FUMUS BONI IURIS Y PERICULUM IN MORA

Para hablar de el principoo Fumus Boni Iuris Y Periculum In Mora debemos de entender que
Toda medida cautelar está dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un
proceso ya iniciado o por iniciarse que nace en el proceso Civil consolidando el valor eficacia;
siendo presupuestos para su concesión y ejecución: “la apariencia del derecho invocado” (fumus
boni iuris), “el peligro en la demora” (periculum in mora) La medida cautelar es un
instrumento destinado a garantizar que lo resuelto en el proceso principal sea satisfecho
en su integridad. En ese sentido, la doctrina ha identificado clásicamente tres
presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar: la verosimilitud del derecho,
peligro en la demora, y la contracautela; en este último caso, a la fecha existe consenso
en que se trata de un requisito para el cumplimiento de la decisión cautelar. No obstante
ello, en la práctica se ha detectado problemas jurídicos referidos a la correcta aplicación
de los presupuestos de la medida cautelar, pues si bien las decisiones jurisdiccionales
controlaban que la solicitud cautelar cumpla con la verosimilitud en el derecho y peligro
en la demora, además del ofrecimiento de contracautela; muchas decisiones judiciales
no controlaban que la decisión cautelar sea adecuada (medio-fin) a la pretensión
principal; no se controlaba que la decisión cautelar sea proporcional cuantitativa y
cualitativamente a la pretensión principal; entre otros. Eso ha desencadenado que la
medida cautelar sea utilizado en forma abusiva, como mecanismo de presión hacia la
contraparte, que ha merecido una respuesta legislativa

1. DEFINICION DE MEDIDA CAUTELAR

Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho a la

ejecución de las resoluciones judiciales, para lo cual el ordenamiento procesal provee al
ciudadano de la medida cautelar, con la finalidad de garantizar que lo resuelto en el proceso
principal sea satisfecho. Por eso, la medida cautelar ha sido entendida como un instrumento
procesal que contribuye a una tutela jurisdiccional efectiva, asegurando para ello que el proceso
concluya con una solución que pueda ser concretada no sólo en el plano jurídico, sino también
fáctico3. La función de la tutela cautelar es evitar que la duración del proceso que el
demandante se ve en la obligación de iniciar para obtener la protección de la situación jurídica
de ventaja, termine por convertir en irreparable la lesión que ella sufre; o, hacerla más gravosa
(sin necesidad de que la lesión produzca consecuencias irreparables); o, permitir que se
consume la lesión que en la situación anterior a la del inicio del proceso era una mera amenaza.
Las llamadas medidas cautelares constituyen el procedimiento incidental que puede iniciarse
antes o durante el transcurso del proceso principal, cualquiera que sea su naturaleza, por el
peticionante que ha demostrado prima facie que su derecho es verosímil y que existe peligro en
la demora por posible actos de disposición física o jurídica que pudiera realizar la contraparte, y
que, previa garantía de una contracautela, pueden ser decretadas por el juez inaudita parte y con
la discrecionalidad que considere, conforme las circunstancias del caso, con carácter de
provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad, haciendo cosa juzgada
formal lo allí dispuesto, con el doble fin de amparar el futuro derecho de los litigantes (fin
inmediato) y procurar, por otro lado, que la función jurisdiccional pueda cumplirse haciéndose
efectivo el mandato recaído en el decisorio de dicho proceso principal (fin mediato)5. La
medida cautelar es un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la
sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo. Para
ello, el órgano jurisdiccional que conoce el proceso cuya decisión se requiere garantizar
(proceso principal), luego de evaluar si se presentan los presupuestos exigidos por la ley, dicta
una resolución, a pedido de parte, que dispone el otorgamiento de una medida adecuada para
poder garantizar la eficacia de la sentencia (medida cautelar)6. Para la concesión de una medida
cautelar es requisito previo que concurran ciertos presupuestos, lo que a continuación nos
referimos.

2. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Clásicamente se consideran como presupuestos de la medida cautelar la verosimilitud en el

derecho y el peligro en la demora, en tanto, que la caución es un requisito de su cumplimiento.
Dentro de nuestro ordenamiento legal, además se ha introducido como un presupuesto la
razonabilidad de la medida cautelar. Presupuestos que el juez ha de verificar al momento de
decidir la solicitud cautelar7.

2.1 VEROSIMILITUD O PRESUNCIÓN DEL DERECHO: FUMUS BONI IURIS

Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho no solamente

requiere de la instrucción suficientemente extensa para formar convicción –certeza– al juez,
sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos
con interés en el litigio. En las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: el temor
de la frustración o su urgencia, exigen suprimir o disminuir la instrucción y demorar la partición
de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido. De allí que la comprobación de la
existencia del derecho se haga en forma sumaria –cognición sumaria–, de manera que
proporcione la verosimilitud de derecho8. Por eso, la adopción de la medida cautelar no debe
depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso
principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la
medida cautelar sólo porque lo pida el actor, en uno y otro extremo la adopción precisa que se
acrediten unos indicios de probabilidad, verosimilitud de apariencia del buen derecho9. Al
respecto el autor PODETTI refiere «El interés privado y público de asegurar la oportuna y
eficaz actuación de un derecho, permite prescindir, provisionalmente, de su justificación, pero
nunca de su existencia». Por eso, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia de
estación probatoria, menos la posibilidad de su actuación nace el presupuesto de verosimilitud
del derecho. De allí que el profesor JUAN JOSÉ MONROY GÁLVEZ manifieste que
precisamente, por aquella situación de urgencia, el actor tan sólo se limita a presentar una
información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente al proceso. Precisa, la
razón de ser de la verosimilitud, llamado fumus boni iuris, es que requiere para la obtención de
la medida cautelar sólo el “humo” de la existencia del derecho que solicita el demandante La
medida cautelar se concede al demandante o actor no porque ostente un derecho indiscutido y
pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque simplemente prima facie, es decir,
preliminarmente su pretensión o derecho invocado parece amparable, situación que debe
acreditarse con una prueba documental. No debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el
producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan
armónicamente en un momento diferente del juicio. Al órgano jurisdiccional le basta y es
suficiente la apariencia fundada del derecho, lo que equivale a responder asertivamente a la
viabilidad jurídica de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre
el fondo del problema. KIELMANOVICH destaca que algunos casos la ley presume la
verosimilitud del derecho, por las situaciones de las personas, la naturaleza de la pretensión o
por el estado del proceso en el cual se pide, así cuando se trata de medidas cautelares a favor de
quien obtuvo sentencia favorable

La especial configuración de la verosimilitud del derecho. La configuración de la verosimilitud

en el derecho dependerá del tipo de medida cautelar, así, en el caso de medidas cautelares
anticipadas sobre el fondo, medida de no innovar y medida innovativa, existe una
repotenciación de la verosimilitud del derecho, pues se exige la casi certeza del derecho, grado
superior al de la simple verosimilitud. Un ejemplo, se trata de la exigencia de la indubitable
relación familiar del art. 375º del Código Procesal Civil para alimentos.

2.2 PELIGRO EN LA DEMORA: PERICULUM IN MORA

Para CALAMANDREI, citado por PRIORI POSADA, el peligro en la demora es el interés

específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares. El peligro en la
demora configura el interés para obrar necesario para obtener del órgano jurisdiccional el
dictado de una medida cautelar. El periculum in mora está referido a la amenaza de que el
proceso principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación
procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada
necesariamente en la posibilidad de que los actos malicioso del demandado impidan el
cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el sólo transcurso del
tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela Nace porque el proceso
judicial no puede ser solucionado en forma inmediata y se complementa con las posibles
actitudes que puedan realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras
se dilucida el conflicto. PRIORI afirma que el peligro en la demora se configura por dos
caracteres: (a) el riesgo de daño jurídico debe ser causado por la demora del proceso; (b) el
riesgo de daño jurídico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida
cautelar, que tiene el carácter de urgencia. Al respecto, el autor ALBERTO HINOSTROZA
MINGUEZ afirma: «hay quienes condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia
de un peligro en la demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba –advertimos– no es
de fácil obtención). En nuestra opinión el trámite prolongado de los procesos es suficiente para
que se dé el puculum in mora por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el
reconvenido), ante la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su patrimonio para así
evitar su ejecución ».En sentido contrario, PRIORI afirma que si la determinación de si existe o
no peligro en la demora no pasa por una evaluación genérica abstracta, sino por un juicio
realizado a partir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales circunstancias que
rodean a la situación que es sometida al proceso y, además, teniendo en consideración los
poderes que la parte puede ejercitar legítimamente para evitar el perjuicio, y que no son de
orden procesal, sino más bien de orden material19. Nosotros también consideramos que el
peligro en la demora debe determinar en cada caso concreto. Algunos ejemplos: cuando el
deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento. La disposición de bienes por el
deudor. La pérdida de cosecha o caída de precios de los productos que se fabrican. Uso o
inactividad del automóvil, etc. Configuración especial del peligro en la demora. Cabe resaltar
que la configuración del peligro en la demora, antes mencionado, es aplicable básicamente para
las medidas cautelares de futura ejecución forzada (embargo), porque en caso de las medidas
cautelares coincidentes20 o tutela anticipada se deberá acreditar el peligro de la irreparabilidad.
Por eso HINOSTROZA afirma que en lo que toca a medidas temporales sobre el fondo,
medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza, suponen la existencia de
un peligro en la demora potencial o inminente. En efecto, la configuración del peligro en la
demora, también dependerá del tipo de medida cautelar, Las medidas cautelares no coincidentes
son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin que los efectos prácticos sean los
mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares coincidentes son aquellas
que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que ocurriría si se
declarase fundada la demanda (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes son los
llamados tutela anticipada (Marinoni). en el caso de las medidas cautelares de no innovar e
innovar, el peligro en la demora consiste en el inminente perjuicio irreparable; (ii) en el caso de
las medidas cautelares sobre el fondo, se exige la necesidad impostergable o privación
innecesaria, si bien debe acreditarse adecuadamente, en algunos casos se presume de acuerdo al
tipo de reclamo formulado, por ejemplo, las medidas cautelares sobre el fondo en familia, se
presume el peligro en la demora por la necesidad que se buscan satisfacer: alimentos,
administración de patrimonio, en general la necesidad de proveer solución a los conflictos
familiares, etc.21. También se afirma que el peligro en la demora en el Derecho Público exige
irreparabilidad, en consideración del interés público comprometido en la litis, pues frente a la
disyuntiva de tener que optar entre el interés de los potenciales afectados y el interés público,
debe primar el interés general. De otro lado, es de precisarse que no se configurara peligro en la
demora en caso de procesos seguidos contra el Estado (artículo 616º del Código Procesal Civil),
en razón de su absoluta solvencia y responsabilidad patrimonial. Esta precisión es importante
porque en la práctica judicial muchos operadores de justicia no tienen en cuenta los
presupuestos procesales a partir del tipo de medida cautelar que se solicita.

2.3 A RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA

DE LA PRETENSIÓN: UN NUEVO PRESUPUESTO

Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida cautelar, hace necesario

referirnos en primer lugar sus antecedentes legislativos. En efecto, el Dictamen sobre el
proyecto de Ley N.º 3079/2008-CR, hace referencia que la ausencia del presupuesto de
razonabilidad (adecuación o proporcionalidad) hace que los malos litigantes utilicen
abusivamente las solicitudes cautelares, como mecanismos de presión a fin de obtener ventajas
indebidas, por eso se hace necesario que la decisión cautelar sea adecuada a pretensión
principal, que sea proporcional, razonable24. No obstante ello, a nuestro entender el indicado
proyecto utiliza indistintamente, los conceptos de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación;
como si se trataran de sinónimos.

La profesora MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN, afirma que la adecuación ya se encontraba

regulada en el artículo 611º del Código Procesal Civil, y la única figura que se está
introduciendo al proceso cautelar es el principio de razonabilidad. La indicada profesora afirma
que el principio de razonabilidad y proporcionalidad, en realidad son elementos del principio de
adecuación. Asimismo, el profesor JUAN JOSE MONROY PALACIOS considera que la
congruencia y proporcionalidad constituyen elementos de la adecuación26. Para nosotros,
partiendo de la doctrina constitucional, la adecuación es un elemento de la proporcionalidad, en
tanto, que la proporcionalidad y razonabilidad son entendidas como sinónimos, conforme a
continuación exponemos.
¿QUÉ ES LA RAZONABILIDAD? El concepto de razonabilidad se identifica con el de
racionalidad, es un concepto vago, componente común de los conceptos jurídicos
indeterminados, y de contenido variable en sentido histórico-social, que más que por sí mismo
se puede identificar por contraposición a la arbitrariedad. Para entender la razonabilidad,
debemos partir de la diferencia entre la lógica pura racional y la lógica de lo razonable.
ATIENZA, citado por FRANCISCO CHAMORRO BERNAL30, señala que la decisión jurídica
racional es aquella que puede ser justificada racionalmente, la misma que se producirá, si y solo
si: 1) respeta las reglas de la lógica deductiva; 2) respecta los principios de la racionalidad
práctica que, además de la racionalidad lógica del punto anterior, exige la presencia de los
principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y sinceridad; 3) no elude
premisas jurídicas vinculantes; 4) no utiliza criterios de tipo ético, político o similares, que no
estén previstos específicamente por el ordenamiento. En cambio una decisión jurídica sería
simplemente razonable si y sólo sí: a) se adopta cuando no es posible tomar una decisión
racional; b) logra un equilibrio óptimo entre las exigencias que plantea la decisión; y, c) obtiene
un máximo de consenso. Para el indicado autor, la razonabilidad es subsidiaria de la
racionalidad y que esa subsidiariedad es la situación normal en el campo del derecho. Sin
embargo, CHAMORRO plantea la siguiente interrogante: ¿hasta qué punto nos encontramos
todavía en el terreno de lo racional y no en el de lo razonable? Responde citando a RECASENS
SICHES, el campo de la estricta racionalidad es, por tanto, muy limitado en el Derecho, pues
queda reducido a las formas jurídicas puras o a priori (por ejemplo, no puede existir derecho sin
el correlativo deber), al principio de identidad o no contradicción, a las inferencias, a
determinadas cuestiones prácticas (matemáticas, etc.) y poca cosa más. Todo lo demás habría de
basarse en lo lógica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisión puramente
racional sólo puede ser una, mientras que, descartada esta por los motivos que sean, las
decisiones razonables posibles pueden ser varias, debiendo tener por tanto los órganos La
indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no hace explícito
de manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente, impide al
interprete conocer a priori –o sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del texto
jurídico– si una o varias normas pueden ser consideradas como normas estatuidas por la
disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica está determinada o está exenta
de indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto de sus significados
normativos y, como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son las normas que
determina para BERNAL CHAMORRO refiere que la razonabilidad no tiene un significado
unívoco, pues no en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para la jurisprudencia
constitucional española es razonable un acto o decisión cuando tiene una causa o finalidad que
lo justifica, cuando esa finalidad es acorde y proporcionada a los medios empleados, cuando la
decisión no conduce al absurdo y respeta los valores constitucionales y cuando, después de
analizada podría ser reconocida como tal por cualquier persona En ese mismo sentido se ha
pronunciado el profesor BUSTAMANTE ALARCÓN, quien agrega, para algunos la
razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad y parte de ésta última; otros las consideran
principios autónomos pero íntimamente relacionados.

REYNALDO BUSTAMANTE ALARCÓN refiere que la razonabilidad alude a un juicio de

valores, intereses o fines involucrados. Entiende que el principio de razonabilidad se opone a lo
arbitrario y remite a una pauta de justicia, exigiendo que cualquier norma o decisión que
involucre a derechos fundamentales responda a un fin lícito y que los medios utilizados para
conseguirlo sean proporcionales (tanto desde la perspectiva del bien o valor que tutela, como
desde la perspectiva del bien o valor que limita o regula). En otras palabras, el principio de
razonabilidad implica también la exigencia de la proporcionalidad. La exigencia de fin lícito,
como primer parámetro de razonabilidad, significa que tanto el estatuto, la regulación y los
limites al ejercicio de los derechos fundamentales deben obedecer a causas objetivas de
justificación, basados en criterios de verdad y de justicia. La exigencia de proporcionalidad,
como segundo parámetro de razonabilidad, exige que los medios empleados para alcanzar el fin
perseguido sean adecuados, necesarios y proporcionados. Siguiendo a la doctrina alemana,
refiere que la exigencia de adecuación importa un control de idoneidad sobre la medida que
interviene en los derechos fundamentales a fin de determinar si reúne las condiciones necesarias
para conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de necesidad importa un control
sobre la imprescindibilidad de la intervención o la limitación del derecho fundamental; y, la
exigencia de proporcionalidad en sentido estricto, importa un control de la razonabilidad o
proporcionalidad de la intervención, a fin de determinar si la carga o el límite que supone la
medida en el derecho fundamental es razonable o proporcional en comparación con la finalidad
perseguida35. Para el citado autor, la razonabilidad es un elemento del debido proceso
sustantivo. Para MANUEL ESTUARDO LUJAN TÚPEZ, citando a MANUEL ATIENZA
RODRÍGUEZ, señala que la razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta que en un
conflicto jurídico sea capaz de producir una solución que mantenga la paz social y armonía que
existía entre las partes que litigan antes de encontrarse en conflicto. En otras palabras, si acaso
no pudiera anular el conflicto, al menor provocar la solución menos traumática para los que
litiguen36. La razonabilidad importa que una conclusión sea proporcional al fin que busca, del
mismo modo que es proporcional a los medios empleados para demostrar las premisas que
provocan la consecuencia. La razonabilidad debe ser no solo formal, sino material . También el
profesor AUGUSTO M. MORELLO, refiriéndose al principio de razonabilidad refiere: «[…]
Los limites están presentes para impedir lo arbitrario, la demasía en lo discrecional, la ruptura
del equilibrio, o el abuso. Son criterios de razón. Sin su presencia y prudente equilibrio se
resiente y recompensa el conjunto y se traba la marcha y el acceso a los fines. No deja de ser
beneficioso reparar ello»38. Recientemente el Tribunal Constitucional39 en el expediente N.º
03167-2010-PA/TC Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera, ha expresado:. En principio
de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de
Derecho, y está configurado en la Constitución en su artículo 3º y 43º, y plasmado expresamente
en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio
de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de
principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino
justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que
una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales,
cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el
principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del
razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar
a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios:
de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación […]».
Asimismo, en el expediente 2235-2004-AA/TC ha señalado: «[…] Por virtud del principio de
razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de
los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental
satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y,
además, de rango constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez,
que la medida limitativa satisfaga los sub criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos
fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir,
que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo
constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél […]». De la misma forma, en
el expediente 045-2004-PI/TC ha afirmado: «[…] De modo algo más genérico, pero también
comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la noción de éste según la cual se
identifica la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Razonable sería,
así, toda intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un
fundamento. Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad,
carente de razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno […] En
este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno
de los presupuestos de éste es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el
derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya
comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad […]». Conforme a lo
señalado por nuestro máximo intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad forma
parte del principio de proporcionalidad. Este sentido, la razonabilidad es un criterio íntimamente
vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se
expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las
facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan
a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Conforme a lo antes expuesto, no existe
consenso respecto de la definición del principio de razonabilidad, sin embargo, la orientación es
por entender que la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad. Criterio que nosotros
asumimos, no solo por los argumentos expuestos, sino además por la configuración especial del
trámite cautelar, pues no solo se debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectad,
de modo tal que no se incurra en excesos. La exigencia de proporcionalidad en la decisión
cautelar no es una tema novedoso, ya la doctrina se venía pronunciando al respecto. Así,
FRANCISCO RAMOS ROMEO señala que el juez al controlar la decisión cautelar deberá
realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en sentido estricto. La medida debe ser
proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el
demandante, los daños que pueda sufrir el demandado, y los daños que puedan sufrir terceros.
La medida cautelar proporcionada en sentido estricto, no es más que la medida cautelar óptima.
La respuesta será proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una
actuación desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se
esperan de ella. FRANCESCO CARNELUTTI planteaba que se debe conferir al juez la
potestad de emanar providencias cautelares adaptándolas, según su prudente arbitrio, a los
caracteres de los casos singulares. Aquí el juez deberá ponderar si es razonable sacrificar los
intereses del afectado para satisfacer la pretensión del demandante. Destaca el profesor JOAN
PICÓ I JUNOY: «[…] las medidas cautelares que afecten a la libertad personal o supongan una
restricción de la libre disposición de los bienes, a falta de carácter reglado, deben fundarse en un
juicio acerca de su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta, en atención a las
circunstancias concurrentes». Dentro de la doctrina española SILVIA BARONA VILAR43,
comentando el art. 726º de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, señala que de la indicada
norma se desprende la característica de proporcionalidad. Según el cual la medida debe ser
proporcionalmente adecuada a los fines pretendidos, de modo que se adoptará cuando no sea
susceptible de “sustitución por otra medida igualmente eficaz y menos gravosa o perjudicial
para el demandado”. Planteado así las cosas, el juez al momento de verificar el presupuesto de
razonabilidad, por ejemplo, deberá verificar si la pretensión principal es de naturaleza
patrimonial, por ende, la medida cautelar también deberá estar destinada a conservar una
derecho de naturaleza patrimonial; y, viceversa, si la pretensión principal no es de naturaleza
patrimonial, la medida cautelar deberá afectar derechos no patrimoniales, y así podríamos citar
diversos ejemplos. En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razonabilidad, a
nuestro entender proporcionalidad, deberá tener presente que el principio de proporcionalidad
desde el punto de vista constitucional (aplicado a los derechos discutidos en el proceso
cautelar), la misma que está conformado de tres sub principios: el sub principio de idoneidad, el
sub principio de necesidad y la ponderación o sub principio de proporcionalidad en sentido
estricto. Según el sub principio de idoneidad, toda intervención de derechos fundamentales debe
ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; se trata de
dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo (proteger un derecho constitucional o
bien jurídico relevante), y la adecuación de la medida examinada (debe contribuir de alguna
manera a la protección de otro derecho o bien jurídico relevante). Según el sub principio de
necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna
con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad
para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental. Según el sub
principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos
por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el
significado del derecho intervenido; las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el
derecho fundamental deben compensar los sacrificios que éste implica para los titulares y la
sociedad en general44. Esta técnica resulta adecuada porque una decisión cautelar importa una
decisión basada en posibilidades y no en certeza. Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar
que la idoneidad (adecuación) implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y
efectos de la cautela que se pide y la pretensión ejercida en el proceso principal, sin que,
lógicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que no sirva para garantizar la
efectividad de la tutela, depende también del tipo de peligro que afecte al contenido de la tutela
que se pretende45. La adecuación está referida a que la medida sea cuantitativa y
cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela46. La
profesora EUGENIA ARIANO afirma que los limites que se derivan de la adecuación al juez
son: (i) no deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga más
de aquello que le será reconocido en sede tutela de fondo, en donde el derecho su plena y
definitiva realización; (ii) deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos
objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión; (iii) deberá tener en cuenta los
intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos efectivamente dañosos47.
La necesidad se encuentra regulada en el artículo 627º del Código Procesal Civil, según el cual
la solicitud cautelar es improcedente si la pretensión principal se encuentra suficientemente
garantizada.

Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del art. 611º del Código Procesal Civil, otorga
ciertas facultades al juez en el momento de la decisión cautelar, atenuando el principio
dispositivo que rige la medida cautelar.
Un ejemplo, de aplicación del presupuesto de razonabilidad (proporcionalidad) es la
desarrollada en el EXPEDIENTE N 1209-2006-PA/TC48, EN LOS SEGUIDOS POR LA
COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERÚ S.A.C. CONTRA BACKUS, en cuyo proceso
la empresa Backus buscaba que Ambev no utilice los envaces de su propiedad; proceso en el
cual se dictó una medida cautelar disponiendo que ambev se abstenga de utilizar cualquier tipo
de envase, tampoco podría introducir o comercializar otros envases, en tanto, se resuelva el
proceso principal, medida que fue confirmada en segunda instancia. Ante dicha decisión Ambev
cuestiona esta decisión vía proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucional fue declarada
fundada, entre otras razones, porque resultaba desproporcionada, en cuyo fundamento 62
desarrollado el principio de proporcionalidad (sub principio de necesidad) que debe contener
una decisión cautelar: «En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como
principio de congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de adecuación” o principio de
mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la
medida adoptada sea no sólo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no
sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se
intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de
la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no sólo se restrinja al
ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por
ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que
lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde
una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidas a través
del principio de proporcionalidad y, en concreto, a través de los sub principios de idoneidad y
necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de
garantizar la vigencia de los derechos no sólo de quien solicita una medida cautelar, sino
también y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir […]»

2.4 LA CONTRACAUTELA: ¿PRESUPUESTO O REQUISITO DE

CUMPLIMIENTO?

Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha sido considerado como
un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha entendido que en realidad se trata de un
requisito para el cumplimiento de la medida cautelar. De allí que nuestro ordenamiento procesal
lo considere como un requisito de admisibilidad de la medida cautelar [inciso 4) del art. 610º del
Código Procesal Civil]. No es un presupuesto previo para la concesión de una medida cautelar,
sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en
función de su libertad publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de Noviembre de 2006,
paginas 9288-9299. Interpretativa. La contracautela es un mecanismo de protección del
demandado, eventualmente, pertinente La caución busca salvaguardar los intereses de la parte
afectada por la medida cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la
pretensión de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post, es
decir, luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida50. La contracautela se funda en
el principio de igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la
bilateralidad: por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un derecho no reconocido
judicialmente, sin oír al contrario, pero por otro se garantiza a éste la efectividad de
resarcimiento por los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera51. Prueba de
que la contracautela no es presupuesto de la medida cautelar es que en los procesos sobre
violencia familiar no se exige contracautela, conforme lo dispone el artículo 11º, in fine, de la
Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, TUO de la Ley 26260, D.S. N.º 006-97-JUS.
En ese mismo sentido, el art. 614º del Código Procesal Civil establece que las medidas
cautelares solicitadas por el Estado no es exigible la contracautela. La contracautela en medidas
cautelares referidas a procesos de familia, como regla general, se prescinde de la contracautela,
en razón de presumirse interés común de los litigantes y encontrar solución a los problemas
generados por la ruptura matrimonial. En el caso de medidas cautelares sobre el fondo referido a
conflictos de familia, dado que se exige la cuasi certeza del derecho y necesidad impostergable
podrá eximirse la contracautela o utilizar caución juratoria-

3. APLICACIÓN DE LA MEDIDAS CAUTELARES EN EL ÁMBITO PENAL

la necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal viene dada por la
combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantías se
desarrolla siguiendo unas normas de procedimiento por lo que tiene una duración
temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es
culpable o así se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o
impidan que el proceso penal cumpla su fin (hará desaparecer los datos que hagan
referencia al hecho punible, se ocultará, etc.). Por ello, la Ley faculta al órgano
jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones para asegurar que puedan
realizarse adecuadamente los diversos actos que conforman el proceso, y para que al
término del mismo la sentencia que se dicte sea plenamente eficaz.

En consecuencia, podemos definir las medidas cautelares como aquel conjunto de

actuaciones "encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia
que se dicte" (GOMEZ ORBANEJA).

Estas medidas participan de los mismos caracteres que las adoptadas en el proceso
civil: instrumentalidad (no constituyen un fin en si mismas, sino que están vinculadas
a la sentencia que en su día pueda dictarse), provisionalidad (no son definitivas,
pudiéndose modificar en función del resultado del proceso o si se alteran los
presupuestos que llevaron a adoptarlas) y homogeneidad (debe ser semejante o
parecida a la medida ejecutiva que en su día deba acordarse para la efectividad de la
sentencia) A diferencia del proceso civil al no exigirse la constitución de una fianza, los
presupuestos de las medidas cautelares se reducen a dos: "fumus boni iuris" (juicio de
probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona
determinada) y "periculum in mora" (que exista una situación de riesgo o peligro de
que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena).

3.1 LAS MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES SON LAS SIGUIENTES:

1.-Detención preliminar.

2.-Prisión preventiva.

3.-Incomunicación.

4.-Comparecencia simple o restrictiva.

5.-Detención domiciliaria.

6.-Internación preventiva.

7.-Impedimento de salida.

Los mismos que se dan en un determinado momento, para garantizar la presencia del
inculpado, y no pueda sustraerse al proceso, es una medida cautelar y temporal , la
misma que puede variar de acuerdo como se acrediten o demuestren su participación en
el ilícito que se le ha inculpado . Detención preliminar se da en los casos en los que no
exista flagrancia. Se hace al pedido del fiscal cuando se trate de delito grave, con pena
superior a 4 años, cuando haya razones para considerar que el imputado ha cometido el
ilícito. La resolución del juez debe estar bien fundamentada, consignando todos los
datos del inculpado que lo identifiquen. Los plazos son de 24 horas hasta 9 meses en
procesos sumarios y 18 meses improrrogables en procesos ordinarios. En la actualidad a
diferencia de los plazos antes referidos se puede ampliar el plazo de detención a 36
meses en procesos complejos donde se juzgue a cantidad de procesados y haya
multiplicidad de ilícitos penales infringidos, pertenezcan a organizaciones criminales.
Pero también está la detención domiciliaria que se aplica en los casos de personas
mayores de 65 años, con vigilancia policial, y las que no teniendo esa edad, adolecen de
enfermedades graves, la misma que se varia a detención efectiva de mejorar su estado
de salud . También está el impedimento de salida del país , para garantizar la presencia
del inculpado se da cuando se investigan delitos con una pena superior a tres años . En
la actualidad tiene vigilancia de policía pero el nuevo código establece que puede ser
vigilancia particular. Sin duda la implementación del nuevo código en el resto del país
va a necesitar del apoyo y desempeño de todos los separadores del derecho y de su
preparación y actualización permanentes. Antiguamente en el siglo XlX, en el mayor
número de casos, los agraviados ocurrían previamente a las autoridades de policía que,
de hecho, procedían a la captura del acusado, sea cual fuere la naturaleza del delito que
se le impute. No es extraño hallar detenidos a individuos a quienes se acusa de injurias,
calumnias, delitos contra el honor y hasta de hechos que, aunque reprobados por la
moral, no constituyen delito. El reo, que fue capturado por meros indicios necesitaba,
para obtener su libertad, una presunción fundada de su inocencia; y esa presunción se
derivaba de las diligencias efectuadas. Pero si, por el contrario, las actuaciones venían a
dar mayor vehemencia a los indicios, confirmando las sospechas que originaron la
captura, el Juez debía expedir auto mandando que la detención continúe. Luego, a
principios del siglo XX , el Juez para ordenar la captura y detención del acusado, no
debía esperar la comprobación del cuerpo del delito ni la culpabilidad de aquél, pues
ellas no podían obtenerse sino practicadas las diligencias, cuya actuación previa
facilitaría la fuga del reo. La notoriedad del hecho, un certificado aún no reconocido
juratoriamente, la fractura de puerta o mueble, la presentación del documento que se
decía falsificado, no comprobaban el cuerpo del delito, por falta de solemnidad, pero
bastaban para presumir que la acusación descansaba sobre un hecho positivo y era
imprudencia no tomar entonces la precaución de ley. En los delitos que merecían penas
más graves que la de arresto mayor, el Juez Instructor (hoy Juez Especializado en lo
Penal), dictaba orden de detención provisional fuera de los casos de flagrante delito o
cuasiflagrante delito, en los que era obligatorio, siempre que a su juicio existían graves
presunciones de que el acusado había cometido realmente el delito, o siempre que lo
solicite el agente fiscal. En consecuencia, como se acaba de apreciar, ocasionaba y
provocaba serios problemas al procesado por la congestión de expedientes con reos en
cárcel.
La Constitución Política de 1993 en su inciso 24 del artículo 2 prescribe que toda
persona tiene derecho a la libertad, y el acápite "f" del inciso 24 del artículo citado
señala que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez
o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Es decir, el Juez tiene la
importante responsabilidad de aplicar al caso concreto de manera excepcional esta
restricción, y como todo poder tiene que ser limitado por el criterio de conciencia que
cada magistrado tiene por mandato de la ley y con la correcta interpretación de las
normas, evitando el abuso de Derecho.

3.2 CONCEPTO DE MEDIDAS COERCITIVAS

Las medidas coercitivas son actos procesales de coerción directa que, pese a recaer
sobre los derechos de relevancia constitucional, de carácter personal o patrimonial de
las personas, se disponen con la finalidad de evitar determinadas actuaciones
perjudiciales que el imputado puede realizar durante el transcurso del proceso
instaurado en su contra llegando incluso ha frustrarlo.

Si el imputado por ejemplo, se fuga o simplemente no se somete a la investigación es

imposible que el proceso se realice y llegue a su fin, lo natural es que se reserve hasta
que sea habido. No es posible juzgamiento ni condena en ausencia del imputado según
prevé el inciso 12 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.

Es natural que una persona cualquiera, ante la imputación de la comisión de un delito

medianamente grave, por instinto de conservar su libertad, realice actos o conductas
tendientes a sustraerse o esconderse de la acción de la justicia. En otros casos, ante la
imputación de un delito es posible que pueda perturbar la actividad probatoria a fin de
evitar ser encontrado responsable y por ende, sancionado. En tanto que en otros
supuestos, es posible que el imputado buscando proteger la integridad de su patrimonio,
trate de desprenderse de su patrimonio con la evidente finalidad de frustrar el pago de la
reparación civil que corresponda, etc.

para evitar tales conductas, el ordenamiento jurídico ha previsto en forma taxativa la

imposición de las medidas coercitivas al procesado considerado aún inocente, caso
contrario, la justicia penal muy poco podría realizar en beneficio de su finalidad cual es
redefinir los conflictos penales en procura de la paz social.
En tal sentido, en el artículo 202 del Código Procesal Penal de 2004, el legislador en
forma contundente ha previsto que se podrá restringir un derecho fundamental siempre
y cuando resulte indispensable para lograr los fines de esclarecimiento de los hechos.
Siempre la restricción tendrá lugar en el marco de un proceso penal cuando así ley penal
lo permita y se realice con todas las garantías necesarias (1, 253 CPP)

Sin embargo, como las medidas coercitivas constituyen una restricción a derechos
fundamentales del imputado como la libertad por ejemplo, estas sólo serán solicitadas
por el sujeto legitimado para tal efecto: el Fiscal. Ante tal requerimiento, el Juez de la
investigación preparatoria sólo lo dispondrá cuando concurran los presupuestos
previstos en el inciso 3 del artículo 253 del CPP:

1. - Fuere indispensable.

2. - En la medida y tiempo necesario para evitar:

a) Riesgo de fuga;

b) Ocultamiento de bienes;

c) Impedir la obstaculización de la investigación y

d) Evitar el peligro de reiteración delictiva.

3. 2. - PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LAS MEDIDAS COERCITIVAS

Teniendo como fundamento la restricción de derechos fundamentales del imputado, las

medidas coercitivas se sustentan, basan o fundamentan en los siguientes principios:

 Legalidad: Para solicitarse y en su caso dictarse, una medida coercitiva dentro

de un proceso penal, resulta necesario e indispensable que aquella éste prevista y
regulada por la ley procesal penal.
 Proporcionalidad: Para imponerse una medida coercitiva es necesario
considerar que en el caso concreto, aquella constituye el último, necesario y
último recurso o alternativa para alcanzar los fines del proceso (253 CPP) Este
principio se conforma por:
a. Adecuación.- La medida es la más apta para alcanzar el fin legítimo del proceso.

b .-Subsidiariedad.- Último recurso.

c.-Necesidad.- Aparte de útil para alcanzar los fines del proceso penal, estos no pueden
alcanzarse por otro medio.

 Motivación: Significa que la imposición de las medidas coercitivas por parte del
Juez requiere de modo ineludible resolución judicial especialmente motivada
(254 CPP). Este principio tiene origen constitucional toda vez que en el numeral
5 del Art. 139 de la vigente Constitución Política del Estado, se prevé que toda
resolución judicial debe ser motivada con mención expresa de la ley aplicable al
caso y de los fundamentos fácticos en que se sustenta. Asimismo, este principio
exige que la petición por parte del Fiscal sea motivada de modo suficiente según
prevé el inciso 2 del artículo 203 del Código Proceso Penal.
 Instrumentalidad: Las medidas coercitivas no tienen una finalidad
independiente en sí mismas; por el contrario constituyen formas, medios o
instrumentos que se utilizan para garantizar la presencia del imputado en el
proceso y con ello finalmente se logre el éxito de proceso
 Urgencia: Las medidas coercitivas sólo podrán ser impuestas cuando de los
hechos y las circunstancias en que ocurrieron se pueda evidenciar la
concurrencia de un verdadero peligro de ineficacia del proceso penal por la
demora (evidencia de peligro de fuga u obstaculización de la actividad
probatoria)
 Jurisdiccionalidad: Las medidas coercitivas sólo pueden ser impuestas,
modificadas, ampliadas, suspendidas, acumuladas, por la autoridad
jurisdiccional competente, en este caso, por el Juez de la investigación
preparatoria. Sólo como excepciones a este principio aparecen la detención
policial o el arresto ciudadano, cuando en ambos casos, medie la especial
situación de flagrancia delictiva.
 Provisionalidad: Las medidas coercitivas reguladas en el NCPP, tienen un
tiempo límite o máximo de duración. Su duración no es ilimitada ni mucho
menos dura lo que dure el proceso. Incluso, antes que finalice el tiempo límite
previsto por ley, pueden variar debido que se encuentran subordinadas a la
 permanencia de los presupuestos materiales. Aquí se materializa la regla del
rebus sic stantibus que no es otra cosa que las medidas coercitivas son
reformables, aun de oficio si favorece el imputado, cuando varían los
presupuestos en que fueron aceptadas o rechazadas. De ahí que algunos
tratadistas le denominen medidas procesales provisionales.
 Rogación: Las medidas coercitivas de carácter personal, sólo pueden imponerse
por la autoridad jurisdiccional a solicitud de sujeto legitimado, esto es el Fiscal.
Si se trata de medidas coercitivas de carácter real se imponen por requerimiento
del Fiscal y excepcionalmente, también a solicitud del actor civil en caso que se
solicite embargo o ministración de posesión (255 CPP). En el sistema
acusatorio, si no hay requerimiento o solicitud por parte del sujeto legitimado, es
jurídicamente imposible que el juez ordene una medida coercitiva sobre el
imputado.
4. APLICACIÓN DE LA MEDIDAS CAUTELARES EN EL ÁMBITO
ADMINISTRATIVO

Hace ya varias décadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei, dedicó

el primer capítulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares,[1] a la
búsqueda y exposición de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al
final de dicho capítulo, el mencionado tratadista reportó la preexistencia de un
criterio que clasificaba a las medidas cautelares en conservativas e innovativas.
Dicha clasificación, continuó siendo utilizada por la doctrina de distintos países,
siendo acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Perú, la citada
clasificación se mantiene gracias a la consagración normativa que ella recibió en el
vigente Código Procesal Civil, y a la regulación –expresa o tácita- que encontramos
de las medidas innovativas y de no innovar (como llamó el citado código a las
medidas conservativas) en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual
garantiza su empleo por parte de la doctrina y los tribunales. A más de 10 años de
vigencia del Código Procesal Civil, el presente trabajo busca descubrir cuál ha sido
el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y de no innovar en el
Perú, y que sigue recibiendo en normas de reciente data como la Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo y el Código Procesal Constitucional, entre otras; todo
ello a la luz de las particulares instituciones jurídicas (civiles, comerciales, laborales,
etc.) en cuya salvaguarda son aplicadas. Así, este pequeño trabajo intenta
 comprender la exposición doctrinaria y el empleo judicial realizado sobre tales
medidas, así como descubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo
algunas alternativas. Un detallado análisis legislativo nacional y cualquier
conclusión acerca del mismo, no puede dejar de complementarse con una somera
pero precisa apreciación del empleo que los mencionados institutos cautelares
reciben en los principales normas procesales de otros países, también influenciados
por la mencionada clasificación.

4.1 LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: CARACTERÍSTICAS

Y CONCEPTOS TENTATIVOS.

Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar

encuentran semejanzas y diferencias frente a las demás medidas cautelares.
En cuanto a sus características, ambas medidas comparten las mismas
peculiaridades que podemos encontrar en las demás medidas cautelares.
Así, también ellas pueden ser identificadas por su instrumentalidad,
provisoriedad, variabilidad y caducidad, reconocidas por la doctrina y
acogidas por la legislación. Respecto a su proceso, las medidas innovativas y
de no innovar también son expedidas en un proceso caracterizado por su
jurisdiccionalidad, sumariedad, autonomía y reserva. Sobre esta última
característica, no existe un pacífico acuerdo en la legislación comparada.
Así, por ejemplo, contrariamente al artículo 637 del Código Procesal Civil
peruano que lo recoge expresamente, la Ley 01/2000 de 7 de enero de
Enjuiciamiento Civil de España, establece en su numeral 733 que, por regla
general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa
audiencia del demandado; procediendo, excepcionalmente, previo pedido
expreso y prueba de la especial urgencia, acordar una medida sin previa
audiencia de la parte demandada
Un tercer tema está constituido por los requisitos para el dictado de
medidas innovativas y de no innovar. En este punto, en ambos casos
también se necesita acreditar la apariencia de fundabilidad del derecho
para el cual se reclama tutela, el peligro en la demora de la expedición de la
resolución definitiva y el ofrecimiento de contracautela idónea, sea como
presupuesto de procedibilidad o de actuación (conforme a lo que indique la
norma nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuada frente
a la protección reclamada y a los derechos del sujeto que deberá soportar
los efectos de la medida.
Desarrollar las características de las medidas o de su proceso, así como los
presupuestos para su expedición, no es materia del presente trabajo y nos
alejaría de sus objetivos. Sin embargo, podemos ir en búsqueda de nuestras
metas comenzando por analizar las nociones manejadas por la doctrina en
relación a las medidas innovativas y de no innovar, a partir de las cuales
ambas han encontrado su identificación como categorías procesales. LAS
MEDIDAS
3.2 EN LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Normalmente, y dada la jerarquía constitucional de los derechos protegidos
por el proceso de amparo, deberíamos estudiar en segundo lugar la
aplicación de las medidas innovativas y de no innovar en dicho proceso
constitucional. Pese a ello, el análisis antelado del tema en el Proceso
contencioso-administrativo, se justifica por la forma contradictoria en que
ambas medidas son tratadas en dicho proceso, frente a la regulación que
ellas reciben en el Código Procesal Civil.
La Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo
vigente desde el 15 de enero del 2002, señala que las medidas de innovar y
de no innovar son “especialmente procedentes” (artículo 37), es decir, les
otorga un lugar preferente, a diferencia de lo indicado en el citado código,
según el cual ambas son excepcionales. Ello quiere decir que el rasgo de
excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el
proceso contencioso-administrativo, debiéndose más bien considerarse
como generalidad.
La posición de vanguardia que la Ley Nº 27584 otorga a las medidas
innovativas y de no innovar, se justifica a partir de las peculiaridades que
ofrecen las pretensiones principales objeto de tutela cautelar. Así, a
diferencia de la regulación prevista en el Código Procesal Civil, según la
cual sólo se podía pretender la nulidad y/o ineficacia de un acto
administrativo,[18] con la mencionada ley (artículo 5) se pueden pretender
además, el reconocimiento o restablecimiento de un derecho o interés
jurídicamente tutelado, la adopción de las medidas necesarias para ello, la
declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material no
sustentada en acto administrativo (“vía de hecho administrativa”), y el
mandato a la administración pública de cumplir con determinada actuación
a la que esté obligada por ley o acto administrativo firme.
Sin embargo, y pese al lugar preferente que la mencionada norma concede
a ambas formas cautelares, sorprende ver como la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema las sigue considerando como medidas excepcionales.
Así, con fecha 23 de julio del 2003, dicho Tribunal señaló como condición de
admisibilidad de la medida de no innovar, “que no resulte de aplicación
otra medida cautelar prevista en la ley”; mientras que el día 19 de enero del
2004, resolvió señalando que “la medida cautelar innovativa se dicta sólo
frente a la inminencia de un perjuicio irreparable”.]
3.4 EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO.

El tema cautelar objeto de éste trabajo, también está presente entre las
normas reguladoras de la jurisdicción constitucional. Así, refiriéndonos en
concreto al proceso de amparo, podemos estudiar la regulación
comprendida en la Ley Nº 23506, vigente por más de 20 años, y en el Código
Procesal Constitucional, nueva norma especial de dicha jurisdicción. La
Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, publicada el 08 de
diciembre de 1982, reguló desde un principio en su artículo 31 el instituto
de la medida cautelar en el proceso de amparo. El texto de dicha norma,
luego de sucesivas modificaciones (Leyes Nº 25011 y Nº 25398 y Decreto Ley
Nº 25433), quedó redactado de la siguiente manera: "Artículo 31.- A
solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente
la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional,
por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podrá disponer la
suspensión del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre
traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en
cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la
contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá dentro del
plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o
en su caso, la Corte será recurrible en doble efecto ante la instancia
superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo
responsabilidad. La medida de suspensión decretada no implica la
ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de amparo".
Parece ser que en la doctrina existió por algún tiempo debate acerca del
carácter de la institución regulada en el citado numeral, discutiéndose sobre
si se trataba de una mera suspensión o de una medida cautelar. Al respecto,
no bastando para determinar la naturaleza de una institución recurrir al
nombre con el que cuenta sino a sus caracteres fundamentales, podemos
afirmar que la suspensión indicada era una medida cautelar, y como tal le
eran aplicables los lineamientos propios del derecho procesal, compatibles
con su naturaleza urgente y sumaria de remedio constitucional.
Determinado el carácter cautelar de la suspensión aludida, del texto de la
norma se pueden extraer algunas conclusiones preliminares. Una de ellas es
la exclusión de toda modalidad cautelar temporal sobre el fondo o
coincidente, por efecto del último párrafo. Otra, es la consagración de la
medida de no innovar, cuando la norma señala que “(…) el Juez podrá
disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo.” Conforme a ello,
la medida cautelar descrita debería limitarse a conservar e inmovilizar una
situación de hecho o de derecho a fin de impedir los probables cambios que
pudieran frustrar el resultado del proceso de amparo y la eficacia misma de
la sentencia.[26] Preguntándose qué es lo que puede suspender dicha
medida, otro constitucionalista peruano explica que ella debe recaer sobre
actos positivos o sobre la continuación de efectos positivos en el presente o
posibles de verificarse en el futuro, no pudiendo retroceder en un minuto
los hechos hasta antes de haberse decretado.[27] Dicho criterio, excluiría la
posibilidad de decretar una medida innovativa. En este punto, cabe
recordar que la acción de amparo tiene como objeto el reponer las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional
(artículo 1 de la Ley Nº 23506). Frente a la amenaza, la acción de amparo
procede cuando ella es cierta y de inminente realización (artículo 4 de la
Ley complementaria Nº 25398). De lo anterior, se entiende que, en realidad,
la acción de amparo busca impedir la consumación de la violación de un
derecho constitucional, razón por la cual procede contra una amenaza sólo
cuando esta es cierta e inminente, es decir, cuando resulta obvio que en
cualquier momento la amenaza se transformará en una violación. Así, la
demanda cautelar podrá ser presentada ante una violación o ante una
amenaza. Frente a una violación, pensamos que la medida más idónea es
una innovativa, por cuanto conviene a los fines del proceso de amparo
variar la situación presuntamente violatoria del derecho constitucional
alegado a un momento anterior, evitando así que la violación se torne en
irreparable, caso en el cual la acción de amparo sería improcedente (inciso
1 del artículo 6 de la Ley Nº 23506). De acuerdo a la naturaleza del acto
violatorio, también podría haber cabida para una medida temporal sobre el
fondo, la cual, lamentablemente, ha sido prohibida por la ley (artículo 31),
como queda dicho. Ante una amenaza, en cambio, correspondería expedir
un mandado de no innovar, por cuanto lo importante es interrumpir el
decurso fáctico amenazante, es decir, evitar que la amenaza a un derecho
constitucional se convierta en una violación a éste último. Recuérdese que la
amenaza sólo es relevante tratándose de aquella cuya conversión en
violación sea inminente. Sólo en el caso que la pretensión principal reciba
un reconocimiento favorable de parte del órgano jurisdiccional, se
dispondrá la reposición de los hechos hasta el momento anterior a la
amenaza.
En igual sentido, ABAD YUPANQUI concluye indicando que la expresión
“suspensión del acto” configura una medida cautelar de no innovar; sin
embargo (a partir de algunos fallos judiciales expedidos entre los años 1987
y 1990) también es posible incluir medidas innovativas, siempre que –según
dicho autor-, se considere su naturaleza excepcional y se apliquen
estrictamente los presupuestos exigidos para su despacho.