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MATERIA ADMINISTRATIVA
1. Generalidades
En una forma casi sacramental establece la CPR en su Art. 19 Nº 24 la garantía del derecho de propiedad en
sus diversas especies sobre toda clase de bienes. La Carta Fundamental asegura este derecho a todas las
personas.
El derecho de propiedad junto a la libertad son considerados, desde antiguo, los dos grandes pilares del
edificio del Estado de Derecho. Una sociedad que asegure en forma categórica el derecho de propiedad
conforma un Estado sano en el cual se respetan las garantías mínimas de una comunidad inserta en el
desarrollo internacional. Por lo demás, no es difícil encontrar en la legislación internacional mandatos
imperiosos para las comunidades de respetar en forma irrestricta la propiedad sobre cosas y derechos.
Por otra parte, difícil resulta encontrar en la totalidad de la legislación urbanística la concesión por parte del
ordenamiento jurídico de derechos a los particulares de la forma que son entregados, por ejemplo, en la
legislación civil. La normativa urbanística es esencialmente una regulación de cargas y deberes, que, con un
objetivo determinado, se imponen en los diversos patrimonios. Desde imposibilidades de edificar hasta una
determinada altura, obligación de construir en algunos supuestos hasta destinación gratuita de terrenos, son
sólo algunas de estas cargas. A ello deben sumarse las propias características de la normativa urbanística en
el sentido de ser imperiosamente desigualitaria. Al ser inspirada por un planeamiento urbano, distinto y
particular para cada zona geográfica, diversas son las diferencias que se pueden encontrar para una u otra
propiedad. Piénsese, por ejemplo, en la institución de rasantes como forma de limitar la edificación en altura.
El Art. 2.6.3 de la OGUC realiza una clara distinción de tres zonas de Chile donde cambia el ángulo que
constituye dicha rasante. Podrá decirse, entonces, que existe una desigualdad de la ley tan importante
como que en una propiedad puede construirse a una altura y en otra, de las mismas dimensiones, a una
menor, pero nadie podrá alegar por la falta de razonabilidad de dicha normativa, pues las realidades físicas y
geográficas entre las diversas zonas amerita una desigualdad de este tipo. Y ello debido a que, en ambas
realidades, se cumple el fin de asegurar las condiciones mínimas de asoleamiento y privacidad. La normativa
urbanística es esencialmente desigualitaria porque norma situaciones desiguales. Otro elemento que acentúa
este carácter desigualitario es que el planeamiento urbano, principal instrumento de regulación, es
evidentemente discrecional, es decir, se rige por una decisión comunitaria donde siempre se le dará prioridad
a un determinado desarrollo en desmedro de otros. La misma división entre espacios urbanos y rurales, con
las consecuencias que ello trae, hace que propiedades separadas por metros estén sometidas a diversa
regulación. La decisión discrecional de considerar como patrimonio cultural un espacio y no otro traerá
también una desigualdad flagrante, la cual en muchos de los casos provocará escozor en el patrimonio del
presuntamente perjudicado.
Y es que desde el inicio de la regulación urbanística la concepción de una propiedad ilimitada se ha visto del
todo atacada. El deseo irrefrenable de una propiedad tranquila, pacífica y desregulada se ha visto
desmejorado por una normativa de cargas que más en encima se yergue con desigualdad2.
La colisión entre las potestades urbanísticas del Estado y un derecho de propiedad reconocido o instituido,
según la posición que se mantenga, han hecho que la preocupación por obtener una armonía entre estas
obligaciones y derecho sea una preocupación de cualquier legislador.
Aun estos esfuerzos, la armonía entre el establecimiento de una garantía general de propiedad y las múltiples
cargas que se establecen en materia urbanística es un tema que ni en las diversas legislaciones puede ser
calificado de pacífico. Diversos son los factores que no colaboran con dicha armonía, a saber:
a) La noción más o menos difundida de una propiedad absoluta, respecto de la cual todo intento de
regulación se entienda como una intromisión ilegítima al ámbito de su aplicación;
b) La agregación, al concepto de propiedad, de contenidos políticos, que tienden a acentuar su carácter
inviolable y sagrado, en contraposición a sistemas en que ella ocupa un papel secundario, y;
c) El ejercicio de las acciones que se entregan para la defensa de la garantía, principalmente cuando éstas
pueden ser ejercidas en forma simultánea con acciones del contencioso urbanístico.
La confluencia de estos factores hace, la mayoría de las veces, que el problema de la adecuación de las
normas urbanísticas a la garantía de la propiedad se torne un problema casi irresoluto. Sin embargo, con el
correr de los años, las nuevas repúblicas han superado tanto el primer problema, debido principalmente a la
necesidad imperiosa de regular la vida en ciudades, ante la cada vez más creciente explosión demográfica y
el segundo problema ante la erradicación casi total de corrientes políticas que plantean la atenuación o
supresión total de la propiedad. El tercer problema permanece irresoluto y ello hace que la discusión esté
todavía vigente. En nuestro país la garantía de propiedad es defendida principalmente a través de la acción
de protección, recurso de general ocurrencia en nuestras cortes que tiene, en forma práctica, como ámbito
de conocimiento cuanto acto administrativo existe. Por otra parte, encontramos en la legislación urbanística
una serie de acciones específicas que tienen por objeto obtener la correcta aplicación de esta normativa.
Esta dualidad de campos hace que permanentemente se esté discutiendo si un determinado acto
administrativo, que cumple una disposición urbanística, se conforma o no con la general garantía de
propiedad. La interposición de recursos de protección contra actos urbanísticos hace que,
irremediablemente, deba pronunciarse el Tribunal acerca de la incidencia que éstos tengan en la propiedad y
por tanto a diario debe discutirse su adecuación a ella.
A todo lo expresado debemos sumar la discusión acerca de la unión o separación del derecho a edificar con
el derecho de propiedad. Para algunos representan una misma realidad, en tanto que para otros el derecho a
edificar es un derecho individual con características propias y separables del dominio o, para explicar la
intervención administrativa en él, es un derecho concertado o “acordado”3. Creemos, sin embargo, que la
formulación de la separación de los derechos de edificar y de dominio constituye una formulación primaria,
que debe su éxito principalmente a legislaciones de reestructuración urbana, donde la regulación urbanística
es vista como una normativa eminentemente pública y protectora del nacimiento de nuevas ciudades. Sin
embargo, en las nuevas legislaciones es casi imposible encontrar esta distinción; en ellas, el derecho de
edificación es entendido, simplemente, como uno de los modos de ejercicio del dominio.
2. Derecho comparado
La influencia del derecho urbanístico sobre la propiedad y sobre la naturaleza del derecho a edificar es
también un tema de análisis en otras legislaciones. El derecho francés se ha erguido, desde sus principios,
como un régimen inspirador de diversas legislaciones urbanísticas, debido no sólo a su primogenitura, sino
también a sus constantes innovaciones. Dio principio a la normativa urbanística a través de la dictación de la
Ley de 14 de marzo de 1919 sobre “plans d’extension, d’embellisement et d’aménagement des villes”, la cual
entregó importantes herramientas para la reestructuración de las áreas devastadas por la I Guerra Mundial,
por lo que en su primera fase se constituyó, más que en un derecho de cargas, en un mecanismo clave de
reestructuración económica. Sin embargo, es la Ley 75-1328 de 31 de diciembre de 1975, que modificó el
Code de l’urbanisme, la que viene a normar, de una forma más directa, la adecuación del derecho a edificar
con la propiedad, a través de la institución y regulación del llamado “plafond légal de densité” (PLD), relación
existente entre la superficie del suelo de una edificación y la superficie del terreno sobre la cual dicha
construcción se encuentra implantada o ha de implantarse4. Bajo el PLD existe propiedad privada, sobre él,
la titularidad del derecho a construir le corresponde a la comunidad. Paralelamente son fijados por el
planeamiento los llamados “coefficients d’occupation du sol” (COS) que vienen a establecer la densidad de
construcción en las diferentes zonas y son determinados en función de la capacidad de los equipamientos
colectivos existentes o planeados. Nadie puede construir sobre el COS. Mas, si se quiere construir sobre el
PLD, debe pagarse una tasa que corresponde al valor de un terreno que habilite a adecuarse al PLD5.
Por otro lado, la regulación de las cargas urbanísticas es bastante certera: en el evento de que el plan
imponga cargas, determine la inedificabilidad de un terreno (imposición de una servidumbre non aedificandi) o
la establezca sólo más allá de un límite (servidumbre non altius tollendi) no existe derecho a indemnización
en virtud del Art. L160.5 del Code de l’urbanisme que prescribe que “n’ouvrent droit à aucune indemnité les
servitudes instituées par application du présent code en matière de voirie, d’hygiène et d’esthétique ou pour
d’autres objets et concernant, notamment, l’utilisation du sol, la hauter del constructions, la proportion des
surfaces bâties et non bâties dans chaque propriété, l’interdiction de construire dans certaines zones et en
bordure de certaines voies, la répartition des immeubles entre diverses zones”. Con estos instrumentos, el
sistema francés se encuentra cerrado: una franca delimitación del derecho de propiedad y una imposición no
indemnizable de cargas, hace de él un modelo esencialmente público, en donde el desarrollo comunitario
adquiere prioridad ante las potestades particulares.
Otra posición ha acogido el derecho español. En el Art. 33.2 de la Constitución española se ha reconocido
que la función social de los derechos actuará como limitadora de su contenido de acuerdo a las leyes, se
reconoce a los españoles el derecho de disfrutar de una vivienda digna y adecuada y se ordena la
participación común en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos. Por su parte, en
la Ley 6/1998, sobre régimen del suelo y valoraciones, se establecen diversas normativas que regulan el
contenido del derecho de propiedad6. Establece el Art. 2.1 de este cuerpo legal que “las facultades
urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los
deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación
urbanística de los predios”. A toda luz aparece la solución de la disyuntiva de la diferenciación del derecho
de construir con el derecho de propiedad, en donde el primero no es sino una facultad del segundo. La
regulación urbanística ordena precisamente el contenido del derecho de propiedad. No existe división de
espacios al estilo francés, el dominio es uno solo y de él derivan las potestades urbanísticas.
En materia de imposición de cargas, dispone el Art. 2.2 que “la ordenación del uso de los terrenos y
construcciones establecidas en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir
indemnización, salvo los casos expresamente establecidos en las leyes”. Estos últimos supuestos dicen
relación con indemnizaciones por alteraciones del planeamiento cuando reduzcan el aprovechamiento
adquirido por el terreno, indemnizaciones por alteración del planeamiento existiendo licencia anterior que
queda revocada y, la más importante de todas, indemnización por limitaciones singulares tanto de
conservación de edificios como de imposición no equitativa de cargas. En España, por ende, la regla general
es la no indemnizabilidad de las cargas urbanísticas; sin embargo sus excepciones dejan la duda de cuál es el
sistema general, pues la igualdad en dicha imposición, lo que los españoles han denominado la
“equidistribución de las cargas”, hace que la regla general sea entonces la no indemnizabilidad sólo de las
cargas equidistribuidas7. Exigente trabajo para la jurisprudencia, pues buscar la igualdad en una regulación
que por esencia es desigualitaria (en el sentido de desigualdad razonable) no está lejos de representar una
instauración encubierta de una propiedad absoluta.
Cabe hacer notar que el problema de la armonía carga urbanística-propiedad no se da siempre en el ámbito
de la indemnizabilidad de dichas imposiciones. En Italia, por ejemplo, vigente el principio de la no
indemnizabilidad de las cargas urbanísticas el problema se radica en la temporalidad de las cargas singulares.
La Administración ejerce sus potestades urbanísticas sin contraprestación, mas ellas no pueden imponer un
gravamen perpetuo que constituya en forma oculta una verdadera expropiación. En este sentido la sentencia
de la Corte Constitucional 55/1968 declaró la inconstitucionalidad de diversa normativa de la Ley Urbanística
1150/1942 precisamente por la imposición de limitaciones singulares por tiempo indefinido no indemnizables8.
El panorama de la legislación comparada no es del todo alentador si se pretende buscar una uniformidad en
ella. Sin embargo, este estudio revela la existencia de distintos sistemas que satisfacen, a la vez, diversos
intereses. Sistemas eminentemente públicos como sistemas ante todo protectivistas entregan antecedentes
acerca de las necesidades urbanísticas y sus posibilidades de satisfacción.
3. Panorama nacional
Como ya lo hemos enunciado, el más grave problema que presenta nuestra regulación urbanística está dado
por la forma de protección de la propiedad. La irracional amplitud de la acción de protección hace que día a
día deba fallarse la adecuación de un acto de aplicación de la ley urbanística al derecho de propiedad,
haciendo que el prisma de la constitucionalidad se dirija en forma evidente a la ley a través de los actos que
la aplican9. Resulta por ende necesario determinar de qué forma se ha edificado la regulación de la armonía
entre la propiedad y las potestades urbanísticas y qué instrumentos se han creado para protegerla.
Nuestro sistema de determinación del contenido urbanístico de la propiedad presenta una regulación doble:
A) Es principalmente legal en cuanto a que es la propia Constitución la que ha establecido que es la ley la
que establecerá “el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”. La imposición legal de
cargas urbanísticas no es otra cosa que regulación legal del contenido del derecho de usar una cosa. Dicha
imposición fija el contenido real de este derecho. Tanto la regulación propietaria establecida en el Código
Civil como las regulaciones urbanísticas, de aguas, mineras, etc., irán determinando el contenido del derecho
de propiedad. En este mismo sentido se encuentran las limitaciones y obligaciones que se derivan de la
función social de la propiedad. El derecho de propiedad es de naturaleza constitucional y de contenido legal.
No resulta por ende indemnizable la imposición de cargas urbanísticas, pues no puede dañar el derecho de
propiedad una normativa que precisamente lo explicita.
Este sistema de desarrollo legal de la garantía de propiedad hace que el cumplimiento de la ley resulte en
extremo importante debido a que con su infracción se altera la regulación de esta importante garantía. De
ahí que la misma normativa legal haya establecido dos importantes controles tanto para vigilar la adecuación
de los actos administrativos a la ley como para compensar los patrimonios ilícitamente dañados por actos
ilegales. Con ello se cumple lo expresado por Hauriou cuando daba cuenta de los dos correctivos a las
prerrogativas de la Administración resumidos en los brocardos “que actúe, pero que obedezca a la Ley; que
actúe pero que pague el perjuicio”. La existencia de estos controles hace que la custodia de la legalidad de
los actos administrativos sea siempre efectiva y que los daños generados por aquellos que se apartan de la
legalidad sean siempre indemnizados. Son, entonces, estos controles los siguientes:
Un error imperdonable hemos cometido al inicio de estas líneas: no es verdad que la legislación urbanística no
entregue derechos a sus destinatarios y sólo se dedique a imponer cargas u obligaciones en los patrimonios;
ella le da vida a una de las potestades más preciadas: la propiedad.
* Raúl Letelier Wartenberg. Abogado de la Procuraduría Fiscal de Punta Arenas del Consejo de Defensa del
Estado.
1 Abreviaciones: CPR: Constitución Política de la República de Chile. LGUC: Ley General de Urbanismo y
Construcciones. OGUC: Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
2 Una realidad similar han tenido que soportar las regulaciones de aguas y minera. La aérea, sin embargo, ha
sido entendida principalmente como una regulación pública fuera del ámbito privado, por lo que ha corrido,
hasta hoy, mejor suerte.
3 Es esta la concepción de Périnet-Marquet cuando define el derecho a edificar en Francia como un
“derecho acordado por una autorización administrativa a petición exclusiva del dueño del suelo o su
representante”. Périnet-Marquet, H., citado por Tejedor Bielsa, Julio César, Un modelo urbanístico
alternativo: el derecho francés, Cedecs, Barcelona, 1998, p. 46.
4 Sobre el plafond legal de densité vid. Liet-Veaux, Georges, Le droit de la construction, Celse, París, 1980;
Bouyssou, Fernand y Hugot, Jean, Code de l´urbanisme. Commmenté et annoté, Litec, Paris, 1981. Una
historia y crítica a este elemento en Tejedor Bielsa, supra nota 3, principalmente en pp. 36 y sgtes.
5 Ello sin embargo ha hecho que se identifique la instauración del PLD, no como una verdadera diferenciación
de la propiedad privada o pública sobre el suelo, sino como una mera carga impositiva sobre el patrimonio del
urbanizador. No es que sobre el PLD exista propiedad comunitaria, pues basta que se pague una determinada
tasa para poder construir. Sin embargo, si se piensa que dicha tasa representa precisamente la
concurrencia, aunque imaginaria, de otro espacio, se deja firmemente establecido que sobre el PLD la
comunidad es precisamente la titular del derecho de propiedad. La fijación del PLD, que en un principio fue
igualitaria para toda Francia y sólo con variación para París, hoy es determinada por cada municipio, lo que
ha hecho, para perjuicio del sistema, que de alguna manera se identifique con el COS.
6 El derecho español ha debido traspasar diversos problemas para el establecimiento de una normativa
urbanística, siendo el más grave de ellos la discusión competencial que sobre estas materias se ha suscitado
principalmente a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional español 61/1997, en la cual se da
preeminencia a la competencia autonómica en la regulación urbanística. Sobre dicha discusión vid. García de
Enterría, Eduardo, “El derecho urbanístico español a la vista del siglo XXI” y Fernández Rodríguez, Tomás
Ramón, “Competencias del Estado y de las Comunidades autonómicas en materia urbanística”, en
Ordenamientos Urbanísticos, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 11 y 87 respectivamente.
7 Sobre potestades urbanísticas en España vid. Parejo Alfonso, Luciano Derecho urbanístico: instituciones
básicas, Ciudad Argentina, Mendoza, 1986 o Suelo y urbanismo: el nuevo sistema legal, Tecnos, Madrid,
1992; Sustaeta Elustiza, Angel, Propiedad y urbanismo: lo urbanístico como límite del derecho de propiedad,
Montecorvo, Madrid, 1978, y Ortega García, Ángel, Derecho urbanístico estatal: después de la ley 6, de 13
de abril de 1998, Montecorvo, Madrid, 1998.
8 Hoy la Ley 10/1977 ha dispuesto en su Art. 1 que: “Toda actividad que comporte transformación
urbanística o de la edificación en el territorio municipal participa en las cargas correspondientes,
subordinándose la ejecución de las obras a concesión por parte del alcalde según la presente ley”. Sobre el
particular vid. Vignocchi, G., “Planes reguladores y planificación urbanística en el Derecho italiano”, en RAP,
N° 66, Vandelli, L., “Problemas actuales de urbanismo en Italia”, en Ordenamientos Urbanísticos, Marcial
Pons, Madrid, 1998, o López Ramón, F., “La ley italiana num. 10/1977 reguladora de la concesión para
edificar”, en RAP, N° 82.
9 Algunas sentencias, que fallando recursos de protección revisan actos de naturaleza urbanística, en
Gaceta Jurídica N° 231, p. 25; N° 232, p. 58; Nº 233, pp. 27 y 31. Incluso fallando recurso de amparo
económico en Nº 233, p. 23.
10 La bibliografía es amplia en materia de control de la actividad urbanística. Vid. Arredondo Gutiérrez, José
Manuel, Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística, Comares, Granada,
1996; Delgado Barrio, Javier, El control de la discrecionalidad del planeamiento urbanístico, Civitas, Madrid,
1993; Trayter Jiménez, Juan Manuel, El control del planeamiento urbano, Civitas, Madrid, 1996; Mateos
Andrade, Nieves...., El restablecimiento de la legalidad urbanística: caducidad de la acción, Aranzadi,
Pamplona, 1999; Verdu Mira, Antonio, El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos: legislación estatal y
autonómica, Montecorvo, Madrid, 1993; Vicente Domingo, Ricardo de, Las alteraciones del planeamiento
urbanístico y el control judicial de la ordenación del suelo, La Ley, Madrid, 1994.
11 Aun cuando basada en el sistema de responsabilidad estatal español vid. Montoro Chiner, María Jesús, La
responsabilidad patrimonial de la Administración por actos urbanísticos, Montecorvo, Madrid, 1983.
12 Sobre el concepto de la “esencia” de los derechos constitucionales vid. sesiones N° 149 y 155 de la
C.E.N.C., en Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, 1986,
pp. 384 y sgtes.
13 La cual, en este caso, dará lugar a un supuesto expropiatorio que se regirá por sus normas particulares y
que representa además otra de las formas de aseguramiento de la garantía de propiedad. En este sentido,
importante es la regulación de beneficios mientras se realiza una expropiación, vigente la imposición de una
fuerte carga como es la declaración de inedificabilidad o la declaración de bien de utilidad pública. Concord.
Art. 99 en relación a Arts. 59 y 60 de la LGUC.