UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL NORTE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

MAGÍSTER EN DERECHO

TESIS:
“LA PARTICIPACIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES VÍCTIMAS Y TESTIGOS DE
DELITOS EN EL PROCESO PENAL

Alumno/a Katherinne Meneses Herrera

Ciudad Coquimbo
Email kmenesesh@gmail.com
Director Prof. Dr. Christian Scheechler

2018
Abreviaturas:
CC Código Civil
CDN Convención de los Derechos del Niño
CPC Código de Procedimiento Civil
CPP Código Procesal Penal
CdPP Código de Procedimiento Penal
NNA Niños, niñas y adolescentes

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 Capítulo I: La intervención del niño, niña o adolescente en el Proceso Penal
1. Un cambio de paradigma en la consideración y rol de los niños, niñas y
adolescentes en nuestro sistema de justicia.
A lo largo de la historia del Derecho Procesal Penal en nuestro país podemos
apreciar un cambio en el tratamiento de la posición jurídica que ocupan los niños,
niñas y adolescentes independiente de la forma de actuación que tendrán dentro
del proceso.
Así las cosas en el antiguo Código de Procedimiento Penal de 1906, en
particular, en su artículo 460, indica que los menores de 16 años son testigos
inhábiles en juicio, a diferencia de su versión original que consideraba como tal a
los menores de 18 años. Aunque claramente la habilidad de ser o no testigo no se
encontraba ligada a la calidad del testimonio por ser menor de edad, sino
pareciera ser un carácter netamente normativo, pues en el artículo 461 del CdPP
se considera válido el testimonio del mayor de 18 años aún cuando se trate de
hechos ocurridos hasta cuando éste tenía 14 años, no encontrando un motivo
plausible a este cambio en la consideración en relación al desvalor del testimonio
de un menor de edad.
En cambio, en el Código Procesal Penal del año 2000, en su artículo 309
existe un cambio de sistema, pasando desde la existencia de inhabilidades de los
testigos y tachas, a la inexistencia de las mismas, por lo cual se declara: “en el
procedimiento penal no existirán testigos inhábiles”, pero por contrapartida se
otorga a los intervinientes la posibilidad de interrogar o contrainterrogar a los
testigos a fin de demostrar su credibilidad o la falta de ella, falta de imparcialidad o
algún otro defecto de idoneidad.
Como se elimina la inhabilidad como testigo de los NNA, estos pueden declarar
como testigos, al respecto en el artículo 310 del CPP sólo indica que en su
declaración en juicio oral serán interrogados únicamente por el presidente de la
sala, debiéndose dirigir las preguntas que tengan alguno de los intervinientes por
intermedio de aquél, para luego en su artículo 306, al tratar sobre el juramento o
promesa que deben prestar los testigo antes de comenzar su declaración indica

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que no se tomará este juramento o promesa a los menores de 18 años, entre otras
personas.
Sin perjuicio de lo anterior, el Código Civil y Código de Procedimiento Civil
todavía mantienen a los NNA como incapaces, limitando el ejercicio de sus
derechos, siendo más bien objetos de protección, normas que finalmente al menos
en el caso del CPC son de aplicación supletoria dentro del proceso penal 1, y que
se oponen radicalmente al principio de autonomía progresiva de los niños. Por lo
tanto, nos encontramos de alguna manera frente al imperio de la teoría de la
incapacidad, es decir, los NNA ven sometidos sus derechos a una autoridad
adulta, mientras estos se mantienen en expectativa estando en pleno desarrollo su
ciclo vital, siendo principio fundamental en el artículo 1º de la Declaración
Universal que “todos los seres humanos nacen libres en igualdad y derechos”. Se
sigue igualmente esta teoría, cuando consideramos que la titularidad de los
derechos de los NNA son una obligación para sus padres o el Estado –de forma
subsidiaria- lo que finalmente deriva en un sistema de protección integral de sus
derechos versus un sistema de protección especial de los mismos2, donde el
ejercicio de sus derechos no se encuentre condicionado a otro sujeto o su
expresión mediante un lenguaje verbal y articulado, sino que se pueda ejercer
mediante una pluralidad de formas de expresión.
Pero, a través del nuevo sistema procesal penal que es adoptado en nuestro
país, el Estado de Chile viene a implementar de forma concreta un mandato
fundamental a nivel internacional en materia de infancia, esto es respetar al niño,
niña o adolescente como sujeto de derecho3, de conformidad al principal

1 Sobre el particular, artículo 52 del CPP: “Aplicación supletoria de normas comunes a todo
procedimiento. Serán aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido
en este Código o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en
el Libro I del Código de Procedimiento Civil”. Donde a su vez en el artículo 3º del CPC dispone “Se
aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén
sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”.
2 GALVIS ORTIZ, Ligia (2009) “La Convención de los Derechos del Niño veinte años después”

Rev. Latinoam. Cienc. Soc. niñez juv, vol. 7, N°. 2, p. 604-605

3 GUZMAN BRITO, Alejandro (2002) “Los orígenes de la noción de sujeto de derecho”. Revista de

Estudios Histórico-Jurídicos, N°24, pp.151-247. Disponible en:

https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-
54552002002400007&lng=es&nrm=iso, {Citado 21-05-2018} “La expresión "sujeto del (o de)

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instrumento internacional al respecto, esto es la Convención de los Derechos del
Niño4, por medio del cual es posible distinguir los siguientes principios rectores:
interés superior del niño5, autonomía progresiva6, derecho a ser oído, etc., los
cuales tienen como fin último que los NNA ejerzan plenamente sus derechos.
Aunque tal fin, se enfrenta directamente a la titularidad de tales derechos, así
las cosas, el enfoque de derechos debe considerarse como “un proceso de
comprender el reconocimiento, el ejercicio y el restablecimiento de los derechos
conculcados”7. Por tanto la titularidad de tales derechos debe entenderse como
parte del patrimonio y contenido de la dignidad de la persona, lo que va más allá
de la capacidad de crear o renunciar a una obligación, como se pretende defender
dentro del plano civil, debiendo reconocerse más bien una titularidad universal
comprendido en el espectro de los derechos humanos8 y por ello, más allá de un
ordenamiento jurídico en particular, revalorándose así la relación entre la
condición jurídica y la condición material de la infancia.
Tras ello, y aunque la CDN fue ratificada en nuestro país hace más de 25 años,
el Comité de los Derechos del Niño en sus Observaciones finales sobre los
informes periódicos de Chile correspondiente al año 2015, muestra su

derecho" es técnica de la ciencia jurídica de nuestros días para designar supremamente a los
entes solo a los cuales es posible imputar derechos y obligaciones, o relaciones jurídicas
4 La Convención de los Derechos del niño, en nuestro país fue promulgada el 14 de agosto de

1990 y publicada el 27 de septiembre del mismo año, mediante Decreto Nº830, disponible en
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=15824 {Consultado 22-05-2018}
5 El concepto de “interés superior del niño” ha sido objeto de un amplio debate a nivel nacional e

internacional, pues es considerado una cláusula general y difícil de definir, en este sentido véase:
LÓPEZ- CONTRERAS, Rony Eulalio (2015) “Interés superior de los niños y niñas: Definición y
contenido”, Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, vol. 13, N°1, pp. 51-
70. También TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, Soledad (2016) “El interés superior del niño”
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 16, pp. 131-157. Y, COMITÉ DE LOS
DERECHOS DEL NIÑO (2013) Observación General Nº14: Sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial, pp. 1-22, Disponible en:
http://www.unicef.cl/web/informes/derechos_nino/14.pdf {Consultado 22-05-2018}
6 FERNÀNDEZ ESPINOZA, Wiliam Homer (2017) “La autonomía progresiva del niño y su

participación en el proceso judicial”, VOX JURIS, vol. 34, N°2, pp. 177 y ss.,
7 GALVIS ORTIZ, Ligia (2009), p. 604.
8 NOVELLA, Lorena (2010) “Participación de niñas, niños y adolescentes en los procesos

judiciales”, Revista Derecho y Ciencias Sociales, N°3, p. 140 “en palabras de diversos autores
podemos decir que son aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a
bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición
humana, para la garantía de una vida digna. Son innatos e inherentes y por tanto, irrevocables,
inalienables, irrenunciables (es decir, que no dependen de su reconocimiento dentro de un
ordenamiento jurídico).

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preocupación por la vigencia de la Ley de Menores que data del año 1967 la cual
tiene un enfoque de tutela que es incompatible con el marco jurídico de protección
de los derechos de los NNA9, y realiza recomendaciones en el sentido de concluir
en el menor tiempo posible el proceso de reforma legislativa y se promulgue una
ley sobre la protección integral de los derechos del niño, de conformidad a la CDN.
Así las cosas, uno de los avances en la materia es que actualmente se
promulga y publica la ley Nº21.090 que crea la Subsecretaría de la Niñez, modifica
la Ley Nº 20.530, sobre Ministerio de Desarrollo Social, y modifica la ley N°20.379.
La cual dota de nuevas funciones y atribuciones al Ministerio de Desarrollo Social,
de acuerdo a lo que nos compete en su artículo 1º, Nº2, letra e) busca “promover
el fortalecimiento de la participación de los niños en todo tipo de ámbitos de su
interés, respetando el derecho preferente de sus padres de orientación y guía,
considerando, además, su edad y madurez”, lo cual se relaciona precisamente con
la interpretación de titularidad de derechos que no compartimos, de acuerdo a lo
precisado anteriormente.
Pero, en este mismo sentido y complementando la nueva institucionalidad
sobre la infancia, aún se encuentra pendiente y en discusión legislativa bajo el
Boletín Nº 10.315-18 el proyecto de ley que crea un sistema de garantías de los
derechos de la niñez, el cual es acorde al cambio de paradigma que concibe a los
NNA como una persona capaz de gozar y ejercer por sí sus derechos, siendo
sujetos participantes activos de la comunidad. Para ello reconoce la moción como
principios rectores del sistema propuesto: 1. Los niños como sujetos de derechos,
2. La protección integral de la niñez, 3. La protección efectiva del ejercicio de los
derechos, 4. La integración de la protección, pero al ser una ley de garantías –
marco- lo que persigue es el efectivo ejercicio de los derechos por parte de los
niños, lo cual trae como consecuencia necesaria la derogación definitiva de la ley
Nº 16.618 ergo superar la consideración de los niños más allá de la situación de
vulneración en que se encuentren sino hacia un sistema de garantías integral.

9 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (2015) Observaciones finales sobre los informes
periódicos cuarto y quinto combinado de Chile, p. 3, Disponible en:
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fCH
L%2fCO%2f4-5&Lang=en {Consultado 23-05-2018}

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 Pues, uno de los tópicos importantes dentro de un sistema de protección de
tal envergadura es la participación de los NNA dentro de los procesos judiciales,
en particular el punitivo, pues si se afecta en éste ámbito los derechos de los NNA
se ven comprometidos aquellos bienes jurídicos considerados dignos de un grado
de protección más intenso, vgr., la indemnidad y la libertad sexual.
Y la tribuna que ocupe el NNA frente al proceso penal es igualmente
importante, a fin de investirlo de los derechos y cargas que le correspondan
dependiendo del rol que sea asumido.
Así las cosas en términos generales el rol de víctima incluso en términos
generales ha ido mutando a lo largo de la historia del Derecho, al igual que lo ha
hecho la visibilización de los niños, niñas y adolescente a lo largo de la historia de
la humanidad. Pues pasamos de la cosificación de este grupo de personas,
considerados “seres mínimos, imperfectos e inferiores”10 e incluso objetos
sexuales, y aunque fue mutando la concepción de la niñez, esta pasó durante la
Edad Media a considerar a los niños como ángeles, inocentes y puros,
impregnados por la cosmovisión cristiana de la época, pero éstos no debían
cuestionar, debatir pues tenían que comportarse como seres temerosos y
obedientes. Así las cosas, la participación de los niños se diluían en la obediencia
ciega, para recién en el Renacimiento descubrir lo primeros atisbos de interés en
la infancia lo que se veía reflejado en “la adquisición de ropas infantiles, juguetes y
literatura apropiada según la edad”11, los cuales se vieron potenciados durante el
siglo XVIII con la Ilustración siendo el principal hito abandonar la distancia como
mecanismo de autoridad, pero lamentablemente ello repercutió no necesariamente
en escuchar a los niños y hacerlos participes, sino que durante la modernidad
éstos debían adaptarse al mundo adulto, para luego cambiar completamente la
visión durante el siglo XX, el cual ha sido considerado “el sigo de los niños y
niñas”12

10 GALLEGO-HENAO, Adriana (2015) “Participacón infantil… Historia de una relación de

invisibilidad”, Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, vol. 13, N°1, p. 153.
11
GALLEGO-HENAO (2015) 154.
12
GALLEGO-HENAO (2015) 155.

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 Por otro lado a nivel procesal la víctima pasó desde ser la protagonista en el
proceso penal en la venganza privada a ser más bien desplazada por el Estado en
sus facultades y prerrogativas. Encontrándonos actualmente con un sistema de
justicia penal principalmente público, viéndose la víctima más bien neutralizada en
su actuar dentro del proceso13.
Pero, desde hace algún tiempo gracias a la victimología 14 se presentan aportes
científicos como: “el estrés post traumático, el síndrome de niño golpeado, el
síndrome de la mujer maltratada y la teoría de la indefensión”15 que permiten la
visibilización de la víctima, surgiendo también una redefinición del delito desde una
afectación abstracta de un bien jurídico determinado, a la existencia de daño que
afecta a una personas en concreto, centrándose en grupos especialmente
vulnerables dentro de la población.
En este escenario surgen en un primer momento la Declaración sobre los
principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de
poder, las cuales fueron adoptadas por la Asamblea General en su resolución
40/34 de 29 de noviembre de 1985, dando un primer paso en lo que debe
entenderse por víctima, su acceso a la justicia y trato justo, entre otros temas.
De forma posterior a este cambio de paradigma sobre el rol de la víctima
dentro del proceso penal, en nuestro país se recogen en parte los derechos de la
víctima. En una primera aproximación, el artículo 6 del CPP establece que el
Ministerio Público (en adelante MP), ente persecutor y acusador, está obligado a
velar por la protección de la víctima del delito en todas las etapas del
procedimiento penal, definiendo así en su artículo 108 quienes serán
consideramos como tal, a su vez que el artículo 12 del mismo cuerpo legal lo
reconoce como interviniente, entregándole legitimidad exclusiva para delitos de
acción penal privada y la posibilidad de deducir demanda civil dentro del proceso

13 SALINERO, Sebastián “La génesis de la víctima en Chile”, Polìt. Crim., vol. 9, n.18, p. 804-815.
14 Véase: MILLÁN, S., GARCÍA, E., Hurtado, J. A., MORILLA, M., y SEPÚLVEDA, P. (2006).
“Victimología infantil”. Cuadernos de Medicina Forense, N°43-44, 7-19. DUCE, Mauricio “Algunas
reflexiones sobre los derechos de las víctimas en el Proceso Penal chileno”, Polít. Crim., vol. 9,
N°.18, p. 740-762.
15 JIMÉNEZ, María Angélica “Posiciones de la criminología respecto a la víctima en la justicia

penal”, Polít. Crim., vol. 9, N°. 18, p. 786.

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penal, para finalmente en el artículo 109 del CPP establecer un catálogo de
derecho que serán detentados por la misma, en el cual destaca la posibilidad de
presentar querella.
De forma similar, se comienzan a cimentar los primeros atisbos de
visibilización16 en cuanto a los derechos de los niños17, cuando el Consejo
Económico y Social en el año 2005 aprueba las Directrices sobre la justicia en
asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, asumiendo que
los niños víctimas y testigos de delitos son especialmente vulnerables y que
necesitan protección, asistencia y apoyo, el cual debe ser apropiado a su edad,
desarrollo y necesidades especial, a fin de evitar que su paso por el proceso penal
le ocasione perjuicios y traumas adicionales. Concientizando al respecto que
existen graves consecuencias psicológicas y físicas derivadas de la delincuencia y
la victimización de los niños, se ha comenzado a trabajar de forma reciente no
solo dentro del área del Derecho sino que también de la mano de la psicología en
cuanto las principales características del fenómeno delictivo sexual18, a la
idoneidad del testimonio de los NNA19, las consecuencia psicológicas derivadas
del delito y su victimización20, y las formas de reparación del daño causado21.
En nuestro país dentro del área procedimiental un primer acercamiento a la
visibilización de la víctima fue la promulgación y publicación de la ley Nº 20.25322,

16 Gallego-Henao, Adriana. (2015). “Participación infantil... Historia de una relación de Invisibilidad”.

Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, N°13 vol.1, pp. 151-165.
17 CORNAGLIA, Carlos; ALTAMIRANO, Marcelo; MEDINA Valeria; y OLIVA Teresita (2011) Abuso

sexual de menores, Córdoba: Alveroni Ediciones.

18 ZUBIETA-MÉNDEZ, Xud; MONTIEL, Irene (2016) “Factores inhibidores de la revelación de

abuso sexual infantil”. Revista de victimología, n. 4, p. 53-81. En cuanto a NNA agresores sexuales
Véase: BENEDICTO, Carlos; RONCERO, David y GONZÁLEZ, Luis (2017) “Agresores sexuales
juveniles: tipología y perfil psicosocial en función de la edad de sus víctimas” Anuario de Psicología
Jurídica, vol.27, N°1, pp. 33-42.
19 NIEVA FENOLL, Jordi. (2011) “La declaración de niños en calidad de partes o testigos”. Anuario

de justicia de menores, ISSN 1579-4784, Nº. 11, pp. 99-118.

20 ALCANTARA, Mª-Vicenta; LOPEZ-SOLER, Concepción; CASTRO, Maravillas y LOPEZ, Juan J.

(2013) “Alteraciones psicológicas en menores expuestos a violencia de género: prevalencia y

diferencias de género y edad”. Anal. Psicol., vol.29, N°3, pp.741-747.
21 LIBERA MEDINA, Sergio (2015) “Rupturas y convergencias: desafíos de los derechos humanos

en cuanto a la asistencia profesional de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de abuso

sexual intrafamiliar” Revista de trabajo y acción social, N°55, p. 53-71
22 CASTRO Celedón, José Tomás. (2009). Modificaciones realizadas por la Ley No. 20.253 al

Código Procesal Penal, p. 101. Disponible en http://www.repositorio.uchile.cl/handle/2250/106963

{Citado el 24-04-2018}. Véase: PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo (2008) LEY 20.253: Agenda
Corta Antidelincuencia, Santiago de Chile: Ed. Legis.

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donde se agrega una hipótesis más a los tradicionales casos en los que es posible
la rendición de la prueba de forma anticipada, en este caso es facultativo del MP
solicitar que la declaración de los NNA que fueren víctimas de alguno de los
delitos regulados en el Libro Segundo, Título VII, párrafos 5 y 6 del Código Penal,
justificándose la aplicación de la norma por las circunstancias personales y
emocionales del NNA, pues en caso que se modifiquen las mismas, ésta deberá
rendirse en el juicio oral. Pero esta declaración en juicio corresponde a una de tipo
testimonial, pues en términos generales consiste en la posibilidad que tiene un
testigo o perito de declarar antes de la audiencia de juicio por las razones que se
establecen en la ley, con el fin de ser interrogado y contrainterrogado, para así
velar por el respeto de las garantías que conforman el debido proceso, de
conformidad al artículo 19 Nº3 de la Constitución Política de la República (en
adelante CPR), siendo más bien el NNA un testigo de cargo, aplicándose reglas
especiales por su edad y tipo de delito.
La génesis de la mencionada modificación legal, no se encuentra en el
proyecto de ley, en ese entonces, sino una modificación solicitada durante la
tramitación por el Fiscal Nacional del MP, la que luego fue recogida por
indicaciones introducidas en el Primer Trámite Constitucional, teniendo como
fundamento la calidad del testimonio, es decir, a mayor dilación en la declaración,
se produce un deterioro del recuerdo23. Considerando las consecuencias
psicológicas relacionadas con el evento traumático, las eventuales presiones que
pueden ser ejercidas en contra de la víctima-testigo, en el entendido que en la
mayoría de los casos el ofensor corresponde a un familiar o persona de confianza
dentro de la familia24, y la gravedad de los delitos respecto de los cuales es

23 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. 2.008. Historia de la Ley Nº 20.253

Disponible en http://www.bcn.cl P. 39. [Citado el 24-042018]
24 GONZÁLEZ Araya, Electra et al. (2012) “Características y consecuencias de las agresiones

sexuales en adolescentes consultantes en un centro de salud sexual y reproductiva”. Rev. chil.

obstet. Ginecol. vol.77, N°6, pp. 413-422. Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-
75262012000600002&lng=es&nrm=iso [Citado el 24-04-2018]. En este sentido: el 48,5% de los
agresores son familiares, en el 39,2% de los casos el abuso sexual fue reiterado, en el 43,4% el
lugar fue el propio hogar de la víctima y solo 19% de los consultantes hizo la denuncia legal.

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aplicable tal hipótesis es que se introduce esta excepcionalísima institución, que
altera las reglas del principio de inmediación.

1. La participación del niño, niña o adolescente como víctima dentro del

proceso penal
2. El niño, niña o adolescente como fuente de prueba testimonial.

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