El 18 de Marzo del 2014 el Pleno del Tribunal Constitucional emitió sentencia en el proceso

de amparo 04293-2012-PA/TC, entablado por Consorcio Requena contra el Organismo

Supervisor de las Contrataciones del Estado. La mencionada sentencia declara fundada en
parte la demanda en el extremo que alega vulneración del principio de igualdad, pero su
importancia no radica en ello (de hecho la sentencia constituye sólo una victoria pírrica para
la parte actora pues no tiene efectos restitutorios, es decir que no se retrotraen los hechos
al momento previo a la vulneración del derecho constitucional al haber quedado sustraída la
materia y devenido en irreparable la lesión) sino en el hecho de que mediante ella el Tribunal
Constitucional ha dejado sin efecto el precedente vinculante que permitía a los órganos
colegiados administrativos aplicar el control difuso para inaplicar una norma legal que
colisiona con la Constitución (STC 03741-2004-PA/TC – Caso Salazar Yarlenque).
En efecto, la sentencia del caso Salazar Yarlenque emitida en Noviembre del 2005 estableció
como precedente vinculante que “Todo tribunal u órgano colegiado de la administración
pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de
conformidad con los artículos 38º, 51º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben observar
los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para
resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”
(Fundamento 50 inciso A de la STC 03741-2004-PA/TC).
Pues bien, ocho años después el Tribunal Constitucional ha decidido dejar sin efecto el
mencionado precedente vinculante, y lo ha hecho a través de la sentencia 04293-2012-
PA/TC. ¿Las razones alegadas?. Básicamente tres:

 Que el precedente vinculante sobre control difuso administrativo fue emitido sin que se
presentara ninguna de las causales que el propio Tribunal Constitucional estableció para
la procedencia de la adopción de un precedente.
 Que la Constitución confiere el control difuso exclusivamente al Poder Judicial.
 Y que la aplicación del control difuso por parte de la administración pública no tiene un
filtro como el exigido al Poder Judicial (en el cual la inaplicación de una norma legal por
inconstitucionalidad es sometida a revisión ante la Corte Suprema).
Por dichos motivos el Tribunal Constitucional ha resuelto “DEJAR SIN EFECTO el precedente
vinculante contenido en la STC 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo
tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública a inaplicar una disposición
infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la Constitución, sea
por la forma o por el fondo” (Numeral 4 de la parte resolutiva de la STC 04293-2012-PA/TC).
La bipolaridad de la sentencia
Lo paradójico es que el Tribunal Constitucional señala también que el hecho de que haya
dejado sin efecto el precedente vinculante que autorizaba a los colegiados administrativos a
inaplicar normas legales inconstitucionales no implica que dejen de estar sometidos a las
reglas constitucionales (¿?). Concretamente establece refiriéndose a la Administración
Pública que “su actuación debe enmarcarse en el contexto de un Estado de derecho (articulo
3º, Constitución), y está condicionada en cuanto a su propia validez, al respeto de la
Constitución, los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos
fundamentales. Aún a riesgo de ser redundantes, debe resaltarse el sometimiento de la
Administración Pública a la Constitución; esto es, la obligatoriedad de respetar durante la
tramitación de los procedimientos administrativos tanto los derechos fundamentales como
las garantías procesales correspondientes (derecho al debido proceso, derecho de defensa,
etc.) así como de los principios constitucionales que lo conforman (legalidad,
razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc)”.
Es decir que de un lado el Tribunal Constitucional les recuerda a los órganos administrativos
que deben resolver con estricto apego a las reglas constitucionales, pero de otro lado les
retira la base jurisprudencial que les permitía inaplicar normas que colisionan con la
Constitución (con lo cual los conduce a la difícil situación de tener que decidir por la
aplicación de una norma inconstitucional, lo que a su vez significa que el órgano
administrativo estará inaplicando la Constitución).

Por ello, refiriéndose a esta paradójica decisión de nuestro máximo órgano de control de la
Constitución, Alfredo Bullard señala hoy en su columna del diario El Comercio que se trata
de un criterio esquizofrénico. La opinión de Bullard es como siempre gráfica y didáctica, pero
aún cuando coincidimos con él en la apreciación de fondo nos vemos obligados a discrepar
del término empleado.
Y discrepamos por la sencilla razón de que la esquizofrenia se caracteriza por alucinaciones
o alteraciones en la percepción (escuchar voces, ver imágenes, etc), circunstancias que no
pueden aplicarse a la decisión del colegiado constitucional. A dicha decisión se le puede
catalogar de incoherente o de dual, si se quiere, dado que el TC ordena de un lado aplicar la
Constitución pero de otro lado deja sin efecto el precedente que permitía inaplicar leyes
viciadas de inconstitucionalidad. Por eso considero que resulta más adecuado hablar de
bipolaridad, que se caracteriza por la alternancia de fases contrarias. Y si bien es cierto puede
existir confusión sobre ambos transtornos la dicotomía entre ambos ha quedado establecido
hace más de 100 años gracias a los trabajos del psiquiatra alemán Emil Kraepelin. Por ende,
para mi modesto entender la sentencia STC 04293-2012-PA/TC que deja sin efecto el
precedente vinculante sobre control difuso administrativo no contiene un criterio
esquizofrénico sino un criterio bipolar (prestando el término a nuestros amigos psiquiatras y
psicólogos), por lo cual gráficamente podríamos hablar de una bipolaridad resolutiva o quizás
de bipolaridad constitucional.

Los efectos de la sentencia 04293-2012-PA/TC

Pero el tema no debería centrarse en eso. Hay otros aspectos que deberían considerarse
para el análisis. Sobre todo en cuanto a los efectos de la decisión. Ya el propio Presidente del
Tribunal Constitucional (Urviola Hani) lo ha señalado en su voto singular cuando recuerda
que el control difuso administrativo viene siendo aplicado por los colegiados de la
Administración Pública desde hace muchos años con base en el precedente vinculante que
acaba de ser dejado sin efecto. ¿Qué pasará entonces a partir de ahora? ¿Podrán INDECOPI,
OSCE, OSIPTEL, SERVIR y similares, emitir resoluciones en el que prioricen las reglas
constitucionales sobre las normas legales?.

Creemos que sí. Para empezar debemos partir del alcance de la sentencia. Como se puede
apreciar de su texto, no contiene un nuevo precedente vinculante sobre el control difuso
administrativo, ni mucho menos establece en su parte resolutiva que a partir de ahora los
órganos administrativos están impedidos de inaplicar normas legales o infralegales que
colisionen con la Constitución. En otras palabras, la sentencia no contiene un nuevo
precedente vinculante que establezca que la Administración Pública no debe efectuar
control difuso administrativo. La sentencia sólo se limita a dejar sin efecto el precedente
vinculante que reconocía el control difuso administrativo.

Vistas así las cosas, el estado situacional es la existente antes de la emisión de la sentencia
Salazar Yarlenque: no hay un precedente vinculante que reconozca el control difuso
administrativo pero tampoco hay un precedente vinculante que lo prohíba. Simplemente no
hay precedente vinculante.

¿Como proceder entonces, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional exhorta a los
colegiados administrativos a resolver con sujeción a la Constitución?. A nuestro juicio la
forma de implementar la reciente decisión del Tribunal Constitucional será que los órganos
colegiados de la Administración Pública continuarán aplicando las reglas constitucionales
porque así lo ordenan los Artículos 38º y 51º de nuestra Carta Magna, y en caso de detectar
una norma legal o infralegal que colisione con la Constitución respecto al caso específico que
les toca resolver (hecho que resulta excepcional) preferirán la norma constitucional si es que
no existe interpretación posible que conlleve a una adecuación de la norma legal a los
parámetros constitucionales. En dicho supuesto excepcional la parte afectada con la decisión
evidentemente la impugnará ante el Poder Judicial (como siempre ocurre) y será el órgano
jurisdiccional el que finalmente definirá la inaplicación de la norma legal cuya
inconstitucionalidad es alegada por la Administración, con lo cual se producirá el control
difuso jurisdiccional.

Es decir, que al margen de la existencia o no de un precedente vinculante que reconozca el

control difuso administrativo, los órganos de la Administración Pública están vinculados a la
Constitución y seguirán en la práctica decidiendo conforme a ella, y siendo que toda decisión
administrativa es susceptible de impugnación ante el Poder Judicial será finalmente la
autoridad jurisdiccional la que efectuando el control difuso declare de manera definitiva la
inaplicación de la norma legal inconstitucional al caso concreto (que como ya dijimos es un
supuesto excepcional).

Creemos entonces que los efectos de la sentencia STC 04293-2012-PA/TC son más teóricos
que prácticos.

Situación preocupante: decisión sobre control difuso en caso sobre materia ajena
Lo que sí resulta preocupante es que el Tribunal Constitucional ha sentado un pésimo
criterio: puede pronunciarse sobre precedentes vinculantes de manera subrepticia en
cualquier sentencia, sin necesidad de que el caso que está resolviendo tenga relación con la
materia del precedente. Y eso atenta contra la debida motivación y la adecuada
argumentación jurídica.

Nos explicamos: todo proceso versa sobre una materia controvertida específica que se halla
contenida en la demanda y en virtud a ello la sentencia se debe pronunciar sobre dicha
materia. De tal modo que si mi demanda de amparo es sobre reposición por despido
fraudulento la sentencia se pronunciará sobre esa materia y no sobre otra (por ejemplo:
desalojo por precario). Eso es lo que conocemos como principio de congruencia.
Por ende, si bien es verdad que el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional faculta al Tribunal Constitucional a emitir precedentes vinculantes en sus
sentencias, no es menos verdad que el principio de congruencia determina que esos
precedentes vinculantes deben estar referidos a la materia que se está resolviendo en la
sentencia. Y así ha venido siendo efectuado por el Tribunal Constitucional.

Por citar algunos ejemplos: el precedente vinculante sobre la reposición laboral por despido
inconstitucional fue emitido en la sentencia del caso Baylón Flores (STC 0206-2005-PA/TC)
que versa precisamente sobre despido lesivo, el precedente vinculante sobre derecho de
reunión de los sindicatos fue emitido en la sentencia del caso CGTP (STC 4677-2004-PA/TC)
cuya materia controvertida fue la validez de una ordenanza que restringía el derecho de
reunión, el precedente vinculante sobre desafiliación del sistema privado de pensiones fue
emitido en el caso Terrones Cubas (STC 07281-2006-PA/TC) en el cual se ventiló el trámite a
seguirse para la desafiliación de una AFP, etc.

Sin embargo ese cumplimiento del principio de congruencia no se ha respetado en la

sentencia que estamos analizando, pues la materia del caso Consorcio Requena no fue de
ninguna manera sobre control difuso administrativo.

Tal como puede advertirse leyendo el tenor de la sentencia, la controversia entre Consorcio
Requena y OSCE fue sobre dos materias: la facultad de la Administración para incorporar de
oficio hechos nuevos al procedimiento administrativo, y la aplicación del principio de
igualdad. En cuanto a la primera materia Consorcio Requena argumentó que se violó su
derecho al debido procedimiento cuando al resolver su recurso de apelación OSCE incorporó
de oficio un hecho que no había sido alegado por las partes (el no haber presentado en la
propuesta técnica la copia del título profesional de Ingeniero del Gerente de Obras que exigía
las Bases del proceso selectivo), mientras que OSCE argumentó que tal facultad estaba
regulada en la Ley 27444 y además el consorcio había efectuado oportunamente su derecho
de defensa. En cuanto a la segunda materia Consorcio Requena argumentó que se violó el
principio de igualdad pues en otro caso similar el mismo colegiado administrativo consideró
que si se presentaba copia del diploma de colegiatura del Ingeniero de obras se consideraba
cumplido el requisito de las Bases porque la colegiación presupone que el profesional cuenta
con el título correspondiente, a lo cual OSCE argumentó que la decisión referida por el
accionante no era vinculante. Ambas materias fueron resueltas en la sentencia declarándose
infundada la primera y fundada la segunda.

No hay nada en el tenor de la sentencia que determine que OSCE resolvió la apelación del
Consorcio Requena inaplicando determinada ley por control difuso administrativo, y que
consecuentemente Consorcio Requena acudió al amparo para cuestionar esa aplicación del
control difuso administrativo por parte de OSCE. Es decir que la materia controvertida en el
proceso no versó nunca sobre las facultades de la Administración Pública para ejercer control
difuso.

Y sin embargo, luego de solucionar las dos materias controvertidas (incorporación de hechos
nuevos y principio de igualdad) el Tribunal Constitucional ha incorporado subrepticiamente
en la sentencia una materia absolutamente ajena al caso: la eliminación del precedente
vinculante sobre control difuso administrativo. Como suele decirse coloquialmente: el tema
ha sido metido de contrabando.

Como cualquier lector puede advertir al leer la sentencia, no existe ninguna conexión fáctica
ni jurídica entre el caso sometido a conocimiento del Tribunal Constitucional por Consorcio
Requena y OSCE, y la decisión de dejar sin efecto el precedente vinculante sobre control
difuso administrativo. Por ello, la sentencia adolece de una completa falta de motivación en
ese extremo, hecho impensable e injustificable por tratarse precisamente del órgano que
tiene en sus manos el control de constitucionalidad de las normas y actos.

Una situación como la descrita nos lleva a pensar que la parte de la sentencia pertinente al
control difuso administrativo pertenece quizás a otra sentencia que iba a ser emitida en un
caso distinto, o siendo más maliciosos nos induce a sospechar que el Tribunal Constitucional
ha estado a la espera de que llegara a sus manos cualquier caso en el que el demandado
fuere un colegiado de la Administración Pública para dejar sin efecto el control difuso
administrativo aún cuando la materia demandada fuere cualquier otra. En cualquier caso,
este hecho sienta un peligroso antecedente.

Conclusiones
1. El Tribunal Constitucional tiene la facultad de emitir precedentes vinculantes y por ende
también tiene la facultad de dejarlos sin efecto, pero todo precedente debe ser emitido en
relación a las materias que son abordadas en la sentencia porque así lo establece el principio
de congruencia.

2. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC vulnera el principio de congruencia y sienta un

peligroso antecedente, en tanto mediante ella el Tribunal Constitucional decide dejar sin
efecto el precedente sobre control difuso administrativo dentro de un proceso sobre
materias ajenas a ese tema.

3. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC deja sin efecto el precedente vinculante sobre control
difuso administrativo, pero no establece ningún precedente vinculante que prohíba el
control difuso administrativo. La situación es la misma que la preexistente a la sentencia
Salazar Yarlenque.

4. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC evidencia una “bipolaridad resolutiva” cuando de un

lado deja sin efecto el precedente sobre control difuso administrativo y de otro lado recuerda
a los colegiados de la Administración Pública que deben resolver con apego a las
disposiciones de la Constitución.

5. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC tiene efectos teóricos más que prácticos, pues la
situación seguirá siendo la misma. Estando los colegiados administrativos sujetos al imperio
de la Constitución deberán resolver siempre prefiriendo las disposiciones constitucionales,
por lo cual con precedente o sin precedente tienen la facultad de inaplicar cualesquier regla
que colisione con la Carta Magna.

6. En todo caso las decisiones de la Administración son normalmente sometidas por el

administrado a la autoridad jurisdiccional, por lo cual la inaplicación de una norma legal
inconstitucional por parte de un colegiado administrativo es naturalmente revisada por el
Poder Judicial que así es quien realiza en sí el ejercicio del control difuso.

[Actualización al 21 de Abril de 2014.- El día de hoy nuestros amigos de Gaceta Jurídica

(empresa a la que considero mi casa porque acogió mis primeros artículos e investigaciones
desde 1999) han publicado un interesante articulo en su revista electrónica La Ley bajo el
título “Los tribunales administrativos no ejercieron activamente el control difuso“. El artículo
no está firmado, por lo cual no podemos saber a quien debemos esa colaboración, pero lo
mencionamos porque en él se tocan tres temas que también los hemos abordado nosotros
aquí:
 El primer tema se refiere a que en los ocho años de vigencia del precedente vinculante
sobre el control difuso administrativo son muy pocos los casos en que los órganos
administrativos han ejercido dicha facultad (SERVIR en dos ocasiones, INDECOPI en una
ocasión, el Tribunal Fiscal en una ocasión, y el Tribunal Registral en una ocasión). Ello
confirma lo que dijimos líneas atrás en el sentido de que el ejercicio del control difuso
administrativo es una situación excepcional; por lo tanto, la eliminación del precedente
vinculante tiene más efectos teóricos que prácticos.
 El segundo tema se refiere a un equívoco sobre la naturaleza de la nueva sentencia del
Tribunal Constititucional. En el artículo de La Ley se menciona dos veces a la sentencia
04293-2012-PA/TC como “nuevo precedente”, lo cual es incorrecto. De acuerdo con el
Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional las sentencias del
Tribunal Constitucional que tienen la calidad de precedente vinculante son aquellas que
así lo expresan en su parte resolutoria. La sentencia 04293-2012 no establece de
ninguna manera que tiene la condición de precedente vinculante, toda o parte de ella,
por lo tanto tiene la misma condición que cualquier otra sentencia común del TC. Tal
como mencionamos en nuestro artículo el precedente vinculante que reconocía el
control difuso administrativo ha sido dejado sin efecto, pero no se ha emitido ningún
precedente vinculante que prohíba el control difuso administrativo. Simplemente
actualmente no hay precedente vinculante sobre el ejercicio del control difuso por parte
de la Administración, ni reconociéndola ni proscribiéndola.
 El tercer tema se refiere a los efectos de la sentencia. En el artículo de La Ley se
sugiere que el Tribunal Constitucional aclare el panorama, atendiendo a que existen
colegiados administrativos que emiten pronunciamientos cuasijurisdiccionales en
asuntos de su competencia (JNE, CNM por ejemplo) y además por el hecho de que el TC
ha expedido sentencias en los cuales establece que inclusive los particulares deben
inaplicar reglas infralegales que colisionan con derechos fundamentales. Efectivamente,
menudo problema se ha generado, pero creemos que sería preferible que el ilustre
colegiado deje las cosas como están, que no emita aclaraciones ni sentencias
complementarias (mucho menos en sentencias ajenas a la materia como
lamentablemente acaba de realizar) para no complejizar el asunto ni afectar nuestro
esquema constitucional. En el estado actual, sin precedente vinculante prohibitivo y sin
aclaraciones que compliquen la situación, consideramos que los Artículos 38 y 51 de la
Constitución facultan a los órganos administrativos a inaplicar una regla en un caso
concreto, de manera excepcional, y que como siempre ocurre dicha facultad será
materia de revisión judicial cuando el administrado impugne la decisión, produciéndose
entonces el control difuso jurisdiccional. Así fue antes del precedente, así fue durante
el precedente, y así debe ser después del precedente.