto, cabe pronunciarnos
para un mejor orden de ideas, primero por las normas de tercerización,
como son la infracción normativa por interpretación errónea del
artículo 5º de la Ley Nº 29245, Ley de Tercerización y de los
artículos 2º y 4º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento
de la Ley Nº 29245, que prescriben lo siguiente: Ley Nº 29245 Artículo
5.- Desnaturalización “Los contratos de tercerización que no cumplan
con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y
que impliquen una simple provisión de personal, originan que los
trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una
relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así
como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la
presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las
normas correspondientes”. Decreto Supremo Nº 006-2008-TR,
Reglamento de la Ley Nº 29245. “Artículo 2.- Ámbito de la
tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas
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principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se
produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las
empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de
aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por
las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas
especiales que se expidan sobre la materia. Los contratos y figuras
empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley
configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo
con las definiciones de la Ley y del presente reglamento. Los
mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin
desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin
tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley. (...) Artículo
4.- Elementos característicos 4.1. Los elementos propios de los
servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo
párrafo artículo 2 de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la
existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados
en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los
antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo
de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y
tercerizadora. 4.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del
Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a
valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de
tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas
o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en
que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando,
en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles
para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa
principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se
encuentre acogida al régimen de la micro empresa. 4.3. Se entiende
que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las
herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su
propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de
aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá
usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los
mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o
formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o
instalación productiva que se le haya entregado para su operación
integral. 4.4. Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal
podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a
demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que
no se trata de una simple provisión de personal, tales como la
separación física y funcional de los trabajadores de una y otra
empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las
actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte
de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos,
secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general,
activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización,
con los que no cuente la empresa principal, y similares”. Quinto:
Alcances sobre la tercerización 1. En nuestro ordenamiento laboral,
se entiende la tercerización como la contratación de empresas para
que presten servicios o ejecuten obras, siempre que aquellas asuman
los servicios de manera integral y sean prestados por su cuenta y
riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o
materiales y que sus trabajadores estén bajo su exclusiva
subordinación. Entre sus elementos característicos tenemos: la
pluralidad de clientes, el uso de equipos, la inversión de capital, etc.1 2.
Así también, es una manifestación de la descentralización productiva,
siendo una figura jurídica relevante por su amplia utilización por parte
de las empresas, permitiendo que estas se vinculen jurídicamente a
efectos que una de ellas delegue una o más partes de su unidad
productiva o de servicios, a otra que se dedica a la prestación de
servicios o a la realización de obras.2 3. La misma norma que regula
los servicios de tercerización, Ley Nº 29245, lo define en su artículo 2º
como: “(...) la contratación de empresas para que desarrollen
actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los
servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios
recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los
resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su
exclusiva subordinación (...)”; 4. Conocida por la doctrina como el
“Outsourcing”, la tercerización puede ser definida como el proceso de
externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del
empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía
realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es
solamente de mano de obra, sino se consolida en la de un servicio
integral. Sexto: La tercerización según el Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, también define la tercerización laboral
como aquella institución jurídica que surge como respuesta a las
necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la
globalización y particularmente el fenómeno de la descentralización
productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y
competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en
algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar
una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas
individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus
propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u
outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las
empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades
distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness,
evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades
que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no
las distinguen de manera especial.3 Sétimo: Con las definiciones
acotadas, podemos señalar que en toda relación de tercerización

110398 CASACIÓN
existen siempre las siguientes partes contractuales: a) la empresa
contratista, la cual debe estar inscrita en el Registro Nacional de
Empresas Tercerizadoras, a cargo de la Autoridad Administrativa de
Trabajo; y la empresa principal o usuaria. Aunado a ello, cabe recalcar
que a través de esta figura jurídica, la empresa beneficiaria va a
contratar a otra con miras a satisfacer el requerimiento de un bien
determinado o servicio especializado. Octavo: En ese sentido,
podemos señalar que las empresas contratistas que tengan por objeto
social dedicarse a labores de tercerización, deben reunir las siguientes
características: i) tener funciones o actividades de una parte del ciclo
productivo; ii) que asuman las tareas contratadas por su cuenta y
riesgo; iii) que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos
y materiales, y iv) sus trabajadores estén bajo su exclusiva
subordinación; y como características secundarias: i) tener pluralidad
de clientes; ii) equipamiento propio; iii) tener la forma de retribución de
la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple
provisión de personal. Noveno: Alcances del principio de primacía
de la realidad en el ámbito de la tercerización Para efectos del
análisis de la tercerización se debe tener en cuenta el principio de
primacía de la realidad, el cual constituye uno de los instrumentos de
mayor relevancia en el Derecho de Trabajo, por cuanto permite al Juez
establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual,
privilegiando lo que sucede en el campo de los hechos, sobre lo que
puedan contener los documentos4, principio que ha sido recogido en
el artículo 4º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo Nº 003-97-TR. Ahora bien, en el marco de dicho principio,
conviene anotar que aun cuando pueda existir un contrato
debidamente formalizado, será la forma como en la práctica se ejecuta
el mismo, lo que va a determinar su real naturaleza, privilegiándose la
realidad sobre lo estipulado en los documentos, siendo que en el caso
de una pretendida relación laboral deberá analizarse las
manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo, en la
medida que estos últimos, determinan las características propias de
una relación laboral. De acuerdo a lo expuesto, podemos señalar que
la discordia que se suscita entre la práctica y los hechos, posee
múltiples procedencias, a criterio de Plá Rodríguez5, podemos señalar
las siguientes: • De la intención deliberada de fingir o simular una
situación jurídica distinta de la real, siendo aquella el principal supuesto
que se aprecia en la realidad, es decir, cuando se disimula el contrato
real sustituyéndolo, ficticiamente, por un contrato distinto. • Provenir
de un error, como puede ser en la calificación del trabajador. • La falta
de actualización de datos. • La falta de cumplimiento de los requisitos
formales. De lo anotado, se infiere que la validez de un contrato de
tercerización puede ser objeto de análisis bajo la aplicación del
principio de primacía de la realidad, ello en la medida que medie
discordia entre lo suscitado y los documentos que dan origen a la
tercerización. Décimo: Análisis del caso concreto 1. Se aprecia en
fojas doscientos noventa y tres a trescientos veinticinco, el contrato
celebrado entre la empresa Rosell Contratistas E.I.R.L. e Hidrandina
en cuyo punto 1.4 de su Cláusula Primera, se estableció lo siguiente:
“ANTECEDENTES HIDRANDINA S.A. requiere el servicio de
supervisión de las actividades técnicas comerciales (...)”; asimismo,
en la Cláusula Segunda, señala el objeto del contrato en los siguientes
términos: “Mediante el presente contrato LA CONTRATISTA se obliga
a prestar a HIDRANDINA S.A., mediante Insourcing el servicio de
Supervisión de Actividades Técnicas Comerciales y Afines, en el
ámbito de las Unidades de Negocio de Chimbote y Huaraz”. 2. Por
otro lado, según el contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito por
el actor con la empresa Rosell Contratistas E.I.R.L, que corre en fojas
tres a cuatro, se señala en el punto 1. que el objeto social de la
empresa, es brindar servicios para obra o servicios; en el punto 2. se
señala que el actor fue contratado para realizar la actividad de Auxiliar
Área Legal, debiendo someterse al cumplimiento estricto de la labor.
Asimismo en fojas doce a veintiuno corre el Reglamento de
Organización y Funciones de la empresa Hidrandina S.A.
estableciéndose en su artículo 37º que el Área Legal, se encuentra
como Órganos de Asesoramiento, área para lo cual fue contratado el
actor según su contrato modal suscritos con Contratista Rosell S.R.L.
3. Así también, de los correos electrónicos que corren en autos, se
demuestra que el actor recibía directivas por parte de personal de la
empresa Hidrandina S.A y no de la empresa tercerizadora, tal es así
que se le encargó el Área Legal de la demandada en reemplazo de la
asesora legal de Hidrandina S.A. Décimo Primero: De ello se infiere
que el demandante fue asignado por la empresa Contratista Rosell
E.I.R.L. para que preste servicios en Hidrandina S.A en el cargo de
Auxiliar del Área Legal, pese a que el objeto del contrato celebrado
entre ambas empresas fue la de servicios de supervisión de
actividades técnicas comerciales y afines. Aunado a ello, cabe señalar
que en la Cláusula 5.2 del referido contrato, específicamente a fojas
doscientos noventa y cinco, se señala que se designará personal
calificado en actividades objeto del contrato; sin embargo, la actividad
desarrollada por el actor difiere con el objeto del contrato, por lo que
podemos concluir señalando que el área en el cual prestó servicios el
actor no se encontró tercerizada. Por otro lado, cabe enfatizar que las
labores realizadas por el actor en el área legal de la empresa
Hidrandina S.A., corresponde al de una labor permanente, máxime si
ha ocupado por encargo el puesto de la encargada del área legal de
Hidrandina S.A. conforme se demuestra con el correo que corre en
fojas veintiocho. Es así, que el actor se encontraba en una relación de
trabajo directa con la empresa principal, manteniendo Hidrandina S.A.
el poder de dirección, lo que ha quedado demostrado con los diversos
correos electrónicos, que corren en autos, además, las funciones
El Peruano
Lunes 2 de julio de 2018
realizadas se efectuaban en los ambientes de la empresa principal,
con los bienes y recursos de ésta, bajo su cuenta y riesgo, no
encontrándose bajo subordinación de la empresa tercerizadora.
Décimo Segundo: Ahora bien, se advierte de los actuados la carencia
de autonomía financiera, técnica y funcional de la empresa Rosell
Contratistas S.R.L., lo cual además importa una contravención del
segundo párrafo del artículo 2º de la Ley Nº 29245, que establece
como una de las condiciones para que una empresa sea considerada
real y no ficticia que cuente con sus propios recursos financieros,
técnicos o materiales y equipamiento, estableciendo que la empresa
tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o
equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se
mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquella; se
debe precisar al respecto, que se encuentra acreditado en auto con el
documento, que corre en fojas trescientos cuarenta y dos, denominado
“Acta de entrega de Equipos y Materiales”, en la que se aprecia la
entrega que se le hace al actor de un celular, lo que se demuestra que
la empresa Hidrandina S.A., le proporcionaba al actor equipos para el
desempeño de sus funciones. Décimo Tercero: El Colegiado
Superior ha concluido que para la materialización de las labores
contratadas, el único aporte de la empresa tercerizadora Rosell
Contratistas S.R.L. fue la de proporcionar personal, al no haberse
demostrado en autos su autonomía, quien fue dirigido en el desarrollo
de sus labores por la entidad usuaria, quedando de esta manera
acreditado que el contrato de tercerización suscrito entre la empresa
principal Hidrandina S.A. y la empresa tercerizadora Contratista Rosell
S.R.L., se encuentra desnaturalizado al no reunir los requisitos y
características establecidos en la Ley, por lo que debe reconocerse la
existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado entre el
demandante y la empresa Hidrandina, en aplicación del principio de
primacía de la realidad Décimo Cuarto: En mérito a lo anotado, se
concluye que el Colegiado Superior no ha infraccionado por
interpretación errónea el artículo 5º de la Ley Nº 29245 y los artículos
2º y 4º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, razón por la cual las
causales antes descritas devienen en infundada. Décimo Quinto:
Respecto a la infracción normativa del artículo 40º del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-
97-TR, que prescribe: “Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda
de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción
de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.
Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación
por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses”. Décimo
Sexto: Esta Sala Suprema mediante Casación Nº 11302-2014-LIMA
ha establecido como doctrina jurisprudencial el considerando quinto
de la resolución, que establece como interpretación del artículo 40º del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, lo siguiente: “Sólo es procedente ordenar el
pago de remuneraciones dejadas de percibir en los casos de
pretensiones por nulidad de despido previsto en el artículo 40º del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-
TR y las leyes especiales, Ley Nº 26626, Ley Nº 27050 y Ley Nº
30287. No pudiéndose ordenar dicho pago en los demás casos en
que se reclama la reposición del empleo como son los de despido
incausado y despido fraudulento por no preverlo así la ley. En éstos
últimos procesos el Juez dejará a salvo el derecho del accionante para
hacerlo valer en la vía correspondiente mediante la acción de daños y
perjuicios”. Este criterio se encuentra ratificado por el III Acuerdo del V
Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral de fecha cuatro de
agosto de dos mil diecisiete que señala: “En los casos de despido
incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a
demandar la reposición en el empleo, además podrá acumular
simultáneamente el pago de la indemnización por daños y perjuicios
sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño
moral. La indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier
pretensión por remuneraciones devengadas (...)” Décimo Sétimo: De
otro lado, resulta ilustrativo citar lo dispuesto por el Tribunal
Constitucional en el inciso c) del fundamento uno de la Sentencia de
fecha once de setiembre de dos mil dos, recaída en el Expediente Nº
1450-2001-AA/TC expresa lo siguiente: “c) aunque es inobjetable que
a un trabajador cesado indebidamente en sus funciones se le ocasiona
un perjuicio durante todo el periodo que no laboró, ello no puede
suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una
indemnización por el daño generado. Sin embargo, la determinación
de los alcances de dicha indemnización no es un asunto que pueda
ser dilucidado mediante esta vía que más bien se orienta a restituir los
derechos vulnerados o amenazados por actos u omisiones
inconstitucionales”. Décimo Octavo: La Corte Interamericana de
Derechos Humanos con fecha treinta y uno de enero de dos mil uno
emitió Sentencia en el caso de reposición de magistrados del Tribunal
Constitucional Peruano y estableció que el Estado Peruano debía
indemnizar a los magistrados repuestos en sus labores, tomando
como uno de los criterios para el efectivo resarcimiento los salarios y
prestaciones dejados de percibir, sin perjuicio de todos los daños que
se acrediten debidamente y que tuvieran conexión con el hecho
dañoso constituido por la ilegal declaración de excedencia. Décimo
Noveno: En tal sentido, en mérito al principio de legalidad y en
observancia de lo dispuesto por esta Sala Suprema en la Casación Nº
11302-2014-LIMA, el cual constituye precedente de obligatorio
cumplimiento, no resulta viable aplicar las consecuencias de los
El Peruano
Lunes 2 de julio de 2018 CASACIÓN
despidos nulos a las reposiciones por despidos incausados; por lo que
no se puede realizar una interpretación extensiva ni analógica de una
excepcionalidad señalada por la misma norma. Sin perjuicio de lo
expuesto, y teniendo presente que este reclamo es de naturaleza
indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se deja a salvo el
derecho del demandante para que los haga valer en la forma legal que
corresponda. Del mismo modo, en el voto singular del doctor Manuel
Aguirre Roca recaído en el Expediente Nº 264-2001-AA/TC, se
menciona que: “(...) teniendo al reclamo de las remuneraciones no
pagadas durante el tiempo de la separación del empleo, naturaleza
evidentemente indemnizatoria, y no por cierto, según es obvio,
restitutoria –puesto que en ese lapso no se prestaron servicios-, a mi
juicio no se puede negar de plano la pretensión respectiva, sino, antes
bien, dejar a salvo, expresamente, el derecho correspondiente, para
hacerlo valer en la forma y vía que la ley permita. Tal como está
redactado, el comentado fundamento 6. parece denegar, pura y
simplemente, el derecho al reclamo indemnizatorio”. Vigésimo:
Resulta necesario enfatizar que no existe derecho al pago de
remuneraciones por el período no laborado, ya que, conforme al
artículo 24º de la Constitución Política del Perú y artículo 6º del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-
97-TR, el derecho a una remuneración equitativa y suficiente deriva de
la fuerza de trabajo brindada por el trabajador al empleador, salvo que
exista una suspensión imperfecta del contrato de trabajo6, lo que se
evidencia, entre otros, en el caso de las licencias por enfermedad (el
que además no se extiende indefinidamente sino tiene un límite, para
luego recibir un subsidio del Seguro), licencias sindicales, días de
huelga (siempre que no hubieran sido declaradas improcedente o
ilegal), y en el caso de las acciones de nulidad de despido, de acuerdo
a lo previsto en el artículo 40º en Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; lo que no se ha
configurado en el presente caso durante el tiempo dejado de laborar
por el demandante; interpretación que es concordante con el criterio
del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia asumida por este
Supremo Tribunal. Vigésimo Primero: Siendo así, se concluye que el
Colegiado Superior ha incurrido en infracción del artículo 40º del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-
TR; en consecuencia, en este extremo el recurso deviene en fundado.
Por las consideraciones expuestas: DECISIÓN: Declararon
FUNDADO EN PARTE el recurso de casación interpuesto por la
Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad
Electronorte Medio S.A. – HIDRANDINA S.A., mediante escrito
presentado el tres de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas
quinientos setenta y cuatro a quinientos ochenta y cuatro guión A; en
consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista contenida en la
resolución de fecha veintiocho de octubre de dos mil quince, que corre
en fojas quinientos cuarenta y dos a quinientos cincuenta, en el
extremo que ampara el pago por remuneraciones devengadas; y
actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la sentencia apelada
de fecha ocho de enero de dos mil quince, que corre en fojas
cuatrocientos setenta y siete a cuatrocientos ochenta y cinco, que
declaró improcedente el extremo referido a las remuneraciones
devengadas; DEJANDO subsistente los demás extremos de la
Sentencia de Vista; DISPUSIERON la publicación de ésta resolución
en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso seguido
por el demandante, Máximo Alfonso Martín Casanova Alfaro sobre
reposición por despido incausado y otros; interviniendo como ponente
el señor juez supremo Malca Guaylupo y los devolvieron. SS.
ARÉVALO VELA, DE LA ROSA BEDRIÑANA, YRIVARREN
FALLAQUE, YAYA ZUMAETA, MALCA GUAYLUPO
1
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Guía Laboral”. Lima. Editorial Gaceta Jurídica,
2017, pp.133.
2
UGAZ Olivares, Mauro, citado por Gaceta Jurídica en “Comentarios a la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral”. Lima. Editorial Gaceta Jurídica, 2016,
pp.159.
3
Expediente Nº 02111-2012-PA/TC
4
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del derecho del trabajo”. Buenos
Aires: Ediciones De Palma, 1978, p. 243, que refiere sobre el principio de primacía
de la realidad lo siguiente: “ (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
que sucede en el terreno de los hechos”
5
Ibid, pp. 256-257
6
Segundo párrafo del artículo 11º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 003-97-TR.
C-1663484-16
CAS. LABORAL Nº 801-2018 LIMA
Reconocimiento de vínculo laboral y otros. PROCESO ORDINARIO
- NLPT. Lima, veintitrés de abril de dos mil dieciocho. VISTO y
CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casación interpuesto
por la parte demandada, La Venturosa S.A., mediante escrito
presentado el siete de noviembre de dos mil diecisiete, que corre
en fojas seiscientos setenta y cuatro a seiscientos noventa y dos,
contra la Sentencia de Vista de fecha dieciséis de octubre de
dos mil diecisiete, que corre en fojas seiscientos treinta y tres a
seiscientos sesenta y cuatro, que confirmó en parte la Sentencia
de Vista de fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete, que corre
en fojas quinientos once a quinientos treinta y dos, que declaró
110399
fundada la demanda; cumple con los requisitos de admisibilidad
que contempla el artículo 35º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley
Procesal del Trabajo. Segundo: El recurso de casación es un medio
impugnatorio extraordinario, eminentemente formal y que procede
solo por las causales taxativamente prescritas en el artículo 34º
de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, esto es: i) la
infracción normativa y ii) el apartamiento de los precedentes
vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte
Suprema de Justicia de la República. Tercero: Asimismo, el
recurrente no debe haber consentido previamente la resolución
adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada
por la resolución objeto del recurso; debe describir con claridad
y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los
precedentes vinculantes que denuncia; demostrar la incidencia
directa de la infracción sobre la decisión impugnada; y además,
señalar si su pedido casatorio es anulatorio o revocatorio; requisitos
de procedencia previstos en los incisos 1), 2), 3) y 4) del artículo
36º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. Cuarto:
Conforme se aprecia de la demanda, que corre en fojas cuarenta
y tres a cincuenta y siete, el actor solicita el reconocimiento de
vínculo laboral; en consecuencia, el pago de sus beneficios
sociales y bonificación extraordinaria; así como, el pago de una
indemnización por hostilización, entrega de certificado de trabajo
y la imposición de una multa; más los aportes del seguro social
de salud (EsSalud), intereses legales y financieros, con costas y
costos del proceso. Quinto: Respecto al requisito de procedencia
previsto en el inciso 1) del artículo 36º de la Ley Nº 29497, Nueva
Ley Procesal del Trabajo, se advierte que la parte impugnante no
consintió la resolución adversa de primera instancia, pues la apeló,
tal como se aprecia en el escrito de fecha dieciséis de marzo de
dos mil diecisiete, que corre en fojas quinientos ochenta y dos a
seiscientos cuatro; asimismo, señala su pedido casatorio principal
como anulatorio y de manera subordinada como revocatorio,
cumpliendo con la exigencia prevista en el inciso 4) de la citada
norma. Sexto: La parte recurrente denuncia como causales en su
recurso: i) Infracción normativa del inciso 3) del artículo 139º de la
Constitución Política del Perú. ii) Infracción normativa del inciso b)
del artículo 30º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. iii) Infracción normativa del
artículo 49º del Reglamento de la Ley del Fomento del Empleo. iv)
Infracción normativa del artículo 38º del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Sétimo:
Sobre la causal denunciada en el ítem i), la parte recurrente no
ha demostrado de manera concreta la incidencia directa de la
supuesta infracción normativa sobre la decisión impugnada, pues,
pretende a través de sus argumentos esta Sala Suprema revise
nuevamente los hechos y pruebas aportados en el proceso, lo cual
es contrario a la naturaleza y fines del recurso de casación. En ese
sentido, no cumple con el requisito de procedencia contemplado
en el inciso 3) del artículo 36º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley
Procesal del Trabajo, deviniendo en improcedente. Octavo: En
relación a la causal prescrita en el ítem ii), la parte impugnante
pretende que se valore nuevamente los medios probatorios
actuados en el proceso, lo cual es contrario al objeto de análisis
casatorio; en consecuencia, no ha demostrado de manera precisa
la incidencia directa de la supuesta infracción normativa sobre la
decisión impugnada, requisito de procedencia contemplado en el
inciso 3) del artículo 36º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal
del Trabajo, por lo que deviene en improcedente la casual materia
de análisis. Noveno: Respecto a lo señalado en los ítems iii)
y iv), debemos indicar que la parte recurrente no ha expresado
los fundamentos que sustentan las infracciones normativas
invocadas; por lo que, es evidente que no ha demostrado la
incidencia directa de las mismas sobre la decisión impugnada.
En consecuencia, al no cumplir con el requisito de procedencia
contemplado en el inciso 3) del artículo 36º de la Ley Nº 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo, deviene en improcedente. Por
estas consideraciones, en aplicación de lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 37º de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal
del Trabajo: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación
interpuesto por la parte demandada, La Venturosa S.A., mediante
escrito presentado el siete de noviembre de dos mil diecisiete, que
corre en fojas seiscientos setenta y cuatro a seiscientos noventa y
dos; y ORDENARON la publicación de la presente resolución en
el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso laboral
seguido por el demandante, Luis Ricardo Peña Bregante, sobre
reconocimiento del vínculo laboral y otros; interviniendo como
ponente, el señor juez supremo Malca Guaylupo y los devolvieron.
SS. ARÉVALO VELA, DE LA ROSA BEDRIÑANA, YRIVARREN
FALLAQUE, YAYA ZUMAETA, MALCA GUAYLUPO C-1663484-17
CAS. LABORAL Nº 836-2016 AREQUIPA
Homologación de remuneraciones y otros. PROCESO ORDINARIO
- NLPT. Lima, veintitrés de marzo de dos mil dieciocho. VISTO y
CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casación interpuesto
por el demandante, Renzo David Congona Alatrista, mediante
escrito con fecha veinticuatro de diciembre de dos mil quince, que
corre en fojas novecientos noventa y siete a mil cuatro, contra la
Sentencia de Vista de fecha tres de diciembre de dos mil quince,
que corre en fojas ochocientos noventa y siete a novecientos siete,
que confirmó la Sentencia emitida en primera instancia de fecha