TEXTO 8: MACHADO NETO. Teoria da Ciência Jurídica.

Capítulo III: Fundamentações

doutrinárias da ciência jurídica.

Capítulo III: FUNDAMENTAÇÕES DOUTRINÁRIAS DA CIÊNCIA JURÍDICA

1. O Jusnaturalismo

O direito é um ensaio de ser direito justo, o que significa que ele envolve sempre um
conteúdo axiológico, mas, ao mesmo tempo, é obra humana e, como tal, mutável no tempo e no
espaço.

Desde as representações primitivas de uma ordem legal de origem divina até a moderna
filosofia do direito natural, passando pelos sofistas, estóicos, os padres da Igreja, os escolásticos,
os ilustrados e os racionalistas nos séculos XVII e XVIII, que a longa tradição do jusnaturalismo
vem se desenvolvendo.

A partir das intuições dos poetas trágicos da Grécia e de Heráclito, prenunciadores da

ideologia jusnaturalista, podemos dizer que é com os sofistas que se inaugura a tradição teórica
do jusnaturalismo. A ideia de um direito segundo a natureza (que se opunha a um direito segundo
a convenção por vezes injusta dos homens) é fruto do caráter revolucionário que assumiu seu
pensamento relativista em face às crenças e instituições vigentes na Grécia de seu tempo,
especialmente a polis.

Os socráticos (Platão e Aristóteles) superam as ideias sofísticas de uma justiça eterna e

imutável. Essa noção é assimilada e repensada pelos estóicos, responsáveis imediatos por sua
difusão no mundo medieval e moderno. Vivendo o mundo grego após a ruína do sistema da polis,
os estóicos buscam encontrar uma nova medida para o homem grego.

Se não mais existia a polis, que para os gregos clássicos era o habitat da lei e da
civilização, oposta à barbárie, a moral estóica já não mais poderia ser uma moral política como a
de Platão e Aristóteles, mas uma moral segundo a natureza humana. Dessa moral segundo a
natureza, derivaria um direito natural, cujas matrizes teóricas os juristas romanos e, em seguida,
os padres da Igreja, iriam fazer decorrer suas concepções do direito natural.

Durante toda a Idade Média (seja sob o domínio da patrística, seja da escolástica), os
fundamentos do direito natural jamais deixaram de ser a inteligência e a vontade divina. Trata-se,
portanto, de uma teoria jusnaturalista de conteúdo teológico, compatível com uma sociedade e
cultura marcada pelo predomínio da fé.

É obra do moderno processo de secularização da vida que a ideologia jusnaturalista

abandona as raízes teológicas que a alimentaram durante toda a Idade Médica, para ir buscar, na
razão humana, os fundamentos de sua validade perene e universal.

Foi obra de HUGO GROTIUS a noção de que mesmo suposta a inexistência de Deus, os
preceitos do justo e do injusto continuariam válidos, uma vez que eles têm seu fundamento nas
leis imanentes à razão humana, que o racionalismo, já então dominante, aceitava como universais
e imutáveis no tempo e no espaço.

Num primeiro momento, com GROTIUS e HOBBES, essas leis racionais do justo e do
injusto foram entregues à guarda do Leviatã, do Estado absoluto. Contudo, quando as condições
sociais da época se transformaram em favor da burguesia ascendente e do mundo burguês, a
guarda do direito natural foi confiada à vontade geral de ROUSSEAU. Em KANT, temos o ultimo
grande representante do direito natural ilustrado, levando às ultimas conseqüências as premissas
teóricas da teoria iluminista, passou à história como expressão da teoria do direito racional.

Durante o século XIX, século das filosofias naturalistas, do positivismo, do materialismo,

a teoria do direito natural sofreu um logo eclipse que ameaçou sua expulsão do mapa das ideias
jurídicas.

O novo direito natural, o de nossos dias, sofrendo o embate da crítica histórica, dos
estudos etnográficos, da sociologia, não teve alternativa para estará altura dos tempos, senão se
fazer uma teoria do direito natural formal, um direito natural de conteúdo variável. Transformação
ainda mais radical do novo direito natural é a sua assimilação a uma axiologia ou estimativa
jurídica.

***

A teoria do direito natural jamais pode proporcionar um fundamento suficiente à ciência

do direito. Enquanto a atitude científica no campo do direito é aquela que pretende enfrentá-lo
como ele é (encarando o direito positivo como fenômeno histórico, social e humano), o
jusnaturalismo duplifica essa realidade para conceber (o que Kant chamaria de ilusão
transcendental), uma esfera jurídica ideal, a do direito justo, que, padrão estimativo do direito
positivo, lhe daria os fundamentos, não somente de validez, como de existência, já que para o
jusnaturalismo o direito injusto não é direito e nem vale como tal.

A moderna axiologia fenomenológica superou todo e qualquer jusnaturalismo – este

desconhece a distinção entre valor e ser, colocando o valor jurídico do justo numa realidade
jurídica ideal –, pois o direito como objeto cultural, pode ocorrer tanto sob a forma do direito justo
como sob diversas possibilidades de direito injusto.

Por ser um ideal valorativo, o direito natural é incompatível com a neutralidade axiológica.
Uma teoria do direito natural não pode servir para fundamentar uma verdadeira ciência do direito,
uma vez que, não sendo neutral para o valor essa teoria deixaria de considerar como direito um
ordenamento jurídico dado por considerá-lo transgressor das normas ideais de justiça eterna e
imutável.

Hoje já é possível dar como superado o jusnaturalismo, como expressão pré-científica de

fundamentação da ciência jurídica, pois, o direito natural, longe de ser ciência, era apenas
ideologia, tolerável num tempo em que os instrumentos teóricos da filosofia não tinham ainda sido
elaborados para a exploração fecunda do problema dos valores, inteiramente superada pela
fundamentação da axiologia jurídica (que traz a neutralidade axiológica que a ciência tem que ter).

2. O exegetismo

A moderna ciência do direito vem à luz no século XIX, e a primeira manifestação desse
fenômeno encontra na escola de exegese sua expressão mais característica.

Publicado em 1804, o Código de Napoleão unificou o direito civil francês. Os juristas de

então, gozando dessa codificação, entenderam que a tarefa do cientista do direito seria apenas a
mera exegese do texto legal.
 Esse positivismo legal e estatista vai ser a nota distintiva dominante dessa escola. O
positivismo avalorativo, estatal e legalista é o que a caracteriza. Por este positivismo avalorativo,
que identifica todo o direito com o direito positivo legal, a escola da exegese encontra condições
mais propiciais do que as doutrinas jusnaturalistas para fundamentar uma ciência neutral do
direito.

Defendia-se o mais estrito positivismo legal, doutrinando que a sentença judicial deve
fundamentar-se exclusivamente no texto legal. A interpretação é mera exegese dos textos e sua
finalidade, a descoberta da intenção psicológica do legislador (legalismo estatista exarcebado).

Tornou-se famosa, como expressão da doutrina exegética, a afirmação de Bugnet: “eu

não conheço o direito civil, só ensino o Código Napoleão”.

Se o objetivo do jurista é conhecer a intenção psicológica do legislador, então a

interpretação é mera exegese e o método que se há de utilizar é o método gramatical ou literal. Se
a lei é plena, se ela contém todo o direito, então a simples inteligência das palavras da lei (verba
legis) e do seu espírito (mens legis) é o suficiente. Somente quando a lei era obscura, fazia-se
apelo ao método lógico.

Por mais que a escola alardeasse a plenitude da lei, o Código Napoleônico deixava
sempre alguns pontos de vazio estimativo, pois o constante ineditismo da vida diária criava, a
cada momento situações que o legislador desconhecera ou não previra. Alguns representantes
mais ortodoxos da escola, movidos pelo extremo legalismo, entendiam que nesses casos onde a
vontade do legislador não puder ser alcançada, o juiz deve abster-se de julgar, por falta de
fundamento. A maioria dos representantes da escola, contudo, aceitava a analogia como
procedimento de integração.

Quanto à aplicação do direito ao fato, os exegetas do Código Napoleão foram os maiores

responsáveis pela divulgação da metáfora kantiana do silogismo judicial, uma vez que uma lei
plena seria uma cômoda premissa maior de um perfeito silogismo de aplicação, cuja premissa
menor seria o fato e que teria por conclusão a sentença.

***

O porquê mais evidente do seu estreito positivismo legal está na razão sociológica de ser
essa escola a expressão de uma classe social ascendente e recentemente instalada no poder.

Enquanto lutava para conquistar o poder social e político, desalojando dele a casta
aristocrático-feudal, a burguesia foi partidária do direito natural; sua expressão jurídica foi à utopia
jusnaturalista (relação entre posição jusnaturalista e atitude revolucionária). Mesmo quando
esteve aliada ao monarca absoluto, a burguesia entregou a este a guarda dos princípios eternos
do direito natural. Quando os interesses da burguesia e do monarca começaram a se distanciar, a
burguesia entregou à vontade geral rousseauniana à guarda do direito natural, dominando o todo-
poderoso Leviatã de Hobbes e assumindo o comando da sociedade moderna, que organizou em
bases novas e democráticas.

Chegada ao poder, a burguesia teve de legislar. E legislando, que outra coisa poderia
supor fosse tal legislação senão o próprio direito natural que ela lutara para fazer coincidir com o
direito positivo?

Daí seu positivismo legal extremado. É que a legislação napoleônica, particularmente,

não lhe aparecia apenas como uma legislação afortunada, mas como a própria realização do
direito natural.
 Toda a época de recente codificação é idólatra da lei, que se apresenta no corpo dos
códigos como alo completo e acabado. A ciência do direito fica, então, reduzida a mera tarefa dos
glosadores e exegetas.

Também contribuição para a adoração do Código Napoleônico por parte da escola de

exegese o acentuado racionalismo do século das luzes, que o inicio do século XIX ainda herdara.
O racionalismo é apaixonado da simetria, da construção lógica impecável, geométrica, perfeita. E
a lei é quem apresenta em tão alto grau essas virtudes, especialmente se codificada.

O irracionalismo romântico foi o maior adversário das codificações, adepto da não-

codificação, colocando toda a ênfase na afirmação do direito consuetudinário como a mais lídima
expressão do fenômeno jurídico.

Também se enquadra no rol das razoes que impeliram os exegetas ao positivismo

estatista o fato de, sendo fervorosos liberais, herdaram nos juristas franceses a lição de
Montesquieu acerca da necessidade de tripartição de poderes. Ora, permitir que o interprete e
aplicador do direito exercite mais amplas liberdades hermenêuticas não seria consentir que o
judiciário legislasse, havendo uma indesejável invasão da competência dos poderes?

Querendo concentrar no legislativo, exclusivamente, a competência para legislar, os

teóricos da exegese viram-se impelidos a resumirem todo o direito na lei.

***

Importa agora interrogar se a historia da teoria jurídica posterior ratificou plenamente o

reducionismo exegético ou se, ao contrário, reformulou tal atitude.

Importante se faz distinguir aqui a teoria do direito e a prática diuturna dos tribunais, a
vida jurídica real, enfim. Esta jamais se rendeu inteiramente ao legalismo exegético ortodoxo.
Senão, como é possível entender que houvesse pleitos judiciais àquela época? Já que o direito
seria tão certo que não mais deveria envolver qualquer contenda. Na prática judicial, os
operadores de direito, consciente ou inconscientemente, jamais se entregaram às ideias estreitas
da escola da exegese.

Também no campo teórico, não tardou para que surgissem adversários e críticos. Hoje
não há quem creia na teoria da plenitude da lei. Sabemos que além da lei, existem diversas outras
manifestações do jurídico, outras tantas fontes do direito (costume, jurisprudência, doutrina, etc.).
Na realização da justiça, essa é a grande beneficiada quando os juristas teóricos e práticos
abandonam o rígido e inumano dura lex sed lex dos exegetas do Código Napoleônico.

***

Importa assinalar que, de nossa atual perspectiva, a concepção exegética é obsoleta,

pois reduz a ciência do direito a mera técnica de aplicação silogística da lei plena. Em rigor, não
há aqui, ciência, mas mera e humilde técnica jurídica ( opinião de Machado Neto).

Há que se registrar, contudo, a contribuição dos exegetas: firmaram o ponto de vista de

que uma autêntica ciência do direito tem de trabalhar exclusivamente sobre o direito positivo,
qualquer que seja o pronunciamento estimativo que o jurista, como homem, possa fazer sobre o
ordenamento jurídico vigente.