19/05/2018 ConJur - Rafael Garcia: Acesso a dados em celular exige autorização judicial

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OPINIÃO

Acesso a dados em celular exige LEIA TAMBÉM

autorização judicial BIG BROTHER PENAL
Entrevista: Leonardo Sica,
6 de fevereiro de 2017, 9h00 Imprimir Enviar 872 0 0
criminalista e ex-presidente da Aasp

Por Rafael de Deus Garcia "MANDADO GENÉRICO"

Operadoras questionam lei que
Policiais militares de todo o Brasil têm se deparado com a possibilidade de obriga repasse de dados sem ordem
acessar dados pessoais nos celulares de abordados ou de presos em
RESPEITO AOS BICHOS
flagrante. No contexto das Polícia Civil e Federal, em regra, a posse do
Entrevista: Heron Gordilho,
celular decorre de cumprimento de uma busca e apreensão autorizada
promotor do MP-BA
judicialmente ou após a apreensão dos bens do preso em flagrante já em
sede de delegacia. No entanto, ainda é comum o envio direto do celular para PRERROGATIVA FERIDA
perícia sem a autorização judicial. Vara federal exclui de ação grampo
ilegal entre advogado e cliente
De fato, ainda não há uma orientação geral, tampouco uma jurisprudência
consolidada, acerca da licitude ou não do acesso a dados pessoais em PUNITIVISMO DE TOGA
celulares, tanto em relação ao policial na rua quanto ao em delegacia. Este Mulher presa por ter namorado e
artigo chega à conclusão de que o acesso policial ao celular, por ser amante é solta em Santos
receptáculo de dados pessoais que permitem uma construção narrativa
extensa e detalhada sobre a vida privada do indivíduo, é efetiva violação da
privacidade, devendo ser considera objeto de tutela judicial. Facebook Twitter

Ainda assim, é defensável que haja a exceção para casos em que há fundada Linkedin RSS Feed
suspeita - a ser justificada posteriormente - de que a demora na obtenção da
ordem judicial represente risco de perecimento de bem jurídico tutelado,
como em casos de violência iminente a terceiro, por exemplo.

No entanto, parece razoável a tese de que, quando não há prejuízo algum

para a investigação criminal, o acesso aos dados no celular apreendido só
seja lícita quando autorizada judicialmente. Assim, garante-se não só o
devido processo legal sem nulidades como também a devida proteção a
direitos fundamentais.

Dados pessoais no celular como objeto de tutela judicial

Em síntese, dados pessoais são todas as informações codificadas de

determinada pessoa. O tratamento desses dados gera uma informação
pessoal (ZANON, 2013, p. 164)[1].

O celular é capaz de guardar uma enorme quantidade de dados pessoais,

como por exemplo: álbum de fotos, música e vídeos pessoais, mensagens
trocadas por e-mails e mídias sociais, comprovantes de transações
financeiras, aplicativo de bancos que permitem o acesso aos dados e
transações, registro de chamadas, agenda telefônica, agenda pessoal digital,
bloco de notas, localizador GPS com histórico, pastas de documentos

https://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial 1/8
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compartilhadas, histórico de navegação na internet, registro de gravações

pessoais e até de conversas etc.

Assim, o acesso a dados pessoais no celular é capaz de gerar uma narrativa

extensa e perigosa acerca de um indivíduo. Dessa forma, na medida em que
a intimidade está relacionada à personalidade do indivíduo, na sua
capacidade de livremente desenvolver seu senso crítico e de
autodeterminação, o celular não pode ser divorciado do princípio da
intimidade.

O conteúdo de um celular revela não só informações íntimas de seu

possuidor, mas também de terceiros. Além disso, o celular não deve ser
compreendido como mero receptáculo de dados pessoais, mas também
como uma tecnologia que efetivamente altera as formas de ser na sociedade,
relacionando-se de maneira próxima com a personalidade, esta devendo ser
compreendida como objeto de proteção da intimidade.

Acesso de policias a celulares em decisões judiciais paradigmáticas

No HC 91.867/PA, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, foi decidido que
não violava o princípio da intimidade o fato de o policial acessar a lista de
telefones no celular de um indivíduo. A referida decisão é eventualmente
utilizada como precedente para que policiais possam acessar dados em
celulares.

O uso do precedente como uma permissão para o acesso a outros dados

pessoais no celular é equivocado, pois ultrapassa os limites da decisão. Além
disso, o uso do precedente decorre de uma má interpretação, uma vez que,
no caso, o ministro fez a pergunta se o acesso à lista telefônica seria uma
violação da intimidade. Por concluir que não, houve a manutenção da
licitude da medida policial.

Aplicando-se devidamente o precedente, parece mais adequado fazer-se o

questionamento, caso a caso, se o acesso a determinado dado pessoal no
celular estaria ou não violando a intimidade.

Mais coerente com o contexto tecnológico atual se deu a decisão no RHC/RO

51.531, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, STJ, que declarou ilícita prova
produzida em decorrência de acesso a dados no celular sem autorização
judicial:

Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação

pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o
acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da
correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que
possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à
telefonia convencional.

Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de

whatsapp obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem
judicial.

No mesmo sentido, nos Estados Unidos da América, paradigmática foi a

decisão no caso Riley v. California, 573 US, 2014. Sobre a utilização de
informações obtidas sem mandado judicial em celular, a Corte Suprema
entendeu, unanimemente, que a busca de conteúdo de celular sem mandado
judicial é uma clara violação da Quarta Emenda à Constituição americana,
devendo ser considerada ilícita.

A argumentação da Corte se deu no sentido de que, além de o celular não

representar nenhum risco para os policiais que efetuam uma prisão, os
https://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial 2/8
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celulares, hoje em dia, não podem ser considerados como mera

conveniência tecnológica. Válida é a leitura do seguinte trecho da decisão,
em tradução livre:

A capacidade de armazenamento de telefones celulares tem várias

consequências interrelacionadas com a privacidade. Primeiramente, um
telefone celular reúne em um lugar muitos tipos distintos de informações -
um endereço, uma nota, uma receita, um extrato bancário, um vídeo - que
revelam muito mais em combinação do que qualquer registro isolado.

Em segundo lugar, o telefone celular tem a capacidade de permitir que um

tipo de informação transmita muito mais do que anteriormente era possível.
A soma da vida privada de um indivíduo pode ser reconstruída através de
mil fotografias marcadas com datas, localizações e descrições.

O mesmo não pode ser dito de uma fotografia ou duas de entes queridos
postas em uma carteira. Em terceiro lugar, os dados em um telefone podem
datar desde a compra do telefone, ou até mesmo mais cedo. Uma pessoa
poderia carregar no bolso um pedaço de papel que o lembrasse de chamar o
Sr. Jones; Ele não levaria um registro de todas as suas comunicações com o
Sr. Jones para os últimos meses, como rotineiramente se mantém em um
telefone.

Ausência de cláusula de reserva de jurisdição na CF/88 não é lacuna

permissiva para a autoridade policial
Parte da doutrina e da jurisprudência tem entendido que a CF/88, no artigo
5º, inciso XII, por dar reserva de jurisdição para a quebra de sigilo das
comunicações telefônicas, não mencionando especificamente o acesso a
dados pessoais por parte das autoridades de investigação, permitiria que
esse acesso fosse realizado sem a necessidade de autorização judicial.

Partindo de uma confusão sobre a diferença de regras e princípios, a busca

pela cláusula de reserva expressa no texto constitucional transforma o
inciso X da CF/88, do qual é primário em relação ao XII, em letra morta.
Eventuais lacunas no texto constitucional não necessariamente exarem tom
permissivo a práticas estatais que atingem os direitos fundamentais.

Do texto constitucional (art. 5º XII), abrindo o constituinte originário

exceção apenas para a quebra do sigilo das comunicações, infere-se que foi
conferida mais importância às comunicações de dados que às telefônicas.
Além disso, é importante que se perceba que, no atual contexto tecnológico,
praticamente não há dados sem imediato registro, principalmente no uso
cotidiano do celular. Em outras palavras, as comunicações de dados
precedem, quase sempre, de seu imediato registro, o que não os tornam
menos importantes do ponto de vista da intimidade.

Não há dúvida de que o constituinte conferiu proteção especial às

comunicações telefônicas por reconhecer nelas uma dimensão importante
da intimidade. Disso decorre o seguinte raciocínio: se é devida a proteção
legal à quebra das comunicações telefônicas por representar violação à
intimidade, também é devida a proteção àquelas medidas que, no mesmo
sentido, ainda que em outros objetos de tutela, violam a intimidade das
pessoas em igual ou até em maior grau.

Não se interpreta a Constituição buscando no constituinte a previsão

futurística. Ao contrário, busca-se os porquês da destinação de cada
proteção conferida, para então adequar a prática jurídica e policial à CF/88.

https://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial 3/8
19/05/2018 ConJur - Rafael Garcia: Acesso a dados em celular exige autorização judicial

Ainda que não se enxergue a cláusula de reserva na Constituição, ela já

existe na legislação brasileira, pelo menos para as comunicações privadas
armazenadas.

A Lei 12.965/14 menciona expressamente a necessidade de proteção dos

dados pessoais produzidos pelo uso da internet, que obviamente incluem
aqueles registrados em celular. Notória é a previsão de inviolabilidade e
sigilo das comunicações privadas armazenadas, podendo ser quebrado
apenas por ordem judicial.

Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário

são assegurados os seguintes direitos:

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas,

salvo por ordem judicial;

Ou seja, ainda que se possa questionar o acesso a demais dados pessoais

armazenados no celular, as mensagens privadas em mídias sociais como o
WhatsApp só podem ser acessadas por ordem judicial.

Não é difícil sustentar que o acesso a dados pessoais em um celular pode

representar até mesmo mais acesso a informações pessoais que o acesso às
comunicações telefônicas. Até mesmo porque cada vez mais as
comunicações telefônicas são realizadas por aplicativos de celulares que
geram dados, tornando menos usual as ligações telefônicas pessoais em
detrimento de outros tipos de comunicações interpessoais.

Significando, portanto, maior possibilidade de violação da intimidade o

acesso a dados pessoais no celular do que as próprias interceptações
telefônicas, torna-se absolutamente equivocada a busca por uma cláusula de
reserva de jurisdição específica para acesso a dados pessoais. A conclusão
desse raciocínio é um verdadeiro esvaziamento de sentido do inciso X do
art. 5º, que parte de um pensamento que não é capaz de contextualizar o
aparelho celular como objeto de tutela do princípio constitucional da
intimidade.

Da exceção por periculum in mora da medida

Em situações cotidianas do policiamento ostensivo, é plenamente possível
que a simples apreensão do aparelho celular, no momento da prisão em
flagrante, para posterior perícia, seja mais do que suficiente como medida a
se garantir o bom desenvolvimento das investigações. Basta, então, que a
autoridade policial consiga convencer o juízo de que o acesso a dados no
celular é necessário.

Afinal, deve-se sempre prezar pela consonância e harmonia entre direitos

fundamentais e as atividades de segurança pública. Até mesmo porque só há
efetiva segurança pública se o próprio Estado, mesmo na figura do policial, é
visto como garantidor de direitos fundamentais.

Evidentemente, se a autorização judicial a ser buscada significar

fundamentado risco de perecimento de direito, é plenamente aceitável que
tal medida policial seja validada. No entanto,  não podemos transformar
exceção em regra. E, assim como o juiz deve fundamentar a decisão de
quebra de sigilo, a autoridade pública não tem qualquer direito de não o
fazê-lo, ainda que posteriormente.

É o argumenta a ministra do STJ Maria Theresa de Assis Moura no voto-vista

no já citado RHC/RO 51.531:

https://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial 4/8
19/05/2018 ConJur - Rafael Garcia: Acesso a dados em celular exige autorização judicial

Não descarto, de forma absoluta, que, a depender do caso concreto, caso a

demora na obtenção de um mandado judicial pudesse trazer prejuízos
concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito, mostre-se
possível admitir a validade da prova colhida através do acesso imediato aos
dados do aparelho celular. Imagine-se, por exemplo, um caso de extorsão
mediante sequestro, em que a polícia encontre aparelhos celulares em um
cativeiro recém-abandonado: o acesso incontinenti aos dados ali mantidos
pode ser decisivo para a libertação do sequestrado.

Não se encontra no caso dos autos, entretanto, nenhum argumento que

pudesse justificar a urgência, em caráter excepcional, no acesso imediato
das autoridades policiais aos dados armazenados no aparelho celular. Pelo
contrário, o que transparece é que não haveria prejuízo nenhum às
investigações se o aparelho celular fosse imediatamente apreendido –
medida perfeitamente válida, nos termos dos incisos II e III do artigo 6º do
CPP – e, apenas posteriormente, em deferência ao direito fundamental à
intimidade do investigado, fosse requerida judicialmente a quebra do sigilo
dos dados nele armazenados (p. 06 e 07 - grifei).

Para concluir, importante ressaltar como abusiva a conduta de o policial

ludibriar o abordado ou o preso a desbloquear o celular. Além de violar o
princípio da não autoincriminação, viola a presunção de inocência, que se
estende até mesmo para abordados.

Tal prática, infelizmente corriqueira, abusa da ignorância da população, que

se vê coagida ilegalmente a provar sua inocência ao policial que conduz a
abordagem. O abordado não tem o dever de desbloquear o celular para que
o policial possa checar sua inocência.

Vindo a encontrar qualquer indício de cometimento de crimes, por

decorrência dessa conduta ilegal da autoridade policial, não há outra
solução a não ser a declaração de nulidade de eventual persecução criminal.
Obviamente, o consentimento consciente, não viciado, autoriza o acesso,
muito embora seja difícil vislumbrar a real existência dessas confissões
"espontâneas".

Em síntese, a não ser por exceção devidamente fundamentada de que há

risco iminente a direito o não acesso imediato ao acesso a dados no celular,
a autoridade policial, do PM ao delegado, não está autorizado a acessar ou
periciar o conteúdo dos aparelhos celulares.

O celular não somente registra quase todas as informações e comunicações

de um indivíduo, como também a de terceiros próximos a ele. Tirá-lo da
proteção do princípio constitucional da privacidade e da intimidade é
verdadeira tentativa de aproximação a um Estado mais autoritário e
arbitrário.

Na grande maioria dos casos, a simples apreensão do aparelho, para perícia

posterior devidamente autorizada judicialmente, não apresenta qualquer
risco à investigação criminal, e ainda garante a tutela adequada à vida
privada das pessoas. A falta de uma cláusula de reserva de jurisdição
específica não pode reduzir a força normativa do princípio da privacidade,
tão caro às democracias.

[1] ZANON, João Carlos. Direito à proteção dos dados pessoais. São Paulo, RT,
2013.

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Rafael de Deus Garcia é professor de Direito Penal e Processo Penal na Universidade

Federal de Lavras (UFLA).

Revista Consultor Jurídico, 6 de fevereiro de 2017, 9h00

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COMENTÁRIOS DE LEITORES
3 comentários

MEDIANO
Lex Penalis (Auditor Fiscal)
10 de fevereiro de 2017, 14h51

Artigo bem escrito, até porque copiou as ideias do julgado paradigma do STJ.
Mas há 2 falhas graves.
1a: trata todos os dados telefônicos sem distinção. Na verdade os que dependem de
autorização judicial para serem acessados são as mensagens (que apesar de não serem
comunicações, são dados que revelam o conteúdo das comunicações, dados telemáticos
em relação aos quais incide o Marco Civil da Internet). Os demais dados (agenda e
registros de ligações) continuam sendo acessíveis independentemente de ordem judicial.
2a: Estampada no trecho "a autoridade policial, do PM ao delegado". O articulista
desconhece o entendimento doutrinário e legal do art. 2o da Lei 12.830/13, segundo o
qual autoridade policial é o delegado, sendo os demais policiais agentes da autoridade
policial.

NÃO SE ESQUECAM, AINDA,

Bellbird (Funcionário público)
9 de fevereiro de 2017, 13h05

de que grande parte dos celulares na posse dos detidos são produtos de crime.

Outra coisa, a nossa sociedade já é corrupta por natureza, não vamos criar mais
mecanismos para evitar/retardar ou diminuir a ação policial.

Eles já tem direitos em excesso.

MIOPIA OU DESONESTIDADE ACADÊMICA?

Ferraciolli (Delegado de Polícia Estadual)
7 de fevereiro de 2017, 11h52

Não há lacuna.
Por acaso, esqueceu-se o articulista do art.2º, § 2º, da Lei 12.830/13?

Comentários encerrados em 14/02/2017.

A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua
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