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Como podemos observar, estas características asignadas por cada uno de los
autores mencionados son sólo en parte coincidentes. En opinión nuestra, las
mismas en lugar de excluirse se suman.
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2.3 La coherencia.
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2.5 La integridad.
2.6 La jerarquía.
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c) Nino señala que puede decirse también, que una norma jurídica es válida
cuando hay otra norma jurídica que declara que su aplicación u
observancia es obligatoria.
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Esta pregunta acerca de por qué el Derecho obliga, por qué debe ser
obedecido, ha sido contestada de manera muy distinta a lo largo de la
historia. Quizás puede decirse que hay tantas respuestas como doctrinas
jurídicas se han formulado a lo largo del tiempo. Más todavía, en nuestra
opinión, nada caracteriza mejor a una determinada doctrina, o al
pensamiento de un determinado jurista, que la respuesta que da acerca de
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órdenes de leyes: la ley eterna, la ley natural, la ley humana positiva y la ley
divina. Esta última, la ley divina, no es sino aquella que ha sido revelada por
Dios y que se encuentra en las Sagradas Escrituras. Ella reitera y clarifica a
la ley natural y a la ley humana positiva.
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La ley natural tiene para Santo Tomás una serie de características, que en
este caso nos vamos a limitar sólo a mencionar, sin entrar en su exposición
y análisis. Con todo, debemos hacer presente que ellas no revisten un
carácter absoluto, sino que admiten diversa matizaciones. Como
características más importantes le atribuye el ser cognoscible, inmutable,
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Para concluir diremos que, conforme a nuestro filósofo, a pesar de que la ley
humana positiva no es inmutable, es decir, que puede variar y puede ser
derogada, debe sujetarse siempre a la ley natural. Afirma asimismo, que la
ley humana positiva contraria a la ley natural, es decir la ley injusta, no es
auténtica ley, sino que es corrupción de ley. No obliga en conciencia. Santo
Tomás no dice directamente que no deba obedecerse la ley injusta, contraria
al bien común, lo que señala es que no es obligatoria en conciencia, es decir,
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en principio no debe ser obedecida, por ello hay que considerar algunos
casos en que la desobediencia produce un mal mayor que su cumplimiento.
En este evento es preferible cumplirla.
La tesis kelseniana que sostiene que una norma jurídica de rango inferior
encuentra su fundamento en otra de rango inmediatamente superior, ha sido
compartida, de una u otra manera, desde siempre por los juristas. Más
todavía, este planteamiento en la actualidad, en sus líneas generales es
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- Que los jueces sientan o crean que esa norma que están aplicando es
obligatoria
Es más, podemos ver que para este autor el fundamento de validez del
Derecho es exclusivamente fáctico. Por un lado, es un hecho externo
consistente en la aplicación de la norma. Por otro, es un hecho interno o
psicológico, consistente en la creencia o sentimiento que el juez tiene que
tal norma es obligatoria.
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durante una época, concretamente aquella que tuvo lugar durante el proceso
de codificación del Derecho en Europa, en los tiempos de la Revolución
Francesa y en los tiempos que inmediatamente le siguen, surgieron ciertas
pretensiones extremadamente racionalistas, que creyeron en algo así como
el legislador racional, el que todo lo sabe y lo previene. De tal manera que la
legislación que de él emanara no tendría vacíos o lagunas. Pero lo cierto es
que esta posición extremadamente racionalista nunca tuvo acogida total, ni
siquiera de parte de los autores del código civil francés en el que se discutió
el asunto, por ello a sugerencia de su principal redactor, Portalis, se
introdujo la norma del artículo 4 de ese código que prevé la posibilidad de
lagunas. En la actualidad, la confianza en la razón es menor que entonces.
Por este motivo, según decíamos, la actitud casi natural es adherir al
planteamiento que afirma que en el ordenamiento jurídico pueden existir
vacíos o lagunas. Enseguida veremos que esta tesis es muy discutible, una
gran cantidad de juristas la rechaza.
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5.2 Pasemos a examinar ahora dos tesis que niegan la existencia de lagunas
o vacíos en el Derecho.
a) El empirismo científico. Esta tesis fue planteada, a fines del siglo XIX,
por el jurista alemán E. Zitelmann en su obra “Lagunas del Derecho”.
Este autor, al igual que Kelsen posteriormente, formula la tesis que
sostiene que el Derecho, o si se quiere el ordenamiento jurídico, regula
todos los casos o situaciones que se dan en la vida real. En otros
términos afirma que no hay vacíos o lagunas en el Derecho. Esto es así
porque, en opinión de los autores antes mencionados, existe en el
ordenamiento jurídico una norma periférica (o supletoria) que señala que
“todo aquello que no se encuentra prohibido, se encuentra permitido”.
Así entonces, nada queda sin regular. De acuerdo a Zitelmann, esta
norma periférica o supletoria, a la que bien podría llamarse norma de
libertad, se obtiene por inducción de las demás normas del
ordenamiento. Al ser obtenida de esta manera, nos dice que bien puede
ser considerada una norma positiva del sistema. Kelsen agrega que a
pesar de que no existen lagunas Derecho, a veces se tiene la percepción
de que existen. Esto ocurre, en su opinión, por un error de apreciación. A
veces lo que sucede es que un caso se encuentra regulado de manera
insatisfactoria, supongamos que injustamente. En esta situación, no es
un vacío lo que hay, es simplemente una regulación que no nos gusta.
Hay por tanto, un problema axiológico o valorativo y no de lagunas en
el Derecho. Existe lo que denomina una laguna axiológica y no una
laguna jurídica.
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5.3.- La tesis de García Maynez. Este autor plantea una especie de posición
ecléctica entre quienes afirman y niegan la existencia de lagunas. Nos dice
que no hay lagunas en el ordenamiento jurídico, pero sí que las hay en la
ley. No hay lagunas en el ordenamiento jurídico considerado como un todo,
que comprende no sólo a las leyes sino que a todas las demás normas, como
decretos, reglamentos, sentencias judiciales, etc. Esto porque, en último
término alguna de estas normas va a solucionar el caso, en especial las
sentencias judiciales, ya que los jueces siempre se encuentran obligados a
resolver los asuntos que se les presentan para su decisión. En cambio, si
consideramos sólo a las leyes, y no a las demás normas, es perfectamente
posible que en ellas encontremos vacíos.
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